SOCIEDADES COMERCIALES Y TRANSMISIÓN HEREDITARIA (El

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina)

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SOCIEDADES COMERCIALES Y TRANSMISIÓN HEREDITARIA (El conflicto entre organización empresaria-societaria y derecho sucesorio).

Publicado en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctirna y Jurisprudencia, nº 32, Noviembre-Diciembre 2005, Buenos Aires Editorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Familia y Derecho Comercial, pág. 87 a 114. Soledad RICHARD y Efraín Hugo RICHARD1 I – INTRODUCCIÓN. Se nos ha invitado a desarrollar el conflicto entre las normas imperativas de la legítima hereditaria y la constitución de sociedades comerciales por el causante, o sea si son reprochables las sociedades constituidas por el causante, con o sin su esposa, incluso con herederos, en diversos supuestos. El reconocimiento de la personalidad no puede autorizar el uso desviado de las sociedades, como recurso técnico personificante, como las “constituidas con objetos tales como quebrantar el régimen de la sociedad conyugal, eludir responsabilidades fiscales, violentar el régimen de la legítima hereditaria, etcétera” –como enumera el fallo correspondiente a la CNCivil Sala B del 6 de marzo de 2001 in re “MORENO, .Alberto c/ COMETAL S.P.A. s/ cobro de sumas de dinero s/ Tercería de dominio por GEMMO ARGENTINA S.A.”2, permitiendo no sólo responsabilizar a quienes hacen un uso desviado del recurso técnico, sino también imputarle al sujeto que se ampara en la nueva sociedad que controla, los actos o débitos que intenta eludir.

II – LA VISIÓN TRADICIONAL DEL PROBLEMA.

Existe una corriente muy intensa que trata de desconocer la personalidad jurídica de la sociedad, desestimándola, por razones de fraude y simulación, particularmente en causas vinculadas a legítima hereditaria o sociedad conyugal3, bajo principios de justicia pero con grave riesgo para los acreedores sociales y el desconocimiento no sólo de la sociedad sino de la persona jurídica que, como centro de imputación diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurídico, “atribuyéndosele” activos y asumiendo pasivos respecto de terceros. A ello nos referiremos luego de tratar algunos fallos tradicionales en torno a la afectación de la legítima societaria, tratando de conciliar una doctrina general en torno a la sociedad-persona jurídica y los supuestos de abuso de la misma.

1 Agradeceremos comentarios a [email protected]. Pueden verse otros trabajos en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar 2 RICHARD, Efraín Hugo Personalidad jurídica. Inoponibilidad pág. 283 libro colectivo “Responsabilidad y abuso de la actuación societaria” coordinado por Nissen-Pardini-Vitolo, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires noviembre 2002, y el fallo glosado a ese trabajo a pág. 346. 3 Fallos "Astesiano" Cv.N. com. Sala A. 27.2.78 LL 1978 B 195 y "Morrogh" Cam.Apel. C.C. Concepción del Uruguay, 9.2.79, LL 1979 D 236. C.N.Civil Sala c. en falle del 13 de octubre de 1987 en el caso Casaña, Ofelia s/ suc.testamentaria (ED diario del 28.5.88) "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legítima... Corresponde dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurídica, si las circunstancias del caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad anónima a la que fué simuladamente aportada".



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Los padres no pueden constituir sociedad con sus hijos menores conforme el art. 279 C.C., principio que cede ante el fallecimiento de alguno de ellos y su decisión testamentaria o el requerimiento del cónyuge supérstite (arts. 28 LS y 51 y 53 ley 14394. A su vez son aceptables las sociedades comerciales entre padre y/o madre y un hijo menor mayor de edad, lo que supone una emancipación especial (art. art. 12 del Código de Comercio, según ley 23.264). Conforme a ello el precepto general esta totalmente limitado en su prohibición.

III – LA INTRODUCCIÓN DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PRIVADO. En cuanto se advierta la teleología de los arts. 28 y 29 de la ley de sociedades, se advertirá que el centro de la cuestión se ubica en la idea de empresa. A nuestro entender si hay empresa no se afecta la legítima hereditaria en la constitución de sociedades por el causante.

Tenemos en claro que la Ley 14.394 intentó preservar el patrimonio empresarial a favor de la familia. La atomización de la propiedad inmueble o de una empresa no favorece en principio su conservación.

Los artículos 51 y 53 de dicha ley contemplan el supuesto de indivisión forzosa de establecimientos comerciales, industriales, agrícolas, ganadería, mineros o cualquier otro que constituya una unidad económica, sea impuesta por el causante –art. 51- o por el cónyuge supérstite –art. 53-, a lo que se vino a incorporar la norma del art. 28 de la ley de sociedades en resguardo de herederos menores de edad. En este último caso estos herederos deberán revestir el carácter de socios con responsabilidad limitada.

No ingresaremos en el análisis de la segunda parte de la norma sobre el conflicto de intereses entre el representante legal de los menores y el menor a los efectos del otorgamiento del contrato social.

Adviértase que en estos casos la voluntad unilateral del causante o del cónyuge supérstite impone la indivisión y la constitución de la sociedad. Supuestos ambos en que el contrato social deberá ser aprobado por el juez de la sucesión. Se trata así de una sociedad forzosa, impuesta y nacida por voluntad unilateral, cuyo contrato organizativo podrá o no contar con la voluntad de todos los socios. El plazo máximo de indivisión esta limitado a 10 años, que puede extenderse hasta la mayoría de edad de todos los herederos, o sea que podría llegar hasta algo más de 21 años en el caso de un heredero en gestación.

Se intenta asegurar la limitación de responsabilidad de los menores, sobre lo que abunda un reciente trabajo4. Por ello, la limitación de tipo social elegible lo es sólo para atender al interés de los menores, acotando su responsabilidad al riesgo del patrimonio social y su participación en él.

Pero lo que interesa es determinar la posibilidad de imponer una sociedad con los herederos del causante, lo que aparece autorizado en la ley (art. 28 LS y remisión). En ese supuesto, la sociedad es impuesta por voluntad unilateral del causante o del cónyuge

4 CHIAVASSA, Eduardo N. y AGUIRRE, Hugo A. Herederos menores, indivisión forzosa y sociedad comercial pág. 63 y ss. en libro colectivo “La actuación societaria” bajo la Dirección de Daniel R. Vitolo y nosotros, Ed. Ad Hoc Buenos Aires 2005, publicación para las XII Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, San Rafael, septiembre 2005.



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supérstite, y consideramos que no podrá discutirse su validez aún cuando los herederos entiendan que se les ha coartado su derecho a la disponibilidad de su legítima hereditaria. Lo que se genera es una conversión de un derecho sobre ciertos bienes de la herencia –vinculados por una funcionalidad económica conforme a la actividad que desde la organización de esos bienes se desplegaba-, en un derecho sobre una participación en la sociedad que explota esa organización y bienes. Fijado ese criterio, la cuestión redunda en si en vida el padre o la madre pueden constituir sociedad con sus hijos, y la validez de la misma a su muerte.

Pero aún no habiendo herederos menores, si hay explotación se impone la constitución de una sociedad formal ante el requerimiento de cualquiera de los “socios” de la explotación, que de no ajustarse a un tipo formal implicaría la explotación a través de una sociedad de hecho. El régimen de regularización –art. 22 y ss LS- permitiría imponer ya no la disolución, ni la resolución parcial –salvo existencia de todos mayores y acuerdo-, sino la formulación de un contrato social para continuar la explotación, con limitación de responsabilidad por parte de los socios si así lo quisieran, y con intervención del juez de la sucesión para solucionar cualquier diferencia.

Sosteníamos que si en el caso de herederos mayores existía o no obligatoriedad en la constitución de sociedad, o si puede subsistir el régimen de indivisión sin necesidad de que se constituya una sociedad comercial, inclinándonos por la respuesta negativa5, opinando que ello se aplica únicamente en caso de sociedades mercantiles.

Claro que el tema obliga hoy a algunas aclaraciones. Si la indivisión forzosa de “establecimientos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos, mineros o cualquier otro que constituya una unidad económica” supone una explotación por parte del causante y/o de los herederos, estamos frente a la necesidad de constituir una sociedad a pedido de cualquiera de los herederos y no sólo de los menores.

No sería obligatoria en cambio, cuando la indivisión de un bien inmueble, rural o urbano, no suponga su explotación sino meramente el arrendamiento o locación. Se trata de imponer la sociedad cuando la forma de explotación excluye al condominio, y se ingresa en una relación de sociedad de hecho, que en tal caso y por aplicación del art. 22 LS en combinación con la indivisión, impone la constitución de una sociedad ante el mero requerimiento de uno de los copropietarios. Si hay explotación y hay menores, se impone la constitución formal de sociedad, que importa que los mismos tengan responsabilidad limitada, lo que acota los tipos disponibles.

Pero la idea de empresa proyectémosla para el futuro. Si las partes exigieran que la sociedad no lo fuera más allá del plazo legal referido, no es menos que la sociedad como tal debería –ante la existencia de esa causal de disolución- ingresar en su liquidación a la finalización del plazo. Pero ello de ninguna forma implicaría la adjudicación de una parte del inmueble –en su caso- que integraba la explotación, salvo que una vez satisfechas todas las deudas sociales ese procedimiento fuera posible por una división de condominio. Caso contrario corresponderá la venta en block y la adjudicación de la cuota de liquidación conforme la participación de cada socio.

