“SUPERACIÓN DEL PASADO A TRAVÉS DEL PROCESO PENAL ... · Las injerencias procesales son las denominadas medidas cautelares que ... del imputado en el proceso penal, ... es decir

Instituto de Ciencia Procesal Penal

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“SUPERACIÓN DEL PASADO A TRAVÉS DEL PROCESO PENAL”

CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS CRITERIOS PARA LA

APLICACIÓN DE MEDIDAS LIMITATIVAS DE LA LIBERTAD EN EL

MARCO DEL “SISTEMA ANTICORRUPCIÓN”

Por: Eduardo Alcócer Povis* **

“La existencia de derechos fundamentales se basa

en la convicción de que su violación es una

injusticia grave y de que, para prevenirla, vale la

pena pagar el coste adicional de política social o

eficiencia que sea necesario" Ronald Dworkin

§ 1. La instauración del “sistema anticorrupción” a fin de hacer frente a

la criminalidad presuntamente cometida en la década pasada durante el gobierno de

Alberto FUJIMORI responde, en un considerable grupo de casos, a un “movimiento

reflejo” por parte del Estado que, conforme ha pasado el tiempo, denota la ausencia

de un claro plan político criminal acorde con un modelo de Estado Social y

Democrático de Derecho como declara ser el peruano. Los ejemplos mostrados en

el presente trabajo son ilustrativos de la existencia de una corriente que busca

“superar el pasado”1 afectando la libertad, con “verdades aparentes”.

§ 2. De manera preliminar, es preciso esbozar algunas ideas

generales de la coerción en el proceso penal. En efecto, para llevar a cabo el proceso

penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto

* Abogado. Miembro del Estudio Oré Guardia** Las ideas propaladas en este trabajo son de exclusiva responsabilidad del autor.1 APONTE, Alejandro. “Superación del pasado a través de la norma penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº15. Lima, 2004, p98. Nota pié 69. Sostiene que: “Se trata de la conocida expresión: Vergangenheitsbewältigung. En los textos españoles dedicados al tema, se traduce Bewältigung como “superación”. Suena lógico,en la medida que se apuesta por superar un pasado, pero la palabra en alemán es más fuerte que una mera superación: es dominio, control. Tiene implícita la noción de Gewalt que implica violencia. Toda pretensión de superación tiene costos y en la decisión que se asume frente a ellos, está implícita una conciencia trágica”


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para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución de la

pena2. Las injerencias procesales son las denominadas medidas cautelares que

pueden ser “reales” o “personales”3, que sirven para garantizar los efectos de la

futura y probable ejecución de la parte resolutiva de la sentencia4. El concepto de

coerción implica de modo necesario, el uso actual o potencial de la fuerza para

alcanzar determinados fines, constituyendo un modo de obligar o sujetar la voluntad

y disponibilidad de alguien para que haga o deje de hacer algo.

Ahora bien, en materia procesal penal, la libertad personal del imputado o

procesado5 juega un papel relevante, ya que -por ejemplo-, en la investigación

judicial de todos aquellos delitos que se sancionan con pena privativa de libertad

mayor a cuatro años, la libertad de quien se sujeta al proceso se vería seriamente

comprometida, no solo en aquella etapa decisoria (por ejemplo, ante una sentencia

condenatoria), sino también en aquella etapa donde se decide la aplicación de las

medidas coercitivas (por ejemplo, una prisión provisional). En otras palabras, hablar

del imputado en el proceso penal, es hablar de un progresivo y latente riesgo que

recae sobre la libertad ambulatoria, riesgo que cobra vigencia en dos momentos bien

definidos, a veces no tan claros en la práctica, así: uno referido a un status temporal,

es decir a las medidas de aseguramiento cautelar que puede verse mermada por la

aptitud que tome el imputado en el desarrollo del proceso y, la segunda, la que

llamamos de status definitivo, referido a la imposición de una sanción penal al

momento de la sentencia.

§ 3. La prisión provisional, en cualquiera de sus formas o clases,

cobra realidad normativa por los injustos típicos ubicados en la Parte Especial o en

2 Ver: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 2000. p. 249. 3 Ver: GIMENO SENDRA, Vicente; Tourón CONDE-PUMPIDO y José GARBERÍ LLOBREGAT. Los Procesos Penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia. Tomo 4, Barcelona, 2000, p.16. 4 FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo. Buenos Aires. 1952, p. 119. Estableció que los actos procesales cautelares se pueden dividir en dos grandes grupos, según que tiendan a limitar la libertad individual o a limitar la libertad de disposición sobre un patrimonio. A los primeros s e le llamó actos cautelares personales y a los segundos, actos cautelares reales. 5 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Madrid, 1997, p.183 habla de imputado cuando las partes acusadoras le han atribuido participación en los hechos delictivos, pero aún no se ha producido una imputación por la autoridad judicial en la investigación; se le denomina procesado cuando en el sumario por delitos graves el instructor ha dictado con él un auto de procesamiento.


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leyes especiales, aquellos que desde siempre le han servido como soporte “delictivo”

porque estarán siempre confinados a un grado de amenaza para con la sociedad. Así,

por ejemplo, un asesinato siempre –a no ser que todos se vuelvan respetuosos de la

vida de los demás- va a formar parte del Derecho penal nuclear y, por tanto,

siempre determinará en conflicto de intereses en juego en la cabeza del juzgador: la

libertad del supuesto homicida versus la seguridad ciudadana, donde en la mayoría de

veces, la balanza –por presión social- se inclinará por la segunda. Con esto quiero

expresar, en principio, que la detención y los presupuestos para su realización,

existirán en la medida en que existan figuras delictivas “peligrosas” que la necesiten. Y

esto se debe a una razón de naturaleza histórica. El hombre, al vivir en compañía de

otros hombres, debió ceder parte de su libertad en aras de la organización que

posibilite su vida en sociedad.

§ 4. Así las cosas, se puede observar que el poder y la libertad son

dos fenómenos sociales contradictorios, que tienden a anularse recíprocamente.

Ambos son, en todo caso, protagonistas de ese diálogo perpetuo que es –y será- el

motor de la historia de la humanidad. Se trata, en definitiva, de dos intereses en

juego: por un lado, el derecho del imputado a no soportar consecuencias

desfavorables mientras no se pronuncie su culpabilidad judicialmente y, por otro, la

expectativa social de no frustrar la aplicación de la ley penal. Por eso, existen en los

ordenamientos procesales, causas de procedencia para el otorgamiento de libertad, y

causas restrictivas de la misma.

§ 5. Ahora corresponde centrarse concretamente en las vías que

prevé la ley para hacer efectivas esas medidas. Entre ellas se encuentra la medida de

comparecencia, que es un acto de coerción procesal en cuanto aporta una limitación

a la libertad individual del imputado. La restricción de la libertad consiste en la

obligación de presentarse ante el magistrado en el lugar, día y hora establecido6. Es

6 GIMENO, SENDRA, Vicente y otros. Cit. p.3. Sostienen que la citación "para ser oído" tiene una doble naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicación con el imputado, quien bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al Juzgado en un día determinado; de otro lado, el cumplimiento de esa citación permite la declaración espontánea del imputado, no tanto para la averiguación del hecho y su autoría, cuanto para posibilitar su exculpación frente a una imputación determinada, por lo que más de un


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una medida coercitiva de carácter personal de menor gravedad y la que en menor

intensidad afecta la libertad ambulatoria de la persona; sin embargo, lo relevante en

todo caso es que sí importa un estado de sujeción al proceso7. La comparecencia

puede ser simple, que sólo importará la obligación de apersonarse al local del

Juzgado las veces que sea citado para alguna diligencia. En la última parte del

artículo 143º del Código Procesal Penal de 1991 se destaca la comparecencia simple:

“Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la

justifiquen8, podrá prescindir de tales alternativas”. También la comparecencia puede ser

con restricciones, que implica la imposición de determinadas reglas de conductas

durante el procesamiento.

§ 6. Por otro lado, la que más controversias ha traído en el marco

de las medidas coercitivas personales es la prisión provisional; también llamada

encarcelamiento preventivo, detención judicial o prisión preventiva. En cuanto sus

fines existen dos grandes concepciones: por un lado, están los sustantivistas, que

confunden el encarcelamiento durante el proceso con la pena o medida de seguridad

del Derecho penal, y le atribuye el cumplimiento de funciones propias de aquellos.

