Step

hen

G.

Brey

er

El modelo concurrencial que introdujo elDecreto Ley 26122, Ley sobre Represión dela Competencia Desleal, incluyó, además deciertos supuestos típicos, una cláusulageneral prohibitiva aplicable a todocomportamiento desleal. Esta fórmulaomnicomprensiva significó una respuesta ala dinámica a veces impredecible delmercado y pasó a ser un elemento esencialen la configuración de los actos decompetencia desleal tanto enunciadoscomo no enunciados.

El presente artículo constituye una reflexiónsobre la forma en que dicha cláusula se estáaplicando en el plano administrativo, conénfasis en su particular relevancia almomento de definir un acto concurrencialcomo desleal. Asimismo, tras un detalladoanálisis de la casuística del tema, el autornos presenta interesantes reflexiones entorno al futuro de dicha regulación, asícomo de sus retos en nuestro medio.

LA CLÁUSULA GENERAL COMO ELEMENTO ESENCIAL EN LACONFIGURACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

ENUNCIADOS Y NO ENUNCIADOS

Pierino Stucchi López Raygada* **

* Secretario Técnico de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI. Profesor del curso Integración Económica yComercial y Tratados Internacionales en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), así como del curso Derecho Empresarialen la misma casa de estudios. Profesor del curso Derecho Económico Internacional en la Maestría de Relaciones Internacionales yComercio Internacional en el Instituto de Gobierno. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudiosconcluidos de Maestría en Derecho de la Empresa en la UPC y de segunda Maestría en Derecho Internacional Económico en la PUCP.

* * El autor señala que toda opinión vertida en el presente artículo le es atribuible únicamente a título personal y que de ningún modoinvolucra parecer alguno de las instituciones en las que participa como profesional. El autor agradece a los señores Carlos RodasRamos, Milenko Barreto Bernuy y Carlos Carbonell Rodríguez. 287

288

I . INTRODUCCIÓN

La represión de la competencia desleal resulta enestos tiempos una disciplina en constanteevolución debido a la intensificación del procesocompetitivo en algunos sectores y a lo encarnizadode la lucha que entablan las empresas por lograrla realización de transacciones comerciales queles permitan lograr rentabilidad. Se debe tener encuenta que, en la actividad empresarial, un malencaminado ímpetu por lograr liderazgo y éxitoen el mercado puede convertir un acto audaz oagresivo desde el punto de vista comercial, en unacto de competencia desleal desde el punto devista del Derecho, aun cuando la voluntad de laempresa que lo realiza no sea desplegar unaconducta contraria a la buena fe comercial.

Para que los agentes que actúan en el mercadologren certeza en cuanto a qué se considera unacto de competencia desleal, el Decreto Ley 26122(en adelante, Ley sobre Represión de laCompetencia Desleal) presenta un listadoenunciativo de actos que se consideran comodesleales. La existencia de este listado enunciativopermite a los agentes económicos conocer y evitarla realización de dichos actos de competenciadesleal cuya naturaleza il ícita es reveladaexpresamente. Sin embargo, la intensificación delproceso competitivo y la encarnizada luchaempresarial por lograr la realización detransacciones en algunos sectores generan enalgunos sectores una dinámica competitiva queno permite que todos los actos de competenciadesleal puedan ser previstos y enunciados, a nivellegal, en dicho listado. En este contextocompetitivo, dinámico y mutable, la importanciade la cláusula general con la que cuenta nuestrosistema de represión de competencia deslealadministrativa, como elemento esencial en laconfiguración de los actos de competencia deslealenunciados y no enunciados, revela una funciónprimordial en el aseguramiento del adecuadofuncionamiento del proceso competitivo.

Cabe apuntar que en la presente entrega no nosreferiremos al ámbito penal en el que el sistema derepresión de la competencia desleal tiene a sudisposición también algunas herramientas paralograr sanciones sobre las personas naturales queviabilizan conductas contrarias a la buena fecomercial. Ello será materia de una futura entrega.Asimismo, corresponde dejar constancia de que,conforme a la doctrina mayoritaria, se incluye en elanálisis ofrecido el conjunto de disposiciones queregulan la actividad publicitaria, por contener normasque cumplen la función de reprimir la competenciadesleal en el especial escenario publicitario.

II. LA COMPETENCIA Y EL DAÑOCONCURRENCIAL LÍCITO

La pugna entre agentes económicos por lograr larealización de transacciones sobre bienes oservicios implica la existencia de una tensióncompetitiva en el mercado. La competencia quese produce entre los agentes se verifica tantodesde la posición de la demanda como desde laposición de la oferta. Ello, pues una empresacompite con otras no solamente por lograr clientes,sino además por adquirir los mejores insumosdisponibles para su actividad productiva. En esteúltimo escenario deberá encontrarse dispuesta apagar, probablemente, mayores precios paralograr transacciones con los oferentes de insumosestandarizados; mientras que en el primero –elmás conocido y analizado– deberán encontrarsedispuestas a vender a menores precios o aaumentar la calidad de su oferta, conforme lodemanden las necesidades del consumidor.

En un contexto competitivo, cada transacciónlograda por una empresa es una menos quepuede lograr su competidora. Así, por ejemplo,cada transacción lograda por una farmacia en laventa de una pastilla contra dolor de cabeza es,con seguridad, una transacción que no logró otrafarmacia cuya ubicación se encontraba en unperímetro cercano. Ocurre lo propio con un pasajevendido por una aerolínea en la ruta Lima -Bogotá, pues éste es un pasaje menos que pudoser vendido por otra aerolínea, en la misma ruta,para el mismo día. Asimismo, un huésped alojadodurante una semana en un hotel cinco estrellasen Arequipa es un huésped menos que pudo alojarotro hotel de la misma categoría, en la mismaciudad, esa misma semana. Como quiera que larealización de transacciones permite a lasempresas lograr beneficios, generalmente, éstascontribuyen en la generación de utilidades. Porello, una empresa que ve perdidas susposibilidades de realizar transacciones debido aque éstas son realizadas por una empresacompetidora, progresivamente, sufre dañoderivado de no generar util idades comoconsecuencia del efecto competitivo.

La competencia entre empresas que concurrenofreciendo bienes o servicios, similares o sustitutos,respecto de los que ofrecen otras empresas eslícita, en principio, aun cuando es capaz de generardaño. Conforme a nuestros ejemplos anteriores,se produce daño sobre el competidor cuando: i)una farmacia logra, en el agregado, mayorestransacciones con los demandantes demedicamentos respecto a otra farmacia de lamisma zona; ii) una empresa de transporte aéreo

Step

hen

G.

Brey

erPi

erin

o St

ucch

i Lóp

ez R

ayga

da

logra copar siempre sus aeronaves, mientras queotra que cubre las mismas rutas no; y, iii) un hotellogra alojar huéspedes, mientras que un hotelvecino de la misma categoría no. En todos estoscasos, la empresa exitosa es la que logratransacciones y el competidor de ésta, al verdisminuido el número de transacciones querealiza, podría ver mermadas sus utilidades y, enconsecuencia, ver peligrar su permanencia en elmercado. El competidor de la empresa exitosarecibe daño concurrencial lícito.

Este daño es lícito pues nuestra ConstituciónPolítica al establecer una economía social demercado instaura, en consecuencia, un sistemacompetitivo cuya dinámica premia la eficiencia delas empresas que son elegidas para realizartransacciones1. En una economía social de mercadose presume que los agentes económicos sonracionales, por lo que eligen siempre realizartransacciones sobre los bienes y servicios que lesofrecen los mayores beneficios, al menor costoposible. En consecuencia, en la concurrencia quegenera el sistema competitivo gana y permaneceen el mercado la empresa más eficiente.

III. ¿QUÉ ES UN ACTO DE COMPETENCIADESLEAL?

Nuestra Ley sobre Represión de la CompetenciaDesleal y la aplicación que de ella se ha realizadopor la autoridad administrativa han hecho suyas,implícitamente, a nuestro juicio, la visióncontinental alemana que, contemporáneamente,acoge dos tesis complementarias que sustentanel entendimiento y categorización de un acto decompetencia desleal.

La primera tesis considera un acto de competenciadesleal como todo aquél que no sea consistentecon el principio de competencia eficiente–Leistungswetthewerb– es decir que “(l)a deslealtado contrariedad con la buena fe se pone demanifiesto cuando la ventaja obtenida por elcompetidor no se basa en su propia eficiencia sinoen la obstaculización de otros competidores”, enconsecuencia, la competencia leal se sustenta enla eficiencia de las propias prestaciones y “(l)a

eliminación del competidor menos eficiente noconstituye un comportamiento desleal”2. Lasegunda tesis se sustenta en el principio funcionalde la competencia y “propugna que la deslealtady la contrariedad a la buena fe objetiva se producencuando un acto contradice los fines perseguidospor las normas de competencia desleal”. Es decir,cuando atenta contra el adecuado funciona-miento del proceso competitivo bajo reglas deeficiencia3.

En sede nacional, añadiendo a lo anterior uncriterio de mayor componente axiológico, la Salade Defensa de la Competencia del Tribunal delINDECOPI (en adelante, la Sala) ha señalado que“(e)l concepto de lealtad establece el límite entrelo que resulta tolerable por el sistema legal comouna práctica propia de la concurrencia en elmercado y aquella otra conducta que constituyeuna infracción que merece ser sancionada. (…) elbien jurídico tutelado por las normas de represiónde la competencia desleal es precisamente laconcurrencia justa, ajustada al ordenamientojurídico y que el exceso resulta inaceptable para lasociedad y el derecho”4. Este criterio formula unparentesco entre la sanción sobre actos decompetencia desleal y los remedios que se aplicanal abuso del derecho, sugiriendo que un acto decompetencia desleal significa un ejercicio excesivoo abusivo del derecho a competir que implica elderecho constitucional a la libre iniciativa privada.

En todo caso, conforme al ordenamientoeconómico y jurídico, la competencia desleal escapaz de producir sobre el competidor un dañoconcurrencial que no corresponde al debidamenteesperado por la competencia bajo reglas deeficiencia. En consecuencia, el Derecho considerala conducta que causa dicho daño indebido comoilícita.

Es necesario, en este punto, diferenciar lacompetencia desleal de la competencia prohibida.La competencia siempre se producirá allí donde,en un mercado, exista un agente económico omás pugnando por realizar una transacción quedesea realizar también otro agente. En estecontexto, la competencia desleal es una conducta

1 La Constitución Política establece claramente nuestro régimen económico:“Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado (…)”.

2 GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. “Competencia desleal: actos de desorganización del competidor”. Buenos Aires: Lexis Nexis.2004. pp. 63 y 64.

3 Ibid. p. 64.4 Resolución 2043-2006/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado por denuncia de Estudio Caballero Bustamante S.R.L.

contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., bajo Expediente 116-2004/CCD. 289

290

en la que se considera ilícito y prohibido el modode lograr o pretender lograr transacciones enmercados permitidos, tal como ocurre en lossectores farmacéutico, de transporte aéreo o dehospedaje, cuando ello no se persigue por laeficiencia propia. Diferente es la competenciaprohibida, que se produce cuando la actividadeconómica misma se encuentra prohibida, talcomo ocurre con la venta de drogas ilícitas, la tratade personas o el ocultamiento de prófugos. En lacompetencia prohibida, la actividad económicamisma se encuentra proscrita por el ordenamientojurídico, siendo ilícito cualquier daño que éstagenere, no siendo posible evaluar jurídicamente,siquiera si existe o no, una manifestación contrariaa la competencia bajo reglas de eficiencia. Así,notando esta diferencia, el profesor Baldo Kresaljasostiene que “en la competencia desleal no sesanciona con la ilicitud el haber causado a otroun daño concurrencial –pues éste es lícito– sinoel haberlo causado indebidamente”5.

