sona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 · 2017. 10. 10. · les, Madrid, 1988, p. 162. 2 Cfr. Onida, La corte e i diritti, Milán, Studi Elia, 1998, p. 1095. 3 Cfr. Barbera,

VII. Codificación e interpretación evolutivaen el ámbito de los derechos de la per-sona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

VIII. La doble naturaleza jurídica de los dere-chos de la persona . . . . . . . . . . . 116

DERECHOS FUNDAMENTALESY ESTADO DEMOCRÁTICO:EL PAPEL DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

I. Breve introducción . . . . . . . . . . . 125

II. Justicia constitucional y derechos funda-mentales: dos bases del constitucionalis-mo democrático . . . . . . . . . . . . 126

III. La justicia constitucional, institución esen-cial para la tutela de los derechos funda-mentales . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

IV. La aportación de la jurisprudencia de lostribunales constitucionales en la generali-zación y en la ampliación de los derechosfundamentales . . . . . . . . . . . . . 156

CONTENIDO 9

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DERECHOS FUNDAMENTALESY ESTADO DEMOCRÁTICO: EL PAPEL

DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

I. BREVE INTRODUCCIÓN

En esta ponencia no voy a afrontar de un modoorgánico el complejo tema de la contribución queha proporcionado la jurisprudencia constitucionalal desarrollo de los derechos fundamentales, sinoque me voy a limitar a subrayar algunos aspectosde la fecunda relación entre derechos y justicia cons-titucional.

Especialmente me propongo llamar su atenciónen tres cuestiones que me parecen de una gran re-levancia, tanto desde el punto de vista teórico comopráctico:

a) La importancia que la justicia constitucionaly el reconocimiento de los derechos funda-mentales que la persona posee en el Estadodemocrático de derecho, como bases de lasmodernas Constituciones.

125




b) La incidencia de la justicia constitucional en latutela efectiva de los derechos fundamentales.

c) La contribución de la jurisprudencia de los tri-bunales constitucionales en la articulación yla efectividad de los derechos fundamentales.

II. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOSFUNDAMENTALES: DOS BASES

DEL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO

Una primera y significativa relación entre los de-rechos fundamentales de la persona y justicia cons-titucional consiste en el hecho de que ambos repre-sentan dos bases del moderno constitucionalismodemocrático, cuya coexistencia es necesaria paradefinir un determinado ordenamiento como “Esta-do democrático de derecho” , tal y como señala elartículo 1o. de la Constitución española.

En lo que se refiere al primer pilar —es decir,el reconocimiento y la garantía de los derechos fun-damentales que se refieren a la tutela y a la promo-ción del ser humano— la doctrina ha subrayadounánimemente la estrecha relación que existe entreconstitucionalismo y derechos de la persona; losderechos fundamentales nacen con las Constitucio-nes, son —usando las palabras de Pedro Cruz Vi-llalón— una categoría dogmática del derecho cons-

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titucional.1 Como ha sido eficazmente subrayado,“el Derecho Constitucional nace junto con los de-rechos de la persona. Son los derechos que abrenel terreno al constitucionalismo, a sus técnicas ya su evolución” .2

Dicha relación se justifica tanto en el plano teó-rico como histórico.

Por lo que respecta al primero es suficiente fi-jarnos en las finalidades y los valores que han ani-mado al constitucionalismo, que nace y se conso-lida para tutelar la libertad del individuo en susrelaciones frente al poder público del Estado mo-derno: viene a ser su razón de ser en la afirmaciónde la noción de “poder limitado” . De hecho, losprincipales institutos jurídicos que remarcan la evo-lución del Estado liberal de derecho —desde la se-paración de los poderes a la reserva de ley, desdela rigidez constitucional al principio de legalidad—terminan por garantizar y favorecer el disfrute delos derechos humanos.3

DERECHOS FUNDAMENTALES 127

1 Cfr. Cruz Villalón, Formación y evolución de los dere-chos fundamentales. Introducción a los derechos fundamenta-les, Madrid, 1988, p. 162.

2 Cfr. Onida, La corte e i diritti, Milán, Studi Elia, 1998,p. 1095.

3 Cfr. Barbera, Le basi filosofiche del costituzionalismo,Bari, 1997.




A pesar de las diferencias, también relevantes,que distinguen los diversos “modelos” históricos—esquemáticamente nos referimos a las dos gran-des revoluciones liberales; la francesa y la ameri-cana— el constitucionalismo se ve nutrido de unaraíz unitaria que se puede sintetizar en la intenciónde vincular el poder político con el respeto al prin-cipio de legalidad, así como de garantizar a los ciu-dadanos una defensa cuando sus derechos se venconculcados por los comportamientos arbitrarios opor abusos de los poderes públicos.4

La relación entre constitucionalismo y garantíasde los derechos parece que se confirma también bajola perspectiva histórica. Como manifiesta la Decla-ración francesa de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789, que —después de haber afir-mado que el mantenimiento de los derechos natu-rales e imprescriptibles del hombre, representa elprimer deber de cualquier asociación política—“afirma que toda sociedad en la que no estén ga-rantizados los derechos no tiene una Constitución” .De este modo, se introduce un nexo inquebrantableentre Estado constitucional y garantía de los dere-chos fundamentales.

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4 Véase Blanco Valdés, El valor de la Constitución, Ma-drid, 1994.




Dicha relación ha influido también en la natu-raleza jurídica de los derechos fundamentales ca-racterizándolos —al mismo tiempo— como dere-chos subjetivos de la persona y como elementosesenciales del ordenamiento constitucional.

La terminología adoptada a propósito es varia-da, pero sobre este punto se puede subrayar unaconcordancia significativa de puntos de vista tam-bién por parte de los tribunales constitucionales.Por ejemplo, el Tribunal Constitucional español se hareferido a “elementos esenciales de un ordenamientoobjetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta seconfigura como marco de una convivencia humanajusta y pacífica”. Siempre el Tribunal Constitucionalespañol ha afirmado que:

Los derechos fundamentales no son sólo normas cons-titucionales que establecen derechos subjetivos públi-cos, sino rasgos esenciales del sistema democrático demodo que la protección efectiva del derecho funda-mental y de su actuación concreta trasciende del sig-nificado individual, para adquirir una dimensión ob-jetiva (sentencia 245/91).

Por su parte, el juez constitucional italiano se hareferido a la noción de “principios supremos”,5 para


5 Sentencia, núm. 1146 de 1988 de la Corte Costituzio-nale italiana.




subrayar cómo la garantía y la tutela de un ampliocorpus de derechos viene a definir el perfil de losordenamientos democráticos constitucionales.

Desde esta perspectiva, los derechos fundamen-tales —a pesar de estar constituidos por una plu-ralidad de derechos específicos y autónomos—pueden ser considerados en toda su unidad, comoelemento que caracteriza la forma de Estado, desdeel momento que pertenece a los valores supremossobre los cuales se funda la Constitución de undeterminado país.

En otras palabras, entre Constitución democrá-tica y derechos fundamentales de la persona se es-tablece una relación dialéctica según la cual, porun lado, la Constitución —en cuanto fuente supre-ma del ordenamiento— constituye la base de sureconocimiento y de su tutela; por otra parte, eldisfrute de los derechos fundamentales es la con-dición esencial para la subsistencia del Estado de-mocrático de derecho.

Por su parte, la institución de la justicia cons-titucional es parte de la relación entre Constitucióny derechos fundamentales creando una especie detriángulo equilátero, que une tres característicasdel constitucionalismo contemporáneo: principiode legalidad, garantía de los derechos fundamen-tales y la justicia constitucional.

130 GIANCARLO ROLLA




Oportunamente, el profesor Rubén Hernández,en su texto sobre el derecho procesal constitucional,ha relacionado la necesidad de la jurisdicción con eldesarrollo del constitucionalismo y la afirmación deconstituciones rígidas: como ha afirmado la necesidadde hacer eficaces las limitaciones que el derecho im-pone al poder, explica y justifica la existencia detribunales constitucionales dentro del moderno Es-tado de derecho.6

Se consolida la idea de que la justicia constitu-cional representa un corolario natural del carácterrígido de las Constituciones. La justicia constitucio-nal parece constituir la coronación y el enriqueci-miento de los principios fundamentales que caracte-rizan la forma del Estado contemporáneo —definibleen términos de Estado social, democrático y de de-recho—.

