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Consideraciones en torno al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas (*) 1Jerónimo GARCÍA SAN MARTÍN 1Las EIPD o una actitud preventiva ante los riesgos para la protección de datos 15Redacción 15Los formatos de televisión como obras protegidas por la propiedad intelectual 17Revocada la condena por enaltecimiento del terrorismo a dos acusados que exhibieron fotografías de presas de ETA de origen catalán durante la «Diada» 18

www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

lasentenciadeldía

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LA LEY 374/2015

ConsideracionesentornoalAnteproyectodeLeyOrgánicademodificacióndelaLeydeEnjuiciamientoCriminalparalaagilizacióndelajusticiapenal,elfortalecimientodelasgarantíasprocesalesylaregulacióndelasmedidasdeinvestigacióntecnológicas(*)JerónimoGARCÍASANMARTÍNProfesor de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

El presente trabajo tiene por objeto la exposición y análisis del texto que conforma el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la Agilización de la Justicia Penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, aprobado el pasado 5 de diciembre de 2014 por el Consejo de Ministros; modificación proyectada que pretende una afectación sustancial de importantes aspectos del vigente proceso penal.

I.INTRODUCCIÓN

E lpasado5dediciembrede2014seaprobóporelConsejodeMinistros,asícomosure-misiónenordenainiciarlacorrespondiente

tramitaciónparlamentaria,eltextodelAntepro-yectodeLeyOrgánicademodificacióndelaLeydeEnjuiciamientoCriminalparalaagilizacióndelajusticiapenal,elfortalecimientodelasgaran-tíasprocesalesylaregulacióndelasmedidasdeinvestigacióntecnológicas;textoque,apesardesubrevedad,suponeunasustancialafectacióndeimportantesaspectosdelvigenteprocesopenal,conespecialreferenciaaloscriteriosdeconexi-daddelictiva,laconstituciónyconfiguracióndelestatusprocesaldelsujetopasivodeldelitocon

supresióndelrelativoalimputado,laprevisióndelrégimenjurídicodeladiligenciadeintervencióndelascomunicacionesyotrasdiligenciasdepruebaconlapretendidaycontrovertidaoportunidaddesupráctica,yporrazonesdeurgencia,ainstanciadelMinistrodelInteriorodelSecretariodeEstadodeSeguridadypesealulteriorcontroljurisdiccional,laprevisióndeplazosmáximosparalafasedeins-trucciónpenal,lacreaciónex novodelprocesoporaceptacióndedecretoodelprocedimientodede-comisoautónomo,lageneralizacióndeladobleins-tanciapenalatravésdelaextensióndelosrecursosdeapelaciónydecasación,asícomolapretendidaefectividadoejecutividad,aúnrestringidayparacontadossupuestos,delassentenciasdictadasporelTribunalEuropeodeDerechosHumanosatravés

JurisprudenciaLos formatos de televisión como obras protegidas 17

TribunaLas EIPD o una actitud preventiva

15

DOCTRINA

AñoXXXVI•Número8468•Miércoles,28deenerode2015

sumario

El matrimonio contraído por el rito islámico sin inscripción en el Registro Civil no da derecho a la pensión de viudedad

Ponente: Asua Batarrita, Adela 13

Tribunal Constitucional

Consideraciones en torno al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas Jerónimo GARCÍA SAN MARTÍN 1

Las EIPD o una actitud preventiva ante los riesgos para la protección de datos Redacción 15

Los formatos de televisión como obras protegidas por la propiedad intelectual 17Revocada la condena por enaltecimiento del terrorismo a dos acusados que exhibieron fotografías de presas de ETA de origen catalán durante la «Diada» 18

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

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delrecursoderevisión,entreotros;aspectosdelaproyectadareforma,queserándebida-menteexpuestosyanalizadosalolargodelpresentetrabajo,sirviéndomeparaellodelossiguientesepígrafes:

II.DELACONEXIDADDELICTIVA

Unodelosaspectosprimordialesquecons-tituyeobjetodelpresenteAnteproyectore-fierealareformadelasreglasdeconexidadcontenidasenelart.17delavigenteLeydeEnjuiciamientoCriminal;reformaque,segúnlapropiaExposicióndeMotivosdeltextoproyectado,«suponeunaracionalizacióndeloscriteriosdeconformacióndelobjetodelproceso,conelfindequelosmismostenganelcontenidomásadecuadoparasurápidayeficazsustanciación.Conellosepretendeevitarelautomatismoenlaacu-mulacióndecausasylaelefantiasisprocesalqueseponedemanifiestoenlosquehansidodenominadosmacroprocesos.Laacu-mulaciónporconexiónsolotienesentidosiconcurrenciertascircunstanciastasadasquesehandeexpresarenelart.17delaLeydeEnjuiciamientoCriminal,cuandoelco-nocimientodelosasuntosporseparadonoresultemásaconsejable.Lasimpleanalogíaorelaciónentresínoconstituyeunacausadeconexiónysolojustificalaacumulacióncuando,ainstanciadelMinisterioFiscal,elJuzgadoloconsideremásconvenienteporrazonesdeeconomíaprocesal,siemprequeporellonosealterelacompetencia.Así,además,seevitaráelfrecuentetrasiegodecausasentredistintosJuzgadosalabúsque-dadelquedebaconocerdelasuntoporunasimplecoincidenciadelapersonaalaqueseatribuyendistintosdelitos».

Reformaquesuponelaprácticaconserva-cióndeloscincosupuestostasadosdede-litosconexosprevistosenelvigentetexto,conlasingularidaddequelaactualprevisiónquintayreferidaa«losdiversosdelitosqueseimputenaunapersonaalincoarsecontralamisma,causaporcualquieradeellos,situvierenanalogíaorelaciónentresí,ajui-ciodelTribunal,ynohubiesensidohastaentoncessentenciados»,sevieneasustituirenunadicionadoapartadotercero,por«losdelitosquenoseanconexosperoquehayansidocometidosporlamismapersonayten-gananalogíaorelaciónentresí,cuandoseandelacompetenciadelmismoórganojudicial,podránserenjuiciadosenlamismacausa,apeticióndelMinisterioFiscal,silainvestiga-ciónylapruebaenconjuntodeloshechosresultaconvenienteporrazonesdeeconomíaprocesalynosupongaexcesivacomplejidadnidilaciónparaelproceso».Demodoque,loqueconstituyehastalafechaunsupuestodeconexidaddelictivasusceptibledeserapre-ciadoajuiciodelTribunal,vienearepresentarahoraeneltextoproyectadouncasiidénticosupuestodeconexidaddelictivaqueprecisadelapreviapeticióndelMinisterioFiscalyquesehacedependerdepresupuestosdedi-fíciloinciertaconcreción,talescomorazonesdeeconomíaprocesal,laexcesivacompleji-dadoladilacióndelproceso.

Altiempo,seintroducentresnuevossupues-tosdedelitosconexos,unosmásafortunadosqueotros;así,«losdelitosdefavorecimientorealypersonalyelblanqueodecapitalesres-pectoaldelitoantecedente».Previsiónqueresulta,amijuicio,sumamenteacertada,yelloporcuantolaconexidadentreeldelitodeblanqueodecapitalesyelolosdelitosprecedentesresultamanifiestamentenatural

yconsustancial,exigenciaquehaderesultardeltodoinderogableeirrenunciable,pormásquealgúnpronunciamientoaisladodelaSalaSegundadelTribunalSupremohayaentendi-doqueessusceptibledefundamentarseunpronunciamientocondenatorioporlacomi-sióndeundelitodeblanqueodecapitalessinnecesidaddeconstatarsejudicialmenteensentenciafirmeytraselcorrespondientepro-cesocontradictoriolacomisióndeundelitoprecedenteocoetáneodelquesedesprendalailicituddelosbienesoefectosenordenalasimultáneaoulteriorcomisióndeldelitodeblanqueodecapitales;esdecir,elelementoobjetivodeltipodelart.301CP,yrelativoalnecesarioorigenilícitoodeunaactividaddelictivadelosbienesoefectos«blanquea-dos»,esunarealidadcuyapreviaosimul-táneaconstataciónhaderesultardeltodoexigibleenordenafundamentar,ensucaso,lasimultáneaoulteriorcondenaporlaco-misióndeundelitodeblanqueodecapitales,garantizandoasílaproyectadaprevisión,alsuponerelnecesarioenjuiciamientoconjuntodesendosdelitos,laexigibleeirrenunciableconstataciónpreviaosimultáneadelindicadoelementoesencialdeltipodeblanqueodecapitales.

Otrodelossupuestosdedelitosconexospro-yectados,eselcontenidoenelpunto6.ºdelnuevoart.17yrelativoa«loscometidospordiversaspersonasqueocasionenlesionesodañosrecíprocos»,asícomoladesafortuna-daprevisióncontenidaenelpunto7.º,yporlacualseconsiderarándelitosconexos«loshechosqueconstituyandelitocontinuado»;imprecisiónconceptualdeltodoinsalvabley estéril, por cuanto los delitos conexosrequiereninexorablementelacoexistenciademásdeundelito,mientrasqueeldelito

OPINIÓN

E l Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la Agilización de la Justicia Penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 5 de diciembre de 2014, extiende su objeto, entre otros: sobre los criterios de conexidad

delictiva, que hace depender, en gran medida, de la concurrencia de presupuestos de difícil o incierta concreción, tales como razones de economía procesal, la excesiva complejidad o la dilación del proceso, y de los que siempre quedará condicionado su investigación y enjuiciamiento conjunto a una decisión basada en conceptos jurídicos sumamente indeterminados; reforma que, asimismo, viene a sustituir el estatus procesal del imputado por el del sujeto pasivo del delito, que establece un expreso régimen jurídico para la diligencia de intervención de las comunicaciones con la controvertida singularidad de su adopción pro-visional y por razones de urgencia, por parte del Ministro del Interior o, en su defecto, por el Secretario de Estado de Seguridad; la regulación de nuevas y contundentes diligencias de prueba con la consustancial afectación de derechos fundamentales que su práctica es susceptible de representar; la pretendida, y tantas veces denunciada desde instancias internacionales, generalización de la doble instancia penal; la previsión de límites o plazos máximos a la instrucción penal, con una proyectada regulación, a mi juicio, cargada de omisiones y contradicciones; la proyectada efectividad o ejecutividad de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mediante la ampliación de los supuestos del recurso de revisión; la previsión del nuevo proceso por aceptación de decreto, de utilidad, a mi juicio, desconocida; o, la instauración del procedimiento de decomiso autónomo, en aras a garantizar la efectividad del principio de contradicción ante las cualificadas consecuencias que su decisión es susceptible de comportar sobre el patrimonio del sujeto pasivo.

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continuadoconformapordefiniciónunúnicodelito,cuyoenjuiciamientounitarionopuederesultarsiquieracuestionable.

Delitosconexoscuyataxatividadnoresulta,asombrosamente,óbiceparasuinvestigaciónyenjuiciamientoseparadocuando«resultainconvenienteporrazóndelaexcesivacom-plejidadodilaciónquepuedaderivarsedelaacumulación»;oportunidaddelainves-tigaciónyenjuiciamientoseparadoenlossupuestosdeconexidaddelictiva,extendidaporelreferenciadopreceptoinclusoalmal-entendidodelitocontinuado,queseapoyasobrelaapreciacióndeconceptosjurídicostanindeterminadosodetandifícildetermi-nación,yalaveztanajenosalaexistenciaonodeconexidaddelictivayenconsecuenciadelaoportunidadoinoportunidaddelenjui-ciamientoconjuntooseparado,talescomolaexcesivacomplejidadodilaciónquepue-daderivarsedelaacumulación;todoello,sinperjuiciodeafectarycomprometerlaindis-poniblenecesidaddelenjuiciamientounita-rioenlossupuestosdedelitoscontinuados,asícomolaposibleprivacióndelasoluciónpenológicaprevistaenelart.77CPparaelconcursomedialdedelitosensupuestosdemanifiestaconexidaddelictiva,talycomoprevieneelnúm.3.ºdelap.1delproyectadoart.17LECrim.

III.DELOSSUJETOSPASIVOSDELDELITO,DELDETENIDOYDELDERECHODEDEFENSA

Otrodelosaspectos,sindudasumamentedestacado,delapretendidareforma,locons-tituyelamodificacióndelaredaccióndelosarts.118,520y527LECrim.yrelativosalejerciciodelderechodedefensa,delaasis-tenciadeAbogadoydeltratamientodelosdetenidosypresos.

Comopuntodepartidayatítulomeramenteanecdóticoperoque,noobstante,resultaes-pecialmenteilustrativoyofrececlarasmues-trasdelaausenciaderigortécnicoqueenocasionesinspiralaactuacióndelLegislador,muchasvecesmáspreocupadoporadaptarlaaprobacióndelasdisposicioneslegislati-vasalcalendarioelectoralqueporofreceruncuerpotécnicoysólido,coherente,frutodelareflexión,quecolmelaslagunas,contra-diccionesyomisionesqueladoctrinatantocientíficacomojurisprudencialhanvenidoyvienendenunciando,esdedestacarlaimpre-cisiónterminológicayconceptualquepresidelaredaccióndelproyectadoart.118alseguirponiendoenrelaciónelreconocimientodelderechodedefensa,ahoraalsujetopasivodeldelito,conlaatribuciónalmismodelhechopunible;imprecisiónterminológicayconceptualqueesheredadadelLegisladorprecedentepesealasdenunciasdoctrinalesalrespectoyquenopuedoentendervolunta-

ria,enordenanoreconocerlatitularidaddetalderechoaquienseleatribuyelacomisióndeunhechotípico,antijurídicoperonocul-pabley,portanto,tampocopunible,obienlacomisióndeunhechotípico,antijurídico,culpableperonopunible.