IV. LA CLÁUSULA GENERAL COMO TIPOADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y LOSACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL ENUNCIADOS

Todo sistema sancionador requiere la tipificaciónprevia de la conducta que es sancionable,indicando la autoridad competente y el elenco desanciones que pueden corresponder a quien realicedicha conducta. En la disciplina de la represión de lacompetencia desleal en escenario administrativo, latécnica de tipificación tiene como elemento esenciala la cláusula general, que es el tipo sancionador alque se remiten las normas que indican el elenco desanciones que pueden ser impuestas a quien cometeun acto de competencia desleal.

La utilización de la cláusula general que contienela Ley sobre Represión de la Competencia Deslealpermite dos modalidades de tipificación: i) unacombinada, cuando se utiliza para una imputación,además de la cláusula general, la indicación dealguna o algunas de las conductas enunciadaspor dicha ley, con la finalidad de aclarar quéconductas configuran actos de competencia

desleal; y, ii) una simple, cuando una imputaciónse basa solamente en lo establecido por la cláusulageneral debido a que la conducta que se imputacomo acto de competencia desleal no ha sidoenunciada por la misma ley.

En ambos casos, la cláusula general es el elementoesencial en la configuración de los actos decompetencia desleal pues cumple con el principiode tipicidad exhaustiva al contener la disposiciónque permite determinar la existencia de un actode competencia desleal como prohibido y, enconsecuencia, sancionable. En este sentido, laexistencia y contenido de la cláusula general seríaabsolutamente suficiente para afirmar la existenciade un sistema administrativo sancionador sobrela competencia desleal. No obstante, su simpleexistencia no sería suficiente para lograr que eldestinatario de las normas jurídicas logre el mayorgrado de certeza posible sobre qué conductas seencuentran prohibidas. En este objetivo de certezacontribuyen notablemente los actos enunciadospor la ley que, no siendo indispensables porexceder lo exigido en la tipificación exhaustiva,permiten facilitar el conocimiento en el sujeto dederecho –también agente en el mercado– sobrelo que se encuentra prohibido por configurar unacto de competencia desleal6.

En este sentido, los actos de competencia deslealenunciados por la Ley sobre Represión de laCompetencia Desleal, tales como los actos deengaño, de confusión, de explotación indebidade la reputación ajena, de denigración, desustracción, divulgación o explotación indebidade secretos empresariales ajenos, de sabotajecontractual y de violación de normas imperativasque generan una ventaja competitiva significativa,permiten una mayor claridad en el conocimientode los actos de competencia desleal que debeevitar cometer un concurrente en el mercado y entodo caso, de producirse dichos actos, permitenuna tipificación de mayor claridad y un mejorejercicio del derecho de defensa de quien resulteimputado en el procedimiento sancionadorcorrespondiente.

5 KRESALJA, Baldo. “Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre represión de la competencia desleal”. En: Revista Derecho 47. Lima:Pontificia Universidad Católica del Perú. 1993. p. 22.

6 Coincidimos con Morón Urbina cuando reconoce la vigencia del principio de tipicidad exhaustiva que informa nuestro sistemaadministrativo sancionador en la determinación de conductas prohibidas y, en consecuencia, sancionables al afirmar que “el principiode legalidad sólo se entiende cumplido cuando los preceptos jurídicos sancionadores preexistentes en la ley, permitan predecir consuficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas (…) de manera que los administrados estemos en la aptitud de conocer elo los hechos sancionables y tengamos oportunidad de evitarlo (…) es menester que por vía normativa se establezcan con suficienteclaridad los elementos de la conducta prohibida, pues, de lo contrario, no podría el administrado conocer anticipadamente lasconsecuencias de sus actos ni estaría en posición de poder determinar los límites de su libertad de actuación.” MORÓN URBINA, JuanCarlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Tercera Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2004. p. 628.

Step

hen

G.

Brey

erPi

erin

o St

ucch

i Lóp

ez R

ayga

da

291

Cuadro 1Esquema de tipificación combinada de los actos de competencia desleal conforme al

Decreto Ley 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (LRCD)

Actos de confusión:Actos de confusión:Actos de confusión:Actos de confusión:Actos de confusión: aquéllos capaces de inducir a error aldemandante sobre la procedencia empresarial de un bien oun servicio, sea por la confusión sobre la actividad, lasprestaciones, los productos o el establecimiento ajeno(artículo 8 de la LRCD).

Actos de engaño:Actos de engaño:Actos de engaño:Actos de engaño:Actos de engaño: aquéllos capaces de inducir a error aldemandante sobre el precio, la calidad, la procedenciageográfica o las condiciones de comercialización de un bieno un servicio, incluida su procedencia geográfica o laostentación de premios o distinciones (artículos 9, 10 y 12de la LRCD y artículos 4, 5 y 8 de la Ley de Normas de laPublicidad en Defensa del Consumidor – Decreto Legislativo691).

Actos de explotación indebida de la reputaciónActos de explotación indebida de la reputaciónActos de explotación indebida de la reputaciónActos de explotación indebida de la reputaciónActos de explotación indebida de la reputaciónajena:ajena:ajena:ajena:ajena: aquéllos capaces de inducir a error sobre la reputacióncomercial propia, al asignar injustificadamente los atributosde otros concurrentes o de sus productos a la entidad propiao a los productos propios (artículo 14 de la LRCD).

Actos de denigración: Actos de denigración: Actos de denigración: Actos de denigración: Actos de denigración: aquéllos capaces de afectarinjustificadamente la percepción del demandante sobre elvalor de la oferta ajena mediante la difusión de afirmacionessobre la actividad, el producto, las prestaciones, elestablecimiento o las relaciones mercantiles de otroconcurrente o de sus representantes que puedan menoscabarsu reputación. Se excluyen aquéllas que sean exactas,verdaderas y pertinentes (artículos 11 y 12 de la LRCD yartículos 7 y 8 de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensadel Consumidor –Decreto Legislativo 691).

Actos de copia o reproducción no autorizada:Actos de copia o reproducción no autorizada:Actos de copia o reproducción no autorizada:Actos de copia o reproducción no autorizada:Actos de copia o reproducción no autorizada:aquéllos que consisten en la indebida utilización de bienesprotegidos por la propiedad intelectual, tales como marcas,invenciones patentadas u obras ajenas, entre otros (artículo19 de la LRCD).

Determinación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia desleal

Tipo sancionador(Artículos 6 y 24)

Conductas enunciadas(Artículos 8 al 19)

Es acto de competencia desleal y, enconsecuencia, ilícito y prohibido,toda conducta que resulte contrariaa la buena fe comercial, al normaldesenvolvimiento de actividadeseconómicas y, en general, a lasnormas de corrección que debenregir en las actividades económicas(artículo 6 de la LRCD).

El acto de competencia desleal serásancionado con amonestación omulta de hasta cien (100) UIT por laComisión de Represión de laCompetencia Desleal del INDECOPI(artículo 24 de la LRCD).

Actos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre loselementos de la oferta propiaelementos de la oferta propiaelementos de la oferta propiaelementos de la oferta propiaelementos de la oferta propia

Actos capaces de afectar injustif icadamenteActos capaces de afectar injustif icadamenteActos capaces de afectar injustif icadamenteActos capaces de afectar injustif icadamenteActos capaces de afectar injustif icadamentela percepción sobre el valor de la oferta ajenala percepción sobre el valor de la oferta ajenala percepción sobre el valor de la oferta ajenala percepción sobre el valor de la oferta ajenala percepción sobre el valor de la oferta ajena

Actos que consisten en uti l izar indebidamenteActos que consisten en uti l izar indebidamenteActos que consisten en uti l izar indebidamenteActos que consisten en uti l izar indebidamenteActos que consisten en uti l izar indebidamentebienes protegidos por la propiedad intelectualbienes protegidos por la propiedad intelectualbienes protegidos por la propiedad intelectualbienes protegidos por la propiedad intelectualbienes protegidos por la propiedad intelectual

292

7 Se debe considerar que “(s)abotaje significa, en general, ir u obrar en contra de los intereses que están encomendados”. CABANELLAS,Guillermo. “Diccionario enciclopédico de Derecho usual”. Vigésimo sexta edición. Tomo VII. Buenos Aires: Heliasta. 1998. p. 265.

8 Se debe considerar que las diferentes formas de sabotaje laboral que pueden presentarse son: “a) el aumento del consumo de materiaprima, cuando se registra una liberalidad extrema en el empleo de materiales; b) el descrédito de lo producido, cuando el trabajador,interiorizado de ciertos secretos, los hace públicos para perjudicar la producción de la empresa; c) el trabajo irregular con tal númerode defecto u errores, que resulta inferior o nulo el producto, como el de los linotipistas o tipógrafos al cometer mayor número deerratas que las usuales, o si los panaderos cuecen con exceso el pan y lo queman, o se olvidan de ponerle levadura o sal; d) ladestrucción intencionada de los instrumentos de trabajo, utilizando para ello medio diversos”. Ibídem.

Actos capaces de mejorar o afectar una posiciónActos capaces de mejorar o afectar una posiciónActos capaces de mejorar o afectar una posiciónActos capaces de mejorar o afectar una posiciónActos capaces de mejorar o afectar una posicióncompetit iva por otras causas distintas a la eficienciacompetit iva por otras causas distintas a la eficienciacompetit iva por otras causas distintas a la eficienciacompetit iva por otras causas distintas a la eficienciacompetit iva por otras causas distintas a la eficiencia

económicaeconómicaeconómicaeconómicaeconómica

Actos de imitación sistemática: Actos de imitación sistemática: Actos de imitación sistemática: Actos de imitación sistemática: Actos de imitación sistemática: aquéllos capaces deimpedir u obstaculizar la afirmación de otro concurrente enel mercado, a causa de la imitación sistemática de lasprestaciones e iniciativas de éste, excediendo la respuestanatural en el mercado (Artículo 13 de la LRCD).

Actos de sustracción, divulgación o explotaciónActos de sustracción, divulgación o explotaciónActos de sustracción, divulgación o explotaciónActos de sustracción, divulgación o explotaciónActos de sustracción, divulgación o explotaciónindebida de secretos empresariales ajenos: indebida de secretos empresariales ajenos: indebida de secretos empresariales ajenos: indebida de secretos empresariales ajenos: indebida de secretos empresariales ajenos: aquéllosconsistentes en: i) la divulgación o explotación, sinautorización de su titular, de dichos secretos; y, ii) la adquisiciónde tales secretos por medio de espionaje u otrosprocedimientos que no cuenten con el consentimiento deltitular (artículo 15 de la LRCD).

Actos de sabotaje contractual por inducción:Actos de sabotaje contractual por inducción:Actos de sabotaje contractual por inducción:Actos de sabotaje contractual por inducción:Actos de sabotaje contractual por inducción: aquéllosen los que se provoca o incentiva la terminación de uncontrato por la contraparte de un concurrente7, siendo unaconducta sancionable, siempre que: i) los medios vinculadosa la interferencia sean contrarios a la eficiencia económica,tal como lo sería el engaño o la confusión; ii) pretendanexcluir o eliminar al competidor del mercado; iii) sustraer,divulgar o explotar indebidamente secretos empresarialesajenos; o, iv) vaya acompañada de otra circunstancia denaturaleza análoga a las antes referidas (artículo 16 de laLRCD).

Actos de sabotaje contractual por interferencia:Actos de sabotaje contractual por interferencia:Actos de sabotaje contractual por interferencia:Actos de sabotaje contractual por interferencia:Actos de sabotaje contractual por interferencia:aquéllos que se dirigen a entorpecer los procesosempresariales internos, sea persuadiendo a los trabajadoresdel competidor afectado a incumplir su horario de trabajo oa fallar en los compromisos corporativos8; o, a provocar unaruptura de su cadena de pagos, tal como se intentaría alofrecer incentivos a sus clientes para no pagar oportunamente(artículo 16 de la LRCD).

Actos de violación de normas imperativas: Actos de violación de normas imperativas: Actos de violación de normas imperativas: Actos de violación de normas imperativas: Actos de violación de normas imperativas: aquéllosque por esta conducta permitan lograr al concurrente violadoruna ventaja competitiva significativa, sea por no asumir loscostos derivados del cumplimiento o por lograr acceder aofrecer sus bienes o servicios en condiciones o modalidadesno permitidas (artículo 17 de la LRCD).