Del Estado liberal de derecho, la justicia cons-titucional valora el principio de legalidad, exten-diendo el alcance de este principio a la misma ac-tividad legislativa. Valora también el principio dela separación de los poderes, convirtiendo en jus-ticiable, a través de la competencia para juzgar losconflictos de atribuciones entre los poderes del Es-


6 Véase Hernández, Rubén, Derecho procesal constitu-cional, San José, 1995, p. 30. Del mismo autor véase Escritossobre justicia constitucional, Colombia, 1997.




tado, la repartición del supremo poder estatal entreuna pluralidad de órganos diversos, recíprocamenteequiparados e independientes entre ellos.7

El juicio de constitucionalidad realiza, también,una función de garantía característica del modernoEstado democrático: en favor de los derechos fun-damentales de los individuos contra los abusos dellegislador, en beneficio de las minorías y de las opo-siciones políticas contra las decisiones arbitrarias dela mayoría parlamentaria y del gobierno. En los sis-temas actuales, el juez constitucional se consideracomo una garantía para la tutela de los derechos ylas posiciones subjetivas que la carta constitucionalreconoce a las personas individuales, a los grupos ya las estructuras organizadas de la sociedad.

Como recuerda el presidente emérito de la CorteConstitucional italiana, Livio Paladin,

en todos los ordenamientos que se caracterizan poruna Constitución rígida y extensa... ocurre que losderechos que se regulan a partir de los principios ge-nerales de la Constitución se garantizan por vía ju-risdiccional frente a cualquier tipo de violación delos mismos. Es sobre todo por este motivo por lo que

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7 La doctrina italiana ha subrayado la estrecha relación entrejusticia constitucional y principio de legalidad. Véase Crisafulli,Lezioni di giustizia costituzionale, Padua, 1984, pp. 222 y ss.




en muchos Estados funcionan cortes o tribunalesconstitucionales.8

III. L A JUSTICIA CONSTITUCIONAL,INSTITUCIÓN ESENCIAL PARA LA TUTELA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Las relaciones entre la justicia constitucional ylos derechos pueden ser analizadas también bajootro punto de vista: el que se refiere a la aportaciónsustancial que los tribunales constitucionales hanproporcionado en el plano de la mejora de la tutelade los derechos fundamentales de la persona.


8 Cfr. Paladin, “La tutela delle libertà fondamentali offertadalle Corti costituzionali europee: spunti comparatistici” , Le ga-ranzie giurisdizionali dei diritti fondamentali, Padua, 1988, p. 11.Carrozza, “La giustizia costituzionale e i suoi modelli: il pro-blema della regole su organizzazione e funzionamento. Sintesidi un dibattito”, en Costanzo, L’organizzazione e il funziona-mento della Corte costituzionale, Torino, 1996, pp. 449 y ss.Recuerda cómo la justicia constitucional es “una instituciónsustancialmente unitaria y homogénea, característica del cons-titucionalismo contemporáneo, cuya principal, aunque no ex-clusiva, función es ofrecer, mediante el control de la constitu-cionalidad de las leyes y eventualmente de otros actos de lospoderes públicos, un instrumento de protección de los derechosy de las libertades garantizados constitucionalmente más eficazque aquellos ofrecidos tradicionalmente por los medios juris-diccionales ordinarios” .




Se trata —utilizando las palabras de la Declaraciónde Antigua sobre la Justicia Constitucional (Guate-mala, 1992)— de considerar que “ la existencia de unajusticia constitucional se ha convertido en un elemen-to esencial de la garantía de la libertad y de los demásderechos fundamentales”.

Es compartida de forma generalizada la conclu-sión de que la garantía es parte esencial, condiciónindispensable para la existencia de un derecho; queno se puede hablar de derechos si las posicionessubjetivas de la persona no se encuentran protegi-das eficazmente. Se admite de un modo generalque, para evitar que el reconocimiento de los de-rechos de la persona se reduzca a una declaraciónromántica desprovista de efectividad, se acuda acrear sistemas eficaces de garantía sustancial.9

La inserción en el texto constitucional de am-plios catálogos de derechos —aunque es necesarioe importante— no permite percibir con inmediatezel grado de efectividad. La experiencia en derechocomparado nos muestra que en muchos ordena-mientos existe una clara contradicción entre la lec-

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9 Cfr. Cruz Villalón, op. cit., nota 1. Véase también variosautores, La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corticostituzionali, Torino, 1994; varios autores, Enunciazione egiustiziabilità dei diritti fondamentali nelle carte costituzionalieuropee, Milán, 1994.




tura del texto constitucional con el nivel real dedemocracia del sistema y de la libertad ciudadana.

Es difícilmente refutable que unos estándares detutela más elevados hayan obtenido —hasta aho-ra—, en los sistemas políticos en los que se hainsertado, la politización de los derechos de la per-sona en un ordenamiento inspirado en una dimen-sión más evolucionada del Estado de derecho: enlos que, por un lado, existan órganos jurisdiccio-nales independientes y profesionalizados; y, porotro, que se admita la posibilidad de que un juezpueda sancionar cualquier acto o comportamientosusceptible de violar un derecho fundamental.10

Dicho de otro modo, para evaluar la relevanciaque tienen las declaraciones constitucionales de losderechos hay que considerar atentamente las formasde tutela de los mismos que prevé la Constitución,los instrumentos y las instituciones que permiten suefectivo ejercicio. Como ha afirmado el anterior pre-sidente del Tribunal Constitucional español,

nuestras Constituciones son hoy... textos normativosen los que se cifra la voluntad de autodefensa frente alárbitro del poder de las generaciones vivas que, titularesdel poder constituyente, las han creado, pretensión ésta


10 Cfr. Prieto Sanchís, “Las garantías de los derechos fun-damentales” , La Constitución española de 1978, Madrid,1998, p. 327.




que alcanza operatividad mediante la predisposiciónde instrumentos jurídicos (en especial, jurídico-proce-sales) que hagan posible que el espíritu y la letra delenunciado constitucional impregnen, con eficacia, elordenamiento en un conjunto.11

Como es sabido, la doctrina ha subdividido lasgarantías constitucionales de los derechos en dostipologías generales, distinguiendo entre garantíasjurisdiccionales y garantías institucionales: éstasúltimas —sustancialmente— pueden ser recondu-cidas a algunos de los principios típicos del Estadodemocrático de derecho (reserva de ley, principiode legalidad, separación de poderes, independenciadel poder judicial, imparcialidad de la administra-ción pública).12

Otros autores, desde la misma perspectiva, handiferenciado entre garantías generales, que se re-fieren a la organización de la comunidad política—y que se pueden llamar condiciones económico-sociales, culturales y políticas, que favorecen el

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11 Cfr. Rodríguez Bereijo, “La justicia constitucional enlos sistemas contemporáneos” , Anuario Iberoamericano deJusticia Constitucional, Madrid, 1997, p. 13.

12 Cfr. Fernández Segado, “Los sistemas de garantías juris-diccionales de los derechos”, Manuel Fraga: homenaje académi-co, Madrid, 1997, pp. 465 y ss. Sobre la garantía institucional delos derechos, véase Sorrentino, Le garanzie costituzionali dei di-ritti, Torino, 1998.




ejercicio de los derechos fundamentales— y garan-tías más directamente vinculadas al sistema jurídicocomo la protección judicial de los derechos funda-mentales.13

En el pasado era habitual contraponer dos mo-delos distintos de tutela de los derechos: el francésque, basado en el principio de la soberanía parla-mentaria, atribuía principalmente al legislador latutela de los derechos fundamentales; el america-no, que delegaba al juez el poder de concretar elvalor general de la libertad de la persona que hainspirado a los constituyentes.

Una línea de pensamiento consideraba a la leyla fuente competente que determinaba el grado dedisfrute de las libertades fundamentales y al par-lamento el órgano capaz, en su calidad de expre-sión de soberanía popular, de asegurar más eficaz-mente dichos derechos. Otra línea confiaba en elproceso judicial, cuya sede era la más adecuadapara garantizar a los ciudadanos ante cualquier vio-lación de los derechos.

Hoy en día, por el contrario, parece que ya seha consolidado la convicción de que la ley y eljuez no reflejan tanto dos modelos contrapuestos


13 Cfr. Peces Barba, Los derechos fundamentales, Madrid,1980, p. 167.




como dos instrumentos distintos pero complemen-tarios para garantizar los derechos de la persona.