Puesbien,másalládeestesimpledatopu-ramenteanecdóticoalquenohadedotarsedemásrelevanciaquelaanteriormenteex-plicitada,laproyectadareformadeltextodelart.118LECrim.tieneporobjetolasupresióndecualquierreferenciaalostérminosimpu-tacióneimputado,yconelladesuespecíficoestatusprocesal,queresultasustituidoporeldelsujetopasivodeldelito,conlasnecesariasadaptacionesalaoportunidaddelarespon-sabilidadpenaldelaspersonasjurídicas,yalqueselereconocelatitularidaddelderechodedefensa,desdelaatribucióndelhechopunibleinvestigadohastalaextincióndelapena;otraimprecisiónterminológicaquehedeentendernuevamentecomoinvoluntariayqueporellonohadesuponerlanegacióndetalderechoaquienharesultadoafectoalaimposicióndeunamedidadeseguridad,tan-toporresultarinimputableosemiimputable,comoporresultandoimputablehaberlesidoimpuestodichamedidadeseguridadparasucumplimientoposterioraldelapena.Suje-topasivodeldelito,enconsecuencia,queseconstituyeenunnuevoestatusprocesalyquevieneasuponerprácticamenteunamerasustituciónterminológicaodenomenclaturadelvigenteestatusprocesaldeimputado;alqueobviamenteseletrasladalatitularidaddel derecho de defensa, cuyas concretasfacultadesvendránahoranumeradasyex-presamenteprevenidasenelart.118,conlaacertadaadaptaciónalossupuestosenlosqueelsujetopasivocuenteconlimitacionesauditivasuorales,peroque,noobstanteyparadójicamente,excluyedelámbitodelre-ferenciadoderechodedefensa,elderechoaserrepresentadoporunProcuradordesueleccióny,ensudefecto,porunodeoficio;realidadque,ydadoqueelAbogadoennin-gúncasoostentanihadeostentarlarepre-sentacióndelimputado,ahorasujetopasivo,difícilmentepuedeconciliarconunadelasmanifestacionesmásesencialesonuclearesdelderechodedefensa,queengarzaasimis-moconelprincipiodecontradicción,talcualeselderechoaintervenirenlaprácticadelasdiligenciasomediosdepruebaquesepracti-quen,asícomoconocerpuntualmentetodaslasactuacionesprocesalesquesesiganylaoportunidad,ensucaso,deimpugnarlasqueconsidereoleseandesfavorables.

Porúltimo,resultacuantomenosparadójicalaprevisióncontenidaenelúltimopárrafodelcitadopreceptoyrespectoalossupues-tosefectosdelsilencioonegativaadeclararporpartedelsujetopasivo,delquesediceexpresamenteque«alsilencioonegativaadeclararnopodráatribuírseleconsecuencias

perjudiciales,másalládelaconstatacióndelapérdidadelaoportunidaddeexponerunaalternativarazonablealaversióndelaacu-sación,explicativadelapruebaexistenteensucontra,quenoseaaportadaporladefensaosedesprendaporsímismadeloshechosendebate»;constatacióndelapérdidadelaoportunidaddeexponerunaalternativarazo-nablealaversióndelaacusación,explicativadelapruebaexistenteensucontra,quehe-mosdeentendermeramentepuntualopro-visional,enningúncasodefinitiva,porcuantonohabiéndosemodificadolaprevisióncon-tenidaenelart.400LECrim.,quepermaneceincólumeyqueresultaobviamenteextensi-bleyaplicablealsupuestodelsujetopasivoencualquierprocedimientopenal,elsujetopasivopodrádeclararcuantasvecesquisiere,yelJuezrecibiráinmediatamenteladeclara-ciónsituviererelaciónconlacausa,pudiendoenconsecuenciayencualquierdeclaraciónposterioraaquellaenqueguardósilenciooseacogióasuderechoanodeclarar,procederaexponerunaalternativarazonablealaver-sióndelaacusación,explicativadelapruebaexistenteensucontra.

Encuantoalamodificacióndelaredaccióndelvigenteart.520LECrim.,seadviertelasupresióndecualquierreferenciaaltérminoimputadooimputación,ytrasenumerarlasmanifestacionesdelderechodedefensadelosdetenidosypresospreventivos,adap-tandoeltextoalasprevisionescontenidasenlaDirectiva2013/48/UEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de22deoctubrede2013,disponeenelsegundopárrafodelnúm.4.ºdelap.2delcitadoartículoque«laasis-tencialetradanoseráprecisaparalarecogi-dademuestrasdesustanciasbiológicasdeldetenidoconlosfinesprevistosenlalegis-laciónsobrebasesdedatospolicialessobreidentificadoresobtenidosapartirdeADN»,ytodoelloenmanifiestacontradicciónconlaposiciónmantenidaenelrecienteAcuerdonojurisdiccionaldelPlenodelaSalaSegundadelTribunalSupremode24deseptiembrede2014,yporelcual«latomabiológicademuestrasparalaprácticadelapruebadeADNconelconsentimientodelimputado,necesita la asistencia de letrado, cuandoelimputadoseencuentredetenidoyensudefectoautorizaciónjudicial».Asimismo,sereduce,amijuicioacertadamente,elplazomáximoenelqueelAbogadodesignadodeoficiohabrádecomparecerenelcentrodedetención,delasochoalastreshorasprevis-tasenelAnteproyecto;realidadquerefuerzaelderechodeldetenidoaquelaprivacióndelibertadnoseextiendamásalládeltiempoestrictamentenecesario,yqueconciliaconlaexigenciadequeelLetradosehalleenelpartidojudicialencuyoturnodeoficioseen-cuentradadodealta.

Considero,amijuicio,sumamenteacertadolaprevisiónexpresacontenidaenelap.6del


referenciadoartículo,porlacual,enlapres-tacióndelserviciodeasistencialetradadelAbogado,«seentrevistaráreservadamenteconeldetenidoparaprestarleasesoramien-toconanterioridadasudeclaraciónointer-venciónenladiligenciaparalaquehubieresidorequeridoyasufinalización»;realidadquevieneaponerfinalavigenteinoportu-nidad,deltodoinjustificadaamijuicio,delaposibilidaddequeelAbogadoysuclientesepuedanentrevistarreservadamenteconanterioridadalcomienzodeladiligenciaapracticar,entreotraslapropiadeclaracióndeldetenido,permitiéndose,porelcontrario,talentrevistareservadatraslaconclusióndedichadiligencia,asícomoconanterioridadytraslaconclusióndesudeclaraciónanteelJuezdeInstrucción.Igualmenteplausibleresulta,amijuicio,laproyectadadisposiciónexpresacontenidaenlaletrae)delcitadoap.6,yporlacualelAbogadotendráaccesoalasactuaciones,incluidoelatestadopolicialypodráproporcionarasudefendidocopiadelasmismas,asalvo,obviamente,lossu-puestosenlosquesedeclareelsecretodelasactuaciones.Asimismo,esdereseñarlaeliminaciónconlapretendidareforma,delaoportunidaddequeeldetenidoopresopue-darenunciaralapreceptivaasistencialetradacuandosudetenciónloseaporhechossus-ceptiblesdesertipificadosexclusivamentecomodelitoscontralaseguridadvial,previstaenelvigenteap.5delart.520LECrim.

Encuantoalamodificacióndelaredaccióndelvigenteart.527LECrim.,ydeaplicaciónalossupuestosenlosqueeldetenidoopre-sosehalle incomunicado, se reconoceelaciertodepresupuestarlascausasquejusti-ficandichaincomunicaciónylaconsiguienteprivacióndelosderechosexpresadosenelcorrespondienteCapítulo,asícomoelpro-cedimientoyformadesudeclaración;noobstante,considerodeltodoimprocedentelaprevisiónqueentiendeacordadasdichasmedidasrestrictivasporunplazomáximodeveinticuatrohorasconlasimplesolicitudalJuezdeInstrucciónporpartedelaPolicíaJudicialoporelMinisterioFiscal,porcuantoresultaríamanifiestamenteestériluncon-troljudicialefectuadoconposterioridadala

posibleafectacióndederechosfundamenta-les.Elhechodequelaincomunicacióndebaacordarsenecesariamenteporautojudicialesconsecuenciadelaexcepcionalidadquehadesuponerlarestricciónoprivacióndetalesderechosaldetenidoopresopreventivo,porlaespecialcualidadquelosmismosrepresen-tan,alalcanzarlaconsideracióndederechosfundamentales;demodoquepreverdicharestricciónoprivación,auntemporalmente,sinlapreceptivaautorizaciónjudicialyporlasimplesolicituddelaPolicíaJudicialodelMinisterioFiscal,esavalarlaoportunidaddelairreparableafectación.

IV.DELASACTUACIONESDELAPOLICÍAJUDICIAL

Unadelasnovedadesdelapretendidare-formadelaLeydeEnjuiciamientoCriminal,refierealaactuacióndelaPolicíaJudicial;enconcreto,destacamoslaadicióndeunap.6eneltextodelvigenteart.282bisyrelativoalllamadoagenteencubierto,yporelcual«losfuncionariosdelaPolicíaJudicialpodránactuarconidentidadsupuestaenloscanalesdecomunicaciónabiertosaunapluralidadin-determinadadepersonasparaladetecciónyesclarecimientodedelitosquepuedansercometidospormediosinformáticosoatravésdetelecomunicacionesoserviciosdecomu-nicación.Cuandocomoconsecuenciadelautilizacióndedichaidentidadelfuncionarioseaaceptadoencomunicacionesmantenidasencanalescerradosdecomunicación,podráseguirmanteniendolaidentidadsupuestaconelfindeesclareceralgunodelosdelitosalosqueserefiereelap.4deesteartículoocualquierdelitodelosprevistosenelart.588terb,ap.2,párr.a)».Previsiónque,entiendo,esconsecuencianaturaldelanecesidaddeadaptacióndelosmediosdeinvestigaciónpolicialalaespecialproliferacióndelacomi-sióndedelitosatravésdemediosinformáti-cos,delastelecomunicacionesodeserviciosdecomunicación,peroque,noobstante,nopuedeentenderseajenaalaexigibilidaddelospresupuestoscontenidosenelap.1delmismoartículo,yqueencualquiercaso,ydesdemimásparticularconsideración,tansingularesactuacionesyaquedabanoquedanlegitimadasconlaprevisióngeneralconteni-daenelreferidoap.1yrelativaalaautoriza-ciónjudicialconcedidaalagenteencubiertoenordenaactuarbajoidentidadsupuesta.

Porsuparte,seañadeuntercerpárrafoalart.282LECrim.,yporelcual«cuandonoexistaautorconocidodeldelitolaPolicíaJu-dicialconservaráelatestadoadisposicióndelMinisterioFiscalydelaAutoridadJudicial,sinenviárselo,salvoqueelMinisterioFiscalolaAutoridadJudicialsolicitenlaremisiónosisepracticacualquierdiligenciadespuésdetranscurridassetentaydoshorasdesdelaaperturadelatestado».Previsiónque,según

lapropiaExposicióndeMotivos,constituyeunamedidadeagilizaciónsencilladellevaralapráctica,evitandoelusoirracionaldelosrecursoshumanosymaterialesdelaAdmi-nistracióndeJusticiaparagestionarlosates-tadospolicialessinautorconocido,quedanlugarenlosJuzgadosainnecesariasaperturasdediligenciasdesondeinmediatoarchivadaspreviovistodelMinisterioFiscal.Setratadeuntrabajosuperfluoyperturbador.Paraga-rantizarunadecuadocontroljudicialbastaconquedichosatestadosseanconservadosporlaPolicíaJudicialadisposicióndeJuecesyFiscalesyqueseeviteninvestigacionespoli-cialesautónomasmásalládelplazodeseten-taydoshorasdesdelaaperturadelatestado.

Previsiónque,noobstante,noessusceptibledetraducirse,amijuicio,enunaverdaderamedidadeagilizaciónprocesal,puessinper-juiciodequetalesdiligenciasincoadasporlaremisióndeatestadospolicialessinau-torconocidovienenaconstituirunnúmerosustancialdelasdiligenciasincoadasenelserviciodeguardia,bienesciertoquelade-dicaciónodisposicióndemediosmaterialesypersonalesquelaminutacióndelossuso-dichosatestadosyconsiguienteincoacióndediligencias,normalmentediligenciasprevias,medianteeldictadodelcorrespondienteynormalizadoautoenelqueensupartedis-positiva,asimismo,seacuerdaelsobresei-mientoprovisionaldelacausapreviovistodelMinisterioFiscal,esmeramentetestimonialosimbólicaenrelaciónconlacargadetrabajoquerealmentehadeasumirelpersonaldelaAdministracióndeJusticiaadscritoalservi-ciodeguardia.Sibien,comodecíamos,talesdiligenciasoasuntosingresadosrepresentanunvalorcuantitativo,quenocualitativo,desumaimportanciarespectoalnúmerototaldeasuntosingresadosodiligenciasincoadas,queseríasusceptible,desviadaomalinten-cionadamente,deserinterpretadoulterior-mente,enunaestadísticajudicialomemo-riaanualdelajusticia,comounaminoraciónsustancial,deltodoilusoria,delosasuntospenalesingresadosoincoados,oinclusoco-mounaminoracióndelaactividaddelictiva.