5 RICHARD, ESCUTI, ROMERO Manual de Derecho Societario, Ed. Astrea, pág. 92.



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1. Las relaciones de organización. Los sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de

reglar ciertas relaciones complejas que escapan a las relaciones de cambio. En ese sentido parece indispensable atender a las relaciones de organización6. Se sostiene que la "empresa" no es nada en el aspecto jurídico, que no es sujeto, ni objeto de relaciones jurídicas y decir que es una actividad no tiene sentido jurídico. Sin embargo la actividad, como concatenación de actos tiene efectos jurídicos: arts. 19 y 20 LS7. A través del reconocimiento de la facultad jurígena de crear personas jurídicas se intenta tutelar los intereses que se vinculan en razón de la actividad o empresa que explota, que constituye una unidad funcional para su cumplimiento. Se trata de estructuras de explotación empresaria con riesgo calculado. Es misión del derecho encontrar una estructura para facilitar la autonomía de la voluntad del empresario, limitar su responsabilidad y no obstaculizar la transmisión como unidad de los elementos activos y pasivos que integran la empresa, que puede vincularse a diseñar una organización de la empresa, como forma de una unidad de explotación -sin afectar por ello los derechos de los terceros, como límite de aquella autonomía-, inclusive la transmisión hereditaria. No es otra cosa que la idea de empresa explicitada en el art. 5º de la ley de contrato de trabajo nº 20.744

Eje medular del nuevo sistema de derecho privado es, para nosotros, esa organización intermedia entre los ciudadanos y el Estado, es la idea de empresa o modo de administración de los bienes "de interés social o comunitario", como llave de una serie de soluciones.

La reconocemos como estructura económica que enmarca un régimen, con la fuerza genética del actuar de los operadores económicos. No dejamos de ver en esa organización un matiz comunitario, que no ha podido soslayarse cualquiera sea la posición ideológica o filosófica con la que el tema se aborde. La cuestión es de importancia por entender que los momentos de la República requieren centrar los esfuerzos de los juristas sobre estas problemáticas para colaborar al desarrollo económico.

2. Aspectos de la “empresa”.

La base de la indivisión es la existencia de empresa uniendo o accionando los bienes. La empresa configura un concepto volátil, particularmente en sus aspectos jurídicos, pues representa más una concepción social o económica, una idea de organización. No obstante, como realidad social y económica exige respuestas del derecho como "orden del orden social". La diferenciación con la sociedad es neta, pues la segunda es siempre sujeto de derecho, pudiendo existir sociedad sin empresa en el caso de la sociedad holding autorizada

6 No disponibles por la autonomía de la voluntad con la amplitud que para las relaciones de cambio. Cfme. comunicación a las 4as. JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL, CORRIENTES, 5/7 de septiembre de 1996, intitulada: DERECHO DE LA ORGANIZACION Y ESTABLECIMIENTO EMPRESARIAL (PROPUESTA PARA UN TRABAJO COLECTIVO). 7 RICHARD, Efraín Hugo Actividad ilícita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en “Derecho y Empresa” Revista de la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Año 1997 n£meros 7 y 8, Rosario marzo de 1998, p g. 175. Número en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Félix Morandi.



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por el art. 31 LS, rompiendo la apariencia generada por el art. 1º de la indisoluble vinculación de la empresa como forma de darse el objeto social. La empresa, como organización económica puede encontrar una forma instrumental organizativa adecuada en la societaria, como medio técnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisión negocial. La empresa aparece así como actividad, nucleando bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad económica, y la sociedad es el sujeto que el sistema normativo ofrece como medio técnico-jurídico de simplificación de relaciones jurídicas generadas por la organización económica, a través del recurso de la personificación8. La empresa constituye hoy el eje del derecho comercial moderno, sustituyéndose el sujeto empresario por la acción del mismo, o sea por su actividad9. Conforme a ello la actividad parece vinculada a la idea de empresa, asumida como el “objeto”, verdadera causa, de las sociedades mercantiles constituyendo el nuevo derecho comercial, ante la aparente unificación de la legislación civil y comercial en curso.

Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y así lo hace- para que la sociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo cumplimiento convergen y se subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve para objetivar el mal llamado interés de la sociedad10 como forma de materializar la "idea de empresa" , generando un límite de imputación a la persona jurídica por la actuación de sus socios o representantes (art.58 LS), y determinando causales de disolución (art.94 LS)11 .

Hemos detectado múltiples posiciones en torno a la relación hacienda y empresa. Mario Ghiron expresa "l'imprenditori sié, l'impresa si governa, l'azienda si ha", y Barbero sostiene -en otra posición- que la empresa no existe, sino que se la ejerce.

El análisis de la empresa como perfil patrimonial implica una teoría jurídica de los bienes organizados, negándose, en general, la existencia de un derecho real unitario sobre un bien "empresa".

Sin embargo la fuerza de esa realidad económica constituida por la organización -cuya importancia patrimonial no se confunde con la que corresponde a la suma de los elementos integrantes pues su aptitud productiva le adiciona un valor relativamente mensurable-, obliga a su consideración como "bien".

Lo destacable es la denuncia sobre la insuficiencia de las categorías tradicionales para asumir la unidad orgánica de la empresa, siendo necesario pensar en nuevas proposiciones como sugiere Ferrara sobre la "cosa compuesta funcional", basado en las organizaciones de cosas o de derechos en las universalidades de hecho con destino funcional, que hace la aptitud productiva en sí de la organización empresaria.

Entendemos que es el CARACTER FUNCIONAL del vínculo de dichos bienes, o sea la unidad que integran y de la que no pueden disociarse una actividad organizada de un agrupamiento de bienes y derechos, hacia un fin productivo de bienes o servicios.

En ese sentido funcional el Código de Colombia de l97l expresa en su art.25 que: "Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios", como lo hace la ley de trabajo argentina en su art. 5. 8 RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Derecho Societario p. 20, Ed. Astrea 2ª reimpresión, Buenos Aires 1999. 9 En este mismo sentido LIBONATTI, B. en el capítulo I de su obra Diritto Commerciali, Milán 2005, 5ª edición. 10 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal Empresa y objeto social, en RDCO año 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES, Gervasio Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116. 11 Conf. nuestro Conservación de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, t. 25 p. 107 y ss.



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Son acordes con esta orientación las normas sobre la llamada conservación de la empresa introducidas a través del art. 100 de la ley de sociedades y en diversas formas en las sucesivas leyes concursales, hoy inclusive a través de lo dispuesto en el art. 48 de la ley 24.522 que permite que terceros propongan acuerdos concursales y, de ser aprobados, puedan obtener la transferencia coactiva de las participaciones de los socios para asegurar la conducción de la sociedad bajo la que se organizó la "empresa". Se concibe así a las figuras societarias como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que de esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurídico, y a través de los mismos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación. En resumen, la empresa es una unidad económica y social, a diferencia del establecimiento, que es más una unidad técnica12 y material. Se registran tantas nociones como autores se han ocupado del tema13. Nos inclinamos por una noción funcional y organizativa: la actividad14, y es importante determinar que un acto lícito individualmente puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej. la actividad de intermediación financiera no autorizada15. Guyenot en el año 1971 señalaba que el camino de un reconocimiento jurídico de la empresa era la técnica societaria, en la cual normalmente se absorbía. Noción que ya se registraba en el conocido libro de Ascarelli "Iniciación al Derecho Mercantil", donde potencia la técnica de la libertad corporativa o sea constituir sociedades para generar centros imputativos diferenciados, es decir organizar la empresa como un centro imputativo diferenciado del patrimonio de sus titulares16. En definitiva, el ente, como centro de imputación, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. El fenómeno se hace más complejo en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades o personas jurídicas. La constitución de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonomía de la voluntad para la multiplicación de centros de imputación.

12 CALDANI, Ciuro Aportes para la jusfilosofía de la empresa, en Derecho y Empresa tomos 1/2 Publicación del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario 1994. 13 MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos de colaboración empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario" nº 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 7 y ss., 14 RICHARD, Efraín Hugo La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la noción "actividad" en el derecho positivo puede verse en el trabajo citado en nota siguiente y en trabajos anteriores allí citados. 15 RICHARD, Efraín Hugo Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y otras s/ Oredinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diembre 2000, con referato, Buenos Aires febrero de 2001. 16 La personificación, en casos como el de la sociedad de hecho, permite -con discutible técnica jurídica- el uso de la representación y personalidad jurídica.La atribución de la existencia de una sociedad de hecho comercial para vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta la reclamación, resulta ser un recurso de "desestimación de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una "impostación de personalidad" a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique de acreedores sociales.