Actos de discriminación: Actos de discriminación: Actos de discriminación: Actos de discriminación: Actos de discriminación: aquéllos en los que un oferenteinjustificadamente diferencia, ante situaciones idénticas, alos demandantes de bienes o servicios, en materia de preciosy demás condiciones (artículo 18 de la LRCD).

Fuente: Decreto Ley 26122 –Ley sobre Represión de la Competencia Desleal– y Decreto Legislativo 691 –Ley de Normas de la Publicidaden Defensa del Consumidor–. Elaboración propia.

Step

hen

G.

Brey

erPi

erin

o St

ucch

i Lóp

ez R

ayga

da

En la tipificación combinada que resulta de unaimputación en la que, además de la cláusulageneral, se utiliza la indicación de alguna oalgunas de las conductas enunciadas por dichaley, con la finalidad de aclarar qué conductasconfiguran actos de competencia desleal quedaclaro que la cláusula general es el tiposancionador, mientras que las conductasenunciadas alimentan su aplicación. La existenciay aplicación de la cláusula general revela que, lejosde ser la prohibición subsidiaria que se aplicaúnicamente a conductas no enunciadas –en unatipificación simple–, se aplica plenamente a lasconductas enunciadas en el cuadro precedente,informando íntegramente su tipicidad ydeterminando su condición de conductas ilícitas.

Coincidiendo con este postulado, hace pocosaños, mediante un precedente de observanciaobligatoria, se reconoció, efectivamente, que lacláusula general es el único tipo sancionador quecontiene la Ley sobre Represión de la CompetenciaDesleal. Así, la Sala señaló que: i) “(l)a cláusulageneral contenida en el artículo 6 de la Ley sobreRepresión de la Competencia Desleal constituyela tipificación expresa exigida por el artículo 230.4de la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, siendo la única disposición que contieneuna prohibición y mandato de sanción de losactos de competencia desleal”; y, i i) “(l)asdisposiciones del Capítulo II del Título II de la Leysobre Represión de la Competencia Desleal (entrelas que se encuentran los artículos 8º al 19º)enumeran aquellas conductas desleales máscomunes, sin hacer mención a prohibición osanción alguna, debido a que dichas conductasya se encuentran prohibidas en la cláusula general,con la sola finalidad de brindar una orientaciónmeramente enunciativa tanto a la Administracióncomo a los administrados”9.

Al respecto, conforme se ha revelado en el cuadroprecedente, se debe notar que la Ley sobreRepresión de la Competencia Desleal señala en suartículo 24 que “(e)l incumplimiento de lasnormas establecidas por esta Ley dará lugar a laaplicación de una sanción de amonestación o de

multa”. Es claro que el incumplimiento aludidoen esta disposición se refiere únicamente a locontemplado en la cláusula general, dado queésta es la única disposición que contiene normassustantivas que tienen naturaleza prohibitiva, esdecir normas que regulan conductas sobre las queno se puede actuar en contrario. Las demásdisposiciones que contiene la Ley sobre Represiónde la Competencia Desleal son procesales –por loque son aplicables solamente si se inicia unprocedimiento administrativo sancionador– oenunciativas, pues desarrollan la configuración deactos de competencia desleal, mas no son en símismas disposiciones prohibitivas.

Enfocando con más detalle el contenido mismode la cláusula general podemos apreciar que éstaseñala como ilícita y prohibida toda conducta quesea contraria: i) a la buena fe comercial; ii) alnormal desenvolvimiento de las actividadeseconómicas; y, iii) a las normas de corrección quedeben regir las actividades económicas. Paraentender la dinámica de la disciplina de represiónde la competencia desleal es necesario desentrañarcómo entiende la autoridad estos tres elementosque permiten determinar la existencia de un actode competencia desleal y, en consecuencia, laexistencia de una infracción para proceder a sucorrección y sanción. A continuación, presentamosun breve análisis, elemento por elemento.

A. El modelo social y la contravención a labuena fe comercial

Bajo el modelo social de represión de lacompetencia desleal, ésta se encarga de prohibiry sancionar las conductas de un agente que, en elmercado, pretende realizar una transacciónlogrando la preferencia de quien le compra(demandante) o le vende (oferente), por causasdistintas a su propia eficiencia.

En consecuencia, bajo el modelo social, larepresión de la competencia desleal tiene comomisión principal asegurar el adecuadofuncionamiento del proceso competitivo bajoreglas de eficiencia10. Como consecuencia del

293

9 Resolución 455-2004/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado por denuncia de Estudio Caballero Bustamante S.R.L.contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., bajo Expediente 032-2002/CCD.

10 Así, luego de Segunda Guerra Mundial, “los países europeos consideraron necesario hacer un giro en la disciplina hacia el “interéssocial”, surgiendo la necesidad de derrocar al modelo profesional individualista (…) (e)n lo referido al objeto, se vislumbra unatransición hacia una concepción de la protección del orden económico del mercado no sólo con respecto a la tutela de los interesesindividuales de los competidores, sino también con respecto a los intereses colectivos de los consumidores y del interés público delEstado. (…) En cuanto a los criterios de valoración o calificación de la deslealtad, ésta ya no se mide exclusivamente en función dela adecuación a los usos y costumbres profesionales, sino en atención a los principios del ordenamiento económico tales como la librecompetencia y la tutela del consumidor (…)“. GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Op. cit. p. 16.

294

11 Se debe precisar que la calidad para el consumidor no resulta únicamente de un atributo o de un conjunto de atributos objetivos quepueden cuantificarse. Puede ser también, por ejemplo, la percepción de elegancia y exclusividad que un consumidor tenga sobre unbien o un servicio, de tal manera que, por dicha causa, le atribuya valor. La herramienta más eficaz para generar la percepción de estevalor no cuantificable de modo objetivo es la estrategia integral de comunicación para el posicionamiento de empresas y productosen la mente de los consumidores, la que involucra no solamente la actividad publicitaria (generación de mensajes publicitarios porcuenta del anunciante), sino además la publicity (generación de información que es cubierta por la prensa respecto de las actividadeso pronunciamientos corporativos, comerciales o altruistas de una empresa).

12 ROBLES-MARTÍN LABORDA, Antonio. “Libre competencia y competencia desleal”. Madrid: La Ley. 2001. pp. 64-68.13 Este modelo “se desarrolla con la consolidación del liberalismo económico a finales del siglo XIX y principios del XX y se caracteriza

por la exigencia, por parte de los sectores profesionales, de una protección generalizada frente a los actos de competencia desleal. Losempresarios demandan la intervención del Estado en defensa de sus intereses adquiridos en el mercado. (…) como comenta elprofesor Aurelio Menéndez, se perfila la necesidad de una disciplina común privada, ‘(…) dotada de una fuerte impronta profesional,encaminada a reprimir aquellas modalidades competitivas que la corporación de los empresarios estimara incorrectas’”. Asimismo,“en virtud de la impronta corporativista que impregna esta materia, el acto de competencia desleal se configura como una violacióna las reglas de deontología profesional, y el bien jurídico que se protege es el daño causado al empresario por la desviación de laclientela de su empresa hacia la empresa de competidor. En consecuencia, el criterio de calificación de la conducta será la adecuación

cumplimiento de dicha misión, se verá beneficiadatoda la sociedad, pues es de interés general queel consumidor final o intermedio logre satisfacersus necesidades minimizando costos y maximizandobeneficios, al tener a su disposición la oferta quepor eficiente le ofrece las mejores combinacionesde precio y calidad11. Asimismo, el aseguramientodel adecuado funcionamiento del procesocompetitivo puede, en determinado caso concreto,coincidir con el interés particular de un agenteafectado directamente por un acto de competenciadesleal, sea una empresa o un consumidor.

En nuestro país, la expresión legislativa paraidentificar un acto de competencia desleal refierela contravención a la buena fe comercial comouno de sus componentes. A nuestro juicio, elprincipal. Esta buena fe no es una buena fecomercial subjetiva. No es la percepción sobre lailicitud o no de una conducta propia. Por elcontrario, es un estándar que, en cada caso,permite evaluar la adecuación de la conductapropia con la buena fe comercial objetiva que seespera de un agente que participa en el procesocompetitivo bajo reglas de eficiencia, que espropio de una economía social de mercado.

La buena fe comercial objetiva se verifica en aquellaconducta concurrencial destinada a lograr opretender lograr la preferencia de losdemandantes por causa de la eficiencia de lospropios bienes o servicios, al ofrecer en ellosmejores combinaciones de precio y calidad quelos competidores. La contravención a la buena fecomercial objetiva se produce al lograr o pretenderlograr la preferencia de los demandantes porcausas distintas a la propia eficiencia, tal comoocurre cuando una empresa engaña alconsumidor, lo induce a error sobre la procedenciaempresarial o geográfica de un bien o un servicio,o logra una ventaja competitiva derivada de laviolación de normas imperativas, entre otros.

B. La contravención al normal desenvolvimiento delas actividades económicas y a las normas decorrección que deben regir las actividadeseconómicas

En términos generales, se podría señalar que labuena fe comercial objetiva –como estándar de loque se espera de un concurrente en el procesocompetitivo bajo reglas de eficiencia– persiguelograr el adecuado funcionamiento de esteproceso al cautelar el normal desenvolvimientode las actividades económicas y vigilar elcumplimiento de las normas de corrección quedeben regir las actividades económicas en unaeconomía de social de mercado. Sin embargo,corresponde profundizar sobre el sustento de esteplanteamiento, a efectos de darle a estos doselementos que conforman la cláusula general unaadecuada lectura conforme al modelo social.

Para ello, se debe considerar que, en la tradicióncontinental, antes de la plena vigencia del modelosocial sobre la disciplina de la represión de lacompetencia desleal, tuvo vigencia el modelocorporativista o de protección profesional. Estemodelo previo –evidenciado por ejemplo en laexperiencia de la Ley española 110/1963–configuraba a la represión de la competenciadesleal en una disciplina protectora de los usosconsiderados normales y correctos por los gremiosempresariales y profesionales12. Este modelocorporativista o de protección profesional noaseguraba necesariamente el resguardo deladecuado funcionamiento del procesocompetitivo bajo reglas de eficiencia, pues si laautoridad hacía suyas las consideraciones de losusos mercantiles, conforme a la prácticas normalesy asumidas como correctas, eventualmente podíadedicarse a proteger las posiciones comercialesde las empresas establecidas desde hace algúntiempo en un mercado, amenazadas por nuevosentrantes o competidores13.

Step

hen

G.

Brey

er

En consecuencia, nuestra opinión es que lacontravención al normal desenvolvimiento de lasactividades económicas y a las normas decorrección que deben regir las actividadeseconómicas son dos elementos que no sonrealmente necesarios ni deseables para configurarel tipo sancionador que establece la cláusulageneral. Sin embargo, el legislador, pese aconsagrar un modelo social, conforme al textoíntegro de la vigente Ley sobre Represión de laCompetencia Desleal, mantuvo un rezago deinercia proveniente del modelo corporativista ode protección profesional que se revelóinvoluntariamente en la colocación de estos doselementos14. Este rezago se pretendió corregir conuna propuesta de modificación legislativapresentada por INDECOPI, en su momento, peroque no llegó a convertirse en ley15. Sin embargo,afortunadamente, conforme al texto legal vigentees posible y necesario hacer una lecturaconsonante de estos dos elementos con el modelosocial y con las exigencias que impone la buena fecomercial objetiva en una economía social demercado.