Porsuparte,elart.295.1LECrim.vemodifi-cadoyadaptadosutextoalaprevisiónan-teriorycontenidaeneladicionadopárrafotercerodelreferenciadoart.284.

V.DELTIEMPODELAFASEDEINSTRUCCIÓN

Atalefecto,semodificalaredaccióndelvi-genteart.324LECrim.,quefija,aunnodemaneraconcluyente,enunmeselplazoparalainstruccióndelsumarioy,subsidiariamen-te,paraelrestodeprocedimientospenales.

Ensuvirtud,lanuevayproyectadaredaccióndelreferidoart.324,dispondríaque«1.Las

Una de las novedades de la reforma es que los funcionarios de la Policía Judicial podrán actuar con identidad supuesta para la detección y esclarecimiento de delitos cometidos por medios informáticos o a través de telecomunicaciones



diligenciasdeinstrucciónsepracticarándu-ranteelplazomáximodeseismesesdesdelafechadelautodeincoacióndelsumarioodelasdiligenciasprevias.2.Silainvesti-gaciónescomplejaelplazodeduracióndelainstrucciónserádedieciochomeses,quepodráserprolongadoporigualplazooporunoinferiorporelJuzgadodeInstrucción,ainstanciadelMinisterioFiscalypreviaau-dienciadelaspartes.Lasolicituddeprórro-gadeberápresentarseporescrito,cuandomenos,tresdíasantesdelaexpiracióndelplazomáximo.3.Alosefectosprevistosporelapartadoanteriorseconsideraráquelain-vestigaciónescomplejacuando:a)Recaigasobregruposuorganizacionescriminales.b)Tengaporobjetonumerososhechospuni-bles.c)Involucreagrancantidaddesujetospasivosovíctimas.d)Exijalarealizacióndepericiasqueimpliquenelexamendeabun-dantedocumentaciónocomplicadosanálisis.e)Impliquelarealizacióndeactuacionesenelextranjero.f)Precisedelarevisióndelages-tióndepersonasjurídicoprivadasopúblicas.g)Seaundelitodeterrorismo.4.ElJuzgadoconcluirálainstruccióncuandoentiendaquehacumplidosufinalidad,auncuandoelplazonohubierevencido.5.Excepcionalmente,an-tesdeltranscursodelosplazosestablecidosenlosapartadosanterioreso,ensucaso,delaprórrogaquehubierasidoacordada,siasílosolicitaelMinisterioFiscalporconcurrirrazonesquelojustifiqueobiendeoficio,elJuzgadopodráfijarunnuevoplazomáximoparalafinalizacióndelainstrucción.6.Trans-curridoelplazomáximoosusprórrogas,sedictaráeldíadelvencimientodelplazoodesusprórrogasautodeconclusióndelsumarioo,enelprocedimientoabreviado,laresolu-ciónqueprocedaconformealart.779,sinquepuedanseracordadasposteriormentelasdiligenciascomplementariasprevistasporelart.780».

Puesbien,enprimertérminohadesignificar-sequelaproyectadareformayenrelaciónalosplazosmáximosparalainstruccióndelosprocedimientospenales,omite,inexplicable-mente,cualquierreferenciaalprocedimientoanteelTribunaldelJurado,yellocontotalindependenciadesucomplejidadque,comoessabidoyhabidacuentaladisparnaturalezadedelitosadscritosasucompetencia,puederesultarsumamenteheterogénea.Altiempo,identificacomoeldies a quodelplazomáxi-mooriginariodeseismeses,tantolafechadelautodeincoacióndelsumariocomoladelautodeincoacióndediligenciasprevias,sinpoderdeterminar,amijuicio,sielLegisladorcontemporáneoconoceodesconoce(yportanto,sitratadeunadecisiónvoluntariaoinvoluntariamenteadoptada),quelaprácti-catotalidaddelosprocedimientossumariosdevienendelapreviaincoacióndediligenciaspreviasque,ulteriormenteytraslaprácticadelasindispensablesdiligenciasdeprueba,entreotras,paraacreditarquesedanlos

presupuestosparatramitarlacausaporloscaucesdelprocedimientosumario,resultantransformadasenprocedimientosumario,loquesuponeperseyentalessupuestoshastaunaposibleduplicidaddedichosplazos.

Elproyectadoart.324,ensuap.2,fijatalplazomáximoendieciochomesesenaque-llossupuestosenlosquelainvestigaciónseacompleja,pudiendoelmismoserprolonga-doporigualplazooporunoinferiorporelJuzgadodeInstrucción,ainstanciadelMi-nisterioFiscalypreviaaudienciadelaspar-tes;oportunidaddetalprórrogaqueprecisainexorablementedelapeticióndelMinisterioFiscalydelapreviaaudienciadelaspartes;ambospresupuestosque,paradójicaeinex-plicablemente,yanoresultaránpreceptivosparaacordarlaexcepcionalprórrogaolapró-rrogadelaprórrogaprevistaenelap.5delmismoartículo,quepodráserdispuestadeoficioporelJuzgador,yencuyaresoluciónhabrádefijarseunnuevoplazomáximoparalafinalizacióndelainstrucción,perosinqueseestablezcaendichopreceptolímitealgunoatalplazomáximo,yquedeterminaráelJuez,estavezsíasuprudentearbitrio,diluyéndo-secompletamentelosefectosolafinalidadpretendidaconestanorma;todoello,sinperjuicio,dequeestaexcepcionalprórrogaoprórrogadelaprórroga,alaquedefactoycomodecíamosyanoleesaplicableningúnlímitemáximodeterminado,resultatanex-cepcionalmenteexcepcionalqueelLegisladornohaprevistocausaopresupuestoalgunoquejustifiquesurecurso.

Asimismo,estableceelap.6,que«trans-curridoelplazomáximoosusprórrogas,sedictaráeldíadelvencimientodelplazoodesusprórrogasautodeconclusióndelsumarioo,enelprocedimientoabreviado,laresolu-ciónqueprocedaconformealart.779,sinquepuedanseracordadasposteriormentelasdiligenciascomplementariasprevistasporelart.780».Previsiónestaúltima,queomitecualquierreferenciaasielJuez,trans-curridodichoplazomáximoosusprórrogasydictado,pongamoscomoejemplo,autodesobreseimientoprovisional,leestaríaentalcasovedadalaoportunidaddereabrirelprocesoulteriormente;tampocoaclaraelpreceptosiunsobreseimientoprovisionalacordadoantesdeltranscursodelosplazos(recursoinevitableenaquellossupuestosenlosquetrashaberacordadolabuscaycap-turadelimputado,ahorasujetopasivo,seledeclaraenrebeldíaprocesal),hadeoperarcomocausadeinterrupciónodesuspensióndelosmismos,asícomoelmodoenelquehandecomputarsedichosplazoscuandotraslaincoacióndediligenciaspreviasytraslaprácticadedeterminadasdiligenciasdeprue-baquehacenpresumirqueloshechossonconstitutivosdefalta,ytransformadoslosautosadichoprocedimiento,enlassesionesdeljuiciooralsevuelveaacordarlatransfor-

macióndelosautosadiligenciasprevias,nicomohandecomputarselosplazoscuandolaincoacióndelasdiligenciaspreviasdevienedelatransformacióndediligenciasurgentes.

Porúltimo,significarquelasingularpartici-pacióndelMinisterioFiscalenlasprórrogasprevistasenelap.2delindicadoartículo,loqueconllevainexorablementeunsustancialincrementodelacargadetrabajoatribuidaalMinisterioPúblico,únicamenteasumibleconunproporcionalincrementodelosme-diosmaterialesypersonalesdequedispone,malconciliaconlaprevisióncontenidaenlaDisposiciónAdicionaldelpresenteAntepro-yecto,yporlacual«lasmedidasincluidasenestanormanopodránsuponerincrementodedotacionesdepersonal,nideretribuciones,nideotrosgastosdepersonal».

VI.DELASMEDIDASDEINVESTIGACIÓNLIMITATIVASDELOSDERECHOSRECONOCIDOSENELARTÍCULO18CE

ElTítuloVIII,delLibroIIde laLeydeEn-juiciamientoCriminal,yconlarúbrica«Delasmedidasdeinvestigaciónlimitativasdelosderechosreconocidosenelart.18delaConstitución»,vesustancialmentemodifica-datantosudistribucióncomoregulación.Así,losarts.545a578quedaránagrupadosenunnuevoCapítuloI,denominado«Delaentradayregistroenlugarcerradoydelregistrodelibrosypapeles»;agrupándose,porsuparte,losarts.579a588enunsegundoCapítuloconlarúbrica«Deladetenciónyaperturadelacorrespondenciaescritaytelegráfica».

EnelsenodeesteCapítuloII,eltextovigen-tedelart.579semodificaenlossiguientesextremos:porunaparte,seextraedesure-gulaciónlorelativoaladiligenciadeinter-ceptacióndelascomunicacionestelefónicasque,comoluegoseverá,pasaráaregularseeneladicionadoCapítuloIII;porotra,seam-plíanlossupuestos,calificadosdeurgencia,enordenalaposibilidaddeseracordadaladetenciónde lacorrespondenciaprivada,postalytelegráficaqueelprocesadoremi-tiereorecibiere,suaperturayexamen,asícomolaobservacióndelascomunicacionespostalesytelegráficas,porpartedelMinistrodelInterioro,ensudefecto,porelSecreta-riodeEstadodeSeguridad,quieneshabrándecomunicarladentrodelplazomáximodelassiguientes24horas,yelJuezcompetenterevocarlaoconfirmarlaenunplazomáximode72horasdesdequefueacordada.Carácterurgentedelaactuaciónquesecircunscribealasinvestigacionesrealizadasparalaaveri-guacióndedelitoscometidosenelsenodeorganizacionescriminales,delitosdeterroris-mo,delitoscontramenoresopersonasconcapacidadmodificadajudicialmenteuotrosdelitosque,envirtuddelascircunstancias


delcaso,puedanserconsideradosdeespecialgravedad,yexistanrazonesfundadasqueha-ganimprescindiblelamedidaprevista.

Urgencia,especialgravedaddelosdelitosin-vestigados,circunstanciasdelcasoocarác-terimprescindibleaducidoque,amijuicio,enningúncasoessusceptibledejustificarlaadopción,aunsiquieraconcarácterme-ramenteprovisionalycondicionado,deunadiligenciadepruebatanlimitativadedere-chosfundamentalesporpartedemiembrosdelPoderEjecutivo,constituyendodicharea-lidad,heredadadelLegisladorprecedenteeinconvenientementeconvalidada,unaintro-misiónmanifiestamenteintolerable.

Asimismo,elproyectadoap.4delcitadoar-tículo,previenetressupuestosenlosquenoserequeriráautorizaciónjudicialparaacordartalesmedidas;así,losenvíospostalesque,porsuspropiascaracterísticasexternas,noseanusualmenteutilizadosparacontenercorrespondenciaindividualsinoparaserviraltransporteytráficodemercancías;aquellasotrasformasdeenvíodelacorrespondenciabajoelformatolegaldecomunicaciónabier-ta,enlasqueresulteobligatoriaunadeclara-ciónexternadecontenidooqueincorporenlaindicaciónexpresadequeseautorizasuinspección;ycuandolainspecciónprocedaconarregloalasnormaspostalesqueregulanunadeterminadaclasedeenvío.

Porsuparte,ycomoyaadelantábamos,seadicionauntercerCapítuloalTítuloVIIIconelenunciado«Lainterceptacióndelascomu-nicacionestelefónicasytelemáticas»,quecontieneunúnicoynovedosoart.588bis,estructuradoenlosaps.a)ar),quedesarro-llauncompletorégimenjurídicorespectoadichadiligenciadeprueba,carentealafechademásregulaciónlegalquelabreverefe-renciacontenidaenelap.2delvigenteart.579LECrim.,ydeconfiguraciónbásicamentejurisprudencial.

Así,eladicionadoart.588bis,ensuap.a),fijacomoobjetodeladiligenciadeprueba,laintervenciónyregistrodelascomunicacio-nesdecualquierclasequeserealicenatravésdelteléfonoodecualquierotromedioosis-temadecomunicacióntelemática,lógicaovirtual;exigeentodocasoparasuadopciónquemedieautorizaciónjudicial,dictadaconplenasujeciónalosprincipiosdeespeciali-dad,excepcionalidad,idoneidad,necesidadyproporcionalidad,declarandoexpresamentelaprohibiciónde las intervencionespros-pectivassobrelaconductadeunapersonaogrupo.Ámbitodedichaintervenciónqueseextenderá,deconformidadconlodispues-toenel,ap.c),alacceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunica-ción, incluyendo los demás que se produzcan con independencia del establecimiento o no

de una llamada, en los que participe el sujeto pasivo, ya sea como emisor o, como receptor, y podrá afectar al terminal o terminales de los que el sospechoso sea titular o usuario.Enten-diéndosepor datos electrónicos de tráfico o asociados, todos aquellos que se generen como consecuencia de la conducción de la comuni-cación a través de una red de comunicaciones electrónicas, o de su puesta a disposición del usuario, así como la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunica-ción telemática de naturaleza análoga.