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Es un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurídico, y a través de los mismos logren sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación. 3. Reconocimiento de la personalidad como recurso técnico. El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad económica y social que regula y a la actividad de los agentes económicos17. La persona jurídica "es una creación del derecho en relación a una realidad social, del mismo modo que la persona es una creación del derecho en relación a una realidad corpórea"18. El legislador dispone de ciertos recursos técnicos para tutelar ciertos intereses. Los privilegios son una expresión de ello y varían en cada sistema jurídico, no pudiendo crearse otros que los previstos por la ley. Otro recurso técnico son los centros de imputación19, donde la ley genera ciertos efectos a las universalidades de hecho o de derecho o a fondos comunes operativos. Y un recurso técnico lo constituye la personificación de ciertas relaciones, generando un nuevo centro de derechos, pero autogestante. De Benito20 ofrece una definición de persona jurídica: "es aquella unidad jurídica resultado de una ordenación hacia un fin de Derecho público o privado, en la que figuran como componentes personas individuales cuya suma de voluntades engendra una nueva voluntad colectiva, capaz del ejercicio de derechos patrimoniales frente a terceros y aún a sus propios componentes". Una simplificación de relaciones jurídicas, un centro de imputación autogestante. La personalidad resulta un medio técnico, del que dispone el sistema jurídico, para imputar una serie de derechos y obligaciones, creando un sistema jurídico específico autogestante21. La existencia de la personalidad jurídica está unida a la

17 Cfme. RICHARD, Efraín Hugo La economía del derecho en LL Actualidad del 18 de abril de 1989 y "Economía y Derecho" en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Año Académico 1988 p. 525 y ss. y La economía del derecho, la realidad y la empresa bancaria en Serie II Obras Número 22 de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires "DERECHO Y REALIDAD" VIII Reunión Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho, Buenos Aires 1990, p. 205 y ss.. 18 MENOTTI DE FRANCESCO Persona Giurídica (Diritto Privato e Pubblico) en Novissimo Digesto Italiano, tomo XII p. 1035. En similar sentido: PALMERO, Juan Carlos citando a Francesco Ferrara, en La persona jurídica en el proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Segunda Época, Año XXXII, No. 25, p.571, y en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 20 p. 836. FARGOSI, Horacio P. en “Derecho y principios societarios" (Curso de Post Grado de Profundización) publicación de la Universidad Nacional de Córdoba, en su conferencia Personalidad jurídica, p.25 y ss.. 19 Como el patrimonio en mano común que generaba el art. 1658 del C.Civil en la Unificación vetada, o el fondo común operativo en los Contratos de Agrupamiento de Colaboración. Es importante señalar que respecto de esos contratos, en los que no nace un nuevo sujeto de derecho, se genera una diferente afectación patrimonial respecto de ciertos bienes en relación a ciertas obligaciones. De esta forma la ley tutela los derechos de los terceros. 20 DE BENITO, José L. La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles, Madrid, p. 56. 21 Cfr. RAY, José Domingo Persona jurídica y realidad económica en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo XXV p. 65 y ss.: "Por tratarse de un concepto de técnica jurídica, según la expresión de Kelsen, se llegó mucho antes que él desarrollara su idea, al principio de atribuirse personalidad a ciertos objetos y así, por ejemplo, en el campo de derecho marítimo en más de una oportunidad se habló de la personalidad del buque, al punto que al referirse a esta doctrina en el derecho americano, Erastus Benedict decía que, si bien podría calificarse de ficción, lo sería sólo en la expresión y no en substanc ia porque el busque es una empresa independiente, un patrimonio individualizado que garantiaría a los acreedores titulares de dechos "in rem".



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existencia de un patrimonio de afectación, siempre que constituya un centro de interés diverso a los de quienes formalizan la declaración de voluntad negocial de creación22. La atribución de la personalidad jurídica es un resorte técnico, un expediente de unificación de relaciones jurídicas23. Se trata de un ente transindividual al que la ordenamiento normativo reconoce cierta subjetividad24. Se caracteriza por ser una noción de construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia del derecho, pues en rigor de verdad la persona jurídica designa sólo un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos25; un conjunto de normas jurídicas. Bajo ese criterio, son personas jurídicas en un determinado sistema normativo las que así sean determinadas por el respectivo ordenamiento positivo, en el caso particularmente por el art. 28 LS, imponiendo la personificación de los establecimientos empresarios, por voluntad del causante o del cónyuge supérstite..

4.Efectos de la personalidad jurídica. ¿Cuales son los efectos que produce la personificación?

4.1. División patrimonial. Si bien se pone el énfasis en la separación de los patrimonios entre la persona jurídica y las otras personas físicas o jurídicas que la generan, donde se hace prolija la regulación normativa -en todas las legislaciones- es para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea al nuevo centro de imputación diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formación26, o aún a la irregular27.

22 Cfme. SANDOVAL LOPEZ, Ricardo Manual de Derecho Comercial tomo I, Santiago de Chile 1981 p. 243 y ss., aunque admitiendo que en el derecho chileno se admite la teoría de la ficción. 23 GARRIGUES, Joaquín Teoría General de las Sociedades mercantiles en Revista del Derecho Mercantil n.131 año l974 y revistas siguientes. OTAEGUI, Julio Acto social constitutivo y persona societaria. Esquema de sus naturaleza en RDCO año 8 p.365 y ss..DE BENITO La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles cit.,. LE PERA, Sergio Persona jurídica y técnica legislativa en Rev.La Ley del 18 de noviembre de 1988, Sociedad y persona jurídica en la misma revista del 21 de febrero de 1989, FARGOSI, Horacio Sobre la personalidad jurídica de las sociedades en la misma revista del mes de diciembre; nuestro libro Sociedad y contratos asociativos Ed.Zavalia, Buenos Aires 1987. 24 cfr.TRAVESETE HERNANDEZ, Antonio Ventura El papel del notario en la constitución de las personas jurídicas; LACRUZ-BERDEJO Elementos de Derecho Civil. Vol. 2o. 1983, pág. 176. 25 DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurídica Buenos Aires l985, p.90 y ss.. KELSEN, Hans Teoría Pura del Derecho,Buenos Aires l960, p.l27 y ss..LE PERA, Sergio Joint venture y sociedad.Acuerdos de coparticipación empresaria,Buenos Aires l984, particularmente ps.163 y ss.. Parece ya superada la diferencia conceptual entre persona jurídica, persona moral, personal de existencia ideal o sujeto de derecho. Cuando un ente corporativo tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones con independencia de los seres individuales que lo integran, tendrá aptitud para adquirirlos y contraerlos y por tanto capacidad jurídica. 26 El tema se encuentra superado dentro del derecho argentino, particularmente después de la reforma del año l983. Cfr. RICHARD, Efraín Hugo Patrimonio y capital social pág. l03 y ss. -especialmente a pág.l06- en el libro "Derecho y principios societarios", publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año l982. Cfme. RAY, José Domingo Ray Empresa Jurídica y realidad económica en V Reunión Conjunta de Academias Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba t.XXV p.65 y ss.,a pág.67 en torno al "buque". cfme. ANAYA, Jaime L. Sociedad en formación y personalidad jurídica comentario al fallo de la Corte Suprema del 26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de Catamarca, en Rev. El Derecho diario del 30 de agosto de 1988, y NISSEN, Ricardo A. Sociedades en formación. Personalidad jurídica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de sus órganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal" actualización del 17.3.89 tomo I p.253. No obstante que aparecería con una posición negativista de la personalidad de las sociedades en formación, anticipamos que -



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El principio de división patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la personalidad jurídica, pero existiendo ésta se genera esa división (caso contrario debería incluirse a la sociedad conyugal, los contratos de colaboración empresaria del derecho argentino, en cuanto consagran un fondo común operativo al reconocerse un privilegio a los acreedores con motivo de contrato, pero la situación no es diferente a la de los bienes en condominio, pues la titularidad de los bienes no es de un nuevo sujeto de derecho sino de los partícipes, propiedad en mano común o condominio de tipo germánico28.

El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribución de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan. Constatada la existencia de una persona jurídica societaria, se hace necesario considerar las relaciones internas y externas: a. En las relaciones externas la responsabilidad del patrimonio societario por

obligaciones sociales, creando el débito social, aún en la sociedad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresión simultánea de los acreedores individuales del socio.

b. En las relaciones internas la indisponibilidad por los socios y sus acreedores del patrimonio social, incluyendo el aporte. De allí las normas que regulan la transferencia de los aportes y aún la declaración de afectación.

El tema de la personificación implica, dentro de nuestro sistema jurídico, también la individualización como derecho al nombre y la sede, la legitimación procesal activa y pasiva o autonomía procesal29. El efecto fundamental de disponer del recurso técnico de la personalidad societaria es la generación de una separación patrimonial autogestante, o sea de autonomía patrimonial. Efecto derivado de una técnica de organización unitaria de un patrimonio mediante el reconocimiento de titularidad de derechos subjetivos así como de obligaciones30. La personalidad jurídica es un recurso técnico que establece una disciplina especial, tanto en lo externo31 e interno32, que genera por una parte el principio de división a nuestro entender- la Corte afirma el recurso técnico de la personalidad en beneficio de terceros (Considerando 8 del fallo indicado). 27 Sobre aspectos históricos de la evolución de la personalidad pueden verse distintas teorías: a) El sistema de la concesión se diferencia del sistema del octroi por la abstracción de la norma, que decide sobre el nacimiento de la sociedad anónima. En el sistema del octroi se ordenaba para cada sociedad el límite de su capacidad, sus obligaciones y aquellos aspectos considerados importantes para sus relaciones privadas. Véase al respecto GROBFLD Aktiengesellschaft,Unternehmenskonzetration Undkleinaktionär, Tübingen 1968, pág. 115 y ss.; DE BENITO La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles cit.. b) El sistema de las condiciones normativas (normativbedingungen). Se caracteriza porque la capacidad de la persona jurídica depende de su registración (KUBLER Gesellschaftsrecht 2. Auf. Heidelberg 1986, pág. 32). Cuando las condiciones impuestas por la ley están cumplidas y controladas por el Juez del Registro, la persona jurídica será inscripta y adquirirá personalidad. La inscripción persigue dos finalidades: publicidad y control. - En el derecho argentino Véase HALPERIN Sociedades Anónimas, Buenos Aires 1975 págs. 123-124; VILLEGAS, Carlos Gilberto Derecho de sociedades comerciales, Buenos Aires 1985, pág. 41.- En torno a la personalidad de la sociedad en formación: BENSEÑOR, Norberto en "Doctrina societaria y concursal" de Errepar t.II p. 357. 28 El derecho no será más de libre disponibilidad de cada titular, sino por parte de todos, por lo que las decisiones acerca del destino de un bien concreto deben adoptarse por unanimidad si no se hubiere pactado otro sistema en el contrato asociativo. En caso de falta de unanimidad la mayoría debería reclamar al Juez la autorización. 29 Lo que el legislador alemán otorga para la sociedad colectiva (cfr. trabajo citado en nota ante anterior). 30 VINCENT CHULIÁ, Francisco Introducción al Derecho Mercantil 4a. Ed. Barcelona 1991 p.90. Cfme. nuestros trabajos, citados en Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2000, editado por Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba. 31 Ver RICHARD, Efraín Hugo Sociedad y contratos asociativos cit. p.71 y ss..