Es necesario enfatizar que una lecturacontemporánea de la cláusula general de la Leysobre Represión de la Competencia Desleal nopermite, en ningún caso, considerar que unaconducta de competencia bajo reglas de eficienciasería contraria a la buena fe comercial por el hecho

de contravenir el normal desenvolvimiento de lasactividades económicas y/o las normas decorrección que deben regir las actividadeseconómicas, conforme a los usos comerciales queguarda cierto gremio en determinada plaza.Presentamos un ejemplo. Imaginemos que, endeterminado momento, en el sector de segurosde determinado mercado, la cantidad de empresasproveedoras de servicios de aseguramiento deriesgos sobre el patrimonio satisfacen la demanday cubren sus expectativas de rentabilidad sinnecesidad de entablar una estrategia demercadotecnia muy audaz o agresiva. Sinembargo, en un momento posterior, un nuevoconcurrente ingresa a competir, realizandopublicidad comparativa sobre cada uno de losservicios ofrecidos para el aseguramiento deriesgos sobre el patrimonio y enviandocomunicaciones a los clientes de las demásempresas, invitándolos a visitar sus instalacioneso a pedir la visita de uno de sus agentesrepresentantes, conducta inusual y nunca antesvista en dicho mercado16. Esta conducta podríaser, sin duda, contraria a los usos de la plaza hastael momento, contraria al normal desenvolvimientode las actividades económicas hasta un momentoprevio al ingreso del nuevo entrante en el mercadoy, tal vez, considerada por la mayoría de empresasaseguradoras como contraria a las normas decorrección o a la ética que deben regir lasactividades económicas. Bajo el modelo

o no del acto de competencia a los usos y costumbres mercantiles reinantes en la época. Vemos, pues, cómo el hilo conductor deeste modelo es la intención de proteger los intereses de los de los operadores de mercado, y es a través de esta herramienta concedidaa aquéllos mediante la cual, por vía indirecta, se tutelan los intereses de los consumidores y de la sociedad en general”. GARCÍAMENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Op. cit. pp. 13 y 14.La transición española de este modelo hacia el modelo social que impuso la constitución económica española, recoge la siguienteconstatación: “En el diálogo y la negociación con los empresarios se perseguía básicamente convencerles de lo periclitado –y yadisconforme con la Constitución– de un modelo profesional o corporativo del Derecho de la competencia desleal donde sólo ellos,conectados por una relación de competencia, eran los sujetos combatientes y combatidos y también los sujetos pacientes protegidos,y donde únicamente ellos aparecían como las instancias jurídicamente legitimadas para la producción de las reglas o los criterios deenjuiciamiento de la lealtad o deslealtad de los comportamientos concurrenciales, al hacerse bascular tales enjuiciamientos en laconculcación de las reglas de conducta consideradas honestas o correctas según la ética o moral empresarial imperante en cadamomento histórico (normas de corrección profesional o usos honestos en materia industrial y comercial). De lo que se trataba era,en suma, de hacerles ver la necesidad de sustituir ese modelo normativo cerrado –precisamente merced a la cerradura técnica en larelación de competencia– por otro socialmente abierto (…) había que convencerles de la necesidad de provocar la quiebra de la relaciónde competencia”. FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO. “Competencia desleal y antitrust. Sistema de ilícitos”.Barcelona: Marcial Pons. 2005. pp. 18 y 19.

14 Por ejemplo, la exposición de motivos de la ley española 3/1991 sobre competencia desleal que inspiró nuestra vigente ley en lamateria, fiel al modelo social que la informa, señala que “(e)l aspecto tal vez más significativo de la cláusula general radica en loscriterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, dealcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materiacomercial e industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo”. Nuestro legislador no optó por desplegar unrechazo implícito de esta naturaleza.

15 Por esta razón el proyecto de nueva Ley sobre Represión de la Competencia Desleal sometido a conocimiento público en el año 2005por el INDECOPI, considerando únicamente el elemento esencial que configura el acto de competencia desleal, contemplabaexpresamente:“Artículo 6.- Cláusula general prohibitoria.-(…)Es acto de competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.(…)”.

16 Bajo el modelo social, “la ampliación de los intereses protegidos por la disciplina da lugar a que ciertas actividades anteriormenteconsideradas como desleales –como la publicidad comparativa o la invasión de la zona exclusiva–, comiencen a permitirse debido alos efectos beneficiosos que producen desde el punto de vista de los intereses de los consumidores y del interés público en elmantenimiento de un mercado altamente competitivo”. ROBLES MARTÍN-LABORDA, Antonio. Op. cit. p. 71.

Pier

ino

Stuc

chi L

ópez

Ray

gada

295

296

17 En principio, la difusión de comunicaciones de cualquier índole emitidas por un concurrente que sean capaces de generar denigracióno el descrédito sobre otra empresa, sus marcas, sus establecimientos o sobre cualquier aspecto de su oferta en el mercado, seencuentra prohibida y es sancionada. Sin embargo, como excepción, la denigración se encuentra justificada y, en consecuencia,permitida, si es que las afirmaciones que se comunican, en perjuicio de dicha otra empresa, son: i) verdaderas: es decir objetivas overificables, siempre que el anunciante cuente con pruebas idóneas para acreditar la veracidad; ii) exactas: es decir que además de serverdaderas se presenten con una claridad que evite la ambigüedad o la imprecisión en la percepción del consumidor sobre la realidadde las condiciones de la otra empresa aludida; y, iii) pertinentes: en la forma, al evitarse la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo;y, a la vez, en el fondo, al trasmitir información que al consumidor le permita evaluar la oferta aludida sobre parámetrosde eficiencia. Alusiones sobre condiciones estrictamente personales de los titulares o representantes de una empresa son siempreimpertinentes.

corporativista o de protección profesional estaconducta podía ser desleal. Sin embargo, dichaconducta no sería contraria a la buena fe comercialobjetiva, a la luz del modelo social, mientras sebase en la eficiencia propia, evitando inducir aerror al consumidor o desacreditar indebidamentea los competidores17.

En consecuencia, en una lectura correcta,corresponde entender al normal desenvolvimientode las actividades económicas y a las normas decorrección que deben regir las actividadeseconómicas, en un proceso competitivo, desdeuna perspectiva sistémica. Es decir, considerandoque las conductas de los concurrentes puedenser: i) nuevas y no usuales en un sector; o, ii)producto de la innovación de métodos decomercialización o de publicidad o promoción;por lo que es posible que se desvíen, en algúncaso, del uso comercial entendido como norma ocomo normal. Sin embargo, si se trata de actos decompetencia bajo reglas de eficiencia, aunqueincomoden a los otros concurrentes porquebrar el estándar, no son actos de competenciadesleal.

¿Cuál sería entonces una contravención al normaldesenvolvimiento de las actividades económicasen una economía social de mercado? ¿Y cuál seríauna contravención a las normas de corrección quedeben regir las actividades económicas en unaeconomía social de mercado? La respuesta essencilla. Una conducta encaminada a lograr opretender lograr transacciones por causasdistintas a la propia eficiencia. En consecuencia,una lectura desde el modelo social nos invita aunificar los tres elementos que la cláusula generaldetermina para configurar un acto decompetencia desleal como aquél que simplementecontraviene la buena fe comercial objetiva, talcomo se ha descrito en el punto precedente.

En una economía social de mercado, competir poreficiencia es la regla, por lo que el derecho tienela misión de proteger el proceso competitivo y no

las consideraciones de los gremios empresarialeso profesionales que pueden diferir, en algunoscasos, de los estándares de competencia poreficiencia.

V. LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEALNO ENUNCIADOS

Pese a que el legislador ordinario ha listado demodo enunciativo los actos de competenciadesleal que se pueden considerar de hallazgo másfrecuente en la dinámica concurrencial, laexistencia misma de la cláusula general reconoceque el proceso competitivo posee una realidadque supera a la capacidad que se tiene paratipificar los actos de competencia desleal bajo unatécnica de numerus clausus. Por esta razón, seutiliza una técnica legislativa de tipificacióngenérica que permita cumplir con el principio detipificación exhaustiva y que, a la vez, sea losuficientemente flexible para que permita realizarimputaciones combinadas, utilizando la cláusulageneral y la referencia a un acto enunciado; o,imputaciones simples, utilizando únicamente lacláusula general. En este sentido, la actualenunciación de tipos de competencia desleal quecontiene la Ley sobre Represión de la CompetenciaDesleal, inspirada en alguna medida en lalegislación española, no es inmutable y, menosaún, el fin de la historia en materia de identificaciónde actos de competencia desleal.

En período reciente, podemos constatar que se hanidentificado, mediante pronunciamientosadministrativos, algunas conductas de competenciadesleal no enunciadas por esta ley que es oportunocomentar para revelar el debate actual sobreconfiguración de actos de competencia desleal noenunciados en nuestro país. Para ello, en el siguientecuadro hacemos explícitas determinadas conductasde competencia desleal no enunciadas peroidentificadas y caracterizadas en lospronunciamientos de la Comisión de Represión dela Competencia Desleal del INDECOPI (en adelante,la Comisión) y de la Sala.

Step

hen

G.

Brey

erPi

erin

o St

ucch

i Lóp

ez R

ayga

da

297

Cuadro 2Expresión jurisprudencial y lógica de actos de competencia desleal no enunciados por el

Decreto Ley 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (LRCD)

Actos de indebido ataque procesal: Actos de indebido ataque procesal: Actos de indebido ataque procesal: Actos de indebido ataque procesal: Actos de indebido ataque procesal: aquéllos capacesde entorpecer, encarecer, obstaculizar, dificultar o impedir laactividad comercial de otro concurrente mediante el ejercicioilegítimo, fraudulento o carente de fundamento, de losderechos de acción o de petición que corresponden a todosujeto de derecho.

Actos de aprovechamiento indebido del esfuerzo oActos de aprovechamiento indebido del esfuerzo oActos de aprovechamiento indebido del esfuerzo oActos de aprovechamiento indebido del esfuerzo oActos de aprovechamiento indebido del esfuerzo odel derecho ajeno: del derecho ajeno: del derecho ajeno: del derecho ajeno: del derecho ajeno: aquéllos que consisten en laexplotación comercial del esfuerzo ajeno, de modo contrarioa la eficiencia competitiva; y, de los derechos o titularidadesque corresponden a otro agente económico, sin asumir loscorrespondientes costos.

Actos de boicot: Actos de boicot: Actos de boicot: Actos de boicot: Actos de boicot: “toda conducta de un concurrente en elmercado que tenga por efecto impedir o entorpecer larealización de un acto concurrencial ajeno o propio delproceso competitivo, y ejercitada como medio de presiónpara evitar el éxito o los propósitos de otro concurrente, pormedios distintos a la eficiencia competitiva”. Actos de boicotpodrían constituir, entre otros, aquellos “que tengan lascaracterísticas de: i) estar dirigidos contra un competidor yser eficaces para generar como efecto que éste no concurraen determinado mercado; ii) actuar sobre un cliente real opotencial y ser eficaces para generar como efecto que éstedecida no establecer relaciones contractuales con uncompetidor; o, iii) actuar sobre un cliente propio y ser eficacespara generar como efecto dificultades para que éste extingasu vínculo contractual, con el fin de evitar que el clientedesarrolle relaciones contractuales con un competidor”18

(configuración no acogida en última instancia por laautoridad administrativa).

Determinación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia deslealDeterminación de actos de competencia desleal

Tipo sancionador(Artículos 6 y 24)

Conductas no enunciadas

Es acto de competencia desleal y, enconsecuencia, ilícito y prohibido,toda conducta que resulte contrariaa la buena fe comercial, al normaldesenvolvimiento de actividadeseconómicas y, en general, a lasnormas de corrección que debenregir en las actividades económicas(artículo 6 de la LRCD).

El acto de competencia desleal serásancionado con amonestación omulta de hasta cien (100) UIT por laComisión de Represión de laCompetencia Desleal del INDECOPI(artículo 24 de la LRCD).

Actos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre losActos capaces de inducir a error sobre loselementos de la oferta propiaelementos de la oferta propiaelementos de la oferta propiaelementos de la oferta propiaelementos de la oferta propia

Fuente: Pronunciamientos administrativos de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y de la Sala de Defensa de laCompetencia del Tribunal del INDECOPI. Elaboración propia.

18 Resolución 101-2006/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitado por denuncia deBanco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A., bajo Expediente 151-2004/CCD.

