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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
DE RÍO NEGRO
R E S O L U C I Ó N N R O.__682____
VIEDMA, 31 de Octubre de 2012.-
-----VISTO: el expediente nro. AG/0831/06 caratulado: “Miller Alicia (Prosecr. Redacc. “Río
Negro”) s/Solicita Información. Interés Público”, y
C O N S I D E R A N D O:
---Que la Sra. Alicia Miller, Prosecretaria de Redacción del diario Río Negro, solicitó al Área de Prensa
y Comunicación del Poder Judicial dependiente del Superior Tribunal de Justicia se le brinde
información, a saber; a) listado completo de quienes perciben MIG; b) modalidad de aplicación del
aumento salarial otorgado en abril del 2006 y su proyección en los meses de julio y octubre, c) listado
de edificios alquilados por el Poder Judicial , montos locativos. De los dos últimos puntos, en virtud al
tiempo transcurrido, desiste a fs. 80.-
----Que a fs. 83/93 obra dictamen nº 103/12 de la Sra. Procuradora General.-
A las cuestiones planteadas, el Dr. Sergio M. Barotto dijo:
Que, en primer lugar, no puede obviarse que no ha resultado positiva la reserva impuesta a la fecha a
los instrumentos públicos en que se plasma la aplicación concreta del sistema de los M.I.G. y, por ende,
a la información pública que de ellos dimana. Dicho estado de situación ha generado en la población
toda y hacia dentro del propio Poder Judicial situaciones de incertidumbre y sospecha, en cuanto a que
el otorgamiento de las bonificaciones especiales en tratamiento no habría respondido a pautas objetivas
sino a decisiones arbitrarias; a que los montos gastados en los M.I.G. son cuantiosos e impactan
fuertemente en el Presupuesto de este Poder del Estado; que existirían magistrados; funcionarios o
empleados que obtendrían ingentes ingresos salariales en el marco del sistema, etc., todo lo cual abona
la idea de que en el propio Poder Judicial -paradigma de la razón, la objetividad y la transparencia,
entre otros valores fundamentales de la sociedad moderna- se estaría actuando en contraposición con
aquellos “nortes” del obrar público, lo cual es de gravedad institucional evidente y obliga a los
suscriptos a actuar en forma inmediata;
Que en relación de lo señalado en el punto anterior, bueno es recordar que dispone el Artículo 4 de la
Constitución de esta Provincia -Capítulo 1. Declaraciones de fe Republicana-que “Todos los actos de
gobierno son públicos”; y la asignación de bonificaciones salariales en un acto de gobierno de este
Superior Tribunal de Justicia, que hace operativa la norma del párrafo tercero del Artículo 224 de la
Constitución provincial;
Que debe tenerse presente que la Ley B 1829, estableció el libre acceso a las fuentes de información
pública, cuyo artículo 1º dispone que los poderes públicos del Estado, sin perjuicio de la información
pública que producen por propia iniciativa, brindarán toda aquella que se les requiera, de conformidad
con los artículos 4º y 26 de la Constitución de la Provincia. Para ello, incluso prevé en el artículo 7º el
uso del recurso establecido en el artículo 44 de la Constitución Provincial, es decir el Mandamiento de
Ejecución;
Que al respecto el artículo 4 de la Constitución Provincial dispone que “Todos los actos de gobierno
son públicos. Son publicados íntegramente los que se relacionan con la renta y los bienes
pertenecientes al gobierno provincial y municipal.” Y el artículo 26 señala que: “….Todos los
habitantes de la Provincia gozan del derecho del libre acceso a las fuentes públicas de información¡¨;
Que además, el Artículo 2 de la Ley B 1829 expresa que el derecho de libre acceso a las fuentes de
información pública puede ejercerlo toda persona física o jurídica sin distinción de nacionalidad
radicada en la Provincia no siendo necesario indicar las razones que lo motivan;
Que por su lado la Ley L 3550, de ética e idoneidad de la función pública, (sancionada el 18/09/01)
establece pautas sobre como debe ser el desempeño de cargos en el Estado Provincial, teniendo por
objeto el resguardo de la calidad institucional de los tres poderes y el derecho a la información
ciudadana, respecto de las condiciones de idoneidad de acceso a la función pública, de la publicidad de
los actos y del desempeño ético de todos aquéllos que presten servicios remunerados o no remunerados
en el sector. Dentro de los principios básicos que enumera el Art. 2 de la ley de ética pública se
establece dentro del inc. 2) la garantía de mayor transparencia, registro y publicidad de los actos del
poder público;
Que sin lugar a dudas, la responsabilidad de los funcionarios públicos, y en especial la responsabilidad
patrimonial administrativa son un pilar fundamental en la lucha por la transparencia del actuar
administrativo (Conf. Se. 77/2010 en autos: "Carballo”). Entonces, la comunidad, dentro de la
estructura constitucional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta a las
razones resultantes de la misma, y siempre que el uso de ese derecho no afecte la armonía de los demás
derechos constitucionales (CSJN, ED, 9-537; STJRNCO: "Larroulet, Néstor R. s/Mandamus", Se.