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patrimonial entre el o los sujetos que eligen el medio técnico persona, y permite imputar a un nuevo sujeto las relaciones jurídicas correspondientes a los conceptos unitarios de propiedad y de obligación, simplificando las relaciones internas y externas. El efecto de la personalidad jurídica es el de reconocer cierta relación como sujeto de derecho, o sea titular de derechos y obligaciones, con capacidad de autogestión a través de representación orgánica o legal. Implica un proceso de síntesis o de simplificación de relaciones jurídicas.

Esa titularidad impone que cuando en forma negocial se concibe a través de la adopción de una de las figuras previstas en la ley, se prevea su individualización con denominación y domicilio, para determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede reclamar o ser reclamada en derecho33. 4.2. Limitación de responsabilidad. El tema, en el caso, toma especial relevancia respecto de los herederos menores. La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de la división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas, como en el alemán, ambas características, en la regla, se presentan en forma simultánea, lo que no ocurre en la legislación argentina. El principio de división significa que el círculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no es óbice -como en nuestro país- para que el derecho positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La división patrimonial es el rasgo característico y primordial de la atribución de personalidad, no así la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una característica de cierto tipo o forma de sociedades, como las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuando se cumplen ciertas cargas impuestas por el orden jurídico, diferentes para cada caso en particular. La impermeabilidad patrimonial no es un rasgo sólo de la personificación sino de las relaciones contractuales participativas, las que aunque tengan fondo común no tienen un sistema de organización legal para su actuación imputativa externa ajeno al sistema de representación general. Corresponde esa limitación a los tipos sociales, o sea a la forma en que se organice la sociedad. Esto resulta clarísimo de la letra del art. 28 LS. En nuestro derecho el diferente grado de responsabilidad deviene no del recurso técnico de la personificación, sino de la figura legal o tipo elegido para la personificación.

4.3. Personalidad jurídica: ¿EN BENEFICIO DE QUIÉN? Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad

determinada (finalidad u objeto), por constituir una unidad económica-funcional para su cumplimiento, y -al mismo tiempo- afectar esos bienes y los derechos que se adquieran con la actividad, a la garantía de los acreedores nacidos de las relaciones generadas por esa actividad contractual o extracontractualmente, se justifica en un "interés". Ese interés lo 32 Cfr.FARGOSI, Horacio Estudios de Derecho Societario p. 75 y ss., ETCHEVERRI, Raúl Aníbal Derecho Comercial y Económico- Formas Jurídicas de la organización de la empresa p. 27.Ed. Astrea, Buenos Aires. 33 URIA, Rodrigo Derecho Mercantil Madrid 1958 p. 99.



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centramos en cumplir ese objeto y en garantizar a los terceros que se vincularon por tal actividad, generando un centro de imputación (persona o preferencias). Este es el bien jurídico que fundamenta la personalidad jurídica. En el caso se despliega no sólo en beneficio de terceros, sino también de la empresa misma imponiendo la indivisión, y a favor de los herederos menores al imponer su limitación de responsabilidad, que no afecta a los terceros que pueden reclamar plenamente a la sociedad. IV – INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD. LIQUIDACIÓN. Volveremos más adelante sobre aspectos de nulidad en torno a las personas jurídicas, que involucra el tema. El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que concierne a la vida externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la actividad34. La desestimación35 de la personalidad no puede implicar la desaparición de la separación patrimonial. La situación es similar a la defunción de una persona física, cuyas relaciones patrimoniales son consideradas unitariamente en su sucesión. La personalidad jurídica entraña un recurso técnico, en particular el societario, que importa ajustar su desestimación o desaparición, o su disolución, a un proceso especial de extinción de las relaciones jurídicas unificadas en su sistema. Esa estabilidad de las relaciones jurídicas a través del sistema de la personalidad implica su institucionalización jurídica, y su indisponibilidad salvo a través de los medios previstos por la ley, en este caso la liquidación. Estadios intermedios de despatrimonialización parcial, sin contrapartida36, pueden verificarse a través de fusiones, escisiones, reducción de capital o formas de resolución parcial.

La indebida constitución de sociedades enfrentaría la imperatividad del régimen de la legítima en nuestro derecho civil sucesorio.

La partición de la herencia entre los herederos no ofrece cuestiones cuando todo o parte del acervo hereditario esta constituída por una o varias sociedades, correspondiendo adjudicar partes de las participaciones sociales (acciones, cuotas o partes de interés).

Algunas cuestiones se generan cuando la o las sociedades participadas por el causante son también integradas por algún o algunos de sus herederos (no todos) y algún o algunos de los herederos que no la integran cuestionan la participación originaria de sus coherederos. En este caso la acción de colación o de simulación –será la que corresponderá, según el caso-. Si no hay constancia del origen de los fondos que generaron el aporte de los hijos y éstos encubren una donación a criterio de los otros coherederos, será necesario que éstos acumulen las acciones de simulación y colación. Esto será tratado en el apartado 2 siguiente. Otro problema es cuando algunos de los coherederos se ven sometidos a la administración de la sociedad por otro heredero.

34 URIA, Rodrigo Derecho Mercantil cit. p.99. 35 Nta. ponencia en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa sobre el art. 54 LS ¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica ? tomo III p. 619, Córdoba, 1992. 36 O sea que no correspondan a una contraprestación (venta, préstamo...), nos referimos concretamente a supuestos donde se intente substraer un bien al patrimonio social a través de un proceso de desestimación o inoponibilidad.



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Pero la cuestión es compleja y será la materia de nuestro interrogante, cuando se cuestiona que la constitución de la sociedad fue motivada en lesionar el régimen imperativo de la legítima, impidiendo a algún o algunos coherederos el disfrute de su derecho a una porción del patrimonio., correspondiendo al tema del apartado 1 siguiente.

En ese ámbito consideramos que si la ley acepta e impone la constitución de sociedad en el supuesto del art. 28 LS, con remisión a los arts. 51 y 53 de la ley 14394, nada impide que uno de los padres o ambos preconstituyan una sociedad para asegurar los bienes que constituyen una empresa o explotación para la continuidad de la explotación más allá de la muerte de alguno de ellos. En aquellas normas se autoriza “una declaración unilateral de persona física, como la declaración formulada por el cónyuge supérstite o del propio causante”37.

Ello resulta una derivación lógica y razonada del derecho reconocido a limitar el disfrute directo de la legítima, acotándolo ante la existencia de una explotación que supone un simple cambio de bienes para satisfacer esa legítima.

La porción legítima no puede ser menguada (arts. 3600 y 3601 C.C.), teniéndose por “no escritas” las disposiciones que la sujetan a algún gravamen o condición (art. 3598 C.C.). Pero entendemos que no puede considerarse como condición el que los herederos reciban participaciones sociales en vez de una parte indivisa de los bienes que integran esa sociedad.

Obviamente que si se realizaran actos reales no simulados y a título onerosos, efectuados con la intención de privar notoriamente a los legitimados a recibir la legítima, estaremos frente a un fraude a la legítima, lo que autorizaría una acción revocatoria.

Pero lo importante es rescatar que si bien la falta de presupuestos causales de la atribución de la personalidad pueden alterar los efectos, no la hacen desaparecer. Su carácter institucional impone que esa "desaparición" se efectivice cumpliendo los ritos previstos por la ley, en resguardo de los mismos intereses que se tutelaron al imponerla: la simplificación de las relaciones externas e internas. Y la tutela a las relaciones internas y especialmente a las externas, impone en el caso de las sociedades someter al proceso de liquidación para extinguir la personalidad, para no tenerla más en cuenta, en suma para desestimarla. Lo abordaremos en el apartado 3 siguiente.

No debe confundirse la desestimación con ciertos efectos de inoponibilidad para ciertas relaciones de las consecuencias de la imputación a las sociedades en relación a su carácter de personas jurídicas o de las consecuencias de la irresponsabilidad de los socios en virtud del tipo de esa sociedad. 1. La institucionalización. La "desestimación" o "inoponibilidad" de la personalidad no podría en forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe. Esto fue planteado reiteradamente por Eduardo Fabier Dubois (h) en diversas ponencias, al subrayar que en todos los casos debe procederse a evitar los perjuicios a terceros. La personalidad jurídica de las sociedades, distinta e independiente de la de sus socios, no puede llevar a considerar a aquellas con prescindencia de las personas físicas que la integran, y la doctrina del levantamiento del velo o disregard debe aplicarse con la natural 37 RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel Derecho Societario, Buenos Aires 1999, Ed. Astrea 2ª reimpresión, pág. 93.



