Si no le queda más remedio que despedir a un … · RESUMEN Cuando alguno de sus trabajadores incumple sus obligaciones contractuales, su empresa debe tomar medidas. Como primer

• Despido disciplinario D 63 (pág. 1)

Procedimiento

Mi Asesor de PersonalMAP-MI 16

Si no le queda más remedio quedespedir a un trabajador,asegúrese de hacerlo bien

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63 / 2

Ajústese al plazo que tiene para despedir . . . . . . . . . . . . . . . . D 63 / 3

Cómo comunicar a su trabajador que está despedido: la carta de despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63 / 6 - Para qué sirve la carta de despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63 / 7- Qué debe contener la carta de despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63 / 7- Modelo de carta de despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/10 - La entrega de la carta de despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/11- Qué ocurre si ha omitido algún requisito formal

al despedir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/12- El finiquito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/12- Comunicar el despido a los representantes

de los trabajadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/17

Qué actitud debe mantener con el trabajador durante el despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D 63/18

Qué obligaciones tiene su empresa tras comunicar el despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/20

Casos especiales de despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/22- Despido de un representante de los trabajadores . . . . . . . . . . . . D 63/22- Despido de un trabajador afiliado a un sindicato . . . . . . . . . . . D 63/23- Despido de un trabajador de baja por IT . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/24- Despido de un trabajador que está en excedencia voluntaria . . D 63/25- Despido de un trabajador en situación

de excedencia forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/26- Despido de una trabajadora embarazada

(o en situación relacionada con la maternidad o paternidad) . . D 63/27

Checklist: elementos clave para un despido legalmente válido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 63/29

Autor:Francisco José Aparicio González, especialista en temas fiscalesy laborales, Juan F. San Andrés, licenciado en Psicología y asesor enRecursos Humanos, Cambio y Rendimiento, y Equipo de Redacción deMi Asesor de Personal

Página

D63 Despido Disciplinario procedimiento.qxp_Despido disciplinario 15/02/16 14:00 Página 1

RESUMEN

Cuando alguno de sus trabajadores incumplesus obligaciones contractuales, su empresa

debe tomar medidas. Como primer paso, lo másadecuado es hacer una advertencia a su trabaja-dor, que en muchos casos consigue poner fin a uncomportamiento inadecuado. No obstante, enocasiones puede verse obligado a tomar una deci-sión contundente: el despido.

Esta medida constituye una decisión trascendenteque afecta a su empresa, que pierde un trabajadorque puede ser importante y, por supuesto, afectagravemente al empleado, por sus repercusionessociales, familiares y económicas. Por ello, elprocedimiento para llevarlo a cabo es muy rígi-do. Si su empresa incumple sus requisitos forma-les o no se ciñe a las causas para las que está pre-visto (y que puede leer en otro Tema de Mi Asesorde Personal) puede encontrarse con que el traba-jador impugne el despido y el juez lo declareimprocedente o nulo, por lo que usted se veríaobligado a readmitir al trabajador o a indemnizar-le (en el primer caso) o a readmitirle obligatoria-mente (en el segundo).

Tenga en cuenta que el despido también es unadecisión que puede resultar cara. Si el trabajador loimpugna y el juez le da la razón a él, su empresapodría tener que indemnizarle, además de tenerleque abonar en algunos casos los salarios de trami-tación dejados de percibir. Sin embargo, si se con-sidera procedente (o el trabajador no lo impugna),no tendrá que pagarle nada. De ahí la importanciade seguir perfectamente todos los trámites.

Consulte en cualquier caso su convenio colectivopor si establece algún requisito, condición… quedeba tener en cuenta al efectuar un despido disci-plinario.

D 63 (pág. 2) •Despido disciplinarioProcedimiento


El despido,una decisióncontundente



Procedimiento


Con la lectura de este Tema usted conocerá:

- Cómo y dónde debe comunicar al trabajadorsu despido.

- Cómo seguir todos los trámites, de forma queel despido sea declarado procedente.

- Cómo debe redactar la carta de despido ycuándo el finiquito tiene valor liberatorio.

Ajústese al plazo que tienepara despedir Si su trabajador mantiene una conducta grave y cul-pable que encaja en alguna de las causas que justifi-can el despido disciplinario (art. 54 del ET) -queusted puede consultar en otro Tema-, ya cuenta con elpunto de partida para iniciar el procedimiento deldespido; pero deberá hacerlo dentro de un plazodeterminado.

Como en las demás sanciones, su empresa dispone deun plazo determinado para llevar a cabo el despido.Así, las faltas muy graves de su trabajador, que puedesancionar con el despido, prescriben a los 60 días apartir de la fecha en que la empresa tuvo conocimien-to de que se hubieran cometido y, en todo caso, a losseis meses desde que ocurrieron (art. 60.2 del ET).

¡ATENCIÓN!

Tenga en cuenta que el plazo de 60 días siguecorriendo aunque el trabajador se encuentreausente de su puesto por vacaciones o por bajapor IT.

Consulte en cualquier caso su convenio colectivo,ya que algunos disponen otros plazos de prescrip-

Pasados 60días no podrádespedir altrabajador


ción para poder realizar el despido (en ningún casopueden ser superiores a los marcados por el ET,tampoco en los convenios de empresa). Además,algunos convenios, en caso de faltas muy gravesque justifiquen el despido, exigen la tramitación deun expediente en el que sea escuchado el trabajadorafectado. Si su convenio incluye este trámite deescuchar al trabajador y su empresa lo incumple,independientemente de la gravedad de la falta, eldespido será improcedente (sent. del TS de 4.05.09).

Su empesa sospecha que uno de sus trabajadoreslleva tiempo sustrayendo material de oficina de suempresa. Por ello, decide controlar al trabajador yle descubre “in fraganti” llevándose unos cartu-chos de tinta de impresora. A partir de ese día, quees cuando usted ha tenido conocimiento cierto de laconducta del trabajador, es cuando se inicia elplazo de 60 días para poder despedirle.

