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INFORME SOBRE EL SISTEMA ELCTRICO Y
LA APLICACIN DEL ARTCULO 24 DE LA
LEY 39/1988, DE 28 DE DICIEMBRE,
REGULADORA DE LAS HACIENDAS
LOCALES.
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
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I LA CUESTIN OBJETO DE INFORME.
En los ltimos meses ha podido detectarse el intento por parte de
algunas
compaas elctricas de sostener, frente a las Ordenanzas de
algunos
Ayuntamientos dictadas en relacin con el artculo 24 de la Ley de
Haciendas
locales (LHL), una interpretacin de la misma que alteraba su
sentido tradicional
excluyendo del importe bruto de la facturacin por el suministro
de la electricidad
determinadas partidas que integran el precio final que satisface
el usuario. Para
ello han tratado de apoyarse en el nuevo marco liberalizado para
deducir que los
distribuidores solo tributan por alguno de los conceptos que,
hasta ahora,
integraban el precio de la electricidad y en todo caso
excluyendo, en el caso de
suministro realizado por los comercializadores a los
consumidores cualificados,
el importe de la generacin de la electricidad que representa ms
del 60% del
total de la factura y otros conceptos y limitndose a tributar
exclusivamente por
el 1,5% de los peajes que los distribuidores reciben de los
comercializadores por
permitirles el acceso a sus redes de distribucin. El argumento
para sostener tal
postura se funda en que los comercializadores que suministran
energa a los
consumidores cualificados a travs de las redes de distribucin no
son titulares de
tales redes y por tanto no quedaran sujetos a las previsiones
del artculo 24 de la
LHL.
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Junto a esta cuestin principal hay otra que lleva plantendose
desde hace ms
tiempo y que est relacionada con la procedencia o no de incluir
entre los ingresos
brutos de facturacin a que se refiere el artculo 24 citado
conceptos retributivos
que tienen que ver con los que la Ley 54/97 de 27 de noviembre
del Sistema
Elctrico, incluye en su artculo 17.1 dentro de lo que llama
costes permanentes
del sistema o costes de diversificacin y seguridad de
abastecimiento (Costes de
transicin a la Competencia- CTC-, costes para pago a la Comisin
Nacional de la
Energa, diferencias de costes en el suministro de electricidad
en comunidades
extra peninsulares; costes de los operadores del sistema y del
mercado; costes
ligados a la generacin nuclear; etc)
Para analizar con precisin ambas cuestiones hace falta partir de
la realidad
histrica de este sector integrado verticalmente por los
productores, transportistas
y distribuidores y la incidencia que en la misma han tenido las
medidas de
liberalizacin del sector. Tambin resulta conveniente explicar
cmo ha sido
siempre la tarifa elctrica y los costes que cubra.
En efecto, en Diciembre de 1988 (es decir, en la fecha de la
aprobacin de la
LHL) las empresas elctricas verticalmente integradas eran
retribuidas a travs de
una tarifa nica (para cada tipo de suministro) establecida
administrativamente.
Esa tarifa cubra, de acuerdo con criterios explcitos
regulatorios, los costes de
todas las fases del suministro generacin transporte y
distribucin- y los costes
de las actividades complementarias necesarias para cerrar la
relacin
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suministrador-consumidor, es decir, los costes de la
contratacin, facturacin y
venta (comercializacin en la actual terminologa legal).
En esas fechas, en las que la regulacin del sistema elctrico
pona su atencin
sobre la realidad a la que deba aplicarse, la relacin entre
consumidor y
distribuidor se encontraba ligada por la concreta implantacin
territorial de las
instalaciones de distribucin y del punto de consumo, de tal
manera que el
suministrador de un consumidor no poda ser otro que la empresa
propietaria de
las correspondientes instalaciones de distribucin de
electricidad; empresa que en
la generalidad de los casos formaba parte de una estructura
empresarial integrada
que, adems, produca y transportaba la energa elctrica.
De hecho la regulacin inclua en la retribucin de la fase de
distribucin, adems
de los especficos costes que de manera estndar tena acreditados
el distribuidor,
otros costes tambin baremados para cubrir, precisamente, el
conjunto de gastos
hoy agrupados bajo la denominacin de gastos de comercializacin,
antes
mencionados. Es decir se consideraba que la comercializacin era
una funcin
connatural a la distribucin (que se encontraba verticalmente
integrada con la
generacin y el transporte en las empresas elctricas) y a ella se
vinculaba la
facturacin completa del suministro.
De esta manera, las empresas elctricas que estaban verticalmente
integradas
facturaban a travs de la distribucin el valor de toda la
electricidad consumida y
por ellas generada (con medios propios o contratados). En
consecuencia, toda la
facturacin del precio completo de la electricidad era realizada
por las
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empresas propietarias de redes (que adems eran propietarias de
todo lo dems
necesario para suministrar electricidad a los consumidores) y de
acuerdo con el
artculo 45.2 de la Ley de Haciendas Locales (LHL), entonces
vigente, les era
aplicable el pago del 1,5% sobre esa facturacin en concepto de
precio pblico
por utilizacin privativa del suelo, subsuelo o vuelo de las vas
pblicas
municipales.
La Ley 25/1998, de 13 de Julio de modificacin de la LHL no
altera el fondo de
este planteamiento y mantiene una tasa del 1,5% sobre los
ingresos brutos de las
empresas explotadoras de servicios de suministro a la
generalidad o a la mayor
parte de los ciudadanos utilizando al final del proceso las
redes de distribucin de
electricidad. La Ley 54/1997 del sector elctrico (LSE), tampoco
lo modifica en
cuanto en la consecucin del suministro el artculo 9 de la misma
incluye de
forma unitaria todas las fases.
La cuestin reside as, exclusivamente, en indagar por los
fundamentos y la
justificacin econmica y jurdica de los intentos de
reinterpretacin y aplicacin
de aquella norma en un contexto regulatorio que, sobre la base
de la Ley 54/1997
del sector elctrico y sus normas de desarrollo, est cambiando la
configuracin y
la organizacin econmica y corporativa de la actividad sobre la
que operaba -el
suministro de electricidad-, pero no el marco fiscal de tales
actividades en el que
el legislador no ha pretendido incidir en modo alguno.
La Ley 54/1997 est efectivamente cambiando la organizacin y
funcionamiento
del sector elctrico, primero de forma imperceptible, pero
progresiva, y despus, y
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a partir de enero de 2003, con arreglo al RD 6/2000, de forma
abierta y con
relacin a las decisiones de las empresas elctricas y de los
consumidores. Pero tal
cambio no se ha hecho con la intencin de alterar los recursos de
la Haciendas
locales sino para dar cumplimiento a las Directivas comunitarias
que obligaban a
la liberalizacin del sector que son perfectamente indiferentes
hacia las cuestiones
tributarias, salvo, precisamente, en lo que pueda suponer una
discriminacin entre
los distintos sujetos intervinientes en la actividad de
suministro en los trminos
del artculo 9 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector
Elctrico (LSE).
El Tribunal Supremo en varias sentencias que puede decirse que
hacen doctrina
(Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996, 23
de enero de
19981 y de 13 de abril de 1998- Ponente: Alfonso Gota Losada) ha
mantenido,
claramente, la interpretacin tradicional aplicable al nuevo
contexto liberalizado.
En la misma lnea se han movido sentencias de los Tribunales
Superiores de
Justicia, como la reciente del de Catalua a la que luego hemos
de referirnos
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, de 26
de septiembre de
2001). No obstante ha habido alguna sentencia anterior del
Tribunal Superior de
Madrid que ha hecho una interpretacin distinta a la efectuada
por el Tribunal
Supremo y distinta tambin, debe subrayarse, a la que corresponde
al sentido
propio de la Ley tanto en el contexto anterior a la
liberalizacin como en el nuevo
escenario liberalizado.
1 Dictada en recurso de casacin en inters de Ley, cuya razn de
ser es justamente fijar doctrina; el recurso se refera a
liquidaciones de enero de 1995, fecha en la que rega la Ley 40/94
de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional, hoy derogada por la
LSE, pero que ya introduca la
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II LA REALIDAD ACTUAL DEL SUMINISTRO DE
ELECTRICIDAD: UNICIDAD DESDE EL PUNTO DE
VISTA TCNICO Y MATERIAL Y PLURALIDAD DE
ACTIVIDADES AL PROPIO TIEMPO SEPARADAS Y
ARTICULADAS ENTRE S. ASPECTOS TCNICOS Y
JURDICOS CONSIDERADOS DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA LEY DEL SECTOR ELCTRICO
1 La unicidad fsica del suministro de energa y la distincin
jurdica y
econmica de las fases que comprende.
La electricidad destinada al abastecimiento energtico se consume
en el mismo
instante en que se produce. Para ello es necesaria la existencia
de una unin
permanente y continua, a travs de conductores elctricos, entre
las centrales y los
puntos de consumo. Es decir, si no hay consumo no es posible
producir
electricidad. La produccin y el consumo son consecutivos pero
simultneos y,
junto con las redes de transporte y distribucin, configuran un
sistema nico en el
que todas sus piezas son imprescindibles para que la
electricidad pueda ser servida
a los consumidores de manera til para su consumo. Sin una de
esas piezas, el
resto carece de significacin desde la perspectiva del suministro
de electricidad.
alteracin del marco regulatorio tradicional para liberalizar el
sector e introducir competencia en el mismo.
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Como es de general aceptacin, puede afirmarse que ninguna otra
actividad
humana presenta estas caractersticas de dependencia e integracin
con el grado
de radicalidad con el que estn presentes en el sistema
elctrico.