Medida que será susceptible de acordar-serespectoalascomunicacionesemitidasdesdeterminalesomediosdecomunicacióntelemática pertenecientes a una tercerapersona,siemprequeexistaconstanciadequeelsujetopasivosesirvedeaquéllaparatransmitirorecibirinformaciónodequeeltitularcolaboraconlapersonainvestigadaensusfinesilícitososebeneficiadesuacti-vidad;asícomoenaquelloscasosenlosqueeldispositivoesutilizadomaliciosamenteporterceros,sinconocimientodesutitular,porvíatelemática.

Elap.b),vieneafijarloscuatropresupuestos,noacumulativos,cuyaconcurrenciajustifica-ríalaadopcióndedichamedida;así,«laau-torizaciónjudicialaqueserefiereelartículoanteriorsolopodráserconcedidacuandolainvestigacióntengaporobjetoalgunodelosdelitossiguientes:1.º.Delitosdolososcasti-gadosconpenalímitemáximode,almenos,tresañosdeprisión;2.º.Delitosdolososco-metidosenelsenodeungrupouorganiza-cióncriminal;3.º.Delitosdeterrorismo;o4.º.Delitoscometidosatravésdeinstrumentosinformáticosodecualquierotratecnologíadelainformaciónolatelecomunicaciónoserviciodecomunicación».

Primerpresupuesto,cuyolímitepenológicoprevistonosirveprecisamenteareservar,exclusivamente,tangravosamedidaalosdelitosmásgravesdeloscontempladosenlaleypenal,abriendolaposibilidad,hastalafechaprácticamenteremota,deservirsededichadiligenciaparalainvestigacióndede-litostalescomoeldelitoderoboconfuerza,eltipobásicodeldelitodelesionesoeldelitodealzamientodebienes,entreotrosmuchos;gravedaddelosdelitosinvestigadosobjetodelamedidaquenoresultaproporcionadaalaconsideracióncomodelitosmenosgravesdemuchosdelosdelitosquetienenprevistounlímitepenológicomáximodealmenostresañosdeprisión.

Elpunto4delap.d)delpresenteartículo,vieneatransponer,cuasiliteralmente,yparaladiligenciadeinterceptacióndelascomuni-cacionestelefónicasytelemáticas,laexcep-cionalprevisiónyparasupuestosdeurgencia,contenidaenelart.579LECrim.paraladili-genciadedetenciónyaperturadelacorres-

pondenciaescritaytelegráfica,permitiendoasílaadopcióndelamedidaobjetodeestu-dio,deconcurrirdeterminadospresupuestosycondicionadaalaposteriorconfirmaciónorevocaciónjudicial,porordendelMinistrodelInterioro,ensudefecto,porelSecretariodeEstadodeSeguridad.

Oportunidaddeestesingularrecursores-pectodelquereproducimosloapuntadoan-teriormenteentornoasuequivalenteenelsenodeladiligenciadedetenciónyaperturadelacorrespondenciaescritaytelegráfica,conlasalvedaddeapuntarsumayorcarácterinvasivoeilegítimo,sicabe,lamayorflagran-ciadelainjustificadaintromisión,porcuantomásgravosaresultalaafectacióndederechosfundamentalesquelapresentediligenciaessusceptiblederepresentarenrelaciónconlaanteriormentemencionada.

Elap.e)delpresenteartículovieneoportu-namentearegularlaextensiónyelconte-nidodelaresoluciónjudicialautorizantedelasusodichadiligencia,debiendoconcretar,entreotrosextremosdebidamentetasados,elhechopunibleobjetodeinvestigaciónysucalificaciónjurídica,laidentidaddelosinves-tigadosydecualquierotroposibleafecta-do,deserconocido,asícomolaextensiónyduracióndelamedida.Resoluciónjudicialquehabrádedictarseenelplazomáximodeveinticuatrohorasdesdelasolicitud.

NoaprovechaelLegisladorestapreciadaocasiónparadeterminarsinreservasqueladiligenciadepruebaadoptaday/opracticadasinlaconcurrenciadelospresupuestosle-galmenteexigidosdevendránula,yelloenordenaevitarlapeligrosaulteriormodula-ción,relajación,relativizaciónjurisprudencialdetalefecto,aduciendoparaelloquedichaomisiónoincumplimientoloesdelalega-lidadordinaria,constituyendo,porello,unairregularidadnoinvalidante,sinafectaciónesencialdelderechofundamentalsupuesta-mentevulnerado.

Porsuparte,laletraf)previeneeldeberdeasistenciaycolaboraciónconelJuez,elMinis-terioFiscalylosagentesdelaPolicíadesigna-dosatalefecto,porpartedetodoslospres-tadoresdeserviciosdetelecomunicaciones,deaccesoaunareddetelecomunicacionesodeserviciosdelasociedaddeinformación,asícomo,porpartedetodapersonaquedecual-quiermodocontribuyaafacilitarlascomuni-cacionesatravésdelteléfonoodecualquierotromedioosistemadecomunicacióntele-mática,lógicaovirtual.Deberdeasistenciaycolaboraciónqueelnúm.2delmismoaparta-do,extiendeacualquierpersonaqueconozcaelfuncionamientodelsistemainformáticoolasmedidasaplicadasparaprotegerlosdatosinformáticoscontenidosenelmismo;deberdeasistenciaycolaboraciónquesemateriali-zaenlaobligacióndefacilitar,entalescasos,



lainformaciónqueresultenecesaria,siemprequedeellonoderiveunacargadesproporcio-nadaparaelafectado;desatenciónadichorequerimientoquedarálugaralaexigenciaderesponsabilidadporlaposiblecomisióndeundelitodedesobedienciagrave.

Alrespectodedichodebergeneralycolecti-voparacualquierpersonaconconocimientostécnicosocientíficossobreelfuncionamien-todeundeterminadosistemainformáticoosobrelasmedidasaplicadasparaprotegerlosdatosinformáticoscontenidosenelmis-mo,sopenadeserleatribuidalacomisióndeunsupuestodelitodedesobedienciagra-ve,omiteelLegisladorcualquierreferenciaalrégimenretributivouhonorariosdebidosalexperto,comocontrapartidaalainapela-blecesióndesuestudio,preparación,sabercientífico,dictamentécnicoalaAdministra-cióndeJusticia.Ysignificoestarealidadporcuantoentiendoquetalllamadaobligacióndefacilitarinformación,nofácticaporloquepudover,oleruoír,sinocientífica,técnicaoartísticaporloquepuedasaberporrazóndesucienciaoarte,excedemanifiestamentedeloqueconstituyeeldeberdecolaboracióndelosciudadanosconlaAdministracióndeJusticia.

Obligacióngenérica,noobstante,delaqueafortunadamentequedaneximidosexpresa-mente,ysegúnelúltimopárrafodelpresenteapartado,elpropiosospechosooimputado(poraquellodeseguirgarantizandoeldere-chofundamentalalanoautoincriminación),asícomolaspersonasqueestándispensadasdelaobligacióndedeclararporrazóndepa-rentesco,yaquellasotrasquenopuedende-clararenvirtuddelsecretoprofesional.

Elap.g)yreferentealcontroldelamedida,disponelaobligacióndelaPolicíaJudicialdeponeradisposicióndelJuez,conlape-riodicidadqueéstedetermineyensoportesdigitalesdistintos,tantolatranscripcióndelospasajesqueseconsideredeinterés,comolasgrabacionesíntegrasrealizadas,indicandoel,origenydestinodecadaunadeellasyasegurando,medianteunsistemadeselladoofirmaelectrónicaavanzadoosistemadeadveraciónsuficientementefiable,laauten-ticidadeintegridaddelainformaciónvolca-dadesdeelordenadorcentralalossoportesdigitalesenquelascomunicacioneshubieransidograbadas.PolicíaJudicialque,asimismo,habrádeinformaralJuezdeInstrucción,enlaformayperiodicidadqueéstedetermine,so-breeldesarrolloylosresultadosdelamediday,entodocaso,cuandoporcualquiercausasepongafinalamisma.

Encuantoaladuracióndelamedida,elap.h)estableceunplazomáximoinicialdetresmesesdesdelaautorizaciónjudicial,quepo-dráserprorrogadoporelJuezcompetente,previapeticiónrazonadadelsolicitante,por

períodossucesivosdeigualduraciónhastaelplazomáximodedosaños,ysiemprequesubsistanlascausasquelamotivaron;siendoasí,quetranscurridoelplazoporelquefueconcedida,sinhaberseacordadosuprórroga,lainterceptacióncesaráatodoslosefectos.

Solicituddeprórrogaquehabrádeserins-tadaporelMinisterioFiscaloporlaPolicíaJudicialyconlaantelaciónsuficientealaex-piracióndelplazoconcedido,debiendoelJuezresolverlapeticiónmedianteautomotivadoyenelplazodelosdosdíassiguientesalapresentacióndelasolicitud;prórrogaque,deconcederse,secomputarádesdelafechadeexpiracióndelplazodelamedidainicialmen-teacordada.

Obviamente,ytalycomodisponeelap.j),las intervencionesde lascomunicacionessepracticaránensecreto,sinnecesidaddequeseacuerdeexpresamenteelsecretodelacausa.

Laintervencióndelascomunicaciones,es-tablecelaletrak),«cesarácuandodesapa-rezcanlascircunstanciasquejustificaronlaadopcióndelamedidaocuandohayatrans-curridoelplazoparaelquehubierasidoau-torizada».

Laletral)refierealaccesodelaspartesalasgrabaciones,disponiendoatalrespectoque«1.Alzadoelsecretoyexpiradalavigenciadelamedidadeintervención,seentregaráalaspartescopiadelasgrabacionesydelastranscripcionesrealizadas.Sienlagrabaciónhubieradatosreferidosaaspectosdelavi-daíntimadelaspersonas,soloseentregarátranscripcióndeaquellaspartesquenosere-fieranaellos.Lanoinclusióndelatotalidaddelagrabaciónenlatranscripciónentregadaseharáconstardemodoexpreso.2.Cual-

quieradelaspartes,unavezexaminadaslasgrabacionesyenelplazofijadoporelJuez,enatenciónalvolumendelainformacióncontenidaenlossoportes,podrásolicitarlainclusiónenlascopiasdeaquellascomunica-cionesqueentiendarelevantesyhayansidoexcluidas.ElJuezdeInstrucción,oídasoexa-minadasporsíesascomunicaciones,decidirásobresuexclusiónoincorporaciónalacausa.3.SenotificaráporelJuezdeInstrucciónalaspersonasintervinientesenlascomunicacio-nesinterceptadaselhechodelaprácticadelainjerenciayselesinformarálasconcretascomunicacionesenlasquehayaparticipadoqueresultenafectadas,salvoqueseaimpo-sibleoexijaunesfuerzodesproporcionado.Silapersonanotificadalosolicitaseleentre-garácopiadelagrabaciónotranscripcióndetalescomunicaciones,enlamedidaqueestonoafectealderechoalaintimidaddeotraspersonasoresultecontrarioalosfinesdelprocesoencuyomarcosehubiereadoptadolamedidadeinjerencia».

Noconcretaelsusodichopreceptolossu-puestos de imposibilidad o de exigenciadeesfuerzodesproporcionadoenordenaexcepcionareldeberdenotificaralasper-sonasintervinientesenlascomunicacionesinterceptadas,elhechodelaprácticadelainjerencia,asícomoeldeberdeinformarleslasconcretascomunicacionesenlaquehayaparticipadoqueresultenafectadas;sujeción,portanto,dedichosdeberesalasupuestanoconcurrenciaderealidadesdeimposibleomuydifícildeterminación.

Elap.m)delproyectadoart.588bis,refie-realacontrovertidarealidad,hastalafechadeconfiguraciónysoluciónjurisprudencial,denominada hallazgo casual o descubri-mientoocasional,yenunciadoenelnuevotextocomo«utilizacióndelasgrabaciones


enunprocesodistinto»;así,vieneadispo-nerque«1.Elresultadodelaintervencióndelascomunicacionessolopodráserutili-zadocomomediodeinvestigaciónopruebaenotroprocesopenal,siemprequesetratedeundelito respectodelcualpodríaha-berseacordadolamedidaconformealart.588bisb).2.Atalefecto,seprocederáaladeduccióndetestimoniodelosparticularesnecesariosparaacreditarlalegitimidaddelainjerencia,incluyendoentrelosanteceden-tesindispensables,entodocaso,lasolicitudinicialparalainterceptacióndelascomuni-caciones,laresoluciónjudicialacordándolaytodaslaspeticionesyresolucionesjudicialesdeprórrogarecaídasenelprocedimientodeorigen.3.LacontinuacióndelaintervencióndelascomunicacionesparalainvestigacióndeldelitocasualmentedescubiertorequiereautorizacióndelJuezcompetente».

Demodoquelareferenciadaregulaciónpo-nefinalrégimenjurídico,deconfiguracióneminentementejurisprudencial,yrespectoalhallazgocasualconstituidoaraízdelailustra-tivaSTS,Sala2.ª,25/2008,de29deagosto,seguidaporotrasmuchas,yquepivotabafundamentalmentesobrelaconexidadonoentrelosdelitosobjetodelainvestigacióndondeesadvertidoelnuevohallazgoyaquelenelqueresultasubsumibledichomaterialprobatorio.Siendoasí,queenlanuevare-gulaciónyanoresultaexigiblelaconexidaddelictivaenordenadotardeefectospro-batoriosalhallazgocasualymásalládelameraconsideracióndenotitia criminis.Aho-ra,lodeterminanteseráqueeldelitoenelqueresultasubsumibleelhallazgohubierasidosusceptibledejustificardichamedidadeconformidadconlodispuestoenlaletrab),procediendoentalcasoaladeduccióndetestimoniodelosparticularesnecesarios,yrequiriendoautorizaciónjudicialencasodeproseguirconlaintervención.