Si su empresa impone al trabajador una sanción porfalta muy grave (por ejemplo, la suspensión deempleo y su sueldo), éste dispone de un plazo de 20días, lo que jurídicamente se conoce como “dies aquo”, para impugnar la sanción. Este plazo empie-za a contar desde el día en que se notifica la sanciónal trabajador, independientemente del día en quetenga efectos dicha sanción (sent. del TS de17.05.10).

Si el trabajador mantiene de forma continuada laconducta por la que va a despedirle (por ejemplo,un rendimiento muy bajo), obviamente puede des-pedirle en cualquier momento mientras mantengaesa conducta negativa. Pero si el empleado pasa aobservar una conducta normal, tenga en cuenta quelos plazos de prescripción -de 60 días o seis meses-para despedirle por aquella conducta sancionable,empiezan a contar a partir de ese momento de“vuelta a la normalidad” (sent. del TS de 13.10.89).



Ejemplo deinicio del plazopara despedir



Procedimiento


Uno de sus trabajadores lleva tiempo que ya no rindecomo antes de forma reiterada y voluntaria. Durantetodo ese período su empresa puede despedirle pero,si en un momento dado la conducta del trabajadorcambia y empieza a rendir de manera correcta, es apartir de ese día cuando comienza a contar el plazode prescripción de los 60 días para despedir.

El plazo con el que su empesa cuenta para despe-dir a un trabajador también limita el tiempo delque dispone para acumular pruebas del compor-tamiento del trabajador en base al cual va a serdespedido. Y las pruebas son esenciales para poderfundamentar debidamente las causas por las que sedespide, lo que repercutirá en su éxito posteriorante el juez si el trabajador impugna el despido.Así, sin las pruebas que demuestren, por ejemplo,las faltas reiteradas de puntualidad del trabajador,o su disminución de rendimiento continuada yvoluntaria, el despido muy probablemente seráconsiderado improcedente y usted se verá final-mente obligado a indemnizar o readmitir al traba-jador, sin que importe el grado de certeza queusted tenga respecto a la voluntad del trabajadorde incurrir en esas faltas graves.

Tenga en cuenta que no son raros los casos de tra-bajadores que buscan ser despedidos para tenerderecho a la indemnización legal y a la prestaciónpor desempleo. Una de las vías para conseguirloes disminuir el rendimiento de forma perceptiblepero difícil de probar. Por ello, es imperativo parael empresario documentar los hechos y dotarse delas pruebas necesarias si quiere tener éxito en eldespido.

Además, tenga también en cuenta que la incapacidaddel empresario para demostrar los hechos (las faltasgraves) dejaría la puerta abierta a otros empleadosque estén buscando igualmente ser despedidos.

Acumularpruebas

Ejemplo dedespido anteuna conductacontinuada


Cómo comunicar a sutrabajador que estádespedido: la carta dedespido Su empresa debe notificar al trabajador el despidopor escrito, a través de un documento llamadocarta de despido (art. 55.1 del ET). En principio,la carta debe ir firmada por el empresario, aunquetambién es válido que la firme alguien en quienéste haya delegado estas tareas concretas y así loratifique en el proceso –apoderado, director geren-te aunque no esté apoderado, etc.- (sent. del TS de9.03.90).

Es fundamental que su empresa se ajuste al proce-dimiento de despido, o se arriesga a que sea decla-rado improcedente. No olvide consultar su conve-nio, por si además le exige algún requisito adicio-nal (como por ejemplo abrir un expediente contra-dictorio aunque vaya a despedir a un trabajador queno sea representante de los trabajadores).

¡ATENCIÓN!

Si no se cumplen los requisitos formales, suempresa podrá realizar un segundo despido enel que cumpla los requisitos omitidos en elanterior. Dicho nuevo despido, que sólo surti-rá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuar-lo en el plazo de 20 días, a contar desde elsiguiente al del primer despido. Al realizarlo,su empresa deberá poner a disposición del tra-bajador los salarios devengados en los díasintermedios, manteniéndole durante los mis-mos en alta en la Seguridad Social.



En el plazo de20 días



Procedimiento


Para qué sirve la carta de despido

- Da a conocer al trabajador los motivos por losque es despedido. De esta forma él podrá prepararsu defensa si decide impugnar judicialmente el des-pido y, por su parte, usted no podrá alegar en el pro-ceso judicial causas distintas a las que consignó enla carta.

- Fija la fecha a partir de la cual el trabajador puedeimpugnarlo.

- Permite al trabajador solicitar las prestaciones pordesempleo.

Qué debe contener la cartade despido

En la carta usted debe reflejar con claridad estos dosextremos: la causa y la fecha de efectos del despido.

• Los hechos o causa del despido

Debe dejar constancia de la razón por la que eltrabajador es despedido, de forma clara y preci-sa, especificando la falta concreta que se leimputa y, si es posible precisarlo también, lafecha en la que se cometió. Por lo tanto, evitehacer una imputación vaga, imprecisa o genéri-ca, aunque no es necesario hacer una descrip-ción excesivamente minuciosa.

Si se trata de una conducta sancionable según lodispuesto en su convenio colectivo, su empresadeberá especificar expresamente en la carta elprecepto concreto que lo regule (art. ...) delConvenio Colectivo (…).

Tenga en cuenta que lo que no haya incluido enla carta de despido no podrá después alegarlo enel proceso, aunque estos hechos no incluidos

Especificar lafalta concreta

Motivosargumentados


fueran ciertos y motivo de despido. El juez entien-de que, al no haberlo notificado al trabajador, segenera indefensión al trabajador.

No son válidas como argumento en una carta dedespido expresiones tan genéricas como “quedausted despedido por el comportamiento observa-do en los últimos tiempos” o “... por el graveincumplimiento de sus obligaciones laborales” o“... por haber faltado reiteradamente a su puestode trabajo”.

¡Atención!: Cuando el trabajador se niegue a reco-ger la carta y dé motivos a su empresa para incluirnuevas causas que justifiquen su despido es posiblemodificar la carta de despido y enviar otra nueva(sent. del TS de 27.02.09).