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prudencia con la que los jueces deben actuar en la aplicación del derecho a efectos de evitar un ejercicio antisocial de los derechos derivados de la personalidad poniendo coto al fraude que de ello pueda derivarse38. La natural prudencia no implica la aplicación con interpretación restrictiva del instituto de la inoponibilidad, sino que corresponderá aplicar los efectos de la norma cuando los hechos y la realidad así lo impongan por tipificarse la situación de hecho que previó el legislador. Así las cosas, parece invulnerable la constitución de una sociedad antes del fallecimiento por el titular de los bienes afectados principalmente a la misma, o sea en defensa de la empresa o establecimiento familiar. Si hay empresa la sociedad es inatacable. Lo mismo si la constituye el cónyuge del mismo, antes o después del fallecimiento. Es que merecen especial consideración las sociedades que explotan una actividad empresaria. Ello ha sido resguardado frente a la institución de la legítima hereditaria. Coherentemente podríamos señalar que no tendrían el beneficio de su legalidad las sociedades inactivas, o de cómodo, fingidas o ficticias. Dentro de esta línea de pensamiento revisemos alguna de la jurisprudencia que se ha referido a estas cuestiones. - La C.Nac. Civil. Sala B. en agosto de 1972, o sea con anterioridad a la vigencia de la ley 19.550, en fallo publicado en LL t. 151 p. 7, resolvió de la siguiente manera:

EL CASO: La causante, enferma terminal, constituyó una sociedad anónima suscribiendo algunas acciones con su hermana y su yerno, a la que la causante transfirió el bien más importante de su patrimonio, un campo, por la mitad de su valor real, suscribiendo así nuevas acciones. La sociedad lo arrendó por un largo período y bajo valor al yerno. Al fallecimiento su hija encontró que el haber hereditario era una cantidad de acciones de una sociedad donde se encontraba el bien alquilado a vil precio. Se demandó a la sociedad y a los accionistas.

EL FALLO. Se declaró la nulidad por causa de simulación de la transferencia del campo a favor de la Sociedad, condenando a ésta a su reintegro, condenando a los otros accionados de manera personal a satisfacer los daños y perjuicios generados a la heredera.

La transferencia real, formalmente lícita, fue dirigida en fraude a la ley a afectar la legítima tras la cobertura de la constitución de la sociedad. Se trató de una sociedad de cómodo, que no explotaba el bien al alquilarlo al yerno. No existía empresa tutelable.

2. La simulación de aportes por parte de herederos.

La ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la transferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos, demuestra que se ha procedido con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y desconocerla para tomar sólo en consideración el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la acción de colación deducida por los herederos no integrantes de la sociedad. (Del fallo de primera instancia).CNCiv., SALA E ,febrero 5 - 979 - Gurevich de Taub., Flora c. Gurevich, José y otro) LA LEY, 1979-D, 178, con nota de Carlos H. Vidal Taquini - RDJ, 979-4-3

38 CNCivil y Comercial Federal, Sala 2ª en fallo del 11.3.03 en “Apple & Frenzel GMBH v. García Claudia V. y otro”, en JA 2003 IV, fascículo nº 13, p. 40 con nota de Leandro J. Caputo El encubrimiento y el mero recurso en los términos del art. 54.3.LS.



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Claro que en este supuesto la acción de colación importa reconocer la sociedad y obtener una participación semejante a la de los herederos beneficiados. Otro supuesto totalmente distinto es el supuesto de sociedades que explotan empresas, válidamente constituidas y que resistirían cualquier cuestionamiento, pues el bien que formaba parte del futuro acervo hereditario ha sido sustituido por participaciones sociales. La sociedad es inatacable, pero la afectación puede surgir por la simulación de aportes de coherederos, que alteran los derechos de otros coherederos.

Así el caso Guverich de Tabú, Flora c/ Gurevich, José y otro, fallado por la CNCivil, LL 1979 D 177, con comentario de Carlos Vidal Taquini Colación y donación de gananciales. EL CASO. El después causante constituyó con sus dos hijos varones una SRL, no incluyendo ni a la esposa ni a la hija. Los hijos suscriben e integran cuotas por un valor mayor al que podrían haber ahorrado trabajando con el padre. Posteriormente la SRL se transformó en una Soc. en Comandita por acciones en la cual los hijos tenían igual porcentaje que el padre, y posteriormente en una Sociedad por Acciones. Al fallecimiento incluso no se localizaron las acciones. EL FALLO. El Tribunal consideró que el padre había realizado donaciones a favor de sus hijos, calificado por posteriores aumentos de capital donde se elevan los porcentuales de los hijos, considerándose que existieron donaciones simuladas del padre, al constituir la sociedad y al producirse los aumentos de capital, en fraude de los gananciales de la esposa y de la legítima de la hija. Se sirvieron de la acción de simulación para sancionar el fraude a la ley, posibilitando la colación o reducción. Ello mereció alguna crítica de Graciela Medina39, por considerarse que la acción a entablar en ese supuesto era la de reducción.

La Cám. 1ª Ap. En lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, con fecha 21 de octubre de 1993, JA 1995 I 656, resolvió el caso “MONGOSIO, Victorio s/ sucesión (incidente de colación y reducción de donación). EL CASO. El posteriormente causante constituyó sociedad con sus hijas y yerno. Posteriormente por la capitalización de pasivo, sin ejercicio de derecho de preferencia, una de las hijas acrece su participación del 1,75% al 45%. Se promueve acción de colación y reducción. EL FALLO. Cuestionado el procedimiento, en principio lícito –art. 197 2º LS-, pero a través del cual se había alterado la igualdad de los herederos legitimarios, el Tribunal entendió que si “la emisión de acciones a valor nominal no tuvo otro objeto que el de procurar la licuación, como mecanismo que posibilitara un traspaso patrimonial sin contraprestación, ello constituye una simulación ilícita en la medida en que se convierte en vehículo de violación de la legítima, quedando la favorecida con la maniobra írrita, obligada a colacionar”.

La Cámara Nacional Civil, Sala D, con fecha 5 de diciembre de 1997 falló la causa “G de P.E., M.R. c/ G.A., y G, L.E. c/ G. de la S., M.T.; G., A.M. y otros”, en el caso 39 Fraude a la legítima hereditaria Revista de Derecho Privado y Comuntario, nº 4, Santa Fe noviembre 1993, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 123, específicamente 135. En dicho número desarrollamos una teoría general sobre La frustración del sistema jurídico por uso abusivo de sociedades, pág. 81 a 121.



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llamado El Centenario S.C.A.,LL 1998 F 439. Con nota de Eduardo Gregorini Clusellas La colación y la determinación del valor a colacionar. EL CASO. El causante, para beneficiar a su hijo varón aportó en propiedad a una sociedad comercial que tenía como único otro socio a ese hijo, una fracción de campo cuyo valor superaba la porción disponible, lesionando los derechos a la legítima de tres hijas mujeres, que promovieron acción contra la sociedad y socios, requiriendo la nulidad por simulación de la constitución de la sociedad, la transferencia del campo y subsidiariamente que se condene al demandado a colacionar. EL FALLO. Aceptó el reclamo de colación “sin que ello comprometa la personalidad de la sociedad, ni implique plantear la desestimación de ella, sino que se persigue la inoponibilidad del aporte fraudulentamente realizado en perjuicio de las herederas forzosas”. 3. La protección de los terceros, la liquidación o la reducción del capital de la sociedad, como previo a la satisfacción del derecho del heredero.

La C.N.Civil, Sala A con fecha 27 de febrero de 1978, resolvió la causa “ARTESIANO, Mónica y otra c/ Gianina Soc. en Comandita por acciones”, publicado en LL 1978 B 195, con comentario de Eduardo Zannoni La desestimación de la personalidad societaria. Disregard y una ampliación en defensa de la intangibilidad de la legítima. EL CASO. Tres años antes del fallecimiento, el causante constituyó con sus tres hijos una sociedad en comandita a la que aportó casi la totalidad de sus bienes, excluyendo a los nietos, hijos de otro hijo prefallecido. Los hijos revistieron la calidad de socios comanditados y administradores de la sociedad, y el causante poseía la totalidad de las acciones emitidas, que fueron las que constituyeron el haber hereditario. Los nietos recibieron el cuarto de esas acciones, sin posibilidad de inmiscuirse en la administración societaria. Cuestionado, el Tribunal afrontó la resolución del caso. EL FALLO. El Tribunal entendió que a través de ese procedimiento se violó la prohibición de condicionar la legítima (art. art. 3598 C.C.), disponiendo “La personalidad societaria no es una realidad sustancial, sino de orden y dicho orden consagra una unidad, no sustancial sino accidental, de modo que la personalidad societaria en cuanto centro de imputación normativa es ineficaz para servir de sostén a una exclusión de herederos legitimarios. En consecuencia, no se debe, en tales supuestos, tener a la sociedad como nula sino que cabe utilizar la fórmula “como no escrito” de la ley para disponer la inoponibilidad del ente societario, ante la subversión de la vocación hereditaria”, disponiendo restituir al acervo hereditario –por parte de la sociedad y los otros coherederos- la cantidad de bienes y valores suficientes para integrar la cuota hereditaria de los nietos devenidos herederos legitimarios en representación del padre premuerto, imponiendo la reducción de capital de la sociedad, y la responsabilidad solidaria de los demandados frente a terceros.

La Cám.Ap. Civil y Comercial de Concepción del Uruguay, falló el 9 de febrero de 1979 la causa “Morrogh Bernard, Juan F. c/ Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros”, en LL 1979 D 237, con nota de María Josefa Méndez Costa. EL CASO. El causante aportó la totalidad de su patrimonio a una sociedad anónima, integrando así el 95% del capital mediante un inmueble rural de valor muy superior al de las acciones suscriptas, por un valor sensiblemente menor al de las acciones que recibió,



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constituyendo esa sociedad junto con todos sus herederos forzosos menos uno, que fue invitado a constituir la sociedad. Este heredero accionó basado en que dichos hechos generaron una evidente desigualdad entre los sucesores, deduciendo una acción de inoponibilidad del acto constitutivo realizado en su perjuicio. EL FALLO.

La sociedad anónima no ha respondido propiamente a la estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino que de hecho ha agrupado al núcleo familiar alrededor del cuantioso patrimonio productor del causante, quien en vida -aunque bajo la titularidad formal de la sociedad- lo administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando -a su muerte- la administración a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la administración de un condominio indiviso, implicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria.