El suministro de electricidad es, pues, una actividad nica
(arts. 1.1 y 9 de la
LSE) que consiste en la produccin de energa elctrica, a partir
de la
transformacin de materias energticas y de energas primarias, y
su puesta a
disposicin de los consumidores finales de electricidad. Se trata
de la explotacin
de un servicio de suministro2 en el que concurren necesariamente
diferentes
subactividades o fases de la actividad3 que, de manera tambin
necesaria, se
producen consecutiva, concatenada y simultneamente. Estas
subactividades o
fases del suministro son la produccin o generacin, el transporte
y la
distribucin que, como se ver ms adelante, contienen o arrastran
otras
actividades cuya identificacin revelar el intrincado complejo
que constituye el
suministro de electricidad.
La separacin, primero contable y despus jurdica, de la
titularidad y de la
gestin de la generacin, del transporte y de la distribucin, ha
constituido uno de
los pilares para la introduccin de regulaciones especficas
administrativas y
mercantiles acordes con las especificidades tcnicas e
institucionales a las que ha
de atenderse. Pero debe insistirse en que esa separacin de
actividades no puede
ocultar que, en la realidad fsica de las cosas, la electricidad
se produce y se
consume en el mismo instante. En el instante que tarda,
prcticamente a la
2 No es preciso entrar a los efectos de este informe en la
distincin civil o administrativa entre servicios y suministros,
pues es el propio legislador el que habla de suministro en la
LSE.
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velocidad de la luz, en moverse la energa desde el lugar o ms
bien los lugares
en que se produce, hasta el consumidor que la recibe sin saber
exactamente donde
se han producido efectivamente los electrones que l recibe.
Por tanto, lo que antes era un servicio nico que suministraba
una empresa nica,
ahora es un servicio nico a cuyo suministro final concurren
necesariamente
empresas o entidades de muy diversa naturaleza. En todo caso
los
distribuidores a tarifa y los comercializadores concluyen el
suministro en
cuanto que son los que venden la energa a los consumidores
finales, sean a
tarifa o cualificados.
La electricidad y el servicio permanecen idnticos (el segundo,
tal vez ms
eficiente, tal vez ms seguro), pero las empresas y las entidades
que concurren son
ms numerosas, mucho ms numerosas. Antes la opacidad dificultaba
comprender
los componentes del precio de la electricidad. Ahora la
transparencia permite su
identificacin. El consumidor paga a diferentes empresas precios
cuya suma antes
slo pagaba a una sola empresa. Pero el precio sigue siendo el
mismo porque el
servicio es el mismo aunque su complejidad interna se haya hecho
explcita.
En este sentido, el hecho de que el comercializador pueda llegar
a cobrar del
consumidor cualificado la totalidad del precio del suministro,
con todos los
conceptos previstos en el artculo 16 de la LSE, pone de
manifiesto cmo el
suministro sigue siendo una actividad nica por ms que los
sujetos que participan
en ella sean diversos. Asimismo pone de manifiesto que el precio
que paga el
3 Fases es el trmino que usa la LSE en su artculo 9.
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consumidor final cualificado o a tarifa retribuye la totalidad
de las operaciones
que integran el suministro de un nico bien la electricidad que
se le suministra
por ms que en el precio final del producto como un todo se
puedan distinguir las
partes que corresponden a cada uno de los sujetos que participan
en el ciclo
integral y nico del suministro.
En cualquier caso, sea cual sea la forma en que se cobre, lo
cierto es que la
misma, ya sea producto del acuerdo entre comercializador (como
mandatario del
consumidor) y distribuidor o determinacin reglamentaria (para
los consumidores
a tarifa) resulta indiferente desde el punto de vista de
encontrar cual es la solucin
correcta y justa en cuanto al pago de la tasa a los
Ayuntamientos. En todo caso
como dice el art. 19.1 de la LSE, en su prrafo segundo, los
consumidores
cualificados deben abonar los mismos conceptos por los que pagan
los
consumidores a tarifa. Por tanto la forma en que se aprovechan
del dominio
publico todos los que intervienen en la actividad de prestacin
del servicio de
suministro es la misma. Lo justo es que la base de clculo del
aprovechamiento
sea la misma. Adems de lo justo es, tambin, lo que se deduce de
los trminos
de la normativa vigente, como se ver a continuacin.
2 El concepto legal de suministro elctrico en la LSE como
prestacin-
resultado del conjunto de las actividades del sector-sistema y
realizada
por el titular de aqulla que verifica la venta de energa al
consumidor
final.
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Las consideraciones anteriores sobre la unicidad del suministro
de electricidad
desde el punto de vista de su realidad fsica y econmica, han
encontrado reflejo
adecuado en la normativa comunitaria que est en el origen del
proceso de
liberalizacin de nuestro pas y la legislacin de transposicin de
tales normas
comunitarias. As, de conformidad con su ordenamiento regulador
actual -en lo
fundamental, la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo (DCE)
y la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (LSE)- el sector y sistema
elctricos estn
integrados por un conjunto de actividades diferenciadas que
cooperan, de forma
coordinada (art. 1.3 LSE), en el suministro de la electricidad.
De esta suerte, el
suministro es el resultado de tal cooperacin, razn por la cual
la DCE (art. 2,
apartado 16) lo define como y la LSE lo concepta como del
conjunto de las actividades
(arts. 1.1 y 3 y 2.1 y 2), de forma que puede denominar el
entero ttulo relativo a
la ordenacin del sistema en su conjunto (comprendiendo la
especificacin de las
actividades, el funcionamiento del sistema, actividades en
territorios insulares y
extrapeninsulares, los intercambios intracomunitarios e
internacionales de
electricidad y la separacin de actividades) precisamente como
(Tit. II LSE) y disponer, desde la perspectiva del consumidor
final,
que ste tiene derecho al suministro en las debidas condiciones
de calidad y
seguridad (art. 10 LSE). En cualquier caso distribuidores y
comercializadores
son los que consuman el suministro en cuanto que son ellos
quienes
propiamente venden, segn luego se dir, la energa elctrica a
los
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consumidores finales sean a tarifa o consumidores cualificados
(artculos 9.1
letras g) y h) que asigna a distribuidores y comercializadores
la funcin de
venta de la energa).
2.1 El precio, a tarifa regulada o convenido, del suministro de
electricidad como suma de la retribucin de la totalidad de las
actividades del sector-sistema, con cargo al cual han de abonarse
las que correspondan a cada una de stas en la legislacin
vigente.
Por ello mismo, el artculo 15.1 LSE prescribe que las
actividades destinadas al
suministro son retribuidas econmicamente en la forma dispuesta
por el legislador
con cargo a las tarifas, los peajes y los precios satisfechos.
Ello es as, porque
slo los sujetos que desarrollan ciertas actividades llegan a
establecer contacto
jurdico-econmico con el consumidor final. Se trata de los
sujetos que
desarrollan las actividades de distribucin y de
comercializacin.
Los distribuidores, en cuanto titulares de las redes que llegan
hasta los
consumidores tienen la funcin legal, en efecto, de construir,
mantener y operar
las instalaciones de distribucin destinadas a situar la energa
en los puntos de
consumo y distribuir energa elctrica, lo que comporta tambin la
de vender la
energa a los consumidores finales que adquieran aqulla a tarifa
o a otros
distribuidores que hagan lo propio (art. 9.1, g) LSE). Y los
comercializadores
tienen la funcin legal de venta de la energa a los consumidores
que tengan la
condicin de cualificados o a otros sujetos del sistema (art.
9.1, h) LSE). Como
quiera que, de un lado, los productores o generadores los
distribuidores y los
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comercializadores tienen ex lege la condicin de consumidores
cualificados y
pueden, por ello, adquirir energa a precio convenido, y, de
otro, todos los
consumidores finales se convertirn paulatinamente (conforme al
Derecho
transitorio) en consumidores cualificados a los mismos efectos,
es claro que las
empresas del sistema elctrico que en el modelo legal actual
pueden efectuar
facturacin para el cobro del precio de la electricidad o, lo que
es lo mismo,
del precio del entero suministro (a los efectos de la retribucin
con cargo a lo
cobrado al consumidor final de todas las actividades cooperantes
a dicho
suministro) son:
A) Las empresas distribuidoras en cuanto:
a) Durante el periodo transitorio:
i) Vendan a consumidores finales an sujetos a tarifa regulada
(por
no tener an la condicin de consumidores cualificados).
ii) Vendan a distribuidores que adquieran a tarifa regulada.
b) Finalizado el periodo transitorio: vendan a consumidores
finales que
opten por adquirir la energa a tarifa regulada.
B) Las empresas comercializadoras en cuanto durante el periodo
transitorio y
una vez finalizado ste vendan energa a consumidores cualificados
(sea o
no a tarifa regulada) en cuanto como mandatarios del
consumidor
cualificado contraten con el distribuidor4.
4 En otro caso los propios consumidores cualificados contrataran
con los distribuidores los trminos del acceso que incluyen los
conceptos previstos en el Real Decreto de 26 de octubre de
2001.
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Lo importante a los efectos que aqu interesan es no tanto saber
si es solo uno o
son dos los sujetos del sistema que pueden vender energa al
consumidor final,
cuanto ms bien constatar que slo los dos ya indicados pueden
hacerlo, cada uno
en la condicin de perceptor del precio de la electricidad como
suma de las
retribuciones de todas las actividades (incluida la del
vendedor) que han
contribuido al acto de suministro de dicha electricidad que a
travs de ellos se
cumple. As resulta con meridiana claridad del artculo 19 LSE, a
cuyo tenor:
- Las tarifas son cobradas por las empresas distribuidoras que
vendan
electricidad a los consumidores, debiendo dar a las cantidades
ingresadas la
aplicacin que proceda de acuerdo con lo previsto en la propia
LSE.