110/01 del 29-08-01);
Que el objeto de las garantías constitucionales es la comunicación de ideas y la de recibir información,
por lo que tales garantías abarcan todas las diversas formas en que la libertad de información se
traduce. No es posible sostener lo contrario, sin menoscabo del Art. 31 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que en su Art. 13, inc. 1) ha incorporado al derecho positivo argentino del derecho
de informar y de ser informado, especialmente sobre asuntos relativos a la cosa pública o de relevancia
para el interés general (del voto del doctor Petracchi, en CSJN, Diciembre 11 1984) ED, 112-239,
STJRNCO: STJRNCO: "Larroulet, Néstor R. s/Mandamus", Se. 110/01 del 29-08-01). Además no
puede obviarse que es principio de la actuación del Estado, derivado del sistema republicano de
gobierno, la responsabilidad de la autoridad pública, teniéndose como una de sus consecuencias la
publicidad de sus actos para facilitar el control de la comunidad y, en especial, de los posibles
interesados directos, quienes podrán efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita (CS, 12
Mayo 1988; ED, 129-267, STJRNCO: "Larroulet, Néstor R. s/Mandamus", Se. 110/01 del 29-08-01);
Que en tal sentido, retacear el derecho a informarse y a informar sería ocultar al soberano, el Pueblo,
las maneras con que los mandatarios ejecutan sus obligaciones legales y constitucionales, sería impedir
la crítica de la opinión pública, menoscabar la vigilada responsabilidad con que los funcionarios
cumplen sus diarias labores sabiéndose controlados y evaluados a través de los múltiples canales de la
comunicación ciudadana (STJ del Chubut, setiembre 12-1995, ED, 165-301, STJRNCO: "Larroulet,
Néstor R. s/Mandamus", Se. 110/01 del 29-08-01);
Que en razón entender que el Artículo 4º de la Constitución provincial convierte en datos públicos a
todo aquellos relacionados con la “renta pública”, y en el evento que con respecto al objeto del
requerimiento informativo que se responde por medio de la presente Resolución se plantease la
aplicación de los postulados de la Ley Nº 25326 -de “Protección de Datos Personales”- considero que
no aparece como necesario que para dar a publicidad, en forma individualizada, los montos y las
causales por las que cada Magistrado, Funcionario o empleado percibió MIG, se debe contar con la
previa y expresa conformidad de la persona de que se trate, en orden a lo dispuesto por el Artículo 11
Inciso 1º de la precitada Ley. Doy razones: Dispone el Artículo 5 Inciso 1º de la misma norma que “El
tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre,
expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de
acuerdo a las circunstancias”, disposición que se une -operativamente- a lo determinado por el Artículo
11 Inciso 1º siguiente, que determina -en lo que aquí interesa- que “Los datos personales objeto de
tratamiento solo pueden ser cedidos … con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le
debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario ....¡¨. Advierto sin embargo, que
el Inciso 3º del citado Artículo 11 excepciona en el sentido siguiente: ¡§El consentimiento no es exigido
cuando: … b) En los supuestos previstos en el artículo 5º inciso 2¡¨ y, a su vez, el Inciso 2, Acápite b)
del Artículo 5º, Ley 25326 habilita a que "No será necesario el consentimiento cuando: … b) (Los
datos) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una
obligación legal...". Por otro lado, no pueden caber dudas en cuanto a que un Poder del Estado, como lo
es el Judicial, tiene como obligación propia¨ el publicitar irrestrictamente que destino da a los fondos
que le son asignados presupuestariamente y provenientes de la renta del Estado Provincial,
precisamente en cumplimiento de la letra y el espíritu del Artículo 4º de la Constitución provincial. Las
sumas que se han pagado en concepto de MIG a personas que laboran en este Poder Judicial, en sus
diferentes estamentos y funciones, ha provenido de la renta pública, es decir, de los impuestos que el