Sería un error debilitar la importancia de la leypara asegurar la tutela de los derechos. Por lo quese refiere a la efectividad de los derechos, la apor-tación del legislador no es secundaria, como se ma-nifiesta cuando se tiene en cuenta que el disfrute deun derecho se deriva no sólo de la posibilidad de acudira la justicia contra las vulneraciones del mismo, sinotambién de los medios y de los presupuestos nece-sarios para su disfrute.

En muchos casos es la ley la que confiere con-tenido jurídico concreto a las garantías ofrecidaspor la Constitución, según un proceso “a dos tiem-pos” por el cual la carta constitucional proclamala garantía de un derecho, y después el legisladordetermina el contenido específico de la misma.

Por otra parte, la intervención del legislador esnecesaria para implementar el contenido de los de-rechos constitucionales concretos de la persona ytambién para favorecer la ponderación entre posi-ciones subjetivas contrapuestas susceptibles de en-trar en conflicto. Eso acontece de modo particularen el caso de los derechos sociales, de los derechoseconómicos y de los llamados “nuevos derechos” ,los cuales sólo poseen, de forma limitada, coberturaconstitucional.

138 GIANCARLO ROLLA




Como se ha defendido con solidez, “mientrasel mejor legislador en materia de derechos de pres-taciones negativas... es el que evita intervenir, elpeor legislador en el sector de los derechos deprestaciones positivas es ...el que no interviene” .14

Al mismo tiempo, la tutela administrativa de losderechos de la persona adquiere un papel creciente,si se entiende desde la perspectiva tanto de la in-tervención directa de la administración para refor-zar determinadas posiciones subjetivas, como dela disposición de adecuados órganos de tutela.

Por lo que se refiere al primer aspecto, se haseñalado oportunamente que en las sociedades con-temporáneas la efectividad de los derechos precisade un cierto protagonismo de la administración pú-blica. Su intervención es determinante para la ero-gación de servicios específicos cuya existencia esnecesaria para asegurar los derechos de la persona;la intervención activa de la administración públicaes necesaria para asegurar el respeto al principiode no discriminación en el aprovechamiento de de-terminados servicios básicos, relacionados con eldisfrute de derechos fundamentales de la persona.15


14 Cfr. Pace, “La garanzia dei diritti fondamentali nell’or-dinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e deigiudici ‘comuni’” Scritti in onore di P. Barile, Padua, 1990, pp.109 y ss.

15 Cfr. Retortillo, Martín, “El paradójico protagonismo de




La acción de la administración pública es im-portante también para introducir instrumentos detutela dirigidos a sancionar los episodios de malaadministración, que son susceptibles de menosca-bar el disfrute efectivo de posiciones subjetivasconstitucionalmente tuteladas.

Es interesante subrayar la creciente difusión enmuchos ordenamientos de dos órganos administra-tivos que tienen la competencia para garantizar,directa o indirectamente, algunos derechos funda-mentales de la persona: por un lado, los defensoresdel pueblo16 y, por otro, las autoridades adminis-trativas independientes.17

140 GIANCARLO ROLLA

la administración pública para la efectividad de algunos dere-chos fundamentales” , Revista Aragonesa de AdministraciónPública, 1994, núm. 4, pp. 11 y ss; Retortillo, Martín, “La ad-ministrativización de los derechos fundamentales y su posibleincidencia sobre el contenido esencial de aquéllos” , Cuadernosde Derecho Judicial, 1994, pp. 9 y ss.

16 Sobre la experiencia del Defensor del pueblo y del Om-budsman, véase: Vergottini de, “Ombudsman” , Enciclopediadel Diritto, vol. XXIV, pp. 879 y ss.; Stacey, Ombudsman compa-red, Oxford, 1978; Calderón, El Ombudsman y la protección delos derechos humanos, México, 1992; Fairen Guillén, El De-fensor del Pueblo. Ombudsman, Madrid, 1986; Rowat, El Om-budsman en el mundo, Barcelona, 1990.

17 Cfr. varios autores, Le autorità indipendenti nei sistemiistituzionali ed economici, Florencia, 1997.




Todavía se admite normalmente que los dere-chos de la persona se asocien a la actividad de losjueces constitucionales, considerando que los dere-chos de la persona sean efectivamente tales —esdecir, derechos verdaderos y propios, normas ob-jetivas de rango supremo— su tutela constituye unlímite, no sólo para la autoridad administrativa ylos magistrados, sino también para el legislador.18

Con la introducción de las Constituciones rígi-das y la afirmación de la justicia constitucional semodifica la relación tradicional entre derecho y ley—que había caracterizado a la doctrina estatalistadel siglo XVIII— según la cual los derechos seconformaban y existían con base en la ley, los de-rechos se reducían en muchos casos a la exigenciade comportamientos legales por parte del poder.


18 Cfr. Cappelletti, La giurisdizione costituzionale delle li-bertà, Milán, 1955; varios autores, Giustizia costituzionalee di-ritti dell’uomo negli Stati Uniti, Milán, 1992; López Guerra,“Protección de derechos fundamentales por la jurisdicciónconstitucional en Centroamérica y Panamá” , La justicia cons-titucional: una premisa de la democracia, San José, 1992, pp.11 y ss.; Cruz Villalón, La formación del sistema europeo decontrol de constitucionalidad, Madrid, 1987; varios autores,Droit constitutionnel et droits de l’homme, Aix, 1987; variosautores, La tutuela dei diritti fondamentali davanti alle Corticostituzionali, Torino, 1994. Para más información, véase Ro-lla, “Las perspectivas de los derechos de la persona a la luzde las recientes tendencias constitucionales” , Revista Españolade Derecho Constitucional, 1998, pp. 39 y ss.




Como decía Hobbes: law and rights are often coun-founded:19 Con las Constituciones rígidas, los de-rechos vienen a ser un límite para la ley y, al mismotiempo, un elemento que caracteriza a la Constitu-ción. Parafraseando las palabras del Federalist sepuede afirmar que “ninguna ley contraria a laConstitución puede ser válida” y, por tanto, nin-guna ley contraria a los derechos puede ser válida” .

La mencionada conexión entre reconocimientode un derecho y tutela jurisdiccional por parte deun tribunal constitucional induce a individualizaren la tutela judicial el elemento principal que dis-tingue los derechos de la persona como categoríay —por el contrario— a utilizar la ausencia de unaefectiva justiciabilidad como parámetro para dife-renciar los derechos fundamentales de aquéllos queno pueden ser considerados como tales.

En nuestra opinión se puede sostener que una tu-tela orgánica de los derechos reconocidos y garan-tizados necesita de la justicia constitucional, que seconfirma como el principal tribunal de los derechosy de las libertades, según la eficaz y siempre actualafirmación de Cappeletti, que habla de jurisdicción

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19 Así, Hobbes, Elements of Law Natural and Politic, Cam-bridge, 1928, p. 148. Para más información, véase: Zagre-belsky, Il diritto mite, Torino, 1992.




constitucional de las libertades.20 Como lo demues-tra, por una parte, la evolución concreta de la ju-risprudencia de los tribunales constitucionales enEuropa y en Norteamérica y, por otro lado, la grandifusión que esta institución ha tenido en las nue-vas cartas constitucionales de Europa oriental, deCentroamérica y Sudamérica y de África, en co-nexión con la codificación de amplios catálogosde derechos de la persona.21

En muchos ordenamientos, la actividad del tri-bunal constitucional se caracteriza precisamente porsu jurisprudencia en materia de derechos de la per-sona y las principales decisiones han constituidouna piedra angular en la evolución del papel deltribunal constitucional. A este propósito, es naturalreferirse a la Corte Suprema norteamericana del juezWarren, por el papel impulsor que ha tenido con res-pecto a la incompatibilidad de la esclavitud con laConstitución, la superación de la discriminación ra-cial, o en cuanto a la afirmación del derecho a una


20 Cfr. Cappelletti, La giurisdizione costituzionale delle li-bertà, Milán, 1955.

21 Cfr. varios autores, Anuario Iberoamericano de JusticiaConstitucional, Madrid, 1997; García Belaunde y FernándezSegado, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ma-drid, 1997; varios autores, La justicia constitucional: una pro-mesa de la democracia, San José, 1992.




tutela judicial efectiva, o del derecho de crítica yde libre manifestación del pensamiento.22

Del mismo modo, se puede apelar a la expe-riencia de la Corte Suprema de Canadá, que havalorizado su papel de juez constitucional preci-samente tras la aprobación de la Charter of Rightsand Freedoms, desde el momento en que la intro-ducción de un documento constitucional vinculantepara el parlamento y para el gobierno de Canadá(artículo 31 de la Costitution Act) ha hecho ma-durar el reconocimiento de que existen unos de-rechos propios de los ciudadanos que pueden sertutelados judicialmente frente a la acción arbitrariade los poderes públicos.23

No ha sido menor el papel desempeñado por eljuez constitucional en Italia, a quien se debe el mé-rito de haber eliminado del ordenamiento jurídico,frente a la inercia del legislador ordinario, gran par-

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22 Véase varios autores, Giustizia costituzionale e dirittodell’uomo negli Stati Uniti, Milán, 1992.