• La fecha de efectos del despido

En la carta su empresa tiene que hacer constar tam-bién de forma inequívoca la fecha en la que el despi-do se hace efectivo, es decir, la fecha en la que el tra-bajador ya no puede ir a trabajar. Tenga en cuenta queel simple hecho de que falte este dato es suficientepara que el despido se considere improcedente (sent.del TS de 21.09.05 en unificación de doctrina).

¡Atención!: Aunque existan las causas que justifi-quen un despido disciplinario, esto no basta para queéste sea declarado procedente. Si la carta de despidono concreta de forma suficiente los hechos imputadosy las fechas exactas en que se han producido loshechos, el despido es improcedente. Y esto es asíincluso aunque exista una conducta continuada o rei-terada por parte del trabajador al que se despide(sent. del TS de 12.03.13).

Para despedir disciplinariamente a un trabajador no seexige plazo de preaviso. Es decir, que su empresa



Concretar lasfechas exactas

Ejemplo deexpresionesimprecisas



Procedimiento


puede entregarle la carta con la fecha de ese día ydecir en ella al trabajador que el despido tiene efec-to desde ese mismo momento. También puede, siquiere, dar un margen de tiempo hasta que el despi-do es efectivo. Sin embargo, anunciar a un trabajadorque su despido se hará efectivo a partir de una deter-minada fecha futura no parece una buena decisión.Es muy probable que su rendimiento disminuya oproduzca cualquier otro perjuicio en su actividad.Por eso, siempre es preferible que coincidan elmomento de la comunicación y la fecha de efec-tos.

Tenga también en cuenta que el preaviso en el despi-do disciplinario se puede usar para que el trabajadordisfrute de los días pendientes de vacaciones quepueda tener y así se evita tener que abonar esos díasen el finiquito. También es importante indicar lafecha en que se comunica al despido para evitar queel trabajador intente acreditar de alguna forma que lacarta de despido se ha entregado con posterioridad ala fecha de efectos del despido, con lo que éste secalficaría de improcedente.

Consejo: Tenga bien presente la fecha de efectividadreal del despido. Si, llegada ésta, usted permite que suempleado continúe trabajando en la empresa, seentenderá que ha condonado tácitamente el incumpli-miento del trabajador que le llevó a despedirle.

¡Atención!: Una vez entregada la carta de despido,su empresa no puede decidir unilateralmente echarseatrás y revocar la decisión del despido. “No se admi-te la posibilidad de dejar sin efecto el despido pordecisión unilateral del empresario. Ahora bien, si elempresario se retracta de su decisión extintiva y eltrabajador acepta el ofrecimiento de reanudar larelación laboral entonces se considera reanudada”(sent. del TS de 26.04.10 y sent. de TS de 7.10.09, enunificación de doctrina).

Especifique lafecha

Revocar ladecisión dedespido


Modelo de carta de despido D./Dña. (Nombre y apellidos del empleado) (Cargo) (Departamento) (Empresa)

En (municipio) a (dd/mm/aa)

Estimado/a Sr./Sra. (Apellido del empleado):

La Dirección de esta empresa ha decidido su despido disci-plinario, con efectos desde el momento mismo en que reci-ba esta carta, por la comisión de las faltas que más adelan-te se detallan, que han sido calificadas como muy graves.

La causa que justifica tal decisión se encuentra ampara-da en el artículo 54, apartado (…) del Estatuto de losTrabajadores (NOTA: si se trata de una conducta sancio-nable según su convenio colectivo, deberá indicar tam-bién expresamente el artículo del convenio que lo regula).

Los hechos que motivan el despido son los siguientes:(NOTA: especificar detalladamente los motivos exactosdel despido con la mayor concreción posible. Por ejem-plo, relación detallada de las faltas de asistencia, concre-tar las ofensas verbales o físicas, los días en que ha acu-dido en estado de embriaguez…).

Estos hechos se han producido en las siguientes fechas(NOTA: especificar el día o los días concretos en que seha producido la conducta sancionable con el despido ylas fechas y horarios de las faltas, si ha habido o no rei-teración…, ya que estos datos son fundamentales a lahora de determinar la procedencia o no del despido).

Le comunicamos que tiene a su disposición la liquida-ción (finiquito) que le corresponde por el tiempo efecti-vo de trabajo.

Sírvase firmar un duplicado de la presente, a los merosefectos de dejar constancia de su recepción.

Atentamente,

Fdo: Recibido por el trabajador(Datos de la empresa) (Nombre y apellido) (Cargo)



Ejemplo decarta dedespidodisciplinario



Procedimiento


Tenga en cuenta que debe informar del despido a losrepresentantes de los trabajadores. Consulte ademássu convenio colectivo por si dispone algo al respecto.

La entrega de la carta de despido

Lo más lógico es entregar la carta de despido a su tra-bajador en el centro de trabajo. Pídale a su trabajadorque firme un recibí de la carta. Si se niega a recibir lacarta, pida a dos testigos que acrediten su intento denotificación y la negativa del trabajador a recibirla.

También puede entregar la carta en el domicilio deltrabajador. Para ello, utilice cualquier medio quedeje constancia de su intento de notificar al trabaja-dor su despido (correo certificado con acuse de reci-bo, telegrama, burofax, conducto notarial…).

La negativa de su trabajador a recibir la carta leexime a usted de cualquier responsabilidad, por loque él deberá asumir el riesgo de que se le puedapasar el plazo de 20 días hábiles con el que cuentapara impugnar el despido.

Si usted ha tratado de cumplir con su obligación denotificar al trabajador y no ha podido ser por razónimputable a su empleado, usted habrá cumplido conlos requisitos que la norma le impone (sent. del TSde 13.04.87). En este sentido, se consideran notifi-caciones válidas para el empresario:

- La notificación realizada a un trabajador en eldomicilio que consta a la empresa, aun cuando estedomicilio ha variado pero el trabajador no comu-nicó el cambio a la empresa (sent. del TS de23.05.90).

