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SOLIDARIDAD ENTRE ARRENDADOR Y ARRENDATARIO EN EL PAGO DE
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
ANGÉLICA SOFÍA JAIMES VANEGAS
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá, 30 de noviembre de 2007
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………… 1
I. Contrato de Arrendamiento de Vivienda Urbana y su Función Económica………………………. 2 Elementos esenciales del contrato de arrendamiento………………………………………….. 3
Obligaciones y derechos de las partes en el contrato de arrendamiento……………………….. 4
II. Contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios……………………………………….. 5
2..1. Partes del contrato…………………………………………………………………………….. 6
2..2. Perfeccionamiento del contrato……………………………………………………………….. 7
2..3. Obligaciones y derechos de las partes del contrato…………………………………... ……… 8
2..4. Causales de suspensión del servicio…………………………………………………………... 8
III. Servicios Públicos Domiciliarios en relación con el Arrendamiento de Vivienda Urbana………. 10
Fundamentos constitucionales de la responsabilidad solidaria entre el propietario del
inmueble (arrendador) y el usuario de los servicios públicos (arrendatario)…………………. 11
Relación de conexidad entre la prestación de los servicios públicos domiciliarios y los derechos fundamentales……………………………………………………………………. 15 3.2.1 Derecho a la igualdad entre arrendador y arrendatario frente a las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios……………………………………….. 16
¿Es una obligación del arrendador el informar a las empresas de servicios públicos sobre quiénes ejercen el derecho de tenencia sobre los inmuebles?............................................. 20
Equilibrio contractual entre la empresa prestadora de los servicios y los responsables solidarios/ Abuso de la posición dominante……………………………………………………. 21
Requisitos para que la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios lleve a cabo la reconexión del servicio…………………………………………………………. 25
Acuerdos de pago de la deuda pendiente………………………………………………………. 25
Límite en la solidaridad del propietario del inmueble…………………………………………. 26 CONCLUSIÓN………………………………………………………………………………………. 29 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………….. 31
1
SOLIDARIDAD ENTRE ARRENDADOR Y ARRENDATARIO EN EL PAGO DE
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
INTRODUCCIÓN
Mucho se ha escrito acerca de los servicios públicos domiciliarios, su legislación y el régimen
aplicable a éstos; no obstante, poco se ha dicho acerca de su estrecha relación con los derechos
fundamentales de los usuarios de los mismos, tales como la vida, la salud, la educación, la
seguridad social, etc.
En relación con el tema contractual, los servicios públicos domiciliarios se prestan a los usuarios
por medio de un contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios que no sólo implica
relaciones entre la empresa prestadora y el propietario del inmueble sino entre aquélla y cualquier
persona que se beneficie con la prestación del servicio público.
Pues bien, el presente escrito trata del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios en
relación con el contrato de arrendamiento de vivienda urbana, más específicamente, acerca de las
obligaciones y derechos que surgen entre la empresa prestadora de los servicios, el propietario del
inmueble y el arrendatario del mismo, en cuanto al pago de dichos servicios.
Este artículo es el producto de una investigación legal, jurisprudencial y doctrinaria sobre la figura
de la solidaridad pasiva entre el propietario del inmueble y el arrendatario frente al pago derivado
del contrato de prestación de servicios públicos, y la importancia de esclarecer el límite de dicha
solidaridad en pro de los derechos fundamentales del propietario-arrendador, guardando siempre el
equilibrio contractual entre las partes del contrato de prestación de servicios públicos.
Comenzaré haciendo un breve recuento de los aspectos más importantes, tanto del contrato de
arrendamiento de vivienda urbana, como del contrato de prestación de servicios públicos, para
luego desarrollar los fundamentos constitucionales de la responsabilidad solidaria entre el
propietario del inmueble (arrendador) y el usuario de los servicios públicos (arrendatario). Luego,
expondré la relación de conexidad entre la prestación de los servicios públicos domiciliarios y los
2
derechos fundamentales, para demostrar el soporte del derecho a la igualdad que debe primar entre
arrendador y arrendatario frente a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En
seguida, hablaré del equilibrio contractual entre la empresa prestadora de los servicios y los
responsables solidarios del pago de los mismos, y la importancia de que las E.S.P. eviten abusar de
la posición dominante que ostentan en el mercado. Posteriormente, presentaré los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para que la empresa prestadora de los servicios públicos
domiciliarios lleve a cabo la reconexión del servicio. Finalmente, desarrollaré lo pertinente
respecto al límite de la solidaridad entre el propietario del inmueble y el arrendatario, frente al pago
derivado del contrato de prestación de servicios públicos.
I. Contrato de Arrendamiento de Vivienda Urbana y su Función Económica
Considero que para poder desentrañar la verdadera importancia del propósito de este artículo es
muy importante señalar la función económica de los contratos envueltos en la controversia que aquí
se va a tratar. Es así como, teniendo en cuenta que según el artículo 1973 C.C. “el contrato de
arrendamiento es un contrato mediante el cual dos partes se obligan recíprocamente, una a
proporcionar a la otra el goce de una cosa durante cierto tiempo, y la otra a pagar por dicho goce un
precio determinado”, es claro que dicho contrato debe reportar beneficios para ambas partes.
De esta forma, teniendo en cuenta que el arrendamiento es un contrato de contraprestación, es claro
que por medio de dicho contrato el arrendatario puede satisfacer su necesidad de obtener el uso y
goce de un bien, y a su vez el arrendador le da una utilidad económica a un bien de su propiedad.
1.1. Elementos esenciales del contrato de arrendamiento.
Resulta de suma relevancia empezar por definir cuáles son los elementos esenciales del contrato
de arrendamiento, con el fin de dilucidar el momento en que tal contrato se configura y como
consecuencia, el instante en que surgen obligaciones y derechos entre arrendador y arrendatario.
