sumario - Wolters Kluwerpdfs.wke.es/9/7/8/2/pd0000099782.pdfsaria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda ple-namente desnaturalizado, como tal

www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

lasentenciadeldía

LA LEY 4868/2014

Los efectos de la crisis económica en los contratos de compraventa de viviendasRamón MÉNDEZ TOJOJuez Sustituto de la provincia de A Coruña

Es objeto del presente artículo el análisis de los efectos que la crisis económica ha tenido sobre los contratos de compraventa de vivienda futura, también denominada «sobre plano» o «en construcción». De todos es sabido que la quiebra de la entidad financiera Lehmann Brothers, en el año 2008, provocó un auténtico colapso económico a nivel mundial, cuyas consecuencias todavía estamos sufriendo y que se concretan en la pérdida de empleos, poder adquisitivo, cierre de empresas, quiebra de entidades bancarias, rescates económicos, desahucios, etc. Se pretende, por tanto, con este trabajo examinar de qué forma nuestro más Alto Tribunal resuelve los efectos de la tan mentada crisis económica sobre las obligaciones adquiridas por el comprador, en los contratos de adquisición de viviendas en construcción, celebrados y perfeccionados antes del crack económico, pero cuyas obligaciones (entrega del dinero y de la vivienda) quedaron diferidas en el tiempo, cuando las circunstancias, fundamentalmente económicas, habían variado, no pudiendo obtener el comprador la financiación necesaria.

I. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA FUTURA

C on carácter previo conviene efectuar unas consideraciones sobre el contrato que nos ocupa, para ubicarnos en la cuestión plan-

teada en este artículo.

El contrato de compraventa de vivienda «sobre plano» o «en construcción» proyecta sus efectos sobre el futuro. Una vez perfeccionado (es decir cuando hay acuerdo de las partes en cuanto a al objeto y el precio) se establecen una serie de obli-gaciones para las partes que se difieren a un mo-mento posterior, lo que ha dado lugar a no pocos

problemas en cuanto al cumplimiento de dichas obligaciones.

Como expresa DE LA IGLESIA-CARUNCHO (1): «La compraventa de viviendas “sobre plano” —utilizadas en masa desde hace décadas en nuestro país, y que suponen evidentes e innegables ventajas para las dos partes implicadas en el negocio jurídico en cuestión— por una parte, la Empresa Promotora obtiene de los futuros adquirentes, al menos una parte de los re-cursos financieros indispensables para acometer la costosa labor de edificación; y por otro lado, los com-pradores se benefician de un aplazamiento en el pago de las cantidades constitutivas de la “entrada” de la vivienda, lo que redunda en unas mayores facilidades de pago, y en último término en una mayor accesibi-

Corresponsalías autonómicasCastilla y León

15

TribunaLos diamantes de conflicto y el Comercio Internacional 9

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8364 • Martes, 29 de julio de 2014

sumario

Condena a los abuelos, paternos y maternos, a pagar una pensión de alimentos a su nieta

Ponente: García García, Sergio 11

Juzgado de Primera Instancia

Los efectos de la crisis económica en los contratos de compraventa de viviendasRamón MÉNDEZ TOJO 1

Los diamantes de conflicto y el comercio internacional: necesaria evolución del sistema de certificación del proceso Kimberley (PK)M.ª Pilar DIAGO DIAGO 9

Castilla y León 15

Los trabajadores de las oficinas de turismo no tienen derecho a disfrutar de las vacaciones en temporada alta 16Licitud de las gestiones personales para identificar al Mosso d’Esquadra que emite denuncia por inexistente infracción de tráfico como venganza personal 16El TS confirma la separación del servicio de un ertzaina condenado por posesión de pornografía infantil 17

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

n Corresponsalíasautonómicas

www.diariolaley.es2 29 de julio de 2014

lidad a un bien básico, como es la vivienda—, ha venido planteando, por sus propias caracte-rísticas —compraventa de cosa futura, carente de existencia física al momento de contratar—, una serie de problemas peculiares y derivados de su propia naturaleza».

En este sentido la STS, Sala 1.ª, de 21 de julio de 1993 establece que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofreci-das públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». Nos encontra-mos, por lo tanto, ante un contrato regulado específicamente en el art. 1445 CC, en el que el vendedor —promotor inmobiliario— se obli-ga a entregar a los compradores una vivienda terminada a cambio de un precio cierto.

También establece la jurisprudencia que aún cuando la compraventa de una vivienda en proyecto —venta sobre plano— carece de re-gulación específica en el CC, la preocupación del legislador se ha orientado a establecer las bases para la financiación y protección del consumidor, en desarrollo del art. 51 CE. Como anteriormente se puso de relieve, la venta sobre plano, constituye un contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a la entrega de una vivienda o local en pro-yecto o en construcción, una vez terminada. Como establece la citada jurisprudencia es una modalidad característica de compraventa de cosa futura, que pertenece a la subespecie de aquellas en las que el vendedor asume la obligación preparatoria, de construir o pro-mover la construcción de la cosa a comprar (2) y ello lo convierte en un contrato com-plejo y lo somete a algunas normas propias del contrato de ejecución de obra, combinado con las de la compraventa.

Especialmente ilustrativa es la SAP Illes Ba-lears, Secc. 5.ª, de 30 de julio de 2013, rec.

263/2013 (LA LEY 123899/2013) que realiza un concienzudo análisis sobre la naturaleza del contrato de compraventa de vivienda en construcción, cuyos fundamentos de derecho se reproducen en parte, dada su extensión:

«Por el contrato de compra venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa de-terminada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. Y las obligaciones recíprocas que para las partes surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los arts. 1445, 1461 y 1500 del CC, la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes en uso de la libertad de pacto que reconoce el art. 1255 CC pue-den establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condi-ciones (...) La compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad emptio spei, que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutivo de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad nece-saria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda ple-namente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no con-trae o se desvincula de la esencial obligación de entrega y se desliga de todo lo atinente a su terminación.

(...) El concepto de compraventa de cosa futura depende de lo que se entienda por cosa futura. Si se considera que es aquélla que no está in rerum natura cuando el contrato se perfeccio-na, este podrá definirse como “la venta de una cosa que no existe pero se estima puede existir” o como aquélla que tiene por objeto una “cosa que se espera según el curso natural, pero que no existe aún en el momento de la celebración del contrato”.

(...) En consideración a lo anterior podemos definir, descriptivamente, la compraventa de cosa futura como aquel contrato por el que el vendedor se obliga, a cambio de un precio, a entregar una cosa que no existe al contratar, pero puede existir, o que existe pero carece de la individualidad autónoma con la que fue considerada, y puede obtener, o que existe y no es susceptible de ser transmitida en tanto no se la apropie previamente el vendedor.

Dos son las modalidades que tradicionalmente se incluyen en la compraventa de cosa futura:

La emptio rei speratae, por la que el comprador se obliga a pagar el precio sólo si efectivamen-te llega a tener realidad física la cosa, según lo acordado. Y la emptio spei, por la que el com-prador se obliga a cumplir su contraprestación en todo caso, esto es, independientemente de que la cosa llegue a existir como tal o no.

Se observa, por lo expuesto, que el término se aplica a supuestos totalmente distintos: las co-sas non in rerum natura son futuras en sí, en su sustancia orgánica o elementos constitutivos; los frutos pendientes son futuros sólo en cuan-to cosas jurídicamente autónomas de aquélla que los produce; en los demás casos lo futuro no es la res, sino una especial posición del ven-dedor respecto de ella, que ha de concurrir pa-ra que el contrato produzca sus efectos propios previstos: la facultad o poder de disposición.

La cosa futura ha de reunir los requisitos que exigen los arts. 1271 a 1273 del CC: ha de ser posible —su existencia o su individuali-zación...—, estar dentro del comercio de los hombres y haber sido determinada por los contratantes o, al menos, ser determinable.

La exigencia de una determinación relativa de toda prestación genérica y la necesidad de que el cumplimiento de la misma esté precedido de una individualización o concentración que la transforme en específica, pueden hacer pen-sar en una acusada proximidad entre ella y la prestación de cosa futura.

OPINIÓN

E n conclusión, la cuestión planteada, y que ha tenido acceso al recurso de casación ante el TS, es una consecuencia más de la recesión económica que sufre este país, y del estallido de la denominada «burbuja inmobiliaria», siendo un ejemplo claro de la sensibilidad a los problemas y dramas sociales por parte de Juzgados y Tribunales.

Hay que recordar que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a los contratos en general, y, a la compraventa, en particular, es claramente excepcional y restrictiva, sin embargo, el TS, y esto es lo relevante, entiende que cabe su aplicación a los con-tratos de compraventa de viviendas en construcción cuyos compradores sufrieron los efectos de la crisis económica, valorando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, para determinar si, realmente, existe una imposibilidad por parte de los compradores de abonar el precio pactado, al no haber conseguido financiación, lo que, en definitiva, supone una adaptación de la jurisprudencia a las circunstancias sociales y económicas de nuestro país, ante situaciones adversas e imprevisibles, que nos afectan, de una u otra manera, a todos.

www.diariolaley.es29 de julio de 2014 3


Sin embargo, esa semejanza no es real. Por un lado, el objeto de la obligación genérica se determina en el contrato, según es sabido, por su pertenencia a un género o clase. Por otro lado, la determinación inicial de la cosa futura no ofrece particularidad alguna si la misma ya existe in rerum natura, al celebrarse el con-trato.

La compraventa de cosa futura tiene un obje-to y es totalmente válida. Sólo su eficacia real está suspendida a la espera de que la cosa efec-tivamente exista.

En nuestro sistema, la naturaleza consensual y obligacional de la compraventa simplifica la calificación de aquélla que tiene por objeto una cosa inexistente, pero con posible existencia futura, así como la de la manera de funcionar la relación jurídica nacida de ella.

(...) De ahí que la compraventa de cosa futura se perfeccione cuando comprador y vendedor consientan sobre precio y cosa —aunque ésta no exista o sea nullius o carezca el vendedor del poder de disposición sobre ella—. Desde el mismo momento queda el vendedor obligado a entregar, aunque esa obligación no pueda cumplirse hasta un momento futuro. Sin em-bargo, para que la traditio o modo o acto de cumplimiento de la obligación de entrega pro-voque el cambio real previsto, es preciso que la cosa exista y que el deudor esté legitimado para transmitir la. Así, el efecto real proyecta-do en el contrato de compraventa se encuen-tra a la espera de un acontecimiento futuro e incierto.

Tal incertidumbre sobre la realización del even-to futuro y su influencia sobre la eficacia del contrato, han llevado a algunos a considerar la compraventa de cosa futura como un contrato sometido a condición suspensiva o, en su caso, a una conditio iuris con un distinto alcance, según el caso: así, en la emptio rei speratae se estima condicionado solo el traspaso de la pro-piedad o todos los efectos del contrato; y en la emptio spei la obligación de entrega.

(...) Por último, la diferencia entre la emptio rei speratae y la emptio spei no es, otra que la re-sultante de la distinta manera como las partes regulan en ellas al llamado periculum obliga-tionis, esto es, la repercusión, sobre la presta-ción debida por el comprador, que produce el incumplimiento inimputable al vendedor de la obligación de entregar la cosa. En la emptio rei speratae rige la regla periculum est venditoris —hasta que, existente la cosa, sea aplicable el art. 1452 del CC—, de tal manera que, si el suceso futuro o incierto no acontece, el com-prador no deberá pagar el precio —principio de reciprocidad—. Mientras que, en la emptio spei, rige la regla periculum est emptoris, según la que, en aquel caso, el comprador habrá de cumplir la prestación que prometió a cambio de lo que no recibe...»