La otra concepción, denominada de corte procesalista, que capta perfectamente la

naturaleza y fines del encarcelamiento preventivo asignándole sólo la misión de

custodiar los fines del proceso, para que éste pueda cumplir su función instrumental

de “afianzar la justicia”9. Definitivamente, la segunda concepción nos parece la más

correcta, el encarcelamiento preventivo no puede tener objetivos carcelarios propios

acto de investigación, nos encontramos ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instrucción mediante su no procesamiento ( 7 Ver: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, 1999, p.348.8 Las pruebas aportadas que no ameriten una atribución razonada del hecho punible, en la que corresponderá la medida de comparecencia, pasa fundamentalmente por entender en su verdadera cabalidad la “prueba suficiente” para detener (artículo 135, inciso 1 del Código Procesal Penal), que es distinta cualitativamente a lo que se entiende por “prueba suficiente” para condenar (artículo 285 del Código de Procedimientos Penales); ya que operan en tiempos y actos procesales distintos. Lo contrario sería abiertamente desigual y desproporcionado. En la última se debe haber alcanzado la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la primera, sólo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del hecho punible (delito o falta) al imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. 9 CAFFERATA NORES, José I. La excarcelación. Buenos Aires, 1988, pp.11-12


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de la pena criminal, sino debe circunscribirse a objetivos procesales incursos dentro

de la teoría cautelar10.

§ 7. La prisión provisional se aplica a un sujeto que goza del estado

jurídico de inocente11, y tiene un carácter excepcional12 o de última ratio de la

coacción procesal13. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su

artículo 9, inciso 3, establece que la prisión preventiva no podrá ser regla general y

sólo podrá sustentarse en la presunción de que no comparecerá a las citaciones del

Tribunal. Sin embargo, la prisión provisional aparece en la realidad judicial como

una clara limitación al principio de inocencia y al principio del juicio previo.

§ 8. En ese orden de ideas, en lo sucesivo se desarrollará dos

ejemplos que grafican el tratamiento que el “sistema anticorrupción” peruano brinda al

instituto de la prisión provisional; en específico, se hará mención a los problemas

aplicativos de la interpretación del artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991

que regula los plazos máximos de duración de la prisión provisional y, además, se

analizará el criterio de interpretación que el Estado tiene del peligro procesal como

presupuesto de toda medida cautelar de orden personal.

10 PAVEZ LILLO, María Cristina. “Medidas cautelares en el proceso penal”. En: Libro de ponencias del XVI Congreso Latinoamericano de Derecho penal y criminología. Lima, 2004, p. 678. Sostiene el abuso de la prisión provisional propicia las siguientes consecuencias negativas: “1) Impide efectuar sobre el interno preventivo una labor resocializadora, al no ser posible desde el punto de vista jurídico efectuar intervenciones sobre un sujeto aún no condenado; 2) La prisión provisional facilita el aprendizaje delictivo, pues en la práctica no hay separación entre reclusos jóvenes y adultos, entre penados y preventivos; 3) El notable aumento de la población reclusa lleva un mayor costo para la administración penitenciaria y provoca una superpoblación carcelaria; y 4) La detención preventiva ocasiona los mismos efectos nocivos, perniciosos y estigmatizadores, tanto psíquica como socialmente, que produce la pena privativa de libertad”.11 En este punto: VASQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II. El Proceso Penal, Santa Fe, p.253. Manifiesta que “no es que se lo ‘presuma’ inocente, sino que ‘es’ inocente hasta tanto se determine legalmente lo contrario”.12 PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso de Estado de Derecho. Buenos Aires, 2002, p.482. Afirma que la prisión provisional “será siempre, a la vez que ultima ratio, también conditio sine qua non del proceso penal. Ultima ratio porque a ella sólo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos cruento y conditio sine qua non por que (sic) sin ella el derecho procesal penal nopodría, en casos extremos, cumplir sus objetivos”.13 PASTOR, Daniel R. “Restricción de la libertad personal durante el proceso”. En: Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Buenos Aires, 2004, p.186.


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I. PROBLEMAS APLICATIVOS DE LA INTERPRETACIÓN DEL

ARTÍCULO 137 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL: LA APLICACIÓN

TEMPORAL DE LA LEY PROCESAL PENAL

1.1 CONTENIDO DEL ARTÍCULO 137 DEL CÓDIGO PROCESAL

PENAL

§9. Antes del Código Procesal Penal de 27 de abril de 1991 no existía una

norma expresa que regulara los límites de duración de la prisión provisional. Su

normativización llegó con el entonces nuevo Código, en su artículo 137. Sin

embargo, esta norma ha experimentado distintas modificaciones; así, la primera de

ellas la tenemos con la Ley 25824 el 9 de noviembre de 1992, la segunda ocasión en

que se modificó esta norma fue el 13 de noviembre de 2001 por la Ley 27553, y –la

más reciente- mediante la Ley 28105 de 21 de noviembre de 2003.

§10. Ahora bien, “¿Qué contiene el artículo 137 del Código Procesal Penal actual?”

En él se establece, entre otras cosas, que la prisión provisional durará 9 meses en los

procesos ordinarios (sumarios, según el Decreto Legislativo 124 de 1981) y 18 meses

en los procesos especiales (llamados ordinarios por el Código de Procedimientos

Penales de 1939 o también llamado “viejo Código”). Asimismo, se exige que el

mantenimiento de la provisional debe de sustentarse en la concurrencia de los tres

requisitos previstos en el artículo 135 de mismo Código rituario. Se menciona,

además, que la duplicidad del plazo límite de la prisión provisional es automática y

opera en los denominados delitos exceptuados: tráfico ilícito de drogas, terrorismo,

espionaje y otros de naturaleza compleja, seguidos contra más de 10 imputados, en

agravio de igual número, o del Estado. Del mismo modo, se regula la prolongación

de la prisión provisional –que podrá darse de oficio (disposición incorporada por la

Ley 28105) y por un plazo igual en los casos en que haya una especial dificultad o

una especial prolongación de la investigación y cuando el inculpado pudiera

sustraerse de la acción de la justicia. De otro lado, con la Ley 27553 se permitió

aplicar lo regulado en dicha Ley a los procesos en trámite.


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Si bien es cierto, surgen de la interpretación de este artículo interesantes

temas para el debate; sin embargo, a propósito del presente trabajo, sólo se analizará

un punto concreto que podría resumirse con la formulación de la siguiente pregunta:

“¿Puede aplicarse de manera retroactiva una norma procesal que es más desfavorable para el

procesado?” Vale mencionar que el 19 enero de 2004, la Sala Penal Especial de la

Corte Superior de Lima prolongó en un año el plazo de detención del procesado

Walter CHACON MALAGA, que venía cumpliendo desde 3 años atrás, aplicando

retroactivamente lo estipulado en la Ley 27553 agravando la situación jurídica del

procesado, quien, a decir de la Sala, debió de permanecer 4 años detenido

“preventivamente”.

1.2 INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA

CONSTITUCIÓN

§11. La solución de los conflictos de la aplicación de la ley penal en el

tiempo, en cualquiera de sus vertientes: “sustantiva”, “procesal” o “penitenciaria”, pasa

por interpretar adecuadamente el precepto constitucional contenido en el artículo

103 de nuestra Carta fundamental, segundo párrafo, cuando ésta establece que: “(...)

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”.

El debate se centra en encontrar el sentido de la expresión constitucional:

“materia penal”14. Un sector de la doctrina entiende que esta frase se refiere

únicamente a la ley penal sustantiva, es decir, a aquella que regula la conducta ilícita

y su consecuencia jurídica. Por tanto, según esta postura, sólo las leyes penales

sustantivas tendrían aplicación favorable. Esta modalidad de interpretación, de

carácter restringido y poco garantista, no sólo es seguida por la defensa del Estado

peruano durante el desarrollo de los procesos llevados a cabo por la justicia

anticorrupción, sino también ha tenido mayoritaria aceptación tanto a nivel de los

14 La aplicación temporal de la ley penal sustantiva no es objeto de discusión alguna en el debate nacional, pues se entiende que aquella se encuentra regulada en la Constitución cuando ésta establece, en su artículo 103, que toda ley es irretroactiva, salvo en materia penal cuando favorece al reo. Lo que se discute actualmente, como se dijo, es si el concepto de “materia penal” comprende, además de la ley sustantiva, a la ley procesal o a la ley de ejecución penal.


