TEORA GENERAL DE LAS SOCIEDADES

_____________________Captulo 1.____________________1. EL DERECHO DE ASOCIACINComo reiteradamente lo sostienen los diversos tratadistas, la sociedad comercial no es ms que una de las especies del gnero conocido como derecho de asociacin que, en la reciente Constitucin Poltica, fue consagrada como uno de los derechos constitucionales fundamentales, segn las voces del art.38de la misma. En consecuencia, frente al derecho constitucional de asociacin, acompaado de otros derechos de igual jerarqua, como el de la libertad de empresa e iniciativa privada, brinda la ley una amplia gama de posibilidades para canalizar el ejercicio de los mismos. Una de esas opciones precisamente est constituida por la especie asociativa denominada:sociedad comercial, sin que ella sea la nica, sino simplemente una alternativa dentro del variado campo de posibilidades para el ejercicio del derecho en mencin.En efecto, encontramos que en el Cdigo Civil se regula lo concerniente a las personas jurdicas, mencionadas en artculos tales como el 73y el 633; el 2079, en el inciso final, (disposicin esta ltima que fue derogada por el art. 242 de la ley 222 de 1995, por la cual se modific el libro II del Cdigo de Comercio y se expidi un nuevo rgimen de procesos concursales), a travs de las cuales puede canalizarse el ejercicio del derecho de asociacin, sin que, en rigor, se est frente a una sociedad comercial, sino frente a formas asociativas que si bien, guardan algunos rasgos comunes con las sociedades comerciales, corresponden a tipos asociativos distintos que aparecen mencionados como corporaciones, fundaciones y sociedades civiles.Ubicndonos en otras codificaciones, encontramos opciones asociativas distintas de las propias de una sociedad comercial. En efecto, en el mbito de la contratacin estatal, cuyo marco jurdico bsico est constituido por la ley 80 de 1993, en su artculo sptimo se habla de losconsorcios y uniones temporales,como modalidades asociativas que no constituyen propiamente una sociedad comercial, aunque participen de algunos de susrasgos.En nivel de la superintendencia de valores, mediante laresolucin 400del 22 de mayo de 1995, "por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la sala general de la Superintendencia de Valores" y se integran por va de referencia otras,encontramos que en dicha resolucin se mencionan mecanismos de asociacin distintos del que corresponde en rigor a la nocin desociedad comercial, a travs de los cuales varias personas unen sus esfuerzos, de manera organizada y permanente, mediante un aporte econmico, en orden a propiciar un fin econmico mediante la especulacin en actividades que tradicionalmente se ejecutan en los mercados pblicos de valores.

Por va de ejemplo, el art. 1.3.1.2 de la resolucin en comento, al hablar de los procesos de titularizacin seala, como opciones de la misma, los contratos de fiducia mercantil irrevocables, utilizando o no el mecanismo defondos comunes especiales.La constitucin de fondos de valoresy la constitucin defondos comunes ordinarios.En el pargrafo 1del art. 1.3.1.4. De la resolucin 400, al hablar de losbienes o activos objeto de la titularizacin,indica que pueden estructurarse procesos de titularizacin a partir de bienes o activos tales comottulos de deuda pblica, ttulos inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios, cartera de crdito, documentos de crdito, activos inmobiliarios y rentas y flujos de caja determinables, con base en estadsticas de los ltimos tres aos o en proyecciones de por lo menos tres aos continuos.Siguiendo con el estudio de la resolucin 400/95, como instrumento que propicia el ejercicio del derecho de asociacin, vemos que en su art. 2.2.5.1. Al hablar de losfondos de valores,seala: "Fondos de valores. Para efectos de la presente reglamentacin, un fondo de valor es una cartera constituida y administrada por una sociedad comisionista de bolsa, de la cual cada suscriptor es propietario de partes alcuotas y cuyo objeto es estimular y desarrollar el mercado de valores".En el art. 2.2.5.10., se habla de lasreuniones de la asamblea de suscriptores;y en el artculo siguiente, de lasfunciones de la asamblea de suscriptores.Para cerrar esta breve presentacin de la asociacin para la especulacin en los mercados pblicos de valores y la movilizacin del ahorro privado, basta afirmar que la misma se cumple a travs de lo que han dado en llamarportafolios de inversinque, a su turno, se clasifican enportafolios de inversin individual y portafolios de inversincolectiva.En losportafolios de inversin colectivase distinguen losfondos de valores, los fondos de inversiny losfondos comunes fiduciarios.Pasando a otra faceta del derecho de asociacin, en el mbito laboral encontramos como novedad laley 10 de 1991,por la cual se regularon lasempresas asociativas de trabajo, definidas como"organizaciones econmicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido; algunos, adems, entregan al servicio de la organizacin una tecnologa o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la empresa".Al referirse a los objetivos de estas empresas asociativas de trabajo, el artculo 3de la ley 10/91, indica que las mismas"tendrn como objetivo la produccin, comercializacin y distribucin de bienes bsicos de consumo familiar o la prestacin de servicios individuales o conjuntos de sus miembros".Trasladndonos al rgimen comercial o mercantil, cuyo marco bsico est constituido por el decreto 410 de 1971 y la mencionada ley 222 del 20 de diciembre de 1995, encontramos que brinda, como posibilidad para ejercer ese derecho constitucional fundamental denominadoderecho de asociacin,opciones tales como: 1. La constitucin de una sociedad comercial regular. 2. La configuracin a ttulo de sancin o por acto voluntario de la denominada sociedad de hecho.3.La sociedad accidental o contrato de cuentas en participacin.

2. CLASES DE SOCIEDADESVale la pena advertir que, cuando se inicia el estudio de la clasificacin de las sociedades, el aspecto que se quiere relevar en particular es de orden netamente prctico.

En efecto, no se trata de complicar el tratamiento del tema societario con una serie de clasificaciones, sino de que, a travs de las mismas, se busca dotar al estudioso de la capacidad de entender que podemos encontrar la figura societaria, sin perder la unidad de su concepto como forma especfica de materializacin del derecho constitucional de asociacin, segn el criterio clasificatorio que se emplee. Es as como, al emplearse como criterio clasificatorio el tipo o especie de responsabilidad que asume el asociado, encontramos que existen sociedades de personas y sociedades de capitales, segn que la responsabilidad del socio frente a terceros sea ilimitada elemento distintivo de las sociedades de personas o delimitada al monto del aporte como sucede en las llamadas sociedades de capitales.En otros trminos, en los textos legales, en la jurisprudencia y en la doctrina, segn el criterio clasificatorio o aspecto que en particular se est destacando, encontramos que una misma sociedad se puede designar de diversas formas.Retomando el ejemplo de lasociedad de personas, vemos que a la misma pueden corresponder denominaciones tales como sociedadintuitu personae;sociedad por partes de inters; sociedad colectiva, sociedad regular, sociedad irregular, sociedad de hecho por degeneramiento o sancin, sociedad matriz o controlante, sociedad subordinada o controlada, sociedad filial, sociedad subsidiaria sin que en rigor se est haciendo mencin de distintas sociedades, sino de una misma forma societaria contemplada desde diversas perspectivas.Esto es, segn la responsabilidad asumida por los socios, la forma como se divide el capital social, su tipificacin en el cdigo de comercio, su legalizacin o proceso de formacin; su poder de decisin en relacin con otra u otras sociedades o, por el contrario, su sujecin a la voluntad de otra u otras personas (naturales ojurdicas).Hechas las advertencias anteriores, se intentar a continuacin, hacer una clasificacin de las diversas formas societarias, citando cul es el criterio clasificatorio que se quiere destacar en particular. 2.1. Clasificacin de las sociedades teniendo como criterio "la responsabilidad de los socios frente a terceros" por las operaciones u obligaciones de la sociedadDe conformidad con el criterio expuesto, encontramos que se habla de sociedades de personas ysociedades de capitales, en las cuales el elemento distintivo est directamente radicado en el tipo de responsabilidad patrimonial, que por las operaciones y obligaciones de la sociedad, asuman los socios.2.1.1 Sociedades de PersonasPredomina elintuitu personae, entendiendo como tal las consideraciones de orden personal, patrimonial, moral, etc., que ataen directamente a la persona del socio, no slo como elementos sobresalientes frente a los otros socios, sino tambin frente a los terceros que contratan con la sociedad.En otras palabras, los socios recprocamente adoptan la decisin de constituir la sociedad, tomando en especial consideracin las especiales condiciones personales y patrimoniales de quienes van a ser sus consocios, ya que junto a ellos van a comprometer su patrimonio personal, tanto presente como futuro, por las operaciones y negocios que desarrolle la sociedad.A su turno, los terceros que entren en relaciones jurdicas con la sociedad, no solamente tendrn en cuenta la solidez econmica y financiera de la misma, sino que tomarn especial inters en el examen de las personas que ostentan la categora de asociados de dicho ente societario, porque es claro que estn llamados de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada a responder con sus patrimonios individuales por las obligaciones sociales.Por lo tanto, los terceros tendrn una doble garanta para el pago de sus acreencias. La doble garanta consiste no slo en el patrimonio social, sino tambin en el patrimonio individual,presentey futuro de todos y cada uno de los socios.En efecto, el art. 294del C. de Co., establece para los socios una responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada por las operaciones sociales, sancionando con ineficaciacualquier estipulacin en contrario.2.1.2 Sociedades de Capitales.En este tipo de sociedad, la caracterstica prevalente radica en que los socios adquieren una responsabilidad patrimonial, por las operaciones y obligaciones de la sociedad, de manera limitada al monto de sus aportaciones.Es decir, que el socio compromete su patrimonio presente y futuro solamente de manera limitada al monto del aporte que haya hecho al fondo social, sin que los acreedores de la sociedad que no sean satisfechos en sus crditos o acreencias, puedan legalmente perseguir el pago de las mismas o de los saldos insolutos, mediante acciones dirigidas contra el patrimonio de los socios individualmente considerados, por estar precisamente colocados frente a una forma social que les cierra dicha posibilidad. En consecuencia, la garanta de los acreedores por las obligaciones sociales, solamente estar constituida por el patrimonio de la sociedad, como regla general.Excepcionalmente, podrn pactarse a cargo de todos los socios o de algunos de ellos, responsabilidades adicionales por obligaciones que adquiera la sociedad, tal como lo permite, por ejemplo, elart. 353 del C. de Co.Ahora bien, sin que se pierda la categora de ser considerada como sociedad de capitales, podemos encontrar tambin que los socios de este tipo societario, respondan ms all del aporte por obligaciones de la sociedad, sin que exista pacto estatutario en particular.En efecto, es de uso reiterado que una entidad financiera, al otorgar crditos a una sociedad comercial, que bien puede ser de las que se denominande capitales, exija como garanta adicional especfica en el respectivo ttulo valor o contrato que soporta el crdito, la firma como codeudores solidarios de todos o algunos de los socios, quienes, en consecuencia, quedarn respondiendo por dicho crdito, no solamente con su patrimonio presente, sino tambin con el patrimonio futuro.Por lo tanto, llegado el vencimiento del crdito, la entidad acreedora podr exigir el pago del mismo directa y simultneamente a la sociedad deudora y a los socios garantes, o en contra solamente de stos, sin que se pueda oponer o excepcionar que se trata de una sociedad de capitales; porque es obvio que el derecho exigido por la acreedora no se funda en la naturaleza jurdica de la sociedad, sino simplemente en la existencia de una obligacin solidaria exigible no slo frente al ente societario, sino tambin contra sus garantes solidarios cuya posicin de socios en la sociedad de capitales deudora en nada los libera de la garanta otorgada.Finalmente, debe advertirse que, independientemente de que se trate de una de las denominadas sociedades de capitales, o de responsabilidad de socios asimilados a las mismas (por ejemplo, los socios comanditarios, en las en comandita simple y en comandita por acciones), los miembros de las sociedades de capitales, por especialsima excepciny por expresa disposicin legal, pueden responder ms all del monto de sus aportaciones, tal como sucede en obligaciones de la sociedad de capitales por impuestos, o en el evento que sealaba el art. 45 del Decreto 350/89 en materia de concordatos preventivos. Este a la letra deca:"Si los bienes fueren insuficientes para el pago del pasivo, los administradores que hayan infringido la ley o cualquier estipulacin estatutaria de la empresa en concordato, sern solidariamente responsables por los actos realizados en perjuicio de la misma o de terceros de buena fe exenta de culpa. A la misma responsabilidad estarn sometidos los socios de la sociedad en concordato, cuando se demuestre que la constituyeron o la utilizaron con el fin de defraudar a los acreedores o a terceros..."Se estableca as una responsabilidad solidaria a cargo de los socios cuando los bienes sociales fueran insuficientes para el pago del pasivo.La disposicin citada vino a ser derogada, entre otros, por los arts. 206 y 207 de la ley 222 de 1995. Textualmente dicen:Art. 206. De los administradores. "Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para solucionar el pasivo externo, y el pago se hubiere entorpecido por las acciones u omisiones de los administradores de la entidad deudora, stos respondern solidariamente por los daos y perjuicios que hubieren ocasionado a los socios y a terceros".Art. 207. De los socios. "Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deber promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar por el proceso ordinario"."La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario".Adicionalmente, con fundamento en el pargrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995, norma sta que ha suscitado una gran polmica, se ampli la responsabilidad patrimonial de lasociedad matriz o controlantepor las obligaciones de lasubsidiaria,cuando sta se encuentra en situacin de concordato o de liquidacin obligatoria.En efecto, el pargrafo en comento, estableci:"Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aqulla. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente".