En definitiva, y como conclusión de lo ante-rior, el contrato de compraventa de vivienda futura:

a) Se perfecciona cuando existe acuerdo entre las partes sobre el objeto (vivienda en construcción) y el precio.

b) Desde el momento de la perfección el vendedor se obliga a desplegar una actividad conducente a poner a disposición del com-prador la cosa objeto del contrato, compro-metiéndose a adquirir el terreno, promover la construcción de la vivienda, obtener los permisos necesarios, etc. de forma que le entregue al comprador una vivienda apta.

c) Por su parte el comprador se obliga a pa-gar el precio pactado que, normalmente, se difiere en el tiempo, mediante la entrega de diversas cantidades a cuenta, hasta el mo-mento en que el vendedor pone la vivienda a disposición del comprador, en que este abona el precio pactado, descontando las entregas a cuenta ya efectuadas.

d) A su vez, tratándose de una compraventa de cosa futura, el vendedor se obliga a en-tregar una cosa que no existe al contratar, pero puede existir, o que existe pero carece de la individualidad autónoma con la que fue considerada, y puede obtener, o que existe y no es susceptible de ser transmitida en tanto no se la apropie previamente el vendedor.

Por lo tanto el contrato de compraventa de vivienda futura, «en construcción», o «sobre plano» es válido, desde su perfección, pero su eficacia queda en suspenso en tanto en cuan-to no tenga existencia la cosa que es objeto del contrato.

II. LA MODIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DURANTE LA VIDA DEL CONTRATO: LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS Y EL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA

Sentado que la eficacia del contrato que nos ocupa queda suspendida mientras la vivienda proyectada no tenga existencia real ¿qué su-cede si las circunstancias (económicas, fami-liares, etc.) que concurrían en el momento de perfección del contrato varían?, en concreto, ¿qué sucede si el comprador no puede obte-ner la financiación necesaria para abonar el precio pactado? En un panorama económi-co como el sufrido en nuestro país, y a nivel mundial, en estos últimos años, la cuestión planteada no es baladí, y para dar respuesta a la misma hay que referirse a la cláusula rebus sic stantibus y al principio pacta sunt servanda.

La cláusula rebus sic stantibus (que podría traducirse por «estando así las cosas») vie-

ne a moderar, excepcionalmente, el rigor del principio pacta sunt servanda (los contratos deben ser cumplidos).

Así el TS (3) admite la aplicabilidad de la re-ferida cláusula, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda, anteriormente mencionado, y al de seguridad jurídica recogidos en los arts. 1091 y 1258 CC, por lo que son requisitos para su aplicación: 1.º una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración; 2.º una despro-porción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; 3.º que todo ello acontezca por la aparición de circunstan-cias radicalmente imprevisibles, y 4.º que se carezca de cualquier otro medio para reme-diar y salvar el perjuicio.

Por otro lado, la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio pacta sunt servanda que implica la cláusula rebus sic stantibus es la de la base del negocio, imprevisible para las partes, no siendo sufi-ciente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida (4). Y es doctrina comúnmente admitida (5) que en los contratos de tracto único la apli-cación de la cláusula rebus sic stantibus es de carácter aún más excepcional que en los de tracto sucesivo o de ejecución diferida.

Existen diversas teorías sobre los efectos que sobre el contrato proyecta la variación de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de celebrar un contrato. En primer lugar la teoría de la imprevisión, que admite la posibilidad de una liberación de las obligaciones contrac-tuales en aquellos casos en que sobrevienen circunstancias extraordinarias que han sido para los contratantes imprevisibles.

La teoría de la imprevisión se basa en que la aparición de las circunstancias que las partes no habían podido prever y se asemeja a un supuesto de fuerza mayor. Así, según FAES BELLVER, para Planiol y Ripet la expresión «fuerza mayor» señala el carácter insupera-ble del obstáculo mientras que el caso fortui-to es imprevisible, constituyendo el obstáculo insuperable de acuerdo con lo previsto en los arts. 1147 y 1148 Código de Napoleón según los cuales no procede la indemnización de daños y perjuicios cuando el incumplimiento se encuentra en causa extraordinaria que no le puede ser imputada al obligado o cuando le resulte imposible por causa mayor o caso fortuito.

También la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, en la que se permite la mo-dificación de la relación contractual ante aquellos eventos o sucesos que provocan una


excesiva onerosidad sobrevenida de las pres-taciones contractuales entendiéndose por tal un conjunto de ideas y de hechos necesarios para que el contrato despliegue su eficacia, de acuerdo con el intento de las partes. Existe «excesiva onerosidad» (hardship) «cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incremen-tado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y:

a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;

b) los eventos no pudieron ser razonablemen-te tenidos en cuenta por la parte en desven-taja en el momento de celebrarse el contrato;

c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y

d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja».

Finalmente la teoría de la base del negocio, por la que se permite la resolución del con-trato al desaparecer la «base del negocio», desarrollada, principalmente, por Karl LA-RENZ, que en síntesis se puede resumir, en que «la transformación de las circunstancias existentes a la conclusión del contrato tan sólo puede considerarse como desaparición de la base del negocio en caso de que:

a) Ambas partes contratantes hubiesen cele-brado el contrato precisamente en atención a determinadas circunstancias cuya aparición o persistencia era positivamente esperada por las partes (base del negocio “subjetiva”).

b) La subsistencia de estas circunstancias es necesaria objetivamente para que el contrato (en el sentido de las intenciones de ambos contratantes) pueda existir como regulación dotada de sentido (base del negocio “obje-tiva”)» (6).

Nuestra jurisprudencia, en estos casos de modificación sobrevenida de las circunstan-cias, y de imposibilidad de cumplimiento de la prestación por una de las partes, aplica la antes mencionada cláusula rebus sic stanti-bus, como remedio que suple el desequilibrio provocado, con los siguientes requisitos o presupuestos, anteriormente mencionados y que se reiteran: a) Una alteración extraor-dinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento del contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su cele-bración. b) Una desproporción extraordinaria o exorbitante, fuera de cálculo o previsión ra-zonable, entre las pretensiones de las partes que derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio y proporcionalidad e tales pres-

taciones. c) Que todo ello acontezca por la sobrevenida aparición de circunstancias im-previsibles. d) que se carezca de otro medio racional y equitativo para remediar o evitar el perjuicio (7).

Pero, ¿cómo resuelve el TS la cuestión an-teriormente planteada, es decir, el supuesto en el que el comprador no puede obtener la financiación necesaria para abonar el precio pactado, como consecuencia de la crisis eco-nómica?

III. LA CUESTIÓN ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO: IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR LA PRESTACIÓN POR PARTE DEL COMPRADOR. FALTA DE OBTENCIÓN DE FINANCIACIÓN

1. Supuestos en los que la Sala considera que no procede la resolución del contrato, al no existir la imposibilidad alegada por la parte compradora

En concreto dicha cuestión fue abordada por la novedosa sentencia del Pleno del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 17 de enero de 2013, rec. 1579/2010 (LA LEY 15640/2013).

Como antecedentes hay que mencionar que la parte demandante interpuso ante el Juzga-do de Primera Instancia una demanda intere-sando la resolución del contrato de compra-venta de vivienda por imposibilidad, por parte del comprador, de obtener financiación; los demandados-vendedores formularon recon-vención interesando el cumplimiento del con-trato. Dicho Juzgado desestimó la demanda y estimó la reconvención. Recurrida en ape-lación la sentencia de instancia la Audiencia Provincial estimó la demanda, declarando la resolución del contrato de compraventa y condenando a la entidad vendedora a devol-ver a la compradora las cantidades entrega-das a cuenta, desestimando la reconvención. Interpuesto recurso de casación, el TS casa la sentencia y confirma la de Primera Instancia.

En los fundamentos de derecho de la senten-cia se contiene lo siguiente:

«1.ª) El régimen de los arts. 1182 a 1184 CC, re-ferido a la pérdida de la cosa debida como cau-sa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación re-sultare legal o físicamente imposible, se com-padece mal con los hechos litigiosos y con la pretensión de los demandantes-reconvenidos: lo primero, porque la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1182 CC, ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1184 del mismo Códi-go, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla

de que el género nunca perece; y lo segundo, porque lo verdaderamente pretendido en la demanda inicial no era tanto una liberación de la obligación de los compradores de pagar el precio subsistiendo la de la vendedora de en-tregar la cosa cuanto un desistimiento del con-trato, por más que se calificara de resolución y se invocara el art. 1124 CC, por circunstancias sobrevenidas consistentes, en esencia, en la imposibilidad de obtener financiación.

2.ª) Cuando la jurisprudencia admite la apli-cación analógica del art. 1184 CC a las obliga-ciones de dar a que se refiere su art. 1182 (p. ej. SSTS 21-2-91, 29-10-96, 23-6-97 y 30-4-02) no lo hace para ampliar el ámbito del art. 1182 a las deudas de dinero, sino para admitir la li-beración del deudor de cosa determinada no solo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla.

3.ª) Lo que sucede, por tanto, es que la sen-tencia recurrida se funda formalmente en los arts. 1182 a 1184 CC, que guardan una estre-cha relación con el caso fortuito contemplado en su art. 1105, pero materialmente aplica la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, más próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC (SSTS 5-1-80, 8-11-83, 26-5-90 y 21-7-10), a su art. 1289 o a su art. 1575, atendiendo a la restricción del crédito provocada por la crisis económica y a las consiguientes dificultades de los compradores de viviendas para acceder al que hasta entonces venía siendo su medio habitual de financiación, es decir el préstamo hipotecario.

4.ª) La cláusula o regla rebus sic stantibus [es-tando así las cosas] trata de solucionar los pro-blemas derivados de una alteración sobreve-nida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosi-dad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la juris-prudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC, de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90, 6-11-92 y 15-11-00). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa (SSTS 10-2-97, 15-11-00, 22-4-04 y 1-3-07), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificul-tades de financiación del deudor de una presta-ción dineraria (SSTS 20-5-97 y 23-6-97). Más concretamente, en relación con compradores de viviendas que debían pagar el precio en tiempo más o menos próximo al inicio de la to-davía subsistente crisis económica, la sentencia núm. 597/2012, de 8 de octubre, ha rechazado tanto la nulidad por vicio del consentimiento como la resolución por incumplimiento solici-tadas por una compañía mercantil que había



comprado tres viviendas de una misma promo-ción inmobiliaria y alegaba que la vendedora se había comprometido a obtener la subrogación de la compradora como deudora hipotecaria, razonándose en la sentencia de esta Sala que el deudor debe prever las fluctuaciones del mercado, amén de apreciarse en la sociedad compradora una finalidad especulativa; la sen-tencia núm. 568/2012, de 1 de octubre [LA LEY 146259/2012] ha rechazado unas pretensiones similares de la compañía mercantil comprado-ra de una vivienda, que igualmente alegaba el compromiso de la vendedora de facilitar la financiación del pago del precio, razonando esta Sala que “era previsible que el banco no hubiese aceptado la subrogación por falta de solvencia, pues a la propia compradora se le denegaron los préstamos que directamente so-licitó a las entidades financieras”; y la senten-cia núm. 731/2012, de 10 de diciembre [LA LEY 191171/2012], ha rechazado unas pretensiones semejantes de los cónyuges compradores de una vivienda en una urbanización de la costa razonando que la propia ambigüedad de su planteamiento impedía dilucidar si en verdad les interesaba o no la financiación del pago del precio mediante un préstamo hipotecario.