habitante rionegrino a pagado para sostener toda la actividad pública, a razón de lo cual ese origen de
fondos y aquella función publicitaria ineludible se unen en el asunto en análisis, de manera tal de
permitir encuadrar los datos en cuestión en las disposiciones del Artículo 11, Inciso 3º de la Ley 25326,
en juego armónico con el Artículo 5º,Inciso 2, Acápite b) y, en consecuencia entender que no rigen en
la especie la necesidad del consentimiento aludido al inicio de este considerando;
Que por todo ello, considero resolver de la siguiente manera: 1º.- Dar a publicidad, a través de la
Oficina de Prensa de este Poder, en colaboración con la Administración General, los guarismos
generales presupuestarios imputados y efectivamente gastados en concepto de M.I.G., en relación al
Presupuesto año 2012 del Poder Judicial -al día 01,09,2012- y respecto de los Presupuestos años 2011;
2010; 2009 y 2008, en todos estos casos al 31 de Diciembre del año de que se trate; 2º.- Autorizar la
entrega de igual información a quien así lo solicite, con relación a cualquier otro ejercicio
presupuestario pasados y no mencionado en la disposición anterior, y a partir de la entrada en vigencia
del sistema de los M.I.G.; 3º.- Disponer que se haga pública -también mediante la Oficina de Prensa
precitada- toda aquella información que permita conocer cuales magistrados; funcionarios judiciales;
funcionarios de ley y/o empleados han cobrado y cuanto se ha percibido en concepto de M.I.G. y/o
bonificaciones salariales de cualquier naturaleza; ello, con relación a los años 2012 -al día 01,09,2012-;
2011; 2010; 2009 y 2008. Respecto de los cuatro últimos años mencionados, se entregará la nómina
que corresponda, con datos al 31 de Diciembre del año de que se trate y, en caso de que cualquier
interesado lo solicite con respecto a algún período o persona en particular, se le pondrá a disposición
dicha información, en tiempo oportuno; 4º..- Determinar que entre los instrumentos que se hagan
públicos a los fines especificados en el anterior Artículo 3º deberán incluirse, asimismo, las
Resoluciones que, en cada caso, otorgó y/o autorizó el pago de la bonificación en cuestión.- MI
VOTO.-
El Dr. Enrique José MANSILLA dijo:
Que acuerdo con el colega preopinante que resulta imperativo para este Cuerpo poner en conocimiento
de los medios periodísticos que lo reclaman, y por su intermedio a la comunidad toda, lo concerniente a
la bonificación llamada Medición e Indicadores de Gestión (en adelante M.I.G., como se la conoce),
por el interés que ha generado desde su implementación y la escasa -casi nula- respuesta brindada
desde este Superior Tribunal de Justicia ante tales inquietudes.
Que coincido también con la aplicabilidad de la normativa constitucional y legal que invoca y a la que
recurre para dar sustento a su opinión.
Que no obstante ello y sin perjuicio de ponderar la esforzada tarea de investigación y revisión de todo
el esquema de bonificaciones emergente de la Acordada Nº 9/2006, llevada a cabo por el colega
preopinante, habré de permitirme disentir con lo que propugna en el punto 3º de la parte resolutiva de
su voto.
Asimismo, en el mismo sentido habré de discrepar con lo dictaminado por la Sra. Procuradora General
en cuanto postula una posición intermedia, que es la de dar a conocer los nombres de magistrados y
funcionarios que habrían cobrado la bonificación mencionada, no así los de los empleados que también
la habrían percibido.
Ello, por cuanto entiendo que una resolución de este cuerpo que permita la publicidad de los nombres
de magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Provincia -y aún sin estos últimos-
que han cobrado las bonificaciones denominadas M.I.G. y/u otras de cualquier naturaleza, sin su
consentimiento expreso, podría atentar contra las disposiciones de la ley provincial 3.550 y de la ley
nacional 25.326, en cuanto establecen la privacidad y/o confidencialidad de determinados datos
personales y/o sensibles, entre los que entiendo incluidos los ingresos económicos anuales derivados
del trabajo en relación de dependencia.