- La carta enviada por correo certificado con acusede recibo y que, antes de cerrarse, ha sido fechaday sellada por el funcionario de Correos (sent. delTSJ de Asturias de 10.07.98).

En el centrode trabajo oen el domicilio


- La notificación notarial a los vecinos del trabaja-dor ante la ausencia de éste y sus familiares (sent.del TSJ de la Comunidad Valenciana 30.04.96).

Qué ocurre si ha omitido algúnrequisito formal al despedir

Si se da cuenta que al comunicar el despido a suempleado ha omitido alguno de los requisitos forma-les que exige la ley (por ejemplo, no detalló de formaconcreta la causa del despido, no especificó la fechade efectos u olvidó firmar la carta), tiene un plazo de20 días para realizar un nuevo despido (art. 55.2del ET). Los 20 días empiezan a contar desde el díasiguiente al del primer despido.

En este caso, debe poner a disposición del trabajadorlos salarios correspondientes a los días interme-dios (y decírselo en la propia carta), cotizar por el tra-bajador y mantenerle de alta en la Seguridad Social.

El día 1 de abril su empresa notifica por escrito altrabajador su despido, pero no consigna la causa delmismo. Como sabe que faltando ese requisito serádeclarado improcedente, vuelve a enviar una nuevacarta de despido el día 19 de abril, esta vez correc-tamente redactada, poniendo a disposición del traba-jador los salarios correspondientes a los días inter-medios.

El finiquito

Al finalizar la relación laboral con el trabajador, yasea por despido disciplinario o por cualquier otracausa, su empresa debe entregar al trabajador elfiniquito. El Tribunal Supremo ha dejado muy claroque la utilización de fórmulas tipo que expresen quela relación laboral queda saldada a todos los efec-tos, del tipo “completamente saldado y finiquita-do”, “no teniendo más que pedir ni reclamar por



Valorliberatorio delfiniquito

Ejemplo denuevo despido



Procedimiento


concepto alguno”, “el trabajador no tiene ningunareclamación pendiente frente al empleador” o simi-lares no son suficientes para considerar que el fini-quito tiene valor liberatorio para la empresa. Estosignifica que el hecho de que el trabajador lo firmeno implica que la empresa quede eximida de res-ponsabilidad. Y esto es así porque el valor liberato-rio está sujeto al “alcance de la declaración devoluntad que incorpora el finiquito y a la ausenciade vicios en la formación y expresión de ésta”(sents. del TS de 3.12.14, de 13.05.13 y de14.06.11).

¡Atención!: Una cosa es el finiquito (documentode liquidación con los conceptos que adeuda laempresa al trabajador) y otra distinta la carta dedespido. El trabajador puede estar conforme con lodispuesto en el finiquito pero puede no estarlo conel despido (y manifestar su disconformidad en lacarta de despido).

En este sentido, si el trabajador, aunque haya firma-do el documento de saldo y finiquito, ha mostradosu disconformidad en la carta de despido, el fini-quito no tiene valor liberatorio para la empresa(sent. del TS de 12.06.12, que reitera doctrina).

Además, el finiquito tampoco tiene valor liberatoriocuando existe una clara desproporción entre lacuantía que se abona al trabajador en caso de extin-ción de la relación laboral y lo que realmente lecorrespondería al trabajador, ni siquiera aunque eltrabajador haya firmado expresamente una cláusulareconociendo que no existen cantidades pendientesde cobro (sent. del TS de 15.09.14).

De la misma forma, aunque el trabajador firmeexpresamente la recepción de la carta de despido ysu conformidad con el finiquito, esto no tiene valor


liberatorio para la empresa porque no es posibleaceptar una renuncia a reclamar frente al despido.Aceptar que las fórmulas del tipo “quedando sal-dado y finiquitado” exoneran automáticamente a laempresa de responsabilidad sería generar indefen-sión al trabajador. Incluso aunque el trabajadorfirme la recepción de la carta de despido y no espe-cifique que "no está conforme", "recibí no confor-me" o similar, no pierde su derecho a reclamar fren-te al despido (sent. del TS de 3.12.14, en unifica-ción de doctrina).

Tenga también en cuenta que es perfectamenteposible que un trabajador esté conforme con acep-tar en el finiquito una indemnización por despidoinferior a la legal (acuerdo transaccional).Mientras que hay derechos que son irrenunciables(como los derechos fundamentales), hay otros a losque el trabajador puede decidir renunciar, “entrelos que se encuentran la renuncia del puesto de tra-bajo y las consecuencias económicas derivadas dela extinción del contrato” (sent. del TS de 7.06.12,del TS de 28.02.00 y sent. del TSJ de Asturias de17.02.13, entre otras). Ahora bien, para que esteacuerdo sea válido es necesario que los términosestén inequívocamente claros, sin que puedan acep-tarse “declaraciones genéricas de renuncia” (sent.del TS de 22.03.11, sent. del TS de 14.06.11, sent.del TS de 28.11.11, entre otras).

¡ATENCIÓN!

En los casos de posible declaración de nulidaddel despido (trabajadoras embarazadas, reduc-ción de jornada por guarda legal, descanso porpaternidad, etc.), aunque el trabajador firme elfiniquito y cobre la indemnización por despidoimprocedente, puede reclamar por despido y siéste es declarado nulo, dicho finiquito no tendrávalor liberatorio para la empresa.



No tiene valorliberatorio

Indemnizacióninferior a lalegal



Procedimiento


Las últimas sentencias del TS abren la puerta a quelos trabajadores reclamen, independientemente deque hayan firmado o no su conformidad con el fini-quito.

Ahora bien, si su empresa quiere asegurarse deredactar un finiquito a prueba de reclamaciones, esaconsejable que siga estos pasos a la hora de redac-tarlo:

1. Expresar claramente que se trata del finiqui-to. Es decir, que en el documento se haga constarla palabra “finiquito” y diferenciarlo claramentede otros documentos como puede ser la carta dedespido. Aunque no es obligatorio, sí es aconse-jable para demostrar, llegado el caso, que el tra-bajador conocía perfectamente que lo que firma-ba era el finiquito.