Así, los elementos sin los cuales el contrato de arrendamiento no produciría efecto alguno o
degeneraría en otro contrato diferente son: la cosa y el precio, que en este caso de denomina
canon de arrendamiento. Por tanto, al ser el arrendamiento un contrato consensual, se
3
perfecciona con el solo acuerdo de voluntades acerca del precio y la cosa. Sin embargo, “Las
partes pueden pactar que el arrendamiento no se repute perfecto hasta tanto no se firme
escritura; es decir, pueden hacer que convencionalmente el contrato revista solemnidad”1 , ello
se debe al principio de la autonomía de la voluntad que impera en los contratos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento se perfecciona por el acuerdo
en la cosa y el precio entre arrendador y arrendatario, resulta fundamental resaltar los requisitos
con los que deben contar estos dos elementos. Así que, al ser la cosa arrendada el objeto del
contrato de arrendamiento, ésta debe: Ser no consumible, debido a que si el arrendamiento
implica el goce o uso de una cosa, el arrendatario tiene la obligación de conservar tal cosa en las
mismas condiciones en las que la recibió, lo cual sería imposible en caso de tratarse de una cosa
consumible; existir al momento de perfeccionarse el contrato y no estar prohibida por la ley
para ser arrendada. A su vez, el precio debe: Consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa
arrendada; ser determinado o determinable y pactado por ambas partes; ser real y no simulado,
de lo contrario el contrato degenera en comodato y ser serio, es decir, no ser irrisorio.
1.2. Obligaciones y derechos de las partes en el contrato de arrendamiento.
Al ser el arrendamiento un contrato bilateral, ello implica que ambas partes se deben ver
beneficiadas por él y como consecuencia son responsables por unos derechos y obligaciones
correlativos a tal convención.
Es así como, el arrendador tiene el derecho de recibir del arrendatario el precio como
contraprestación a la entrega de la cosa y a que el arrendatario le restituya la cosa cuando el
contrato llegue a su fin, y que tal restitución se haga en el estado en que le fue entregada. A su
vez, estos derechos implican obligaciones, como la de entregar al arrendatario la cosa
arrendada; sin embargo, dicha entrega no implica tradición debido a que el arrendamiento es un
acto de administración y no de disposición, de ahí que lo que interesa es que se ponga al
arrendatario en tenencia de la cosa arrendada. El arrendador también debe mantener la cosa en
estado de servir para el fin en que ha sido arrendada, ello en razón a que “La ley impone al
1 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales, Ediciones Librería del Profesional, Sexta Edición, Bogotá, 1983, p. 296.
4
arrendador la obligación de hacer las reparaciones necesarias o sea, aquellas sin las cuales la
cosa desaparece o se destruye, o no sirve para el uso al que se destina. Por el contrario, las
reparaciones locativas son a cargo, salvo estipulación en contrario, del arrendatario, o sea
aquellas especies o clases de deterioros que ordinariamente se producen por el uso normal de la
cosa”2 . Finalmente, el arrendador está obligado a librar al arrendatario de toda turbación en el
uso o goce de la cosa arrendada, es decir, debe protegerlo de actos de perturbación provenientes
de él mismo; de terceros, por vías de hecho o de derecho; y de vicios redhibitorios u ocultos de
la cosa arrendada. (Artículo 1982 Código Civil)
Por otro lado, el arrendatario tiene derecho a que una vez perfeccionado el contrato de
arrendamiento se le entregue la cosa; por lo tanto, tiene la potestad de usar y gozar de la misma
y el derecho a que nadie, ni siquiera el arrendador, le perturbe tal uso y goce. A su vez, estos
derechos implican para el arrendatario obligaciones como: Usar y gozar la cosa arrendada según
los términos o espíritu del contrato; velar por la conservación de la cosa, como lo señala el
artículo 1997 C.C., y emplear en ella el cuidado de un buen padre de familia.
Como obligaciones principales del arrendatario se encuentran las de: Pagar el precio o renta; y
restituir la cosa arrendada a la finalización del contrato, como lo consagra el artículo 2005 C.C.,
en razón a que la cosa se entregó al arrendatario por un título precario de simple tenencia.
Ahora bien, siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad que rige los contratos, las
partes del contrato de arrendamiento pueden pactar obligaciones diferentes a las aquí señaladas,
las cuales tendrán la misma fuerza y validez que tendrían si estuvieran consignadas en la ley.
Así lo dispone el artículo 1602 del C.C. cuando dice que “Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”.
II. Contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios.
Al tratar el tema del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, hay que empezar
por decir que tales servicios se tienen como derechos que están en cabeza de cualquier persona 2 Ibídem, p. 305.
5
capaz de contratar, y que además son inherentes a la finalidad social del Estado. (Artículo 365
Constitución Nacional)
En razón a lo anterior, el legislador creó la Ley 142 de 1994 que contiene el régimen de los
servicios públicos domiciliarios. Dicha ley, en su artículo 14, numeral 21 define tales servicios
como aquellos de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica
conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible (…)”.
Ahora bien, en cuanto a la definición de contrato de servicios públicos, la Ley 142 en su artículo
128 establece que “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de
servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a
estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
(…)”.
De tal definición es posible extraer la función económica del contrato de servicios públicos, que
consiste en suplir la necesidad de los usuarios de tener acceso a los servicios públicos
domiciliarios, y en permitirle a la empresa prestadora de los servicios invertir en dicho sector, con
restricciones como: la libertad contractual y el contenido del contrato, pues la legislación define el
marco de los contratos de prestación de servicios públicos, a pesar de que dichos contratos son de
los denominados por adhesión, en los que la E.S.P. es la que establece las condiciones y el usuario
decide si las acepta o no; y la posibilidad de elegir la persona con quien se contrata, ya que todas las
personas tienen derecho a tener acceso a los servicios públicos.
Entonces, para encontrar la relación de las obligaciones del arrendador, con las de los usuarios de
los servicios públicos, es necesario hacer un breve estudio del contrato de prestación de servicios
públicos domiciliarios.
2..5. Partes del contrato.
Con el fin de dilucidar cuáles son las partes del contrato es importante precisar que se entiende
por suscriptor y usuario dentro del régimen de servicios públicos. Así, según el artículo 14,
numeral 31 de la Ley 142, el suscriptor es la “persona natural o jurídica con la cual se ha
6
celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos”; mientras que un usuario
es una “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público,
bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del
servicio.”
Ya precisado lo anterior, se tiene que las partes del contrato de servicios públicos son la
empresa de servicios públicos y el suscriptor y/o usuario, así lo establece el artículo 130 de la
Ley 142 de 1994 que fue modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. Además, dicho
artículo establece que tanto el propietario del inmueble como los suscriptores y usuarios del
servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos frente al contrato en cuestión.
En este punto es de suma relevancia resaltar el hecho de que el propietario del inmueble no es
parte en el contrato de servicios públicos cuando dicho contrato lo suscribe el arrendatario y es
éste a su vez el usuario, pero sí responde solidariamente con éste último como lo mencioné
atrás, debido a que la fuente de la obligación solidaria del propietario-arrendador está en la ley y
no en el contrato. De ahí que, aunque el propietario no sea parte en el contrato de prestación de
servicios públicos sino que actúe como tercero, su obligación de responder solidariamente se
presenta como una excepción al principio de relatividad de los contratos, según el cual “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes…”3.