- Los precios satisfechos por los consumidores cualificados
pueden ser
cobrados por los comercializadores, con la misma obligacin de
dar a las
cantidades ingresadas el destino previsto por la Ley (en los
trminos
reglamentariamente dispuestos) y con la especificacin de que
aquellos
consumidores han de satisfacer los costes derivados de todas
las
actividades necesarias para el suministro, los costes
permanentes del
sistema y los costes de diversificacin y seguridad del
abastecimiento en la
proporcin que les corresponda5.
- De ah que el Gobierno deba establecer reglamentariamente el
procedimiento
de reparto de los fondos ingresados por los distribuidores y
los
comercializadores entre quienes realicen las actividades
incluidas en el
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sistema, a travs de un sistema de liquidaciones en el que
intervienen la
empresa Operadora del Mercado y la Comisin Nacional de la
Energa,
atendiendo a la retribucin que les corresponda de conformidad
con la
LSE. Y la determinacin legal de que los productores o
generadores, los
transportistas, los distribuidores, los comercializadores y los
consumidores
cualificados deban adherirse a las condiciones que
conjuntamente
establezcan el operador del mercado y el operador del sistema
para la
realizacin de las operaciones de liquidacin y pago de la energa
que han
de ser pblicas, transparentes y objetivas6.
2.2 El rgimen legal de retribucin de las actividades y los
conceptos que dicha retribucin necesariamente comprende por
exigencia legal.
Esta constatacin lleva de la mano al rgimen legal de la
retribucin de las
actividades del sistema, que es imperativo y se fija en trminos
(arts. 15 y 16
LSE) de los que resultan los conceptos que incorpora la de cada
una de ellas:
A) La de produccin o generacin: i) precio marginal
correspondiente a la oferta
de la ltima unidad de produccin precisa para atender la demanda
en cada
franja horaria del mercado (precio a definir considerando las
prdidas
incurridas en la red de transporte y los costes derivados de
las
alteraciones del rgimen normal de funcionamiento del sistema
de
5 Como ya se ha indicado ello excluye el supuesto de que el
consumidor cualificado prefiere contratar directamente con el
distribuidor en lugar de encargar de esa tarea al comercializador
del que se propone adquirir la electricidad.
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ofertas); ii) garanta de potencia prestada por cada unidad de
produccin
al sistema (a definir tomando en consideracin la disponibilidad
contrastada y
tecnologa de la instalacin a medio y largo plazo y en cada
periodo de
programacin, en funcin de las necesidades de capacidad a largo
plazo del
sistema); y iii) servicios complementarios necesarios para un
suministro
adecuado (tanto los obligatorios, como los potestativos,
definidos
reglamentariamente).
A lo dicho debe aadirse an la retribucin (determinada en igual
forma que
la anterior) y la prima de la produccin o generacin en rgimen
especial
que sea excedentaria (en rgimen especial es la autoproduccin y
la que
utilice exclusivamente como energa primaria una que sea
renovable no
consumible, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, as como
residuos no
renovables y la realizada desde instalaciones de tratamiento y
reduccin de los
residuos de los sectores agrcola, ganadero y de servicios con
potencia igual o
inferior a 25 MW (arts. 27.1 y 30.2, en relacin con art. 16.7
LSE).
B) La de transporte: i) costes de inversin; ii) costes de
operacin y
mantenimiento de instalaciones; y iii) otros costes necesarios.
Debe tenerse
en cuenta que el artculo 18.1 LSE determina que los peajes por
el uso de
redes son nicos, sin perjuicio de las especialidades por niveles
de tensin y el
uso que se haga de la red.
6 Establecido el rgimen de acceso a las redes por el Real
Decreto 2820/98 de 23 de diciembre, sustituido por el Real Decreto
1164/2001 de 26 de octubre.
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C) La de distribucin: i) costes de inversin; ii) costes de
operacin y
mantenimiento; iii) energa circulada ; iv) modelo de las zonas
de
distribucin; v) incentivos por la calidad de suministro y la
reduccin de
las prdidas; y vi) otros costes necesarios. Ha de considerarse
que el artculo
18.2 LSE determina que los peajes por el uso de redes son nicos,
sin
perjuicio de las especialidades por niveles de tensin y las
caractersticas de
los consumos indicados por horario y potencia.
A lo dicho debe aadirse los derechos por acometidas y dems
actuaciones
necesarias para atender los requerimientos del suministro, que
engrosan la
retribucin del distribuidor.
D) La de comercializacin: i) en venta a tarifa regulada: fijacin
atendiendo a
todos los costes derivados de las actividades necesarias para el
suministro
y los asociados a programas de incentivacin de la gestin de la
demanda;
y ii) en venta a consumidores cualificados: el precio libremente
pactado.
Para entender el precedente rgimen legal de las retribuciones de
las actividades
elctricas, ha de tenerse en cuenta que:
1. Los costes permanentes del sistema incluyen los siguientes
conceptos: i) los
costes derivados de las actividades de suministro de energa
elctrica
cuando se desarrollen en territorios insulares y
extrapeninsulares y no
puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos en esos
mbitos;
ii) los costes reconocidos al operador del sistema y al operador
del
mercado; iii) los costes de funcionamiento de la Comisin de la
Energa.
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2. Los costes de diversificacin y seguridad de abastecimiento
son las primas
fijadas por el Gobierno y a percibir por la produccin de
electricidad
mediante energas renovables no hidrulicas, biomasa y por las
centrales
hidroelctricas de potencia igual o inferior a 10 MW.
Las tarifas, cuyos elementos componentes aparecen fijados en el
artculo 17 LSE,
prueban definitivamente que la facturacin a los consumidores
finales debe
comprender todos los anteriores conceptos. Pues ningn sentido
tiene que el
procedimiento de negociacin del precio permita dejar sin
retribucin a alguna de
las actividades absolutamente necesarias para el suministro.
Esta es la explicacin
de las determinaciones, ya comentadas, que se contienen en el
artculo 19 LSE
para el cobro y la liquidacin de las tarifas y los precios.
Pues bien todos esos conceptos que integran la factura final son
la base del 1,5%
de la tasa establecida en el artculo 24 de la LHL. La cuestin no
ofreca dudas en
el momento en que las actividades estaban, de facto,
verticalmente integradas,
pues la empresa distribuidora era tambin la productora y la
transportista.
Tampoco ofrece dudas en el nuevo marco regulatorio por cuanto lo
que se sujeta
es la facturacin de las empresas que explotan servicios de
suministro y estos se
prestan, normalmente, por los sujetos que venden la energa a los
consumidores
finales de acuerdo con el artculo 9.1 de la LSE, si bien
materialmente el servicio
se acaba integrando por el conjunto de actividades que tienen
por fin esa
entrega final de la energa al consumidor. Entrega final que
realiza quien consuma
y realiza propiamente el suministro que es quin est habilitado
hoy por la LSE
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para vender la energa; es decir los distribuidores y los
comercializadores (artculo
9.1 letras g) y h)). Estos son pues quienes prestan al
consumidor final
servicios de suministro vendindoles la energa, aunque a ese
servicio se
dirijan tambin todas las dems actividades, cuyos costes se
integran en la
facturacin de los distribuidores y comercializadores.
III SUMINISTRO DE ENERGA Y LEY DE HACIENDAS LOCALES.
Como ya se ha indicado la aprobacin de la normativa
liberalizadora de los
denominados servicios de inters general y, en lo que ahora nos
interesa, de la Ley
54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico, ha determinado
una
reestructuracin de las actividades y empresas con ellos
relacionados de la que, en
ocasiones, se pretende extraer consecuencias en el orden fiscal,
pretendiendo que
dicha normativa debe producir consecuencias tambin en la
tributacin de tales
empresas y actividades. En el presente apartado se examinar
desde la perspectiva
de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales la interpretacin
de su artculo 24
a un sector afectado por el proceso de liberalizacin como es el
elctrico.
Conviene, por ello, comenzar insistiendo de nuevo en que la
citada Ley
54/1997 y la precedente Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de
Ordenacin del
Sistema Elctrico Nacional, al igual que el resto de la normativa
liberalizadora, no
pretenda como es obvio introducir modificacin alguna en el
rgimen de las
Haciendas Locales, ni tampoco afectar a la recaudacin derivada
de sus distintos
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tributos, sino slo establecer el sistema organizativo ms
adecuado para garantizar
la introduccin de competencia entre los distintos agentes
econmicos que
operaban en los distintos sectores liberalizados. A tal fin, se
introdujeron diversas
modificaciones en la organizacin de los servicios y actividades
liberalizados que,
en apariencia, podan afectar a su rgimen tributario, por ejemplo
al determinar la
separacin de actividades, en trminos tales que determinados
agentes del sistema
elctrico realizan sus actividades de prestacin a travs de redes
de las que no son
titulares, lo que da pie, ahora, a la pretendido puesta en
cuestin de su sujecin a
la tasa por utilizacin privativa o aprovechamiento especial del
dominio pblico
municipal contemplada en el artculo 20.3 de la LHL, conforme al
rgimen
especial de cuantificacin establecido en el artculo 24.1 prrafo
tercero del
mismo texto legal.
Dicho con otras palabras, al establecer la organizacin y
condiciones de
prestacin de los servicios liberalizados, el legislador no quiso
alterar, como ya se
ha indicado, su rgimen fiscal salvo en sectores concretos por
ejemplo,
estableciendo las tasas exigibles por la utilizacin del espacio
radioelctrico y
otras tasas de telecomunicaciones por lo que la normativa
liberalizadora debe
resultar, en lnea de principio, fiscalmente neutral, en el
sentido de no alterar la
capacidad recaudatoria de las diversas figuras tributaria que
recaan sobre
aquellos. Y ello debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar
las concretas
normas reguladoras de las tasas municipales por utilizacin
privativa o
aprovechamiento especial del dominio pblico, de acuerdo con su
finalidad, de
-
21
manera que se mantenga su coherencia, slo en apariencia quebrada
por la
normativa liberalizadora a que hemos hecho referencia.