Es dable remarcar que parte de la jurisprudencia que cita el vocal preopinante refiere al equilibrio que
debe primar entre los derechos en pugna eventual -en este caso el derecho a la información frente al
derecho a la privacidad y confidencialidad- cuando menciona que el uso de un derecho no debe afectar
"...la armonía de los demás derechos constitucionales..." (CSJN, ED, 9-537; STJRNCO, "Larroulet,
Néstor R. s/ Mandamus" Se. 110/01, del 29-08-01).
También es digno de mencionar que lo que habré de postular de manera alguna persigue "retacear"
datos sobre el uso de las rentas públicas, ya que propugnaré dar a conocer la información completa en
cuanto a la normativa de creación de las bonificaciones en crisis, los fondos destinados para el pago de
las mismas, períodos abonados, conceptos y/o funciones retribuidas y el cargo del Magistrado,
Funcionario o empleado que lo percibió, pero habré de proponer también el resguardo de información
sensible o confidencial, que en términos similares con el derecho a la información merece el amparo
constitucional y legal.
En sentido coincidente se ha pronunciado la Sra. Procuradora General cuando refiere a lo declarado por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Declaración de Nuevo León) consistente en "garantizar
a nuestros ciudadanos el derecho al acceso a la información, reconociendo que el acceso a la
información en poder del estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y legales,
incluidas las de privacidad y confidencialidad, es condición indispensable para la participación
ciudadana..."
Continuó su dictamen diciendo que "(A)l aludirse al respeto a la normativa constitucional y legal de
privacidad y confidencialidad, se refiere a la protección -también debida a los ciudadanos- de sus datos
personales (privacidad) y sus datos sensibles (confidencialidad)."
Luego de analizar la normativa constitucional y legal que entiende aplicable al caso de autos, la Sra.
Procuradora General concluye en que deben darse a publicidad los nombres de Magistrados y
Funcionarios, no así los de los empleados.
Ello, en tanto dice que "...tratándose de bonificaciones por servicios prestados al estado, en su
condición de funcionarios de la Constitución, los datos integran el contenido de la información pública
y se relacionan con un legítimo interés público."
Es aquí donde discrepo con la Funcionaria ya que no encuentro sustento suficiente para la
diferenciación entre unos y otros. Máxime cuando el art. 16 de la ley Nº 3.550 de Ética e Idoneidad en
la Función Pública otorga confidencialidad a los datos contenidos en las declaraciones patrimoniales de
los Magistrados y Funcionarios del mencionado Poder -art. 7º inc. c)-, entre cuyos rubros se encuentra
aquel referido a los ingresos anuales derivados del trabajo en relación de dependencia -art. 10º, inc. g)-.
A mayor abundamiento, en todos los casos -sea para magistrados, funcionarios o empleados- el pago de
la bonificación llamada M.I.G. lo fue en contraprestación por servicios prestados al Poder Judicial de la
Provincia, en tanto se entendía que excedía los deberes propios de su cargo -más allá de nuestra opinión
sobre el punto plasmada en la Acordada Nº 7/12-, por lo que la discriminación propuesta por la Sra.
Procuradora General no es bastante a mi criterio.
Luego, para formarme la opinión que habré de postular al Acuerdo he tenido en cuenta, entre otros
elementos de juicio, los sucesivos dictámenes emanados del Director de Asesoramiento Legal de este
Poder Judicial, Dr. Juan Claudio Pereyra, en los que desgrana la normativa constitucional y legal,
doctrina y jurisprudencia que impone el deber de información pública de los actos de gobierno, pero
también alerta sobre el deber de reserva y la confidencialidad de algunos datos de quienes se
desempeñan en los poderes del estado.
Así, menciona el asesor letrado que la propia ley 1829 exceptúa del deber de información y/o acceso a
fuentes respecto de aquellas "legalmente declaradas secretas o reservadas" (Artículo 4.- Queda
exceptuado de las disposiciones de esta Ley el suministro de información y/o acceso a fuentes
legalmente declaradas secretas o reservadas. La reglamentación enumerará dichas excepciones.)