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propios jueces especiales designados para la persecución de estos procesos, como en

el propio Tribunal Constitucional, tal como se verá más adelante.

§12. Por otro lado, un sector de la doctrina ha postulado que cuando el

segundo párrafo del artículo 103 de la Constitucional hace referencia a la frase

“materia penal”, no sólo regula a la ley penal sustantiva, sino que su comprensión se

amplía a las llamadas leyes procesales y de ejecución penal, alejándose, de esta

manera, de la tradicional concepción referida a que las leyes procesales y

penitenciarias no declaran derechos. Así, con esta postura, se entiende que las ramas

del derecho antes mencionadas no sólo se encargan de regular el proceso o la

ejecución misma de la pena (ámbito meramente formal), sino que muchas veces sus

efectos pueden llevar a una restricción completa de la libertad personal del

sospechoso o condenado en los casos en que, por ejemplo, pese sobre él una orden

de prisión provisional o cuando al condenado se le hace más gravoso la posibilidad

de acceder a algún beneficio penitenciario (ámbito material). Se da, entonces, una

interpretación teleológica que se apoya en la necesidad de garantizar del modo más

efectivo el mayor ámbito de libertad de los ciudadanos. Al respecto, CARO

CORIA15 sostiene que “el art. 103 pf. 2 de la Constitución no distingue entre normas

materiales, procesales o penitenciarias, únicamente proscribe la retroactividad de la ley penal

perjudicial. Y un principio esencial del Derecho penal se cifra en adoptar la interpretación más

favorable, lo que en este caso implica proscribir toda concepción restringida de la cláusula

constitucional”. En ese línea, URQUIZO OLAECHEA16 afirma que “la Constitución no

contiene disposición alguna que separe el sistema punitivo peruano en compartimientos estancos” o

que precise “Una cosa es el Derecho Penal sustantivo, otra el Procesal y otra el Penitenciario. No

existe para la Constitución tales diferencias…”. Por demás, resulta importante mencionar

lo dicho por JAKOBS17 quien afirma que “más allá de cuestiones meramente clasificatorias,

lo decisivo para determinar el ámbito de vigencia de la prohibición de retroactividad es valorar si,

como consecuencia de un concreto cambio legislativo, el Estado está ampliando o no su competencia 15 CARO CORIA, Dino Carlos. “Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado”. En Actualidad Jurídica. Lima, 2004, pp. 20 y ss.16 URQUIZO OLAECHEA, José. “Derecho Penal: Garantías sin fisuras”. En: Diario La Razón del 21 de enero de 2004, pp.12 y ss.17 Citado por RAGUÉS I VALLES, Ramón. “Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal: Hacia una visión integrada”. En: Anuario de Derecho penal. Reforma del proceso penal peruano. En: Anuario de Derecho penal. Reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004. p.138


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para castigar”. Partiendo de esta premisa, nos dice RAGUÉS18 -desarrollando la idea

de JAKOBS- “que tal ampliación se produce cuando la modificación legislativa tenga como

consecuencia la posibilidad de castigar más conductas, de hacerlo con penas más severas, durante un

tiempo más prolongado o en un territorio o círculo de personas más amplio. En aquellos supuestos

en que se constate tal ampliación debe considerarse vigente la prohibición de retroactividad. Desde

luego, con este argumento se advierte que, en realidad, la solución a este problema no depende en

modo alguno de la naturaleza procesal o sustantiva de cada institución, sino de cuáles sean los

efectos materiales de su aplicación”.

§13. En esa línea de ideas, para desarrollar el tema de la aplicación

temporal de la ley procesal penal es necesario diferenciar las leyes de organización

del proceso, es decir, aquellas que regulan el mero transcurso formal del proceso y

las leyes que aunque se apliquen durante el proceso, restringen derechos

fundamentales. A las primeras les rige el principio en virtud del cual las normas

procesales son aquellas vigentes al momento de realización del acto procesal. A las

segundas, en cambio, le rige el principio de la ley vigente al momento de la comisión

delictiva19. Así, cuando una modificación legal introduce un cambio desfavorable

para el procesado, restringiendo el goce de sus derechos fundamentales, el principio

de legalidad prohíbe su aplicación retroactiva.

FAIRÉN GUILLÉN20 opina que "si una nueva ley procesal penal, concede más

garantías al sujeto pasivo -vinculado, acusado, incluso recién condenado- lo lógico es aplicarla

retroactivamente. Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley in

peius del sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recursos, etc.)”.

18 Ibidem19 SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Lima, 1999, p.22 Sostuvo que la aplicación de los preceptos procesales que se requieren al mero transcurso formal de los procesos y a la organización de los tribunales, que en términos generales no restringen derechos individuales, seguirán rigiéndose por el principiode la ley vigente en el momento del proceso. En cambio, cuando se trata de disposiciones procesales que han de ser consideradas como restrictivas de derechos, éstas deben ser sometidas al brocardo tempus comissi delicti”. 20 FAIREN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales. Barcelona, 1990, p.68.


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Con mucha razón, BINDER21 manifiesta lo siguiente: “Observamos que de nada

serviría que el Estado dijera que nadie podrá ser encerrado en una cárcel si previamente no se ha

establecido el delito por el cual se condena y si no se realiza previamente un juicio, si luego la ley

procesal penal puede ser modificada a antojo del legislador, dándose efecto inmediato a una nueva

modalidad de juicio y de proceso de la cual resultara eventualmente, una condena”. Agrega,

además, que “no existe mayor diferencia entre la irretroactividad de la ley penal sustantiva y el

régimen de la irretroactividad de la ley procesal penal. Ya que una y otra constituyen mecanismos

para evitar que la imposición de la pena se realice de modo arbitrario. Ambos concluyen en la idea

que tanto lo que constituye un delito como el modo de comprobación de la existencia de ese delito y

de aplicación de la pena, tienen que haber sido previstos con anterioridad al hecho que motiva la

sanción para que el ciudadano tenga claro no sólo lo que debe o no debe hacer, sino también cuál va

a ser el camino por el que será sancionado, cuáles son sus derechos y obligaciones durante el proceso,

cuáles serán las limitaciones del juez y cuáles sus garantías”.

COBO DEL ROSAL22, por su parte, señala que "en consecuencia, en el caso

propuesto, y en todos aquellos en que una ley procesal posterior al delito suponga una disminución

de las garantías o implique cualquier clase de restricción de la libertad, no regirá la regla tempus

regit actum, sino que se aplicará la legislación vigente en el momento de realizarse la infracción,

presupuesto material al que tales consecuencias procesales se hallan, indiscutiblemente ligadas. Tal

puede ser, no sólo en materia de prescripción, sino también en otras, como vgr. respecto de la

regulación de la detención o prisión preventiva"..

Siguiendo a CLARIÁ OLMEDO23 puedo decir que “frente a la situación y libertad

del imputado, entendemos que el principio de benignidad, comprendido procesalmente, debe

introducirse como excepción a la irretroactividad de la ley procesal penal. Si la nueva ley es más

estricta para conceder la excarcelación, no podrá modificarse la condición de excarcelado que el

imputado adquirió conforme a la ley anterior, la cual vendría a mantener eficacia ultractiva, y esto

no obstante el carácter revocable de la excarcelación. Pero si la ley puesta en vigencia fuera más

liberal (más benigna) concediendo excarcelación al imputado que por la ley anterior debió quedar en

21 BINDER, Alberto. Introducción al proceso penal. Buenos Aires, 1993, pp.130 y ss.22 COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho penal. Parte general. Valencia, 1996, pp. 188-189.23 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal. Tomo I. Conceptos Fundamentales. Buenos Aires, 1982, p.102


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la cárcel, se aplicará no obstante modificarse esa situación por ser menos favorable al imputado; y

esta alteración de una situación ya establecida significa, evidentemente, dar efecto retroactivo a la

nueva ley”.