23 Cfr. Rolla, “La giustizia costituzionale in Canada e lasua influenza sul federalismo canadese” , Quaderni Costituzio-nale, 1996, pp. 197 y ss.; Agresto, The Supreme Court andConstitucional Democracy, Toronto, 1984; Strayer, The Ca-nadian Constitution and the Courts: Their Function and Scopeof Judicial Review, Toronto, 1983; Manfredi, Judicial Powerand the Charter, Toronto, 1992. Véase Sharpe, “Ordinamentogiudiziario e giustizia costituzionale” , en Olivetti y Pegoraro L’or-dinamento costituzionale del Canada, Torino, 1997, pp. 164 y ss.




te de la legislación anterior a la Constitución, in-compatible con los derechos de la persona garan-tizados en la carta constitucional. Es interesante vercómo en Italia el proceso de positivización de losderechos fundamentales y de “desfascistización”del ordenamiento no se haya conseguido tanto porel Parlamento, sino por una “alianza tácita” queha unido a los jueces comunes —que se encargabande promover las cuestiones de legitimidad consti-tucional— y la Corte Constitucional.24

A la luz de estas consideraciones puede ser útilclasificar los diversos sistemas de justicia consti-tucional con base en las técnicas y modalidadesprevistas para garantizar los derechos fundamenta-les. En este caso, es oportuno abandonar la tradi-cional clasificación entre sistemas difusos y con-centrados, distinguiendo entre un modelo que sepropone principalmente depurar los vicios de la leyy garantizar el equilibrio entre los poderes; y un mo-


24 Cfr. Zagrebelsky, “La giurisdizione costituzionale” , enAmato y Barbera, Manuale di diritto pubblico, Bolonia, 1987,pp. 506 y ss. Sobre la influencia del Tribunal Constitucionalitaliano en la renovación de las instituciones y del sistema de-mocrático: varios autores, La Corte costituzionale tra normagiuridica e realtà sociale, Bolonia, 1978; varios autores, Cortecostituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Bo-lonia, 1982. Véase Rolla, El control de constitucionalidad enItalia. Evolución histórica y perspectivas de reforma, 1998, co-lección Cuadernos de Derecho Público, pp. 137 y ss.




delo orientado directamente hacia la defensa de losderechos.

En el primer caso, tienen relevancia, sobre todo,las competencias de los tribunales constitucionalesen materia de control de constitucionalidad de laley y en temas de conflicto entre los poderes delEstado. En el segundo, por contra, es fundamentalla previsión de recursos directos contra todos losactos de los poderes públicos —y, en algún caso, tam-bién de los particulares—. En este ultimo caso, eldeber principal de los sistemas de justicia constitu-cional, “es defender al individuo por la posición deinferioridad en que se encuentra frente a los poderespúblicos y no una defensa objetiva de la Constitu-ción” .25

Bajo el punto de vista de los derechos funda-mentales de la persona, los modelos de justicia cons-titucional pueden ser diferenciados en:

a) Sistemas en los cuales la jurisdicción constitu-cional de las libertades es muy amplia. Es elcaso, en Europa, de la República Alemana (ar-tículo 90). Mientras en Iberoamérica se puedesubrayar la fundamental experiencia de la Sala

146 GIANCARLO ROLLA

25 Cfr. Pérez Tremps, Tribunal constitucional y poder ju-dicial, Madrid, 1985, p. 12. Véase también Rubio Llorente yJiménez Campo, Estudios sobre la jurisdicción constitucional,Madrid, 1998.




Constitucional de Costa Rica, que goza de am-plias competencias tanto en materia de habeascorpus, como de recurso de amparo. La doctrina,a propósito, ha distinguido cuatro categorías dehabeas corpus (reparador, preventivo, restringi-do, correctivo); y ha subrayado la amplitud delrecurso de amparo, que puede ser contra actos,por hechos, por omisiones o por amenazas.26

b) Sistemas en los que la jurisdicción constitucio-nal de las libertades opera de modo amplio, peroestá sometida a algunas limitaciones bajo la fi-gura de los actos justiciables ante el juez cons-titucional. Por ejemplo, en algunos ordenamien-tos, los recursos son admisibles sólo contra losactos de algunos poderes públicos, no de todos:es el caso, por ejemplo, del artículo 84 de laley sobre la organización judicial federal suizade 1943, que limita el ámbito de aplicación delrecurso a la impugnación de los actos de las au-toridades cantonales; del recurso constitucionalaustríaco que no es utilizable para reparar vio-


26 Véase Hernández, Rubén, La jurisdicción constitucionalen Costa Rica, en García Belaunde y Fernández Segado, op. cit.,nota 21, p. 515 y ss. Sobre la jurisdicción constitucional en Cos-ta Rica: Ortiz, “La jurisdicción constitucional en Costa Rica” ,Revista Española de Derecho Constitucional, 1995, pp. 65 yss.; Saglis, “La jurisdicción constitucional en Costa Rica”, Re-vista de Estudios Políticos, 1991, pp. 471 y ss.




laciones de los derechos imputables al poderlegislativo, al poder judicial o los actos de laadministración sometidos al derecho privado.En otros ordenamientos, por el contrario, no seprevén recursos hacia los actos de los privados,si bien se busca superar este límite por vía in-terpretativa. Es el caso, por ejemplo, de Españaen cuya Constitución quedaba abierta la posi-bilidad de que el legislador admitiera tambiénel amparo contra las violaciones de derechosfundamentales cometidos por particulares; perola Ley Orgánica del Tribunal Constitucional noha utilizado esta posibilidad y ha limitado elamparo a la tutela de los derechos frente a losataques de los poderes públicos. Aunque la ju-risprudencia constitucional ha intentado reme-diar dicho límite admitiendo en algunos casosel recurso de amparo en las relaciones entreparticulares.27

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27 Véase Oliver Aranujo, El recurso de amparo, Palma,1986, pp. 260 y ss. En cuanto al tema de recurso de amparoen España: Fernández Ferreres, El recurso de amparo segúnla jurisprudencia constitucional, Madrid, 1994; varios autores,La sentencia de amparo constitucional, Madrid, 1996; LucasMurillo de la Cueva, El amparo judicial de los derechos fun-damentales, en Ruíz Rico, La aplicación jurisdiccional de laconstitución, Valencia, 1997; Sánchez Morón, El recurso deamparo constitucional, Madrid, 1987; Rubio Llorente y Jimé-nez Campo, Estudios sobre jurisdicción constitucional, Ma-




c) Sistemas que se colocan en una posición inter-media, en la frontera entre los dos modelos, yaque —aunque no prevén formas de recurso direc-to, sino sólo cuestiones referentes a la constitu-cionalidad de las leyes— consiguen una salva-guardia sustancial de los derechos lesionados,concretamente a partir de formas de control di-recto de constitucionalidad, o de la relación directaque se instaura, en virtud de las cuestiones deincostitucionalidad, entre el juicio de constitu-cionalidad de las leyes y el proceso que oca-siona el juicio del tribunal constitucional. Eneste caso, resultaría incorrecto negar que trasla objetividad del juicio se esconde, también, lavoluntad de proteger los derechos concretos le-sionados por el uso indebido del legislador desu discrecionalidad política o por la aplicaciónindebida que viene dada por los poderes públicosen las disposiciones de ley. La tutela del orde-namiento y la protección de diferentes posicionessubjetivas no son cuestiones antitéticas, sino que


drid, 1998, pp. 31 y ss.; Rubio Llorente, El recurso de amparoconstitucional, La jurisdicción constitucional en España, Ma-drid, 1995, pp. 125 y ss.; Aragón, Consideraciones sobre elrecurso de amparo, en Romboli (ed.), La tutela dei diritti fon-damentali davanti alle Corti costituzionali, Torino, 1994, pp.165 y ss.




representan, dos aspectos complementarios, máxi-me si consideramos que “el ordenamiento essiempre más objetivo y justo cuanto mayor, in-tensa y directa es la defensa de los derechos” .28

d) Sistemas, finalmente, en los que la garantía delos derechos permanece en su totalidad de formaindirecta. Es emblemático el ejemplo del ConsejoConstitucional francés, que ejerce sobre las leyesun mero control preventivo y se erige esencial-mente como regulador de la actividad de los po-deres públicos más que como protector de losderechos y de la libertad.29

Precisamente por las razones —de orden dog-mático, histórico o político— que hemos remarca-do, se están difundiendo ampliamente los proce-dimientos constitucionales dirigidos a asegurar unatutela directa de los derechos de la persona, per-mitiendo que el ciudadano que sienta conculcadoalguno de sus derechos garantizados por la Consti-tución pueda recurrir incluso al juez constitucional.