As pues desde esa perspectiva debe, ahora, considerarse la
sujecin de las
Empresas que prestan servicios de suministro de energa elctrica
a las tasas por
utilizacin privativa o aprovechamiento especial del dominio
municipal. Pues
bien, por lo que hace al concreto tributo que ahora interesa, la
aprobacin de la
normativa liberalizadora no deba tener incidencia alguna en la
aplicacin de las
tasas por utilizacin privativa o aprovechamiento especial del
dominio pblico
local que, sobre la base de lo dispuesto en los artculos 20 y
23, cuantifica el
artculo 24 de la LHL. Por ello, tras la liberalizacin de los
distintos sectores
econmicos, cada una de las empresas que utilizan para la exp
lotacin de
servicios de suministro el subsuelo, suelo o vuelo municipales,
continan siendo
en todo caso y sin excepcin alguna, como dice el citado artculo
24 de la LHL
sujetos pasivos de una tasa cifrada en el 1,5 por 100 de los
ingresos brutos
procedentes de la facturacin que obtengan anualmente, en cada
trmino
municipal, siempre que dichos servicios se dirijan o puedan ser
utilizados por la
generalidad de los ciudadanos. Porque el suministro de energa
elctrica, ha sido,
es y seguir siendo un servicio nico o unificado, por imperativo
de las leyes de la
fsica, por mucho que la organizacin formal de los agentes
econmicos que en l
intervienen se haya modificado en virtud de la Ley 54/1997, al
establecerse en su
artculo 14 la denominada separacin de actividades. Y siendo ello
as, es evidente
que esa reorganizacin puramente formal no debe tener incidencia
alguna en un
-
22
gravamen, como la tasa municipal que aqu interesa, que recae
sobre la utilizacin
privativa o aprovechamiento especial del dominio pblico local
para gravar la
utilidad que al sujeto pasivo proporcionan tal utilizacin o
aprovechamiento,
cualquiera que sea el ttulo que las legitime.
Porque la organizacin separada de la actividad de las distintas
empresas
que participan en el suministro de energa elctrica a los
ciudadanos, no
obstaculiza su sujecin a la tasa, en la medida que para dicho
suministro se sirvan,
de un modo u otro, de las redes instaladas en el subsuelo, suelo
o vuelo de las vas
publicas municipales, dado que desde el punto de vista funcional
sus actividades
responden inseparablemente por decirlo en los trminos de la STS
de 8 de abril
de 1991, RJ. 1999\2898 a una misma necesidad de proporcionar y
obtener la
energa contratada, a travs de un sistema elctrico que es
necesariamente, desde
el punto de vista tcnico y tambin desde la perspectiva jurdica,
un sistema
unificado.
1 El hecho imponible de la tasa y su realizacin por las Empresas
que explotan servicios de suministro, tanto sirvindose de redes
propias como utilizando las ajenas en virtud de derechos de acceso
legalmente establecidos.
La sujecin a las tasas municipales exigidas que nos interesan en
este
informe se produce por la utilizacin privativa o aprovechamiento
especial del
dominio local, tanto por las empresas explotadoras de servicios
de suministro a
travs de redes propias, instaladas en el subsuelo, suelo o vuelo
de las vas
-
23
pblicas municipales, como por las que utilizan dichas redes como
simples
titulares de derechos de acceso, legalmente establecidos en su
favor por las
normas sectoriales que obligan a los propietarios a facilitar a
la generalidad de los
usuarios y operadores, en condiciones objetivas, transparentes y
no
discriminatorias, el acceso a sus redes. Y ello, porque el hecho
imponible de la
tasa comprende tanto la utilizacin privativa del dominio pblico
como la
constitucin sobre el mismo de aprovechamientos especiales,
abarcando as las
dos posibles situaciones resultantes de las modificaciones
introducidas por la
legislacin liberalizadora.
En efecto, en los momentos actuales, en virtud de dicha
legislacin, podra
considerarse que el uso privativo del dominio pblico por las
redes del operador
establecido en una determinada zona del territorio nacional que
exclua su
utilizacin (la del dominio) por las redes de otros operadores,
en los trminos del
Reglamento de bienes de las Entidades Locales se ha visto
transformado, en
virtud de los derechos de acceso reconocidos por la legislacin
sectorial, en una
pluralidad de aprovechamientos especiales del titular de la red
y de quienes
pueden acceder a la misma en virtud de las correspondientes
disposiciones
legales.
No obstante, alternativamente, podra mantenerse que la
normativa
liberalizadora da lugar a la utilizacin obligatoria de una red,
de la titularidad de
un determinado operador o agente econmico, que no altera su
relacin con el
dominio pblico, como tal red, en cuanto sigue realizando una
utilizacin
-
24
privativa del mismo, por ms que la red que no el dominio deba
conducir o
transportar los suministros de los restantes operadores o
agentes, titulares de
derechos de acceso y que se beneficiaran de la red situada en el
dominio,
efectuando indirectamente un aprovechamiento del mismo.
Y ello, porque, en ltimo extremo, lo que se ha transformado,
por
imposicin legal, es el estatuto de la propiedad de las redes, en
cuanto, como dice
la Ley 54/1997, del Sector Elctrico, la propiedad de las redes
no garantiza su
uso exclusivo, dado el deber de los titulares, que se ocupan de
la actividad de
distribucin, de facilitar el acceso a terceros, con la nica
salvedad de que no
disponga de la capacidad necesaria, como dice su artculo 42.
En todo caso, cualquiera que sea la forma en que se conciban
las
relaciones entre los titulares de las redes y quienes ostentan
derechos de acceso
con el dominio pblico, esto es, tanto si consideramos existentes
diversos
aprovechamientos especiales como si consideramos que se da una
utilizacin
privativa que aprovecha a varios sujetos, en cualquier caso se
producira la
sujecin a la tasa, por la utilidad derivada de tales utilizacin
y aprovechamientos.
Ello es as porque resulta evidente que el proceso de
liberalizacin de los distintos
sectores econmicos no ha pretendido incidir en los recursos
tributarios de las
Haciendas locales, de modo que todas las empresas explotadoras
de servicios de
suministros que utilizan redes tendidas en el subsuelo, suelo o
vuelo de las vas
pblicas municipales, continan sujetas a la tasa por utilizacin
privativa o
aprovechamiento especial, contemplada en el artculo 24.1.prrafo
tercero de la
-
25
LHL, tanto si se trata de redes propias, como de redes ajenas
sobre las que existen
derechos de acceso.
Y es que no existe razn alguna para entender que la simple
reordenacin
formal, con separacin de actividades entre los agentes que actan
en un
determinado sector econmico, pueda afectar a su sometimiento al
ordenamiento
tributario local, cuando es obvio que no fue esa la intencin del
legislador. Porque
lo que difcilmente puede negarse es que las modificaciones en la
organizacin del
sector elctrico y la separacin de actividades no modifican la
utilidad derivada de
la utilizacin o aprovechamiento del dominio, que es lo que el
legislador tuvo en
cuenta para establecer la tasa que aqu interesa, fijando su
cuanta o importe en el
1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturacin
anual, en el
trmino municipal, por el conjunto de los servicios de
suministros que discurren
por las redes situadas en el dominio pblico local.
Precisamente por ello, el hecho de que la red sea utilizada por
uno o varios
operadores, o que los titulares de algunas de las actividades
separadas no utilicen,
ellos mismos, formalmente la red, por la que sin embargo se
transportan los
suministros que comercializan o prestan a los ciudadanos, no
puede minorar la
base de la tasa, cuyo importe consistir en todo caso y sin
excepcin alguna, en
el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la
facturacin que obtengan
anualmente en cada trmino municipal las referidas empresas que
explotan
servicios de suministro, cualquiera que sea su relacin con las
redes que los
canalizan.
-
26
Por eso, es meridianamente claro que la utilizacin privativa
o
aprovechamiento especial del dominio pblico legitiman la
exigencia de una tasa,
segn resulta del artculo 20.1.A) de la LHL; un precepto que, en
su apartado 3
aclara por si fuera necesario que las Entidades locales podrn
establecer tasas
por cualquier supuesto de utilizacin privativa o aprovechamiento
especial del
dominio pblico local y, entre ellos, ocupacin del subsuelo,
suelo y vuelo, as
como tendidos de cualquier clase para las conducciones de energa
elctrica. De
este modo, cualquier supuesto de utilizacin privativa o
aprovechamiento especial
del dominio pblico local autoriza, pues, segn el precepto
citado, para la
exigencia de una tasa, lo que permite ya afirmar que la
utilizacin privativa o
aprovechamiento especial del dominio pueden serlo por cualquier
ttulo, de modo
que la tasa puede exigirse tanto a quienes resultan ser
propietarios de las redes o
tendidos situados en el dominio local, como igualmente a quienes
sin ostentar
dicha condicin, por otros ttulos legalmente establecidos - por
ejemplo al ostentar
los derechos de acceso a las redes de distribucin que garantiza
el artculo 42 de la
Ley 54/1997 - las emplean para la prestacin de sus servicios,
aprovechndose de
ellas.
Y no hay en ello integracin analgica alguna del hecho
imponible,
prohibida por el artculo 23.3 de la Ley General Tributaria, ya
que no existe
laguna alguna que deba ser completada, sino slo una
interpretacin de las normas
acorde a la realidad del tiempo en que las normas han de ser
aplicadas, como
exige el artculo 3 del Cdigo Civil, al que remite el propio
artculo 23.1 de la Ley
-
27
General Tributaria. Porque de lo que se trata es de interpretar
de manera adecuada,
a la vista del marco legal surgido de la normativa
liberalizadora, un texto legal que
permanece inmodificado y cuya aplicacin debe conducir al
gravamen efectivo de
los ingresos brutos procedentes de la facturacin, en cada trmino
municipal, de
las Empresas que prestan servicios de suministro a la
generalidad de los
ciudadanos.