5.ª) Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las cir-cunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requi-sitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla (SSTS 27-6-84, 17-5-86, 21-2-90 y 1-3-07). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales (art. 6.2.2 de los princi-pios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Eu-ropea (art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y naciona-les (art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo cita-do se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa ne-gocial como en la de la asignación de riesgos:

“Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraor-dinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frus-trado el fin del contrato, el contratante al que,

atendidas las circunstancias del caso y espe-cialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pre-tender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser esti-mada cuando no quepa obtener de la propues-ta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato.”

6.ª) Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de impo-sibilidad de financiación absolutamente impre-visible al tiempo de perfeccionarse la compra-venta de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produ-ciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvir-tuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

7.ª) De aplicar todo lo anterior al presente caso resulta que tampoco desde la perspectiva de la regla rebus sic stantibus cabe mantener el fallo impugnado, precisamente porque, dada la mo-tivación que le precede en la propia sentencia, su único fundamento real queda reducido a la crisis económica, hecho ciertamente notorio, y a la consiguiente restricción generalizada de los préstamos hipotecarios, hecho igualmente notorio. Sin embargo, aparte de que los com-pradores demandantes iniciales solo aludieron a la regla rebus sic stantibus al contestar a la reconvención de la mercantil vendedora, lo cierto es que la propia sentencia recurrida pres-cinde de los presupuestos más elementales pa-

ra su aplicación al no considerar necesaria una comparación entre la situación económica de los compradores antes y después del contrato, al prescindir por completo de la capacidad eco-nómica de uno de los cónyuges compradores mediante el solo y nada convincente argumen-to de que ambos compraban para su sociedad de gananciales, al identificar la imposibilidad de financiación con la denegación de financia-ción por una sola entidad de crédito y fundada en un alto endeudamiento que bien podía ya existir al tiempo de celebrarse el contrato o, en fin, al no dar la debida relevancia al dato de que el propio contrato ya contemplaba expre-samente la posibilidad de que los compradores no obtuvieran la financiación prevista sin por ello exonerarles del pago del precio, asignán-doles así un riesgo que en principio excluiría la aplicación de la regla rebus sic stantibus conforme al criterio de la asignación de ries-gos seguido por la sentencia de esta Sala núm. 240/2012 de 23 de abril (LA LEY 52693/2012)

8.ª) En suma, la posible aplicación de la re-gla rebus sic stantibus a compraventas de vi-viendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de fac-tores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habi-tual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contrac-tual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo en-tre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la si-tuación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica ge-


neral, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación de las condi-ciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia.»

Considero que la sentencia antes menciona-da supone un hito dentro de la jurisprudencia del Alto Tribunal, pues analiza un supuesto realmente controvertido y complejo, esto es, la posibilidad de resolver un contrato de com-praventa de vivienda ante la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador, como consecuencia de la crisis económica, desde la perspectiva de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (no desde la pers-pectiva de la pérdida de la cosa debida, que, evidentemente, tratándose de dinero, como dice la sentencia, nunca desaparece), y, aun-que desestima la petición de resolución del contrato de compraventa por la causa ante-riormente mencionada, no descarta la aplica-ción de la debatida cláusula rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica, pero siempre ponderando y analizando las circunstancias concurrentes en el caso, que la propia sentencia menciona y, que, por lo tanto, no se reiteran.

En este mismo sentido SÁNCHEZ MARTÍN (8), en su análisis de la meritada sentencia dice:

«El aspecto más llamativo de esta Sentencia es el reconocimiento, hasta ahora inédito en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de la posibilidad de aplicar la regla rebus sic stantibus a los supuestos de imposibi-lidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles, en la consideración de que nuestra actual crisis económica, con sus efectos profundos y prolongados, podría cali-ficarse, en aquellos contratos que se hubieran celebrado antes de la manifestación externa de esta crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, que podría originar, en unión a otros factores, una desproporción exor-bitante entre las prestaciones de las partes.»

También CALLEJO RODRÍGUEZ (9) entiende que la sentencia de la Sala Primera del TS, de 17 de enero de 2013 «reconoce la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantibus en los casos de imposibilidad real de obtener fi-nanciación por parte de los compradores de viviendas».

Conviene, sin embargo, recordar que ya el TS, en sentencia de 8 de noviembre de 2012, rec. 877/2010 había declarado obiter dicta:

«Por las razones señaladas, también procede desestimar el alegato que la parte recurrente realiza situando a la crisis económica, y su tra-sunto en la crisis inmobiliaria, como verdadero

motivo y justificación espuria de la resolución efectuada. Por el contrario conviene puntuali-zar, fuera del contexto del presente caso, que aunque la crisis económica, por sí sola, no permita al comprador desistir del contrato, no se puede descartar, en términos generales, su posible valoración a través de la aplicación de la regla rebus sic stantibus (estando así las cosas) cuando de la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes, y de la propia configuración jurídica de la regla, se despren-da su posible y correcta aplicación al ámbito de la compraventa de viviendas realmente afectadas por la tipicidad jurídica que se de-rive de la crisis económica.»

A su vez, en la sentencia de 18 de enero de 2013, rec. 1318/2011 (LA LEY 9463/2013), la Sala de lo Civil del TS declara no haber lugar a la resolución del contrato instada por los compradores, por imposibilidad de cumplir su prestación de pago del precio, al no haber obtenido financiación, como consecuencia de la crisis económica, y declara proceden-te la opción de la vendedora de obligar a la compradora a cumplir el contrato. Después de realizar un análisis sobre la cláusula rebus sic stantibus, la Sala dice:

«SEXTO. Enunciado y fundamentos del primero de los motivos del recurso de casación.

Como se indicó, el Tribunal de apelación decla-ró resuelta la relación jurídica nacida del con-trato de compraventa que perfeccionaron las partes litigantes, por entender que los compra-dores habían demostrado que les resultaba im-posible cumplir, a causa de haberles negado dos entidades financieras la concesión de crédito.

Por esa razón Hogar y Jardín, S.A., denuncia, en el primer motivo de su recurso, la infrac-ción, por aplicación indebida, de los arts. 1182, 1183 y 1184 del Código Civil, que establecen la liberación del deudor en los casos de imposibi-lidad sobrevenida de cumplir las prestaciones debidas con causa en los contratos.

Alega la recurrente que no cabe hablar de im-posibilidad sobrevenida en sentido propio, ya que la alegada en la demanda y afirmada en la sentencia objeto del recurso no tiene la condi-ción de definitiva, pues sólo es coyuntural; ni la de imprevisible, entre otras razones, porque de la firma del contrato —el veintitrés de abril de dos mil ocho— al requerimiento para escritu-rarlo —el veintinueve de julio del mismo año— sólo transcurrieron tres meses y desde aquella fecha a la de la notificación de la voluntad de resolver —el veintinueve de noviembre también de dos mil ocho—, seis.

Añade que, en abril de dos mil ocho, ya había cambiado la situación económica en el mer-cado inmobiliario y se había producido la crisis económica generalizada y que, aun así, los com-pradores no dudaron en contratar.

(...) OCTAVO. Inexistencia de una sobrevenida imposibilidad de cumplir como causa de libe-ración de los deudores del precio de la venta.

La regla según la que nadie queda obligado a lo imposible —ad impossibilia nemo tenetur: Digesto 50.17.185— se refleja, cuando el im-pedimento acontece después de perfeccionado el contrato —al respecto, sentencia de 16 de marzo de 1979—, en la liberación del deudor que no pueda realizar la conducta de prestación que hubiera prometido.

Esa imposibilidad de cumplir se regula, con el nombre de pérdida o destrucción —para las obligaciones consistente en la entrega de una cosa— y con el de imposibilidad legal o física —para las de hacer—, en la sección segunda del Capítulo IV del Título I del Libro IV del Código Civil, específicamente, en los arts. 1182, 1183 y 1184. Se trata de normas que hay que poner en relación con la del art. 1156, referida a las causas de extinción de las obligaciones.

También en los textos mencionados en el fun-damento de derecho quinto la imposibilidad de cumplir libera al deudor.

Los arts. 1256 y siguientes del Código Civil ita-liano establecen esa causa de extinción de la obligación, como regla, cuando la imposibilidad sea definitiva y total, con tal de que no resulte imputabile al debitore.

Los arts. 790 y siguientes del Código Civil portugués sancionan la misma consecuencia liberatoria si la imposibilidad no es imputável ao devedor y si, además, tiene una naturaleza objetiva —si es subjetiva el efecto se produce cuando el deudor “nâo puder fazer-se substituir por terceiro” en el cumplimiento—.

En los Principios Unidroit —art. 7.1.7— y en los de Derecho europeo de contratos —art. 8.108 (1)— la liberación del deudor se condiciona a la prueba de que el impedimento estuvo fuera de su control si, además, no se puede razonable-mente entender que hubiera debido tenerse en cuenta en el momento de celebrar el contrato o debido evitar o superar dicho impedimento o sus consecuencias.

Esta es, en lo sustancial, la previsión contenida en el art. 79 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa in-ternacional de mercaderías.

En nuestro vigente ordenamiento para que la liberación del deudor se produzca por imposi-bilidad de cumplir la prestación es necesario que ésta reúna determinadas condiciones. De ellas interesan destacar, a los fines de resolver el recurso, dos:

1.ª) La consistente en que la prestación imposi-ble sea la diseñada a cargo del deudor en el acto constitutivo del vínculo y no otra.



A la vista de dicho requisito hay que admitir que asiste la razón a la recurrente cuando afir-ma que el Tribunal de apelación no deslindó suficientemente la imposibilidad de cumplir la prestación de pagar el precio de compra —que fue la asumida por los compradores— de la de obtener financiación bancaria.

Es cierto —y ello priva al argumento de la con-sideración de razón suficiente— que el pago del precio de las viviendas se suele efectuar gracias al crédito bancario y que el Tribunal de apela-ción, dando a ese dato generalidad y teniendo por notorio su conocimiento —aunque, sin considerar que caben otras alternativas ni que la negativa de dos entidades a prestar puede deberse a la escasa solvencia de los solicitan-tes o que el riesgo de financiación lo asumen en nuestro sistema, como regla, los deudores— derivó de la prueba practicada la conclusión de que la imposibilidad del medio repercutió, en el supuesto enjuiciado, en la del fin.

En todo caso, no cabe desconocer que, en la cláusula tercera del denominado “pliego de condiciones particulares” del litigioso contra-to, lo que aparece convenido es que los com-pradores podrían pagar la parte adeudada del precio de compra en los términos previstos en el art. 118 de la Ley Hipotecaria; esto es, su-brogándose en una supuesta obligación de la vendedora, como prestataria, garantizada con hipoteca. Y es de señalar que, en la demanda y en la sentencia recurrida, la imposibilidad de obtener financiación fue afirmada sin dis-tinguir los medios de obtenerla ni mencionar la modalidad específicamente prevista en el contrato, de la que no nos han llegado noti-cias.