Nuestro Tribunal Constitucional no ha tomado en estos últimos años una

posición uniforme en cuanto a este tema. Así, entre las resoluciones que postulan la

ultractividad benigna de una norma procesal, tendencia que comparto, se tiene lo

resuelto tanto en el caso Elías CHÁVEZ PEÑA HERRERA (Exp. 1725-2002-

HC/TC), en la sentencia publicada el 28 de enero de 2003, en ella se menciona que

“De acuerdo con la notificación de detención que en copia certificada corre a fojas 11 de autos, el

accionante fue detenido el 21 de enero de 2001; en consecuencia, le es de aplicación el Decreto Ley

N.º 25824, norma que estaba vigente al momento de su detención y que le es más beneficiosa, al

establecer que el plazo de detención no durará más de 15 meses prorrogables a 30 en los

procedimientos por tráfico ilícito de drogas”. En cuanto a lo dictaminado en el caso de Luis

DELGADO ARENAS (Exp. 2166-02-HC/TC), resolución publicada el 18 de

marzo de 2003, en ella, el Tribunal reconoce que la ley aplicable es la vigente al

momento de iniciado el proceso: “…si la acción judicial del accionante recién se ha ejecutado

desde el 11 de abril del 2001, es aplicable al caso de autos la norma procesal vigente en dicho

momento, esto es, el Decreto Ley 25824, cuyo texto establece que el plazo de la detención no

durará más de 15 meses prorrogables a 30 meses en los procedimientos especiales…”. Del mismo

modo, puede observarse lo decidido en la demanda presentada a favor de Emma

Aurora MEJÍA (Exp. 2273-02-HC/TC), sentencia publicada el 18 de marzo de

2003, cuando establece que “De aplicarse la Ley 27553 de fecha 13/11/02 supondría la

aplicación retroactiva de una norma más gravosa y aflictiva al derecho fundamental a la libertad

personal por cuanto incrementa los plazos de duración de la detención, que estableciera el DL

25824, esta última vigente cuando se instauró proceso penal a la autora y por ello aplicable en

virtud del principio de ultractividad benigna en aplicación temporal de la ley penal; lo cual es

conforme con el art. 103 de la Constitución”.

De modo contrario, si bien existen fallos acordes con el Estado de Derecho,

sin embargo, también existen resoluciones claramente atentatorias de los derechos

fundamentales del procesado ya que admiten la aplicación retroactiva de una Ley (La


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Ley 27753) aún cuando es más aflictiva para el procesado. Por ejemplo, en el Exp.

1300-2002-HC/TC, en el caso Hugo EYZAGUIRRE DOMÍNGUEZ, allí el

Tribunal declara que “La Ley N.º 27553, que modifica el artículo 137° del Código Procesal

Penal, tiene en su disposición transitoria una norma que regula su aplicación en el tiempo, la cual

establece que será aplicada a los procesos en trámite. Por tanto, no rige para los efectos de la Ley

N.° 27553 lo dispuesto en la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil. Ello significa

que podrá regular casos en los que la detención ha sido ordenada cuando la antigua regulación del

artículo 137° del Código Procesal Penal estaba vigente”; así como en el Exp. 1593-2003-

HC/TC, en el caso de Dionisio LLAJARUNA SARE, aún cuando el objeto de

discusión se refiere a la norma penitenciaria, el Tribunal estableció que “… no son de

aplicación retroactiva las disposiciones que tienen carácter sancionador, como, por ejemplo, las que

tipifican infracciones, establecen sanciones o presupuestos para su imposición, o las restrictivas o

limitativas de derechos. La aplicación de la norma vigente al momento de la comisión del hecho

delictivo constituye, en efecto, una consecuencia del principio de legalidad penal, en su variante de lex

praevia. La exigencia de ley previa constituye una garantía emergente de la propia cláusula del

Estado de Derecho (art. 43° de la Constitución), que permite al ciudadano conocer el contenido de

la prohibición y las consecuencias jurídicas de sus actos. En cambio, tratándose de disposiciones de

carácter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o netamente administrativo-penitenciario, el

criterio a regir, prima facie y con las especificaciones que más adelante se detallarán, es el de la

eficacia inmediata de la ley procesal”.

§14. Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en

el Informe Nº 83/00 del 19 de octubre de 2000, que resuelve el caso 11.688 (Alan

García-Perú), ha establecido que: “(...) El principio de retroactividad de la ley penal

permisiva o favorable en materia penal, y a contrario sensu, la garantía de la no retroactividad de la

ley restrictiva o favorable, abarca por igual tanto a los preceptos sustantivos como los adjetivos o de

procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensión de la denominada

garantía contra leyes ex post a materia procesal penal, que actualmente se predica en el sistema

procesal moderno, ha sido el producto de la evolución del Derecho Penal y Procesal Penal”. Al

respecto, CARO24 nos dice que una orientación distinta no puede esquivarse

24 CARO CORIA, Dino Carlos. “Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado”. Cit. pp. 20 y ss.


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mediante un fraude de etiquetas. El citado autor menciona que la Corte Suprema de

Justicia de los Estados Unidos, en el caso Collins v.s. Youngblood, se ha pronunciado

respecto a los alcances del principio de irretroactividad de la ley penal, habiendo

sentado como precedente que “en lo que respecta a la ley penal procesal que afecta cuestiones

de sustancia o de derecho sustantivo el verdadero alcance no es extender la cláusula a la ley procesal,

sino advertir que la mera clasificación de una ley con la etiqueta procesal, en oposición a la

sustantiva, no excluye sin más a esa ley del alcance de la cláusula”.

§15. Así las cosas, considero que la interpretación del artículo 137 del

Código Procesal Penal no debe de ser realizada de manera aislada, sino en base al

cuerpo legislativo al que inicialmente pertenecía: el Código Procesal Penal de 1991,

puesto en vigencia mediante Decreto Legislativo 638. Mediante esta decisión del

Ejecutivo se promulgó, aunque no se puso en vigencia, diversas normas procesales,

entre ellas, el artículo IX del Título Preliminar, que establecía lo siguiente: “La Ley

procesal penal es de orden público y se aplica en el territorio nacional desde el comienzo de su

vigencia, inclusive para lo que resta del proceso por un delito cometido con anterioridad y cuya

sentencia no ha quedado firme, siempre que se trate de disposiciones más favorables al imputado”.

De esta forma se consagra el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley

procesal penal, desde que se declara que la aplicación a lo que resta del proceso se

supedita a que se trate de disposiciones más beneficiosas al imputado25.

Además, en base a una interpretación constitucional del contenido esencial del

derecho a la libertad26, restringido con la prisión provisional, sostengo que con la

puesta en vigencia de la Ley 27753 (aplicada en el caso del procesado CHACÓN) se

afecta el derecho de todo ciudadano a estar sometido a un procedimiento

previamente establecido (artículo 139 inciso 3 de la Constitución), ya que éste no

puede ser modificado de manera arbitraria y en desmedro de sus derechos

25 Ver: CASTILLO ALVA, José Luis. “La aplicación favorable de la Ley en materia penal. El problema de la Ley Nº 27770”. En Actualidad Jurídica 123/2004, Lima, 2004, p.30.26 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Elementos de una teoría general de los derechos fundamentales”. Lima, 2003, p.122. Afirma que “Un sistema judicial eficaz y garantizador del respeto de los derechos fundamentales lo es cuando se conoce lo que es objeto de aseguramiento: el contenido del derecho constitucionalmente reconocido. De modo que en sentido estricto, primero se debe hablar de determinación del contenido del derecho y después de la garantía del mismo”


14

fundamentales. Asimismo, se atenta el principio de proporcionalidad27 y el de

presunción de inocencia, pues acaso “¿no constituye un condena anticipada el hecho de estar

más de cuatro años detenido preventivamente?”, no hace falta decir que el plazo de prisión

provisional, en este caso, resulta irrazonable28. En ese orden de ideas, “¿cómo se

determina la razonabilidad del plazo de prisión provisional?”

El artículo 7, inciso 5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos

que establece que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u

otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada

dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. Así

también, el artículo 8 inciso 1 de la misma Convención, consagra que “Toda persona

tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o

Tribunal competente, independiente e imparcial...”.