Validezprobatoriadelhallazgocasualodes-cubrimientoocasional respectoahechosajenosalosinvestigadosque,prescindiendodelpresupuestodelaconexidaddelictivayexigiéndoseúnicamentelaconcurrenciadecualesquieradelospresupuestosdelap.b),legitimandoelprimerodeelloslaadopcióndedichamedidaparalainvestigacióndeunnúmeroconsiderablededelitostipificadosenlaleypenal,malconciliaestarealidadconlaproscripcióndelasinvestigacionespros-pectivas.

Laletran)regulaladestruccióndelosre-gistros,queprocederáunavezquesepongatérminoalprocedimientojudicialmedianteresoluciónfirme,asalvolacopiaconserva-dabajocustodiadelJuezdeInstrucción,cu-yadestrucciónseacordará«cuandohayantranscurridocincoañosdesdequelapenasehayaejecutadooeldelitoolapenahayanprescrito».Ningunareferenciaseadvierte

enelprecepto,respectoaldestinodedichascopiasbajocustodiadelJuezantelaconcu-rrenciadeotrossupuestosdeextincióndelaresponsabilidadcriminal,talescomolaremisióndefinitivadelapena,enlosquelamismanoresultaejecutadasinosuspendidasuejecución,enloscasosdeconcesióndeindultoparticularomuertedelreo,asícomoningunareferenciaasupuestosdeimposicióndemedidasdeseguridadendefectodepena.

Elap.o)dedicasutextoaregularlaexten-sióndeladiligenciadeintervencióndelascomunicacionesenaquellossupuestosenlosquelasusodichacomunicaciónesmantenidaentrelapersonainvestigada,detenidaoenprisiónconquienesesténlegalmenteobliga-dosamantenerelsecretoprofesional,contácitareferenciaasuAbogado,tratándosedeunaspectohasta la fechasumamentecontrovertido.Alrespecto,disponeeltextoque«1.Enningúncasolaintervencióndelascomunicacionesprevistasen losartículosanteriores,podráincluirlasquemantengalapersonainvestigada,detenidaoenprisiónconquienesesténlegalmenteobligadosamantenerelsecretoprofesional,salvoqueéstossehallentambiénencausadosporloshechosinvestigadosenlacausaoporhechosconexosyexistaautorizaciónjudicial.2.Siaccidentalmenteenlaprácticadecualquieradelasmedidasreguladasenestasecciónseobtuvierainformaciónprotegidaporelse-cretoprofesionalseráexcluidadelacausaycarecerádeefectos».

Hubiera sido muy oportuno, a mi juicio,distinguirentalescasoselcontenidodelacomunicaciónenordenadotaronodeefec-tosasuintervención,yelloporcuantonoeslomismoquelacomunicaciónrefieraaloshechosobjetodeinvestigaciónycometidossupuestamenteporlapersonainvestigadayenelmarcodelapreparacióndelaestrate-giadedefensaconsuabogado,pormuchoqueesteúltimoestétambiénencausadoporhechosinvestigadosenlamismacausaoporhechosconexos,aquerefieraahechosenlosqueelAbogado,excediéndosedeloslímitesdelderechodedefensaoasesoramientojurí-dico,coadyuveopartícipedealgúnmodoeneldelito.Siendoasíque,tratándosedeunacomunicaciónqueconstituyeestrictamen-teunaesencialmanifestacióndelderechofundamentaldedefensa,entiendoquetalderechonoessusceptibledeafectarse,devi-niendodeltodoinoportunalainjerencia,pormásqueelAbogadointerlocutorseencuen-treprocesadoenlamismacausaoporhechosconexos;cuestióndistinta,sonaquellasco-municacionesenlasqueelAbogado,comodecíamos,sesirveacoadyuvaroparticipardealgúnmodoeneldelitoinvestigado.

Porsuparte,laletrap)refierealaincorpo-raciónalprocesodedatoselectrónicosdetráficooasociados,obrantesenarchivosde

losprestadoresdeserviciosdecomunicación,queprecisarádelacorrespondienteautoriza-ciónjudicialyquedaráreservadaaaquellossupuestosenlosqueelconocimientodeesosdatosresulteindispensableparalainvestiga-cióndealgunodelosdelitosaqueserefiereelart.588bisb).

Losaps.q)yr)tienenporobjetolaregulaciónrespectivadeladiligenciasdeidentificaciónylocalizacióndelequipoodeldispositivodeconectividadcorrespondienteolosdatosdeidentificaciónpersonaldelusuarioatravésdelconocimientopreviodeunadireccióndeIP,asícomodeobtencióndeundeterminadonúmerodeabonadoatravésdelosartificiostécnicosquepermitenaccederalconocimien-todeloscódigosdeidentificaciónoetiquetastécnicasdelaparatodetelecomunicaciónodealgunodesuscomponentes,talescomolanumeraciónIMSIoIMEIy,engeneral,decualquiermediotécnicoque,deacuerdoconelestadodelatecnología,seaaptoparaiden-tificarelequipodecomunicaciónutilizadoolatarjetautilizadaparaaccederalareddetelecomunicaciones;precisando,laprimeradeellas,delacorrespondienteautorizaciónjudicial,yprescindiendodelamismaparalaprácticadelasegundaquepodránllevaracabolosagentesdelaPolicíaJudicialsinnecesidaddedichaautorización;sendasdi-ligenciasqueencuentranfundamentoenlainvestigacióndelosdelitosaqueserefiereelart.588bisb).

Asimismo,enlaproyectadareformaseadi-ciona un cuarto Capítulo al referenciadoTítuloVIII,conlarúbrica«Captaciónygra-bacióndecomunicacionesoralesmediantelautilizacióndedispositivoselectrónicos»;creando,enordenasuregulación,elart.588ter.Ensuvirtud,podráautorizarselacolo-caciónyutilizacióndedispositivoselectró-nicosquepermitanlacaptaciónygrabacióndelascomunicacionesoralesdirectasquesemantenganporlapersonainvestigada,tantoenlavíapúblicaoenotroespacioabierto,comoensudomiciliooencualesquieraotroslugarescerrados,pudiendosercolocadoslosdispositivosdeescuchaygrabacióntantoenelexteriorcomoenelinteriordeldomicilioo lugarcerrado;medidaquehabrádeserautorizada,obviamente,porelJuezcompe-tenteyapeticióndelMinisterioFiscalodelaPolicíaJudicial,ycuyamotivaciónhabrádeextenderse,enaquelloscasosenlosqueseanecesarialaentradaeneldomiciliooenalgunodelosespaciosdestinadosalejerciciodelaprivacidad,alaprocedenciadelaccesoadichoslugares.

Medida,limitativadelosderechosfundamen-talesalsecretodelascomunicaciones,alaintimidady,ensucaso,alainviolabilidaddeldomicilio,queexigeparasuadopción,enelap.b.2)delprecepto,«queloshechosqueesténsiendoinvestigadosseanconstitutivos



dedelitocometidoenelsenodeorganiza-cionescriminales,delitodeterrorismo,deli-tocontramenoresopersonasconcapacidadmodificadajudicialmenteuotrosdelitosque,envirtuddelascircunstanciasdelcaso,pue-danserconsideradosdeespecialgravedad»,y«quepuedaracionalmentepreversequelautilizacióndelosdispositivosaportarádatosesencialesyderelevanciaprobatoriaparaelesclarecimientodeloshechosylaidentifica-cióndesuautor».

Desdemimásparticularconsideración,lapresentediligencia,deconfiguraciónex no-voenlapresentereforma,constituyemuyprobablementelamáslimitativaygravosadiligenciadepruebasusceptibledepracti-carseenelmarcodelprocesopenal,yelloporlacualitativaycuantitativaafectacióndederechosfundamentalesdelsujetopasivoodetenidoquesurealizaciónvienearepresen-tar;siendoasíque,situadosentalescenario,difícilmentepuedeentendersequelospresu-puestosprevistosparajustificarsurecurso,garanticenlaexcepcionalidadyproporciona-lidadalamásquenotablegravedaddelosdelitoscuyainvestigación,deformaexclusivayexcluyente,podríasoportarolegitimartansustancialafectación.

Elap.d)delpresenteartículo,reproducelite-ralmenteparaaquellossupuestosenlosquelaconversacióncaptadadelsujetopasivo,detenidoopresosemantengaconquienesestánlegalmenteobligadosamantenerelsecretoprofesional,loprevenidorespectoaladiligenciadeintervencióndelascomuni-caciones.

Medidacuyaejecuciónestarásujetaalcon-troljudicial,quienhabrádeserinformadodeldesarrollodelamismaydelosresultadosquehubierearrojadosupráctica.Encuantoalcesedelamedida,elap.g)disponeque«laautorizaciónotorgadadeberáserdejadasinefectocuandodesaparezcanlasconcre-tasrazonesquelamotivaron.Lagrabacióndeconversacionesquepuedantenerlugarenotrosencuentrosolacaptacióndeimágenesdetalesmomentos,exigiránunanuevaauto-rizaciónjudicial».

Porúltimo,yencuantoalacomunicaciónalosinteresadosyreglasdeconservaciónydestrucción,elap.h)seremitealodispuestoalrespectodeladiligenciadeinterceptacióndelastelecomunicaciones.

Hadesignificarseentornoalapresentedili-gencia,laomisióndelLegisladordecualquierprevisiónrespectoalposiblehallazgocasualodescubrimientoocasionaladvertidodurantelaprácticadelamisma;asícomolaomisióndecualquierreferenciaalplazooduracióndelapresente,quetratándosecomosetratadeunamedidasustancialmentemásgravosaylimitativadederechosfundamentalesque

larelativaalainterceptacióndelasteleco-municaciones,sufijaciónestabamásquejustificada.

Porsuparte,seadicionaunCapítuloQuintoalTítuloVIII(pormásqueelLegislador,tras-ladandounaerratapor,prácticamente,todoeltextodelAnteproyectorefieraalmismocomoTítuloIII),porrúbrica«Utilizacióndedispositivostécnicosdeseguimiento,loca-lizaciónycaptacióndelaimagen»,conlaconsiguienteadicióndelart.588quáter,yporelcual,laPolicíaJudicialpodráobtenerygrabarporcualquiermediotécnicoimá-genesdelapersonainvestigada,cuandoseencuentreenunlugaroespaciopúblico,siellofueranecesarioparafacilitarsuidenti-ficación,paralalocalizacióndelosinstru-mentosoefectosdeldelitooparaobtenerdatosderelevanciaparaelesclarecimientode loshechos;medidaquepodráser lle-vadaacaboauncuandoafecteapersonasdiferentesdelsospechoso,siemprequedeotromodosereduzcadeformarelevantelautilidaddelavigilanciaoexistanindiciosfundadosdelarelacióndedichaspersonasconelsospechoso.

Asimismo,losaps.b),c)yd)delmismoar-tículo, regulan ladiligenciadeutilizacióndedispositivosomediostécnicosdesegui-mientoy localización,queprecisarádelacorrespondienteautorizaciónjudicialyseráreservadaparaaquellossupuestosenlosqueconcurranacreditadasrazonesdenecesidadylamedidaresulteproporcionada;medidaquetendráunaduraciónmáximadetresmesesapartirdelafechadesuautorización,pu-diendoelJuez,excepcionalmente,acordarsuprórrogahastaunplazomáximodeotrostresmeses,siasíestuvierajustificadoalavistadelosresultadosobtenidosconlamedida,debiendocesarlamismatanprontocomodesaparezcanlospresupuestosquelamoti-varon,oresulteevidentequeatravésdelamismanoseestánobteniendolosresultadospretendidos.ResultadosdelosquehabrádeserinformadoelJuezdeInstrucción,enlosplazosqueelmismoindiquey,entodocaso,cadaquincedías.

Lapretendidareforma,vieneaadicionarunSextoCapítuloalTítuloVIIIconelenunciado«Registrodedispositivosdealmacenamien-tomasivodeinformación»,yconlaconsi-guienteconstitucióndeunnuevoart.588quinquies.

Porelpresenteartículo,seestablecelane-cesidaddeautorizaciónjudicialexpresapa-raelaccesoalainformacióncontenidaenordenadoresaprehendidos,eninstrumentosdecomunicacióntelefónicaotelemáticaoendispositivosdealmacenamientomasivodeinformacióndigitaloenrepositoriostelemá-ticosdedatos;autorizaciónjudicialexpresaquepodráconsistirenunaextensiónrazo-

nadadelapropiaautorizaciónjudicialporlaqueseacuerde,ensucaso,ladiligenciadeentradayregistrodomiciliario,obienenunaautorizaciónjudicialautónoma,queserá,noobstante,precisaparaaccederalainforma-cióncontenidaendispositivosaprehendidosfueradelregistrodomiciliario.Losingular,yamijuiciooportunodelprecepto,esladelimi-taciónefectuadaentrelaaprehensióndelosdispositivosyelaccesoalainformacióncon-tenidaenellos;estableciendoexpresamentequelaaprehensióndelosconsiguientesdis-positivosdurantelaprácticadeladiligenciadeentradayregistrodomiciliarionolegitimaelaccesoasucontenido,ysinperjuicio,ob-viamente,dequepuedaautorizarsejudicial-mentedichoacceso.