2.2 Clasificacin de las sociedades teniendo como criterio clasificatorio su "Objeto social"En primer lugar debe precisarse someramente el concepto jurdico de lo que se entiende porobjeto social.El objeto social est constituido por la empresa o negocio de la sociedad, segn las voces de los arts., 99 y 110 Nm. 4o., del C. de Co. que en su parte pertinente indican:"Art. 99... Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".El art. 110, que de manera enunciativa seala el contenido de la escritura pblica de constitucin de la sociedad comercial, al referirse en el numeral 4al objeto social, indica:"4.) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de las actividades principales...".De acuerdo, entonces, con el objeto social (que el numeral 4del art. 110 del C. de Co., antes transcrito, confunde o de manera impropia lo identifica con la nocin de empresa),encontramos sociedades civiles y sociedades comerciales.2.2.1 Sociedades civilesEn rigor, son aqullas cuyo gnero de actividades no corresponden a la celebracin, ejecucin o cumplimiento de actos mercantiles de los que enuncian los arts., 20 y 21 del C. de Co., sino ms bien a actividades de las que el art. 23 ib., enuncia como no mercantiles. Ahora bien, el art. 2085 del C.C., (derogado por la ley 222 de 1995), al referirse a las sociedades estableca claramente que las mismas podan ser civiles o comerciales.A la luz del Cdigo de Comercio que vena rigiendo hasta antes de la expedicin de la ley 222 de 1995 y, en particular, por la disposicin contenida en el art. 100 del mismo, se ordenaba tener como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formaran para la ejecucin de actos o empresas mercantiles, as como las que comprendieran actos mercantiles y actos que no tuvieran esa calidad. Nos encontrbamos as frente a un marcado criterio objetivo de mercantilidad, para determinar la naturaleza jurdica de la sociedad. Dicho criterio mercantilista se afirma an ms en la disposicin comentada, cuando tambin se echaba mano del denominadocriterio formal (entendindose por tal la forma o tipo social escogido para determinado esfuerzo asociativo), para indicar que "las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada se regirn por las normas de las compaas comerciales, cualquiera que sea su objeto...".El criterio de mercantilidad derivado de dicha disposicin hizo que las sociedades civiles pasaran a ser una figura extica, ya que la dinmica de los negocios prcticamente haba colocado la inmensa mayora de las mismas en el campo de lassociedades comerciales, y se encontraban en rara ocasin, como sociedades tpicamente civiles, las sociedades colectivas con objeto social civil y las sociedades en comandita simples con objeto social civil como ltimas exponentes de las sociedades civiles.Ante dicha realidad, en el proyecto de reforma del Cdigo de Comercio, publicado en la gaceta del Congreso, No. 111 del 5 de agosto de 1994, proyectos de ley acumulados nos. 119 y 163/93; en el art. 4o., se propuso:"todas las sociedades, sern de naturaleza comercial y se regirn por las disposiciones previstas en esta ley".De esta forma se buscaba simplificar las cosas y acabar de un tajo con intiles discusiones sobre el tratamiento como civil o no de determinada forma societaria.Finalmente, la ley 222 de 1995, en su art. 1estableci:"El artculo 100 del Cdigo de Comercio quedar as:Artculo 100. Se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad ser comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, sern civiles.Sinembargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil".De la disposicin transcrita concluimos que, si bien, lassociedades civilescontinan existiendo como categora jurdica propia, en el orden prctico su consagracin se queda en un mbito terico, ante la afirmacin que hace la disposicin en el sentido de que:"sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil".Confundamento en los antecedentes legislativos y en su directa participacin en el diseo de los proyectos y la discusin de los mismos, el tratadistaFrancisco Reyes Villamizar,afirma:"As, pues, en el texto finalmente aprobado se mantuvo la definicin contenida en el artculo 100 del cdigo de comercio, en el sentido de que el objeto social determina la naturaleza de la compaa. De manera que las sociedades que se dediquen a la realizacin de actos o empresas mercantiles o las que contemplen actividades mixtas, seguirn considerndose compaas comerciales; las dems sern de naturaleza civil. Estas ltimas, adems, estn expresamente definidas en la nueva norma como aquellas "que no contemplen en su objeto actos mercantiles"."No obstante, la referida diferenciacin no tendr efectos prcticos, a menos que futuras normas legales determinen regmenes diferenciales aplicables a unas y otras. En efecto, lo que se ha establecido en el nuevo estatuto es un novedoso criterio que, a pesar de mantener tericamente la dicotoma de formas asociativas comerciales y civiles establece la unificacin definitiva de las mismas, mediante una asimilacin legal que implica la sujecin de unas y otras a un rgimen jurdico uniforme... Se trata, entonces, de que todo el universo de normas jurdicas comerciales pueda aplicarse indistintamente a las compaas civiles y comerciales. Se insiste, pues, en que no es solamente el libro segundo del estatuto mercantil el que se invoca en la norma, sino todo el Cdigo de Comercio, adems de las disposiciones que lo complementen o adicionen. Por ltimo, la sujecin a que se refiere el nuevo precepto es, a diferencia de lo que ocurra en la norma derogada, para todos los efectos legales. Esta expresin, es verdaderamente trascendental porque significa que, en lo sucesivo, tanto los deberes profesionales de los comerciantes, contenidos en el artculo 19 del cdigo citado, como las dems normas mercantiles sern aplicables indistintamente a las compaas civiles y comerciales"."En adelante podr afirmarse, entonces, que las sociedades de objeto civil existen tericamente; pero son comerciantes por asimilacin legal. El criterio objetivo aunque mantiene importancia prctica para la determinacin del comerciante individual, no es relevante en cuanto a la definicin del rgimen jurdico aplicable a las sociedades".2.2.2 SociedadesComerciales o mercantilesSern aqullas que estn dotadas de un objeto social que enuncia uno o varios de los actos de comercio, para ser desarrollados de manera profesional o reiterada.Adicionalmente, debe insistirse en que, de conformidad con el precitado art. 100 tambin tendrn el tratamiento de sociedades comerciales, aquellas sociedades civiles que dentro de su objeto social, enuncien una o varias actividades de las que el cdigo de comercio considera como mercantiles. Es decir, que estn dotadas de un objeto social mixto.Por ejemplo, una sociedad civil constituida para la prestacin de servicios de las denominadas profesiones liberales que, segn el art. 23 del C. de Co., Nm. 5o., no constituye acto de comercio, pero que en su objeto social, adems, contempla la posibilidad de que con los recursos obtenidos en el desarrollo del objeto social principal se realicen actividades de inversin en la compra y venta de inmuebles, acciones, ttulos valores etc. Esta sociedad, indudablemente, tendr que ser tratada comosociedad comercial, a pesar de que en sus estatutos sociales se mencione como sociedad civil, dado el categrico mandato del art. 100 ya comentado.