En este sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia de 26
de
septiembre de 2001, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal
Superior de Justicia de Catalua, Seccin Primera (Recurso
364/2001),
refirindose a los agentes econmicos que realizan una de las
actividades
separadas contempladas en la Ley 54/1997 que no exige la
titularidad de redes: la
de comercializacin; entendiendo que una empresa comercializadora
de energa
elctrica realiza el hecho imponible de la tasa, constituido no
tanto por la
utilizacin privativa del dominio pblico como por el
aprovechamiento especial
del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la
actora
aunque no sea titular de la red de distribucin de la energa
elctrica. Porque
seguramente, como antes explicamos, las variaciones en la
ordenacin del sector
elctrico introducidas por la Ley 54/1997 dan lugar a que los
distintos agentes
econmicos, que para la realizacin de sus actividades econmicas
utilizan la red
elctrica, obtengan una utilidad derivada del aprovechamiento
especial del
dominio pblico local que justifica su sujecin a la tasa del
artculo 24 de la LHL.
-
28
2 Las Empresas que explotan servicios de suministro de energa
elctrica son sujetos pasivos de las tasas, tanto si utilizan redes
propias como si se sirven de redes ajenas, en virtud de los
correspondientes derechos de acceso.
Debe empezar por recordarse lo que ms arriba ya se ha dicho en
relacin
con que en el concepto de suministro que ofrece la LSE se
comprende todas las
actividades recogidas en su artculo 1.1 y que se especifican al
definir los sujetos
que describe el artculo 9.1; singularmente los distribuidores y
comercializadores
(letras g) y h) de la LSE). Es decir que tanto los
distribuidores como los
comercializadores realizan actividades de suministro de energa
elctrica y por
tanto caen dentro de las empresas a que se refiere el artculo
24.1 de la LHL.
Al realizar el hecho imponible de la tasa que consideramos,
obteniendo la
utilidad derivada de la utilizacin o aprovechamiento del dominio
en que se sitan
las redes por las que se suministra la energa elctrica que
comercializan, las
empresas comercializadoras son sujetos pasivos de la misma, a
ttulo de
contribuyentes, por mucho que no sean propietarias de las redes
correspondientes.
En efecto, aunque la actividad de estos agentes econmicos se
configure
como una de las actividades separadas de la Ley 54/1997 cuyo
desarrollo no
requiere la titularidad de las redes tendidas en el dominio
pblico municipal, es
evidente que para el suministro de la energa elctrica que
comercializan a sus
clientes, las Empresa comercializadoras se sirven de ellas, dada
la unidad
funcional del sistema elctrico, en que el empleo de la red, en
virtud de ttulos
diversos, es imprescindible para obtener y proporcionar a los
clientes la energa
-
29
contratada por ellos. De este modo se confirma que tambin las
Empresas que
prestan servicios de suministro a travs de redes ajenas, como
ocurre con las
comercializadoras de energa elctrica, obtienen un
aprovechamiento especial del
dominio en los trminos de la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de
Catalua, de 26 de septiembre de 2001, que hemos citado que
legitima su
sujecin a las correspondientes tasas en condicin de
contribuyentes.
Es cierto que, conforme a la repetida Ley 54/1997, la
titularidad de las
redes de distribucin corresponde a las empresas distribuidoras,
que realizan sus
actividades separadamente de las empresas comercializadoras.
Pero no lo es
menos que las empresas comercializadoras se sirven de las redes
de las
distribuidoras, en virtud de derechos que reconoce el artculo 42
del citado texto
legal y que, por ello, su relacin con tales redes y el dominio
pblico local sobre
el que extienden, puede reconducirse al artculo 23 de la LHL. En
efecto, si los
sujetos pasivos de la tasa por utilizacin privativa o
aprovechamiento especial del
dominio son, segn el precepto citado de la LHL, quienes
disfruten, utilicen o
aprovechen especialmente el dominio pblico local en beneficio
particular no
cabe duda que las empresas comercializadoras, que suministran
energa elctrica a
sus clientes los denominados consumidores cualificados
sirvindose de redes
instaladas en el dominio pblico local, realizan un disfrute o
aprovechamiento del
mismo en beneficio particular, que les proporciona una utilidad
que justifica su
sujecin a este tributo. Tampoco cabe duda de que tales
empresas
comercializadoras explotan servicios de suministro relativos a
los consumidores
-
30
cualificados a los que venden la electricidad (tienen como
funcin la venta de
energa elctrica a los consumidores que tenga la condicin de
cualificados o a
otros sujetos del sistema en palabras del artculo 9.1 h) de la
LSE).
En contra de la sujecin a las tasas que examinamos de las
Empresas que
explotan servicios de suministros a travs de redes ajenas se ha
manifestado la
extinta Direccin General de Coordinacin con las Haciendas
Territoriales, en su
Resolucin de 1 de febrero de 2000, cuyos razonamientos no pueden
compartirse,
al arrancar de unos planteamientos inadmisibles en trminos de
hermenutica
jurdica. Porque en la fecha de tal Resolucin no poda mantenerse
seriamente, ni
puede pretenderse hoy, que el rgimen de las tasas por utilizacin
o
aprovechamiento especial del artculo 24 de la LHL se ha referido
en el pasado y
se refiere en la actualidad a un supuesto muy concreto, cual era
la existencia de
una nica empresa en cada municipio; sobre todo cuando
seguidamente se aade
que la situacin actual es bien distinta, ya que ese monopolio se
ha roto, no slo
en el sector de las telecomunicaciones.
Conviene resaltar el argumento de que arranca el Centro
Directivo citado
para comprobar su inconsistencia, para empezar por que la LHL es
de fecha
posterior a la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenacin de
las
Telecomunicaciones, que inici un proceso de liberalizacin que,
en
consecuencia, el legislador pudo y debi tener presente al
ordenar el sistema
tributario local. De ah que, en lugar de mantener una
interpretacin literal y
formalista, anclada en un singular entendimiento de los
antecedentes histricos
-
31
del precepto, deba preferirse una interpretacin conforme a
criterios teleolgico-
sistemticos, conformes al mandato del artculo 3 del Cdigo Civil
de interpretar
las normas de acuerdo con la realidad del tiempo en que han de
ser aplicadas. Y,
junto a ello, debe resaltarse que la interpretacin propuesta por
la extinta
Direccin General de Coordinacin tampoco es convincente en
trminos de pura
lgica jurdica, pues obligara a mantener que la legislacin
liberalizadora y, en
particular, la Ley 54/1997 pretenda intervenir en la ordenacin
de las Haciendas
locales, afectando a uno de los recursos tributarios de mayor
relevancia
cuantitativa y cualitativa, lo que desde luego no puede
comprobarse repasando la
tramitacin parlamentaria, en que nunca se hizo patente una
pretensin semejante.
Por otra parte no acaba de saberse en qu puede modificar la
forma
objetiva de valorar el beneficio obtenido por el uso del dominio
pblico el hecho
de que el servicio se preste en rgimen de monopolio o no. Lo que
la LHL toma
en consideracin es si el servicio de suministro se presta a la
generalidad de los
ciudadanos, pues si ese es el caso, entonces, no hace falta un
clculo de forma
individual del valor de cada concreto aprovechamiento imputable
a los
explotadores de servicios de suministro, sino que dicho clculo
se sustituye por un
sistema objetivo que toma como base los ingresos brutos
procedentes de la
facturacin en cada trmino municipal, para determinar ex lege la
tasa en el 1,5%
de su importe; pues en ese porcentaje de los ingresos brutos se
cifra objetivamente
el valor del aprovechamiento global del dominio pblico municipal
imputable a
las empresas que explotan servicios de suministro que afectan a
la generalidad o
-
32
una parte importante del vecindario, lo que permite a travs de
la determinacin
del tipo del 1,5 atribuir en justicia el importe de la tasa
proporcional a los
beneficios derivados de tal aprovechamiento. Ese beneficio se
sigue obteniendo
por los prestadores aunque sean varios.
Por ello, no cabe aceptar esa doctrina, establecida sin base
normativa
precisa, en una Resolucin que, como dijo la Sentencia del
Tribunal Supremo de
23 de enero de 1998, carece de eficacia jurdica ad extra pues no
es una
disposicin reglamentaria, sino simplemente la opinin de un
Centro Directivo del
Ministerio de Hacienda; por lo que parece preferible atender al
tenor de las
normas que han de aplicarse, situadas en su contexto y a la
vista de la realidad del
tiempo en que han de ser aplicadas. Porque si, como hemos dicho,
el artculo
23.1.a) de la LHL considera sujetos pasivos de las tasas a las
personas que
disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio pblico
local en
beneficio particular no cabe duda de que las empresas
comercializadoras de
energa elctrica, que prestan servicios de suministro a sus
clientes los
denominados consumidores cualificados sirvindose de redes
instaladas en el
dominio pblico local, realizan un disfrute o aprovechamiento del
mismo en
beneficio particular, que les proporciona una utilidad que
justifica su sujecin a
este tributo, con independencia de que sean titulares de dichas
redes.
Dicha interpretacin de las normas vigentes se apoya tambin
en
consideraciones de orden tcnico, pues dadas las caractersticas
de los procesos de
generacin, transporte y distribucin/comercializacin de la energa
elctrica, toda
-
33
la red forma un sistema que interconecta a todos los
consumidores que reciben
suministros de energa elctrica con todos los agentes del
sistema, cualquiera que
sea la actividad que realicen. Por ello, el hecho de quin sea el
propietario de la
red no puede resultar relevante, ya que la totalidad de los
agentes del sistema se
benefician o aprovechan de ella para la prestacin de sus
servicios de suministro
de energa elctrica, por lo que merecen la consideracin de
sujetos pasivos de la
tasa por utilizacin o aprovechamiento especial del dominio
pblico local, acten
o no mediante redes propias.