A decir de la Comisión Interamericana (Informe Nº 12/96) ambos artículos

persiguen el propósito que las cargas que el proceso penal conlleva para el individuo

no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daños permanentes. Sin

embargo, señala la Comisión, ambas disposiciones no son idénticas en sus

referencias a lo que constituye un plazo razonable en virtud que: Respecto al plazo

razonable de la detención, la especificidad del artículo 7 inciso 5 radica en el hecho

que un individuo acusado y detenido tiene derecho a que su caso sea resuelto con la

27 El carácter proporcional de la detención preventiva impone que, su mantenimiento sólo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Según CAFFERATA, el límite temporal no puede prolongarse más allá del tiempo estrictamente necesario para el proceso mediante una actividad diligente de los órganos judiciales especialmente estimulados por esta privación de la libertad. Esta concepción, obedece a un mensaje de resistencia frente a una cultura jurídica autoritaria, que concibe a la prisión preventiva como un gesto punitivo ejemplar e inmediato fundado en la mera sospecha. Nosotros podríamos preguntarnos a la vista de las últimas normas sobre privación de libertad, ¿qué mensaje se desprende? Con mucho acierto José Maria ASENCIO MELLADO afirma que suele invocarse con excesiva frecuencia y como justificación para la regulación y mantenimiento, incluso de modo reaccionario, de un proceso inquisitivo, la obligación del estado de investigar el delito, de castigar al culpable, así como un pretendido derecho individual a la seguridad, la cual, se afirma, sólo puede salvaguardarse en una situación de paz social. Así, jamás el proceso penal puede ser utilizado para desarrollar la política criminal de un gobierno. Agrega, que la proporcionalidad, obliga en primer lugar al legislador, el cual en modo alguno puede establecer restricciones a los derechos que excedan de una justificación razonable, so pena de incurrir en inconstitucionalidad. Según ASENCIO MELLADO, en un estado de derecho el interés a la seguridad colectiva y el derecho a la libertad ostentan una naturaleza pública y por tanto resultan dignos de protección y tutela en igual magnitud. La libertad, como todo derecho fundamental en un Estado democrático, no puede calificarse como mero bien privado, siendo por ello protegible y amparable, por indispensable, por los poderes públicos. 28 La Convención Americana de Derechos Humanos establece, en su Artículo. 7 inciso 5 que “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.


15

debida prioridad, en forma expeditiva y conducido con diligencia especial. Además,

su objetivo es limitar el tiempo de detención y no que la causa sea juzgada en un

lapso breve De otro lado, el plazo razonable para la duración del proceso previsto

en el artículo 8, inciso 1 debe medirse con relación a una serie de factores tales

como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las

autoridades competentes en la conducción del proceso. En suma, la duración de un

proceso penal podría ser considerada razonable, más no la de la prisión preventiva

dispuesta en ese mismo proceso.

Entonces, ¿Qué se entiende por plazo razonable de la prisión provisional? Al

respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que: “La

Comisión ha mantenido siempre que para determinar si una detención es razonable, se debe hacer,

inevitablemente, un análisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se

establezca una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea

considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al

acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el principio de presunción de

inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal.” (Informe N.° 12/96,

párrafo 70). Añadió que “No se puede juzgar que un plazo de detención preventiva sea

‘razonable’ per se, solamente basándose en lo que prescribe la ley. La detención sin condena puede

no ser razonable aunque no exceda del plazo previsto legalmente”. (Informe N.° 12/96,

párrafos 67 y 72). “[L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación judicial.

(...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse de que la prisión

preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar todos los

elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisión

preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelación del procesado.

La efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de

duración de la prisión preventiva.” (Informe N.° 2/97, párrafos 18 y 19).

Por ello, la referida razonabilidad no puede derivar del sólo hecho de que el

plazo en juego se ajuste a lo que prescriba la ley. Nuestro Tribunal Constitucional,

ha seguido este criterio, así en la sentencia 2915-2004-HC/TC, emitida el 23 de


16

noviembre de 2004, publicada el 6 de diciembre de ese mismo año, y que resuelve la

demanda presentada por Federico Berrocal Prudencio, declaró que “no es posible que

en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse

como irrazonable”. Agrega el Tribunal que “para determinar si dicha razonabilidad ha sido

rebasada, es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto”. Siendo más

estrictos, en cuanto a la prolongación del plazo de detención, el Tribunal considera

que “toda resolución judicial que pretenda prolongar el plazo de detención por un periodo superior

a 36 meses, debe encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente

atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho fundamental de toda

persona a ser sometida a detención provisional más allá de un plazo razonable”.

1.3 ANÁLISIS POLÍTICO CRIMINAL

§16. La puesta en vigencia de la Ley 27753 estuvo directamente vinculada a

la necesidad del sistema de justicia penal de mantener en cárcel a los imputados por

corrupción, “subsanando” su ineficiencia y lentitud afectando los derechos y

garantías del procesado, siendo éste instrumento de legitimación de un sistema poco

garantista.

Se extrae con esta Ley que no asiste el derecho de excarcelación al procesado

que, cuando entró en vigencia la Ley comentada, no había cumplido aún los 15

meses de detención, pero tal posición revela un franco desprecio por las garantías

que un proceso judicial democrático debe reconocer a cualquier imputado. Imaginar

la situación de un procesado al que le faltaba un día u horas para obtener la

excarcelación por exceso de detención preventiva y que por imperio de la nueva ley

ve frustrada su libertad, nos coloca ante un dramático ejemplo de injusticia, falta de

proporcionalidad e instrumentalización de la ley, la que sin atender a la naturaleza de

las cosas, opta por acoger como su fundamento la diferencia entre las personas;

tanto más si no se trata de algunos meses más, sino de la duplicación de causas hasta

ese momento no consideradas, como las que ventilan un delito cometido en agravio

del Estado.


17

§17. Lo que resulta ciertamente grave no es sólo que en la actualidad a

nivel del Poder Judicial algunos jueces han emitido resoluciones materialmente

injustas, como es el caso del procesado Walter CHACÓN MÁLAGA quien, como

anoté, pese a haber cumplido tres años de estar preso de manera preventiva,

nuestras autoridades judiciales decidieron prolongarle dicho periodo a un año más;

además, es preocupante que nuestro Tribunal Constitucional no haya emitido, en

estos últimos años, resoluciones que tengan un carácter uniforme con respecto a

este tema en particular.

1.4 A MODO DE CONCLUSIÓN

§18. Si bien en la lucha contra el delito, empresa que trasciende el afán de

resarcimiento del agraviado, es admisible imponer algunas restricciones a los

derechos fundamentales con el objetivo de asegurar racionalmente la marcha del

proceso, organizado para aproximarse a la verdad de lo acontecido y, sobre esa base,

decidir la condena o absolución del procesado29; sin embargo, el legislador y el juez

al regular y ordenar medidas que restrinjan el derecho a la libertad deben de tomar

en consideración de que éstas deben de aplicarse en el tiempo estrictamente

necesario para alcanzar de modo eficaz el objetivo previsto, de modo alguno el

procesado debe de soportar las consecuencias de la ineficacia del aparato judicial por

la demora en la averiguación de la verdad.

La prisión provisional constituye una manifestación de la coerción penal

estatal, evidenciada en que su razón de ser es servir a los fines del proceso, y su

concreción requiere siempre de legitimación. Esta legitimidad se conseguirá, como

hemos dicho, siempre que se respeten los parámetros de razonabilidad y

proporcionalidad tanto en el ámbito de la criminalidad primaria (legislativo) como

secundaria (judicial).

29 GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid, 2001, pp.263-269


18

§19. El tratamiento que un Estado da a la prisión provisional30 a nivel

normativo y judicial refleja el concepto que aquel tiene del derecho a la libertad31. La

solución que se adopte para resolver el conflicto entre el interés individual a la

libertad y el interés colectivo a la seguridad, servirá de termómetro para valorar el

carácter autoritario o democrático del sistema de justicia penal32.

Un modelo democrático se caracteriza por entender que la restricción a la

libertad de la persona ha de adoptarse a través de un procedimiento previamente

determinado, en el que se respeten los derechos que la propia Constitución

consagre; por medio de una fórmula heterocompositiva de resolución de litigios en

la que el juzgador sea independiente e imparcial33.