2..6. Perfeccionamiento del contrato.
Según el artículo 129 de la citada Ley 142, el contrato de servicios públicos se perfecciona
desde que la empresa señala las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el
servicio y el propietario del inmueble o la persona que va a ser usuaria del servicio, solicita
recibirlo, siempre y cuando, tanto el solicitante como el inmueble cumplan con las condiciones
establecidas por la empresa prestadora del servicio.
2..7. Obligaciones y derechos de las partes del contrato.
3 Código Civil. Artículo 1602.
7
De la definición del contrato de servicios públicos que proporciona la Ley 142 de 1994 se
deduce que la obligación principal de la empresa de servicios públicos es prestar el servicio al
usuario, mientras que la obligación primordial de éste último es pagar un precio en dinero como
contraprestación a los servicios que recibe. Asimismo, la empresa prestadora de los servicios
tiene derecho a recibir el precio en dinero por los servicios que suministra al usuario, y éste
tiene el derecho a que la empresa le proporcione los servicios de manera adecuada y evitando
interrupciones injustificadas.
Ahora bien, en cuanto a las obligaciones del suscriptor o usuario, hay que decir que según el
parágrafo del artículo 130 de la Ley 142, “Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de
pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual
no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará
en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión
del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.” Lo anterior señala el camino para
demostrar que sí existe un límite para la solidaridad entre arrendador y arrendatario, en lo que
respecta a las obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos.
2..8. Causales de suspensión del servicio.
Es claro que si el interés del contrato de prestación de servicios públicos para la empresa
prestadora es la de obtener ingresos económicos como resultado de la prestación del servicio
que ella proporciona, la ley debe prever en qué situaciones es legítimo que la empresa suspenda
la prestación del servicio, con el fin de salvaguardar el equilibrio económico del contrato.
De este modo, la ley 142 de 1994 contempla tres causales de suspensión del servicio:
suspensión de común acuerdo, suspensión en interés del servicio y suspensión por
incumplimiento. Para efectos del presente artículo es fundamental referirse a la suspensión por
incumplimiento, la cual está contemplada en el artículo 140 de la mencionada ley, el cual fue
modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. Dicho artículo señala que:
8
“El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del
servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en
todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos
(2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando
sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o
suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio. (…)”.
Además de lo anterior, hay que decir que según el artículo 141 de la misma ley, el
incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, le otorga a la empresa la facultad
de resolver el contrato y como consecuencia de ello, cortar el servicio. Dicho artículo dispone
también una presunción respecto a que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la
reincidencia en una causal de suspensión dentro de un periodo de dos años, afecta gravemente a
la empresa prestadora de los servicios, lo cual le permite a ésta resolver el contrato y cortar el
servicio. Asimismo, en tal norma se dice que la empresa podrá cortar el servicio cuando se
presenten acometidas fraudulentas.
III. Servicios Públicos Domiciliarios en relación con el Arrendamiento de Vivienda Urbana
Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, es tiempo de señalar el problema jurídico que
pretende resolver el presente artículo; para tal fin, es primordial resaltar lo antedicho en cuanto a
que tanto el arrendador -suscriptor del servicio público- como el arrendatario –usuario del mismo-
responden solidariamente frente al contrato de prestación de servicios públicos (Artículo 18, Ley
689 de 2001). Siendo esto así, lo que aquí me interesa disipar es si existen límites para la
solidaridad entre arrendador y arrendatario en lo que respecta al pago derivado del contrato de
prestación de servicios públicos, y de existir dichos límites, cuáles son sus consecuencias jurídicas
dentro del citado contrato.
9
Con el fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, me voy a valer de la investigación que
adelanté sobre la jurisprudencia de las Altas Cortes, especialmente de la Corte Constitucional,
acerca del tema; investigación que arrojó como resultado principal el postulado según el cual, “El
límite de la solidaridad entre arrendador y arrendatario, se encuentra en la negligencia de la
empresa al no suspender la prestación de los servicios que se encuentran en mora de pago por
parte del arrendatario; y como consecuencia de ello, la E.S .P. está en la obligación de
reconectar los servicios simplemente con el pago que el arrendador haga de las 3 primeras
facturas insolutas, pues no puede responsabilizar al propietario del inmueble de la carga
económica resultante de prestar el servicio voluntariamente.”
3.1. Fundamentos constitucionales de la responsabilidad solidaria entre el propietario del inmueble (arrendador) y el usuario de los servicios públicos (arrendatario)
En desarrollo del postulado anterior, hay que empezar por desentrañar el fundamento
constitucional de la responsabilidad solidaria entre el propietario del inmueble (arrendador) y el
usuario de los servicios públicos (arrendatario), para ello comenzaré por hacer un breve
recuento de lo que implican las obligaciones solidarias.
Así, “La obligación solidaria es una obligación que tiene pluralidad de sujetos, bien en la parte
activa o bien en la pasiva, con las consecuencias siguientes: si son varios los acreedores,
cualquiera de ellos puede reclamar la totalidad del crédito; si son varios los deudores, cada uno
de ellos debe la totalidad de la deuda.”4 De ahí que actualmente sea de mucho recibo esta
figura, pues salvaguarda los intereses del acreedor, al tiempo que preserva los derechos de la
parte que paga, pues ésta se subroga en los derechos del acreedor (C.C., Art. 1579).
Por otra parte, hay que tener en cuenta que uno de los elementos esenciales de un Estado Social
de Derecho como el nuestro es el deseo de asegurar como función básica del Estado la
satisfacción de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua
4 TAMAYO LOMBANA, Alberto. “Manual de Obligaciones Las obligaciones complejas La extinción de las Obligaciones”, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2003, p. 55.
10
potable, y otras, que aseguren el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, con
el fin de hacer efectiva la igualdad material entre todos los integrantes de la comunidad.
Luego, según la misma Corte Constitucional “la realización y la eficacia sustantiva del Estado
Social de Derecho se mide por la capacidad de éste para satisfacer, a través de la prestación de
los servicios públicos, las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de
concretas prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por esta vía la
igualación de las condiciones materiales de existencia de las personas”5.
En adición a lo anterior, hay que resaltar que los servicios públicos son universales6 en cuanto
deben prestarse por igual a todas las personas sin discriminación alguna, que sean titulares de
las necesidades que se buscan satisfacer a través de dichos servicios. Esto debido a que, se
definen como “Aquellas actividades que satisfacen necesidades colectivas, ordinariamente
esenciales (…), que deben ser ofrecidos en forma continua y en igualdad de condiciones a toda
la comunidad”7.