2.ª) La consistente en que la imposibilidad li-beratoria ha de ser posterior a la celebración del contrato.

Como consecuencia, no cabe atribuir efectos extintivos a los impedimentos sobrevenidos que fueron tomados en consideración por las partes al contratar o que, razonablemente, deberían haberlo sido, ya para evitarlos o superarlos, ya para evitar o superar sus consecuencias.

En relación con tal exigencia, la sentencia 433/1997, de 20 de mayo, precisó que “la im-posibilidad del cumplimiento de la prestación que admite restrictivamente la jurisprudencia no puede venir referida a unas circunstancias como las de autos en las que influyó decisiva-mente el comportamiento del deudor, puesto que es meridiano, que existían más entidades de crédito para la concesión del préstamo hipote-cario y que [...] la posible dificultad que hubie-se habido en la obtención de dicho préstamo para financiar la construcción de la vivienda era cuestión razonablemente previsible a la celebración del contrato, sin perjuicio de que la mayor o menor dificultad de cumplimiento de una obligación nunca puede equivaler a la

imposibilidad que establece la norma legal que se denuncia como infringida”.

Este es el argumento determinante de la esti-mación del motivo y se identifica, por tanto, con la ausencia del antes mencionado requisito.

En efecto, en la cláusula 3.3.1, incorporada al contrato y, por lo tanto, aceptada por los com-pradores, se regulan las consecuencias de que éstos no obtuvieran financiación para pagar el precio —mediante el mecanismo subrogatorio antes mencionado o cualquier otro—. Y esas consecuencias consistieron, precisamente, en la previsión del cumplimiento de dicha obli-gación en determinadas condiciones, que allí quedaron pactadas.

Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apela-ción y declarar correcta la decisión del conflicto recaída en la primera instancia.»

Entiende por tanto la Sala que no es lo mis-mo la imposibilidad de obtener financiación, obligación que, en todo caso, recae sobre la parte compradora, y no sobre la vendedora, salvo que expresamente se pacte en el con-trato, que la imposibilidad de pagar el precio, y que la falta de obtención de financiación, por parte de los compradores, era un hecho de debió preverse a la fecha de celebración del contrato, por lo que entiende improcedente la resolución del contrato de compraventa por falta de obtención de financiación por los compradores.

2. Supuesto en el que la Sala considera que procede la resolución del contrato, al existir la imposibilidad alegada por la parte compradora

En posterior sentencia de la Sala Primera, de 26 de abril de 2013, rec. 155/2011 (LA LEY 42749/2013), el TS vuelve a analizar la misma cuestión (resolución del contrato de compra-venta de vivienda a instancia del comprador por imposibilidad de obtener financiación) y, en este caso, la Sala accede a la petición de la parte compradora, en orden a la resolución del contrato, basándose en la doctrina de la base del negocio jurídico y la cláusula rebus sic stantibus, condenando a la vendedora a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por la compradora. En sus fundamen-tos de derecho se contiene:

«TERCERO.- Ante tal cuestión, la Sala acepta esta argumentación de la parte recurrente, ba-sándose en el hecho del contrato, en la doctrina de la base del negocio jurídico y en la jurispru-dencia.

En el contrato de compraventa, celebrado en documento privado, en Granada, el 21 junio 2006 se vende un piso con anexos, por un pre-

cio cierto, pactándose que la terminación de las obras se producirá aproximadamente en el mes de marzo de 2007 y que en el préstamo hipote-cario que ha obtenido la vendedora (INONSA) se subrogará la parte compradora (BARNETO) en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en el caso en que opte por tal subrogación. Ciertamente, como dicen las sen-tencias de instancia, la vendedora no se podía obligar a la conducta de otro, la entidad ban-caria, pero lo que también es cierto es que en el contrato se daba por supuesto que en el présta-mo hipotecario se subrogará la parte vendedora.

No es baldío reproducir las cláusulas del contra-to en que aparece tal subrogación. La condición particular introductoria dispone:

Hipoteca: La parte compradora sabe y conoce, que la vendedora ha obtenido un préstamo hi-potecario de 303.840,00 euros en garantía ha sido grabado el inmueble objeto del presente documento. En el citado préstamo hipote-cario se subrogará la parte compradora en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en el caso que opte por tal su-brogación.

Y en las condiciones de la promoción, prevé:

Séptima: Datos del préstamo hipotecario. En re-lación al préstamo hipotecario que ha gestiona-do el promotor, se hace constar, que el interés para el caso de subrogación de la compradora, es el que se reseña en la escritura de constitu-ción de préstamo hipotecario. A tal efecto y si así lo dispone el préstamo hipotecario otorga-do por el promotor, la parte compradora podrá optar, según sus circunstancias personales, por el interés que expresamente se determina en dicha escritura de préstamo al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa.

No se cumplió ni el plazo ni la subrogación. Se-paradas ambas cuestiones, pueden parecer que no da lugar a la resolución del contrato, como han entendido las sentencias de instancia. Pero puestas en relación una y otra, es claro que el comprador ha quedado sin posibilidad material (económica) de adquirir el objeto de la compra-venta, por lo que demanda su resolución.

Resolución que procede acordar, aplicando la doctrina de la base del negocio, a que ya aludieron, especialmente en relación con la cláusula rebus sic stantibus, las sentencias de 14 diciembre 1940, 14 junio 1943, 30 junio 1948, 12 junio de 1956, 23 noviembre 1962; esta última rechaza la aplicación de aquella cláusula y toma en consideración el desequi-librio entre las prestaciones en cuanto “afec-tando a la base del negocio”. Esta se ha con-siderado como el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se ha distinguido la base del negocio subje-tiva, como la representación común o lo que


NOTAS

(1) DE LA IGLESIA-CARUNCHO, Ignacio, «Consecuencia del retraso en la entrega de viviendas», Revista de la Asociación de Promotores Inmobiliarios —APROINCO—, núm. 37, de diciembre de 2002.

(2) STS, Sala 1.ª, de 1 de julio de 1992.

(3) Entre otras, SSTS de 10 de diciembre de 1990, de 6 de noviembre de 1992 y de 22 de abril de 2004.

(4) SSTS 15 de marzo de 1972 y de 10 de diciembre de 1990.

(5) STS de 10 de febrero de 1997.

(6) Basado en el extenso y exahustivo trabajo de FAES BELLVER, Miriam, «La rebus sic stantibus», Fundessem Bussines School.

(7) SSTS de 16 de octubre de 1989, de 26 de octubre de 1990, de 14 de diciembre de 1993, de 4 de febrero de 1994, de 19 de junio de 1996, de 23 de junio de 1997, de 5 de noviembre de 2000, de 28 de diciembre de 2001, de 27 de mayo de 2002, de 21 de febrero de 2003, de 12 de noviembre de 2004, de 19 de enero de 2005, de 17 de noviembre de 2006, de 1 de marzo de 2007, de 20 de diciembre de 2007, de 26 de junio y de 3 de diciembre de 2008.

(8) SÁNCHEZ MARTÍN, Carlos, «La cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de la contratación inmobiliaria. Aplicación a los supuestos de imposibilidad de financiación en la compraventa de viviendas. Comentario a la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera el 17 de enero de 2013», Diario LA LEY, núm. 8077, Sección Tribuna, 7 de mayo de 2013, año XXXIV, Ref. D-167, Ed. La Ley.

(9) CALLEJO RODRÍGUEZ, Carmen, «Moderación de la pena y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en la compraventa inmobiliaria», Actualidad Civil, núm. 1, Sección Estudios de Jurisprudencia, t. 1, enero 2014, pág. 86, Ed. La Ley.

esperan ambos contratantes, que les ha lle-vado a celebrar el contrato y objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objeti-vamente necesaria para mantener el contra-to en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio.

Lo anterior se apoya también en la jurispruden-cia de esta Sala, en casos muy semejantes al presente y bien recientes. La sentencia de 16 enero 2013 [LA LEY 30435/2013] contempla el contrato en que se efectuó una oferta de gran atractivo comercial, cual era la subrogación en el préstamo hipotecario, no lo obtuvo y dice, al respecto, esta sentencia:

La conducta que podía estar al alcance de la vendedora era haber pactado con el banco una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (art. 1911 CC), limitando la respon-sabilidad al valor del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esen-cialmente las expectativas del comprador, por lo que no se infringen los preceptos citados, si-no que el vendedor deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Y la de 12 de abril de 2013 [LA LEY 36262/2013] expresa, contemplando la situación fáctica:

Alega la sociedad recurrente que tan solo tenía obligación de facilitar a la compradora información sobre el préstamo y ninguna otra más y dicho compromiso fue cumplido, pero sin que ese compromiso supusiese garantizar a la compradora la subrogación en el préstamo hipotecario, pues ello dependía del consenti-miento de un tercero (“la entidad acreedora”). Analizada la cláusula tercera del contrato, an-tes transcrita observamos que en la misma se dice que “... estará a disposición de la COM-PRADORA, en el domicilio de la VENDEDORA, la información sobre las condiciones del prés-tamo obtenido como oferta vinculante durante dicho plazo, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a ésta”.

Puede parecer que esta doctrina jurispruden-cial reiterada está en contradicción con lo que declaró la de 1 de octubre de 2012 [LA LEY 146259/2012]. No es así; en ésta se plantea sola, aislada, la cuestión de subrogación en el crédito hipotecario que no constaba en el contrato sino en el folleto publicitario, que forma parte del mismo conforme a reiterada jurisprudencia. Respecto al cumplimiento de la supuesta obligación de obtener dice la sen-tencia:

Dicha obligación incumplida lo era de mera gestión o de actividad, pero nunca de resul-tado. Es decir, la promotora debió ofrecer la subrogación, pero como establece el contrato y la práctica mercantil, es la entidad de crédi-to la que tiene la última palabra a la vista de la solvencia del deudor, lo que difícilmente habría aceptado el banco, pues el propio de-mandado reconoce que intentó gestionar di-rectamente financiación y no lo consiguió por el elevado importe de la compra. A ello cabe añadir, que el incumplimiento de la vendedora no era trascendental, pues el propio afectado podía acudir a las correspondientes entidades financieras, no acreditando que esa posibilidad le fuese más gravosa económicamente que la hipotética subrogación.

CUARTO.- Todo lo expuesto se proyecta, como se ha apuntado, en el motivo primero del recur-so de casación. En éste se alega la infracción del art. 1124 del Código Civil al no aplicarlo la sentencia de instancia, que no aceptó la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora; incum-plimiento —como se expresa en el desarrollo del motivo— que viene dado por la correlación del incumplimiento del plazo de entrega y la no obtención de la subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y anexos objeto del contrato.

En definitiva, se estima este primer motivo del recurso de casación, se declara haber lugar al mismo conforme al art. 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de entrar en el análisis del segundo motivo. Esta Sala

asume la instancia y, en ello, como se des-prende de lo declarado hasta ahora, se debe estimar la demanda principal que interesaba la resolución del contrato de compraventa de 21 junio 2006 y la devolución de la cantidad que se ha abonado a cuenta del precio, con el interés legal desde la interpelación judicial (como así se pide en el suplico de la demanda) y el mismo, elevado en dos puntos, desde esta sentencia.»