As lo ha entendido la Sentencia de 26 de septiembre de 2001
(Recurso
362/2001), de la Seccin Primera de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Catalua, frente al criterio de
los Juzgados
Contencioso-Administrativos nmero 1 de Girona y de vila,
cuya
fundamentacin jurdica no considera los argumentos que estamos
proponiendo.
Porque ninguno de tales fallos explica las razones por las que
una mera
reordenacin formal u organizativa de un sector de actividad debe
producir una
reduccin de la presin fiscal que se vena soportando, quizs
porque si tales
cambios organizativos hubieran de producir efectos fiscales, las
propias empresas,
aislando sus distintas clases de actividad, los hubieran
anticipado, en una conducta
que sera claramente reconducible al fraude de ley, pues no sera
de recibo que la
obligacin de pago de la tasa que consideramos que como obligacin
legal es
indisponible pudiera quedar a la voluntad de los agentes u
operadores
-
34
econmicos, mediante el simple expediente de la modificacin de
sus estructuras
empresariales.
3 Sobre el concepto de explotacin de servicios de suministros
que afecten a la generalidad o la mayor parte de los
ciudadanos.
El artculo 24 de la LHL establece el sistema de determinacin de
la tasa que el se
recoge en relacin con las empresas explotadoras de servicios de
suministros que
afecten a la generalidad o a una parte importante del
vecindario.
Esa terminologa ha sido empleada en la Ley para calificar de
forma objetiva un
tipo de servicios los que afectan a la generalidad o a la mayor
parte que
presentan como caracterstica que por ir destinados a la
generalidad o la mayor
parte de los vecinos precisan el uso de redes extendidas en el
dominio pblico
municipal. En esa situacin, como en todas las actividades en
red, no es posible
singularizar para cada contrato con cada consumidor cul es el
valor de mercado o
la utilidad derivada de la utilizacin de redes comunes.
Por otra parte en ese tipo de servicios, calificados de forma
objetiva, la utilidad
que se deriva de las redes es fcil de determinar con cargo a
criterios objetivos, ya
que al ser servicios destinados a la totalidad o la mayor parte
de los ciudadanos la
utilidad que reciben no viene determinada por clculos ms o menos
subjetivos,
sino por el dato mismo de las tarifas que se establecan para ese
tipo de servicios.
Que se establecan y que se establecen en la actualidad, pues al
margen de las
subactividades reguladas, la actividad de produccin y
compraventa de
-
35
electricidad se determina en el mercado de la electricidad al
que concurren todos
los que venden a los consumidores y los dems componentes del
precio de venta
se encuentran regulados.
En definitiva, la referencia a la prestacin de un servicio de
suministro a la
generalidad o la mayor parte de los vecinos sigue siendo vlida
para definir un
tipo de servicios que por su mismo destino de satisfaccin de
necesidades
esenciales de una comunidad precisan del tendido de redes de las
que se
aprovechan todos de forma semejante y sin que puedan hacerse
distinciones, al
margen del consumo que efectivamente realizan, acerca de la
utilidad que
perciben por el uso de una red que beneficia a la generalidad de
los vecinos para
prestar un servicio que puede calificarse segn los momentos y
perspectivas de
esencial, de utilidad pblica o de inters econmico general.
En el caso de la electricidad la cuestin es an ms clara dado
que, como se ha
visto, la distribucin exige la existencia de redes destinadas al
mayor nmero de
usuarios para que el sistema funcione tcnicamente.
Todo ello pone de relieve lo infundado de pretender que los
consumidores
cualificados tengan una especie de status singular que les
excluya de la aplicacin
del artculo 24. Para empezar porque la LHL se refiere a tipos de
servicios y no a
tipos singulares de contratos: la electricidad es un servicio de
suministro que se
presta a la generalidad o a la mayor parte del vecindario; por
esa razn se
consideran de utilidad pblica las instalaciones de distribucin,
entre otras, de
-
36
energa elctrica en el artculo 52 de la LSE y pueden, por tanto,
beneficiarse del
ejercicio de la potestad expropiatoria, as como ocupar el
dominio pblico.
En segundo trmino porque, ms que en ningn otro servicio, la red
exige la
generalidad de los destinatarios para poder funcionar de forma
correcta y
eficiente.
4 Consideraciones adicionales y complementarias sobre la
cuantificacin de la tasa por utilizacin privativa o
aprovechamiento especial del dominio pblico. El carcter de
estimacin objetiva de la frmula legal de fijacin del importe de la
tasa municipal; sus consecuencias para el caso de los
aprovechamientos por los sujetos del sistema elctrico.
La idea clave de la regulacin legal de la tasa municipal reside,
como muy
correctamente tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (en las
dos Sentencias ya citadas), en la sustitucin del procedimiento
ordinario y
general de fijacin del importe por otro, justamente especial,
caracterizado
por su carcter estimativo global y objetivo sobre la base de
datos indiciarios
determinantes de una presuncin legal indestructible, es decir,
que no admite
prueba en contrario (no slo para el sujeto pasivo, sino tambin
para el
Municipio).
Importa mucho destacar dos consecuencias indudables y claras de
la
configuracin como estimacin objetiva y global de la frmula de
determinacin
del importe de la tasa que nos ocupa; consecuencias que tiene
perfectamente
identificadas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya
invocada.
-
37
Si se trata, en efecto, de una estimacin objetiva establecida
legalmente como
especial para ser realizada aplicando datos indiciarios (tambin
legalmente
predeterminados), su previsin implica necesariamente, como
primera
consecuencia, la absoluta interdiccin del empleo de la estimacin
concreta a
partir de la valoracin econmica especfica de los
aprovechamientos o las
utilizaciones segn su localizacin y caractersticas y
circunstancias. Es sta
una consecuencia lgica que no precisa de mayor argumentacin.
Al tener la estimacin objetiva, adems, carcter global, la frmula
legal
comporta, con igual necesidad lgica, la liberacin del Municipio
de i) la
identificacin de todos y cada uno de las utilizaciones y los
aprovechamientos
realmente existentes (por relacin a bienes concretos), y ii) la
valoracin
individualizada de tales utilizaciones y aprovechamientos. No
otro es el
sentido cabalmente de la fijacin de un porcentaje: se trata de
un importe
para la simplificacin de la figura tributaria en beneficio tanto
de la
Administracin, como del sujeto pasivo. Tambin la lgica de esta
segunda
consecuencia exime de cualquier ulterior argumentacin.
En definitiva: la regulacin legal de la tasa considerada supone
que el
legislador ha establecido, l mismo, directamente, la valoracin,
por
Municipio y como un todo, de las utilizaciones y los
aprovechamientos del
dominio pblico municipal examinados y en funcin de la misma
ha
establecido legalmente cul debe ser la tasa a pagar al
Ayuntamiento. Por ello
mismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo califica dicha
regulacin legal
-
38
como que se impone al Municipio y al sujeto pasivo
(sin admitir el resultado de su aplicacin modulacin, ni prueba
en contrario
algunas).
De conformidad con la regulacin legal examinada, son
exclusivamente tres los
datos legalmente relevantes para la estimacin del importe de la
tasa: uno
material o sustantivo, a saber, ; otro formal, a saber, de que
procedan dichos ingresos brutos y finalmente otro
subjetivo al que luego se har referencia, pero que puede
adelantarse que se trata
de las empresas que presten servicios de suministros: es decir
todos los sujetos
que la LSE determinan que prestan servicios de suministro.
La exclusividad de estos datos lo es en el doble sentido de no
poder ser tenidos
en cuenta otros y de tener que ser tenidos en cuenta ambos,
justamente en los
trminos que resultan del inciso . No hay
aqu posible duda alguna, por lo que puede y debe calificarse de:
i) legalmente
errnea por comportar bien beneficios fiscales no solo no
otorgados, sino
expresamente rechazados por el legislador; bien, en todo caso,
la infraccin de la
interdiccin legal de la aplicacin de la estimacin concreta- la
argumentacin
contenida en la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo (Seccin
de Apoyo 2) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de
enero de 2001
(a propsito de recurso deducido por Unin Elctrica Fenosa,
FENOSA, S.A.,
contra Decreto del Alcalde del Municipio de Madrid y que se
mantiene en la lnea
-
39
previamente establecida en precedentes pronunciamientos por el
mismo Tribunal);
y, por el contrario, ii) legalmente correcta la argumentacin
desarrollada por la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de
Catalua en su Sentencia de 27 de noviembre de 1998 (resolutoria
de recurso
deducido por la entidad Gas natural SDG, S.A. contra acuerdo del
Ayuntamiento
de Barcelona), que se atiene a la jurisprudencia establecida por
el Tribunal
Supremo.
- El dato .
En principio esta expresin legal es clara, al menos en su
sentido primario y
vulgar: la totalidad de lo que ingresen las correspondientes
empresas por todos
los conceptos implicados en la prestacin del pertinente servicio
o el suministro
del bien de que se trate para lo cual la utilizacin privativa o
el aprovechamiento
especial del dominio pblico municipal sean necesarios.
En ausencia de cualquier ulterior precisin en la regulacin legal
de la tasa
correspondiente, resulta de pertinente aplicacin el artculo 23.2
de la Ley
230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, conforme al
cual los trminos
empleados por la legislacin tributaria sin establecimiento de
una definicin
propia deben ser entendidos conforme a su sentido jurdico,
tcnico o usual,
segn proceda. En la medida en que la regulacin especial del
importe de la tasa
aqu considerada trae causa de las especialidades de cada uno de
los servicios o
suministros prestados en red a que se refiere y que estas ltimas
especialidades
constituyen el sustrato y la razn de ser de la sujecin de tales
servicios y
-
40
suministros, a su vez, a una legislacin especfica, atenida a sus
peculiaridades
propias, jurdicas, tcnicas y econmicas (afirmacin que es ms
cierta an, si
cabe, a partir del sometimiento de dichos servicios y
suministros a una decidida
poltica de liberalizacin), el expuesto sentido jurdico-tcnico
(incluida la
dimensin econmica) no puede ser otro que el que resulte de tal
legislacin
sectorial de cada servicio o suministro. No puede olvidarse, en
efecto, que la ya
citada Ley General Tributaria dispone en su artculo 28.2, con
carcter general y a
efectos interpretativos de las normas tributarias, que los
impuestos se exigirn
; presupuesto de hecho, cuya lgica real y, por tanto, tambin
jurdica y
econmica viene determinada por la referida legislacin
sectorial.