Se dispuso que era procedente “la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad ... debiendo incluirse en el inventario del sucesorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deberá reducir su capital si los socios no optan por su disolución definitiva”. Se destaca que no importa la nulidad, inexistencia o desconocimiento total de la sociedad, que no fue creada para perjudicar a los legitimarios sino en cuanto a través de ella no se afecte la legítima del accionante. Los cuestionamientos a aportes de coherederos anteriores al fallecimiento no comportan la inoponibilidad de la sociedad, sino una acción de colación y eventualmente de simulación, como hemos apuntado, y para evitar perjuicios a terceros por retirar activos de la sociedad, se realicen procedimientos previstos tales como la reducción de capital social o la liquidación, en su caso. Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los contratos de cambio, p.ej. en casos de nulidad de los actos jurídicos, de la compra nula, que no puede afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe. V – LA DOCTRINA EN JORNADAS DE DERECHO CIVIL.

La doctrina civilista ha entrado en debate si estos supuestos suponen una simulación, un fraude a la ley, o pese a la normalidad del negocio societario implican actos que afecta a la legítima. Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de septiembre de 1991 realizadas en Buenos Aires permitieron advertir los criterios controvertidos:

El Despacho A. suscripto por civilistas sostuvo que: “La inoponibilidad de las sociedades constituidas por el causante, respecto del heredero forzoso excluído, será operante cuando se pruebe que la forma societaria ha sido el modo de constituir un patrimonio sujeto a reglas de administración, disposición y transmisión que contrarían las normas de protección de la legítima hereditaria”. El Despacho B., en cuya redacción participáramos acompañando a un grupo de civilistas y comercialistas, señaló que: “La inoponibilidad de la persona jurídica societaria, por violación de la legítima hereditaria, no puede ser declarada si tal personalidad reconoce como presupuesto prenormativo la existencia de una hacienda empresaria operativa. Esta es la posición que sostenemos en este trabajo. Posteriormente se realizaron las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en Buenos Aires 2001, a las que no concurrimos, pero lo hizo una prestigiosa profesora



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cordobesa, Nora Lloveras que presentó una tesina sobre el punto, a la que tuvimos acceso para juzgarla40. Esas Jornadas se expidieron sobre “Acciones de colación y reducción: el fraude sucesorio mediante la utilización de sociedades”, donde se apuntó que: “A la muerte de un socio de una sociedad comercial, sus herederos habrán de recibir en especie las cuotas o acciones existentes en el patrimonio del causante al momento del fallecimiento” (art. 3475 C.C.)”, y que “los sucesores sólo podrán alegar la inoponibilidad de la sociedad y demandar la reintegración de su legítima en otros bienes exclusivamente en los casos previstos en el art. 54 LS: a. Cuando la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, sin actividad

empresaria y lucrativa, falta de gestión o desvío notorio del objeto social, total de incumplimiento de normas obligatorias (falta de actas, balances, comunicaciones al organismo de contralor).

b. Cuando la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o para frustrar derechos de terceros o contengan causa ilícita. Así será cuando ha sido constituida para preterir a un legitimario”.

VI – SIMULACIÓN, FRAUDE, NEGOCIO INDIRECTO Y PERSONA JURÍDICA. Ante la posibilidad de pensar en sostener la simulación, el fraude, negocio indirecto o la nulidad, debemos hacer algunas referencias a esos recursos en relación a las sociedades y las personas jurídicas. Si bien las mismas son genéricas para todas las situaciones, son específicamente aplicables a supuestos en análisis, o sea de supuestas sociedades constituidas por el causante con un testaferro o con alguno de sus herederos, excluyendo por algún subterfugio a otros legitimarios. El problema es similar a generar unipersonalmente una sociedad requiriendo la colaboración de un socio aparente. Sea ello para limitar la responsabilidad, organizar una empresa, o afectar a terceros, incluso futuros herederos legitimarios. La cuestión puede tener consideraciones unitarias.

1. Simulación en las personas jurídicas. Cámara41 sostiene que las personas jurídicas no son factibles de simulación en

cuanto necesitan la intervención del Estado para su constitución, rechazando la distinción que hace otro jurista entre las sociedades donde el poder público interviene –sería el supuesto de la SRL o SA-, y aquellas en que aparece un mero reconocimiento estatal (legislativo agregamos) que da efectos de derecho a estados de hecho creados por los particulares (sociedad de hecho, sociedad informal). Claro que Cámara lo hace en una época en que la doctrina gravitó para el reconocimiento de personalidad jurídica a supuestos de relaciones de hecho, que ha complicado el panorama del sistema asociativo42.

Claro que el efecto de la simulación relativa (art. 956 C.C.), es la posibilidad de anulación (art. 954 C.C.). El punto deviene cuando se localiza la causal de nulidad –incluso 40 La constitución de sociedades comerciales y el régimen de la legítima en el Derecho Argentino para acceder al título de Especialista en la Carrera de Derecho de los Negocios en el Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. 41 CÁMARA, Héctor Simulación en los actos jurídicos, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1958, pág. 127. 42 RICHARD, Efraín Hugo: Las relaciones de organización. El sistema jurídico del Derecho Privado. 2ª edifición Advocatus, Córdoba 2002, pág. 26 y ss..



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absoluta- de la sociedad y la misma ha operado como persona jurídica. Podría ello ocurrir en el caso que se hubiera detectado constitutivamente la simulación de existencia de SRL o SA, pero la misma se hubiera inscripto impositivamente como sociedad de hecho y como tal (como es de costumbre) hubiera iniciado su operatoria. Estaríamos –conforme los criterios de la doctrina mayoritaria- ante una persona jurídica, y si nacieron relaciones jurídicas de ella no puede desaparecer aunque el negocio fuera simulado. En esto –con distintos argumentos- concordamos con Cámara.

Si nació la persona jurídica, existiendo derechos u obligaciones imputables a la misma, el efecto de la nulidad es generar la liquidación. O sea para el futuro de la persona jurídica. Pero el efecto de la nulidad absoluta es desde siempre –ex tunc- en relación al tipo societario –contrato- que se intentó formalizar, con los consecuentes efectos sobre la responsabilidad de los socios (reales o aparentes). El tipo contractual pasa a ser una sociedad “devenida de hecho”. Hemos analizado estas cuestiones y a ello remitimos43.

Adviértase que la figura del testaferro aparece diluida en el sistema legal societario respecto de terceros (art. 34 LS), la que resulta remarcada en el Proyecto de Reformas del 2005 que incluso elimina la responsabilidad del socio oculto (que eventualmente quedará involucrado en responsabilidad por control de hecho). La ley concretamente acepta la figura de “El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tengo o no parte en las ganancias de la sociedad, pero con relación a terceros será considerado con las obligaciones y responsabilidad de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare”.

Desaparece la idea de simulación y se afirma la separación patrimonial, no cambia la imputabilidad del negocio, eventualmente se agrega responsabilidad del o de los socios.

Se plantea aquí el supuesto de sociedad aparente, que tiene lugar cuando dos o más personas, no vinculadas entre sí por ningún contrato de sociedad, se comportan de manera que provocan en los terceros la opinión de que actúan como socios, y los inducen a confiar en la existencia de la sociedad44. En tal caso existe responsabilidad solidaria del socio aparente, pero la sociedad no es aparente para los terceros, se trata de una sociedad real, que opera como persona jurídica, donde el negocio indirecto carece de relevancia externa. Sociedad no aparente que generará responsabilidad de sus socios (tanto del controlante como del socio fiduciario) frente a los terceros si la actuación de la sociedad hubiera generado daño a éstos. Es que lo simulado –eventualmente- es el contrato de sociedad, no los actos concretos realizados en nombre de la sociedad.

Así no resulta posible revisar la imputación de actos a la sociedad, como persona jurídica, y lo que podrá cuestionarse –como bien señala la sentencia- es la limitación de responsabilidad. O sea que al no haberse configurado legalmente el tipo S.R.L. no pueden aducirse los efectos del tipo. Ello es congruente con principios de seguridad jurídica.

El eventual perjuicio de terceros no se reparará por la “nulidad” de la persona jurídica, que eventualmente deberá –como mínimo- liquidarse y satisfacer las obligaciones asumidas. Ese perjuicio quedará satisfecho por la extensión de responsabilidad al controlante abusivo y al socio aparente.

43 RICHARD, Efraín Hugo Las relaciones de organización... cit. pág. 499 y ss.. 44 GALGANO, Francesco El negocio jurídico, cit., pág. 353.



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Es siempre aceptable –lo que es expreso en orden a las personas jurídicas en relación a sus acreedores- que el negocio se mantenga pues “debe prevalecer la realidad que les resulte beneficiosa"45, sin perjuicio de extender la responsabilidad.

Predicaba Yadarola46 que “tampoco hay un interés puramente jurídico en la nulidad de tales sociedades, no hay en esa situación fraude a la ley pues es la misma ley la que ha autorizado la organización de tal persona jurídica. No hay aquí ninguna desviación dolosa de los fines previstos por el legislador que va implícito en todos los actos in fraudem legis... Menos puede hablarse de simulación, pues ni fue simulada la constitución originaria de la sociedad ni hay nada de simulación en una empresa que actúa regularmente, que cumple negocios jurídicos dirigidos a un fin lícito; ni falta del propósito de ejercer tales actividades así sea con el fin, también lícito, de limitar la responsabilidad; nadie puede sufrir perjuicio de esta situación”. Salvo que ese socio lleve a la sociedad a actuar en cesación de pagos sin adoptar los remedios que la ley fija para estas circunstancias. Yadarola señala las circunstancias de un debate sobre la legalidad o no de esa constitución, en orden al fraude de limitar la responsabilidad, nos permitimos señalar que si bien será difícil sostener el fraude una vez que la sociedad ha comenzado a operar, el uso abusivo se advertirá cuando la sociedad incumpla sus obligaciones, continúe su operatoria en cesación de pagos sin adoptar los remedios que el derecho societario impone e intente transferir los perjuicios generados por la indebida gestión societaria a sus acreedores.