2.3. Clasificacin de las sociedades comerciales segn su tipificacin en el cdigo de comercio

Al hablar de tipificacin, entendemos por tal la concreta o especfica mencin o denominacin que de determinada sociedad hace el cdigo.Es as como encontramos que en el libro segundo, ttulos III a VI del C. de Co. se regulan las formas societarias tpicas, conocidas como:2.3.1. Sociedad Colectiva.2.3.2. Sociedad en Comandita2.3.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada2.3.4. Sociedad AnnimaAdicionalmente, esa tipificacin comprende el rgimen legal especfico de la forma asociativa en mencin, el cual regir las relaciones jurdicas entre los socios y la sociedad, y entre stos dos ltimos y los terceros.2.3.1. La sociedad Colectiva.Es el prototipo de las denominadas sociedades de personas, en las cuales los socios responden, frente a terceros, de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones adquiridas por la sociedad. (Art. 294 del C. de Co.).As mismo, en dichas sociedades colectivas, el capital social se encuentra dividido en partes de inters que pueden ser de valor desigual, con laparticularidadde que, en el ejercicio del derecho de voto, al socio colectivo slo corresponde un voto, independientemente del nmero de partes de inters que posea en el capital de la sociedad. En otros trminos, se vota por cabezas. 2.3.2. Sociedad en ComanditaEn primer lugar, debe aclararse que eltrmino sociedad encomandita, corresponde a un gnero, puesto que las especies de dicha forma societaria son las denominadas: sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones.Hecha esta aclaracin, decimos que lasociedad en comanditacorresponde al tipo societario en el cual concurren dos clases de socios: una clase denominada comosocios gestores, que son aqullos que comprometen su responsabilidad patrimonial de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada (es decir, como los socios de las sociedades de personas), y una segunda clase denominada comosocios comanditarios, que son los que comprometen su responsabilidad de manera concreta o delimitada al monto de su aporte (esto es, que responden, como los socios, de las llamadas sociedades de capitales). 2.3.3. Sociedad de Responsabilidad LimitadaEs una de aquellas formas societarias que corresponden a las sociedades de capitales, porque la responsabilidad de los socios, tal como expresamente lo indica el art. 353 del C. de Co., est limitada al monto de sus aportes. Tiene la particularidad de que se trata de una forma societaria tpicamente regida por el C. de Co., ya que sobre ella no aparece mencin alguna en el cdigo civil. Slo vino a irrumpir en el panorama legal colombiano en 1937, con la ley 124.La participacin econmica en el capital social de la misma se representa en cuotas sociales que confieren a los socios un voto por cada una de las cuotas que posea.

2.3.4. Sociedad AnnimaCorresponde al prototipo por excelencia de las sociedades de capitales. Encontramos su regulacin legal en los arts. 373 a 460 del C. de Co.La participacin econmica en el capital social de la misma se representa en acciones que confieren a los socios, por regla general, un voto por cada una de las acciones que posea. Sinembargo,hasta antes de la expedicin de la ley 222 de 1995 exista la restriccin al votode que trataba el art. 428, regla 1a., del C. de Co., la cual se considera tcitamente derogada por el artculo 242 de la citada ley 222. As como la posibilidad de que se emitan acciones privilegiadas sin derecho a voto, de lo cual tratan los artculos 6121a 66 de la ley 222 de 1995.

2.4 Clasificacin de las sociedades segn su "Proceso de Formacin"Atendiendo a este criterio clasificatorio, encontramos que las sociedades comerciales son:2.4.1. Sociedades regularesSon aqullas que, en el proceso de su constitucin, han observado los pasos necesarios para considerarse que han quedado legalmente conformadas.Dichos pasos se concretan fundamentalmente a lo siguiente: Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin, que, como mnimo, debe contener los aspectos indicados en elart.110 del C. de Co. Inscripcin en la cmara de comercio del domicilio social, de la escritura pblica de constitucin. En el evento de que se efecten aportes en especie sujetos a inscripcin, debe la escritura pblica de constitucin de la sociedad registrarse en las oficinas de registro que correspondan, segn la modalidad de aporte en especie que se haya llevado al fondo social.En consecuencia, si se trata de aporte en especie, consistente en un inmueble, deber inscribirse la escritura pblica en la oficina de registro de instrumentos pblicos en la que est inscrito dicho inmueble. Si se trata de un vehculo, en la respectiva oficina de trnsito. En el evento de que el aporte sea de una aeronave, deber la respectiva escritura inscribirse en la Aeronutica Civil. Tratndose de derechos sobre propiedad industrial o intelectual, deber llevarse la escritura de rigor a la Superintendencia de Industria y Comercio, y as respectivamente.El ser considerado como regular implica para la sociedad,ipso iure, su reconocimiento como personajurdicacon la totalidad de beneficios que se derivan de dicha personificacin jurdica2.4.2 Sociedades irregularesEsta clase de sociedades que se constituyen, al menos, por escritura pblica, son consideradaspersonas jurdicas,pero presentan algunos rasgos que las diferencian de lassociedades regulares (que por supuesto tambin sonpersonas jurdicas).Tradicionalmente se venan considerando como sociedades irregulares, aquellas formassocietariasen las que se presentaba un rompimiento entre la escritura pblica de constitucin y el permiso de funcionamiento a que aluda el hoy derogado art. 500 del C. de Co.En efecto, antes de la expedicin del decreto 2255 de 1992, por medio del cual se reorganiz la superintendencia de sociedades, las sociedades no solamente deban constituirse por escritura pblica, sino que previamente a su inscripcin o registro en la cmara de comercio del domicilio social, deban obtener del rgano controlador respectivo el permiso de funcionamiento.Con la expedicin del citado decreto 2255/92, se aboli dicho requisito; por consiguiente, en un rpido examen se podra afirmar que las sociedades irregulares, por falta del permiso de funcionamiento, tambin fueron desechadas.Tal afirmacin sera vlida si se considerara que la irregularidad de la sociedad radicara nica y exclusivamente en la falta de permiso de funcionamiento. En otros trminos, si se estimara que la nica causal que generaba irregularidad en el ente societario fuera la falta de permiso de funcionamiento. Pero ello no es as, porque la sociedad comercial constituida por escritura pblica, no sujeta actualmente a la obtencin previa de permiso de funcionamiento, tambin debe considerarse como sociedad comercial irregular, cuando no ha cumplido con los registros o inscripciones de rigor en la Cmara de Comercio y en las oficinas pertinentes en el evento de que haya aportes en especie sujetos a esa formalidad.En otrostrminos,cualquier rompimiento entre la escritura pblica de constitucin y los pasos o requisitos subsiguientes, nos conduce a tratar a dicha sociedad comercial como irregular.La irregularidad de la sociedad, comporta para la misma una serie de efectos jurdicos desfavorables, como stos:La inoponibilidad del contrato social celebrado y, por lo tanto, el lmite a la responsabilidad patrimonial de los socios, por las operaciones y negocios celebrados en nombre de la sociedad, no ser alegable ante los terceros, mientras no se cumpla con la exigencia del inciso 2del art. 31 del C. de Co., que a la letra dice:"tratndose de sociedades, la peticin de matrcula se formular por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura de constitucin...".La citada inoponibilidad encuentra su complemento legal en lo previsto en el Art. 901 del C. de Co., cuando indica:"ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija".Ahora bien, cuando se omite elregistrode la escritura pblica de constitucin de la sociedad, en la cual figuran aportes en especie, aunque la sociedad haya recibido el bien aportado en especie, est pendiente an la tradicin del respectivo aporte y, por lo tanto, se considerar que no ha salido definitivamente del patrimonio del socio aportante.Esta situacin puede generar, entonces, inconvenientes para la sociedad frente a los terceros acreedores del socio aportante que no pueden perseguir judicialmente el bien, por continuar figurando en cabeza del socio. En el extremo correspondiente a los terceros acreedores de la sociedad, stos estarn facultados legalmente, probando con la escritura pblica de constitucin de la sociedad o la contentiva del aumento del capital social en la que se menciona el aporte en especie, que sta tiene la posesin del bien y que, para el perfeccionamiento de la tradicin, slo falta la inscripcin de la misma en la oficina de registro respectiva.As las cosas, la omisin del registro de la escritura pblica de constitucin de la sociedad o de aumento del capital social en la que se mencione el aporte, slo genera incertidumbre jurdica; en consecuencia, mientras no se cumpla con el registro especial (en la oficina de registro respectiva, segn la naturaleza del bien aportado) la sociedad ser irregular, por haber omitido el precitado registro o registros, segn el nmero y naturaleza de los bienes aportados en especie.Adems de que el lmite de la responsabilidad patrimonial de los socios no ser oponible a los terceros mientras no se cumpla con el registro de la escritura pblica de constitucin, ni la tradicin de los aportes llevados al capital social quedar perfeccionada, segn se ha explicado en los prrafos anteriores; los administradores de estas sociedades irregulares quedarn sujetos a la responsabilidad indicada por el pargrafo del art. 116 del C. de Co., que textualmente dice:"los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artculo, respondern solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales".2.4.3. Sociedades de hechoHay que tener particular cuidado en el tratamiento de la sociedad de hecho, sobre todo cuando se trata de la sociedad de hecho por degeneramiento o sancin que se endilga a una sociedad comercial que se pretenda constituir comoregular,pero que por no haber cumplido ni siquiera con el requisito de la escritura pblica, termina bajo el rgimen jurdico de las sociedades de hecho. En consecuencia, no debe perderse de vista que en esta parte nos estamos refiriendo a la clasificacin de las sociedades de acuerdo a su "proceso de formacin" y que, por lo tanto, es dicho proceso, constituido bsicamente por los 3 pasos indicados, el que determina que la sociedad sea calificada como de hecho, por haber omitido en su formacin el requisito de la escritura pblica.Por ejemplo, los socios, por falta de asesora legal, consideraron que la sociedad comercial que pretendan constituir quedaba formada legalmente con el otorgamiento de un documento privado, con sus firmas autenticadas ante notario pblico.Es obvio que dicho esfuerzo societario, por falta del otorgamiento de la escritura pblica exigida por el art. 110 del C. de Co., no podr ser considerado como sociedad comercial regular, ni irregular (recurdese que la sociedad irregular, al menos, debe haber sido constituida por escritura pblica), sino que a ttulo de sancin legal, recibir el tratamiento propio de las sociedades de hecho, con lasconsecuenciasjurdicas respectivas frente a los socios, tales como, entre otras, estar respondiendo con su propio patrimonio por las obligaciones adquiridas, aunque en el precitado documento privado se haya establecido un lmite a esa responsabilidad.Hecha esta advertencia, es preciso aclarar que existen diversas circunstancias que nos conducen a afirmar que un determinado esfuerzo asociativo debe calificarse como generador de una sociedad de hecho.Quiere decir esto que, no solamente la omisin de la escritura pblica de constitucin de una sociedad comercial, es la que genera una sociedad de hecho, sino que tambin existen otras hiptesis que, al realizarse, nos conducen a tener como establecida o probada una sociedad de hecho, tal como ocurre en los siguientes eventos:La sociedad de hecho tpica, es decir, aquella sociedad frente a la cual no se trata de que nos encontremos con una sociedad comercial que se quera constituir como regular, pero por omisin de la escritura pblica recibe el tratamiento a ttulo de sancin de sociedad de hecho, sino que, como su nombre lo indica, es la que nace o surge de unos determinados hechos, cuya comprobacin conduce a que se declare judicialmente que son propios o constitutivos de una sociedad de hecho.Se insiste, entonces, en que cuando hablamos de sociedad de hecho tpica, no nos referimos a la sancin en la omisin de un requisito de constitucin, sino a que entre una pluralidad de personas, se est en capacidad de demostrar que concurren los denominados elementos esenciales de la sociedad a que se refieren los arts. 98 y 898 del C. de Co.//a) los sujetos o partes o socios, que deben ser dos o ms; b) los aportes, es decir, las prestaciones que debe realizar cada socio para la formalizacin del contrato. Estas prestaciones pueden consistir enobligacin de dar(suma de dinero o cosa material) o en obligaciones de hacer (aportar su trabajo);c) el objeto de la sociedad, es decir, el motivo por el cual fue constituida; d) el propsito de lucro es el fin de la sociedad para lograr una ganancia apreciable en dinero.//Dichos elementos esenciales son elanimus societatis; la pluralidad de asociados; los aportes y el nimo de lucro directo, que se reduce a la intencin inequvoca de desarrollar una empresa social que genere unas utilidades sociales que los socios aspiran a recibir a ttulo de participacin o dividendo.Sociedad de hecho de creacin voluntaria. Nada se opone a que una pluralidad de personas, ya no por la ocurrencia de unos hechos, sino como acto voluntario propio manifestado en el ejercicio de su autonoma de la voluntad, y el cual, inclusive para efectos probatorios puede ser plasmado en una escritura pblica, acuerden la constitucin de unasociedad de hecho.Es decir, que no es descabellado dejar constituida una sociedad de hecho, por medio de escritura pblica. En este evento, la escritura pblica no estar dando origen a una de las llamadas sociedades regulares, sino que simplemente est sirviendo de medio probatorio para en un futuro probar que entre unas determinadas personas se concert la creacin de una sociedad de hecho, como forma asociativa escogida voluntariamente por ellas.Sociedad de hecho entre compaeros.A travs de la ley 54 de 1990, el Estado colombiano reconoci una sentida realidad social, que era lasociedad patrimonial entre compaeros permanentesla cual, antes de la regulacin citada, estaba sujeta al rigor de su prueba y declaracin judicial por medio de un proceso ordinario; en el que obviamente deba demostrarse la concurrencia de los elementos esenciales de la sociedad; se encontr que por regla general, era de difcil prueba la configuracin delanimus societatis, lo cual conduca a que las pretensiones fueran en la mayora de los casos, denegadas en perjuicio de una persona quedurante muchos aos haba permanecido en unin libre.