Elnúm.3delap.c)delpresenteartículo,pre-viene,paracasosdeemergenciaoderiesgodecatástrofeocuandolamedidatengaporobjetolalocalizacióndepersonasensitua-cióndeurgenciavitalyexistanrazonesfun-dadasquehaganimprescindiblelamedida,laoportunidaddequelaPolicíaJudicialpuedallevaracaboelexamendirectodelosdatoscontenidoseneldispositivoincautado,co-municándoloinmediatamentey,entodoca-so,dentrodelplazomáximode24horas,porescritomotivadoalJuezcompetente,quiendeformamotivada,yenunplazomáximode72horasdesdequefueordenadalamedida,laconfirmaráorevocará.

SeadicionaunSéptimoCapítuloalTítuloVIIIconlarúbrica«Registrosremotossobreequiposinformáticos»,conlaconsiguienteadicióndelart.588sexies,yporelcual,elJuezcompetentepodráautorizarlautiliza-cióndedatosdeidentificaciónycódigos,asícomolainstalacióndeunsoftware,quepermitan,deformaremotaytelemática,elexamenadistanciaysinconocimientodesutitularousuariodelcontenidodeunordenador,dispositivoelectrónico,sistemainformático,instrumentodealmacenamien-tomasivodedatosinformáticosobasededatos,siemprequelamedidaresulteidó-nea,necesariayproporcionada,ypersigala investigacióndeundelitodeespecialgravedadodelitoscometidosenelsenodeorganizacionescriminales,delitosdeterro-rismo,delitoscometidoscontramenoresopersonasconcapacidadmodificadajudicial-mente,odelitoscontralaconstitución,detraiciónyrelativosaladefensanacional.Porsuparte,elpunto2)delap.a)vieneafijarelcontenidoyextensióndelaresoluciónjudicialautorizantedelamedida;elap.b),eldeberdecolaboraciónensuejecucióndelosprestadoresdeserviciosydelaspersonasseñaladasenelart.588bisf.1);yelap.c)laformadedichaactuación,cuyamedidahabrádesustanciarseenpiezaseparadayenrégimendesecreto,sinnecesidaddede-claraciónexpresa,yteniendounaduraciónmáxima,improrrogable,deunmes.


VII.DELPROCESOPORACEPTACIÓNDEDECRETO

Partedelobjetodelapresentereforma,loconstituyeelestablecimientodel«Procesoporaceptacióndedecreto»,llamadoaregu-larseenelnovedosoart.803bisyquedacon-tenidoaladicionadoTítuloIIIbis,dentrodelLibroIVdelaLeydeEnjuiciamientoCriminal.

Encuantoalosrequisitosprevistosparaelpresenteproceso,elap.a)delreferidoart.803bisestableceque«Encualquiermomen-todespuésdeiniciadasdiligenciasdeinvesti-gaciónporlaFiscalíaoDiligenciasPreviasporelJuzgadoyhastalafinalizacióndelasDili-genciasPrevias,aunquenohayasidollamadoadeclararelsujetopasivo,podráseguirseelprocesoporaceptacióndedecretocuandosecumplancumulativamentelossiguientesrequisitos:1.ºQueeldelitoestécastigadoconpenademultaoconpenadeprisiónsustituiblepormulta,conosinprivacióndelderechoaconducirvehículosamotoryciclo-motores.2.ºQueelMinisterioFiscalentiendaquelapenaenconcretoaplicableeslapenademultay,ensucaso,lapenadeprivacióndelderechoaconducirvehículosamotoryciclomotores.3.ºQuenoestépersonadaacusaciónpopularoparticularenlacausa».

Alrespectodelosrequisitos,hadesignifi-carsequedelareferenciaalapenademultaoprisión sustituible por multayalaprivacióndelderechoaconducirvehículosamotoryciclomotores,sededucelamásquemanifies-tavoluntaddelLegisladordecircunscribir,fundamentalmente,elpresenteprocesoalconocimientodelosdelitoscontralaseguri-dadvial;delitoscontralaseguridadvialque,parecedesconocerelLegislador,suelenserensuprácticatotalidadincoadosporlosJuz-gadosdeInstrucciónenfuncionesdeguardia

mediantelascorrespondientesdiligenciasur-gentes,posteriormentetransformadasenelprocedimientoparaelenjuiciamientorápidodedeterminadosdelitos;realidadqueexclui-ríalatramitacióndelacausaatravésdelpro-yectadoprocesoporaceptacióndedecreto.

Enrelaciónalprimerodelospresupuestos,yrelativoaqueeldelitoestécastigadoconpe-nademultaoconpenadeprisiónsustituiblepormulta,conosinprivacióndelderechoaconducirvehículosamotoryciclomotores,hadeseñalarse,yencuantoalapenadeprisiónsustituiblepormulta,quelapenadeprisiónsusceptibleapriorísticamentedesersustituidaporlapenademultaloesdehastaunaño,concarácterordinario,ydehastadosañosconcarácterexcepcional;decimosapriorísti-camente,porqueendichafasedeinstruccióndondesepretendedeterminarlaoportunidaddedichasustitución,noessusceptibledeserconstatadalaconcurrenciadetodoslospre-supuestosquejustificanlaconcesióndetalbeneficio,exigiéndose,porelcontrario,queelMinisterioFiscalsepostule,enelsenodeunafaseprocesalembrionaria,sobrelaoportuni-dadoinoportunidaddeunbeneficioomedidaalternativalacumplimientodelapenapriva-tivadelibertad,llamadapordefiniciónaserdeterminadatraslafirmezadelasentenciaytrasconstatarendichafaselaconcurrenciaonodesuspresupuestos.

Asimismo,resultacuantomenosparadójicalaexclusióndelpresenteprocesodeaquellosdelitosenlosquelapenaaplicablesea,traselconsentimientodelreo,ladetrabajosenbe-neficiodelacomunidado,ensucaso,lapenadelocalizaciónpermanentecuandoresultadelasustitucióndelapenadeprisióndehastaseismeses;desconociéndoseloscriteriosquehaninspiradoalLegisladorparaavalartanca-prichosadistinción.

Perosinduda,lomásdestacabledelpresen-teprocesoporaceptacióndedecretoesquenoprevé,paraelsupuestodequeelreoseconformeoacepteeldecretodepropuestaaemitirporelMinisterioFiscal,ningúnbe-neficioparaelsujetopasivooreduccióndelapenapropuesta;demodoqueesteautorseplanteaque,manteniéndoseconlapre-sentereformalavigenciadelprocedimientoparaelenjuiciamientorápidodedetermina-dosdelitosqueprevéparalossupuestosdeconformidaddelreoconloshechosobjetodelaacusaciónyconlapenapropuesta,lareduccióndeéstaenuntercio,yadvirtiéndo-seunaperfectaconciliaciónentrelaprácticatotalidaddelosdelitoscontralaseguridadylaoportunidaddesutramitaciónmedianteelprocedimientoparaelenjuiciamientorápidodedeterminadosdelitos,¿enquésupuestospretendeelLegisladorqueelreoacepteoseconformeconeldecretodepropuestaemiti-doporelMinisterioFiscalenelsenodeeste,cuantomenos,singularproceso?Puesdesdemimásparticularconsideración,laprobabi-lidaddequeelreoacepteoseconformeconeldecretodepropuesta,resultadirectamen-teproporcionalalaeficiencia,oportunidadyoperatividadqueresultaesperabledelpro-yectadoynovedosoproceso.

Decretodepropuestaque,comodecíamos,hadeemitirelMinisterioFiscal,yquedeberácontenerlaidentificacióndelsujetopasivo,ladescripcióndelhechopunible,laindicacióndeldelitocometidoymenciónsucintadelapruebaexistente,unabreveexposicióndelosmotivosporlosqueentiende,ensucaso,quelapenadeprisióndebesersustituida,laspenaspropuestas,asícomolaspeticio-nesderestitucióneindemnización.Decretodepropuestade imposicióndepena,queseráremitidoalJuzgadodeinstrucciónparasuautorizaciónynotificaciónalencausado;trasdichaautorización,elconsiguienteautojuntoconeldecretodepropuestaseránoti-ficadoalsujetopasivo,aquiensecitarádecomparecenciaanteelTribunal,debiendocomparecerasistidodeLetradoosolicitar,ensudefecto,unAbogadodeoficioeneltér-minodeloscincodíasantesdelafechadelacomparecenciaprevista.Nocompareciendoelsujetopasivo,compareciendosinLetradoorechazandolapropuestadelMinisterioFiscal,totaloparcialmenteenlorelativoalaspenas,alarestituciónoindemnización,quedarálamismasinefecto.Porelcontrario,sielsu-jetopasivoaceptaenlacomparecencialapropuestadepenaentodossustérminos,eljuzgadodeInstrucciónleatribuiráelcarácterderesoluciónjudicialfirme,queenelplazodetresdíasdocumentaráenlaformaycontodoslosefectosdesentenciacondenatoria,lacualnoserásusceptiblederecursoalguno.

Porúltimo,esdereseñarqueelpresentepro-cesoporaceptacióndedecretonace,opre-tendenacer,conlavoluntaddeconstituirseen



unclaroinstrumentodeagilizaciónprocesal,llamadoacohabitarconelprocedimientopa-raelenjuiciamientorápidodedeterminadosdelitos,solapandoaquelunámbitoyareserva-dooreservableparaéste;agilizaciónprocesalrelativa,quecontrastainexorablementeconlasustantivamayorextensióndeldecretodepropuestaaelaborarporelMinisterioFiscalconrespectoalescritodeconclusionesprovi-sionalesque,noobstanteyaltiempo,noestáexentodeevacuartrasaquel,enelsupues-todeverrechazadadichapropuestaoantelaincomparecenciadelsujetopasivo;conlanecesidaddequelaoficinajudicialdelJuzga-dodeInstrucciónlleveacabolanotificaciónycitacióndelsujetopasivocuandoenelsenodelasdiligenciasurgenteslacitaciónesefec-tuadaporlaPolicíaJudicial,conlaprerrogativainclusodelavalidezdelacitacióntelefónica;oconlanecesidaddeque,encasodequeelsujetopasivonodesigneAbogadodesuelec-ciónytrassusolicitud,seprocedaporpartedelaoficinajudicialdelJuzgadodeInstrucciónaemitirloscorrespondientesoficiosenordenaladesignacióndelconsiguienteAbogadodeoficio,asumiendoelpersonalalserviciodelaAdministracióndeJusticiaunacargaaña-didadetrabajoconrelaciónalasdiligenciasurgentesyposteriortransformaciónenelpro-cedimientoparaelenjuiciamientorápidodedeterminadosdelitos,enlasque,acaeciendosutramitaciónfundamentalmentemientraselJuzgadodeInstrucciónseencuentraenfun-cionesdeguardia,elAbogadodeoficioloeselAbogadoenfuncionesdeguardia,porloqueseprescindedecualquiertramitaciónjudicialenordenasudesignación.

VIII.DELPROCEDIMIENTODEDECOMISOAUTÓNOMO

SeadicionaunTítuloIIIter,yconsiguienteart.803ter,alLibroIVdelaLeydeEnjuicia-mientoCriminal,portítulo«Procedimientodedecomisoautónomo»;pudiendoserobje-todedichoprocedimiento,laacciónmedian-telacualsesolicitaeldecomisodebienes,efectosoganancias,ounvalorequivalentealosmismos,cuandonohubierasidoejerci-tadaconanterioridad,salvoquesedescubraposteriormentelaexistenciadebienes,efec-tosogananciasalosquedebaextenderseeldecomisoycuandonosehayaresueltoante-riormentesobrelaprocedenciadeldecomisodelosmismos.

Enparticular,disponeelnúm.2delap.a),«será aplicable este procedimiento en los si-guientes casos: a) Cuando el Fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinación (enestesu-puesto,ydeconformidadconlodispuestoenelnúm.3delap.a),elprocedimientoautóno-modedecomisosolamentepodráseriniciadocuandoelprocesoenelqueseresuelvaso-

brelasresponsabilidadespenalesdelacusadoyahubieraconcluidoconsentenciafirmedecondena);b) Cuando concurran las circuns-tancias previstas en el art. 127 bis del Código Penal; c) Cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 127 ter del Código Penal; d) Cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 127 quáter del Código Penal; e) Cuan-do concurran las circunstancias previstas en el art. 127 quinquies del Código Penal».

Arts.127bis,ter,quáteryquinquies,quehadesignificarsenosetratandeartículosactualmentevigentes,sinodeartículospro-yectadosenlapretendidareformadelCódigoPenal,alafechaentramitaciónparlamenta-ria.Asimismo,elpresenteAnteproyectodereformadelaLeydeEnjuiciamientoCriminal,ensuDisposiciónFinalSegundavieneain-troducirlosnuevosarts.127quinquiesy127sexies,quecuentancondiferenteredaccióndelaquecontienenlostambiénproyecta-dosen la reformadelCódigoPenal,arts.127quinquiesy127sexies,porloqueesteautorseveincapacitadoparadeterminaraquétextoremiteelproyectadoap.a).2e)delart.803ter,asícomosilostextosdelosconsiguientesarts.127quinquiesy127sexiesdelCódigoPenalqueelLegisladorpretendeaprobar,secorrespondenconlosconsignadosenelProyectodeLeydereformadelCódigoPenaloenelpresenteAnteproyecto.