2. Negocio indirecto o fiducario. Ante tales aspectos, debemos pensar en la posibilidad de calificación de la sociedad

nacida en las circunstancias señaladas, con un socio de “paja” o testaferro, como la de un negocio fiduciario.

En el negocio indirecto el testaferro es el fiduciario del dueño del negocio, y esto esta autorizado en la constitución de fideicomiso. Se trata de una fiducia cum amico, donde el fiduciario debe usar de su posición en beneficio del fiduciante, en este caso en una relación interna oculta por la interposición efectiva de personas, contrato que es lícito, salvo que se proponga realizar intereses no merecedores de tutela o fines ilícitos47. Por tanto debe distinguirse del negocio simulado porque origina una propiedad efectiva (no ficticia) de la participación, aún respecto de los terceros. Así la regulación en nuestra ley de sociedades del socio aparente, y que el problema deba plantearse cuando existe perjuicio a terceros.

Estaríamos frente a lo que ha dado en llamarse el negocio indirecto48, pues al faltar el presupuesto material de dos o más personas para constituir sociedad, se formaliza un negocio jurídico indirecto con el uso no funcional de la función instrumental del negocio, usada con finalidad ulterior y distinta en alteración de su causa fin. De no ser pensada la sociedad para perjudicar a terceros –lo que importaría una ilicitud y teñiría su funcionalidad de actividad ilícita en cuanto a alguien perjudicara-, la constitución de una sociedad aparentando dos o más socios generar el contrato constitutivo del nuevo sujeto de derecho,

45 MESSINEO ob. cit. tomo II pág. 41. 46 YADAROLA, Mauricio Sociedades Comerciales en tomo II de Homenaje a Yadarola, pág. 349, específicamente pág. 359, reproduciendo el prólogo a la edición argentina de la obra de Roberto Goldschmidt Problemas jurídicos de la sociedad anónima 47 MESSINEO ob. cit. tomo II pág. 62. 48 CIFUENTES, Santo Negocio indirecto. BETTI, Emilio Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado de Madrid, Madrid 1959, que clasifica los actos como directos e indirectos, fiduciarios, indirectos y simulados.



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implicaría un actuar en contra del ordenamiento jurídico en la forma que se intentó disciplinar un acto por razones técnicas, que normalmente –pero no necesariamente, implica una finalidad contraria a la ley, y no es siempre un negocio ilícito como el fraude a los acreedores de uno de los contratantes49, o a través de la sociedad misma a sus acreedores. Se trataría de un acto aparente, donde en una sociedad realmente generada por una declaración real de voluntad unilateral se agrega como negocio indirecto la intervención de una segunda persona, aparente socio, como negocio fiduciario. Justamente la ley 24.441 incorpora en nuestro país el negocio fiduciario. En estos casos debe determinarse si la finalidad ulterior es lícita o ilícita. Se trata a la postre de lo que se indica como procedimiento indirecto. Se habla de negocio indirecto cuando un determinado contrato es utilizado por las partes para realizar no la función que corresponde a su causa, sino un fin no realizable por ningún contrato50, en el caso concretamente generar un patrimonio separado de uno de los socios, limitando la responsabilidad de éste a través de la participación de un segundo socio con participación ínfima, o del uso de la sociedad como sociedad de cómodo, sustrayendo de los propios acreedores un bien que se traspasa a la sociedad mientras esa sociedad no desarrolla actividad alguna51.

La intervención de un segundo socio para sustraer el causante los bienes de su patrimonio, para colocarlos en una sociedad con ánimo a afectar la legítima de sus futuros legitimarios, socio que sería aparente, no nos escandaliza para la generación de un centro imputativo, que incluso es en beneficio de los acreedores de esa nueva persona. Pero no se intente a través de ello lograr la limitación de responsabilidad -pues allí se configurará el fraude y el abuso del medio técnico-, ni tampoco la afectación de la legítima. Lo importante en estos casos es que la suposición de dos socios queda evidente, el control externo absoluto es manifiesto y genético, lo que despeja toda duda en cuanto a la responsabilidad del socio único o socio controlante ante la insuficiencia de patrimonio de la nueva sociedad o de cualquier intento de interponer su personalidad para perjudicar a algún tercero. Incluso la responsabilidad se extendería al socio de cómodo que facilitó la actividad del controlante.

Se trata ni más ni menos que una situación alcanzada por el fallo de la CSJN en el caso Palomeque, como veremos. La doctrina ha marcado la diferencia entre el contrato simulado y el contrato fiduciario (llamado, bajo otro aspecto, indirecto)52.

Para advertir la dificultad de la temática, citamos a Betti, que al distinguir entre negocios fiduciarios, indirectos y simulados53 señala que el “negocio fiduciario presenta dos momentos esenciales: de una lado (real, o mejor dicho externo) se trata de conceder o hacer gravitar un derecho patrimonial sobre la persona del fiduciario...; del otro lado (obligatorio, o mejor dicho interno) se pretende limitar el ejercicio de este derecho en vista de su finalidad de servir el interés del fiduciante”. Se trata ni más ni menos que el fenómeno del socio aparente, recogido en nuestra legislación y por tanto legítimo. En otro aspecto subraya que el “negocio indirecto radica en la necesidad de aprovechar un tipo de

49 MESSINEO, Francesco Teoría general del Contrato, Ed. EJEA, Buenos Aires 1952, pág. 3. 50 GALGANO ob. cit. pág. 449. 51 GALGANO ob. cit. pág. 450/1. 52 MESSINEO, ob. cit. pág. 61 y ss.. 53 BETTI, ob. cit. pág. 232 y ss..



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negocio para la consecución de un fin distinto de aquel que su causa típica representa; necesidad que nace de la carencia de tipos más adecuados a disposición de la autonomía privada. El fenómeno es, en su génesis, estrictamente afín al de la simulación, donde igualmente se presenta una discrepancia consciente entre la causa típica del negocio escogido y la intención práctica perseguida en concreto por las partes. La diferencia entre ellos, según una opinión corriente, está en que el negocio indirecto sería efectivamente querido y el negocio simulado no lo sería, y que en aquél la discrepancia con la función típica del negocio sería visible, es decir, ostensible en el contenido mismo del negocio, mientras que en la simulación sería, precisamente disimulada. Pero en estos términos la diferencia no parece exactamente recogida, sino en cuanto se acepte el dogma de la voluntad en la concepción del negocio y, si se profundiza en el examen, se presenta de un modo distinto. En el fenómeno de la simulación, la discrepancia de que se trata representa una verdadera incompatibilidad, y esto señala el motivo de que normalmente, no necesariamente sin embargo, el fin disimulado no se haga visible en el contenido del negocio (porque sería contradictorio. Por el contrario, en el negocio indirecto, de una manera análoga a la del negocio fiduciario, la discrepancia de la función típica del negocio asume el carácter de una simple incongruencia de fines que, aunque distintos, son compatibles entre sí”. Otra parte de la doctrina, hoy dominante, consideraba que si bien pudiera existir simulación en la constitución de una sociedad, en el caso de sociedad “de cómodo”54, no puede hablarse de simulación porque no hay nada de simulado en el uso de un instrumento jurídico, sociedad por acciones, para lograr el fin, no fraudulento, de ejercitar el comercio individual bajo el régimen de responsabilidad limitada; los fundadores quieren, seria y efectivamente, la creación de la sociedad persona jurídica, la formación y existencia de un patrimonio social distinto de aquel del socio, obteniendo la titularidad de las acciones para estar en condición de transmitirlas, después, a la persona para ventaja de la cual la sociedad es pre-ordenada. La sociedad, por tanto, existe formal y sustancialmente y la pluralidad de socios, en la articulación del acto constitutivo, no falta, aunque posteriormente falte por la concentración de las acciones en una sola mano. Para Ascarelli, autor de la doctrina del negocio jurídico indirecto, la autonomía de la voluntad de las partes en la creación de negocios típicos permite recurrir a un negocio regulado para fines indirectos por efectos de una "inercia jurídica" de la eventual mayor certeza de la disciplina en el negocio adoptado. Al decir de Garrigues55: "El propósito último de los contratantes (permitir el ejercicio del comercio a un comerciante individual con beneficio de la limitación de la responsabilidad) pasa a ser aquí causa del negocio, mientras la causa típica legal de este negocio se convierte en puro medio para la consecución de aquel fin”.

54 Queda excluido de este análisis el caso de las sociedades constituidas en fraude de ley o de terceros, a las que podrían aplicarse normas, como el art. 16, Cód. de Com. de Honduras, que afirma: “Las sociedades que tengan una finalidad ilícita o que ejecuten habitualmente actos ilícitos, serán declaradas nulas, aunque estén inscritas. La acción podrá ser ejercida por cualquier interesado o por el Ministerio Público y tendrá como consecuencia la disolución y liquidación de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad penal que procediera. El importe resultante de la liquidación se aplicara al pago de la responsabilidad civil y el remanente, si lo hubiera, a la beneficencía pública de la ciudad en que la sociedad hubiere tenido su domicilio; Cfme. Laureano GUTIERREZ FALLA, Laureano, Coordinador de la Maestría de Derecho Mercantil de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras DYE 10.122 (UNAH). 55 GARRIGUES, Joaquín, Negocios fiduciarios en derecho mercantil, Ed. Civitas, Madrid, 1978, p.70 y ss.