2.5 Clasificacin de las sociedades, segn la forma como se represente en inters o participacin del socio en el fondo social o capital socialAtendiendo a este criterio clasificatorio, diremos que encontramos las sociedades denominadas como:2.5.1 Sociedades por partes de intersAs se llaman aquellas sociedades que hemos denominado comosociedades de personas o sociedades colectivas. La parte de inters corresponde entonces a la representacin del aporte que el socio realiza en la sociedad en la que entra a formar parte, bien sea en el momento de constituirse o fundarse, bien sea posteriormente, durante el desarrollo de la vida societaria.Pero la representacin econmica de la o las partes de inters que le correspondan al socio por su aporte econmico en el capital social de la compaa, no encuentra su representacin o materializacin en un ttulo especfico, sino que la prueba de esa parte o partes de inters, ser por excelencia la correspondiente escritura pblica de constitucin de la sociedad o la escritura pblica contentiva de la reforma estatutaria cuando se trate de partes de inters que se crean o que circulen con posterioridad al acto constitutivo.Tambin pueden probarse con el respectivo certificado de existencia y representacin legal que expide la Cmara de Comercio del domicilio social principal, el cual no es ms que un resumen de las principales informaciones que aparecen en la escritura pblica de constitucin de la sociedad, o de las escrituras pblicas que, con posterioridad a la fundacin se hayan otorgado solemnizando las reformas estatutarias.Como aspecto relevante de las partes de inters debe destacarse el hecho de quepuedenser de valor desigual, adems de que slo confieren a su titular un voto, porque en el tipo de sociedades en que se divide el capital social en partes de inters, como ya se dijo, predomina el elemento personal ointuitu personaey, por consiguiente, los socios, independientemente del nmero de partes de inters que posean en el capital social de la compaa, solamente tendrn derecho a un voto, puesto que se ha instituido en estas formas societarias el denominado voto por cabezas.Adicionalmente, por la naturaleza particularsima de las partes de inters, se han rodeado de los principios de intrasmisibilidad as como del derecho de preferencia en su negociacin, los cuales sern objeto de especial estudio cuando ya se trate en particular de la sociedad colectiva.

2.5.2. Sociedades por cuotas socialesEn lassociedadesde responsabilidad limitada, as como en lasen comanditasimples (nicamente para los socios comanditarios), el capital social se divide en un nmero de cuotas sociales, de igual valor, que reflejan el inters econmico del socio en el capital societario.En consecuencia, el socio ser titular de tantas cuotas sociales, como porcentaje de participacin tenga en el capital social.Por va de ejemplo, diremos que, si en la sociedad de responsabilidad limitada denominadarepresentaciones comerciales ltda, constituida por un total de aportes de diez millones de pesos que hicieron los socios Pedro, Juan y Jos, en proporcin de un 50%, 25% y 25%, respectivamente, el capital social se puede dividir en el nmero de cuotas sociales que voluntariamente se escoja. Esto quiere decir que, lo podemos dividir en, cien, mil, diez mil cuotas sociales, etc., sin olvidar que las cuotas sociales no se pueden fraccionar.Supongamos que los socios libremente han dividido el capital social, en cien cuotas sociales de valor unitario de cien mil pesos cada cuota social; en tal caso el capital social quedara, en los estatutos sociales, diseado de la siguiente forma:Capital social.- El capital social de la compaa es de diez millones de pesos moneda legal, dividido en cien cuotas sociales, de cien mil pesos cada una, el cual ha sido pagado en su totalidad, en dinero efectivo, por los siguientes socios:SOCIOS CUOTAS VALOR % Pedro 50 $5.000.000 50 Juan 25 $2.500.000 25 Jos 25 $2.500.000 25 TOTALES 100 $10.000.000 100En este ejemplo vemos cmo cada socio tiene tantos votos como cuotas sociales posea en el capital de la sociedad.La prueba sobre la titularidad de las cuotas sociales ser igualmente la escritura pblica de constitucin o de adquisicin de lascuotas sociales, en el evento de que se hayan obtenido con posterioridad a la constitucin (por ejemplo, por cesin, sucesin, adjudicacin en remate, aumento del capital social, etc.). Tambin ser un medio probatorio idneo el respectivo certificado de existencia y representacin legal que expide la Cmara de Comercio del domicilio social.Por lo tanto, no sobra entonces advertir que las cuotas sociales, al igual que las partes de inters social, no se materializan orepresentanen ttulos especficos, como s sucede con las acciones en las sociedades annimas, y en las en comandita por acciones, en el caso de los socios comanditarios.2.5.3. Sociedades por accionesEn las sociedades annimas as como en las en comandita por acciones, el capital social se divide en acciones de igual valor, que se representan, materializan o documentan en unos ttulos denominados acciones.Esas acciones tienen la particularidad de ser libremente negociables y encuentran su reglamentacin legal en los artculos 377 y siguientes del C. de Co.Por regla general, cada accin confiere un voto a su titular. Por lo tanto el socio tendr tantos votos como acciones posea,debidamentesuscritas y pagadas. Por excepcin se restringe el derecho al voto conferido por las acciones, como sucede en los eventos a que se refieren los arts. 185 / Salvo los casos de representacin legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrn representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estn en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrn votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidacin. /Y 397 / Cuando un accionista est en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podr ejercer los derechos inherentes a ellas/, del C. de Co., as como los artculos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995 / Las sociedades por acciones podrn emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto /.Existen, segn el criterio que se quiera hacer destacar otras formas clasificatorias. Es as como, si se quiere resaltar lanacionalidad, encontraremos que se habla de sociedades nacionales y sociedades extranjeras. Si se desea resaltar la influencia econmica, administrativa o de otra ndole de una sociedad frente a otra u otras,hablaremos de sociedades matrices, subordinadas; filiales y subsidiarias.De todas formas, la clasificacin explicada corresponde a las denominaciones que ms usualmente se utilizan al referirse al tema de las sociedades y se insiste en que la utilidad de la explicacin radica en ilustrar al estudioso como una misma sociedad, segn el aspecto que se quiera resaltar, es mencionada de diversas formas en los textos legales, as como en los libros, providencias judiciales, etc.2.6 Clasificacin de las sociedades segn su vinculacinCon este criterio clasificatorio, encontramos que se habla desociedad matriz o controlantey desociedad subordinada o controlada.Estas ltimas, a su turno, sern sociedades filiales(cuando la sociedad matriz ejerce su poder de decisin o su influencia dominantede maneradirecta)y sociedades subsidiarias(cuando la sociedad matrizejerce su poder de decisin o su influencia dominante de maneraindirecta, esto es, por conducto o por intermedio o con el concurso de una o varias subordinadas).Ejerce el control econmico, financiero, administrativo, y por supuesto poltico