Así, en este caso, el TS accede a la petición de resolver el contrato, instada por la parte compradora, al entender que la vendedora, incumplió el plazo de entrega de la vivien-da y, además, y esto es lo que aquí interesa, entiende la Sala que de los términos del con-trato firmado entre las partes se colige que el comprador se subrogaría en el préstamo hipotecario, lo que no sucedió al mostrar su disconformidad la entidad bancaria, como consecuencia de la crisis económica, enten-diendo la Sala que dicha crisis económica y la falta de concesión de financiación por las entidades bancarias, a partir de los años 2007 y 2008 son hechos notorios, por lo que al de-morarse la vendedora en la entrega, provocó que el banco no aceptará la subrogación, co-mo consecuencia del inicio de la crisis econó-mica, habiéndose pactado, expresamente, en el contrato, la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario previamente conce-dido al vendedor. Como dice la sentencia el plazo de entrega de la vivienda fue esencial, en cuanto coincidió con el hecho notorio de la crisis económica, que impidió la aceptación bancaria en la subrogación del préstamo hi-potecario.

Nos encontramos, por tanto, ante un caso claro de aplicación, por el TS, de la cláusula rebus sic stantibus a un contrato de compra-venta de vivienda en el que el comprador se ve imposibilitado de obtener la financiación necesaria, como consecuencia de la crisis eco-nómica, en la que se ven inmersas las partes, todo ello derivado, y puesto en relación, con el retraso en la entrega de la vivienda por par-te de la vendedora. n



TribunaLos diamantes de conflicto y el Comercio Internacional

LA LEY 4889/2014

Los diamantes de conflicto y el comercio internacional: necesaria evolución del sistema de certificación del proceso Kimberley (PK)M.ª Pilar DIAGO DIAGOCatedrática (Acr.) de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Zaragoza

El objetivo fundamental del sistema de certificación del proceso Kimberley (PK) es el de excluir el flujo de diamantes de conflicto al mercado legal. Una de las consecuencias inmediatas del sistema es la limitación del «libre comercio» a escala mundial, esto constituye todo un hito en el ámbito del comercio internacional. Tras un período de implantación del PK resulta necesario analizar los resultados alcanzados y una de las cuestiones más importantes que se plantean es la posible modificación de la definición de «diamante de conflicto».

I. INTRODUCCIÓN

E ntre todas las gemas, puede que el diamante sea una de las que más fascinación despierta, como

demuestra el porcentaje tan elevado de negocio internacional que se genera al-rededor de su comercialización (1). Ahora bien, lo que no sería más que una reali-dad comercial se convierte en fenómeno siniestro cuando es el tráfico de diaman-tes el que ha provocado, y sigue provo-cando, efectos devastadores sobre la paz y la seguridad de países exportadores de estas gemas. El presente trabajo tiene co-mo finalidad exponer la problemática que generan los conocidos como «diamantes de sangre». Se abordará, un análisis de los mecanismos jurídicos que tratan de poner fin a este triste fenómeno y se concluirá con una reflexión acerca de la necesidad de que el sistema avance para poner coto a otras situaciones que, igualmente, generan violación de derechos humanos y que se relacionan, directamente con el comercio internacional de diamantes

II. ORIGEN DEL SISTEMA DE CERTIFICACIÓN DEL PROCESO KIMBERLEY (PK)

Los diamantes extraídos a finales de los años 90 en Angola, Congo, Liberia y Sierra Leona,

financiaron grupos armados y alargaron con-flictos sangrientos. El filme Blood Diamond, protagonizado por Leonardo Di Caprio, con-mocionó a la opinión pública al describir la situación que vivió Sierra Leona y que era la misma que se produjo en el resto de países señalados. El Frente Unido Revolucionario controlaba las minas y con el beneficio de las ventas de diamantes, adquiría armas y apoyo bélico que alimentaba una guerra cruenta en la que la violación de derechos humanos fue sistemática: desde la esclavitud, las torturas, mutilaciones, violaciones, hasta el asesinato.

A ello se unía la iniciativa conjunta de Amnis-tía Internacional y Global Witness, generán-dose una presión internacional que obligo a Nacionales Unidas a aprobar medidas con-cretas a través de la Resolución 55/2056 (2000), en la que se insta a la Comunidad Internacional a preparar escrupulosa y urgen-temente medidas eficaces y pragmáticas para solucionar este grave problema1. Es así, como se crea el sistema de certificación del PK cuyo objetivo fundamental es excluir los diaman-tes de conflicto del mercado legal.

III. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE CERTIFICACIÓN PROCESO KIMBERLEY (PK)

La resolución citada dio lugar al Reglamento (CE) núm. 2368/2002, por el que se aplica el sistema de certificación del PK para el comercio internacional de diamantes en bruto modificado por el Reglamento de eje-cución (UE) núm. 786/2013, de 16 de agosto de 2013 (2). El resto de países participantes adaptaron el sistema a su normativa. Todos los países participantes se comprometen a que cada remesa de diamantes se acompañe del certificado que declare que los diamantes en bruto no son diamantes conflictivos. Tales certificados tienen que cumplir unos requisi-tos mínimos. Además, entre otros compro-misos, es vital el que cada país se asegure de


que ninguna remesa de diamantes en bruto se exportará o importará de un país no par-ticipante.

Esta normativa entraña una clara limitación al principio de libre comercio a escala mun-dial, que viene justificada por el intento de ruptura de la relación triangular reconocida por Naciones Unidas entre comercio de dia-mantes, conflictos armados y violación de derechos humanos. Ahora bien, son muchos los problemas que genera, pues téngase en cuenta que opera en el marco del Derecho del comercio internacional, en el que está en juego la soberanía de los Estados y los principios de igualdad, beneficio mutuo y consenso (3).

IV. DEFINICIÓN DE DIAMANTES DE CONFLICTO: CLAVE PARA LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL PROCESO KIMBERLEY (PK)

Los diamantes conflictivos son diamantes en bruto utilizados por los movimientos rebel-des o por sus aliados para financiar conflictos encaminados a desestabilizar gobiernos legí-timos, según los describen las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Nacional Unidas (CSNU) vigentes al respecto u otras resoluciones similares del CSNU que puedan adoptarse en el futuro, y tal como los entien-de y reconoce la Resolución 55/2056 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) u otras resoluciones similares de la Asamblea que puedan adoptarse en el futuro.

Este sistema incorpora, además, una serie de definiciones especialmente importantes, pues supone una homologación de descrip-tores de los diamantes y de su considera-ción de no tallados:

DIAMANTE: mineral natural que consiste esencialmente en carbono puro cristalizado en el sistema isométrico, con una dureza 10 en la escala de Mohs, un peso específico de 3,52 y un índice de refracción de 2,42;

DIAMANTES EN BRUTO: diamantes no traba-jados o simplemente aserrados, exfoliados o desbastados, descritos en el Sistema Armoni-zado e incluidos en las partidas 7102 10 00, 7102 21 00, y 7102 31 00 de la nomenclatura combinada.

Obsérvese que sólo recibe la consideración de diamantes en conflicto, los diamantes en bruto (4). Ello es así porque una vez manipulados, se evapora su origen. Fluyen al mercado legal y terminan integrados en piezas de joyería que el consumidor final adquiere, sin conocer el origen del dia-mante. Obsérvese, igualmente, la limitada configuración que recibe la descripción de diamantes de conflicto. Sólo serán aquellos utilizados por movimientos rebeldes para desestabilizar gobiernos legítimos.

De esta forma se trataba de poner fin a las guerras civiles ya mencionadas. No debe olvidarse, sin embargo, que muchos siste-mas políticos de países de producción de diamantes son dictatoriales y que se siguen cometiendo violación de derechos huma-nos al calor de la extracción y, posterior, comercialización de diamantes, aunque estos, no entren en la estrecha definición consagrada en el PK.

V. X ANIVERSARIO DEL SISTEMA DE CERTIFICACIÓN PROCESO KIMBERLEY (PK): ¿ES NECESARIA LA RENOVACIÓN?

Kimberley celebró su Asamblea general en Sudáfrica los días 19 a 22 de noviembre, acogiendo el X Aniversario del PK. Uno de sus logros mayores es la adhesión de gran parte de los países exportadores e impor-

tadores de diamantes. La puesta en marcha del sistema de certificación con el apoyo de los países participantes, ha hecho posible frenar el comercio de diamantes de conflic-to. De ahí, que pueda considerarse éste un instrumento de prevención de conflictos, cuya cobertura jurídica es única y singular. Tal cobertura podría ser, también, utiliza-da para evitar los conflictos que genera la extracción de otras materias primas como el coltán.

Ahora bien, no se ha terminado del todo con este mercado de diamantes de conflicto y todavía existe un gran desconocimiento y falta de implantación. Hasta ahora la crisis más importante ha tenido lugar en diciem-bre de 2011 cuando la ONG Global Witness decide abandonar el PK al no producirse una evolución para acabar con los vínculos exis-tentes entre diamantes-violencia-tiranía.

Al respecto, resulta especialmente impor-tante resaltar la propuesta de la presidencia norteamericana del PK (2012) que sugirió la reformulación del ámbito en el cual debe estar llamado a desplegar sus efectos el sistema de certificación. Los conflictos que generan los diamantes ya no son sólo los descritos, sino que se ha producido una cierta evolución hacía otros: gobiernos tirá-nicos y opresivos, condiciones de trabajo infrahumanas, semiesclavitud.

La violación de los derechos humanos se sigue produciendo y una redefinición de «diamantes de conflicto» podría conver-tirse en un instrumento útil para tratar de contenerla. Bastaría para ello con ampliar la definición e incluir los diamantes cuya comercialización da lugar a violación de derechos humanos, siendo indiferente de dónde provengan aquellos: movimientos rebeldes o «gobiernos legítimos».

Corresponderá en todo caso a China, país participante que asume la presidencia durante 2014, el impulso de las medidas que permitan un deseable avance del PK en la línea expuesta. Habrá que esperar para saber cuál será el papel que desempeñe, al que no será ajeno los intereses económicos que en estos momentos tiene éste país en África. n

NOTAS(1) DIAGO DIAGO, M. P., «El Comercio internacional de gemas», en Osácar Soriano, M. C. (ed.), Actas de las I Jornadas Internacionales sobre Gemología científica en la sociedad actual (Zaragoza, 9-12 de abril de 2008), Universidad de Zaragoza, 2008, págs. 58 a 71.

(2) Dentro del ámbito de la UE destaca otras iniciativas como la Posición Común del Consejo

de 29 de octubre de 2001 para luchar contra el tráfico ilegal de diamantes a efectos de contribuir a la prevención y resolución de conflictos. Vid. DO L 286/2, de 30 de octubre de 2001.

(3) Para un análisis exhaustivo de esta cuestión vid. DIAGO DIAGO, M. P., «El comercio internacional de diamantes: Sistema de certificación del Proceso Kimberley», Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 1, núm. 1, marzo

2009, págs. 72 a 91. Disponible en www.uc3m.es/cdt.

(4) Vid. DIAGO DIAGO, M. P., «Las gemas como objeto de protección en la normativa internacional (Proceso Kimberley)», en Osácar Soriano, M. C. (ed.), Actas de las I Jornadas Internacionales sobre Gemología científica en la sociedad actual (Zaragoza, 9-12 de abril de 2008), Universidad de Zaragoza, 2008, págs. 72 a 90.