298

A. Actos de indebido ataque procesal

En la configuración jurisprudencial de los actosde indebido ataque procesal, la experiencianacional ha tenido significativa concordancia. Losactos de indebido ataque procesal se puedenconfigurar como aquella conducta de unconcurrente dirigida a dificultar la actividadconcurrencial de otro concurrente, a través de lautilización indebida o abusiva del derecho deacción o del derecho de petición, en sede judicialo administrativa, respectivamente.

El hecho de entablar procesos contra otroconcurrente con la finalidad de obstaculizar oencarecer su actuación en el mercado puedeconfigurar, en efecto, un acto de competenciadesleal bajo el alcance de la cláusula general. Alrespecto, comentaremos dos casos de relevanciaen el que tanto la Comisión como la Salaconfiguran como acto de competencia desleal lapromoción de procesos contra otro concurrentecon la finalidad de entorpecer su accionar en elmercado, sin interés legítimo o sin legitimidadpara obrar.

En el primer caso, una empresa dedicada a lafabricación y comercialización de pinturas y otrosproductos químicos vinculados denunció a otraempresa concurrente en el mismo sector,imputándole como acto de competencia deslealla continua utilización del recurso de oposiciónen sus procedimientos de registro de marcas. Estaconducta, a decir de la denunciante, le impedíacontar con signos distintivos registrados paradiferenciar sus productos en el mercado, por loque su actuación en el mercado sufría unaobstrucción.

Conforme regula la Decisión 486 de la ComunidadAndina –Régimen Común sobre PropiedadIndustrial–, una vez que un solicitante ha pedidoel registro de un signo como marca en su favor, seencuentra obligado a publicar dicho signo,indicando la clase en que solicita su registro, entreotros datos de importancia. Luego de lapublicación, la oposición es un recurso que puedeser presentado por un tercero para cuestionar elregistro que se pretende. La oposición exige doscondiciones sobre quien la plantea: i) que ésteposea legítimo interés para entablarla; y, ii) que

fundamente su pretensión opositora19. Elfundamento de la pretensión opositora sesustancia válidamente, entre otras posibilidades,aludiendo que el signo que se pretende registrarcomo marca: i) incurre en una prohibición absoluta(por ser una denominación común o un nombregenérico del producto que se pretende distinguir,entre otros); ii) incurre en una prohibición relativa(por ser idéntico o semejante a una marcaregistrada o a un signo solicitado previamentepara registro, pudiendo causarse un riesgo deconfusión, entre otros); o, iii) de ser registrado,perpetraría, facilitaría o consolidaría un acto decompetencia desleal20.

En este contexto jurídico, la empresa dedicada ala fabricación y comercialización de pinturas yotros productos denunció que las oposiciones quese habían presentado en su contra –quince en unperíodo aproximado de dos años– excedían unaconducta que razonablemente estuviera dirigidaa proteger los derechos de propiedad industrialque correspondían a su empresa opositora ycompetidora en el mercado, siendo unaobstrucción a su actuar concurrencial. Sinembargo, a lo largo del procedimiento, se pudoacreditar que algunos de los recursos de oposiciónhabían resultado legítimos y fundados luego desu evaluación por las autoridades de propiedadindustrial (Oficina de Signos Distintivos y Sala dePropiedad Intelectual del INDECOPI),impidiéndose válidamente el registro dedeterminados signos solicitados, en suoportunidad, por la empresa denunciante y sobrelos que acusaba obstrucción.

En consecuencia, la Comisión tuvo la convicciónde que la empresa denunciada había desarrolladoel ejercicio regular de un derecho que lecorrespondía según el Régimen Común sobrePropiedad Industrial Andino, por lo que ladenuncia fue declarada infundada al no quedaracreditada la realización de actos de competenciadesleal contrarios a la cláusula general.

En segunda instancia, la Sala coincidió con laComisión en que no existían actos de competenciadesleal, sin embargo precisó elementos quepermitieron un avance en la configuración de losactos de indebido ataque procesal como actos decompetencia desleal. La Sala indicó que, además

19 Artículo 146 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina - Régimen Común sobre Propiedad Industrial.20 Artículos 135 a 137 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina - Régimen Común sobre Propiedad Industrial.

Step

hen

G.

Brey

er

del daño concurrencial lícito que produce laconcurrencia misma por la pugna por lapreferencia sobre los clientes, “(o)tro supuestode afectación permitida implícitamente por elordenamiento –y no sólo en el derecho de lacompetencia o de la propiedad intelectual, sinoen todas las áreas jurídicas– es la que resulta delejercicio regular de un derecho, como es el casode los derechos subjetivos de acción y decontradicción. Así, en el ámbito marcario, aunquela oposición a una solicitud de registro prolongala incertidumbre generada respecto a suobtención, este acto no puede ser calificado dedesleal, salvo que medien situaciones particularesque permitan apreciar de forma manifiesta quetales derechos se han ejercido abusivamente conla única intención de dañar a un competidor, a finde generarle un perjuicio relevante, con ausenciade interés legítimo”21.

La Sala precisó la identificación del ilícito alconsiderar en su análisis que no debía evaluar lalicitud de las oposiciones interpuestas por ladenunciada, pues jurídicamente eranconsecuencia del ejercicio de un derecho. Elanálisis, conforme estableció la Sala, debíacircunscribirse únicamente a determinar si éstasse habían entablado ilegítimamente, de modomanifiesto o evidente. En este criterio, al resolverel caso, apreció que no se había acreditado que elconjunto de oposiciones formuladas por ladenunciada tuvieran como finalidad única yevidente dañar la posición de su competidora, locual se apreciaba, entre otros, en que numerosasoposiciones habían sido aceptadas por lasautoridades de propiedad industrial,presumiéndose implícitamente que la denunciadaposeyó legítimo interés para entablar pretensionesfundamentadas22.

El segundo caso de relevancia que,posteriormente, permitió un avance significativoen la configuración de actos de indebido ataqueprocesal, surgió con ocasión de un singularprocedimiento sancionador iniciado de oficio porla Comisión, luego de que la Sala declarara lanulidad de tres resoluciones emitidas por laComisión de Protección al Consumidor delINDECOPI (en adelante, “CPC”). Dichas tres

resoluciones fueron emitidas en tres casos en queuna persona natural había denunciado a tresempresas concurrentes en el mercado de bebidasembotelladas. Dicha persona natural habíadenunciado ante la CPC, entre otros, que cadauna de estas tres empresas comercializabaproductos que no eran idóneos para el consumohumano. Esta imputación indicaba la existenciade infracciones contra las normas que protegenlos derechos de los consumidores. Como mediosprobatorios, en cada procedimiento ante la CPC,dicha persona natural había presentado informesde ensayo emitidos por una empresa especialistaen análisis de esta índole, acerca del contenido ydel estado de las bebidas embotelladas por cadauna de estas empresas23.

Luego de la tramitación de los tres casos, la CPCdeterminó que la denuncia era infundada contrados de las tres empresas, al haber acreditado éstaque el néctar que conformaba las bebidasembotelladas comercializadas no conllevabanriesgo alguno para la salud o seguridad de losconsumidores. Sobre el caso contra la terceraempresa, la CPC consideró que el néctar quecontenía la bebida comercializada por ésta no eraidóneo al contener un nivel de microorganismosque creaba un riesgo para la vida útil del productopero no por carencia de idoneidad para elconsumo humano.

Ante estos resultados, la persona naturaldenunciante apeló estos tres pronunciamientosde la CPC. Elevados a su conocimiento en segundainstancia estos casos toman un giro particular. LaSala requirió a la persona natural denunciante quepresentara copia de los comprobantes de pagoemitidos por la empresa encargada de laelaboración de los informes de ensayo quemostraban el análisis sobre el contenido y elestado de las bebidas embotelladas por cada unade las empresas denunciadas. Asimismo, la Salale requirió a dicha persona natural que informarasi mantenía algún vínculo con alguna empresacompetidora de las empresas denunciadas. Lapersona natural señaló que una empresaconcurrente en el mismo sector en el queconcurren las tres denunciadas había pagado larealización de los informes de ensayo y que,

Pier

ino

Stuc

chi L

ópez

Ray

gada

299

21 Resolución 1353-2006/TDC-INDECOPI emitida en segunda instancia administrativa en el procedimiento iniciado por denuncia dePinturas Anypsa S.A. contra Tecnoquímica S.A., bajo Expediente 110-2005/CCD.

22 Resolución 1353-2006/TDC-INDECOPI emitida en segunda instancia administrativa en el procedimiento iniciado por denuncia dePinturas Anypsa S.A. contra Tecnoquímica S.A., bajo Expediente 110-2005/CCD.

23 Resolución 139-2006/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitado de oficio contra Coca-Cola Servicios de Perú S.A., bajo Expediente 065-2006/CCD.

300

adicionalmente, dicha empresa era cliente delestudio de abogados en el que trabajaba comoabogada. La Sala también requirió a la empresaencargada de la elaboración de los referidosinformes de ensayo que presentara elcomprobante de pago emitido por dicho servicio,lo que fue actuado en los procedimientos, en estasegunda instancia, corroborando que el pagohabía sido realizado por una empresa concurrenteen el mismo sector24.

Ante estas constataciones, la Sala declaró lanulidad de los tres pronunciamientos de la CPC,al considerar, conforme señala el DecretoLegislativo 716 (en adelante, Ley de Protección alConsumidor), que solamente un consumidor ouna asociación de consumidores puede presentaruna petición que de inicio a un procedimientosancionador contra una empresa proveedora antela CPC. La Sala observó un componentefraudulento en los tres casos antes referidos, entanto que “(…) el financiamiento de costos deuna denuncia por infracciones a las normas deprotección al consumidor es una formafraudulenta por medio de la cual las empresascompetidoras de un proveedor pretenden erigirsecomo sujetos activos en el procedimiento,contraviniendo con ello (…) la Ley de Protecciónal Consumidor y configurando en la práctica unadenuncia encubierta, tal como se ha podidoapreciar”25.

En este contexto, la Sala derivó los actuados delos tres casos a la Comisión para que éstaconsiderara si la materia probatoria referida enlos tres casos descritos aportaba indiciossuficientes sobre la realización de actos decompetencia desleal. Así, la Sala sometió aconsideración de la Comisión un caso cuyo análisispermitió un significativo paso en la configuraciónde los actos de indebido ataque procesal comoactos de competencia desleal.

Luego del análisis de la materia probatoria enestos casos, la Comisión, efectivamente, inició unprocedimiento sancionador de oficio contra laempresa concurrente que había pagado larealización de los informes de ensayo que habíanservido de prueba en los tres casos reseñados y

que era cliente del estudio de abogados en el quetrabajaba como abogada la persona natural quehabía fungido como denunciante. En esteprocedimiento sancionador, la empresa imputadaaceptó los hechos, sin embargo pretendiójustificarlos señalando, entre otros, que ningunanorma le prohibía contribuir económicamente enla promoción de casos dirigidos a la protecciónde los consumidores. Sin embargo, al resolver elcaso, la Comisión consideró que la empresaimputada “tuvo por finalidad brindar apoyo a unapersona (bajo una pretendida calidad deconsumidora), con la finalidad de que éstainterpusiera acciones legales en contra de las(otras) empresas (…) utilizando medios legalesde forma indebida y fraudulenta en perjuicio delas (otras) empresas (…). Esta conducta, a juiciode la Comisión es capaz de generar perjuicios aempresas que concurren en el mismo sector quela imputada (…) por medios distintos al esfuerzoempresarial eficiente que exige la buena fecomercial, el normal desenvolvimiento deactividades económicas y, en general, a las normasde corrección que deben regir en las actividadeseconómicas. En consecuencia, es un dañoconcurrencial ilícito” (texto entre paréntesisañadido)26.