Soc. Matriz

Soc. Filial

Soc. Subordinada

Soc. Subsidiara

Este tipo de organizaciones empresariales da lugar a la institucin que la ley 222/95 consider comogrupo empresarialen los artculos 28 y siguientes de la misma, a los que sujet a obligaciones, como presentacin de uninforme especiala la asamblea o junta de socios, en el que se exprese"la intensidad de las relaciones econmicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada";as mismo, a laobligatoriedad de inscripcin en el registro mercantil,segn lo indicado por el artculo 30 de la citada ley 222, que dice as:"cuando de conformidad con lo previsto en los artculos 260 y 261 del Cdigo de Comercio, se configure una situacin de control, la sociedad controlante lo har constar en documento privado que deber contener... Dicho documento deber presentarse para su inscripcin en el registro mercantil correspondiente a la circunscripcin de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta das siguientes a la configuracin de la situacin de control..."35Los artculos 260 y 261 del C. de Co., establecen la SUBORDINACION y las PRESUNCIONES DE SUBORDINACION. Vale la pena resaltar que segn lo indicado por el art. 260 una sociedad ser SUBORDINADA o CONTROLADA no solo cuando su poder de decisin se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras sociedades, sino en trminos generales, a "otra u otras personas...", esto es que, no solamente puede figurar como MATRIZ una SOCIEDAD, sino tambin una PERSONA NATURAL una forma asociativa distinta de una sociedad comercial regular. Por ejemplo, una corporacin civil, una fundacin civil, etc.Adicionalmente, la ley 222/95, en los artculos 31 a 33, regula otros aspectos sobre operaciones entresociedades subordinadas,sobre comprobacin de operaciones entre ellas; prohibicin para lassubordinadasde tener partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen, sancionando con ineficacia los negocios que se celebren contrariando esta prohibicin.

____________________Captulo 2___________________LA SOCIEDAD COMERCIAL COMO PERSONA JURDICAEn disposiciones tales como los arts., 73, 633, 2079, inciso final del C.C. (norma esta ltima derogada expresamente por la ley 222 de 1995), as como en el inciso final del art. 98 del C. de Co., encontramos que se hace alusin al concepto de persona jurdica, el cual precisaremos en lo concerniente a las sociedades comerciales.Indudablemente se han intentadodiversasdefiniciones de lo que debe entenderse por persona jurdica.Para algunos autores es unarealidadde nuestro mundo jurdico, mas no de nuestro mundo sensible. Y as, enfrascndose en diversas polmicas, se ha ido depurando el concepto de la persona jurdicao de la denominada personificacin jurdica societaria, para nuestro caso particular de estudio.En efecto, no solamente las sociedades comerciales debidamente constituidas tienen el reconocimiento o trato de persona jurdica, sino que a la luz de otras disposiciones, por ejemplo del cdigo civil, existe otros tipos de personas jurdicas, como el de las fundaciones y las corporaciones.

Trasladando el concepto de persona jurdica al tema societario, podemos afirmar que mediante el reconocimiento hecho como persona jurdica a una sociedad comercial, se est empleando dicho concepto como instrumento o recurso tcnico jurdico para pasar de una pluralidad colectividad de socios a la unidad de un sujeto jurdico nuevo, distinto de ellos individualmente considerados, dotado de los atributos propios que se predican de un sujeto autnomo de derecho, como lo son:

-Capacidad Jurdica-Patrimonio individual, distinto del de los socios-Nombre-Domicilio.-Nacionalidad.

Para algunos tratadistas, la consecuencia principal del reconocimiento o dotacin de personificacin jurdica las sociedades comerciales, radica en el hecho de crear una aptitud legal que permitir a las mismas adquirir derechos y contraer obligaciones. En otros trminos, actuar y moverse en la vida jurdica con independencia de los socios, ser un sujeto autnomo de derechos y obligaciones.

En cuanto a la determinacin delmomentoa partir del cual la sociedad comercial empieza su vida como persona jurdica,debe recordarse la clasificacin que se hizo de la sociedad de acuerdo con el proceso de su formacin.

Para algn sector de ladoctrina, encabezado por el profesor Gabino Pinzn, solamente las sociedades regulares obtienen, ipso iure, el tratamiento como personas jurdicas, dejando por fuera de dicha categora a cualquier otra sociedad que no haya cumplido los pasos propios para ser calificada como sociedad comercial regular, as se haya constituido por escritura pblica y solamente le estn faltando requisitos de inscripcin en Cmara de Comercio o en las oficinas de registro respectivas, para cuando haya aportes en especie sujetos a dicha formalidad.

Otro sector deestudiososdel tema societario, encabezados por el profesor Jos I. Narvez, consideran que las sociedades comerciales regulares, as como las irregulares que por los menos se constituyeron por escritura pblica, reciben el reconocimiento, ipso iure, de persona jurdica, a pesar de que en el caso de las irregulares estn faltando pasos como los registros en Cmara de Comercio, o en oficinas de registro.

Lo que sucede es que la sociedad comercial ser considerada como tal en la forma tpica que se haya escogido (en comandita, Ltda, o annima), entre los socios pero frente a terceros, por falta del requisito de publicidad, las clusulas estatutarias que limitan la responsabilidad de los socios al monto de sus aportes, no surtirn efectos y, por consiguiente, ha de entenderse que a pesar de corresponder a tipos societarios propios de las sociedades de capitales, los socios ante los terceros estn respondiendo como miembros de sociedades de personas. Pero de todas formas, en los otros aspectos, en particular los que corresponden a los atributos que se predican de las personas jurdicas, les son plenamente aplicables.

Enfticamente se resalta que las sociedades de hecho que tienen un tratamiento propio, en ningn momento, inclusive s estn constituidas por medio de escritura pblica (recurdese la sociedad de hecho como acto voluntario), estn en capacidad de ser reconocidas como personas jurdicas. Al no ser personas jurdicas no estn dotadas de los atributos que se predican como propios de una persona jurdica.

La Capacidad Jurdica: Sin entrar en mayores repeticiones ha de decirse que las sociedades comerciales consideradas como personas jurdicas, estn dotadas de una aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.Pero, eso s, disposiciones como el art. 99 y el Num. 4o., del art. 110 del C. de Co., imponen un lmite legal a esa capacidad. En efecto, no se trata de una capacidad jurdica genrica o indeterminada (como la que se predica de las personas naturales, cuyo nico lmite est constituido por parmetros como la ley, la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, la buena fe, etc.), sino de una capacidad jurdica especial y concreta.En efecto, el mecanismo que permite a los socios gozar de una garanta en el sentido de que sus aportes van a ser empleados en la empresa o actividad para la cual se asociaron, est constituida por el diseo del objeto social, que ser entonces el que delimitar o enmarcar la capacidad jurdica del ente societario.De tal suerte que las personas fsicas que ejerzan la representacin legal (arts. 110 Num. 12; 164; 196 y concordantes del C. de Co. ), en el desarrollo de los negocios sociales y en el manejo del patrimonio social, estarn sujetas a ese marco impuesto por el objeto social.El objeto social, tal como lo afirmamos cuando estudiamos la clasificacin de las sociedades segn dicho criterio, est constituido por la empresa o negocios que se piensan desarrollar a travs de la sociedad comercial (se deja aqu de lado el concepto de sociedad civil, por razn de que el tema especfico de estudio es el de las sociedades comerciales).La sociedad comercial persona jurdica, estar entonces dotada de una capacidad de goce que le permitir ser titular de derechos y obligaciones y de una capacidad de ejercicio, que le permitir ejercer o hacer valer sus derechos por s misma, evidentemente con la limitante propia de tener que obrar a travs de su representante legal. Algunos autores prefieren hablar de una capacidad de ejercicio restringida.Adicionalmente, quienes ejerzan la representacin legal de la sociedad, debern sujetarse al objeto social y a las restricciones que por va estatutaria se les haya impuesto en el ejercicio de esa capacidad jurdica societaria, bien sea mediante la limitacin en cuanta para la celebracin de contratos o mediante el mecanismo de obtener previamente autorizacin de rganos sociales como la asamblea o junta de socios de la junta directiva.En efecto, el art. 196 del C. de Co. consagra una especie de clusula general de capacidad en cabeza de los administradores, en el sentido de que estn facultados para celebrar todos aquellos actos y contratos que correspondan al objeto social o que estn directamente relacionados con el desarrollo del mismo.Para el evento de que se pretendan establecer restricciones en el ejercicio de esa capacidad, se exige que por clusula estatutaria se mencionen esas restricciones que, como veamos, son de libre diseo por parte de los asociados, ora poniendo lmites econmicos a los contratos por celebrarse ora exigiendo autorizaciones previas de rganos sociales distintos del que ejerce la representacin para la celebracin de determinados contratos.Por ejemplo, es vlido estipular en los estatutos sociales, que para la celebracin de actos o contratos comprendidos dentro del objeto social, que sobrepasen una determinada suma en millones de pesos o en un monto prestablecido de salarios mnimos mensuales, es necesario que el gerente obtenga previamente la autorizacin de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas del rgano social denominado junta directiva.Nada se opone a que, por va de ejemplo, se estipule en el estatuto social que, para la celebracin de actos o contratos en que se vayan a disponer o enajenar bienes inmuebles de la sociedad, a pesar de que est facultado para ello por el objeto social, deba el representante legal obtener permiso previo de un determinado rgano social, para proceder a celebrar dicho contrato.