En ese sentido dijo en el dictamen DAL 179/05, elaborado con fecha 30 de septiembre de 2005, que
"(E)el derecho a acceder a la información de fuente pública no es absoluto y que, como todos los
derechos, se encuentra limitado por motivos que deben ser siempre razonables y constituyen el
fundamento del régimen de excepción al libre ejercicio del derecho a la información, tales como las
limitaciones impuestas en aras de la seguridad y defensa nacional, del correcto funcionamiento del
sistema bancario, de la protección del secreto industrial y comercial, de la protección del derecho a la
intimidad, de la eficaz averiguación de los delitos, entre otras limitaciones". (remarcado me pertenece
en ambos casos)
Luego hizo mención de un antecedente jurisprudencial de este Superior Tribunal de Justicia, que
resolvió un amparo presentado por un abogado que pretendía conocer los antecedentes administrativos
mediante los cuales se decidiera la contratación de un estudio jurídico de los Estados Unidos de
Norteamérica para demandar en esa jurisdicción a empresas tabacaleras que vendían sus productos en
la República Argentina.
El STJ hizo lugar parcialmente a la demanda, reconociendo al actor el derecho de acceso a la
información relativa al procedimiento de la contratación efectuada, y rechazó la misma en cuanto a lo
concerniente a la relación abogado-cliente y a las cuestiones que pertenecían a la esfera de la estrategia
implementada en defensa de los intereses de la Provincia, pues consideró que admitir esta última
pretensión podría redundar en una perturbación a las funciones y tareas confiadas al Sr. Fiscal de
Estado, las cuales requieren de cierta confidencialidad y por lo tanto se encuentran ajenas a la
calificación de públicas (Conf. STJRN, Se. Nº 10198 "in re" "CORTES, Alberto R.").
El Director de Asesoramiento Legal del Poder Judicial concluyó ese dictamen diciendo que "...todo
cuanto se disponga, reglamente o resuelva en torno a reencuadramientos, asignaciones, bonificaciones
y a la implementación gradual del MIG...implica el ejercicio de funciones de gobierno o
superintendencia de la institución "Poder Judicial" y por tal razón, como principio general, es materia
de conocimiento público o información pública..."
Pero luego advierte que "...ello no obsta a que se compatibilice el contenido o detalles de la
información a brindar con la confidencialidad que el art. 16 de la ley Nº 3.550 de Ética e Idoneidad en
la Función Pública otorga a los datos contenidos en las declaraciones patrimoniales de los Magistrados
y Funcionarios del mencionado Poder -art. 7º inc. c)-, en el caso de que se viera afectada, entre cuyos
rubros se encuentra aquel referido a los ingresos anuales derivados del trabajo en relación de
dependencia -art. 10º, inc. g)-."
En el dictamen DAL Nº 258/06, de fecha 8 de agosto de 2006, refirió a los postulados del art. 20 de la
Constitución Provincial en cuanto dice que la ley asegura la intimidad de las personas.
Que el uso de la información de toda índole o categoría, almacenada, procesada o distribuida a través
de cualquier medio físico o electrónico debe respetar el honor, la privacidad y el goce completo de los
derechos. Que la ley reglamenta su utilización de acuerdo a los principios de justificación social,
especificación del propósito y confidencialidad, entre otros.
Trae a análisis, posteriormente, la ley 25.326 de Protección de Datos Personales que, en su artículo 1º,
consagra la protección integral de lo datos personales asentados en registros y/o archivos públicos o
privados, para "garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas".
A la hora de analizar su espíritu y contenido dijo el Dr. Pereyra que "Tratándose de un régimen
esencialmente destinado a resguardar los datos que pertenecen a la esfera de privacidad de las personas,
a la par de brindar mecanismos para que estas accedan a las bases de datos personales de lo cuales son
titulares a los fines de tomar conocimiento de los mismos y, en su caso, exigir su rectificación,
supresión, confidencialidad o actualización -art. 43 tercer párrafo de la CN, art. 33 y ss. de la ley
25.326 y ley prov. 3.246-, se funda en el derecho de autodeterminación informativa, a cuya tutela se
dirige, entendido no solo como libertad negativa sino también como fase activa que brinda la
posibilidad a su titular de ejercer una efectiva tutela de dicha libertad..."
Reflexiona luego diciendo que "...así como todo dato personal que se encuentra en un archivo público,
por ese solo hecho no deja de ser privado, tampoco todo dato referido a una persona, por esa sola
característica, pertenece a la esfera exclusiva de su privacidad; depende de las circunstancias, del rol
social que cumpla la persona y del interés público comprometido. Si la persona es, por ejemplo,
funcionario público, el conocimiento de algunos aspectos de su intimidad responde a un derecho
legítimo de la sociedad para poder apreciar el recaudo de idoneidad moral del funcionario -art. 16 de la
Const. Nac.-, siempre y cuando la obtención de tales datos no importen una grosera violación de la
intimidad del mismo, esté relacionada con un legítimo interés público y su difusión se realice con
sobriedad y mesura (Conf. BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, ed. la ley, Bs. As.,
2004, to. I. págs. 417-419)..."