2. Consultar su convenio. Algunos incluyen unmodelo específico de finiquito que su empresadebe utilizar o indican algunos requisitos forma-les que debe seguir a la hora de cumplimentarlo(por ejemplo, el Convenio Colectivo del Sectorde Construcción y Obras Públicas de Madrid,BOCM de 26.12.15).

3. Desglosar claramente los importes, especifi-cando tanto el importe total que se adeuda al tra-bajador como los conceptos a los que correspon-de cada importe. Es decir, no es válido un fini-quito en el que se utilice una fórmula como lasiguiente: “El/La trabajador/a declara haberpercibido la cantidad total de (…) en concepto deliquidación de haberes”.

Para que el finiquito pueda tener valor liberato-rio, deben expresarse claramente todos los con-ceptos que se adeuden al trabajador (complemen-to de antigüedad, vacaciones pendientes, pagasextras…).

No valen lasfórmulasgenéricas


4. Especificar tanto los devengos como lasdeducciones. Su empresa tiene que incluir tantolos devengos (es decir, los conceptos por los queel trabajador debe percibir dinero) como los des-cuentos que debe practicar su empresa (reten-ciones de IRPF y deducciones a la SeguridadSocial).

5. Especificar la fecha del finiquito. Debe llevar lafecha del día de la extinción de la relación labo-ral. Si el finiquito se firma antes de la extincióndel contrato, se considerará nulo por fraudulento.

6. Indicar si han estado presentes los represen-tantes de los trabajadores. Si en su empresa hayrepresentantes de los trabajadores o delegadossindicales, su trabajador tiene derecho a exigirque estén presentes en el momento de firmar elfiniquito (sent. del TC de 22.04.93). Por ello, suempresa debe especificar en el finiquito si en elmomento de la firma ha estado presente el repre-sentante de los trabajadores o bien si el trabajadorha renunciado a su presencia. Además, si losrepresentantes están presentes, también firman elfiniquito.

7. Declaración del trabajador reconociendo quese le han liquidado las deudas y obligacionespendientes. Aunque el TS ha sentenciado que lafirma no es por sí sola suficiente para considerarque el finiquito tiene valor liberatorio, es unaprueba más que tiene su empresa para tratar dedemostrar la conformidad del trabajador. Puedeutilizar una fórmula como la siguiente:

“El trabajador/a declara expresamente darse porsaldado y finiquitado por todos los devengos salaria-les y extrasalariales que le corresponden por razóndel trabajo por cuenta de la empresa, no teniendonada más que pedir ni reclamar a la empresa”.



Modelo decláusula sobrefiniquito



Procedimiento


En definitiva, lo importante es que su empresacuente con los elementos de prueba suficientesque le permitan justificar ante un tribunal que elfiniquito tiene valor liberatorio porque el trabaja-dor era plenamente consciente de lo que firmaba,los conceptos incluidos son inequívocos y nodejan lugar a duda y están perfectamente desglo-sadas todas las cantidades que se adeudan al tra-bajador.

Tenga además en cuenta que, aunque se hayaextinguido la relación laboral, el trabajador siem-pre podrá reclamar los atrasos de convenio por lapublicación de tablas salariales nuevas que se apli-quen al periodo en el que la relación laboral esta-ba vigente, así como a conceptos que no se hayanincluido en el finiquito y que se devenguen enfecha posterior a la extinción (por ejemplo, comi-siones o bonus). El trabajador cuenta con un plazode un año para interponer una demanda de recla-mación de cantidad.

Comunicar el despido a losrepresentantes de los trabajadores

Entre las competencias con las que cuentan losrepresentantes de los trabajadores, se encuentra lade ser informados de todas las sanciones que seimpongan por faltas muy graves (art. 64.4.c delET). Por lo tanto, no olvide informarles del despi-do de un trabajador. Si omite esta formalidad, suactitud podría ser sancionada por la autoridad labo-ral por no cumplir con esta obligación, pues se tratade una infracción grave sancionable con multaentre 626 y 6.250 euros (art. 7.7 y 40.1.b de laLISOS). Además, la falta de notificación a losrepresentantes de los trabajadores puede ser motivode improcedencia, al ser un requisito formal exigi-do en el art. 55.1 del ET.

Reclamar losatrasos


Qué actitud debemantener con eltrabajador durante eldespidoComunicar a un trabajador su decisión de despedirle esuna de las tareas más incómodas a las que usted tengaque enfrentarse. Para no hacerlo más difícil, debe esco-ger cuidadosamente el momento y el lugar para comu-nicarle su decisión.

No hay reglas generales sobre cuál es el mejormomento, pero despedir los viernes por la tardetiene el efecto de diluir las primeras reacciones duran-te el fin de semana. En cuanto al lugar, debe hacersesiempre en privado. El despacho del jefe o del respon-sable de Personal o Recursos Humanos son sitios ade-cuados.

Tenga previsto cómo actuar si la conversación con eltrabajador se vuelve muy tensa o se prolonga dema-siado. Ante esa posibilidad, conviene ponerse deacuerdo con el servicio de seguridad o con otro com-pañero para que entren en el despacho pasado ciertotiempo.

Prepárese para escuchar a la persona, pero no entre endiscusiones, pues ya no es el momento. Cíñase a losmotivos expuestos en la carta de despido y ofrezca altrabajador las explicaciones sobre cuáles van a ser lospasos que se van a seguir a partir de ese momento. Enel momento que crea oportuno dé por finalizada laentrevista y acompañe o haga acompañar a la personaa la salida tras recoger sus efectos personales.

Respecto al momento en que debe ser efectivo el des-pido y la manera de proceder en cuanto al abandono



Ceñirse a losmotivos

Escoja elmomento



Procedimiento


del centro de trabajo por parte del empleado debeguiarse por el sentido común y la prudencia; cuandose despide disciplinariamente a un empleado es deesperar una reacción airada y, en alguna ocasión,incluso agresiva.