De tal suerte que los terceros que contraten con la sociedad, estn tambin en la obligacin de consultar en la respectiva escritura pblica de constitucin, o en las escrituras pblicas posteriores de reforma de los estatutos sociales, que han sido dotadas de publicidad mediante su inscripcin en la Cmara de Comercio del domicilio social, cules son las restricciones que se impusieron al representante legal, con el objeto de determinar con precisin el alcance de sus facultades en el ejercicio de la capacidad jurdica societaria.Ahora bien, si el gerente celebra actos o contratos que desborden el objeto social, o si estando facultado por el objeto social no obtiene los permisos o autorizaciones previas que a ttulo de restriccin se le impusieron por clusula estatutaria, ha de entenderse que est comprometindose de manera personal y que ese acto o contrato estar incurso en una causal de nulidad absoluta por ilicitud en elobjetoo por exorbitancia del objeto social, en cuanto a la sociedad se refiere.

Excepcionalmente la sociedad ser obligada a responder o cumplir frente a contratos celebrados indebidamente por los administradores, esto es, por operaciones no autorizadas con su firma social, cuando quede incursa en alguna de las hiptesis indicadas por el Art. 307 del C. de Co, que es una norma especial de las sociedades colectivas.

Patrimonio: Dentro de las consecuencias principales que se destacan del reconocimiento o tratamiento como persona jurdica de una sociedad comercial, est la de considerar que esa sociedad posee un patrimonio jurdicamente separado del patrimonio individual de los socios.

Ese patrimonio social, inicialmente estar constituido por los aportes (recurdese que el aporte es uno de los elementos esenciales, sin el cual la sociedad se torna inexistente, segn lo indicado porel art. 898del C. de Co. y se considerar acrecentado al sumarse al valor inicial de esos aportes otros conceptos como los de reservas, utilidades, good will, etc.).Nombre: El nombre de la sociedad, como atributo propio de su condicin de persona jurdica, debe necesariamente disearse bien sea mediante el empleo de una razn social o de una denominacin social que constituyen las especies de ese atributo genrico conocido como nombre social. Razn Social: Constituye el diseo del nombre de la sociedad comercial mediante la utilizacin de los apellidos de todos o algunos de los socios, o de un tercero que permite la utilizacin de su nombre en la configuracin de una determinada razn social. En algunas formas societarias, como las reguladas por losarts.,303y324del C. de Co., sociedades colectivas y sociedades en comandita, la ley obliga que el nombre de la sociedad sea configurado bajo la especie de razn social.

Denominacin Social: sta corresponde al diseo del nombre social, mediante el empleo de la denominacin de los negocios o actividades que constituyen el objeto social desarrollado por la compaa.

En formas societarias como las sociedades limitadas y las annimas, puede indistintamente disearse el nombre de la sociedad, ya mediante el empleo de una razn social o de una denominacin social.

Bien sea que se utilice cualquiera de las dos opciones para la estructuracin del nombre social, en disposiciones como los arts., 303; 324;357y 373del C. de Co. , se dan las pautas bajo las cuales debe disearse dicho atributo social; e igualmente, se indican las sanciones que se derivan de la errnea configuracin del mismo.Domicilio Social: Como persona jurdica, la sociedad comercial est dotada de un domicilio social, en el cual est llamada a cumplir sus obligaciones frente a los socios y los terceros.Tradicionalmente se ha entendido que el domicilio social es el lugar elegido por los socios para el establecimiento de la sede social, es decir, el lugar en donde cumple sus funciones ms importantes.Frente a la sociedad comercial encontramos tres clases de domicilio social: Domicilio Social Principal: Este es el lugar escogido libremente por los socios en el acto de constitucin de la sociedad (art. 110 Num. 3o.,) o variado posteriormente mediante una reforma estatutaria.

Domicilio Social Secundario: Se llama as el que corresponde a las sucursalesque la sociedad establezca para ampliar el campo de sus negocios. Cobra especial importancia cuando se va a hacer valer ese domicilio secundario en actos o contratos celebrados por la sucursal. En efecto el actor puede escoger entre demandar la sociedad en su domicilio social principal o en su domicilio secundario, segn se facilite ms a sus intereses. Domicilio Social Especial: Este domicilio es el que se pacta en determinados contratos que la sociedad celebra, para la ejecucin o cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos contratos. Para efectos procesales ha de recordarse que ese domicilio especial o contractual no tiene operancia, de conformidad con lo previsto en el Num. 5o., del Art. 23 del C. de P.C., que textualmente indica: "5. De los procesos a que diere lugar un contrato sern competentes, a eleccin del demandante, el juez del lugar de su cumplimiento y el del domicilio del demandado.Para efectos judiciales la estipulacin de domicilio contractual se tendr por no escrita".

A su turno, el numeral 7 del artculo 23 en mencin, para las sociedades, establece, como norma especial de competencia:"7. En los procesos contra una sociedad es competente el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, sern competentes, a prevencin, el juez de aqul y el de sta...".

Desestimacin de la personalidad jurdica societariaUna de las principales consecuencias de lapersonificacin jurdica de la sociedad, entendida sta como la generacin de un sujeto jurdico distinto de las personas que le dieron origen, como bien lo seala el inciso final del art. 98 del C. deCo, radica en laseparacin patrimonial.Es decir, que entendida la sociedad comopersona jurdica, tambin debe distinguirse entre elpatrimonio de los sociosy elpatrimonio de la sociedad. Consecuentemente, ser elpatrimonio socialel que est llamado a soportar o a responder por las obligaciones y operaciones que realice la sociedad en desarrollo de su objeto social.Excepcionalmente, encontraremos que elpatrimonio del socioresponda porobligaciones de la sociedad. Por ejemplo, en las sociedades de personas en donde, por virtud de la especial responsabilidad que asumen los socios, es posible que los acreedores sociales persigan el patrimonio de los socios para la satisfaccin de sus crditos, cuando el patrimonio social no los cubri satisfactoriamente. Igual efecto jurdico se predica en las sociedades en comandita, frente a socios gestoresque se asimilan en su responsabilidad patrimonial a la de los socios de las sociedades colectivas.La figura jurdica que rompe este principio de claraseparacinentre elpatrimonio del socioy el patrimonio de la sociedadse ha denominado de diversas maneras, pero antes de entrar en estudio ms detallado, vale la pena resaltar que, independientemente de la forma como se le califique o denomine, el efecto bsico de su aplicacin consiste en la posibilidad que, a travs de su aplicacin, se tiene, de llegar o penetrar hasta elpatrimonio del sociopara hacerlo responder por las operaciones y obligaciones de la sociedad, ya no con fundamento en una responsabilidad adicional (como sucede en el caso de los socios colectivos y gestores), sino con base en la proteccin de la tica y la moralidad que deben rodear el ejercicio de la personalidad jurdica; como forma de moralizar las prcticas o actividades mercantiles que se cumplen por intermedio de una modalidad del derecho constitucional de asociacin y de libertad econmica, tal la utilizacin de la sociedad comercial como instrumento idneo de materializacin de los mencionados derechos constitucionales.

De tal suerte que, cuando sedesestima la personalidad jurdica de la sociedad, en realidad lo que se hace es extender la responsabilidad patrimonial adicional a uno o varios socios que, por su accionar fraudulento, doloso o de mala fe, no merecen ser beneficiados con laseparacin patrimonialque implica el empleo legtimo de una institucin del derecho mercantil, como lo es la sociedad comercial.En otras palabras, el socio de mala fe no puede escudarse en la sociedad o emplearla para fines fraudulentos, valindose para ello de una de las consecuencias de su formacin como lo es la de la separacin patrimonial; porque, con fundamento en la proteccin que busca brindar la ley en estos eventos, se pierde esa virtud jurdica y ha de entenderse, como ya se anot, que elpatrimonio del socio responder por las obligaciones sociales, as se trate de sociedades con responsabilidad limitada al monto de los aportes.Otro mbito en el cual puede predicarse la desestimacin de la personalidad jurdica societaria (aunque en rigor no corresponde al campo, como doctrinaria, jurisprudencial y legalmente se ha desarrollado esta institucin de manera inicial), est fundado en la utilizacin de la misma como Instrumentalidad o medio jurdico, aparentemente legal, para defraudar a terceros o eludir el pago de obligaciones previamente contradas. Es el clsico ejemplo del comerciante que, a ttulo personal, contrae una serie de obligaciones y posteriormente se insolvente, mediante la constitucin de una sociedad comercial a la cual aporta la mayora de sus bienes y en la cual figura con una participacin irrisoria, o simplemente como socio gestor, sin participacin en el capital social y, en muchos eventos, ni siquiera figura como socio.Como las deudas contradas, en el ejemplo citado, fueron a ttulo personal, obviamente cuando los acreedores demanden el pago de sus crditos, se van a encontrar con la sorpresa de que los bienes que constituan el patrimonio del deudorya no figuran en cabeza del mismo, sino de una sociedad comercial que la ley califica como sujeto jurdico distinto e independiente de los socios que la conforman.