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3. La nulidad y el doble aspecto en las relaciones de organización.

La sociedad en nuestro régimen jurídico no es un contrato sino una persona jurídica, que nace normalmente -no esencialmente- por medio de un contrato en el que los constituyentes de una empresa eligen ese medio técnico para su estabilidad y organización. Lo que parece fundamental es destacar que no puede trasladarse el efecto invalidatorio a una persona jurídica. Cuando se hablaba de desestimar la personalidad, muchas comunicaciones a Congresos destacaron que esa desestimación, inoponibilidad, o nulidad, no podía afectar a los terceros imponiendo en el peor de los casos la liquidación de la persona jurídica, del centro imputativo, antes de atribuir los derechos restantes a los terceros afectados (herederos, acreedores, sociedad conyugal). Conforme a ello y como lo venimos sosteniendo56, aunque la constitución de una sociedad anónima puede ser simulada, los efectos de la invalidez no son distintos en el derecho societario o de las relaciones de organización que respecto a los actos jurídicos, deben aclararse algunos puntos. En efecto, descartamos que el efecto de la nulidad absoluta sea distinta para las sociedades que para los actos. El efecto siempre es ex tunc sobre el negocio constitutivo del tipo de sociedad-persona que ha actuado. Pero al mismo tiempo debemos recordar que las nulidades se refieren a actos o negocios jurídicos y no a personas. Así las cosas, la nulidad absoluta afectará en el caso al negocio constitutivo desde siempre, pero ello no hará desaparecer la personalidad jurídica, o sea el centro imputativo o de simplificación de relaciones jurídicas, de derechos y obligaciones, el patrimonio generado. Lo que se alterará será la relación de segundo grado, el tipo de sociedad que se intentó crear, no estaremos frente a una S.A. o una S.R.L, sino frente a una sociedad de hecho, devenida de hecho desde su nacimiento por la nulidad que afectó al vinculo. Y ello no eliminará la responsabilidad de las personas que aceptaron hacerse pasar como socios, socios aparentes. Los terceros tendrán acción contra ellos, obviamente contra el socio controlante, sin perjuicio luego de las acciones internas que el socio aparente pueda dirigir contra el controlante. Esta posición zanja cuestiones: No existe la sociedad o tipo de sociedad que se aparentó crear, hasta puede cuestionarse el Estatuto mismo de la sociedad. El fraude legal conlleva la responsabilidad de los socios. Se ratifica así que inscripciones o autorizaciones no tienen efecto saneatorio. En el sistema jurídico del derecho privado, la personalidad jurídica no puede ser allanada en su desconocimiento, sino en dos modalidades: eliminando los efectos del tipo societario que generó la personalidad, extendiendo la responsabilidad, o sin hacerlo imputar también los actos al controlante torpe (en el caso el socio real único), distinguiendo así la diferencia entre imputación y responsabilidad57.

56 RICHARD, Efráin Hugo En torno a la nulidad absoluta de sociedades y el sistema jurídico de las relaciones de organización, en Revista Cuadernos de Derecho, nº 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 págs. 95-111, ISBN 1138-8552. Con abstract en inglés, español y vasco. 57 RICHARD, Efraín Hugo Las relaciones de organización cit. pág. 305 y ss., especialmente pág. 310, e “¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica? Comunicación en tomo II pág. 619 Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba 1992, Congreso >Iberoamericano de Dercho Societario y de la Empresa V Congreso de Derecho Societario.



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En similar sentido expresaba Yadarola58 “La doctrina separa, generalmente, dos aspectos del problema: 1º Cuando la sociedad anónima nace con un solo accionista; 2º Cuando la concentración de las acciones en una sola mano se produce durante la vida de la sociedad. En el primer supuesto y partiendo de la exigencia legal de un determinado número de accionistas indispensables para constituir la sociedad, se afirma su inexistencia cuando falta la voluntad de participar efectivamente en la sociedad si las partes no entienden, ab origine, sino obtener la autonomía patrimonial de un participante no existe sociedad; no se puede –se agrega- querer un verdadero régimen social cuando simultáneamente se persigue el solo dominio individual del único titular; y se concluye afirmando el carácter aparente o ficticio de tales sociedades cuando no su simulación. Nosotros no compartimos este criterio. Partiendo del concepto de que el negocio fiduciario es un negocio jurídico válido, ya que cabe dentro de la libertad de crear relaciones jurídicas atípicas que no alteran ni afectan el sistema de la ley, y ante la afirmada existencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, consideramos que la participación en el acto constitutivo de la sociedad, de accionistas que, en verdad, no aportan sino los fondos del único participante que cubre el capital social, configura un típico pactum fiduciae causae entre unos y otros”. Ese accionista con ínfima participación interviene en el acto como si fuera un accionista, con todos los derechos y responsabilidades consiguientes. Descarta también que se coloque a “sociedades así constituidas en el ámbito de los negocios simulados”.

4. De nuevo sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Simplificación de los efectos.

Lo que corresponde en el caso es que no se produzca el efecto deseado por la parte que afectó el sistema jurídico, intentando limitar su responsabilidad o excluir ciertos bienes de la legítima. Debemos destacar que las contribuciones en la constitución de sociedades no responden necesariamente al criterio se simular un socio para constituir ese tipo de sociedades, sino a la necesidad de dar participación asociativa a un técnico o un operario calificado que hace al negocio y no a una mera relación de dependencia. Pero también en muchos casos responden a las disponibilidades que cada socio registra en su posición impositiva (dinero blanco) que impone que a veces el supuesto socio minoritario sea el único y controlante real, pues el socio mayoritario integra la sociedad por la falta de disponibilidades en su declaración impositiva del aparente socio minoritario, que recurre a esa argucia de disponer de un socio con disponibilidades en su declaración impositiva para integrar el real capital social, lo que luego será reajustado con la funcionalidad de la sociedad a través de aumentos disímiles de capital resultantes de utilidades de la sociedad.

Esta en claro entonces que la nulidad no afecta a la personalidad jurídica, tampoco –en general- la inoponibilidad. Afectado el negocio constitutivo por la nulidad, ex tunc si fuere la nulidad absoluta, el efecto sobre la personalidad sería permitir promover la liquidación, generándose una causal de disolución. Los terceros que contrataron con esa sociedad-persona jurídica no podrán ser afectados, y los socios de esa sociedad-persona no

58 El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista citado, especialmente pág. 430 y ss.



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podrán oponer a ningún tercero los efectos del negocio constitutivo, por ejemplo la limitación de responsabilidad. Aceptada la sociedad como persona jurídica resulta una técnica imputativa que queda disponible como estructura de la funcionalidad económica, tanto al alcance de la autonomía negocial como para la tutela de los terceros contratantes, y para el posterior ingreso de nuevos socios sin alterar la estructura. El abuso de la autonomía negocial en las relaciones de organización siempre importa la responsabilidad de quién así actuó. Así el fallo “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro s/ recurso de hecho”, donde pueden verse, pese a la aparente restricción a la aplicación del art. 54 in fine de la ley de Sociedades Comerciales, un interesante atisbo de soluciones para ciertos casos.

En el mismo, la CSJN (con fecha 3 de abril de 2003) al hacer suyas las consideraciones del Procurador General de la Nación (fecha 23 de octubre de 2001), parecería que sólo acepta la aplicación de la imputación y responsabilización al controlante torpe –la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica-, o a accionistas y directores, en supuestos en que la actividad desviada fuera genética respecto a la sociedad creada (“no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituída en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley”), lo que realmente implica confundirlo con el supuesto penal societario del art. 19 LS, restringido incluso éste.

Indirectamente la CS ha fijado cuatro casos de inoponibilidad (y quizá de actividad ilícita) vinculados a la sociedad aparente que señalaba Galgano o a la constituída en fraude a los acreedores o que opera en insolvencia:

a. Bi/plurilateralidad genética simulada lícitamente. b. Sociedad de cómodo, uno de cuyos supuestos –como eruditamente indica el fallo

lo es la unipersonalidad encubierta. c. Infracapitalización material constitutiva. d. Sociedad con actividad ilícita inicial. Claro que esa interpretación se vincula más con una doctrina restrictiva en torno a la

aplicación del art. 19 de la ley de sociedades, que a la letra, espíritu y doctrina del referido art. 54 in fine.

La inoponibilidad de ciertos efectos es la respuesta adecuada en el sistema de las relaciones de organización, pues sin afectar la personalidad jurídica del ente, genera efectos de imputación o de responsabilidad que no resultan normales y que sólo corresponde efectivizar ante abusos funcionales o fraude a la ley. VII – CONCLUSIONES.

No compartimos integralmente las conclusiones de las Jornadas de Derecho Civil, que –una vez que hemos hecho el recorrido precedente- podemos simplificar en orden a la existencia o no de un emprendimiento como base u objeto de la relación societaria.

En estos supuestos la violación a la legítima deberá limitarse al ejercicio de acciones de colación o reducción, pero no de los bienes afectados a la sociedad sino de las participaciones sociales.

El hecho que un coheredero no sea el administrador y otro u otros ejerciten la conducción, no excluye la participación de todos los socios en el órgano de gobierno –asamblea- y la posibilidad desde las normas del derecho societario corregir cualquier desvío.



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Obviamente en ningún caso pueden sufrir desmedro los acreedores sociales. Y por último, las rencillas entre coherederos que se convierten en consocios, no

pueden afectar el funcionamiento y la existencia misma de la empresa-sociedad, en beneficio de ésta, de la actividad productiva, de los socios, de los trabajadores y de los terceros vinculados como acreedores, proveedores u otra relación con aquella.

Herramientas jurídicas han sido puestas de relieve para poner las cosas en su lugar. Córdoba, septiembre de 2005.

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