Por ello, dejarle seguir teniendo acceso a los bienesde la empresa (máquinas, útiles de trabajo, mesa deldespacho, ordenador o acceso a la red) es arriesgadoy puede resultar muy perjudicial para la empresa. Enlos casos más complicados, usted puede aprovecharla estancia del empleado en el despacho del jefe parahacerle entrega de la carta de despido para desconec-tarle de la red.

Una práctica muy frecuente es, una vez entregada lacarta de despido, acompañar al trabajador mientrasrecoge sus pertenencias personales (por ejemplo,su chaqueta, material de escritura o su cartera demano) y acompañarle a la salida (en las empresasmás grandes los servicios de seguridad pueden encar-garse de esto).

Todas las demás pertenencias se le podrán poner des-pués a su disposición en una caja que puede recogeren la recepción de la empresa o que le será enviada asu casa.

En cualquier caso, el aspecto más delicado es decidirsi el empleado despedido va a poder recuperar archi-vos informáticos que pudiera tener en su ordenador.

La empresa puede tener como política no permitir eluso del ordenador para fines personales. Esta políticaes totalmente legítima pero, incluso siendo así, elempleado podría reclamar judicialmente a la empresapor el perjuicio causado. Por el contrario, la políticade la empresa puede ser permitir a los empleados unuso razonable del ordenador para asuntos personales.En este caso, bien en el momento del despido, bien

Acompañar alempleado


días después, un técnico de la empresa puede revi-sar los ficheros (con el ex-empleado al lado o no) ygrabar los que sean de naturaleza personal en undisco que le será entregado al trabajador previafirma de un documento acreditando la recepcióndel mismo.

CONSEJO

Las empresas suelen tardar demasiado tiempo enrevocar el acceso a la red y las contraseñas de lostrabajadores que han cesado su relación laboral.Para que en su empresa no se produzca estasituación, establezca un procedimiento en el quese recojan todos los pasos que deben darse antela marcha de un empleado, tanto si ésta es volun-taria como si el trabajador es despedido: devolu-ción del coche de empresa, entrega de llaves delcentro de trabajo, devolución del ordenador por-tátil, suspensión de contraseñas y claves de acce-so, etc. De esta forma, sin improvisaciones,desde el primer día en que su empleado estáfuera no tiene acceso ni a la empresa ni a ningu-no de sus útiles de trabajo.

Qué obligaciones tiene suempresa tras comunicar eldespido En cuanto usted comunica su decisión al trabajadorse produce la extinción de la relación laboral. Desdeeste momento cesa la obligación de trabajar porparte de su empleado y la de abonar salarios porparte de la empresa. Una vez que se ha comunicadoel despido, usted debe cumplir con las siguientesobligaciones:

1. Tiene que poner a disposición del trabajador laliquidación de los salarios pendientes y la parte



Entregar elfiniquito

Fije unprotocolo



Procedimiento


proporcional de las pagas extraordinarias y de lasvacaciones no disfrutadas. Es lo que se conocecomo finiquito, (consulte su convenio colectivo,ya que algunos incorporan un modelo tipo definiquito).

2. Debe dar de baja al trabajador en la SeguridadSocial en el plazo de tres días naturales y en lamutua de accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales.

3. También está obligado a remitir por vía telemáti-ca un certificado de empresa acreditativo de larelación laboral y especificar los datos de cotiza-ción para que el trabajador pueda solicitar, si pro-cede, las prestaciones por desempleo.

CONSEJO

Tenga en cuenta que su empresa está obligada atransmitir por vía telemática el certificado deempresa. Independientemente del número de tra-bajadores que tenga su empresa, está obligada aemitir el certificado de empresa a través de laaplicación Certific@2 del SEPE. Además, cons-tituye una infracción muy grave el falseamien-to de documentos para que los trabajadoresobtengan o disfruten fraudulentamente de presta-ciones (art. 40.1.c de la LISOS).

Bajo ningún concepto acepte falsear algún datodel certificado si se lo propone su trabajador parapoder cobrar el subsidio del desempleo o hacerloen mayor cuantía de lo que le corresponda, nitampoco acceda a declarar un despido que real-mente no se ha producido persiguiendo esemismo objetivo, pues son prácticas fraudulentassancionables y penalmente perseguibles.

Enviotelemático


Casos especiales dedespido Despido de un representante de lostrabajadores

Para el ejercicio de sus funciones, los representantes delos trabajadores tienen una serie de garantías. Así, si eltrabajador al que tiene intención de despedir es repre-sentante de los trabajadores (miembro del comité deempresa, delegado de personal o delegado sindical),deberá abrir un expediente contradictorio (art. 55.1 delET). Esto también se aplica en cualquier otro caso quepueda exigir el convenio (por ejemplo, un afiliado).

El expediente contradictorio es un procedimientocomplejo que consiste en poner en conocimiento deltrabajador y de los restantes miembros de la repre-sentación a la que pertenezca la causa de su apertura,estableciéndose un plazo para realizar alegaciones ypracticar las pruebas necesarias, concluyendo con lapropuesta de la sanción al trabajador.

Consejo: Se deben extremar las cautelas porque lostrabajadores que sean representantes de los trabajado-res o delegados sindicales tienen el derecho a percibirsalarios de tramitación, tanto si son readmitidos comoindemnizados. Sopese en este caso el coste que podrí-an tener estos salarios si el despido llegara a serdeclarado improcedente.

¡ATENCIÓN!

Es imprescindible realizar este expediente contra-dictorio con carácter previo al despido, ya quedebe aportarlo al procedimiento judicial en el casode que el trabajador recurra el despido. Si no setramita, el despido será declarado improcedente.



Abrir unexpediente



Procedimiento


Esta exigencia de abrir expediente contradictorio seaplica a los representantes de los trabajadores mien-tras dure su mandato y durante todo el añosiguiente una vez dejen de serlo -salvo que la repre-sentación se haya perdido por revocación o dimisión(art. 68.c del ET)- así como a los representanteselectos antes de tomar posesión del cargo e inclusoa los candidatos proclamados para las elecciones.