Se evidencia as que la sociedad comercial, como instrumento legal del ejercicio del derecho de asociacin, en el caso planteado, se emple no con el fin recto que supone la norma, sino como medio para burlar el pago de unas deudas previamente asumidas o como mecanismo de insolvencia de la persona que las adquiri.A manera de conclusin, podemos afirmar que el deudor de mala fe busca ampararse o esconderse detrs del velo o muro societario que implica la personificacin jurdica de la sociedad para evadir el pago de sus compromisos econmicos. Evidentemente, los bienes aportados a la sociedad salieron de su patrimonio e ingresaron en el de la sociedad, no por el efecto normal de cumplir con un aporte a la misma, sino con el designio orquestado de excluirlos de las acciones instauradas por sus acreedores personales.Indudablemente, algunos conocedores del tema de la desestimacin, podrn sostener que esta ltima modalidad, explicada como aplicacin de la misma no corresponde tcnicamente al desarrollo de la figura (como ya lo anotamos), ya que el origen de la misma estuvo circunscrita exclusivamente a la posibilidad de ignorar la separacin patrimonial para penetrar el velo corporativo o, en otros trminos, llegar hasta el patrimonio del socio, para hacerlo responder por obligaciones contradas por la sociedad.De todas formas, no es descabellado sostener esta ltima opcin de desestimacin que tendr que encauzarse con fundamento en otras instituciones legales, como las de la simulacin del contratode sociedad; nulidad de la sociedad o la aplicacin de principios, como los del enriquecimiento sin causa, fraude a la ley y abuso del derecho, en los que se busca demostrar que el empleo del contrato de sociedad constituy una simple Instrumentalidad o medio para dotar de apariencia de legalidad, una situacin ilegal, defraudadora o de insolvencia premeditada.Distintas denominaciones que se emplean para identificar la figura en estudio: En los distintos escritos sobre la desestimacin de la personalidad jurdica societaria, se hace alusin a los diversos nombres con los que se conoce esta institucin.El tratadista Carlos Alberto VelzquezRestrepo, refirindose a la misma, indica: "La institucin objeto del presente anlisis es llamada, indistintamente, "la desestimacin de la personalidad jurdica", "la penetracin de la personalidad jurdica", "el allanamiento de la personalidad jurdica", "disregard of legal entity", son nombres sinnimos que sirven todos ellos para denominar una institucin en virtud de la cual se pretende moralizar la actividad cumplida por las sociedades comerciales, cuando tales actuaciones exceden los campos de la honorabilidad e incurren en actividades fraudulentas que causan dao al estado o a terceros".Por su parte, Francisco Reyes, al referirsea la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad dice que "la tesis de la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad no es nueva en el derecho societario. Las cortes de los Estados Unidos, desde hace casi dos siglos, han venido aplicando diversas formas de extensin de la responsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad", dice que "...autores como Solomon y Palmiter, prefieren hablar de la "desestimacin de la limitacin de responsabilidad" (piercing the veil of limited liability)".El autor en mencin afirma que el profesor Robert B. Thompson, prefiere hablar de "perforacin del velo societario".En los textos legales en que, se supone, se hace aplicacin de la institucin de la desestimacin de la personalidad jurdica societaria se emplean expresiones como las siguientes:El artculo 71 de la ley 222 de 1995, al referirse a la empresa unipersonal, en el pargrafo de la norma indica: PARGRAFO.- "Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, respondern solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuiciosx causados".El pargrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995 trae un evento de aplicacin de la desestimacin en estudio al establecer: "Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente".

El art. 207 de la ley 222 de 1995, estableci: "De los socios. Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deber promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar por el proceso ordinario. La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario".Antes de la expedicin de la ley 222 de 1995, en materia de desestimacin de la personificacin jurdica societaria o de efectos equiparables a esta institucin, entre otras normas, se encuentran las siguientes:

Unidad de empresa, en elderecho laboral. Levantamiento del velo corporativo a que se refiere el artculo 44 de la ley 190 de 1995 contentiva del estatuto anticorrupcin que dispone: "las autoridades judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por sta".En materia tributaria se encuentran disposiciones como la que contena la ley 52 de 1977, que estableca responsabilidad por el pago del tributo en cabeza de los miembros de sociedades disueltas, hasta concurrencia del valor recibido en la liquidacin del patrimonio social; a cargo de la sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte dela absorbida, etc.(57). Como ya lo anotamos, el Art. 163 de la ley 223 de 1995, reform el inciso primero del artculo 794 del estatuto tributario, estableciendo responsabilidad solidaria por los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables de 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren posedo en el respectivo perodo gravable, en cabeza de los socios, copartcipes, asociados, cooperados y comuneros segn la norma en mencin. Desestimacin de la personificacin jurdica societaria en el proyecto de reforma del cdigoEn los proyectos que constituyeron el antecedente de la ley 222 de 1995, que aparecieron publicados en la Gaceta del Congreso del 22 de junio de 1994, como proyectos de ley Nos. 119/93 Cmara, 163/93 Cmara (acumulados), en el artculo segundo se buscaba plasmar de manera directa y clara la institucin de la desestimacin de la personificacin jurdica societaria, en los siguientes trminos:"ARTCULO 2. PERSONALIDAD JURDICA La sociedad constituida por escritura pblica e inscrita en el registro mercantil formar una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.No obstante, cuando la personalidad jurdica de la sociedad se haya utilizado para defraudar la ley o los derechos de terceros o cuando se pruebe la simulacin del contrato de sociedad, los socios, los administradores, los controlantes o quienes directamente o por interpuesta persona hayan incurrido en alguna de estas conductas o se hayan beneficiado de las mismas, respondern solidariamente por las obligaciones sociales surgidas de tales actos.Las acciones correspondientes se intentarn ante los jueces mediante el trmite del proceso abreviado".

Disposicin que finalmente, no fue aprobada en el texto definitivo de la ley 222 de 1995. Se suprimi sobre la base de que un texto de esta naturaleza, segn lo informa el profesor Reyes Villamizar en su obra citada, "habra generado incertidumbre entre empresarios e inversionistas. La forma vaga e imprecisa en que estaban planteados estos presupuestos, habra dado lugar a un excesivo poder judicial, en perjuicio de la seguridad necesaria para el adecuado desarrollode las sociedades".

_______________________captulo 3._____________________

EL CONTRATO GENERADOR DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL

Existe una serie de teoras que busca explicar la naturaleza jurdica del negocio jurdico, generador de una sociedad comercial.Dichas teoras van desde la conocida teora contractualita clsica, pasando por teoras como la del acto colectivo, la del acto complejo, la de la institucin, hasta llegar a la concepcin de la sociedad comercial como efecto propio de los denominados "contratos plurilaterales de organizacin", que es la concepcin vigente.Es decir, que, en trminos claros, la concepcin vigente es la de considerar la sociedad como contrato plurilateral de organizacin. Se acogi la teora contractualita, para afirmar que la sociedad surge de un contrato, dotado de unas especiales caractersticas, como las de ser un contrato plurilateral, organizativo y de colaboracin o con un connotado inters comn.En efecto, la sociedad nunca fue satisfactoriamente entendida bajo la concepcin contractualista clsica, de corte romano, de los contratos de contraprestacin a que alude el art.1495 del c.c.,en donde se entenda que slo haba la presencia de dos partes (que a su turno podan estar compuestas de una o ms personas), pero que, en todo caso, seguan configurando nicamente dos partes, tradicionalmente nombradas como parte acreedora y parte deudora; de intereses contrapuestos de ndole personal o individual, de agotamiento del contrato, de nulidades que afectaban el contrato en su integridad, de resolucin del contrato ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de los extremos contratantes, caractersticas stas que se oponan radicalmente al encuadramiento o tratamiento de la sociedad bajo esa concepcin bipartita del contrato.

Con la expedicin del C. de Co., se avanz en la concepcin contractual indicada por el art. 864 del mismo, que permite hablar no solamente de los contratos de contraprestacin, a los que tradicionalmente alude el art. 1495 del C.C., sino que tambin dio va libre a los denominados contratos plurilaterales, organizativos y de colaboracin, como el de la sociedad comercial, dotndolos de especiales caractersticas como las de la aplicabilidad de las nulidades parciales (arts. 109 y 903 delC. deCo.); la eliminacin de la condicin resolutoria(obviamente solo para este tipo de contratos), reemplazndola por los arbitrios indemnizatorios u opciones que indica el art. 125 del C. de Co., de la presencia de un inters comn ( y no de intereses opuestos como se entiende en la concepcin contractualista clsica del art. 1495 del c. c.); de aportes desiguales (y no necesariamente equivalentes), buscando como meta la permanencia del vnculo contractual.

As las cosas, veamos las principales caractersticas de ese contrato plurilateral, organizativo y de colaboracin dentro del cual enmarcamos la sociedad comercial. Contrato PlurilateralAfirmamos que el contrato generador de la sociedad comercial es plurilateral, porque entre cada una de las personas que participan como socios (mnimo dos) y la persona jurdica que surge del contrato mismo y que denominamos sociedad comercial, existe un vnculo o relacin jurdica propia, lo cual constituye una parte de ese todo jurdico que es el contrato de sociedad comercial.