Por tal razón, la Corte Constitucional admite como usuarios válidos de éstos no sólo al
propietario del inmueble sino además a quien lo utiliza y solicita a la empresa su admisión para
recibir el servicio. Así, en sentencia T-019/2002 la Corte Constitucional afirmó que “En el
marco del contrato de condiciones uniformes el principio de universalidad del servicio (art. 365
C.P.) toma cuerpo inicialmente en relación con las personas que ostenten capacidad negocial,
esto es, tanto de goce como de ejercicio. Para lo cual basta con que el interesado habite o utilice
a cualquier título y de manera permanente un inmueble. A su turno también pueden acceder al
servicio las personas que habitual u ocasionalmente habiten, utilicen u ocupen el inmueble ya
cobijado por el contrato de condiciones uniformes. Por donde el derecho que a todas las
personas les asiste para acceder a los servicios públicos domiciliarios depende en primer
término de la configuración del contrato de servicios públicos, y por tanto, de la conjunción:
empresa-persona con capacidad negocial.”8
5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 636/ 00. Expediente D-2628. M.P.: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL. 6 CONSTITUCIÓN NACIONAL. Artículo 365. “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a TODOS los habitantes del territorio nacional. (…)” 7 AYALA CALDAS, Jorge Enrique. “Elementos teóricos de los servicios públicos domiciliarios”, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1996, p. 26. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-019/02. Expediente T-514466. M.P. Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
11
Ahora bien, el fundamento constitucional de la mencionada responsabilidad solidaria se
encuentra, según la Corte Constitucional, en los principios de equidad y eficiencia. De equidad,
pues “la prestación eficiente e ininterrumpida de servicios definidos como esenciales, hace
indispensable que en favor de quien presta el servicio se disponga una protección especial, pues
el cumplimiento se tornaría imposible, si no se le otorgaran garantías para el cobro del servicio
prestado”9 ; y de eficiencia en razón a que tal principio supone el establecimiento de garantías
encaminadas a obtener el pago de las tarifas de los servicios públicos, “garantías de cuya
efectividad depende la reposición de los costos, la continuidad en la prestación y el
mejoramiento de la calidad de los servicios, entre otros objetivos”10 .
Es así como, sabiendo que las relaciones entre los usuarios de los servicios públicos
domiciliarios y las empresas que de ellos se encargan tienen como base un contrato uniforme y
consensual, como ya se dijo atrás, es importante anotar que actualmente la idea de gratuidad ha
sido abandonada, siendo los servicios públicos por regla general onerosos, ello en razón a que el
artículo 95, numeral 9° de la Constitución Nacional, establece como obligación para las
personas y los ciudadanos, contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado
dentro de conceptos de justicia y equidad.
Además, el propietario del inmueble disfruta de los servicios públicos y deriva de ellos
beneficios, puesto que cuando su inmueble cuenta con tales servicios, obtiene un mínimo de
valorización y mayores ingresos, lo que le permite ofrecer el bien en condiciones de salubridad
y comodidad para quien busque habitarlo.
Posteriormente, la Corte Constitucional resalta que a pesar de que la mencionada solidaridad es
constitucional, el propietario del inmueble cuenta con las acciones que prevé la ley para exigir
la restitución de lo pagado, si a ello hay lugar, cuando las personas vinculadas jurídicamente a
él, o terceros que ocupen el inmueble, incumplan las obligaciones de pagar las tasas
correspondientes al consumo del servicio; fenómeno aquél denominado subrogación11.
9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-493/97. Exp. No. D-1625. M.P.: Dr. FABIO MORON DIAZ. 10 Ibídem. 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 636/ 00. M.P.: Dr. Antonio Barrera Barbonell.
12
Así, resulta relevante recordar que el pago con subrogación está señalado en el artículo 1666 del
Código Civil como “La transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.
Entonces, aunque el efecto natural del pago sea extinguir la obligación del deudor, cuando es un
tercero quien paga –como en el caso del propietario de un inmueble arrendado-, no se extingue
la obligación respecto al deudor, el cual queda ligado a favor de la persona que vino a ocupar el
lugar del acreedor, es decir que cambia el acreedor sin que se extinga la deuda.
En este caso se trataría de una subrogación legal, pues el artículo 1668 del Código Civil dispone
que “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor,
en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio: (…) 3°) Del que paga
una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; (…)”
Luego, “En el pago con subrogación el efecto que se produce es la posibilidad de que el nuevo
acreedor ocupe el lugar del antiguo, de manera que su propio crédito se verá revestido de las
garantías que ostentaba el crédito del acreedor subrogado.”12
Por lo tanto, haciendo énfasis en que “El deudor solidario que paga se subroga en los derechos
del acreedor, pero no en la solidaridad misma, sino sólo en la parte que tenga cada codeudor en
la deuda (C.C., art. 1579)”13 , cuando el propietario del inmueble pague a la E.S.P. la deuda
causada por sus arrendatarios se configurará un pago con subrogación, por virtud del cual se
transmitirán los derechos de la E.S.P. al propietario por el valor de las facturas que éste canceló,
lo que le permitirá repetir contra el arrendatario incumplido.
3.2. Relación de conexidad entre la prestación de los servicios públicos domiciliarios y los
derechos fundamentales.
Como ya quedó dicho, entre la empresa prestadora de los servicios públicos y el usuario existe
una relación jurídica contractual fundamentada en el contrato de prestación de servicios
públicos domiciliarios; no obstante, tal relación no es exclusivamente contractual, sino que
también se constituye en una relación estatutaria debido a que “su prestación involucra derechos
12 CAÑIZARES LASO, Ana. “El Pago com Subrogación”, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 71. 13 TAMAYO LOMBANA, Ob. Cit., p. 74.
13
constitucionales-salud, educación, seguridad social, etc.-y su reglamentación administrativa
obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia
a los organismos del Estado”14.
Luego, para la Corte Constitucional aunque algunos derechos no aparezcan considerados
expresamente como fundamentales, su conexión con otros derechos que sí lo son es de tal
naturaleza que sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían
imposible su eficaz protección.15 Es por ello que la prestación de servicios públicos
domiciliarios como el de energía está inevitablemente ligada a las condiciones dignas de vida de
los habitantes de un inmueble, de tal forma que sólo en los casos previstos en la ley como justa
causa para la desconexión, se puede suspender el suministro de dicho servicio, porque de lo
contrario se vulnerarían derechos fundamentales de las personas que habitan dicho inmueble.