En Europa, el acceso directo a la justicia consti-tucional está previsto —por ejemplo— en el artículo

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28 Cfr. Berti, Interpretazione costituzionale, Padua, 1990,p. 608.

29 Cfr. Zanon, L’exception d’inconstitutionnalitè in Fran-cia: una riforma difficile, Torino, 1990; Gambino, Sistema de-lle fontio e controllo di costituzionalità, Torino, 1988.




90 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Fe-deral alemán, en el artículo 82 y ss. de la ley sobreel Tribunal Constitucional austríaco, o también en elartículo 41 y ss. de la Ley Orgánica sobre el TribunalConstitucional español.

Pero dicha forma de tutela ha tenido un desa-rrollo particular, sobre todo en los ordenamientosconstitucionales iberoamericanos.30

Más allá de la terminología que se utiliza de for-ma variada —habeas corpus, habeas data, mandadode segurança, amparo, acción de tutela— dichasinstituciones de garantía constitucional de los dere-chos pueden ser clasificados bajo un doble puntode vista.


30 La doctrina en español sobre el amparo es muy amplia.Véase: Burgoa, EI juicio de amparo, México, 1968; Campos,Derecho de amparo, Buenos Aires, 1961; Sendra Llobregat,Los procesos de amparo, Madrid, 1994; García Morillo, El am-paro judicial de los derechos fundamentales, Madrid, 1985;Fix-Zamudio, “El juicio de amparo mexicano y el derechoconstitucional comparado” , Studi in onore di Biscaretti di Ruf-fia, Milán, 1987, pp. 411 y ss.; Belaunde, “El habeas corpusen América Latina” , Revista de Estudios Políticos, 1997, pp.104 y ss. Para un estudio orgánico del amparo en los sistemasconstitucionales iberoamericanos: García Belaunde y Fernán-dez Sagado, op. cit., nota 21; Fernández Segado, Los sistemasde garantías jurisdiccionales de los derechos, pp. 463 y ss.;varios autores, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitu-cional, Madrid, 1997.




a) Al considerar la naturaleza de los derechos jus-ticiables ante el Tribunal Constitucional, se pue-de distinguir entre instrumentos de garantía ge-neral o sectorial. La experiencia más extendida y significativadel segundo tipo lo constituye la institución delhabeas corpus, la cual consiente en impugnarcualquier determinación arbitraria e ilegal delos poderes públicos susceptible de incidir enla libertad personal, así como de circulación yestancia. Estos instrumentos de garantía resul-tan limitados por el hecho de que, por un lado,tutelan al ciudadano frente a las agresiones delos poderes públicos a sus derechos, pero node otros poderes privados; mientras que, porotro lado, limitan la garantía de los derechoshistóricos de la persona —esencialmente de li-bertad personal y de movimiento—. Se puede considerar que este tipo de ins-trumento permite la difusión de la institucióndel amparo constitucional y refuerza el nivelde tutela de los ciudadanos, con el objetivo deproteger a los mismos frente a cualquier tipode lesión de los derechos fundamentales tute-lados por las Constituciones.

b) En otros casos, a su vez, las instituciones de tu-tela jurisdiccional se toman en consideración

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sobre la base de los sujetos, accionándose el re-curso en las relaciones entre éstos. Se puedendistinguir, particularmente, tras ordenamientosque admiten el recurso sólo en las relaciones delos poderes públicos, y ordenamientos que per-miten recurrir también contra los privados. En el primer caso, las Constituciones hanoptado por formulaciones generales, admitiendolos recursos en todos los casos que la presuntaviolación provenga de los poderes públicos. EnEspaña, según el artículo 41 de la Ley Orgánica2/1979 del Tribunal Constitucional, el recursode amparo protege a todos los ciudadanos frentea las violaciones de los derechos y libertadesoriginadas por disposiciones, actos jurídicos osimple vía de hecho de los poderes públicos delEstado, las comunidades autónomas y demás en-tes públicos de carácter territorial, corporativoo institucional. Formulaciones similares se encuentran tam-bién en la Ley de Procedimientos Constitucio-nales en El Salvador (artículo 12), en la Consti-tución de Panamá (artículo 50), en la Constituciónde Bolivia (artículo 120), en la Ley de Amparo deGuatemala (artículo 9o.). Los ordenamientos que admiten el recursocontra actos de privados que lesionan derechosgarantizados constitucionalmente introducen,





en general, límites particulares. Por ejemplo, laLey de Amparo en Costa Rica admite el recursode amparo contra particulares cuando confluyencuatro hipótesis: 1) el privado actúa o debe ac-tuar en ejercicio de funciones o potestades pú-blicas; 2) cuando el particular se encuentra enuna situación de poder respecto del recurrente;3) cuando el particular se encuentra, por razonesde hecho, en una clara situación de poder; 4)cuando los remedios jurisdiccionales ordinariosresulten claramente insuficientes o tardíos paragarantizar la plena eficacia de los derechos fun-damentales.31 Podemos traer a colación otrosejemplos significativos: en Argentina, el recur-so de habeas data puede elevarse contra particu-lares destinados a promover informes, y los sus-ceptibles de generar información.32 En Brasil,

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31 Cfr. Hernández, Rubén, “La jurisdicción constitucionalen Costa Rica” , en García Belaunde y Fernández Segado, Lajurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, 1997, p.521; Hernández Trejos, La tutela de los derechos humanos,San José, 1978.

32 Cfr. Pedro Sagües, Instrumentos procesales protectores delos derechos en Argentina, p. 316; Bidart Campos, El recursode amparo, Buenos Aires, 1965; Falcón, Enrique, Habeas data,Buenos Aires, 1996; Serra, Recursos y procesos constituciona-les, Buenos Aires, 1992; Vanossi, Recurso extraordinario fede-ral. Control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1984; DallaVia, “La justicia constitucional en Argentina” , Anuario Iberoa-mericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, p. 35.




el mandado de securança se puede accionarsólo en el caso de particulares que ejerzan fun-ciones públicas;33 en Guatemala el amparo puedepresentarse contra las entidades a las que debeingresarse por mandato legal y otras reconoci-das por la ley, tales como partidos políticos,asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperati-vas y otras semejantes” .34 Mientras, en Colombia, la ley enuncia taxa-tivamente los casos en los que procede la acciónde tutela contra particulares, individualizándolosen los casos de: 1) ejercicio de cualquier servicioo función públicas; 2) organización privada con-tra la cual el solicitante tiene una relación de su-bordinación o indefensión; 3) contra aquél que violeo amenace violar la prohibición a la esclavitud, laservidumbre y la trata de seres humanos; 4) cuandose trata de un medio de comunicación al que sepida la rectificación de informaciones inexactas o


33 Cfr. Pinto Ferreira, Liuz, “Os instrumentos processuaisprotetores dos direitos no Brasil” , La jurisdicción constitucio-nal en Iberoamérica, pp. 426 y ss.; Gonçalves Ferreira, Filho,“La justicia constitucional en Brasil” , Anuario Iberoamericanode Justicia Constitucional, Madrid, 1997, pp. 57 y ss.