Por consiguiente, existirn tantas partes como socios entren a participar en la sociedad, es decir, que la relacin o vnculo jurdico se traba propiamente entre cada uno de los socios y la sociedad que constituyen. De ah que precisamente ante el incumplimiento de uno o varios de los socios, la sociedad comercial, como persona jurdica, entrar a hacer valer sus derechos directamente contra el socio incumplido mediante el ejercicio de las alternativas indicadas por el art. 125 del C. de Co.

Cada parte de esa relacin o relaciones jurdicas con el ente societario se comprometer de acuerdo con su capacidad econmica, sin que las contra-prestaciones tengan que mirarse necesariamente como recprocamente subordinadas, puesto que prima un inters comn que va ms all del inters particular o de contraprestacin que identifica a los denominados contratos de intercambio, propios de la concepcin bipartita del contrato a que alude el Art. 1495 del C.C. Contrato OrganizativoEl cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, permite hablar del perfeccionamiento de una organizacin que surge como fruto de las reglas que los socios se han dado en los denominados estatutos sociales, que permitirn entender el funcionamiento de la sociedad a travs de unos rganos sociales (asamblea general de accionistas o junta de socios; junta directiva; rgano de representacin legal y rgano de fiscalizacin).En otros trminos, ha de entenderse que del contrato surge un nuevo sujeto de derechos, distinto de los socios individualmente considerados, con la particularidad adicional de estar dotado de una organizacin o de unos rganos sociales, que le van a permitir desarrollar una gestin interna y una gestin externa o de relacin con el mundo de los terceros. Contrato de ColaboracinSe habla de contrato de colaboracin para hacer especial nfasis en la presencia de un inters comn, que sustituye el inters particular, personal,individual o egosta, si se quiere, tpico de los denominados contratos de contraprestacin.Evidentemente, en el contrato generador de la sociedad comercial prima ese nimo de colaboracin,nimus societatis que mueve a la persona a asociarse con otra u otras, no tanto para satisfacer un inters individual o egosta, sino ms bien con la mira de unir esfuerzos para mediante el desarrollo de una actividad o empresa, generar unas utilidades que posteriormente sern distribuidas y repartidas a ttulo de participacin o dividendo.Si bien, la sola produccin de utilidades podra afirmarse como actividad personal y egosta, no debe perderse de vista que prima el deseo de iniciar una empresa mediante la conjuncin de esfuerzos que constituyen ese elemento denominado colaboracin, que el legislador tradujo en mecanismos jurdicos para garantizar la permanencia de esa colaboracin, tales como el de las nulidades parciales, as como la exclusin de la resolucin del contrato (art. 1546 del C. C.), para instituir otros que, no obstante la presencia del incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato social, buscan garantizar al mximo la permanencia de ese nimo de colaboracin y de realizacin del inters comn, que motiv a las partes para asociarse mediante la especie conocida comosociedad comercial.

Existencia, validez, eficacia y oponibilidad del contrato socialCuando se habla de cada una de las figuras citadas, en realidad lo que se quiere es examinar el negocio jurdico generador de la sociedad comercial, a la luz de cada una de estas figuras, para determinar si el contrato est incurso en cualquiera de las causales que, respectivamente, nos llevaran a hablar de: inexistencia, invalidez por nulidad absoluta, invalidez por nulidad relativa, ineficacia e inoponibilidad.Como se observar, se trata sencillamente de determinar el reconocimiento como (existente, vlido, eficaz y oponible) del contrato, si observ los requisitos que determinan la aplicabilidad de cada uno de estos atributos o, por el contrario, si se presenta una sancin a la omisin de uno o algunos de dichos requisitos que nos conducirn entonces a afirmar que el contrato es inexistente, nulo, anulable, ineficaz o inoponible, segn el requisito o requisitos que se hayan omitido.Existencia e Inexistencia del contrato de sociedad comercialEl contrato de sociedad comercial existir legalmente cuando, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del art. 898 del C. de Co., respecto de l se renan a cabalidad los elementos esenciales, dejando de un lado las solemnidades sustanciales que, en el contrato de sociedad, no alcanzan a condicionar propiamente su existencia sino su autenticidad y regularidad.En efecto, de conformidad con la norma citada, el contrato existe legalmente cuando en l concurren los elementos esenciales y las solemnidades sustanciales. Frente al contrato de sociedad comercial los elementos esenciales son los que estn precisados en el art. 98 del C. de Co. , y que se reducen al animus societatis, a aportes, a beneficio econmico y a la pluralidad de asociados.En cuanto a las solemnidades sustanciales que en la mayora de los contratos estn determinadas por la exigencia del otorgamiento de una escritura pblica o por el requisito de un documento o constancia escrita, en el caso particular de la sociedad comercial, no la afecta propiamente en su existencia, sino en la autenticidad de las declaraciones de los socios as como en la tipificacin como regular del ente societario.En otras palabras, concurriendo los elementos esenciales de la sociedad comercial y faltando la solemnidad de la escritura pblica, no afirmaremos que la sociedad sea inexistente, sino que ella efectivamente existir en el mbito jurdico; pero carecer de su reconocimiento como sociedad comercial regular tpica (esto es, de las que el cdigo menciona como colectivas, en comanditas, ltda o annimas), para, en ltimas, por lo menos constituir una de las denominadas sociedades de hecho.

Estudiados los requisitos que determinan la existencia de la sociedad desde el punto de vista de la escritura pblica, nivel de solemnidad sustancial, bien puede darse el caso de que la sociedad efectivamente se constituya bajo una escritura pblica, pero sus elementos esenciales no se concreten o renan.Por ejemplo, a pesar del otorgamiento de la escritura pblica, en la realidad, ninguno de los socios cumpli con el pago de los aportes. En consecuencia, el elemento esencial constituido por la exigencia de que todos y cada uno de los socios efecten un aporte, no qued satisfecho y, por lo tanto, la sociedad se tornar en inexistente o deber considerarse como inexistente, por falta de uno de sus elementos esenciales.Este tpico nos conduce, entonces, al estudio de la inexistencia del contrato social.

Sobre la inexistencia contractual se han planteado diversas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias, que van desde desconocer la figura jurdica de la inexistencia (por considerarse como un contrasentido hablar de contrato inexistente), hasta la admisin de dicha institucin jurdica que, no obstante sigue teniendo tropiezos de orden procesal para su reconocimiento judicial.

En efecto, para algunos la distincin entre la inexistencia y la nulidad absoluta es meramente acadmica; de ah que se sostenga que si bien la inexistencia repugna a su reconocimiento judicial, los efectos jurdicos que produjo o que est produciendo el contrato reputado como inexistente por falta de sus elementos esenciales o de sus solemnidades sustanciales, pueden hacerse cesar o retrotraerse las cosas a su estado anterior mediante la aplicacin de la nulidad absoluta, fundada sta en la omisin o desconocimiento de normas de orden pblico (Art. 900., num.,1o. del C. de Co. ), o bajo la perspectiva del cdigo civil, cuando ste precisa, como causales, que generan nulidad absoluta, la omisin de una formalidad prescrita en atencin a la naturaleza del acto: sin necesidad de acudir a la inexistencia.No obstante, no pueden dejarse de lado las claras diferencias que existen entre las dos figuras en comento, tales como las de que la inexistencia opera de pleno derecho, o sin necesidad de declaracin judicial; mientras que las nulidades, sean absolutas o relativas, requieren como regla de oro su reconocimiento o declaracin judicial.Tampoco puede olvidarse que la inexistencia nos lleva a considerar que el contrato reputado como tal, esto es, como inexistente no produce ningn efecto jurdico, en tanto que el contrato nulo, mientras el vicio que lo afecta no sea reconocido y declarado judicialmente, estar produciendo efectos en el mundo jurdico. Esto es, que el contrato nulo est dotado de una especie de presuncin de legalidad; de ah que se le reconozcan efectos jurdicos hasta tanto no sea extinguido mediante sentencia judicial.Desde el punto de vista procesal, la inexistencia ha encontrado algunas dificultades en su reconocimiento o declaracin judicial, puesto que no existe un procedimiento especfico para pedir su declaracin, por lo que ha tenido que acudirse a una serie de interpretaciones y discusiones que finalmente nos conducen a afirmar que, si bien es cierto, la inexistencia no amerita propiamente una declaracin o reconocimiento en una sentencia, evidentemente cuando se ha dado principio de ejecucin o cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato reputado como inexistente, esos hechos no pueden dejarse de lado o sin tratamiento judicial y debe buscarse el mecanismo procesal que permita instalar a las partes nuevamente en su estado anterior a la celebracin del negocio jurdico inexistente.Ese mecanismo, finalmente, se ha encontrado a travs del empleo del proceso ordinario, en donde se pide al juez que declare que existieron unos hechos que buscaban generar un contrato que se torn inexistente; pero que, no obstante, como de esos hechos se desprende la ejecucin o cumplimiento de algunas prestaciones, se ordenen las restituciones mutuas para que, de esta forma, ninguna de las partes del contrato inexistente se enriquezca ilcitamente.Esto quiere decir que al juez no se le pide propiamente que declare la inexistencia del contrato, porque muchos consideran que sera un contrasentido reconocer existencia jurdica, por lo menos en el orden procedimental para efectos de su declaracin, a un contrato que precisamente se est reputando como inexistente, esto es, que para el mundo jurdico no naci. Lo que se busca es que el juez constate que existieron unos hechos que pretendan generar un contrato que se frustr en su formacin, pero que, como estn indicando que se cumplieron o ejecutaron alguna o algunas de las prestaciones o efectos jurdicos que se buscaban c