Derecho a la igualdad entre arrendador y arrendatario frente a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
En este punto, hay que comenzar por señalar que el derecho a la igualdad está
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, cuando dice
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (…)”
14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-540 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406/92. M.P .: Dr. CIRO ANGARITA BARÓN.
14
Ahora bien, es importante resaltar que la facultad contenida en los artículos 140 y 141 de
la Ley 142 de 1994, en donde se consignan los eventos en los cuales el incumplimiento
del contrato por parte del suscriptor o usuario dan lugar a la suspensión del servicio y se
señala el evento en que la E.S.P. puede tener por resuelto el contrato y proceder al corte
del servicio, fue transformada por la Corte Constitucional en una obligación que surge
como consecuencia del principio de igualdad, pues dicha Corte entiende que “la empresa
prestadora del servicio tiene el deber de cumplir con las obligaciones y
responsabilidades que la ley le impone, y la omisión de éstas puede implicar la
afectación de los derechos de los usuarios de esos servicios o del propietario del
inmueble” (resaltado fuera de texto)16.
La mencionada transformación de una facultad en una obligación producida por la Corte
Constitucional, se entiende por el interés social de la Ley 142 de 1994, encargada de
establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, ante el cual, el interés
privado de las empresas prestadoras de servicios debe ceder, tal como lo señala el
artículo 58 de la Constitución Nacional cuando dice “(…) Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto
los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social (…)”. Además, el artículo 333 de la Constitución
señala que “(…) La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones (…)”, y justamente la obligación de dar por resuelto el contrato y
proceder al corte del servicio, responde a la función social de las E.S.P. Por último, el
artículo 95 de la Constitución establece como uno de los deberes fundamentales de la
persona el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, es por ello que las
E.S.P. no pueden abusar de su derecho al omitir cortar el servicio ante el incumplimiento
del arrendatario.
De otro lado, teniendo en cuenta que la suspensión del servicio procede a partir del
tercer mes de incumplimiento del contrato, la resolución del contrato ante la reincidencia
en el incumplimiento, el corte del servicio como una consecuencia de la resolución del
contrato y la acción penal por la naturaleza de hurto que la ley le atribuye a la obtención
16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1432/00. Expediente: T-335796. M.P.: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
15
del servicio de energía mediante acometidas fraudulentas; si la E.S.P. pudiendo
suspender el servicio y terminar el contrato al tercer mes no lo hace, la jurisprudencia ha
entendido que la entidad está voluntariamente suministrando el servicio y que por lo
tanto no puede responsabilizar de la carga económica que de ello resulte al arrendador17.
Lo anterior se refleja como una concreción del artículo 2317 del Código Civil que
contiene la figura del pago indebido con conocimiento cuando dice “Del que da lo que
no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho (resaltado fuera de
texto)”, es decir que, se entiende que la E.S.P. que omite su deber de cortar el servicio
ante el incumplimiento del usuario lo esta “donando”, pues tiene perfecto conocimiento
de lo que hace y de que la posibilidad de resolver el contrato y cortar el servicio se la
otorga la misma ley.
En estos términos, es claro que las empresas prestadoras de los servicios públicos no
pueden tolerar un comportamiento tal como el de las repetidas reconexiones fraudulentas
de los servicios por parte del arrendatario incumplido, pues aquél puede constituir un
delito continuado contra el patrimonio. De igual manera las E.S.P. tampoco se pueden
limitar a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por medio de una
acometida fraudulenta, pues en tal caso estaría incumpliendo su deber de actuar de
acuerdo con la ley vigente para poner término a tal situación irregular y para procurar
que se exija la responsabilidad correspondiente al autor de la conducta irregular
detectada.
Tampoco le es dable a la E.S.P. establecer diferencias o tratos especiales a ningún
usuario en la aplicación de la ley, como sería no suspender el servicio a un usuario que
no ha cancelado la facturación correspondiente a los períodos establecidos para tal fin,
sin que en ningún caso ese tiempo pueda exceder de tres períodos. Lo anterior en razón a
que, tal como lo afirma la propia Corte Constitucional, “una de las obligaciones de las
empresas de servicios públicos domiciliarios se halla ligada a evitar el incremento
desmesurado de una cuenta por prestación de servicios cuando él se propicia en
17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-011/03. Expediente T-645479. M.P.: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
16
circunstancias completamente irregulares”18, como aquellas en las que un arrendatario
incumple con su obligación de pago de dichos servicios.
Luego, si además de lo dicho, la empresa se abstiene de reclamar del arrendatario
incumplido el pago correspondiente al daño y los perjuicios que ocasionó, sería
indudable que está incurriendo en una vía de hecho y con ello, vulnerando los derechos
fundamentales del arrendador al debido proceso y a la igualdad.19 La Corte
Constitucional ha llegado ha dicha conclusión, teniendo en cuenta que para que una
actuación de cierta autoridad pública se torne en una “vía de hecho”, es necesario que “la
conducta del agente carezca de fundamento objetivo, obedezca a su sola voluntad o
capricho y tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la
persona.”20
Asimismo, si bien no se discute que el propietario, el usuario y el tenedor del inmueble
son solidariamente responsables por virtud de la ley, tampoco se debe desconocer que el
desbordado incremento de la obligación que el arrendatario tenía pendiente con la
empresa prestadora del servicio obedece a la incuria de ésta y que si tal negligencia21 se
halla vinculada al incremento de la obligación insoluta, el arrendador-propietario del
inmueble no tiene por qué sobrellevar consecuencias jurídicas que implican un trato
discriminatorio en relación con el que se le dio al arrendatario durante el tiempo que
vivió en el inmueble.