La puesta en marcha del sistema de certificación con el apoyo de los países participantes, ha hecho posible frenar el comercio de diamantes de conflicto



(arts. 110 y 154.1 CC ), la institución de los alimentos entre parien-tes tiene su fundamento en la solidaridad familiar, prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, se sustenta en presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco y atiende a la necesidad del alimentista y a la disponibilidad pecu-niaria del alimentante.

Por tanto, concluye la sentencia, el deber de alimentar a los hijos menores constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC y ello se manifiesta precisamente al tiempo de la fijación de la cuantía alimenticia, sin que pueda pretenderse, con el presente procedimiento, que se proceda a la mera sustitución de la obligación del padre, de manera automática y sin mayores elementos de valoración, por la prestación que se deba imponer a los abuelos, sino que, por el contrario, ha de atenderse a los criterios legales establecidos en materia de alimentos entre parientes, y ello desde una doble perspectiva: la de los conceptos que hayan de integrar tales alimentos, reflejados en el art. 142 CC, y la relativa a los criterios de proporcionalidad para la fijación de su cuantía, recogidos en el art. 146 CC .

Desde la primera perspectiva, la sentencia señala que la menor tiene cubiertas sus necesidades en materia de educación y sanidad, de modo que son exclusivamente las referentes a alimentación y vestido las que deben ser objeto de atendimiento, estimando acor-de a tales necesidades la cuantía de 250 euros fijada en el convenio regulador.

Desde la segunda perspectiva, teniendo en cuenta los medios eco-nómicos de cada uno de los demandados, la sentencia establece que, aunque inicialmente pudiera predicarse el mantenimiento de una posición económica más desahogada por parte de los abue-los paternos al percibir mayores ingresos mensuales y disponer de varios depósitos bancarios, sin embargo, la asunción por su par-te de una ayuda directa a sus hijos determina que tal posición se aproxime a la de los abuelos maternos, por lo que distribuye la pensión en 115 euros a abonar por los abuelos maternos y 135 euros a satisfacer por los paternos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

CUARTO. Delimitada, en el sentido anteriormente expuesto, la legi-timación pasiva de los abuelos para el otorgamiento de alimentos a la menor, en segundo lugar, por la representación de Dº Herminio y Dª Constanza se alegaba la falta de necesidad de la menor, al hallarse perfectamente atendida y todas sus necesidades cubiertas; poniendo de manifiesto, además, la renuncia voluntaria de la actora al percibo de la pensión que anteriormente recibía del fondo estatal de pensiones alimenticias.

Sin embargo, ninguna de tales afirmaciones puede ser compartida. Y es que, en cuanto a lo primero, no cabe duda, y así debe estimarse incluso por causa de notoriedad, que los solos ingresos de la madre de la menor, Dª Emilia, limitados a una cuantía mensual de 438,65 euros, resultan manifiestamente insuficientes para la adecuada atención de todas las necesidades familiares; máxime, teniendo en cuenta que Dª Emilia tiene otros dos hijos menores de otra relación que también

Condena a los abuelos, paternos y maternos, a pagar una pensión de alimentos a su nieta

Legitimación pasiva de los abuelos. Determinación de la cuantía de la pensión. Distinción entre la obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos menores en situacio-nes de crisis matrimonial y la obligación de alimentos entre parientes. Necesidades de la menor y medios económicos de los abuelos.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón dicta sentencia en la que estima parcialmente la demanda formulada por la madre de una menor y declara el derecho de ésta a percibir alimentos de sus abuelos, paternos y maternos, condenándoles al pago de una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales.

En primer lugar, la sentencia rechaza la posible falta de legitima-ción pasiva de los abuelos para la prestación de tales alimentos porque, aunque es cierto que el art. 144 CC establece un orden de prelación en la prestación de alimentos, y de tal orden de prelación se deriva que la obligación de prestar alimentos recae de modo preferente sobre el padre de la menor, la cumplida acreditación de la carencia de medios económicos, no solo del padre, sino también de la madre demandante, opera como presupuesto para conferir legitimación pasiva a los abuelos.

En segundo lugar, una vez determinada la existencia de una causa de necesidad en la solicitud de alimentos para la menor, la senten-cia se centra en la determinación de la cuantía de la pensión, que la madre cifra en la cantidad 460 euros mensuales teniendo en cuenta el incremento de las necesidades de la menor.

En este sentido, la sentencia destaca la diferente naturaleza jurídica de la obligación de alimentos que incumbe a los padres respecto de los hijos menores en situaciones de crisis matrimonial, ex art. 93 CC, respecto de la obligación de alimentos entre parientes a que se alude en los arts. 142 y ss. CC. Así, mientras la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, ge-neradora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales

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Juzgado de Primera Instancia

JPI n.º 11 de Gijón, S 73/2014, de 27 May.

Ponente: García García, Sergio

LA LEY 81764/2014


residen en el domicilio familiar, Dº Justino y Dª Rosalia, de 17 y 14 años, respectivamente, como reseña el certificado de empadronamiento adjuntado a la demanda (doc. Nº 17). Y a tal insuficiencia objetiva no puede obstar el hecho, puesto de relieve por la Letrado de Dº Herminio y Dª Constanza, de que la madre pudiera recibir ayuda de alguno de sus familiares, ya que tal ayuda en cualquier caso lo sería a título de mera liberalidad, y no podría excluir el cumplimiento de la obligación “ex lege” que se deriva de los artículos 142 y ss. C.C., por los sujetos mencionados en tales preceptos.

Y por otro lado, en cuanto a la pretendida renuncia voluntaria a las cantidades percibidas del fondo estatal de pensiones alimenticias, ciertamente no consta elemento probatorio alguno del que pueda inferirse tal renuncia; debiendo ponerse de relieve, antes al contrario, que la resolución de 13 de Abril de 2.011, de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, adscrita al Ministerio de Hacienda, por la que se aprobaba la concesión de tal percepción a Dª Emilia, tenía por fecha de efecto desde el 1 de Marzo de 2.011 hasta el 1 de Agosto de 2.012 (Doc. Nº 2 de los incorporados en el acto de la vista por la representación de Dº Herminio y Dª Constanza), en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 1618/07, de 7-XII, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, que señala que “el plazo máximo de percepción de los anticipos reconocidos a cada beneficiario será de dieciocho meses, ya se perciba el anticipo de forma continua o discontinua”.

QUINTO. Ello sentado, y determinada la existencia de una causa de ne-cesidad en la solicitud de alimentos para la menor, Dª Mariana, por la actora se ponía de relieve la previa fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre de la menor, en cuantía de 250 euros, cuyo importe actual ascendía, según la actora, a 297,66 euros mensuales, y resaltaba el incremento de las necesidades de la menor, por lo que cuantificaba la petición de alimentos que ahora efectuaba a la cantidad global de 460 euros mensuales.

Sin embargo, resulta necesario poner de manifiesto en este punto la diferente naturaleza jurídica de la obligación de alimentos que incum-be a los padres, “ex at. 93 C.C.”, respecto de la obligación de alimentos entre parientes a que se alude en los artículos 142 y ss. C.C., y en la que se fundamenta la actual pretensión.

A tal distinción se refería la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 20 de Julio de 2.012, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de Octubre de 2.008, cuando señalaba que la obli-gación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas

alimentarias legales para con los parientes e incluso para con los hijos mayores de edad, y que los alimentos debidos a los hijos no pue-den verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes, pues mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, por el contrario, en la medida en que tienen su origen en la filiación, ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.

De hecho, el Código Civil prevé una regulación especial para la fijación y cuantificación de los alimentos a los hijos menores debidos por sus padres, “ex art. 93.1 C.C.”, distinguiéndola y separándola en su esta-blecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad, “ex art. 93.2 C.C.”, y demás parientes “ex art. 142 y ss. C.C.”. Y así, el precepto específico a aplicar para los casos de alimentos a los hijos menores derivados de una situación de crisis matrimonial es el artículo 93.1 C.C., que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, al contrario del artículo 146 C.C., a que “la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”, sino que dispone taxativamente que “el Juez, en todo caso, determi-nará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y ne-cesidades de los hijos en cada momento”; es decir, que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente “las de los hijos en cada momento”, siendo las circunstancias concretas de los hijos menores las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes en los artículos 142 y ss. C.C., y de modo más concreto el artículo 146 C.C., que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Y todo ello se deriva de la configuración de tal deber de alimentos paterno-filiales como un deber impuesto que reviste naturaleza legal, dimanante del artículo 110 C.C., que señala que “el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”, y del artículo 154.1.1º C.C., que impone el deber de los progenitores respec-to de los hijos menores de “alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”, y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

Por ello, y sin olvidar en modo alguno que, como indica el Tribunal Supremo, constituye doctrina legal y Jurisprudencial reiterada en la materia, la de que “para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad”, y que, en atención a lo dispuesto en los ar-tículos 142, 144, 146 y 147 C.C., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesida-des de quién los recibe”, en cualquier caso, y como también expresa el Alto Tribunal, aunque la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, ello no obstante, una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales “ex art. 110 y 154.1 C.C.”, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes “ex art. 142 y ss. C.C.”, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, que se sustenta en presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, y que



atiende a la necesidad del alimentista y a la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar, dentro del orden de prelación del artículo 143 C.C.

Todo ello implica que el deber de alimentar a los hijos menores di-mana del hecho mismo de la filiación, y, por ello, viene a constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 C.C.; lo que se manifiesta precisamente al tiempo de la fijación de la cuantía alimenticia, y determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 C.C. sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad con carácter indicativo, pudiendo aplicarse en este último caso criterios de mayor amplitud, y pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas, habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ( S.T.S. de 16-VII-02, 1-III-01 y 5-X-93 ; y recogiendo tal doctrina, S.A.P. Tenerife, de 25-V-09; y Málaga, de 6-V-08).

SEXTO. Tales consideraciones sin duda han de incidir en la resolución de la cuestión ahora sometida a enjuiciamiento; y ello, por cuanto que, a pesar de la falta de abono de la pensión de alimentos decretada judicialmente por parte del obligado a ello, es decir, por parte del pa-dre de la menor, Dº Santiago, ello no obstante, no puede pretenderse que con el presente procedimiento se proceda a la mera sustitución de tal obligación, de manera automática y sin mayores elementos de valoración, por la prestación que se deba imponer a los abuelos por medio de la presente sentencia judicial.

Antes al contrario, habrá de atenderse a los criterios legales estable-cidos en materia de alimentos entre parientes, y ello desde una doble perspectiva: la de los conceptos que hayan de integrar tales alimentos, reflejados en el artículo 142 C.C. como “todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”, además de “la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad, y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”; y la relativa a los criterios de proporcionalidad para la fijación de su cuantía, respecto de lo que ha de regir, con ca-rácter principal, el artículo 146 C.C., según el cual “la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”, y también el artículo 147 C.C., utilizado por la actora para justificar una elevación de la cuantía de los alimentos con relación a la previa sentencia del Juzgado de Familia Nº 8 de Gijón, de 14 de Noviembre de 2.006, y que señala “los alimentos... se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos”, y por último, el artículo 152.2 C.C., que dispone que “cesará la obligación de dar alimentos... cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”, y que se esgrime por los abuelos paternos como causa obstativa al abono de alimentos por su parte.

SÉPTIMO.Partiendo de tales premisas, y en relación a las necesidades de la menor, no puede por menos que ponerse de manifiesto que, a pesar de la carencia de medios de la madre, actual demandante, tal

Ficha técnica versión papel: Páginas: 1.332 Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-338-5.