34 Cfr. García Belaunde y Fernández Segado,“La jurisdic-ción constitucional en Guatemala” , La jurisdicción constitucio-nal en Iberoamérica, Madrid, 1997. p. 736; García Laguardia, “Lajusticia constitucional en Guatemala”, Anuario Iberoamericano deJusticia Constitucional, Madrid, 1997, pp. 207 y ss.




erróneas no rectificadas o rectificadas de maneraindebida; 5) para tutelar a quien se encuentre ensituación de subordinación o indefensión.35

IV. LA APORTACIÓN DE LA JURISPRUDENCIADE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

EN LA GENERALIZACIÓN Y EN LA AMPLIACIÓN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Por último, la relación entre justicia constitu-cional y derechos fundamentales de la persona sepuede afrontar analizando el papel que ejercen lostribunales constitucionales en la difusión, genera-lización y en la implementación de los derechosreconocidos y tutelados como fundamentales.

Ello es así porque cuando un juez constitucionaldecide sobre un recurso evalúa —en verdad— uncaso particular, es decir, asegura la protección delderecho concreto del demandante; pero al mismotiempo, al suministrar una determinada interpretación,introduce una regla general que puede actuar comoprecedente, esto es, orienta los comportamientos fu-

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35 Cfr. Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La jurisdicción cons-titucional en Colombia” , La jurisdicción constitucional en Ibe-roamérica, p. 484.




turos tanto del mismo juez constitucional como delos jueces ordinarios.36

De hecho se suele considerar que el juez cons-titucional no es sólo interprete y juez, sino tambiéncreador de normas jurídicas. Dicha condición se de-termina, en los casos de tutela indirecta de los dere-chos, bien reconociéndoles a las decisiones el valorvinculante del precedente, o bien extendiendo pro-gresivamente la naturaleza vinculante de la partedispositiva a la entera decisión, de manera que tam-bién los significados normativos contenidos en lasrationes decidendi se convierten en obligatorios. Seconsidera, por ejemplo, el artículo 164.1 de laConstitución española, según el cual, las sentenciasdel Tribunal Constitucional que declaren la incons-titucionalidad de una ley o de una norma con fuerzade ley tiene plenos efectos frente a todos; pero, so-bre todo, el artículo 40.2 de la Ley Orgánica delTribunal Constitucional, según el cual,

la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia que re-caída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciadospor el Tribunal Constitucional habrá de entenderse co-rregida por la doctrina derivada de las sentencias y au-


36 Cfr. Díez-Picazo, “Reflexiones sobre el contenido y efec-tos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional enrecurso de amparo” , La sentencia de amparo constitucional,Madrid, 1996, pp. 17 y ss.




tos que resuelvan los recursos y cuestiones de incons-titucionalidad.37

Por su parte, en los casos en que los tribunalesconstitucionales ejercen una defensa directa y ple-na de los derechos de la persona, su posición den-tro del sistema de poderes y de relaciones con elordenamiento judicial adquiere una particular ca-racterización: de hecho, sus pronunciamientos entema de derechos adquieren una eficacia generaly una fuerza sustancial como precedente en las delos jueces comunes. Véase, a propósito, el artículo31 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional ale-mán, que afirma “ todas las decisiones del tribunalconstitucional tienen carácter vinculante para losórganos constitucionales del Estado central y delos Länder, así como para todas las autoridadesjudiciales y administrativas” .

En cierto sentido, puede afirmarse que el dere-cho vivo está constituido no tanto por las disposi-ciones abstractas codificadas en los catálogos delas cartas constitucionales, como por las normasconcretas que se derivan de la interpretación y dela aplicación concreta que los jueces constitucio-nales han dispuesto de dichas disposiciones.

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37 Cfr. Rolla, Indirizzo politico e Tribunale Costituzionalein Spagna, Nápoles, 1986, pp. 278 y ss.




En primer lugar, los jueces constitucionales cum-plen una función cívica, de educación para la demo-cracia: puede ser correcto hablar del papel didácticode las cortes constitucionales, consistente en su ca-pacidad de instaurar la cultura de los derechos fun-damentales, de hacer perceptible ante la opinión pú-blica el significado y el valor de las disposicionesconstitucionales en materia de derechos.

Partiendo del mismo espíritu, el grupo de exper-tos creado por la Unión Europea en materia de de-rechos fundamentales para valorar la oportunidadde crear un Bill of Rights europeo, ha concretadoentre sus tres objetivos fundamentales el de asegu-rar la “visibilidad” de los derechos (fundamentalrights must be visible).38

Dicho objetivo se concreta, en numerosas Cons-tituciones, a través de una especificación analíticade las posiciones subjetivas relacionadas con el serhumano sujetas a la garantía constitucional; pero nodebe olvidarse que el mismo resultado se consiguetambién —y con efectos más coercitivos desde el


38 Cfr. varios autores, Affirming Fundamental Rights in theEuropean Union, Luxemburgo, 1999, p. 1. En particular, los au-tores afirman que “ it is crucial to express and present fundamentalrights in way that permits the individual to know and accessthem... their current lack of visibility not only violate the principleof transparency, it also discredits the effort to create a ‘Europe ofcitizens’” .




punto de vista jurídico— a través de una precisa yclara jurisprudencia de los tribunales constitucionales.

Una de las características externas del constitu-cionalismo contemporáneo la constituye el impulsoa la universalización de muchos derechos de la per-sona; durante este último decenio en muchos Es-tados se han aprobado cartas constitucionales que—más allá de las especifidades históricas, de la di-versidad en las formas de gobierno y de Estado—tienden a homologarse bajo el perfil de la clasifi-cación de los derechos de la persona reconocidoscomo fundamentales. Dicha tendencia parece acer-car realidades constitucionales bastante diferentes,como las de los Estados de la Europa central yoriental,39 las recientes Constituciones de la Amé-rica Latina y de África.40

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39 Se considera especialmente el ejemplo de las Constitucio-nes de Hungría, Polonia. Cfr. Wieruszeski, “Human Rights andCurrent Constitutional Debates in Central and Eastern EuropeanCountries” , The Strenght of Diversity, Bostón, pp. 187 y ss.

40 Cfr. Valencia Villa, “Los derechos humanos en la Cons-titución colombiana de 1991” , Debate Abierto, 1992, pp. 9 yss.; Hernández, Rubén, Las libertades públicas en Costa Rica,San José, 1980; López Chavarría, “Nuevos aspectos en el es-tudio de los derechos humanos y la lucha por su defensa en elEstado mexicano” , Boletín Mexicano de derecho Comparado,1995, pp. 1053 y ss.; López Guerra, “Protección de derechosfundamentales por la jurisdicción constitucional en Centroamé-rica y Panamá” , La justicia constitucional: una promesa de lademocracia, San José, 1992, p. 11 y ss.; Bauer, Los derechos




En una aproximación de naturaleza formal, ba-sada en la lectura de los textos de las Constitucio-nes, se podría afirmar que el fenómeno de la glo-balización se está extendiendo desde la economíaa las estructuras constitucionales, desde los mercadosfinancieros al sector de los derechos fundamentalesde la persona: como si éstos representaran “una mo-neda única”, con un valor legal en la mayor partede los ordenamientos.

Este dato no debe, sin embargo, llevarnos a en-gaño; de hecho, los niveles efectivos de garantíade los derechos fundamentales de la persona sonbastante diferentes en los diversos ordenamientos.En general, los estándares de tutela son más ele-vados en aquéllos donde el reconocimiento de de-terminados derechos expresa un valor sentido comotal por la comunidad social, y constituye el reflejode un convencimiento más que una prescripciónmeramente formal. La garantía de los derechos esmás sustancial allí donde entran a formar parte del


humanos en América, Guatemala, 1987; Brysk, The Politics ofHuman Rights in Argentina, Stanford, 1994. Con respecto a África cfr. Olinga, “L’Aménagement desDroits et Libertés Dans la Constitution Cameranouais Rèvisé,Revue Universale des Droits de l’Homme, 1996, núm. 8, p. 116y ss.; N’Guema, ”Human Rights Perspectives in Africa” , Hu-man Rights Journal, 1990, p. 261; Elías, África and the Deve-lopment of International Law, Nijhoff, 1988.




sistema de valores, de la cultura sustancial de undeterminado país.