3.3. ¿Es una obligación del arrendador el informar a las empresas de servicios públicos sobre
quiénes ejercen el derecho de tenencia sobre los inmuebles? 18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-334/01. Expediente T-394249. M.P.: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 19 A tal conclusión llegó la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia T-927/99. Expediente T-239.948. M.P.: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-079 de 1993. Expediente T-5942. M. P .: Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Para la Corte Constitucional, un actuar negligente de la E.S.P . implica que, ante un prolongado retraso en el pago de las facturas de consumo del servicio público, ésta tome pobres medidas, tales como “ realizar 8 cortes del servicio frente a 53 meses de servicio no pago, (…) en tanto las medidas asumidas en contra del usuario moroso concluían con la prestación del servicio luego de verificarse una reconexión fraudulenta del usuario. Además, de haberse asumido una conducta más diligente se hubiere apremiado a dicho usuario bajo la amenaza de iniciar las acciones judiciales de orden civil y penal por su indebida conducta. Estas medidas no solo son posibles, sino que son el paso obligado a seguir por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, frente a los usuarios que usufructúan de manera irregular de los servicios y además no pagan por los mismos.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-525/05. Expediente T-1028632. M.P.: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
17
Según la Corte Constitucional, para que un propietario pueda alegar la vulneración de sus
derechos constitucionales en sede de acción de tutela ante la no suspensión del servicio público
por parte de la E.S.P. es necesario que se presente una de dos circunstancias: a) “En los casos en
que el propietario ignora que su inmueble se encuentra en mora en el pago”; y b) “Cuando
conociendo la circunstancia de la mora, el propietario no ha logrado que la empresa proceda a
suspender el servicio a pesar de las solicitudes elevadas en este sentido”22.
Sin embargo, la misma Corte Constitucional en Sentencia T-334/01 afirmó que “no es cierto
que la tutela de derechos fundamentales como los de igualdad y debido proceso se halle
condicionada a la información que cada arrendador deba dar a las empresas de servicios
públicos sobre quiénes ejercen el derecho de tenencia sobre los inmuebles. Tampoco es cierto
que la suspensión y el corte del servicio de energía se condicionen a la solicitud que en ese
sentido haga el interesado pues quien verifica el incumplimiento de las condiciones
contractuales es la entidad prestadora del servicio y a ella es que habilita la ley para suspender
el servicio o para cortarlo en caso de incumplimiento reiterado o de acometidas fraudulentas.”23
Lo anterior indica que, la protección de derechos como el de debido proceso e igualdad del
propietario o poseedor no depende de que éste haya informado a la empresa sobre sus vínculos
contractuales (existencia de un contrato de arrendamiento), ni es necesario que medie una
solicitud de suspensión del servicio por parte de aquél, en razón a que las obligaciones de la
empresa son autónomas y se derivan directamente de la ley, como se ha dicho atrás.
Luego, se ve cómo la Corte ha cambiado su posición respecto a este tema; no obstante,
considero que dicho cambio se da más en relación con la posibilidad de solicitar la protección
de los derechos del propietario en sede de tutela, pues independientemente de si el arrendador
informa o no a la E.S.P. sobre sus vínculos contractuales, la Corte ha señalado que tales
empresas vulneran el derecho a la igualdad del propietario, cuando omiten suspender la
prestación del servicio y pretenden que dicho propietario cancele la totalidad de la deuda, propia
del arrendatario incumplido.
22 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 723/ 05. Expediente T-1072008. M. P .: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-334/01. Expediente T-394249. M.P.: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
18
3.4. Equilibrio contractual entre la empresa prestadora de los servicios y los responsables solidarios/ Abuso de la posición dominante
Es de señalar que uno de los principios fundamentales de los contratos es el de la equivalencia
objetiva, según el cual “cada parte contractual debe recibir una prestación que sea, respecto de
la suya –y con independencia de su valoración personal-, equitativa (suficiente, justa,
razonable), y también –con un significado más amplio-, que debe existir una adecuada
distribución de las cargas y riesgos vinculados al contrato.”24
Entonces cuando el inciso segundo del artículo 140 de la Ley 142 de 1994 señala que hay lugar
a la suspensión del servicio en caso de "falta de pago por el término que fije la entidad
prestadora, SIN QUE EXCEDA EN TODO CASO DE TRES PERIODOS DE
FACTURACION (resaltado fuera de texto)", inequívocamente está consagrando una regla de
equilibrio contractual entre la Empresa y los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios).
De un lado, para que la Empresa obtenga y satisfaga el derecho al cobro oportuno; y del otro
para garantizar a los usuarios el derecho a obtener igualmente la prestación del servicio
correspondiente. Luego, “se trata de una regla en beneficio de los propietarios -no usuarios del
servicio- del inmueble, que a pesar de catalogarse como deudores solidarios (art. 130, inciso 2;
Ley 142 de 1994), también tienen derecho a que el servicio del cual se benefician los usuarios,
sea suspendido a las 3 facturaciones, a fin de no resultar afectado por el suministro voluntario
adicional de la Empresa”25.
De allí que si esta norma imperativa obliga a la Empresa a proceder a la suspensión del servicio,
la omisión de tal conducta, además de indicar la asunción en cabeza de la E.S.P. de los riesgos
de no pago posterior, en manera alguna le permite alegar su demora o desidia para exigir en la
reinstalación de los servicios no sólo el pago de las tres facturas iniciales sino también las
demás posteriores. Así, para la Corte Suprema de Justicia las facturas que exceden las tres
primeras “obedecen a una omisión de la suspensión imputable solo a la Empresa, cuya
alegación, al ser injustificada, parece constituir en principio un abuso de su posición dominante
24 REZZÓNICO, Juan Carlos. “Principios fundamentales de los contratos”, Edit. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 1999, p. 311. 25 Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de octubre 6 de 1998. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Expediente No. 5439.
19
en el contrato, prohibido expresamente por la ley (art. 133, 23, Ley 142 de 1994), al no proceder
a la reinstalación de los servicios, por fuera del marco legal y, por tanto, de las prescripciones
constitucionales”26.
Siguiendo con el argumento anterior, es de señalar que para la Corte Constitucional, en el plano
legal se estima plausible la tesis según la cual las empresas de servicios públicos pierden su
derecho a exigir del propietario el pago total de la deuda causada por la prestación de un
servicio cuando han omitido suspenderlo luego de que el usuario ha incumplido en el pago de
tres facturas. Ello en razón a que la ley impone a las empresas la obligación de suspender el
suministro a más tardar en ese momento, y si la empresa no lo hace, debe asumir los riesgos que
ello le genera.
Hay que tener en cuenta además, que en la práctica colombiana el propietario deposita su
confianza en que el arrendatario cumplirá con la obligación contractual de pagar los servicios
públicos y no cuenta con mecanismos que le permitan controlar fácilmente si el arrendatario
honra su deber de pagar tales facturas. Es por eso que la norma del artículo 140 de la ley de
servicios públicos puede ser entendida como una regla de equilibrio contractual, en la medida
en que “no sólo constituye una garantía para la empresa, quien ejerce un mecanismo legítimo de
coacción que de alguna manera le permite asegurar el pago de un crédito, sino que constituye
también una garantía para los propietarios de los inmuebles, en el evento en que sus
arrendatarios incurran en mora en el pago de sus obligaciones, pues con ello se evita que la
deuda incremente en el tiempo sin ninguna consecuencia.”27
Por otra parte, retomando el tema del abuso de la posición dominante en el que pueden incurrir
las empresas prestadoras de servicios públicos, hay que decir que tal riesgo siempre está latente
debido a que “son monopolios naturales y esta situación se da porque la tecnología de
producción o el acceso a los insumos se caracteriza porque quien primero entre al mercado
adquiere ventajas que excluyen de una vez el surgimiento de competidores.”28
26 Ibídem. 27 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-490/03. Expediente T-700574. M.P.: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. 28 AYALA CALDAS, Ob. Cit., p. 78.