De ello se sigue ineludiblemente que el concepto legal debe
entenderse referido a
todos los ingresos que puedan y, en su caso, deban percibir las
empresas que
exploten el servicio de suministro considerado conforme a la
legislacin que
lo regule, es decir, aqu la legislacin reguladora del sector
elctrico antes
analizada. Y ello, en todo caso y sin exclusin de ninguna clase,
es decir, de
ningn ingreso-concepto que sea pertinente a tenor de esta ltima
legislacin
para la recepcin del servicio o suministro por el consumidor
final.
Es en consecuencia plenamente correcta la jurisprudencia del
Tribunal Supremo
repetidamente invocada y seguida por el Tribunal Superior de
Justicia de Catalua
(en la Sentencia ya indicada) de incluir, por ejemplo y en el
caso del suministro de
energa elctrica, no solo los costes individuales (de cada
empresa, segn su
-
41
organizacin y actividad propias), sino los costes compartidos
(no
individualizables, derivados de la lgica de la red o del sistema
y previstos o, en
su caso, impuestos en la legislacin sectorial correspondiente)
precisos para la
total y final (al consumidor ltimo) prestacin del servicio o
realizacin del
suministro. Y es incorrecta legalmente la posicin de la Sala de
lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en
la Sentencia
asimismo varias veces citada) de exclusin de las cantidades
percibidas en virtud
de una determinacin legal imperativa. Pues tal posicin supone
una real
alteracin de la economa interna de la frmula legal de fijacin
del importe de la
tasa.
- El dato .
Este segundo dato formal, confirma la interpretacin que del
material relativo a
los ingresos brutos acaba de hacerse. Pues lejos de tratarse de
un elemento
de este ltimo (cual, sin justificacin, ni razonamiento
algunos
sostiene, en la Sentencia ya citada, el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid),
opera claramente como elemento de de la comprensin en la
frmula
legal de todos los conceptos-ingresos que efectivamente sean
facturados por las
correspondientes empresas. Y ello, como se ha dicho, con arreglo
a la legislacin
sectorial que regule cada servicio o suministro. Pues la
facturacin ha de tener
lugar indudablemente a tenor de las exigencias y las previsiones
de sta.
En consecuencia: como la expresin alude a todos los objeto
de , ninguna duda puede caber que comprende todos los
-
42
conceptos determinantes de ingresos (en su caso retributivos de
actividades y
sus costes) conforme a la legislacin sectorial de pertinente
aplicacin (aqu la
del sector elctrico ya examinada) por los que pueda y, en su
caso, tambin
deba facturarse por las empresas al consumidor final en razn de
la
prestacin del servicio o la realizacin del suministro de que se
trate. Y ello
tambin en todo caso y sin exclusin de concepto-ingreso
alguno.
IV SUMINISTRO DE ENERGA Y NEUTRALIDAD FISCAL
DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA COMPETENCIA
ENTRE LOS SUJETOS RECONOCIDOS EN LA LSE.
En apartados anteriores se ha analizado en qu medida las
pretensiones de las
compaas distribuidoras de limitarse a tributar slo por los
peajes que reciben de
los comercializadores o, en su caso de los consumidores
cualificados, no se ajusta
a la legalidad vigente. Lo mismo puede decirse de los
comercializadores que
pretendieran que el importe de la electricidad que facturan a
los consumidores
cualificados ni es objeto de la tasa, ni, en todo caso, son
ellos los llamados a
pagarla con el argumento de que la red no es suya sino de los
distribuidores.
Cumple en este ltimo apartado sealar las contradicciones que
tales pretensiones
de comercializadores y distribuidores suscitan respecto de la
lgica comunitaria
de liberalizacin de este sector que ha pretendido introducir
competencia en
-
43
condiciones transparentes, equitativas y no discriminatorias en
una actividad antes
abocada al monopolio.
En efecto, la primera consecuencia que tendra la no sujecin al
pago de la tasa
de las cantidades correspondientes al coste de la energa en
aquellos supuestos en
los que el distribuidor est obligado a abrir sus redes de
distribucin a
comercializadores y consumidores finales para que estos puedan
contratar
libremente la electricidad, consistira en una diferencia de
trato fiscal entre dos
situaciones que son semejantes en todo. La de los distribuidores
que suministran
electricidad a los consumidores a tarifa7, respecto de los
comercializadores que
venden la electricidad a los consumidores cualificados.
Los distribuidores de electricidad a los consumidores a tarifa
estn sujetos -esto
nadie lo discute- al pago del 1,5% de los ingresos brutos de la
factura que pasan
al consumidor a tarifa y que comprende todos los conceptos
previstos en el
artculo 17 de la LSE; es decir que comprende todos los conceptos
que en su
nmero primero se citan y fundamentalmente y esto tampoco nadie
lo discute8
el coste de produccin de la electricidad que ellos venden al
consumidor final a
7 Ya sea hasta que se liberalice completamente el sector en el
2003, ya sea incluso despus de esta fecha para aquellos
consumidores que ejerzan sus derechos de contratar a tarifa el
suministro de electricidad en lugar de ejercer sus derechos como
consumidores cualificados. En efecto, el hecho de que en 2003 todos
los consumidores puedan contratar como consumidores cualificados no
significa que tengan que hacerlo, pudiendo preferir recibir la
electricidad de su distribuidor a tarifa. En realidad lo mismo
ocurre ahora para aquellas empresas que entrando por razn de su
consumo en la condicin de consumidores cualificados, no ejercen las
facultades que se derivan de tal condicin y prefieren en la
actualidad continuar recibiendo la electricidad a tarifa. 8 Lo que
algunos han discutido y el Tribunal Supremo ha rechazado su
interpretacin es si deben considerarse ingresos brutos de la
facturacin, determinados conceptos que tienen que ver con los
costes permanentes del sistema o con los costes de diversificacin y
seguridad del abastecimiento, pero nunca que el distribuidor a
tarifa debe incluir el coste de produccin de energa elctrica.
-
44
tarifa; coste de produccin que representa aproximadamente los
2/3 del coste total
de la electricidad pagada por el consumidor final
Sin embargo los comercializadores que venden a los consumidores
cualificados, y
se aprovechan de las redes de los distribuidores9, no estaran
sujetos al pago de la
tasa del 1,5% segn la tesis propugnada por algunos de ellos y
por los
distribuidores. No lo estaran, segn pretenden, porque ellos no
son los titulares de
la red y por tanto no estn sujetos al hecho imponible que para
los mismos
consistira en tal titularidad y no, como dice la LHL, en la
utilizacin privativa o
en el aprovechamiento especial del dominio pblico, que beneficia
tambin a los
prestadores de servicios de suministro.
Pues bien, dejando de lado lo incorrecto de esa postura -en
cuanto a cul es el
hecho imponible y el sujeto obligado10- interesa ahora constatar
la situacin de
absoluta discriminacin que se dara, como consecuencia de la
misma, entre unos
y otros sujetos del mercado.
9 Distribuidores a los que la LSE impone la obligacin de abrir
sus redes a los comercializadores. Esa obligacin supone una
profunda transformacin del rgimen de la propiedad que de ser un
bien respecto del que slo su titular disfruta del ius utendi,
fruendi exclusiis aliis, se transforma en un bien del que todos
pueden disfrutar. De ah que pueda plantearse la cuestin de cual es,
en realidad, el regimen de estos bienes tras la liberalizacin:
condominio, nuda propiedad con un derecho de usufructo a favor de
los prestadores de servicio, propiedad gravada con una servidumbre
legal, arrendamiento forzoso. En todo caso el legislador es bien
consciente de la transformacin operada en el rgimen de la propiedad
cuando plantea la cuestin en la exposicin de motivos de la LSE y la
resuelve en cuatro lneas afirmando: El transporte y la distribucin
se liberalizan a travs de la generalizacin del acceso de terceros a
las redes. La propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo.
La eficiencia econmica que se deriva de la existencia de una nica
red, raz bsica del denominado monopolio natural, es puesta a
disposicin de los diferentes sujetos del sistema elctrico y de los
consumidores. En cuatro lneas se modifica el rgimen completo del
derecho de propiedad. 10 Ms arriba se ha visto que los
comercializadores en cuanto que tienen un derecho establecido por
la Ley a servirse de las redes de los distribuidores, podran
considerarse ya sea copropietarios de las mismas y, por tanto,
beneficiarios de un uso privativo, aunque sea en condominio o
como
-
45
En efecto, la cantidad que pagan a los distribuidores los
consumidores a tarifa
comprende los mismos conceptos que la que pagan los consumidores
cualificados
a los comercializadores (no hay mas que comparar los artculos
17.1 y 19.1 de la
LSE) con la nica diferencia de que el coste de produccin en el
caso de los
consumidores a tarifa se fija atendiendo al precio medio del Kwh
en el mercado
de produccin durante el periodo que reglamentariamente se
determine (letra a)
del artculo 19.111), en tanto que el precio de produccin en el
caso de los
consumidores cualificados o de los comercializadores se fija de
acuerdo con el
artculo 11 de la LSE en
un rgimen de libre competencia basado en un sistema de ofertas
de energa elctrica realizadas por los productores y un sistema de
demandas formulado por los consumidores que ostenten la condicin de
cualificados, los distribuidores y los comercializadores que se
determinen reglamentariamente12.