No parece, desde nuestro punto de vista, acer-tado afirmar que los derechos fundamentales de lapersona encuentran su fundamento en la naturalezao en el Estado, sino en la polis, a través del pactoconstitucional que se instaura entre los ciudadanosy entre éstos y sus representantes. No cabe dudade que los tribunales constitucionales, en virtud dela autoridad que se deriva de su posición constitu-cional, contribuyen de forma determinante al refor-zamiento de la conciencia social por lo que respectaa la importancia esencial de los derechos de cara ala existencia del Estado democrático de derecho.

En muchos ordenamientos, el juez constitucionalestá considerado por la opinión pública como elprincipal defensor de la Constitución y de los de-rechos en ella recogidos. Ello permite comprenderla autoridad y prestigio que los tribunales consti-tucionales han alcanzado.

Más allá de su papel educativo, los tribunalesconstitucionales cumplen una función de tipo infor-mativo, si tenemos en cuenta que su jurisprudencia,en materia de derechos fundamentales, constituyeun espejo emblemático de la realidad social, de suscontradicciones y de sus transformaciones. Las de-cisiones más relevantes al respecto se pueden com-parar con las escenas del pintoresco teatro del mun-

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do contemporáneo: donde toma cuerpo la lucha co-tidiana por la vida, por la dignidad, por la libertadhumana.41

De hecho, el examen de los leading cases per-mite comprender, por un lado, la evolución demo-crática de los sistemas constitucionales y, por otro,las profundas disparidades existentes entre los or-denamientos que también invocan formalmente ala tradición del constitucionalismo.

Se pueden, por ejemplo, confrontar las cuestio-nes que enfrentan los jueces constitucionales enlos países con una democracia madura —mayor-mente en los países con problemas de tutela de lapersona provocados por el desarrollo cultural, el pro-greso científico y tecnológico, y el carácter mul-ticultural de la sociedad— con las decisiones delos tribunales constitucionales en ordenamientoscon una democracia inestable —donde se discutesobre el derecho a la vida, derecho a una sepultura,derecho a un juicio justo—. El right to die, al quese ha encarado la jurisprudencia de la Corte Su-prema de los Estados Unidos, se contrapone em-blemáticamente con el derecho a la vida tuteladoen diversos juicios en América Latina.


41 Cfr. Retortillo, Martín, La Europa de los derechos hu-manos, Madrid, 1998, p. 101.




En particular, es importante el papel de los jue-ces constitucionales en las fases de transición,cuando sobre las cenizas de un ordenamiento to-talitario se instauran nuevas constituciones inspi-radas en los valores del Estado democrático dederecho: los jueces Constitucionales ejercen unpapel determinante en la modernización y en lademocratización del ordenamiento jurídico, con-tribuyendo a afirmar los nuevos valores consti-tucionales. Sobre todo, en los ordenamientos enlos que se reconoce la competencia de los tribu-nales constitucionales también con respecto a lasleyes y a la normativa anterior a la entrada envigor de la Constitución:42 de este modo, se su-braya con mayor evidencia el valor de “ ruptura”que la nueva Constitución trata de marcar frente alrégimen precedente.

Diversos jueces constitucionales han podido depu-rar el ordenamiento al derogar las disposiciones pre-constitucionales incompatibles recurriendo —sobretodo cuando estaban en juego derechos fundamen-tales de la persona— a la noción de inconstitucio-nalidad sobrevenida.

En la República Federal Alemana, cabe destacarel artículo 123 constitucional, según el cual las leyesanteriores a la primera reunión del Bundestag per-

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42 Cfr. Rolla, op. cit., nota 37, 1986, pp.197 y ss.




manecen en vigor siempre que no sean incompati-bles con la ley fundamental. En Italia, el juez cons-titucional admitió, desde su primera sentencia en1956, su propia competencia para controlar las le-yes anteriores a la Constitución, declarando su ile-gitimidad constitucional. Igualmente, en España, elTribunal Constitucional ha afirmado que el contras-te entre norma constitucional y ley ordinaria pre-constitucional determina la inconstitucionalidad so-brevenida de esta última, invalidándola: también haconsentido que el juez ordinario pueda no aplicarlas normas preconstitucionales que entran en con-tradicción con la Constitución, sin necesidad de ele-var la cuestión de constitucionalidad ante el TribunalConstitucional.43

Con estas decisiones, los tribunales constitucio-nales han convertido en vitales los principios cons-titucionales y las normas en materia de derechosfundamentales, difundiendo su conocimiento a todo


43 En el tema de inconstitucionalidad sobrevenida, desdeuna perspectiva comparada: Rolla, op. cit., nota 37, pp. 210 y ss.;Friesenhamn, La giurisdizione costituzionale nella Repubblicafederale tedesca, Milán, 1965, pp. 67 y ss.; Aragón Reyes, “Doscuestiones interesantes en nuestra jurisdicción constitucional:control de las leyes anteriores y de la jurisprudencia” , El Tri-bunal Constitucional, Madrid, 1981, pp. 564 y ss; Carrozza,“Alcuni problemi della giustizia costituzionale in Spagna”, L’in-fluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contempo-ranei, Milán, 1985, pp. 1121 y ss.




el cuerpo social. Además han supuesto un estímulodesde el momento en que no sólo renuevan el or-denamiento jurídico, eliminando las disposicionescontrarias a la Constitución, sino que también con-vierten en ilegítimos los actos de los poderes pú-blicos que lesionan los nuevos principios en mate-ria de derechos fundamentales, aunque se basen enleyes anteriores todavía vigentes.

De este modo, los tribunales constitucionalespueden asegurar los derechos fundamentales y de-purar también el sistema de tantas normas anticons-titucionales.

En tercer lugar, la jurisprudencia constitucionalcontribuye a especificar el principio personalista,que está en la base de la concepción democráticade los derechos fundamentales, ya sea contempori-zando entre los diversos derechos —ambos relacio-nados con el ser humano—, pero susceptibles deentrar en casos concretos de conflicto ente ellos;ya sea favoreciendo una lectura evolutiva de lasdisposiciones constitucionales en materia de dere-chos del ser humano.

En lo que concierne al primer caso, se puede con-siderar que, mientras los recursos directos de amparotienen por objeto mayormente las lesiones de los de-rechos fundamentales por parte de los poderes públi-cos, sobre todo de la autoridad judicial ya que tiendena transformarse en un recurso de última instancia, las

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cuestiones de legitimidad constitucional no tienenpor objeto tanto una lesión directa de un derecho porparte de la ley, cuanto una petición de equilibrioentre los derechos (constitucionalmente tutelados)susceptibles de entrar en conflicto, por ejemplo: la li-bertad de expresión y el derecho a la confidencia-lidad, libertad de investigación y derecho a la salud,libertad de iniciativa económica y pluralismo cul-tural, etcétera.

A este propósito, la actividad de los tribunalesconstitucionales es decisiva en hacer que la afir-mación de un derecho no suponga una negación ouna excesiva disminución de otro derecho, que me-rece también la tutela constitucional.

Dicha situación es posible, ya que la noción depersona tutelada, hoy en día, en las Constitucioneses bastante diferente de la del “ciudadano” de la De-claración francesa de los Derechos del Hombre y delCiudadano. Los ordenamientos constitucionales de-mocráticos ponen en el centro del sistema de pro-tección de los derechos fundamentales no al indi-viduo aislado, sino a la persona considerada en suproyección social. Se asiste, dicho de otro modo, ala transición de una visión atomista a una visiónsocial del ser humano.