20
En consonancia con lo anterior, el artículo 45 numeral 5 del Decreto 2153 de 1992 define la
posición dominante como “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las
condiciones de un mercado.”; y el 50 dispone que “Cuando exista posición dominante,
constituye abuso de la misma: (…) 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para
operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa
frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.”29
Además, en cuanto a la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios
públicos, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 11 que una de las obligaciones de las
E.S.P. consiste precisamente en “(…) 11.1 Asegurar que el servicio se preste en forma continua
y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a
terceros. (…).”30 De otro lado, dicha ley presume que hay abuso de la posición dominante de la
empresa de servicios públicos cuando en los contratos que ellas celebran existan cláusulas que
“(…) 133.1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de
acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba
que esas normas ponen en cabeza de la empresa; (…) 133.13. Las que confieren a la empresa la
facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los
intereses de la empresa; (…)”31
Por su parte la doctrina señala que “La posición dominante, es una situación fáctica que se da en
el mercado cuando un agente por sí mismo, o en asocio con otros para una determinada práctica
tiene la capacidad de fijar de manera unilateral las condiciones del mercado, como lo podrían
ser el precio o la cantidad de bienes entre otros”32; lo cual corrobora la tesis señalada arriba en
cuanto a que las E.S.P. pueden incurrir en el abuso de la dicha posición, pues ostentan
dominancia en el mercado.
En consecuencia, si la empresa de servicios públicos omite un deber impuesto por la Ley como
el de suspender el servicio en caso de mora, no puede trasladar los efectos de su proceder a
29 Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio”. 30 Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 31 Ibídem, artículo 133. 32 MÁRQUEZ ROBLEDO, Felipe. “Apuntes sobre Derecho Económico y Derecho de la Competencia”
21
terceras personas –propietario del inmueble-, pues con ello abusa de su posición dominante
frente a éstas ya que esta excluyendo su responsabilidad en busca de salvaguardar sus propios
intereses económicos.
3.5. Requisitos para que la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios lleve
a cabo la reconexión del servicio.
En el evento de 3 periodos de mora en el pago de los servicios, la E.S.P. solamente puede exigir
para su reconexión, el pago de los tres periodos iniciales, así como los gastos de reconexión,
reinstalación y los recargos en mora. Ello debido a que la Corte Constitucional ha dicho que “la
exigencia del pago de toda la deuda, como condición para la reconexión del servicio, supone
trasladar al propietario-arrendador las consecuencias de la conducta negligente asumida por la
entidad, lo cual contradice los mandatos señalados en la ley y desarrollados por la
jurisprudencia”33.
En resumen, en el evento en que la E.S.P. cobre al propietario del inmueble más de tres facturas
de servicios, la Corte ha señalado que se debe amparar al propietario en su derecho de obtener la
reinstalación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, cancelando únicamente la
deuda causada durante las tres facturaciones iniciales, con los gastos de reinstalación o
reconexión (arts. 142 y 140, Ley 142 de 1994) y los recargos durante ese período (art. 96,
ibídem), en vista de que las restantes facturas obedecen a una omisión de la Empresa en su
deber imperativo de suspensión.
3.6. Acuerdos de pago de la deuda pendiente
Es de resaltar que para la Corte Constitucional, de no eliminarse la causa que generó la
suspensión del servicio, es decir, si ninguno de los obligados solidariamente paga las facturas
que motivaron a la empresa para suspender el servicio público a su cargo, esté último
permanecerá suspendido hasta tanto la causa que generó dicha suspensión desaparezca.
Ahora bien, “Si la empresa pacta con el usuario del servicio una financiación de la deuda, la
obligación que contrae con este usuario obliga tan sólo a aquélla con éste y deshace de plano la
33 AYALA CALDAS, Ob. Cit., p. 78.
22
solidaridad que la ley establece en el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. Lo anterior, en razón a
que el nuevo acuerdo establece unos nuevos términos en el contrato de servicio público que
imponen condiciones distintas a las originalmente pactadas, cambiando únicamente la forma de
pago del servicio no cancelado hasta ese momento, sin que se pueda concluir por ello que la
causa que generó la suspensión del servicio público ha desaparecido. Esta última subsiste, pues
la deuda sigue insoluta y dados los cambios acordados en el pago de la misma, sólo se podrá, en
cumplimiento del principio de solidaridad, exigirle al propietario cumplir con el pago de los
periodos respecto de los cuales la ley le impone el deber solidario de pagar.”34
En este punto es necesario aclarar que estos acuerdos de pago NO implican que se produzca una
novación de la obligación con entre los usuarios y la E.S.P., pues simplemente conllevan una
ampliación del plazo de una deuda, y no el surgimiento de una nueva obligación diferente de la
antigua.
Luego, es claro que la empresa no puede hacer extensible al propietario los efectos de los
acuerdos de pago que haya celebrado con usuarios morosos, pues estos nuevos compromisos de
pago corresponden a riesgos que la empresa asume por su cuenta para recuperar una cartera
vencida y que desbordan ampliamente los lineamientos señalados por la Ley de Servicios
Públicos para que opere la solidaridad en el pago de consumos causados y no pagados.
3.7. Límite en la solidaridad del propietario del inmueble
Es oportuno recordar que el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 modificó el parágrafo del artículo
130 de la Ley 142 de 1994 dejándolo así:
“Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el
suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en
sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
(...)
34 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-500/03. Expediente T-703930. M.P.: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
23
Parágrafo.- Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los
servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos
consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de
suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se
romperá la solidaridad prevista en esta norma. (Resaltado fuera de texto)”
Dicho cambio implicó que se estableciera legislativamente un límite para la solidaridad entre
arrendador y arrendatario en lo que respecta al pago derivado del contrato de prestación de
servicios públicos, y que dicho límite recayera en la negligencia de la empresa prestadora de los
servicios públicos, al omitir suspender el servicio luego de más de dos periodos consecutivos de
facturación sin recibir el pago de dicho servicio por parte de quien ocupaba el inmueble.