¡ATENCIÓN!

Extreme las cautelas a la hora de despedir a unrepresentante de los trabajadores. Si el represen-tante considera que se ha violado su derecho fun-damental a la libertad sindical, podrá reclamarademás una indemnización por daños y perjui-cios (sent. del TS de 21.07.03).

Consejo: Consulte su convenio por si disponealgún requisito adicional a la hora de despedir aun representante (algunos obligan, por ejemplo, adesignar un instructor y un secretario a la hora detramitar el expediente contradictorio). Y aunquesu convenio no especifique nada, es aconsejableque diseñe un protocolo de actuación a la horade despedir a un representante de los trabajadores(qué figuras deben intervenir, plazos…). Así, encaso de llegar a juicio, su empresa podrá utilizarcomo argumento que cuenta con un procedimien-to específico y objetivo de expediente contradic-torio y que aplica idénticas medidas en caso dedespido.

Despido de un trabajador afiliadoa un sindicato

Si usted sabe que el trabajador al que quiere des-pedir está afiliado a un sindicato (bien porque élse lo haya comunicado expresamente o porque

Procedimientode actuación

Seaespecialmentecauteloso


en la nómina figure el descuento de la corres-pondiente cuota sindical), debe dar audienciaprevia a los delegados sindicales de la secciónsindical de ese sindicato (art. 55.1 del ET).

El cumplimiento de este trámite implica que losdelegados sindicales deben ser oídos previamen-te a que se adopte la medida del despido, con elobjetivo de que se vigilen los derechos del tra-bajador en relación con su actividad sindical(sent. del TSJ de Galicia de 25.06.98).

El Tribunal Supremo entiende que no se cumplela exigencia de oir previamente al delegado sin-dical si simplemente se le notifica la decisión dedespedir a un trabajador afiliado un día antes dela efectividad del cese (sent. del TS de12.07.06).

Despido de un trabajador de bajapor IT

Aunque su trabajador se encuentre en situación deincapacidad temporal (IT), puede despedirle. Eneste caso, puede dirigir la carta de despido al domi-cilio del trabajador de manera fehaciente (por con-ducto notarial, etc.) y, a partir de esa fecha, comen-zará el plazo para que el trabajador pueda impugnarjudicialmente el despido. Por tanto, no es necesarioque espere a que el trabajador se reincorpore.

El hecho de que despida a un trabajador que seencuentra de baja por IT no hace por sí mismo queel despido sea improcedente. Como en cualquierotro caso, si el trabajador reclama, será un juez elque determine la procedencia, improcedencia o nuli-dad (esto sólo por motivos tasados), que será inde-pendiente de que al trabajador se le comunicara sudespido estando de baja o trabajando.



Puededespedirle



Procedimiento


Únicamente será nulo (salvo que su empresa pudie-ra acreditar que el despido no tiene nada que ver conla situación de la trabajadora) cuando se trate deldespido de una trabajadora que esté de baja por inca-pacidad temporal derivada de una enfermedad cau-sada por embarazo, el parto o la lactancia natural. Enestos casos, el despido sólo puede ser declarado nuloo procedente, no cabe la improcedencia. Además, eldespido también será nulo cuando la empresa pre-sione o coaccione al trabajador para que se reincor-pore a su puesto estando de baja por IT (sent. del TSde 31.01.11).

El despido también podría ser declarado nulo si eltrabajador que está de baja por IT es un represen-tante de los trabajadores, cuando se produzca unavulneración de derechos fundamentales o cuandose trate de trabajadores blindados (embarazo,reducción de jornada por guarda legal...).

¡Atención!: En caso de despido improcedente de untrabajador de baja por IT hay que abonar la mejoravoluntaria en caso de que el convenio obligue a abo-narla (sent. del TS de 21.09.10).

Despido de un trabajador que estáen excedencia voluntaria

Aunque durante la excedencia voluntaria de un tra-bajador la relación laboral se encuentra muy debili-tada (pues ni el trabajador acude a su puesto ni ustedle abona el salario), en teoría cabe el despido disci-plinario del trabajador.

Un trabajador solicitó una excedencia voluntaria y,al concederla, pactaron que el trabajador no pres-taría servicios en empresas del mismo sector duran-te ese periodo. Su trabajador incumple el pacto yusted decide despedirle disciplinariamente siguien-do todas las formalidades legales.

Ejemplo dedespido detrabajadorexcedente

Nulo en casostasados


También se entendería que usted ha despedido al tra-bajador en excedencia voluntaria si tras la finaliza-ción de ésta y habiendo un puesto disponible seniega de manera clara y evidente a readmitirle oa atender su solicitud de reingreso.

Tenga en cuenta que hay que abonar salarios de tra-mitación por no reincorporar injustificadamente aun trabajador en excedencia voluntaria (sent. del TSde 19.12.11). Esto sólo se aplica en los casos en quehaya obligación legal de abonar salarios de tramita-ción (por ejemplo, si se trata de un representante delos trabajadores).

Despido de un trabajador ensituación de excedencia forzosa

También es posible despedir a un trabajador pormotivos disciplinarios cuando tenga su contrato ensuspenso por una excedencia forzosa (por ejerci-cio de cargo público, ejercicio de funciones sindi-cales o cumplimiento de un deber público). Estomismo se aplica de la misma forma a los casos deexcedencia por cuidado de hijos o familiares.

El despido deberá tramitarlo exactamente igualque si su empleado estuviera trabajando, perodeberá notificárselo en su domicilio.

Pero tenga en cuenta que también se consideracomo un despido el que usted no permita el rein-greso del trabajador tras la excedencia.

Uno de sus trabajadores ha estado en excedencia alser elegido alcalde de su localidad. Tras finalizar enese cargo, dentro del mes siguiente a su cese (art.46.1 del ET) solicita su reingreso. Si usted no per-mite que el trabajador se reincorpore a la empresa,se entiende que el despido se ha producido el últimodía del mes en el que solicitó el reingreso.