La presente obra, constituye un verdadero Tratado de laCompraventa, en el que, junto con los aspectos genera-les, se estudian por separado y minuciosidad todaslas distintas «compraventas» que existen en el ám-bito jurídico-privado.

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AUTOR:

EugenioLlamas Pombo

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y como se puso de relieve en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, y aun a pesar del hecho notorio de que los ali-mentos, en sentido propio, es decir, el vestido, la habitación, la salud y la educación, son más sensibles a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, y como proyección básica de futuro, la necesidad de una educación como factor determinante, en cualquier caso, no puede obviarse que gran parte de tales necesidades de la me-nor se hallan ya en gran medida cubiertas, pues mantiene su residencia con su madre, asiste al Colegio “Alfonso Camín”, de carácter público y, por tanto, gratuito, como indica su certificado de matriculación (Doc. Nº 24), y no consta gasto médico alguno adicional, debiendo estimar-se su asistencia en este punto por los Servicios Públicos de Salud. Y junto a ello, y a pesar de las aseveraciones contenidas en el escrito de demanda, no consta elemento probatorio alguno en acreditación del pretendido incremento de las necesidades de la menor.

Ello determina que, en realidad, sean exclusivamente las necesidades de alimentación y vestido las que deban ser objeto de atendimiento. Y si bien a este concepto no parece que deba afectarle la doctrina an-teriormente reseñada, habida cuenta que no se percibe en el presente caso ningún tipo de gasto, dispendio o régimen de vida que permita concluir un incremento adicional de la cuantía de los alimentos fijados en el Convenio Regulador sancionado por el Juzgado de Familia, en relación al nivel de vida de la menor y con la finalidad de mantener tal nivel de vida, pudiendo estimarse acorde a tal estricta necesidad la cuantía entonces fijada de 250 euros, ello no obstante, tal cuantía ha de ponerse en relación con el caudal y medios económicos de cada uno de los demandados.

Así, y por lo que se refiere a los abuelos maternos, la documental adjuntada a las actuaciones ha permitido constatar que sus medios económicos se limitan a la pensión que percibe Dº Cosme, por importe de 1.194,40 euros, la cual, una vez prorrateadas las pagas extraordina-rias, ascendería a 1.393,47 euros; no disponiendo de mayores medios, y siendo limitados los saldos obrantes en las cuentas corrientes de su titularidad, si bien tampoco se aportaron datos de los que se pudiera inferir que tuvieran que soportar algún tipo de carga adicional a las propias y habituales de la vida cotidiana.

Por el contrario, aunque el caudal económico de los abuelos paternos reviste mayor entidad, sin embargo, también ha quedado acreditado el compromiso de tales medios en la dispensa de otras necesidades, asimismo atendibles. Así, a los ingresos regulares de Dº Herminio, en cuantía de 1.235,55 euros mensuales procedentes de su pensión, y de Dª Constanza, por importe de 600,30 euros mensuales, con catorce pagas, lo que supone un caudal prorrateado de 700,35 euros mensua-les, se ha de añadir la titularidad sobre cuatro bienes inmuebles de naturaleza urbana, uno de ellos de carácter residencial en la localidad de Los Alcázares, y sobre todo y muy especialmente, la posesión de tres depósitos bancarios, dos de ellos de cuantía similar a la mantenida en las cuentas de ahorro de los abuelos maternos, pero otro con un saldo global de 24.000 euros.

Ahora bien, junto a ello, en el acto del juicio también quedó debida-mente demostrado el hecho de la prestación por parte de Dº Herminio y Dª Constanza de su ayuda a algunos de sus hijos para necesidades asimismo esenciales, y que de igual modo podrían incardinarse en el concepto de alimentos entre parientes.

Así, consta acreditada la residencia del padre de la menor en el do-micilio de aquellos, como refleja el certificado de empadronamien-to (Doc. Nº 5 de la contestación de Dº Herminio y Dª Constanza); lo que permite inferir, ante la ausencia de medios económicos de aquél, que los demandados han de cubrir, no solo la necesidad de habitación de su hijo, sino también las restantes, propias y precisas para su subsistencia.

De otro lado, también quedó acreditada la residencia de otra de sus hijas, Dª Maite, en un inmueble titularidad de los demandados, sito en la c/ DIRECCION000, de la localidad de Valdemoro, en Madrid (Doc. Nº 9); lo que conlleva asimismo la cobertura del alojamiento. Y aun cuando no consta una prueba documental fidedigna, los testimonios vertidos en juicio tanto por Dª Constanza como por su hija, Dª Aida, resultaron creíbles en relación a que la ayuda prestada por sus padres a las dos hermanas también comprendía su manutención, aun cuando tal ayuda pudiera resultar imprecisa en su extensión y cuantificación; lo que se vio ratificado incidentalmente, en cuanto a Dª Aida, por su situación de demandante de empleo, y por tanto, carente de ingresos, más allá del importe de la renta activa de inserción, en cuantía de 426 euros mensuales, y de la pensión compensatoria que, en cuantía de 100 euros mensuales, percibe de su ex- cónyuge (como reflejan el justificante de demanda de empleo, el certificado del Servicio Público de Empleo Estatal, y el Convenio Regulador de los efectos del divorcio -Doc. Nº 14, 15 y 16-).

Y finalmente, a todo ello ha de agregarse necesariamente que, tal y como reflejaba la documentación adjuntada y la testifical propuesta, y como se deduce del hecho de que no se negara el cumplimiento del régimen de visitas por el padre de la menor, el gasto que conlleva el desplazamiento de éste desde Madrid para la estancia con la menor ha de ser sufragado por los abuelos paternos, ante la carencia de ingresos del padre, debiendo estimarse verosímil un gasto medio de aproxima-damente 300 euros por tal circunstancia. De todo ello ha de colegirse que, aunque inicialmente pudiera predicarse el mantenimiento de una posición económica más desahogada por parte de los abuelos pater-nos, sin embargo, la asunción por su parte de una ayuda directa a sus hijos, en los términos expuestos, ha de determinar que tal posición se aproxime a la de los abuelos maternos, respecto de los que, como se indicó se desconoce toda carga. Y si bien tal situación estimo que no resulta equiparable al supuesto previsto en el artículo 152 C.C., tal y como se propugnaba por la representación de Dº Herminio y Dª Constanza, en cualquier caso sí ha de determinar que la contribución a los alimentos de la menor por parte de éstos no lo pueda ser en un grado tal que deba compeler a su establecimiento en los términos estipulados en la demanda, sino que deba ser notablemente inferior; estimando procedente, en atención a las necesidades declaradas de la menor y a los medios económicos de los abuelos, la fijación de la cuantía de los alimentos en 250 euros, y su distribución en 115 euros a abonar por los abuelos maternos, y 135 euros a satisfacer por los paternos.

Por último, reseñar que a tal cuantía no habrá de añadirse cantidad alguna por el concepto de gastos extraordinarios, el cual es propio de la fijación de una pensión de alimentos paterno-filiales “ex art. 93 C.C.”, pero que ha de quedar fuera del concepto de alimentos legales “ex art. 142 y ss. C.C.”; debiendo, antes al contrario, analizarse en cada caso si tal gasto extraordinario es incardinable dentro de los conceptos del artículo 142 C.C., y si procede su asunción por los obligados a dar alimentos, en función de los criterios expuestos. n



El expediente duró abierto tan sólo unos días, puesto que el anuncio del PSOE de denunciar la trama en Fiscalía precipitó la decisión del Ayun-tamiento de hacerlo también y de «aceptar» la repentina petición de jubilación anticipada del funcionario.

El asunto llama la atención por muchos moti-vos, los catorce años transcurridos sin que salta-ra ninguna alarma, las cantidades adjudicadas, el runrún que dice el alcalde de Valladolid que se oía por los pasillos municipales, pero que na-die investigó ni denunció antes..., pero también por la reacción, breve, pero rotunda, del princi-pal implicado, que antes de colgar el teléfono, localizado por sorpresa por un par de periodistas en su número de móvil, sólo fue capaz de decir que «estaba mal» y «desolado».

He aquí, probablemente, el quid de una cues-tión que toca afrontar y que hunde sus raíces en lo más profundo de buena parte de la so-ciedad: la laxitud de conciencia, la tranquilidad ante algunas formas de proceder que se llegan a entender como normales y que, en el momen-to de la denuncia por parte de terceros traen únicamente un hondo pesar por los «errores cometidos».

El diccionario de la Real Academia define el ne-potismo como la «desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesio-nes o empleos públicos», una práctica que, de estar enclavada en un tipo penal, como en este caso —prevaricación, malversación de cauda-les públicos, tráfico de influencias—, inicia un procedimiento judicial, pero que en muchos otros casos de repartos de puestos entre fa-milia y amiguetes en la administración de los que últimamente nos ha dado nítida imagen el Tribunal de Cuentas —buen fiscalizador del sec-tor público se demuestra—, no pasa de tratarse como fea costumbre y, eso sí, de incrementar el asqueo ciudadano.

Los empleados municipales del Ayuntamiento de Valladolid, esos que, parece ser, movían el runrún, describen al «histórico de la Casa» co-mo un hombre amabilísimo, atento, servicial, buena persona, y terminan, encogiéndose de hombros: «Es increíble; una pena, hija....».

En declaraciones a El País, este funcionario aparentemente modélico que nunca había dado que hablar, más allá del runrún, que hace pocos meses había pedido retrasar su jubilación unos años —la codicia humana no entiende de fechas de caducidad—, y que después, descubierto el pastel, decidió pe-dir la jubilación anticipada, asegura que no para de darle vueltas a la cabeza «con este problema», un problema, se entiende, que da vueltas en su cabeza ahora, cuando la Justicia y los medios han tomado cartas en un asunto en el que, sin embargo, llevaba décadas. n

LA LEY 167328/2014

Nepotismo en 1314 lecciones

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Valladolid investiga desde hace unas semanas el caso Mantenimiento, nombre con el que los medios de comunicación de la capital han bautizado al entramado empresarial orquestado por el ex jefe de mantemiento municipal y sus familiares a través del cual, presuntamente, se han embolsado en los últimos 14 años hasta 11 millones de euros.

Franca VELASCOPeriodista

Cas

tilla

y L

eón

Corresponsalías autonómicasCastilla y León

H asta ahora han salido a la luz 1314 contratos de obras y servicios meno-res, todos adjudicados —sin concurso

público, al tratarse de trabajos con presupues-tos por debajo de los 50.000 euros en el caso de obras y de los 18.000 en caso de servicios— a empresas a nombre de quien decidía las adju-dicaciones, el propio jefe de mantenimiento, o a nombre de un primo, ex presidente de la Asociación de Empresarios de la Construcción de Valladolid, AVECO, así como hijos, yernos y otros familiares, todos compartiendo apellidos.

Pero los datos son aún provisionales. Mientras se acumulan en Fiscalía las denuncias y am-pliaciones de denuncias, una del propio Ayun-tamiento (sólo en base a lo facturado en el año 2013) y tres del Grupo Municipal Socialista (que ha venido haciendo públicos durante semanas los listados de contratos y cantidades esquilma-das a cuya información iba teniendo acceso con cuentagotas desde la Intervención municipal y se remonta al año 2000), comienza a desenma-rañarse poco a poco la madeja de la ingeniería contractual organizada, poquito a poco, pasito a paso, para monopolizar arreglos en los edificios municipales, instalación de escenarios, monta-jes y toda suerte de aliños de importes diversos, eso sí, siempre por debajo del máximo legal que habría impuesto el concurso público.