Encualquiercaso,elconocimientodedichoprocedimientodedecomisoautónomoseatribuyealJuezoTribunalquehubieradic-tadolasentenciafirmedecondena,sese-guiráelmismoporlasnormasqueregulaneljuicioverbal,laaccióndedecomisoseráejercitadaexclusivamenteporelMinisterioFiscal,yhabrádellamarsealproceso,comopartespasivas,alossujetoscontralosquesedirijalaacciónporsurelaciónconlosbienesadecomisar.Unavezadmitidalademandadedecomisoautónomo,senotificarálamis-maa laspartespasivamente legitimadas,otorgándolesunplazodeveintedíasparacontestar.Sieldemandadonocontestaraenelplazoconferidoodesistiera(debemosentenderseallanara),elórganocompetenteacordaráeldecomisodefinitivodelosbienes,efectosoganancias,ounvalorequivalentealosmismos;encasocontrario,elórganocompetenteresolverásobrelapruebapro-puesta,señalandohorayfechaparalavista,quesedesarrollaráconformealodispuestoenelart.433LEC,resolviendofinalmenteelJuezdesestimandototalmentelaoposiciónyacordandoeldecomisodefinitivodelosbienes,desestimandoparcialmentelaopo-siciónyacordandoeldecomisodefinitivoporlacantidadquecorresponda,oestimandolaoposiciónydeclarandoquenoprocedeeldecomisoporconcurriralgunodelosmo-tivosdeoposición.Sentenciadedecomiso,contralaquecabrárecurso,quedesplegarálosefectosmaterialesdelacosajuzgadaen

relaciónconlaspersonascontralasquesehayadirigidolaacciónylacausadepedirplanteada;contenidodelasentenciaque,noobstanteymásalládelefectomaterialdelacosajuzgada,novincularáenelposterioren-juiciamientodelsujetopasivosiseproduce.

IX.DELAEXTENSIÓNDELOSRECURSOSDEAPELACIÓN,CASACIÓNYREVISIÓN

Resulta,amijuicio,sumamenteoportunayacertadalamodificaciónpretendidarespectoalaextensióndelosrecursosdeapelaciónycasaciónenordenagarantizarla,tanrei-teradamentedenunciadaeninstanciasin-ternacionales,generalizacióndelasegundainstanciaenelprocesopenalydeconfor-midadconlodispuestoenelart.14.5PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos.

Paraello,seintroduceunnuevoart.846ter,yporelqueseextiendeelrecursodeapelaciónantelasSalasdeloCivilyPenaldelosTribuna-lesSuperioresdeJusticiadesuterritoriooantelaSaladeApelacióndelaAudienciaNacional,ycontralosautosquesuponganlafinalizacióndelprocesoporfaltadejurisdicciónosobresei-mientolibreylassentenciasdictadasporlasAudienciasProvincialesolaSaladeloPenaldelaAudienciaNacional,respectivamente;SalasdelocivilyPenaldelosTribunalesSuperioresdeJusticiaySalasdeApelacióndelaAudienciaNacionalqueseconstituiránatalefectocontresMagistrados.

Altiempo,yconidénticopropósitoalarribaindicado,semodificalaredaccióndelart.847yenelsiguientesentido:«procedeelrecursodecasaciónporinfraccióndeleyyporque-brantamientodeformacontralassentenciasdictadasenapelaciónporlasSalasdeloCivilyPenaldelosTribunales(Superiores)deJus-ticiayporlaSaladeApelacióndelaAudien-ciaNacional».

Porsuparte,semodificatambiénelart.848,enelsiguientesentido:«podránserrecurri-dosencasación,únicamenteporinfraccióndeley,losautosparalosquelaleyautoricedichorecursodemodoexpresoylosautosdefinitivosdictadosenapelaciónporlasAu-dienciasProvincialesoporlaSaladeloPe-naldelaAudienciaNacionalenlossupuestosprevistosporelart.14.4deestaleycuandosuponganlafinalizacióndelprocesoporfal-tadejurisdicciónosobreseimientolibreylacausasehayadirigidocontraelsujetopasivomedianteunaresoluciónjudicialquesupongaunaimputaciónfundada».

Porúltimo,yconstituyendopartedelobjetodelapresentereforma,sepretende,amijui-cioacertadamente,lamodificacióndelrecur-soderevisiónenorden,fundamentalmente,adotardeefectividadoejecutividadalas


sentenciasdictadasporelTribunalEuropeodeDerechosHumanos,deconcurrirdeter-minadospresupuestos,ycuandolasmismashayandeclaradolaviolacióndealgunodelosderechos reconocidosenelConvenioEuropeoparalaProteccióndelosDerechosHumanosyLibertadesFundamentales.

Realidadque,ademásdesumamenteconve-nienteeinclusonecesaria,sirveenordenaotorgarcoberturalegalalarecientedoctrinajurisprudencialdelaSalaSegundadelTribu-nalSupremo,sentadaaraízdelAcuerdonoJurisdiccionaldelPlenodelaSalaSegundade21deoctubrede2014,yporelquesefijaelcriteriodereconducirporlavíadelrecursoderevisiónlaejecucióndelasSentenciasdelTEDH;noobstanteydesdemimásparticularconsideración,hubierasidoéstaunaidóneaocasiónparaintroducircomomotivodelre-ferenciadorecursoderevisión,elcambiodedoctrinajurisprudencial,acabandoasíconlacontrovertidacuestiónjurisprudencialnoresueltaque,enocasiones,otorgaalcambiodedoctrinajurisprudencialyatalefectolacalificacióncomohechonuevo;realidadqueserviría,altiempo,parareconducirporlavíadelaleypenaloprocesalpenalloquevieneconstituyendotradicionalmenteunacausaomotivodeindulto.Asimismo,ytambiénenrelaciónconelrecursoderevisión,hubie-rasidoésta,amijuicio,unamuypreciadaoportunidadparaelLegisladordeextenderlalegitimaciónenordenalainterposicióndelsusodichorecurso,ymásalládelayaatribui-daalFiscalGeneraldelEstado,acualquiermiembroorepresentantedelMinisterioPú-blico,ensucondicióndeprivilegiadogarantedelalegalidad.

Encualquiercaso,ysinperjuiciodeloapunta-do,porlaproyectadanuevaredaccióndelart.954LECrim.,«sepodrásolicitarlarevisióndelassentenciasfirmesenloscasossiguientes:a)Cuandohayasidocondenadaunapersonaensentenciaquehayavaloradocomopruebaun

documentootestimoniodeclaradosdespuésfalsos,laconfesióndelreoarrancadaporvio-lenciaocoacciónocualquierotrohechopuni-bleejecutadoporuntercero,siemprequetalesextremosresultendeclaradosporsentenciafirmeenprocedimientopenalseguidoalefec-to.Noseráexigiblelasentenciacondenatoriacuandoelprocesopenaliniciadoatalfinseaarchivadoporprescripción,rebeldía,falleci-mientodelencausadouotracausaquenosupongaunavaloracióndefondo;b)Cuandohayarecaídosentenciapenalfirmecondenan-doporeldelitodeprevaricaciónaalgunodelosMagistradosoJuecesintervinientesenvir-tuddealgunaresoluciónrecaídaenelprocesoenelquerecayeralasentenciacuyarevisiónsepretende,sinlaquepuedapresumirsequeelfallohubierasidodistinto;c)Cuandosobreelmismohechoyencausadohayanrecaídodossentenciasfirmes;d)Cuandodespuésdelasentenciasobrevengaelconocimientodehechosoelementosdeprueba,que,dehabersidoaportados,hubieranpodidodeterminarlaabsoluciónounacondenamenosgrave;e)CuandoelTribunalEuropeodeDerechosHu-manoshayadeclaradolaviolacióndealgunodelosderechosreconocidosenelConvenioEuropeoparalaProteccióndelosDerechosHumanosyLibertadesFundamentales,exclu-sivamenterespectodelaresoluciónjudicialfirmedictadaporelcorrespondienteTribunalespañolenelprocesoaquoyainstanciadequienhubierasidodemandanteantedichoTribunal,siemprequelaviolaciónhayasidorelevanteodeterminantedelacondena,seaactualynopuedaserreparadadeningúnotromodoquenosealareaperturadelproceso;f)CuandoresueltaunacuestiónprejudicialporunTribunalpenal,sedicteconposterioridadsentenciafirmeporelTribunalnopenalcom-petenteparalaresolucióndelacuestiónqueresultecontradictoriaconlasentenciapenal».

Alrespectodelproyectadoart.954LECrim.,ysinperjuiciodelasconsideracionesante-riormenteapuntadas,quisierasignificarcon

respectoalsegundoincisodelap.a)yporelqueseexime,enordenalaconsiguienterevisión,delaexigenciadesentenciaconde-natoriaenaquellossupuestosenlosqueelprocesopenaliniciadoatalfinseaarchivadoporprescripción,rebeldía,fallecimientodelencausadouotracausaquenosupongaunavaloracióndefondo,que,desdemimáspar-ticularconsideraciónyasalvolaprescripcióndelapena,nilaprescripcióndeldelitoquejustificaelarchivodelacausa,nilarebeldía,nielfallecimientodelencausadoconante-rioridadalafirmezadelasentencia,sirvenenordenajustificaroacreditar,enmodoal-guno,nilafalsedaddelsupuestodocumentootestimonio,nilarealidaddelaviolencia,coacciónuotrohechopunibleejecutadoporunterceroquesirveaafectarlaconfesiónemitidaporelreo.

Paraconcluir,yencuantoalap.e)yenre-laciónalpresupuestoexigidoenordenalaefectividadoejecutividaddelasSentenciasdelTribunalEuropeodeDerechosHumanosyporelquelaviolacióndeclaradapordichoTribunalhadeserrelevanteodeterminantedelacondena,hadeseñalarseque,asalvolossupuestosenlosqueelpropioTribunalEuropeodeDerechosHumanossepronunciaexpresamentesobredichoextremo,talreali-dadseráconsecuenciadeunjuiciodefuturoehipotéticoy,porende,incierto,yloqueesaúnpeor,delibérrimaysubjetivavaloración,quesobrelamismapenderálapretendidaejecutividad.n

NOTAS(*) El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación «Criminalidad Organizada Transnacional: una amenaza a los Estados Democráticos (DER2013-44228-R)», financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y dirigido por la Profesora Dra. Dña. Laura Zúñiga Rodríguez.

El contenido básico de la reforma (ley y reglamento)obliga a abordar numerosos aspectos que resultan

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Existiendo en el ordenamiento jurídico español una exigencia gene-ral de un expediente previo anterior a la celebración de toda boda que cerciore la capacidad para contraerlo, también se contiene una regla especial en el caso del matrimonio celebrado por el rito islámico, consistente en que se permite excepcionalmente a los contrayentes celebrar la ceremonia religiosa sin la previa instruc-ción del expediente y, por tanto, sin que se haya comprobado la concurrencia de los requisitos civiles, aunque puedan cumplirse los establecidos por la ley islámica. Sin embargo, esta excepción previa no exime, a la hora de su inscripción, de la aportación de certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legisla-ción del Registro Civil y esta certificación diligenciada permite la inscripción del matrimonio celebrado conforme al rito islámico, una vez realizada la obligada comprobación por el encargado del registro civil.

El matrimonio del recurrente se celebró mediante el rito islámi-co sin la previa instrucción del expediente matrimonial, y aunque pudo haberse inscrito con posterioridad, acogiéndose para ello a la regla excepcional aludida, lo cierto es que el representante de la Comunidad Islámica que acreditó su celebración, no hizo cons-tar expresamente las circunstancias exigidas por la legislación del registro civil.

De lo anterior el TC no puede sino concluir que el matrimonio por el rito islámico contraído por el recurrente carece de validez y eficacia, y afirmar a los efectos de dar respuesta a la lesión del principio de igualdad del art. 14 CE , reclamada en la demanda de amparo por denegación de pensión de viudedad, que no resulta posible comparar la situación del recurrente ni con los matrimonios inscritos ni tampoco con los matrimonios no inscritos válidamente contraídos, por una razón clara, que no se cumple la exigencia de aportar un tertiumcomparitionis válido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

5. Es casi ocioso recordar que es el Código civil la Ley que desarrolla el mandato del art. 32 CE y que lo hace permitiendo, entre otras cosas, contraer matrimonio en forma civil o en la forma religiosa legalmente prevista (art. 49), lo que nos remite necesariamente a las leyes que aprobaron los acuerdos con las distintas confesiones religiosas, y, en concreto, a la Ley 26/1992, de 10 de diciembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Comunidad islámica de España.

Respecto del supuesto contemplado en este procedimiento constitu-cional, hay que dejar sentado, desde ahora, que no todo matrimonio contraído bajo el rito islámico, es decir, cumpliendo los requisitos de la ley Islámica, tiene validez en España, sino solo aquéllos que cumplan las exigencias que fueron acordadas por el Estado español y la Comunidad islámica, reguladas en la citada Ley 26/1992, de 10 de diciembre.

De la lectura de tales normas se desprende que establecen dos vías para el reconocimiento del matrimonio celebrado bajo del rito is-lámico.

ElmatrimoniocontraídoporelritoislámicosininscripciónenelRegistroCivilnodaderechoalapensióndeviudedad

El TC declara que el hecho de que ni la Administración, ni las resoluciones judiciales posteriores admitieran en ningún momento la legitimidad del matrimonio celebrado por el rito islámico entre el interesado y la causante de la prestación imposibilita su concesión.