Ejemplo dedespido detrabajadorque cesa encargo público



Procedimiento


Ahora bien, en el caso de una excedencia por cui-dado de hijos, una vez pasado el primer año deexcedencia, no constituye un despido tácito lanegativa al reingreso del trabajador cuando laempresa se base en la inexistencia de vacante yésta esté justificada (sent. del TS de 23.09.13).

Su empresa tiene obligación de contestar a la solici-tud de reincorporación del excedente (si no lo hace,entonces el trabajador podrá reclamar por despido)pero, si no hay vacante disponible, puede contestar-le (por escrito para que quede constancia) que no esposible atender a su petición.

Puede utilizar una fórmula como la siguiente: “noes posible dicha reincorporación, puesto que a lafecha no existe vacante de su grupo profesional”.

Despido de una trabajadoraembarazada (o en situaciónrelacionada con la maternidad opaternidad)

En estas situaciones hay una presunción de nuli-dad de los despidos que usted realice, a no ser quesea capaz de demostrar que obedecen a razonesque no tienen que ver con ello.

Estos despidos sólo pueden ser nulos o proceden-tes, no cabe la improcedencia. Por tanto, se consi-deraría nulo el despido en los siguientes casos:

a) El de los trabajadores durante el período desuspensión del contrato por maternidad, ries-go durante el embarazo o la lactancia natural,enfermedades causadas por embarazo, parto olactancia natural, adopción o acogimiento opaternidad, o el notificado en una fecha talque el plazo de preaviso concedido finalicedentro de esos periodos.

Presunción denulidad


b) El de las trabajadoras embarazadas, desde lafecha de inicio del embarazo hasta el comienzodel período de suspensión, y el de los trabaja-dores que hayan solicitado uno de los permisospor lactancia de un hijo menor de nuevemeses, hospitalización de hijo prematuro,cualquiera de los casos de reducción de jorna-da por guarda legal (art.37.4, 4 bis y 5 del ET),o estén disfrutando de ellos; o hayan solicitadoo estén disfrutando la excedencia por cuidadode un hijo o de un familiar que no pueda valer-se por sí mismo (art.46.3 del ET).

¡Atención!: Para que el despido sea nulo no esnecesario que el empresario conozca que la traba-jadora está embarazada (sent. del TC de21.07.08).

El despido nulo tendrá el efecto de tener que read-mitir al trabajador despedido, debiendo abonarlelos salarios dejados de percibir (art. 55.6 del ET).

¡Atención!: La protección de la embarazada fren-te al despido no se aplica en el caso de que se tratede una extinción del contrato durante el periodode prueba. Es posible prescindir de una trabajado-ra embarazada durante el periodo de prueba siem-pre y cuando la causa sea ajena al embarazo, yaque la protección especial que confiere el ET fren-te al despido de las embarazadas (nulo a priori) nopuede extenderse a aquellos casos en que se pro-duzca “el desistimiento empresarial durante elperiodo de prueba, ya que son dos situacionesdiferentes” (sent. del TC de 10.10.13).

c) El de los trabajadores tras reintegrarse al traba-jo al finalizar los periodos de suspensión delcontrato por maternidad, adopción o acogimien-to o paternidad, siempre que no hubieran trans-currido más de nueve meses desde la fecha denacimiento, adopción o acogimiento del hijo.



Extinción enperiodo deprueba



Procedimiento


¡Atención!: No cabe la declaración de improce-dencia en el caso de despido de una trabajadoraantes de trascurrir nueve meses desde la fecha denacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Eneste caso, se aplica exactamente la misma protec-ción que a las embarazadas, por lo que si se llevaa cabo su despido, éste sólo podrá ser declaradonulo o procedente (sent. del TS de 23.12.14).

Tenga también en cuenta que en el caso de que suempresa esté obligada a abonar salarios de tra-mitación (por ejemplo, en caso de despido nulo),su importe se calcula habitualmente hasta lafecha de notificación de la sentencia. Ahora bien,el Tribunal Supremo ha aclarado que esto no seaplica a los trabajadores con un contrato fijo dis-continuo donde la empresa sólo tiene que abonarsalarios de tramitación hasta el día en que finali-ce la temporada que motiva la contratación fijadiscontinua (sent. del TS de 2.07.13, en unifica-ción de doctrina).

Checklist: elementos clavepara un despido legalmenteválido Compruebe que cumple todas las formalidades paraasegurarse de que el despido de su trabajador sealegalmente válido.

Lo que usted debe tener en cuenta

Investigue y documente cuidadosamente eldespido antes de llevarlo a cabo.

Asegúrese de que la sanción (el despido) esproporcional a la falta cometida.

Modelo dechecklist




En este Manual puede encontrar más informaciónrelacionada con este tema. Para ello le recomenda-mos que consulte el Índice de Conceptos Clave.

Lo que usted debe tener en cuenta

Recuerde que dispone de 60 días desde que conoció la faltapara despedir al trabajador o, en todo caso, de seis mesesdesde que se cometió. Pasados esos plazos la falta prescribe.

Notifique al trabajador el despido mediante la carta de despi-do. Si se la entrega en el centro de trabajo, pídale que firmeun recibí. Si se niega, pida a dos testigos que acrediten suintento. Si se la entrega en su domicilio, hágalo de formafehaciente (por ejemplo, burofax).

Si el trabajador es representante de los trabajadores, recuerdeabrir un expediente contradictorio.

Si el trabajador está afiliado a un sindicato, no olvide daraudiencia previa a los delegados sindicales.

Deje constancia de la causa del despido de forma clara y pre-cisa.

No olvide incluir la fecha en la que se hará efectivoel despido.

Consulte su convenio por si exigiera algúnrequisito adicional.

Informe a los representantes de los trabajadores.

Darle de baja en la Seguridad Social.

Enviar el certificado de empresa.

Si ha omitido algún requisito, tiene 20 días para formular un nuevo despido.


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Si no le queda más remedio que despedir a un … · RESUMEN Cuando alguno de sus trabajadores incumple sus obligaciones contractuales, su empresa debe tomar medidas. Como primer