La Comisión consideró que la empresa imputada,al no ser un consumidor o una asociación deconsumidores, “si bien no habría actuadodirectamente en la interposición de una denunciapor una presunta infracción a la Ley de Protecciónal Consumidor, sí lo habría hecho indirecta eindebidamente, de modo fraudulento”27.Asimismo, la Comisión observó, implícitamente,que la empresa imputada no tenía justificaciónalguna para haber promovido fraudulentamentelas tres denuncias ante la CPC pues, en todo caso,tuvo siempre a su disposición la posibilidad de: i)denunciar directamente a las tres empresasconcurrentes con ella en el mismo sector por larealización de actos de competencia desleal en lamodalidad de engaño o de violación de normaspor la puesta en el mercado de bebidasembotelladas productos que no contaran con lacalidad ofrecida o que exigieran las normassanitarias, respectivamente; o, ii) presentar unadenuncia informativa ante la CPC, que no implicara

24 Resolución 139-2006/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitado de oficio contra Coca-Cola Servicios de Perú S.A., bajo Expediente 065-2006/CCD.

25 Resolución 1159-2005/TDC-INDECOPI emitida en segunda instancia administrativa en el procedimiento iniciado por denuncia de laseñora Fiorella Serra Farfán contra Cueva Interamerican Company S.A.C., bajo Expediente 1101-2004/CPC.

26 Resolución 139-2006/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitado de oficio contra Coca-Cola Servicios de Perú S.A., bajo Expediente 065-2006/CCD.

27 Resolución 139-2006/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitado de oficio contra Coca-Cola Servicios de Perú S.A., bajo Expediente 065-2006/CCD.

Step

hen

G.

Brey

er

necesariamente el despliegue de un derecho depetición, sino que pusiera en su conocimientohechos que estimara como infractores de lasnormas que protegen al consumidor para queésta estimara si ameritaba el inicio de unprocedimiento sancionador de oficio contradichas empresas28. Pese a la existencia de lasposibilidades antes reseñadas, el actuar de laempresa imputada consistió en la realización deun ataque procesal fraudulento, no permitido porlas normas vigentes.

Si bien la empresa imputada pretendióargumentar que no era competidora de las tresempresas denunciadas ante la CPC, la Comisiónobservó que ello no era un requisito a analizarpara configurar la realización de un acto decompetencia desleal en perjuicio de otrosconcurrentes, pues lo sería, en todo caso, paraevaluar la gravedad de un acto de competenciadesleal y, en consecuencia, graduar la sanción, siéste estuviera dirigido a alejar o sustraerilícitamente la clientela de un competidor29. Sinembargo, para la Comisión quedó claro que laempresa imputada “desarrolla o puededesarrollar –de forma mediata o inmediata–actividad comercial que se encuentra enconcurrencia con la actividad económica de las(otras) empresas (…) (que) sin importar laenvergadura de su participación en el mercadoconcurren en el mismo sector de bebidas noalcohólicas, en el que, por ejemplo, una bebidagaseosa puede ser sustituida en el consumo porjugos de frutas al satisfacer, con diferentesatributos, la misma necesidad” (Texto enparéntesis añadido)30.

Asimismo, la Comisión consideró que las medidascautelares y sancionadoras solicitadas por lapersona natural que fungió fraudulentamentecomo denunciante de las tres otras empresas “seencontraban orientadas, debido a suformulación, a la inmovilización y destrucción de

los productos denunciados y al cierre de la plantade fabricación, revelando una finalidad de lograruna paralización y consiguiente perjuicio encontra de los concurrentes denunciados, más queun afán de protección y salvaguarda de losconsumidores”31.

En consecuencia, la Comisión consideró que laempresa imputada había cometido actos decompetencia desleal por desarrollar “conductastendientes a perjudicar la actividad comercial dediversas empresas que concurren con ella en elmismo sector del mercado y elevando sus costosde operar en el mercado, lo que contradice loestablecido en la cláusula general de la ley derepresión de la competencia desleal, al generarlesun daño que no deriva de un esfuerzo empresarialeficiente”32. Este pronunciamiento de la Comisiónno fue revisado en segunda instancia por la Saladebido a que la empresa infractora lo consintió yno presentó apelación contra el mismo. Sinembargo, podemos presumir un criterio de índolesimilar por parte de la segunda instancia al ser laque remitió el caso a la Comisión para que evaluarael inicio del procedimiento sancionador de oficio.

De los pronunciamientos comentados, podemosidentificar a los actos de indebido ataque procesalcomo aquéllos capaces de entorpecer, encarecer,obstaculizar, dificultar o impedir la actividadcomercial de otro concurrente mediante elejercicio ilegítimo, fraudulento o carente defundamento, de los derechos de acción o depetición que corresponden a todo sujeto dederecho. Seguramente, esta configuración se veráenriquecida con posteriores pronunciamientosque, con ocasión del análisis de otros casosconcretos, arrojen mayores luces sobre loscontornos de esta figura33. Queda pendiente a lajurisprudencia precisar criterios que permitananalizar del mejor modo posible el conjunto deindicios que se deban valorar para determinar laexistencia de actos de indebido ataque procesal.

28 La diferencia entre el ejercicio del derecho a formular denuncias informativa y el ejercicio del derecho de petición administrativa(frecuentemente denominada también denuncia por algunas normas especiales que regulan procedimientos, como es el caso de losque se tramitan ante el INDECOPI), se expone plenamente en los artículos 105 y 106 de la Ley 27444 - Ley del ProcedimientoAdministrativo General.

29 El Decreto Ley 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal indica:“Artículo 5.- (…) se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraerilícitamente la clientela de un competidor”.

30 Resolución 139-2006/CCD-INDECOPI. Op. cit. Supra 23.31 Ibidem.32 Ibidem.33 Sobre la configuración del indebido ataque procesal, analizado desde una dimensión que lo encuadra como posible acto contrario a

la libre competencia, recomendamos consultar: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y Alejandro, FALLA JARA. “El abogado del diablo: elabuso de procesos legales o gubernamentales como práctica anticompetitiva”. En: Ius et Veritas 30. Año 15. 2005. pp. 40-51.

Pier

ino

Stuc

chi L

ópez

Ray

gada

301

302

B. Actos de aprovechamiento indebido delesfuerzo o del derecho ajeno

Sobre los actos de competencia desleal, se handesarrollado diversas y diferentes categorizaciones,a efectos de permitir una clasificación que permitasu estudio y determinación de mejor manera. Estasclasificaciones pueden ser útiles para el análisisfenomenológico de los actos de competencia deslealy, en la medida que estos son de naturalezamultidimensional, pueden superponerse, siempredependiendo del énfasis que se desee realizar sobreuno de los ejes de gravedad que permita laconfiguración de determinado actos.

En este sentido, por ejemplo, dos de los actosclasificados en nuestro Cuadro 1 como actoscapaces de inducir a error sobre los elementos dela oferta propia –actos de confusión y actos deexplotación indebida de la reputación ajena–también podrían ser clasificados como actos quesignifican un aprovechamiento indebido delesfuerzo ajeno. Lo anterior se sustenta en que,por ejemplo, el uso indebido de una marca ajenaes capaz de configurar –a la vez como concursoideal de infracciones– actos de confusión y actosde explotación indebida de la reputación ajena.Ello, porque el uso indebido de una marca ajenano solamente induce a error al consumidor o alcliente, sino que además –si el consumidor valora elorigen empresarial y la reputación que la marcaindica y atesora, respectivamente– configura unaprovechamiento no autorizado y, en consecuencia,indebido del esfuerzo e inversión realizada por elconcurrente a quien corresponde la marca, cuyaidentidad comercial y actividad empresarial esaludida por ésta.

Así, en consecuencia, los actos de confusión y actosde explotación indebida de la reputación ajena,enunciados por la Ley sobre Represión de laCompetencia Desleal, revelan una doble condiciónque permite clasificarlos como actos capaces deinducir a error sobre los elementos de la ofertapropia y, a la vez, como actos de aprovechamientoindebido del esfuerzo ajeno. Con esta ilustración,y dejando a salvo entonces que las clasificacionespueden siempre superponerse en este punto, a

través de dos casos presentaremos la configuraciónde actos de competencia desleal en la modalidad deactos de aprovechamiento indebido del esfuerzo odel derecho ajeno, no enunciados por la Ley sobreRepresión de la Competencia Desleal.

El primero es, en realidad, un caso múltiple, puesse originó de manera casi idéntica con ocasión dela realización de diferentes campeonatosmundiales de fútbol: Francia 1998, Corea-Japón2002 y Alemania 2006. Sucedió que un grupoempresarial que concurría en el sector editorialcolocaba, como oferta en el mercado, un álbumque permitía a los consumidores adquirir cromoscon las imágenes de los jugadores de fútbol y delas selecciones nacionales participantes en cadauno de estos campeonatos mundiales. Esta ofertapromovía que los consumidores coleccionarandichos cromos con semanas de anticipación a larealización de tales campeonatos. En cada caso,las empresas que comercializaban álbumesalusivos a los campeonatos mundiales de fútbolbajo los derechos que otorgaba contractualmentela Federación Internacional de Fútbol Asociado(en adelante, “FIFA”), denunciaron a las diferentesempresas que conformaban el referido grupoempresarial editorial por no contar con licenciaalguna para realizar la comercialización deálbumes y cromos.

La defensa que se presentó ante estas denunciasconsideró como argumentos, entre otros, que: i)no se violaba derecho de propiedad industrialalguno debido a que los álbumes denunciadosno presentaban escudos, emblemas o símbolosde titularidad de la FIFA o de alguna de lasasociaciones de fútbol que representaban a lasselecciones participantes, ii) los derechos de autory las licencias sobre cada una de las fotografíasutil izadas en dichos álbumes habían sidoadquiridos debidamente; iii) la comercializacióndel álbum y de los cromos poseía un contenidoinformativo sobre un evento de interés públicocomo es un campeonato mundial de fútbol, en elque participan personas notorias; y, iv) losálbumes y los cromos denunciados se enmarcabandentro de los supuestos de excepción34 en el usode la imagen de una persona35.

34 Al respecto, el Código Civil establece:“Artículo 15.- La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin elasentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho asentimiento no esnecesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, porhechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechoso ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la vozatente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden”.

35 Resolución 076-2003/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitado por denuncia deCompañía Impresora Peruana S.A. contra Corporación Gráfica Navarrete S.A., bajo Expediente 042-2002/CCD. Esta resolución fue

Step

hen

G.

Brey

er

Al respecto, la autoridad administrativa consideróque la oferta de álbumes y cromos denunciados“involucra una serie de costos que deben asumir,en forma usual y de acuerdo a los requisitosestablecidos en la ley, todas las empresas quedistribuyen lícitamente los mismos. Entre talescostos se encuentran el de contactar y negociarcon los seleccionados de fútbol y/o los jugadoresde fútbol para obtener las licencias de uso deimagen correspondientes y la inversión en lalicencia”. Asimismo, “(l)a concesión de laslicencias de uso para la utilización de las imágenesde los jugadores de los seleccionados de losequipos de fútbol en cromos, autoadhesivos,hologramas, álbumes y afiches genera para ellicenciatario la obligación de abonar derechos enfavor del titular de las mismas. (…) distribuirtales bienes sin pagar los derechos correspon-dientes a los titulares, genera perjuicios para el com-petidor que sí los distribuye asumiendo el costo deabonar los referidos derechos. (…) afectando di-rectamente al licenciatario legítimo de dichosbienes”36.

En las citas precedentes podemos apreciar cómose configura la determinación del uso indebidodel derecho a la imagen ajeno. Es decir, delderecho que correspondía a los jugadores defútbol de los seleccionados participantes, quienes,también como concurrentes en el mercado,gozaban de una titularidad sobre su imagen paraexplotarla comercialmente, allí donde el uso desu imagen superaba los fines informativos. Así,en este conjunto de casos, tanto la Comisióncuanto la Sala consideraron que, aún cuando nose violaba el derecho de propiedad industrial ypese a que las empresas denunciadas contabancon los derechos de autor y las licencias sobrecada una de las fotografías utilizadas en dichosálbumes, la explotación comercial de las imágenesde los jugadores de fútbol y de las seleccionesparticipantes en un campeonato mundial excedíalos fines informativos por ser una publicaciónespecial para colección que se expendía consignificativa anterioridad al evento de deportivo.Esta circunstancia exigía el reconocimientopatrimonial de los derechos a la imagen, siendo un

aprovechamiento indebido de estos derechos ofrecerálbumes y cromos sin las referidas licencias.