§20. La respuesta que en los últimos años ha ofrecido el legislador y el juez

peruano al problema de la criminalidad y, por tanto, el tratamiento que ha realizado

de la prisión provisional se ha caracterizado por alejarse de las funciones que ésta

medida debe de atender. Al respecto, el profesor ORÉ sostiene que es retrógrada la

idea de implementar una política procesal de carácter inquisitivo, pues esta es propia

de regímenes autoritarios y despóticos, en los que se defiende el orden social por

encima del valor del individuo34. La puesta en vigencia de la Ley 27753 es fruto de

un diseño político criminal caracterizado por tener un afán puramente efectista, en

desmedro de los derechos del procesado.

Si toda ley responde, indudablemente, según ZAFFARONI35, a una ideología,

en la medida que obedece a un cierto sistema de ideas, la dogmática también puede

30 SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. México, 1990, p.493. La prisión provisional constituye una de las medidas cautelares de naturaleza personal más socorridas, típicas o representativas del proceso penal, es aquella que asegura la restricción de la libertad personal o física del sujeto pasivo del proceso penal presumido como sujeto activo del delito31 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Cit. p.1091. dice que “Constituye una afirmación esencial en el moderno constitucionalismo que la libertad personal es uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía axiológica; sólo el derecho a la vida lo supera. Por consiguiente, la garantía de la libertad se erige como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho. En este orden de ideas, el art. 2.24 de la Constitución consagra a la libertad y a la seguridad personales como Derechos fundamentales, que sólo se pueden restringir por expresa disposición jurídica con rango deley”.32 GOLDSCHIMDT. Principios Generales del Proceso. Buenos Aires, 1961, p.110 dice que: “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución”.33 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid, 1981, pp.24 y ss.34 ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal; Cit. p.5035 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Lima 1990, p.1331.


19

ponerse al servicio de ideologías alienadas; “hay ideologías autoritarias (incoherentes

totalmente) que repudian la dogmática por su misma característica ilógica, pero también hay otras

que aniquilan los derechos humanos con férrea coherencia”36.

Un correcto diseño político criminal trata de fortalecer los derechos humanos

frente a la injerencia del Estado y, en buena cuenta, de perfeccionar los sistemas,

dotarlos de mayor eficacia, pero sin socavar –repito- las garantías del procesado

II. EL PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO PARA LA

APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES LIMITATIVAS DE LA

LIBERTAD PERSONAL

2.1 APROXIMACIÓN INICIAL

§21. En agosto de 2002, ante la demanda de hábeas corpus solicitada por el

procesado Vicente SILVA CHECA (Exp.1091-2002-HC/TC), el Tribunal

Constitucional absolvió su solicitud declarándola infundada, estableciendo, entre sus

argumentos, una singular interpretación del llamado peligro o riesgo procesal, en

tanto presupuesto a considerarse para la aplicación de la prisión provisional. El

Tribunal consideró que pervive el peligro procesal ya que el demandante quiso

“perturbar la actividad probatoria, al ocultar hechos considerados relevantes para la dilucidación del

proceso penal”.

§22. También en agosto de 2002, el Tribunal Constitucional se pronunció

en la demanda de hábeas corpus presentada por el procesado Alejandro

RODRÍGUEZ MEDRANO (Exp.1567-2002-HC/TC), declarándola infundada,

entendiendo que en el caso del demandante se presenta el peligro procesal pues

durante las investigaciones llevadas a cabo por la Subcomisión Investigadora del

Congreso él investigado tomó “una actitud reacia al esclarecimiento de la causa...pretendiendo

obstruirla con argumentos de forma, señalando que la subcomisión no ha respetado el procedimiento

36 Ibidem


20

establecido en la ley, que no se ha dado a conocer el contenido de una serie de documentos conexos,

que no se han adjuntado a las denuncias los documentos sustentarios...”.

§23. En abril de 2003, ante la demanda de hábeas corpus presentada por la

procesada Laura BOZZO ROTONDO (Exp.376-2003-HC/TC), quien permanecía

sujeta la medida de detención domiciliaria, el Tribunal consideró que en dicho caso

existía peligro procesal ya que en las declaraciones brindadas al Ministerio Público se

reflejan “profundas incoherencias”.

§24. Aún cuando en todas estas resoluciones el Tribunal Constitucional se

ha confirmado al peligro procesal como el principal elemento a considerar para

aplicar las medidas cautelares de carácter personal; sin embargo, en estos mismos

casos, el Tribunal Constitucional establece que el peligro procesal debe ser evaluado

en base a criterios por demás reprobables y que atentan, entre otros derechos, al de

presunción de inocencia y al de defensa.

§25. En este breve trabajo se analizará la importancia y los alcances del

peligro o riesgo procesal como presupuesto de aplicación de las medidas cautelares

restrictivas de la libertad personal con el objeto de dejar en evidencia que el Tribunal

Constitucional no ha asumido en estos últimos años una posición acorde con la

tutela de la libertad.

2.2 EL PELIGRO PROCESAL Y EL DERECHO A LA NO

AUTOINCRIMINACIÓN

§26. El peligro procesal, como todos sabemos, es uno de los requisitos –

sino el más importante37- para la imposición de una prisión provisional38.

37 DUCE Mauricio / RIEGO, Cristián; Introducción al nuevo sistema procesal penal, Volumen 1, Santiago. 2002, p. 25638 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal. Teoría y Práctica, Lima, 2003, p. 258 Opina que el peligro procesal “Constituye el verdadero sustento de la medida cautelar, que se aplicará cuando sea previsible que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias rehuya el juzgamiento (peligro de fuga) o perturbe la actividad probatoria (peligro de entorpecimiento). Por otro lado, la actividad cautelar personal que se desarrolla en el proceso penal persigue tres objetivos fundamentales: asegurar la comparecencia del imputado al juicio, el impedirle que entorpezca la investigación, haciendo


21

SÁNCHEZ VELARDE39 anota que, conforme a esta exigencia, se busca garantizar

el éxito del proceso y hacer efectiva la sentencia a la que se arribe frente a las

distintas situaciones que pudieran presentarse para impedir o dificultar su ejecución.

Es necesario asegurar la presencia del imputado al proceso penal, pero también es

importante proteger la prueba e, incluso, asegurar el eventual pago de una

reparación civil.

§27. Así, el peligro procesal alude al riesgo que puede suponer una

duración excesiva del proceso en orden a las expectativas de cumplimiento efectivo

y real de la sentencia que ponga fin a la causa40. No todo perjuicio derivado de la

demora de la definición del proceso penal puede consagrar un presupuesto de

periculum in mora; para que así suceda es preciso que, en el momento de emitir la

medida cautelar, el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un daño inminente

y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad práctica de la posterior

sentencia.

Además, la indagación que sobre la concurrencia del peligro procesal deberá

realizar el órgano jurisdiccional será diferente a la que recaerá sobre el otro clásico

presupuesto de las medidas cautelares, el fumus boni iuris41, pues mientras para

determinar este último bastará, un juicio de probabilidad sobre la existencia del

derecho, la indagación que se haga sobre el peliculum requerirá un juicio de certeza, y

desaparecer los rastros del delito o atemorizando a los testigos o poniéndose de acuerdo con sus cómplices para eludir la acción de la justicia y, finalmente, asegurar el cimplimiento de la pena que pueda imponérsele en la sentencia que se dicte.” 39 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho procesal penal. Lima, 2004, p.737. Este autor anota que la doctrina enseña que para la imposición de las medidas cauterales debe establecerse: a) La descripción breve de los hechos, con indicación clara de las normas transgredidas. B) El análisis de los presupuestos que exigen las leyes para la adopción de las medidas cautelares, así como los elementos probatorios que justifiquen la medida. C) La determinación del término de duración de la medida en los casos exigidos por la propia ley procesal (sobre todo para lo supuestos de incomunicación, impedimento de salida, secuestro de documentos, allanamiento, clausura y vigilancia de locales, inmovilizaciones). t 40 SOLÉ RIERA, Jaume; La tutela de la víctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, p. 13341 No basta la mera acusación (o autoinculpación) de un delito para justificar la detención, para ello se requiere la existencia de pruebas que evidencien el fumus boni uiris, es decir, la aparente existencia del derecho a cautelar: el ius puniendi. Y como dicho derecho nace sólo cuando se ha probado plenamente la culpabilidad, su apariencia exigirá también una culpabilidad aparente (pruebas mínimas de cargo). La valoración de la prueba inicial por el Juez, alcanzada por el Fiscal (principalmente actuados policiales), no sólo deberá determinar la posible existencia de delito y de la responsabilidad del imputado, sino que también deberá individualizarse dicha responsabilidad. Es decir, atribuir inicialmente y con basamento probatorio, pues si surgen dudas determinará que no se aplique la detención preventiva, en razón al principio de favorabilidad (favor rei o favor libertatis).