Esta proyección particular del principio perso-nalista obliga, antes que nada, a los jueces consti-tucionales a poner en correlación los derechos li-





gados al principio de libertad con los ligados alprincipio de igualdad, o también —como se sueleafirmar de forma más sintética— derechos civilesy derechos sociales. Por un lado, individualismo,librecambismo, igualdad formal; por otro lado, soli-daridad, promoción social e igualdad material. Unequilibrio no fácil de conseguir siempre que las orien-taciones prevalentes tiendan a diferenciar las dos ti-pologías de derechos (derechos de libertad, derechoseconómico-sociales) y a introducir una especie dejerarquía implícita, sobre la base de considerar quelos derechos sociales —a diferencia de los de li-bertad, considerados como fundamentales e invio-lables— están condicionados, es decir, dependen dela cantidad de recursos disponibles, y de que su efec-tividad está en función del presupuesto del Estado.44

En segundo lugar, la necesidad de afirmar elprincipio personalista, tal y como se entiende en

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44 Han profundizado en la posición constitucional de losderechos sociales, especialmente en la naturaleza de los dere-chos condicionados: Luciani, “Sui diritti sociali” , Scritti inonore di M. Mazziotti di Celso, Milán, 1995, pp. 97 y ss.; Che-li, “Classificazione e protezione dei diritti economici e socialinella Costituzione italiana” , Scritti in onore di L. Mengoni, Mi-lán, 1995, pp. 1773 y ss.; Pace, “Diritti di libertà e diritti so-cialinel pensiero di Piero Calamandrei” , Piero Calamandrei:ventidue saggi su di un grande maestro, Milán, 1990, pp. 303y ss.; Lombardi, Diritti di libertà e diritti sociali, Politica deldiritto, 1999, pp. 7 y ss.




las formas de Estado social y democrático, obligaa los tribunales constitucionales —en la resoluciónde los casos específicos— a reafirmar una lecturaevolucionada del principio de igualdad, evitandoque la garantía de la igualdad entre las personas yla prohibición de discriminación irracional terminenpor no reconocer las múltiples diversidades, indivi-duales y colectivas, en que se articula la sociedadcontemporánea. Dicho de otro modo, el principiode igualdad, analizado en conexión con las disposi-ciones que reconocen el derecho al libre desarrollode la propia personalidad e identidad, no excluye,sino que presupone, la tutela de las múltiples dife-rencias que caracterizan la sociedad: desde la sexuala la étnica, desde la cultural a la lingüística. En elseno del principio clásico de igualdad se ocultala posibilidad del derecho al reconocimiento de lasdiferencias, su existencia parte de un grupo social másamplio que posee una destacada individualidad.

En particular, en las modernas sociedades mul-tiétnicas y multiculturales, resulta crucial el pro-blema de cómo asegurar un equilibrio entre los de-rechos universales de la persona y los derechosrelacionados con la diversidad cultural de los di-versos grupos étnicos.

En algún caso es la propia Constitución la queindica el criterio para resolver el eventual conflictoentre los derechos generales de la persona y los de-





rechos de los grupos étnicos: es el caso, por ejem-plo, del artículo 30 de la Constitución de Sudáfrica,la cual, con el fin de garantizar un equilibrio entreel Bill of Rights y las tradiciones locales específicas,ha establecido que “cada cual tiene el derecho deusar la lengua y de participar en la vida culturalsegún su propia elección, pero debe hacerlo deacuerdo con las previsiones del Bill of Rights” .

En alguna otra situación, la posible contradicciónentre las normas específicas relativas a los derechosde los grupos étnicos y a los derechos reconocidoscomo generales por la Constitución, es asumido di-rectamente por el legislador, proporcionando unareformulación de la normativa primaria. Es el caso,por ejemplo, de Canadá, que en 1985 abolió algu-nas disposiciones del Indian Act, de tal manera quese abolieron todas las normas contrarias a los ar-tículos 15 (prohibición de discriminación) y 28(principio de igualdad entre hombres y mujeres) dela Carta de los Derechos y de la Libertad de 1982.

Sin embargo, en la mayoría de los casos, la me-diación entre las distintas exigencias es competen-cia de los jueces constitucionales, quienes, cadavez con mayor frecuencia, tienen que sentenciarsobre cuestiones que suponen una mediación difí-cil entre derechos generales de la persona y dere-chos culturales propios de grupos específicos.

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Finalmente, los derechos tradicionales relacio-nados con la tutela de la libertad de la personadeben contemporizarse con el desarrollo de la in-vestigación científica y de la tecnología, con la im-presionante aceleración de las innovaciones en estecampo. En los albores del nuevo milenio, la libertadde la persona debe enfrentarse a desafíos peligrososque comportan los nuevos fenómenos que, ademásde constituir un indudable factor de modernizacióny un estímulo para el progreso, representan al mis-mo tiempo un peligro potencial para el libre de-sarrollo de la persona. Pensemos, por ejemplo, enlas muchas interrogantes que abren algunas líneasde investigación (las manipulaciones genéticas, lasintervenciones en ingeniería biológica, las opera-ciones de cambio de sexo, las nuevas técnicas defecundación artificial) en lo que concierne el res-peto al ser humano, incluida su identidad. Igual-mente, se pueden considerar los nuevos perfiles delderecho a la confidencialidad y a la identidad per-sonal; inducidos, por un lado por el desarrollo delas tecnología y, por otro, por la evolución socialde las costumbres.

El proceso de especificación de los derechosfundamentales que parece caracterizar las más re-cientes Constituciones —que se distinguen por unamplio y analítico catálogo de posiciones subjeti-vas garantizadas como derechos fundamentales—





se muestra útil, pero necesita también de la inter-vención y de la interpretación de los tribunalesconstitucionales.

Como es sabido, la interpretación judicial per-mite distinguir el ámbito semántico y lingüísticode una disposición del ámbito normativo: en efec-to, este último es la resultante de la interpretaciónde una determinada disposición que se afirma enla práctica jurisprudencial. De tal manera, las in-terpretaciones concretas de las disposiciones cons-titucionales en materia de derechos fundamentalespor parte de los tribunales constitucionales permi-ten asegurar una constante síntesis entre disposi-ciones constitucionales y valores contemporáneos,es decir, entre derecho e historia.

En consecuencia, los catálogos constitucionalesde los derechos humanos no son estáticos, sino quepueden ponerse al día de las nuevas exigencias dela persona, sin que sea necesaria una revisión for-mal del texto de la Constitución. Tales catálogospueden ser implementados con la introducción delos llamados “nuevos derechos” , es decir, derechosque son “nuevos” en cuanto que no están expresa-mente regulados en la Constitución, pero pueden sernucleados en las disposiciones de derechos funda-mentales refiriéndose al principio personalista. Porejemplo, se puede obtener por vía interpretativa: delderecho a la salud el reconocimiento a un medio

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ambiente saludable y no contaminado; del derechoa la libertad personal la necesaria tutela de la propiaprivacidad; de la prohibición de prestaciones per-sonales sin base legislativa la existencia de la li-bertad individual a autodeterminarse.45

La intervención creativa de los tribunales cons-titucionales en materia de derechos fundamentaleses favorecida por la particular estructura de algu-nos textos constitucionales, en especial, por la pre-sencia de cláusulas generales específicas que lasConstituciones poseen habitualmente para la codi-ficación de los derechos concretos y que permitenuna ampliación y una implementación de las po-siciones jurídicas tuteladas en virtud de una inter-pretación evolutiva y constructiva de los diferentesderechos fundamentales de la persona.

Entre las cláusulas de este tipo se pueden contar,por ejemplo, el artículo 2o. de la Constitución ita-liana (La República reconoce y garantiza los dere-chos inviolables del hombre, ya sea individualmenteconsiderado, ya sea en las formaciones sociales don-de se desarrolla su personalidad), el artículo 2o. de


45 Sobre los llamados “nuevos derechos” : Badeni, Nuevosderechos y garantías constitucionales, Buenos Aires, 1995;Ruíz Miguel, “La tercera generación de los derechos huma-nos” , Revista de Estudios Políticos, 1991, pp. 303 y ss.; Mo-dugno, I “nuovi diritti” nella giurisprudenza costituzionale, Tori-no, 1995.




la Constitución alemana (Todos tienen derecho a de-sarrollar libremente su propia personalidad y a par-ticipar en la vida social, económica y política delpaís).

Del mismo modo, existen numerosas cláusulas deapertura genérica al reconocimiento de futuros de-rechos no enumerados en el momento, cláusulas quese remiten a la conocida fórmula de la Constituciónde los Estados Unidos, según la cual, la enumera-ción de determinados derechos no debe interpretarsecomo negación o restricción de otros. Dichas cláu-sulas confían al juez la tarea de interpretar el sentirsocial del momento, teniendo presente un conjuntode derechos controvertidos en cuanto a su subsis-tencia o alcance objetivo. Es el caso del artículo 44de la Constitución de Guatemala (Los derechos ygarantías que otorga la Constitución no excluyenotros que, aunque no figuren expresamente en ella,son inherentes al ser humano).

Otras disposiciones constitucionales, a

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sona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 · 2017. 10. 10. · les, Madrid, 1988, p. 162. 2 Cfr. Onida, La corte e i diritti, Milán, Studi Elia, 1998, p. 1095. 3 Cfr. Barbera,