En consecuencia, tanto la Comisión cuanto la Sala,en los diversos casos presentados con ocasión dela realización de diferentes campeonatosmundiales de fútbol: Francia 1998, Corea-Japón2002 y Alemania 2006, determinaron la existenciade un acto de competencia desleal, bajo el alcancede lo establecido en la cláusula general, por lacomercialización de álbumes y cromos “con lasimágenes de los jugadores de fútbol de lasselecciones que participaron en el Mundial (…) sincontar con la correspondiente autorización de lostitulares y sin pagar los derechos respectivos”37.

Otros de los casos de significativa importancia enel desarrollo de la configuración de los actos deaprovechamiento indebido del esfuerzo o delderecho ajeno se produjeron con ocasión dediversos enfrentamientos legales entre dosempresas que, en el mercado, difundíanpublicaciones consistentes en informativoslegales. En uno de estos casos, una de las empresashabía realizado publicaciones que conteníancopias textuales parciales de publicaciones quecorrespondían a la otra empresa. Se pudodeterminar en este caso que, si bien laspublicaciones originales constituían obrasprotegidas bajo los derechos de autor, éstascontenían algunos elementos que no podían serprotegidos tales como datos, sumillas, normaslegales y resoluciones administrativas –fuera porcarencia de originalidad o por exclusión del DecretoLegislativo 822 (en adelante, Ley sobre el Derechode Autor)–.

La empresa denunciada, en este caso, se defendióseñalando que no había elaborado el contenidode las publicaciones que contenían laspublicaciones cuestionadas, sino que habíaencargado a un tercero su elaboración porcontrato, estipulando que éste se hacíaresponsable por la originalidad de las mismas.Sin embargo, coincidiendo con la primerainstancia, la Sala consideró que esta empresahabía cometido una infracción por actos de

consentida por la empresa infractora. Asimismo, cabe señalar que esta resolución contribuyó a zanjar, de modo absoluto, laconfusión que se produjo sobre la existencia de un tipo sancionador denominado como “actos análogos” que no era otra cosa queuna lectura paralela de lo estipulado por la cláusula general. Para conocer en detalle los términos de esta confusión acudir a confrontarel texto íntegro de la resolución citada.

36 Citas textuales de la Resolución 076-2003/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitadopor denuncia de Compañía Impresora Peruana S.A. contra Corporación Gráfica Navarrete S.A., bajo Expediente 042-2002/CCD.

37 Resolución 076-2003/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimiento tramitado por denuncia deCompañía Impresora Peruana S.A. contra Corporación Gráfica Navarrete S.A., bajo Expediente 042-2002/CCD.

Pier

ino

Stuc

chi L

ópez

Ray

gada

303

304

competencia desleal en la modalidad de actos decopia o reproducción no autorizada por laindebida util ización de obras ajenas, conprescindencia de la responsabilidad contractualque hubiera pactado con un tercero. De otro lado,sobre aquellas copias o plagios textuales deelementos que no podían ser protegidos por laLey sobre el Derecho de Autor, la Sala precisó,coincidiendo con la Comisión, que “no sesancionan las infracciones a la legislación enmateria de derechos de autor, (…) sino la conducta(…) consistente en conducir el proceso productivode encargar, reproducir, distribuir y comercializarla obra (…) que ha sido creada valiéndose delesfuerzo y la inversión desarrollados por otroagente del mercado”. Asimismo, observó que estaconducta “vulnera las normas de represión de lacompetencia desleal, que velan por la concurrencia(…) ajustada al ordenamiento jurídico, alaprovecharse indebidamente del esfuerzodesarrollado por su competidor”38.

De este caso podemos inferir que la copia oreproducción de bienes protegidos por lapropiedad intelectual, tales como marcas,invenciones patentadas u obras ajenas, entre otros,es una modalidad de acto de competencia deslealque se enmarca dentro del género de actos deaprovechamiento indebido del esfuerzo y delderecho ajeno. De otro lado, cuando una copia,plagio o reproducción indebida no se producesobre un bien protegido por un derecho depropiedad intelectual –al no existir derecho deexclusiva– queda únicamente la aplicación de lafigura del aprovechamiento indebido del esfuerzoajeno de quien estructura una publicación o unconjunto informativo, asumiendo los costos queello implica.

De los pronunciamientos comentados, podemosidentificar a los actos de aprovechamientoindebido del esfuerzo o del derecho ajeno; sonaquéllos que consisten en la explotación comercialdel esfuerzo ajeno, de modo contrario a la

eficiencia competitiva; y, de los derechos otitularidades que corresponden a otro agenteeconómico, sin asumir los correspondientes costos.En este caso, queda pendiente a la jurisprudenciacontinuar identificando qué otros esfuerzos oderechos podrían ser indebidamente aprove-chados, de modo tal que se configure un acto decompetencia desleal.

C. Actos de boicot

Como antecedente histórico, cabe señalar que enIrlanda, sobre finales del siglo XIX, CharlesCunningham Boycott se hizo sujeto del odio y laindignación de su propia región y de regionesaledañas como consecuencia de los maltratos ycrueldad de trato que desarrollaba sobre un sectorde la población de su comarca. Por esta razón, fueincluido en lo que se denominaba una “listanegra”. Como consecuencia de ello, ningúnciudadano irlandés se relacionaba comercialmentecon él, surgiendo así la denominación de actos deboicot para aludir al método de presión sobre unsujeto o agente39. Actualmente, el entendimientogeneral aprecia que boicoteo es el acto consistenteen impedir o entorpecer la realización de un actoo de un proceso, como medio de presión paralograr un objetivo propio40.

Así, por ejemplo, cuando una delegación deportivade significativa importancia decide no acudir a unaolimpiada o a un certamen deportivo internacionalse alude a la existencia de un boicot. Ello, en lamedida de que, por algún objetivo político o deotra índole, dicha ausencia persigue disminuir lapercepción de legitimidad de una justa deportivapara proclamar campeones mundiales. Estaconducta puede ser un medio de presión paralograr mejorar una posición pública o lograrobjetivos en otros escenarios internacionales.

En la materia que nos ocupa, si el acto de boicotse dirige a entorpecer un acto concurrencial ajenoo el proceso competitivo, éste podrá ser enjuiciado

38 Resolución 2043–2006/TDC-INDECOPI emitida en segunda instancia administrativa en el procedimiento tramitado por denunciade Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., bajo Expediente 116-2004/CCD.La Sala en otro caso similar, entre las mismas partes, formuló el siguiente símil “La infracción en el presente caso no es la merasemejanza entre las publicaciones “Actualidad Tributaria” del Instituto El Pacífico y “Síntesis Tributaria” de Caballero Bustamantesino la conducta (…) consistente en copiar –plagiar– el resultado del esfuerzo desarrollado por otro agente del mercado. Estasituación es semejante a la que se presenta durante un examen de aritmética: el resultado no solamente deberá ser semejantesino idéntico. Esto no es condenable si cada examinado desarrolla el examen por sí solo y arriba al resultado sobre la base desus propios conocimientos y esfuerzo. Por el contrario, si durante el examen uno de los examinados se dedica a copiar elexamen de otro de sus compañeros y es sorprendido realizando esa conducta, será condenado, no por la igualdad en susrespuestas, sino por la falta de ética que representa aprovecharse del esfuerzo y conocimientos de otros estudiantes“.Resolución 455-2004/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado por denuncia de Estudio Caballero BustamanteS.R.L. contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., bajo Expediente 032-2002/CCD.

39 CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. p. 506.40 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Vigésimo segunda edición. Voz “boicoteo”.

Step

hen

G.

Brey

er

bajo las disciplinas que se encargan de velar porel eficaz y adecuado funcionamiento de dichoproceso. Sobre la naturaleza y el alcance de losactos de boicot comercial se ha opinadomuchísimo. Un sector de la doctrina considera quelos actos de boicot pueden ser sancionablesúnicamente bajo la disciplina de la defensa de lalibre competencia, mientras que otro sectorconsidera que, dependiendo de la configuraciónde determinada conducta, ésta podría encontrasebajo el alcance de la potestad sancionadora queestablece tanto la disciplina de la defensa de lalibre competencia como la disciplina de larepresión de la competencia desleal.Naturalmente, las diferentes consideraciones nocoinciden en las definición de lo que constituyenactos de boicot, por lo que se debe reconocer quea nivel doctrinario no hay unanimidad en sudefinición.

La Comisión, en un pronunciamiento devanguardia en la región, caracterizó los actos deboicot, bajo lo dispuesto por la cláusula general,señalando que “(l)a acción tendiente a realizarun boicot como acto de competencia desleal estoda conducta de un concurrente en el mercadoque tenga por efecto impedir o entorpecer larealización de un acto concurrencial ajeno o propiodel proceso competitivo, y ejercitada como mediode presión para evitar el éxito o los propósitos deotro concurrente, por medios distintos a laeficiencia competitiva”. Precisó que actos de boicotpodrían constituir, entre otros, aquellos “quetengan las características de: i) estar dirigidoscontra un competidor y ser eficaces para generarcomo efecto que éste no concurra en determinadomercado; ii) actuar sobre un cliente real opotencial y ser eficaces para generar como efectoque éste decida no establecer relacionescontractuales con un competidor; o, iii) actuarsobre un cliente propio y ser eficaces para generarcomo efecto dificultades para que éste extinga suvínculo contractual, con el fin de evitar que elcliente desarrolle relaciones contractuales con uncompetidor”41.

Esta caracterización de los actos de boicot fueestablecida por la Comisión bajo precedente deobservancia obligatoria en la decisión sobre uncaso en el que dos entidades financierascompetían en la colocación y mantenimiento decréditos en determinada ciudad. Una de lasempresas mantenía desde hace tiempo atrás unarelación crediticia con determinados clientes, laotra deseaba captar su preferencia ofreciéndolescondiciones comerciales distintas, mostradascomo más favorables. Esta segunda empresaofrecía a dichos clientes un nuevo crédito paraque cancelaran sus montos adeudados con laprimera empresa, mediante un cheque degerencia emitido en favor de ésta. Sin embargo,se presentaron algunos problemas en eldesarrollo del proceso competitivo pues la primeraempresa se resistía a permitir la migración de susclientes, rechazando los cheques de gerencia yobstruyendo dicha migración al no informar sobrelos montos totales de las deudas pendientes e,incluso, dilatando la recepción de pagos enefectivo.

En este contexto, la Comisión consideró que elrechazo o devolución de los cheques de gerenciaemitidos para cancelar las deudas eran actos deboicot al configurar un medio de presión dirigidopor la primera empresa contra su competidorapara dificultar o evitar que ésta concurriera en elmercado, actuando sobre el colectivo de susclientes para que estos, ante las dificultadesmostradas, no establecieran vínculos contrac-tuales crediticios con la empresa competidora, ygenerando dificultades para que dichos clientesextinguieran su vínculo contractual crediticio através del pago mediante cheque de gerencia oen efectivo, aumentando los costos de transacciónque involucraba optar por la oferta sustituta dela empresa competidora42.

Este pronunciamiento configuró a los actos deboicot como una especie de obstaculización oentorpecimiento de la conducta comercial de otroconcurrente que se presenta como oferente en el

41 Citas textuales tomadas de la Resolución 101-2006/CCD-INDECOPI emitida en primera instancia administrativa en el procedimientotramitado por denuncia de Banco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A., bajo Expediente 151-2004/CCD. Se debe señalar que esta caracterización se produjo por mayoría en la decisión de la Comisión pues existió un voto singular,compartido por dos comisionados, que en minoría consideró “(h)acemos nuestros los fundamentos de la resolución, salvo en elextremo que introduce la denominación de boicot para tipificar los actos de la denunciada (…) A nuestro entender, los mencionadosactos contrarios a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento de las actividades económicas, están comprendidos dentro dela cláusula general de la norma referida. Por tanto, (…) no resulta apropiada la referencia a la denominación de boicot, pues éste carecede enunciación legislativa expresa y de tratamiento doctrinario y jurisprudencial uniforme y firme en el ámbito de regulación de la lealcompetencia empresarial”.