El demandante de amparo, ante el Tribunal Constitucional, entiende que tiene derecho a la pensión de viudedad por fa-llecimiento de su cónyuge legal de nacionalidad española, con quien estaba casado por el rito islámico. La queja ceñida a la vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE) parte de la denegación administrativa de la pensión, confirmada por el órgano judicial, que no corrigió la desigualdad que entendió el reclamante sufrida ante la exigencia incumplida por los con-trayentes de la inscripción del matrimonio en el Registro civil. Se alega la existencia de una desigualdad injustificada al haber equiparado la situación de un matrimonio islámico no inscrito, cuya existencia, ha sido reconocida por la Administración, con una pareja de hecho y no con el resto de los matrimonios, tanto inscritos como no inscritos.

Sin embargo está última afirmación del reclamante no es admitida por el Alto Tribunal que constata que en el caso controvertido ni la Administración, ni las resoluciones judiciales admitieron en ningún momento la legitimidad del matrimonio celebrado por el rito islá-mico entre el interesado y la causante de la prestación.

Y es que, declara el Constitucional, no todo matrimonio con-traído bajo el rito islámico, es decir, cumpliendo los requisitos de la ley Islámica, tiene validez en España, sino solo aquéllos que cumplan las exigencias que fueron acordadas por el Estado espa-ñol y la Comunidad islámica, reguladas en la Ley 26/1992, que recuérdese, otorga especial relevancia a que los contrayentes reúnan los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil.

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Tribunal Constitucional

TC, Sala Segunda, S 194/2014, de 1 Dic.

Ponente: Asua Batarrita, Adela

LA LEY 178768/2014


En primer lugar la regla general es que la celebración del matrimonio requiere, con carácter previo, la instrucción de un expe-diente, para que el instructor del mismo se cerciore de que ambos solicitantes pueden contraerlo, y expida así el certificado de capacidad matrimonial cuando reúnan los requisitos señalados en el Código civil. La capacidad para contraer matrimonio tiene una importancia y complejidad añadidas cuando uno de los contrayentes es extranje-ro y la instrucción de este expediente previo garantiza en la generalidad de los casos que solo contraerán matrimonio, ya sea de forma civil o religiosa, aquéllos que cumplan los re-quisitos legales.

En segundo término se establece una regla especial en el caso del matrimonio celebra-do por el rito islámico, a diferencia de lo que sucede con otro tipo de matrimonios, consistente en que se permite excepcional-mente a los contrayentes celebrar la cere-monia religiosa sin la previa instrucción del expediente y, por tanto, sin que se haya comprobado la concurrencia de los requi-sitos civiles, aunque puedan cumplirse los establecidos por la ley islámica, pues no ol-videmos que las normas civiles y religiosas difieren en lo que a la capacidad para con-traer matrimonio se refiere, y, desde luego, lo es en esta forma de matrimonio islámico. En este caso excepcional en que se contrae matrimonio islámico sin previa instrucción de expediente, la inscripción registral ad-quiere una especial importancia dado que la misma trasciende de la mera formalidad re-gistral, al encomendar al Juez encargado del Registro Civil la función de comprobar que los contrayentes de un matrimonio islámico ya celebrado reunían los requisitos de capa-cidad y validez exigidos por el Código civil, así como por las normas de derecho inter-nacional privado cuando los contrayentes sean extranjeros. Y a estos efectos el art. 7.3

de la Ley 26/1992 establece que «[u]na vez celebrado el matrimonio, el representante de la Comunidad Islámica en que se hubie-ra contraído aquél enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditati-va de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Ci-vil» y esta certificación diligenciada permi-te la inscripción del matrimonio celebrado conforme al rito islámico, una vez realizada la obligada comprobación por el encargado del registro civil.

La Ley 26/1992, de 10 de noviembre, atri-buye efectos civiles al matrimonio islámico solo cuando este se celebre en una comu-nidad islámica perteneciente a la Comisión Islámica de España, que esté inscrita en el registro de entidades religiosas, ante un di-rigente religioso islámico o imán y al menos dos testigos (art. 7.1). Otorga además una especial importancia a la constatación de la concurrencia de los requisitos de capacidad y, por ello, señala el art. 7.1 que «[s]e atribu-ye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde el momento de su celebra-ción, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil» y, como claramente razona la exposición de motivos de la instrucción de febrero de 1993, de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sobre la inscripción en el Regis-tro de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, «habrá de extremarse el celo para asegurarse de la inexistencia de impedimento de ligamen».

En aplicación de los razonamientos anterio-res hemos de concluir que en el caso exami-nado en el proceso a quo los contrayentes en ningún momento han cumplido los mencio-nados requisitos de capacidad, ni con carác-ter previo, ni con posterioridad a la celebra-

ción de su matrimonio, motivo por el cual no puede, de conformidad con la ley española, ser considerado válido y en consecuencia producir efectos jurídicos.

El matrimonio del recurrente se celebró mediante el rito islámico sin la previa ins-trucción del expediente matrimonial, y aunque pudo haberse inscrito con poste-rioridad, acogiéndose para ello a la regla excepcional que hemos descrito con ante-rioridad, lo cierto es que el representante de la Comunidad Islámica que acreditó su celebración, sin embargo, no hizo constar expresamente las circunstancias exigidas por la legislación del registro civil. Convie-ne recordar que el demandante de amparo intentó sin éxito la inscripción de su matri-monio así como la rectificación del esta-do civil en el acta de defunción, siéndole denegada por los Autos de 26 de marzo de 2009 y 13 de mayo de 2009 a cuyo conte-nido se refieren los antecedentes, debido a que no se cumplieron los requisitos legales de capacidad para realizar la inscripción del matrimonio. Todo ello conduce a afir-mar que el matrimonio por el rito islámi-co contraído por el recurrente carece de validez y eficacia para el ordenamiento jurídico español.

La conclusión a la que ha de llegarse a los efectos de dar respuesta a la lesión del prin-cipio de igualdad del art. 14 CE, en los térmi-nos aducidos en la demanda de amparo, es que no resulta posible comparar la situación del recurrente ni con los matrimonios ins-critos ni tampoco con los matrimonios no inscritos válidamente contraídos, por una razón clara, que no se cumple la exigencia de aportar un tertium comparitionis válido. Su matrimonio no fue un matrimonio legí-timo en los términos empleados por el art. 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.(...) n

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Aplicado a los programas de televisión, formato, según la mejor doctrina, es el conjunto de elementos técnicos e intelectuales destinados a la realización de un programa de televisión de emi-sión periódica con una estructura narrativa, unos personajes y unos elementos escénicos comunes para todas las emisiones, normalmente expresados en un documento.

El Tribunal señala que el formato puede considerarse una obra protegida por la propiedad intelectual cuando puede ser en-tendido como una creación original, en este caso literaria y/o artística.

Se trata, dice, de obras en las que la forma de la expresión es muy secundaria respecto del contenido expresado pues en ellas la originalidad opera directamente sobre dicho contenido. En consecuencia, la protección de este tipo de obras presenta unos problemas distintos a los que afectan a la protección de las obras literarias tradicionales o las obras plásticas, y lo que interesa al autor de este tipo de obras es la protección frente a lo que podría calificarse como aplicación o ejecución del con-tenido de su obra, frente a la explotación, a la integración de dicho contenido en la actividad económica de un tercero, en el proceso de producción y oferta de bienes o servicios sin su consentimiento.

Sin embargo, afirma, no cualquier formato televisivo puede ser considerado una obra protegida por la propiedad intelectual ya que la expresión «formato televisivo» es muy genérica e impre-cisa y puede abarcar realidades muy distintas. De modo que, al igual que pasa con los argumentos de obras audiovisuales, es necesario que se produzca el salto cualitativo entre lo que son meras concepciones generales y lo que es la plasmación de las mismas, de un modo pormenorizado y formalmente estructurado, dando lugar a una creación de cierta complejidad, mediante una actividad creativa, sin que sea necesario que tenga la compleji-dad y pormenorización del guion, que describe las escenas con mayor detalle pues contiene «palabras que se transforman en imágenes».

Losformatosdetelevisióncomoobrasprotegidasporlapropiedadintelectual

Venta del formato de una teleserie juvenil venezolana a una cadena de televisión española. Emisión de los capítulos de la serie original venezolana y producción y emisión de nuevos capítulos. Demanda formulada por la productora venezolana por violación de sus derechos de propiedad intelectual.

La entidad demandada adquirió los derechos para negociar en el mercado español la venta del formato de una teleserie juvenil venezolana. Una cadena de televisión española contrató con ella y le encargó la producción de la serie española.

Tras la emisión de los capítulos de la serie original venezolana, adaptados al mercado español, se produjeron y emitieron nuevos capítulos.

La demandante, productora de la serie original venezolana, inter-puso demanda solicitando la declaración de que la producción y emisión de los nuevos capítulos constituyó una extralimitación en los derechos cedidos y una violación de sus derechos de propiedad intelectual, tanto morales como patrimoniales, reclamando la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

Las sentencias de instancia desestimaron la demanda. En con-creto, la Audiencia Provincial de Madrid consideró que hubo una cesión tanto de los capítulos originales, para su emisión con adap-taciones, como del formato de la serie, para realizar su transfor-mación con guionistas propios, lo que justificaría la producción y emisión de más capítulos.

El Tribunal Supremo confirma dicho pronunciamiento y desestima tanto el recurso por infracción procesal en el que se denunciaba la incorrecta intervención en el proceso de un experto como testigo-perito y la existencia de fictaadmissio por parte de la demandada respecto de hechos que le eran perjudiciales, como el recurso de casación en el que la demandante, incurriendo en el defecto de petición de principio, consideraba que no se especificaron los derechos cedidos y las modalidades de explotación autorizadas, contrariando de este modo lo afirmado por la Audiencia.

La Sala, al hilo de su decisión, analiza los formatos de televisión como obras protegidas por la propiedad intelectual.

El diccionario de la RAE define el formato como el «conjunto de características técnicas y de presentación de una publicación pe-riódica o de un programa de televisión o radio».

Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 588/2014, de 22 Oct.

Ponente: Sarazá Jimena, Rafael

LA LEY 173838/2014

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aparecía la leyenda «Amnistía» y «Presos i preses politiques ca-talanes» en una, y «Preses politiques catalanes» en otra, siendo conocedores de las condenas de éstas por su pertenencia o cola-boración con la organización terrorista ETA.

El hecho tuvo publicidad y repercusión mediática relevante ya que fue captado audiovisualmente por diversos medios de co-municación, que lo difundieron por televisión, prensa escrita e internet.

La sentencia condenatoria de la AN estimó que la inclusión de las fotos, en sí misma, suponía el acto de enaltecimiento —ele-mento objetivo—, que quedaba confirmado por las leyendas que figuraban a su pie, y que la conducta de los acusados no estaba amparada por la libertad de expresión ya que suponía una extra-limitación en su ejercicio que la ley no debía tolerar. Tampoco estimó aplicable el error de prohibición esgrimido por las de-fensas cuando los acusados se encontraban en una dinámica de ilicitud con el comportamiento que mostraban —en un contexto incluso de quema de banderas, exhibiendo las fotografías de los miembros de ETA en prisión por su vinculación con esta banda armada—. En definitiva la AN consideró que ante esa dinámica de ilicitud y tan evidente actitud de nulo respeto cívico, no cabía alegarse ignorancia, concluyendo en el comportamiento doloso de los acusados.

Por el contrario, ahora el TS señala, tras un exhaustivo análisis de los elementos del tipo del art. 578 CP y la jurisprudencia que lo ha aplicado —especialmente la sentencia 755/2013 de 16 de octubre, que absolvió por la exhibición de fotografías de presos relacionados con el terrorismo durante una carrera popular en Guipúzcoa para promover la lengua vasca—, que los hechos no describen conductas inequívocas de enaltecimiento o justifica-ción de crímenes terroristas o de sus autores mediante acto o palabras de elogio, alabanza o mérito o que se hagan pasar como acciones legítimas las conductas condenadas como terroristas.

Aduce que estas conductas están teñidas de una ambigüedad que las sitúa en el límite externo de lo punible, y recuerda que ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión que han sido aducidos, en los supuestos límites, debe jugar el principio favorlibertatis, que es el que aplica finalmente al caso de autos para absolver a los dos acusados. n

RevocadalacondenaporenaltecimientodelterrorismoadosacusadosqueexhibieronfotografíasdepresasdeETAdeorigencatalándurantela«Diada»

Conducta teñida de una ambigüedad que la sitúa en el límite externo de lo punible y por tanto amparada por la libertad de expresión por aplicación del principio favor libertatis.

El TS ha estimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó a dos acusados por un delito de enaltecimiento del terrorismo a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años.

Los hechos enjuiciados tuvieron lugar con ocasión de la Diada de Cataluña celebrada en Barcelona el día 11 de septiembre de 2012, tras una manifestación que no había sido comunicada oficialmen-te a la autoridad competente, aunque previamente convocada por la llamada Ezquerra Independiente, y en la que participaron unas 4.000 personas. Al finalizar el acto, sobre una tarima y ante más de mil personas, se pronunciaron algunos discursos, tras los cuales cuatro encapuchadas —que no pudieron ser identifica-dos— prendieron fuego a una bandera española, otra francesa y otra europea, a la vez que los dos acusados portaban y mostraban ante el público allí congregado dos fotografías, una cada uno, de dos terroristas etarras de origen catalán, en cuya parte inferior

Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 843/2014, de 4 Dic.

Ponente: Granados Pérez, Carlos

LA LEY 175716/2014

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