El caso, que ha propiciado imágenes inéditas como la entrada de la Policía judicial en el despacho del exfuncionario, cerrado a cal y canto desde su reciente jubilación, para sacar

en un carrito cajas de documentación y los discos duros de los equipos informáticos que utilizaba, surgió del cotejo de un listado de excel en el que el funcionario de un departa-mento municipal comenzó a pegar los datos de los contratos menores del pasado año, a petición de los concejales socialistas, que algo habían oído y decidieron, en diciembre, empezar a remover.

Los nombres de la docena larga de empresas que el jefe de mantenimiento y sus familiares habían ido montando se repetían incesante —y exclusivamente— en esas columnas y filas en las que se fueron copiando los títulos de los tra-bajos contratados, con sus fechas y sus impor-tes, y, aunque las direcciones postales de esas firmas eran distintas, al ordenar por número de teléfono, alguien se dio cuenta de que los nueve dígitos, en cambio, eran los mismos.

Confirmado el asunto, que todas esas em-presas de distintos nombres, pero iguales teléfonos de contacto, estaban a nombre de diversos Samaniegos y el propio jefe de mantenimiento, de igual apellido, y en vista de que la oposición comenzaría en breve a cuadrar datos, el alcalde de Valladolid, que ahora rehúye toda responsabilidad política y se jacta de que cuantos más casos turbios se le acumulan, más votos gana, dio a conocer al jefe de la oposición el expediente disciplinario y la suspensión de empleo que había decidido abrirle al trabajador municipal, reclamando, eso sí, absoluta discreción.


no disimulado, ni disimulable, de obtener rédito y progreso eco-nómico para la Región.

Concluye el Juzgado que la decisión empresarial de limitar el legíti-mo derecho de los trabajadores a sus vacaciones es acorde con una política directiva inteligente, atendida la particular finalidad de la empresa, dedicada a la promoción del turismo, actividad que justifica excluir de la elección de los trabajadores para el disfrute de sus vaca-ciones un periodo concreto, la temporada turísticamente «alta», que se centra en el periodo desde el 1 de julio hasta el 15 de setiembre, más puentes de Semana Santa y la Constitución.

Los trabajadores de las oficinas de turismo no tienen derecho a disfrutar de las vacaciones en temporada alta

Considera el Magistrado que los trabajadores afectados no son unos trabajadores cualesquiera, pues asesoran, infor-man, auxilian a los turistas, de tal manera que la decisión empresarial de limitar su legítimo derecho a las vacaciones en las temporadas de mayor afluencia de visitantes es acorde con una política directiva inteligente.

La decisión empresarial de impedir el disfrute de vacaciones a los trabajadores de oficinas de turismo durante periodos turísticamen-te destacados es ajustada a derecho. Además de no ser contraria a la normativa convencional, que solo puntualiza que las vacaciones deben disfrutarse dentro del año natural, sin concretar un determi-nado periodo, ni priorizar unas fechas frente a otras, y ser la decisión empresarial del todo lógica, don son las razones que legitiman la limitación impuesta a los trabajadores: de un lado, no se trata de la prestación de un servicio «ordinario», sino de un servicio en oficinas de turismo en las que los trabajadores asesoran, informan, y auxilian a los turistas que acuden a Cantabria, población en la que es notorio que durante la época estival aumenta la afluencia de turistas.

Y de otro, y como dato también importante a valorar, la empresa se dedica a la promoción del turismo en Cantabria, no se dedica a fomentar el deporte, la cultura, la juventud o la industria de Cantabria. Su fin es promover el turismo, obviamente, con el fin

Licitud de las gestiones personales para identificar al Mosso d’Esquadra que emite denuncia por inexistente infracción de tráfico como venganza personalFalsificación de documento oficial cometido por funcionario en el ejercicio de sus funciones. El derecho a la intimidad es limitado y no ampara el anonimato de los agentes frente a los ciudadanos objeto de sus abusos.

El agente acusado, hallándose franco de servicio y con ánimo de vengarse de los usuarios de otro vehículo por una discusión previa de tráfico, emitió, aprovechando su condición de agente de la au-

Juzgado de lo SocialJS núm. 3 de Santander S 261/2014, de 23 Jun.

Ponente: Rueda Díaz de Rábago, Pablo

LA LEY 78880/2014

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Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 478/2014, de 16 Jun.

Ponente: Conde-Pumpido Touron, Cándido

LA LEY 74597/2014

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El TS confirma la separación del servicio de un ertzaina condenado por posesión de pornografía infantil

El dies a quo de la reanudación del cómputo del plazo de ca-ducidad de un procedimiento disciplinario seguido contra un agente de la Ertzaintza, suspendido por la incoación de un proceso penal por los mismos hechos, debe fijarse en la fecha de la notificación de la sentencia penal condenatoria, si consta que la Administración, que no se hallaba personada en ese proceso, actuó diligentemente en orden a informarse de la marcha y del resultado del mismo.

El Alto Tribunal, con un voto particular, ha confirmado la sentencia del TSJ País Vasco que ratificó la orden del consejero de Interior que sancionó con la separación del servicio a un ertzaina condenado a 8 meses de prisión por posesión de material pornográfico en cuya elabo-ración se utilizó a menores o a incapaces, al considerarle responsable de la falta muy grave tipificada en el art. 92.2 a) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco, consistente en cualquier conducta constitutiva de delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad.

Rechaza así la Sala los motivos de impugnación aducidos por el agente, relativos a la caducidad del procedimiento disciplinario y a la vulneración del principio de proporcionalidad. En lo que respecta a la primera cuestión, descarta que, como pretende el recurrente, el cómputo del plazo de caducidad del expediente, que se había suspendido por la existencia de actuaciones penales por los mismos hechos, deba reanudarse en la fecha de la firmeza de la sentencia de la AP Vizcaya que le condenó, y entiende que debe hacerse desde la fecha de la notificación de esa firmeza a la Administración. Señala en

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administraivo, S 6 Jun. 2014.

Ponente: Murillo de la Cueva, Pablo Lucas

LA LEY 79842/2014

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toridad, boletín de denuncia por una inexistente infracción. En ella denunciaba al otro conductor por circular hablando por teléfono por la autopista, a sabiendas de que ello no era cierto.

La AP Barcelona condenó por estos hechos al acusado como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 CP agra-vado por prevalimiento del carácter público del acusado, fallo que es revocado ahora por el TS quien condena en su lugar por un delito de falsedad cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones del art. 390.1.º.4.º CP, con la aplicación, además, de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Respecto a la calificación jurídica, argumenta que el acusado era fun-cionario público cuando cometió la falsedad, y lo hizo en el ejercicio de sus funciones, pues éstas consistían precisamente en la vigilancia del tráfico en vías interurbanas. El hecho de que el acusado no es-tuviese de servicio en la hora que consignó en la denuncia resulta irrelevante pues el art. 390 CP es aplicable cuando el documento objeto de la falsificación sea de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia propia, es decir, ejercitando para su confec-ción las funciones específicas que le corresponden. Sólo cuando la falsedad se comete fuera del marco propio de la función específica del funcionario que lo confecciona se aplicaría el art. 392 con la agravante del art. 22.7.ª CP.

La atenuante de dilaciones indebidas es apreciada habida cuenta que la tramitación del procedimiento se ha demorado más de seis años, desde que ocurrieron los hechos hasta la celebración del juicio oral, sin que este retraso pueda explicarse, en absoluto, por la complejidad de la causa. Además, existe una paralización extraordinaria de casi tres años absolutamente injustificada, pues el procedimiento estuvo sin realizar ninguna diligencia, pendiente de una resolución sobre una solicitud de nulidad.

La concurrencia de dilaciones es tan manifiesta, asevera el Alto Tribu-nal, que justifica la apreciación aun cuando se trate de una cuestión nueva, pues se ha afectado de modo patente a un derecho funda-mental del recurrente.

Pero quizás la cuestión más destacable de la sentencia es la respuesta del TS a la alegación de la defensa sobre una supuesta obtención de datos privados y profesionales de forma ilegal que han servido como material probatorio en la causa.

A este respecto, aduce la Sala que las pruebas utilizadas contra el recurrente, la titularidad del vehículo que conducía, y su identidad derivada del número profesional obrante en la denuncia falsa, han sido obtenidas lícitamente. Y ello porque el ciudadano perjudicado por un hecho delictivo cometido por un agente con abuso de su oficio puede realizar gestiones personales para identificar al responsable público del referido delito, sin que ello afecte a la validez posterior de las pruebas practicadas en el procedimiento judicial, pues dichas gestiones son lícitas e imprescindibles en un Estado de Derecho, en el que una concepción extravagante de la intimidad no puede amparar a los agentes públicos para abusar de los ciudadanos.

En consecuencia, indagar la identidad del agente en los organis-mos oficiales que disponen del dato, no constituye una injerencia ilegítima del particular afectado en el derecho constitucional a la

intimidad del agente que le ha denunciado, máxime cuando existen sospechas razonables de que la denuncia obedece a motivos espurios de naturaleza personal, que solo pueden constatarse identificando debidamente al denunciante.

En definitiva, que el perjudicado por un abuso policial indague la identidad de su abusador —concluye la Sala— para conocer la even-tual concurrencia de motivos espurios en la denuncia de la que es víc-tima, no constituye vulneración alguna del derecho constitucional a la intimidad del falso denunciante, pues dicho derecho fundamental es limitado y no ampara el anonimato de los agentes de la autoridad frente a los ciudadanos objeto de sus abusos.

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este punto el Supremo que con carácter general no se puede sentar este criterio, pues podría dar lugar a que permaneciesen pendien-tes procedimientos disciplinarios de manera indefinida en aquellos supuestos en los que la Administración no se haya personado en el proceso penal. Considera imprescindible el Alto Tribunal añadir en tales casos una ulterior exigencia: la de que la Administración haya observado una actuación diligente encaminada a informarse de la marcha y del resultado del proceso penal seguido contra sus funcio-narios y por cuya virtud se ha suspendido ese expediente. Estima el Supremo que únicamente en tal hipótesis cabe aceptar que sea la fecha en que reciba el testimonio de la sentencia penal firme la que determine la reanudación del cómputo del plazo de caducidad, y que de lo contrario, se deberá estar a la de la firmeza. En el supuesto en-juiciado entiende que la Administración sí ha observado la diligencia

que le es exigible, pues desde el primer momento se ha preocupado el instructor de recabar información sobre la marcha del proceso penal, y que, por ello, el día inicial para reanudar el plazo suspendido es el de la fecha en la que la Administración recibió el testimonio de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Finalmente, por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, niega el Tribunal que el caso del interesado pueda compararse con el que aduce, referido a un agente sancionado con la separación del servicio por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en el que la Sala de instancia anuló esa sanción y la degradó a la de sus-pensión de funciones durante 4 años. A juicio del Supremo es claro que no son equiparables los delitos cometidos, pues no sólo son di-ferentes los bienes jurídicos protegidos sino, también, la naturaleza de la responsabilidad concurrente.n

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sumario - Wolters Kluwerpdfs.wke.es/9/7/8/2/pd0000099782.pdfsaria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda ple-namente desnaturalizado, como tal