22

no de simple verosimilitud, sobre aquellas condiciones de hecho que, si el derecho

subsistiese, serían capaces de hacer verdaderamente temer por el daño inherente a la

insatisfacción del mismo.

§28. Cuando se habla de peligro procesal comúnmente se hace alusión a

dos extremos: al peligro de fuga42 y al peligro de obstaculización o entorpecimiento

de la actividad probatoria43. Así HASSEMER44 considera que “La ejecución de un

procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar

necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga. Menos necesario, pero evidente en un

procedimiento obligado a la búsqueda de la verdad es el interés de asegurar esa búsqueda frente a

estrategias de obstrucción de la averiguación de la verdad. En tanto deban permanecer firmes estos

presupuestos de nuestro procedimiento penal, la prisión preventiva por fuga, peligro de fuga, y –

menos necesariamente- por peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad debe ser

jurídicamente posible, pues de otro modo estos presupuestos no serían realizables”.

CARNELUTTI45, por su parte, apunta que “...en el campo penal, en razón de la mayor

gravedad del peligro concerniente a la fuga del imputado o a la dispersión de las pruebas, el cometido

cautelar se desarrolla con mayor amplitud, por medio de la acción, antes o, en general, fuera de la

intervención del juez; por eso, la acción cautelar penal se habla no tanto en el sentido de derecho de

las partes a obtener providencias cautelares del juez cuanto, en primer término, en el de un poder de

las mismas de realizar por si actos cautelares, dirigidos a asegurar al proceso la presencia del

imputado y de las pruebas”. El periculum in mora para VECINA CIFUENTES46 “...debe

entenderse el daño marginal que como consecuencia de la duración del proceso principal se produciría

o agravaría si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así total o parcialmente de

efectividad práctica a la resolución judicial que ponga fin a dicho proceso”.

42 En el peligro de fuga se han determinado los siguientes parámetros: El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y de las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a él. Además, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 43 En el peligro de obstaculización o de entorpecimiento, se han observado los siguientes parámetros: Destrucción, alteración, ocultamiento, supresión o falsificación de elementos de prueba, la inducción o presión para que los co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, la inducción a otros para que, de algún modo, obstaculicen el logro de los fines del proceso.44 HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho penal hoy. Buenos Aires, 1995, p. 11645 CARNELUTTI, Francesco; Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1950, pp. 72 y 7346 VECINA CIFUENTES, Javier; Las medidas cautelares en los proceso ante el Tribunal Constitucional. Madrid, 1993. p. 5


23

§29. Más allá de nuestra actual regulación normativa, se afirma -a nivel

doctrinal- que el único requisito que dentro del sistema constitucional puede servir

para fundamentar la prisión provisional es el peligro de fuga. ROXIN47 considera

que: “El peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino,

con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la

gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada del caso no se puede derivar, sin más, la

sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidos

por el imputado, así como su personalidad y su situación particular. Por otra parte, el hecho de que

el imputado tenga un domicilio fijo no es suficiente, de ningún modo, para negar el peligro de fuga.

En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso,

para fundar una formula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”.

Al respecto, BINDER agrega que “El entorpecimiento de la investigación no puede

constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con

innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el

imputado puede evitar por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado

con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los

órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de

igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz no se puede cargar en la cuenta del

imputado, mucho menos a costa de la privación de la libertad”48.

SAN MARTÍN, por su parte, subraya que si el entorpecimiento de la actividad

probatoria fuera una finalidad autónoma de la detención igualmente no habría

motivos para extender la posibilidad de aplicar la medida a personas distintas del

imputado, pues ellas al igual que éste pueden llevar a cabo una labor de

ocultamiento o adulteración de las fuentes de prueba49. Esta posición se sustenta

además en el hecho de que la convención Americana de Derechos Humanos

(Artículo 7, inciso 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad del

imputado para asegurar “su comparecencia al juicio”, y que el Pacto Internacional de 47 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires, 2000. p.26048 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Segunda Edición, Buenos Aires, 1999. p.19949 SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Lima, 2003, p. 820.


24

Derechos Civiles y Políticos (Artículo 9, inciso 3) autoriza las medidas cautelares

exclusivamente para asegurar “la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier

otro momento de las diligencias procesales”.

§30. Así, como quiera que el único fundamento de la detención, a decir de

un gran sector de la doctrina, es la peligrosidad procesal –concretamente, el peligro

de fuga- es importante precisar, como lo advierte, el profesor Alberto BOVINO50,

que la existencia de peligro procesal no se presume51, en efecto, “no basta con alegar,

sin consideración de las características particulares del caso concreto o sin fundamento alguno que,

dada determinada circunstancia (por ejemplo la pena prevista legalmente) el imputado evadirá la

acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso

concreto, permitan formular un juicio sobre la probable existencia de peligro que a su vez genere la

necesidad de tal o cual medida de coerción”. Por ejemplo, si el arraigo es menor,

obviamente mayor es el peligro de fuga52.

Por ello, para la configuración del peligro procesal se utilizan dos clases de

criterios53: Uno abstracto; la gravedad de la pena, porque es razonable pensar que

cuanto más grave sea, mayor es la tendencia a eludirla con la fuga.

50 BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. En: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos aires, 1997, p.443.51 El criterio de que la peligrosidad no se presume ha sido ya asumido por nuestro ordenamiento procesal vigente, así según el artículo 135 del Código Procesal Penal para la calificación del peligro procesal, no es suficiente atender a “los antecedentes del imputado” u “otras circunstancias” sino que “deben existir suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intente eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa”. Estos criterios han sido reconocidos también por la Corte Suprema que revocó un mandato de detención señalando que “...el Colegiado al expedir la resolución que dicta mandato de detención no ha precisado adecuadamente la presencia del peligro procesal, toda vez que no ha anotado los antecedentes policiales, judiciales o penales que registra el encausado; debiendo además señalarse que tampoco se ha precisado en qué consistiría la perturbación o distorsión probatoria en la que incidiría la conducta procesal del agente para lograr la ineficacia del proceso; que siendo así revocaron el mandato de detención y dictaron mandato de comparecencia...” (.N. N° 86-97 del 26/11/97 – “Jurisprudencia Procesal Penal - Ejecutorias de la Corte Suprema”. Tomo II, 1996-1998. ROJAS VARGAS, Fidel. Lima, 2000, p.208).52 El concepto de “arraigo” tiene que ver con el establecimiento fijo en un lugar y en donde el imputado mantiene relaciones de una intensidad determinada con el medio en donde se desenvuelve. Obviamente, este concepto comprende el otro parámetro de la profesión, domicilio, recursos y lazos familiares del imputado, pues el establecimiento de un determinado lugar depende de la actividad económica o laboral que desempeña, así como de sus relaciones familiares y recursos. NOGUERA RAMOS, Iván. “El juez penal: aportes penales y criminalísticos”. Lima, 2002, p. 228. Sostiene que sobre la “posibilidad de huir al extranjero o de ocultarse”, es posible afirmar que tanto el imputado posea un mayor poder económico –muy presente en los delitos económicos y en los que el imputado pertenece a una clase social alta- y “si tiene relaciones, bienes o negocios en un país extranjero, la posibilidad de huida, de evasión al proceso, será mayor”.53 ARMETA DEU, Teresa; Lecciones de Derecho procesal penal. Madrid, 2003, p. 195. Sostiene lo siguiente: “Que exista, peligro durante la duración del proceso se infiere de distintas maneras, según la circunstancia de la medida. Si se


25

Pero también se establecen criterios concretos, para que el juez valore,

atendidas las circunstancias personales y sociales del imputado, y la intensidad del

riesgo54. Vale mencionar que resulta también ilegítima aquella presunción según la

cual la probabilidad de condena es fuente de peligro procesal. En efecto, la

probabilidad de condena del imputado depende exclusivamente de la existencia de

elementos de prueba suficientes como para destruir el estado de inocencia del

imputado, estado que por lo demás sólo puede ser derribado al momento de

imponerse la condena y no antes. Lo contrario, esto es, admitir que la probabilidad

de condena fundamenta la detención significaría una afectación a la presunción de

inocencia y convertiría a la detención en pena anticipada.