As pues los componentes del precio son iguales (art. 19.1 prrafo
segundo),
salvo, si acaso, el precio de produccin de energa que, aunque
pactado
libremente, ser, sin embargo, muy parecido.
Una vez que todos los consumidores tengan la consideracin de
cualificados
decidirn si prefieren ejercer como tales o prefieren continuar
como consumidores
beneficiarios de una servidumbre legal ya sea beneficiarios de
un aprovechamiento especial del dominio pblico. 11 De acuerdo con
el n 2 del artculo 19 de la LSE el Gobierno aprueba o modifica
anualmente o cuando las circunstancias especiales lo aconsejen la
tarifa media mediante Real Decreto. 12 El sistema conduce
irremediablemente a un pago medio por kWh, en su fase de generacin,
sensiblemente igual al que habr de pagar el consumidor acogido a
tarifa y ello a pesar de que el prrafo segundo del artculo 11 de la
LSE siga diciendo: Los sujetos a que se refiere el prrafo anterior
podrn pactar libremente los trminos de los contratos de
compra-venta de energa elctrica que suscriban, respetando las
modalidades y contenidos mnimos previstos en la presente Ley y en
sus Reglamentos de desarrollo.
-
46
a tarifa. La opcin depender de muchas circunstancias entre las
que pueden
sealarse su poder de negociacin y el tipo de necesidad al que
deben satisfacer
(horarios, cantidad de consumo, etc).
Lo que no puede ser es que tal decisin dependa de si pagan o no
el 1,5%
previsto en el artculo 24 de la LHL. En el caso de los
consumidores a tarifa est
claro que los distribuidores que les suministran energa pagan el
1,5% de la
factura total incluido el coste de la produccin de la energa. En
el caso de los
consumidores cualificados los comercializadores no pagaran, segn
la
interpretacin propuesta por algunas Empresas, el 1,5% del coste
de la
produccin de energa que hayan pagado a los productores. Ser
consumidor
cualificado permitira, entonces, no ya pactar libremente las
condiciones de precio
de produccin si se piensa que es mejor que adquirirlas a tarifa,
sino en todo
caso obtenerla hasta un 1,5% ms barato habida cuenta de que esa
es la cifra de
ahorro que obtendran todos los que participan en el suministro
si se entendiese
que la adquisicin de electricidad de los comercializadores no
est sujeta a la tasa
del 1,5 % a pesar de que para suministrarla haya que utilizar y
aprovechar las
redes tendidas en el dominio pblico local.
Esa diferencia de trato fiscal segn se sea distribuidor que
suministra a
consumidores a tarifa o que se limita a cobrar un peaje por
acceso a la red a
comercializadores o consumidores finales, resulta por ello
completamente ilgica
y contraria a las reglas de la competencia que pretende
establecerse.
-
47
En efecto los distribuidores tambin hacen ofertas en el mercado
de la adquisicin
de la electricidad, junto a los comercializadores y los
consumidores cualificados.
La supuesta e hipottica13 competencia entre ellos quedara
alterada si, a
diferencia de la electricidad que adquieren los
comercializadores o los
consumidores cualificados, slo los distribuidores tuviesen que
pagar el 1,5 % de
la tasa. Los comercializadores y los consumidores cualificados
podran ofertar
precios de compra distintos aunque solo fuera porque no tendran
que pagar el
coste que supone el 1,5 %. En todo caso, al coste total de la
electricidad adquirida
por los distribuidores habra que aadir el importe de la tasa
que, por el contrario,
no pagaran consumidores cualificados y comercializadores de
prosperar la
posicin que se discute.
Qu mercado de compraventa de la electricidad se habra
establecido si se
permitiese que las decisiones sobre la compra no estuviesen
determinadas slo por
las necesidades o las caractersticas del consumo de cada cual,
sino por la
circunstancia de que por el uso de las mismas redes unos pagasen
impuestos y
otros no?. En esas condiciones los Estado infringiran su
obligacin de neutralidad
(arts. 86 y 87 y ss del Tratado CEE) al imponer condiciones
fiscales diferentes a
sujetos que realizan la misma actividad. Existiran unas ayudas
encubiertas no
justificables en ningn precepto del Tratado. Se habra adems
actuado de forma
contradictoria con la pretensin que inspira las Directivas
comunitarias y que se
recoge en el artculo 1.3 de la LSE al establecer que
13 Dado que como se ha dicho el pago medio por kWh, en su fase
de generacin, resultar sensiblemente igual para todos al conducir a
un pago medio por Kwh.
-
48
las actividades destinadas al suministro de energa elctrica se
ejercern de forma coordinada bajo los principios de objetividad,
transparencia y libre competencia.
Todo lo anterior pone de manifiesto no slo, como ya se ha dicho
ms arriba, que
el nuevo marco liberalizador no ha pretendido alterar los
regmenes fiscales
existentes, sino que cualquier interpretacin como la que algunos
distribuidores o
comercializadores sostienen es directamente contraria a las
pretensiones de la
instauracin de un sistema en el que determinadas fases puedan
prestarse en libre
competencia. Si tal es el objetivo resulta contradictorio
sostener una interpretacin
de la LHL que implica una deformacin del sistema de adquisicin
de energa en
libre competencia entre comercializadores, distribuidores,
consumidores
cualificados y productores (artculo 9.3 de la LSE).
Por el contrario mantener la interpretacin tradicional del
artculo 24 de la LHL,
adaptndola a las circunstancias del tiempo en que dicho precepto
ha de aplicarse,
tras la normativa liberalizadora a que nos venimos refiriendo,
es conforme no slo
con la literalidad de la misma, sino que es neutral desde el
punto de vista de la
competencia y la forma ms sencilla de mantener el sentido propio
de la Ley en
un contexto en el que la apertura a la competencia de algunas de
las actividades
que integran el suministro (produccin y comercializacin) encaja
perfectamente
en el hecho imponible definido en el artculo 24 que no es la
titularidad de las
redes sino el uso privativo o el aprovechamiento especial que
del dominio pblico
hacen las empresas que prestan servicios de suministro.
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49
Las empresas que prestaban en 1988 servicios de suministro
estaban integradas
verticalmente de forma que todos contratbamos con una empresa
que era a la vez
productora, transportista y distribuidora se llamase Unin
FENOSA, Endesa,
Iberdrola, etc. Esa empresa pagaba la tasa y, como no llevaba
contabilidades
separadas, la imputaba a la empresa en su conjunto es decir a
todas sus fases.
Pues bien, ahora el nuevo marco liberalizador ha distinguido
distintas fases en el
suministro y distintos sujetos en cada una de las fases
obligando a la separacin
jurdica y en todo caso a contabilidades separadas. Sin embargo
lo cierto es que el
hecho imponible de la tasa es el uso privativo o el
aprovechamiento especial del
dominio pblico por las empresas que explotan servicios de
suministro. Pues
bien tales servicios de suministro, al que concurren muchas
actividades, quien en
ltimo extremo lo consuma o finaliza es quien de acuerdo con la
LSE pueda
vender la energa a los consumidores o a otros
distribuidores.
Son pues todas las empresas que operan en la fase final del
suministro mediante la
venta a los consumidores o distribuidores quienes se benefician
del uso del
dominio pblico sea entendido como uso privativo o como
aprovechamiento
especial. Todas ellas tienen que participar pues en el pago de
la tasa, que
comprende el total de la facturacin es decir la totalidad de los
conceptos que
materialmente integran la factura en los trminos de la LSE
(artculo 19).
V CONCLUSIONES
-
50
1. El suministro de electricidad es una actividad a la que
concurren un
conjunto de subactividades. Tal suministro no puede realizarse
si no se dan
circunstancias fsicas necesarias como son la perfecta conexin en
cada
instante de las plantas productoras con los consumidores
finales. No obstante,
son los distribuidores y comercializadores quienes consuman el
suministro al
ser los legitimados por la LSE para la venta de energa a los
consumidores
finales o a otros distribuidores.
2 Es la propia LSE la que considera el suministro como una
actividad
integrada a la que contribuyen muchas subactividades por lo que
en la
facturacin correspondiente a este servicio se incluyen los
costes de todas
ellas.
3 En trminos de la LHL las empresas -distribuidoras o
comercializadoras-
utilizan o se aprovechan del dominio pblico municipal para la
explotacin
de sus servicios de suministro a la generalidad del vecindario,
realizando de
ese modo el hecho imponible de la tasa, con independencia de que
sean, o no,
titulares de las redes empleadas al efecto.
4 Por ello, los ingresos brutos procedentes de la facturacin de
tales
empresas, que son las que venden la energa a los consumidores
finales,
constituyen la base de clculo de la tasa.
5 Tales ingresos brutos procedentes de la facturacin deben
comprender
todos los conceptos que integran la tarifa pues se trata, como
ha sentado la
-
51
doctrina del Tribunal Supremo, de una forma objetiva de calcular
el
beneficio que perciben las empresas explotadoras de servicios de
suministro.
6 Tambin desde el punto de vista del derecho de la competencia
debe
afirmarse la sujecin a la tasa de las empresas distribuidoras
y
comercializadoras por la totalidad de los ingresos brutos
procedentes de su
facturacin, pues la consideracin del coste de la produccin de
electricidad
como no sujeto a la tasa de l 1,5 %, en los supuestos de
consumidores
cualificados supondra una patente infraccin del marco
regulatorio
establecido para introducir competencia en condiciones
transparentes,
objetivas y no discriminatorias, e incluso podra suponer un
sistema de
ayudas de Estado que beneficiara a los comercializadores y a
los
consumidores cualificados y sera contrario a los preceptos del
Tratado y a
las normas sobre competencia.