42 Resolución 0301-2007/TDC-INDECOPI emitida en segunda instancia administrativa en el procedimiento tramitado por denuncia deBanco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A., bajo Expediente 151-2004/CCD.

Pier

ino

Stuc

chi L

ópez

Ray

gada

305

306

mercado. En este sentido, conforme a lo definidopor la Comisión, un acto de boicot es siempre unacto vinculado directamente sobre la cara externade la concurrencia ajena. Es decir, sobre aquellasuperficie de la oferta ajena que pretende atraerclientes43. Así, bajo esta definición, no serían actosde boicot aquéllos capaces de obstaculizar oentorpecer la actividad productiva o las relacionescontractuales de otro concurrente con susproveedores o trabajadores, debido a que estossegmentos de su actividad no son escenariodirecto de su captación de clientes. Ladeterminación de la deslealtad de estas otrasconductas corresponde a otras figuras.

Bajo esta consideración, un acto deobstaculización o entorpecimiento que no seríaun acto de boicot consistiría, por ejemplo, endesinflar las llantas de las camionetas de repartode la competencia, pues se dificulta su procesode distribución sobre transacciones ya realizadas,más no de oferta directa sobre sus clientes44.

Retomando el caso bajo comentario, en segundainstancia administrativa, la Sala, si bien consideróal igual que la Comisión que existían actos decompetencia desleal bajo lo dispuesto en lacláusula general, dejó sin efecto el precedente deobservancia obligatoria que definió los actos deboicot, al considerar, entre otros, sobre suconfiguración que “(c)on base en esta definición,todo acto de competencia desleal que de manerageneral se dirija contra un competidor compartiríala definición presentada como un acto de boicot.(…) se deduce que en general, que los medios deobstaculización de las actividades comerciales deun agente económico que se produzcan pormétodos contrarios a una competencia eficiente,pueden ser considerados como actos decompetencia desleal”45. Estas consideraciones, ajuicio de la Sala, no permitían determinar una

43 La Comisión, en el pronunciamiento bajo comentario, apreció que un sector de la doctrina pretendía encuadrar los actos de boicotúnicamente bajo la disciplina de la defensa de la libre competencia. Sin embargo, consideró lo apreciado por Alberto EmparanzaSobejano en cuanto “(e)l fundamento de la deslealtad del boicot reside en que se trata de un comportamiento contrario a lacompetencia eficiente, pues busca la consecución de una mejora en su posición induciendo a otros sujetos a que cancelen lasrelaciones comerciales con sus competidores, en lugar de potenciar sus propias prestaciones, como correspondería en consonanciacon el principio de competencia eficiente. Se produce, en definitiva, un comportamiento obstructivo o impeditivo (Behinderung) dela libre competencia, que justifica sobradamente que la disciplina de la competencia lo considere desleal. (…) Como además no hayningún precepto que contemple expresamente este supuesto en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, el único medio dedeclarar su deslealtad es la cláusula general”. EMPARANZA SOBEJANO, Alberto. “El boicot como acto de competencia desleal contrarioa la libre competencia”. Madrid: Civitas. 2000. pp. 185 y 186. Resolución 0301-2007/TDC-INDECOPI emitida en segunda instanciaadministrativa en el procedimiento tramitado por denuncia de Banco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito deTrujillo S.A., bajo Expediente 151-2004/CCD.

44 Se debe considerar, por ejemplo, la estrategia desarrollada por un concurrente para pinchar las llantas de la camioneta del gerentegeneral de una empresa competidora los domingos en la playa ni siquiera configuraría como acto de competencia desleal, pues nose afecta la actuación del competidor en el proceso competitivo.

45 Resolución 0301-2007/TDC-INDECOPI emitida en segunda instancia administrativa en el procedimiento tramitado por denuncia deBanco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A., bajo Expediente 151-2004/CCD.

configuración especial de actos de boicot bajo elalcance de la cláusula general.

Podemos notar un claro contraste entre ambospronunciamientos, pues para la Comisión laconfiguración de los actos de boicot posee sucentro de gravedad en la presión que se ejercepara impedir o entorpecer la realización de unacto concurrencial ajeno o propio del procesocompetitivo, para evitar el éxito o los propósitosde otro concurrente, lo que se produce sobre lacara externa de la concurrencia ajena; mientrasque, para la Sala, la configuración declarada porla Comisión tenía su centro de gravedad en quelos actos de boicot se habían definido como actosconcurrenciales por “medios distintos a laeficiencia competitiva”, de modo tal quecompartían la naturaleza de cualquier acto decompetencia desleal enunciado o no enunciado.

Cierto es que un acto de competencia desleal,como definimos al inicio de esta entrega, es todoaquél que no sea consistente con el principio de“competencia eficiente” –Leistungswetthewerb–, enlo que la Sala acierta. Sin embargo, cierto es tambiénque no todos los actos de competencia desleal seconfiguran como medios de presión, pues allí están,por ejemplo, los actos de engaño o de copia oreproducción autorizada que se configuran por unainducción a error al cliente y por el aprovechamientodel esfuerzo ajeno, respectivamente. Queda claroque la Comisión pretendió configurar a los actos deboicot como aquéllos de presión sobre la caraexterna de la concurrencia ajena, sobre aquellasuperficie de la oferta ajena que pretende atraerclientes, tal como señalamos.

En todo caso, este esfuerzo de definir los actos deboicot realizado por la primera instanciaadministrativa –que no tuvo acogida en segundainstancia–, si bien no ha permitido dejar

Step

hen

G.

Brey

er

46 Resolución 0301-2007/TDC-INDECOPI emitida en segunda instancia administrativa en el procedimiento tramitado por denuncia deBanco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A., bajo Expediente 151-2004/CCD.

47 MASSAGUER, José. “La Cláusula de Prohibición de la Competencia Desleal”. En: “Competencia desleal y defensa de la competencia”.Madrid: Consejo General del Poder Judicial. 2002. p. 116.

configurados como actos enunciados por lajurisprudencia a los actos de boicot, ha animadoel debate doctrinario en torno a su configuracióny, en todo caso, ha permitido establecer las basespara una futura apreciación de actos de índolesimilar a los que motivaron el caso de competenciadesleal entre las entidades financieras antesreferidas. Este caso también fue muy positivo puesfue escenario para que la Sala fortaleciera laapreciación de valor sobre la cláusula general ensu función rectora de la competencia, al considerarque “(m)ás allá de la nomenclatura que se emplee,lo que importa en el Derecho de la Represión dela Competencia Desleal es reprimir aquellasprácticas que tienen por finalidad obstruir odificultar la actividad comercial de un competidor,por mecanismos distintos a la generación deeficiencias competitivas”.

Asimismo, la Sala sugiere una subsidiariedad dela disciplina de la represión de la competenciarespecto de la disciplina de la defensa de la librecompetencia, añadiendo que “sin perjuicio de lacalificación específica de los actos de boicot usadaen materia del derecho de la libre competencia,un acto de competencia desleal que cumpla lascaracterísticas antes descritas siempre podrá sersancionado como tal, sin requerir que se hayarealizado mediante el ejercicio abusivo de unaposición dominante o a través de un acuerdocolusorio”46.

De los pronunciamientos comentados, podemosapreciar que la configuración de los actos deboicot, en sede nacional, no ha logradoconsolidación. Sin embargo, el análisis de esfuerzodeliberativo, en primera y segunda instanciaadministrativa, revela que se ha producido unacontribución al debate intelectual y académicoque ha tenido como resultado un fortalecimientode las consideraciones sobre la cláusula generalque, como tipo sancionador, cumple con elprincipio de tipicidad exhaustiva por sí misma.

VI. ALGUNAS CONCLUSIONES YREFLEXIONES PENDIENTES

Resulta evidente de lo expuesto que elentendimiento y la aplicación de la cláusulageneral cobra singular importancia en mercados

en los que la competencia se intensifica y en losque aparecen nuevos ímpetus competitivos quedeben siempre ajustarse a las reglas decompetencia por eficiencia para mantenerse enlos cauces de licitud, bajo la observancia de labuena fe comercial objetiva.

Dada la naturaleza de la cláusula general quepresenta la Ley sobre Represión de la CompetenciaDesleal, la identificación de conductas noenunciadas que puedan progresivamente serconfiguradas por la jurisprudencia administrativacontribuirá a: i) elevar los niveles de certeza quepuedan lograr los agentes del mercado sobre elconocimiento de las conductas que son deslealesen la concurrencia; ii) mejorar la claridad de laimputación que se realice, en un caso concreto, alreferirse a una conducta identificada como actode competencia desleal por la jurisprudencia; y,i i i) permitir que los agentes denunciadosdesplieguen con mayor cobertura su derecho dedefensa ante una imputación que les generaríauna posible sanción.

Asimismo, en la medida en que el operador jurídicocuente con mejor calidad de información sobre laexperiencia de aplicación administrativa, poseerámayores elementos para abrir nuevos debates yprofundizar los existentes sobre los actos decompetencia desleal no enunciados por la Ley sobreRepresión de la Competencia Desleal vigente. Quedaen manos de los operadores jurídicos contribuir aldebate sobre la existencia de otros actos decompetencia desleal no enunciados que seríansancionables conforme a la cláusula general. Apropósito de esto, en la experiencia española, queinspira la expresión legislativa nacional de la disciplinade la represión de la competencia desleal, se analizay debate constantemente la naturaleza de actos decompetencia desleal que podrían tener ciertossupuestos de captación de clientela o elaprovechamiento parasitario de un tercero sobre lasinversiones realizadas para la consolidación olanzamiento de un producto47. Estos debates seencuentran, en nuestra realidad, pendientes dereflexión respecto de algunos sectores de vertiginosadinámica competitiva.

En línea de conclusiones, debe tenerse presenteque la prohibición y sanción de actos de

Pier

ino

Stuc

chi L

ópez

Ray

gada

307

308

competencia desleal no exige que se acredite undaño efectivo y tampoco que el agente que loscomete haya tenido conciencia o voluntad de surealización o de su naturaleza ilícita. En estesentido, para determinar la existencia de un actode competencia desleal y sancionarlo, únicamentebasta verificar que el perjuicio sea potencial, esdecir que, además de posible, sea moderadamenteprobable sobre cualquier otro agente económico,oferente o demandante, o sobre el sistemacompetitivo. En consecuencia, la cláusula generalinstaura un ilícito de peligro que no requiere dela verificación de una condición lesiva constatadaen la realidad.

Queda también como reflexión pendiente debatirsobre la necesidad o no de ir consolidandolegislativamente los actos de competencia noenunciados en la Ley sobre Represión de laCompetencia Desleal, sobre los que lajurisprudencia administrativa ha logradoconsenso y consideración estable. También quedapendiente deliberar sobre si la flexibilidad quepermite la cláusula general para tipificar la

existencia de actos de competencia desleal, exigeun mayor esfuerzo de claridad por parte de laautoridad administrativa allí cuando la imputaciónsea simple, es decir cuando se desarrolle sobre labase de la cláusula general únicamente, en elobjetivo de permitir una mayor cobertura alejercicio del derecho de defensa de la empresadenunciada en un caso concreto. Aunquenuestra respuesta de experiencia es afirmativa, hayquienes podrían considerar lo contrarioconsiderando que la cláusula general cumple,por sí misma, con el principio de tipicidadexhaustiva.

Se mantienen estos y otros temas de reflexióncomo objeto de futuras entregas, estando segurosde que la contribución de la jurisprudenciaadministrativa en el desarrollo y delimitación delos actos prohibidos y sancionados por la cláusulageneral es una labor progresiva, cuyo impulso sepresenta en el análisis caso por caso, lo que exigeque el tiempo haga su labor casuística y que losoperadores jurídicos participen activamente enesta tarea.