§31. Siguiendo con lo desarrollado anteriormente, cabe ahora preguntarse

si ¿el peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad, como presupuesto material del

mandato de la prisión provisional debe interpretarse en el sentido que quien no contribuye

positivamente a la averiguación de ella a través de su declaración, entorpece su descubrimiento?

Considero que no, pues no existe un deber de veracidad que recorte la libertad

jurídicamente garantizada del imputado. Así REAÑO55 menciona que la

interpretación del requisito de obstaculización de averiguación de la verdad previsto

como presupuesto material del mandato de prisión provisional, debe partir del

reconocimiento que “la ley no impone al imputado la obligación jurídica de decir la verdad, ni

siquiera de responder al interrogatorio”, el peligro de obstaculización del que hacemos

referencia guarda relación con el riesgo de manipulación de las fuentes de prueba,

como por ejemplo, la intimidación a co-imputados o testigos, o la destrucción de los

trata de medida patrimonial, el peligro en la demora se calculará según el riesgo de insolvencia o de indisponibilidad de algo específico (dinero, la cosa que hay que restituir, etc.); mientras que en una medida de carácter personal, el periculum in mora se infiere, por lo general, del peligro de fuga del imputado partiendo de un doble dato: la gravedad de la pena y/o algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo de riesgo ( p. Ej. Existencia de antecedentes penales, arraigo familiar o situación laboral)” 54 Los antecedentes a que se refiere el inciso 3 del artículo 135 del Código Procesal Penal no sólo debe entenderse a los policiales, penales o judiciales, sino también a los antecedentes de carácter criminológico y que se encuentran en el artículo 46 del Código Penal55 REAÑO PESCHEIRA, José Leandro. “Tiene derecho a permanecer callado, todo lo que diga en una conversación privada puede ser grabado subrepticiamente y utilizado en su contra en una investigación penal”. En: Derecho y Sociedad. Nº 23, Lima, 2004, p.216


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medios que se utilizaron para la comisión del hecho punible56. Con la falta de

veracidad o de verdad en la declaración del imputado no se acredita el peligro

procesal del que hace mención el artículo 135 del Código Procesal Penal, de lo

contrario, se estaría atentando al derecho que tiene toda persona a no autoinculparse

o autoincriminarse57, en estricto, al derecho a mentir58, pues, conforme manifestó

BENTHAM59: “la intimidación propia de un interrogatorio [causa] una turbación capaz de

producir que las personas recurran a las mentiras y por ello algunos han fundamentado el derecho a

la no incriminación como un medio para evitar errores”. GÓMEZ DEL CASTILLO60, por

su parte, afirma que este derecho tiene su fundamento “en el propio derecho a la

inviolabilidad de la personalidad, del derecho de defensa y del derecho a la libertad, enfatizando

que, sobre todo, es necesario que el comportamiento procesal del imputado no se vea coaccionado o

constreñido ni jurídica ni moralmente en modo alguno, pues han de evitarse a toda costa la

existencia de situaciones que puedan entrar en contradicción con la misma naturaleza humana”.

En esa línea, EGUIGUREN61 concluye que “El derecho a no declarar contra uno mismo

no sólo se configura en el hecho de guardar silencio o negarse a restar declaraciones sobre ciertos

asuntos, sino que también involucra la posibilidad de que –en ciertos casos- el procesado o

56 REAÑO PESCHEIRA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Cit. p.11057 Esta garantía es también conocida como el principio de nemo tenetur, y si bien no se encuentra expresamente reconocida en el ordenamiento jurídico peruano, este suele deducirse tanto del artículo 139, inciso 3) de la Constitución de 1993: Artículo 139. “Son principios y derechos e la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...)”. Asimismo, del artículo 8, inciso 2), literal g) de la Convención Americana de Derechos Humanos: Artículo 8. “Garantía Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable”. El derecho a no autoincriminarse también se encuentra reconocido en el artículo 14 inciso 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) g. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable”.58 CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Barcelona, 1998, p.482. Afirma que “no es que el inculpado tenga un derecho a mentir sino que tiene el derecho a declarar, entendido como autodefensa, y donde siempre la parte hará valer sus puntos de vista; si es verdadero o falso lo que introduce al proceso, ello será establecido al final de proceso”. Agrega este autor que “existe una inmunidad para el declarante de que su declaración, si resulta falsa, no le acarreará responsabilidad penal ya que se hizo en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa”. Por otro lado, la Corte Suprema de la República reconoce de manera expresa que el inculpado no puede incurrir en la comisión del delito contra la Función Jurisdiccional, por cuanto se encuentra revestido del “…derecho de mantener silencio sobre los hechos imputados y aun distorsionarlos si conviene a su defensa…” (El subrayado es nuestro; Ver: Exp. Nº791-96, de fecha 12 de julio de 1996, recogido en la Revista Dialogo con la Jurisprudencia, Año 7, Numero 33, Junio, Lima, 2001, p.201) 59 Citado por QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación. Lima, 2002, p. 73.60 Citado por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Lima, 2002, p.241.61 Ibidem


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declarante mientan para evitar autoincriminarse o reconocer la propia culpabilidad, ejerciendo así su

derecho de defensa”.

Los efectos de este derecho no sólo se circunscriben al proceso penal en su

etapa judicial, sino también administrativa. Así, puede invocarse este derecho en el

marco de una investigación policial, fiscal o parlamentaria. Con respecto a esto

último, quienes comparecen a los procedimientos seguidos ante las Comisiones

Investigadoras del Congreso, a diferencia de los testigos en un proceso penal, no

tienen el deber de decir la verdad. Si bien, toda persona que comparece frente a este

tipo de procedimientos debería de informar la verdad de los hechos de los que da

testimonio, esta “expectativa” deja de ser racional cuando de la respuesta que brinde

se puede extraer alguna forma de autoincriminación o riesgo de reconocer su propia

culpabilidad.

2.3 A MODO DE CONCLUSIÓN

§32. A la luz de lo analizado, se hace evidente un tipo de “violencia

institucional” que coacta en muchos casos, sin razón, la libertad. La valoración del

peligro procesal realizada por el Tribunal Constitucional (Ver: §21 al §23) resulta

errónea, pues en virtud del derecho a la no autoincriminación, no puede calificarse a

las mentiras e incoherencias del imputado como actos de obstaculización de la

averiguación de la verdad, pues sobre él no pesa ningún deber positivo de

colaboración.

§33. La habitualidad de la detención y la excepcionalidad de la libertad

constituye el criterio o “termómetro” que “mide” o consagra el grado de democracia

que se funda en un Estado determinado. Resulta evidente que desde septiembre de

2000 nuestras autoridades han tomado un camino equivocado en la persecución por

los supuestos delitos cometidos durante el gobierno de Alberto Fujimori, no sólo


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relativizando el principio de la excepcionalidad de la detención, sino anulándolo, lo

cual es censurable.

§34. Buscar “superar el pasado” con medidas extremas no sólo es utópico,

sino ajeno a un Estado de Derecho cuando aquella sola idea se convierte en el

baremo fundante de algún programa de “lucha contra la criminalidad”. Los peruanos ya

hemos sido víctimas de este tipo de políticas, enfrentarlas, es nuestra tarea y es,

precisamente, lo que he tratado de realizar con estas apreciaciones.

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“SUPERACIÓN DEL PASADO A TRAVÉS DEL PROCESO PENAL ... · Las injerencias procesales son las denominadas medidas cautelares que ... del imputado en el proceso penal, ... es decir