Luego, dicha norma fue consecuencia directa de la jurisprudencia desarrollada por la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, en decisiones de acciones de tutela en las que se
amparó el derecho de los propietarios en casos en que los arrendatarios incumplieron sus
obligaciones de pagar los servicios públicos y las empresas prestadoras del servicio no
adoptaron oportunamente las medidas que les imponía la ley, como la suspensión del servicio,
el corte del mismo y el retiro de acometidas, todas previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley
142 de 1994.
Además, este cambio en la legislación se debe a que la figura de la solidaridad en materia de
pago de servicios públicos nunca ha buscado convalidar la indiferencia de las empresas de
servicios públicos domiciliarios en torno a la facturación, continuidad y cobro de los servicios
prestados al moroso. Es por ello que actualmente la solidaridad opera bajo un condicionamiento
temporal de dos períodos consecutivos de facturación, es decir que “la E.S.P. que no le
suspenda el servicio al arrendatario que ha incumplido su obligación de pagar durante dos
períodos consecutivos de facturación, de ahí en adelante perderá toda opción de cobrar in
sólidum, o lo que es igual, únicamente podrá recaer sobre el receptor directo del servicio: el
consumidor (art. 14.33 Ley 142 de 1994).”35
35 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-019/02. Expediente T-514466. M.P. Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
24
Entonces, actualmente la Corte Constitucional entiende que “el incumplimiento en el pago de
facturas hasta por dos periodos consecutivos, genera dos efectos directos: 1) el derecho de la
empresa a suspender la prestación del servicio público por falta de pago tan pronto como se
acumulen dos (2) periodos facturados, si estos fueren bimensuales o tres (3) si fueren mensuales
sin cancelar; y 2) la obligación solidaria del suscriptor, usuario o poseedor de pagar los dineros
adeudados hasta ese momento.”36 Ahora bien, si la empresa por su negligencia o retraso
suspende tardíamente el servicio y deja que trascurran más de 2 facturas bimensuales o 3
mensuales sin que se presente el pago correspondiente, ella misma esta generando el
quebrantamiento de la solidaridad legalmente establecida entre propietario, suscriptor, poseedor
o usuario, lo que lleva a que sólo se encuentre en capacidad de cobrar solidariamente las dos
primeras facturas, pues en lo que respecta a los demás meses facturados que se hayan generado,
sólo podrá perseguir al usuario del servicio para su efectiva cancelación.
Finalmente, es de vital importancia resaltar que las reglas previstas a partir de la Ley 689 de
2001 respecto a la solidaridad, tema que aquí nos interesa, no se pueden aplicar en sentido
retroactivo, entiéndase, a conflictos surgidos con anterioridad a la promulgación de la citada ley,
es decir, el 28 de agosto de 2001.
36 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-500/03. Expediente T-703930. M.P.: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
25
CONCLUSIÓN
Es importante resaltar que el fundamento de la solidaridad entre el propietario y el arrendatario de
un inmueble en el pago de los servicios públicos radica en que la prestación eficiente de tales
servicios, hace indispensable que se disponga una protección especial en favor de las empresas que
los prestan, pues el cumplimiento se tornaría imposible si no se le otorgaran garantías para el cobro
del servicio prestado.
Al mismo tiempo, el propietario del inmueble disfruta de los servicios públicos y deriva de ellos
beneficios puesto que cuando su inmueble cuenta con tales servicios, ello le permite ofrecer el bien
en condiciones de salubridad y comodidad para quien busque habitarlo.
Además, el propietario del inmueble cuenta con las acciones que prevé la ley para exigir la
restitución de lo pagado cuando quienes ocupen el inmueble incumplan las obligaciones de pagar
las tasas correspondientes al consumo del servicio.
26
Entonces, la empresa prestadora del servicio tiene el deber de cumplir con las obligaciones y
responsabilidades que la ley le impone pues la omisión de éstas puede implicar la afectación de los
derechos de los usuarios de esos servicios o del propietario del inmueble.
Es por ello que jurisprudencialmente se llegó a la conclusión de que cuando la E.S.P. pudiendo
suspender el servicio y terminar el contrato al tercer mes, no lo hace, se entiende que está
suministrando el servicio voluntariamente y que por lo tanto no puede responsabilizar de la carga
económica que de ello resulte al arrendador.
Asimismo, tampoco le es dable a la empresa prestadora de los servicios establecer tratos especiales
a ningún usuario en la aplicación de la ley, como sería no suspender el servicio a un usuario que no
ha cancelado la facturación correspondiente a los períodos establecidos para tal fin, y en cambio
cobrarle la totalidad de la deuda al propietario-arrendador, porque estaría desconociendo el régimen
legal y vulnerando con ello derechos constitucionales del propietario como responsable solidario
del contrato de servicios públicos domiciliarios.
Luego, la norma que faculta a las E.S.P. para suspender la prestación del servicio consagra una
regla de equilibrio contractual entre la Empresa y los usuarios (o suscriptores y responsables
solidarios), pues de un lado le permite a la Empresa obtener y satisfacer su derecho al cobro
oportuno y del otro constituye una garantía para los propietarios de los inmuebles en el evento en
que sus arrendatarios incurran en mora en el pago de sus obligaciones, pues con ello se evita que la
deuda incremente en el tiempo sin ninguna consecuencia.
En último lugar, recogiendo todos los análisis anteriores, quiero sentar como principal conclusión
del presente artículo que el límite de la solidaridad entre arrendador y arrendatario frente al pago de
los servicios públicos domiciliarios se encuentra en la negligencia de la empresa al no suspender,
luego de tres periodos de facturación, la prestación de los servicios que se encuentran en mora de
pago por parte del arrendatario, y que como consecuencia de ello, la E.S.P. está en la obligación de
reconectar los servicios simplemente con el pago que el arrendador haga de las 3 primeras facturas
insolutas, más los gastos de reconexión y reinstalación, pues no puede responsabilizar al propietario
del inmueble de la carga económica resultante de prestar el servicio voluntariamente.
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CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia T-927/99. Expediente T-239.948. M.P.: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 636/ 00. Expediente D-2628. M.P.: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1432/00. Expediente: T-335796. M.P.: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-019/02. Expediente T-514466. M.P. Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-011/03. Expediente T-645479. M.P.: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-490/03. Expediente T-700574. M.P.: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-525/05. Expediente T-1028632. M.P.: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 723/ 05. Expediente T-1072008. M. P.: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de octubre 6 de 1998. Expediente No. 5439. M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA.