Pero a la hora de evaluar la normativa aplicable a las cuestiones traídas a debate entiende que éstas se
encuentran comprendidas, más que por la ley 25.326, por la ley Nº 3.550 de Ética e Idoneidad en la
Función Pública, ya que asevera que los datos referidos a la remuneración de los magistrados,
funcionarios y empleados del Poder Judicial no surgen de archivos o bases de datos públicos con las
características y sujetos al régimen de aquella ley, sino que provienen de un conjunto de normas
destinadas a fijar tales conceptos, producto de una política pública al respecto, cuyo conocimiento,
como principio general, no se encuentra vedado al público.
Continúa diciendo que aquí se trata de la obtención de información respecto de personas que poseen la
calidad de funcionarios públicos y, en cuanto tales, en el ámbito provincial la información que deben
brindar sobre su patrimonio e ingresos está sometida a un régimen especial sujeto a confidencialidad.
Por ello concluye en este nuevo dictamen que no existe óbice legal para informar sobre los aspectos
generales referidos a escalas salariales, asignaciones, suplementos o bonificaciones funcionales que
correspondan y hayan sido instituidas y pagadas como tales. También, sobre todo cuanto se relacione
con funciones de gobierno o superintendencia del Poder Judicial, siempre y cuando los datos
requeridos no gocen de reserva o confidencialidad legal.
Con fundamento en todo ello y adhiriendo al postulado que emana de los dictámenes analizados,
discrepo con la propuesta de dar a conocer los nombres de magistrados, funcionarios y empleados de
este Poder Judicial que hubieren percibido la bonificación en crisis, ya que a mi entender esa
información goza de la confidencialidad que le otorga la ley provincial Nº 3.550.
Tengo en cuenta además que no fue el colectivo de los magistrados, funcionarios y empleados de este
Poder judicial -excepción hecha de los Jueces del STJ que firmaron la acordada Nº 9/2006- los autores
de la norma de creación del mencionado índice ni quienes decidieron los criterios de aplicación, el
valor de la unidad de medida, tareas que habrían de reconocerse ni quienes habrían de desempeñarlas,
como para que deban asumir personalmente las consecuencias del reclamo de información, menos aún
cuando tampoco fueron consultados sobre la pretensión de publicidad de esos datos.
No encuentro motivos valederos, además, en la petición de cada uno de los reclamantes en los diversos
expedientes administrativos en análisis, que los derechos a la confidencialidad y privacidad de sus
datos personales, inherentes a todo el personal judicial, y su protección constitucional se vean
desplazados con la mera mención del interés publico para informar.
Entonces, habré de propugnar al Acuerdo que la identificación de los agentes que la hubieran percibido
-sean magistrados, funcionarios o empleados-, en la manera que pretenden los reclamantes, deberá estar
precedida de la autorización expresa de cada agente para la difusión de ese dato, de conformidad con
los arts. 16 inc. a) y 17 de la ley 3.550.
Propongo que la información a brindar contenga los datos precisos de la normativa de creación de la
bonificación conocida como M.I.G., los criterios tenidos en cuenta para su aplicación, modificaciones
de dicha normativa si las hubiese habido, valor asignado al índice que se utilizaba para su cálculo,
actualizaciones del mismo si las hubo, tareas específicas que se remuneraban, períodos en los que
fueron abonadas, cargos de los agentes que las percibían, incidencia presupuestaria en cada uno de los
períodos desde su creación, montos mensuales y anuales abonados por ese concepto y toda otra
información de carácter general que haga conocer la cuantía, el uso y el manejo de los fondos públicos
administrados por este Poder Judicial.
Que la parte resolutiva deberá incluir lo siguiente: 1º.- Dar a publicidad, a través de la Oficina de
Prensa de este Poder, en colaboración con la Administración General, los guarismos generales
presupuestarios imputados y efectivamente gastados en concepto de M.I.G., en relación al Presupuesto
año 2012 del Poder Judicial -al día 01,09,2012- y respecto de los Presupuestos años 2011; 2010; 2009 y
2008, en todos estos casos al 31 de Diciembre del año de que se trate; 2º.- Autorizar la entrega de igual
información a quien así lo solicite o lo hubiere solicitado, con relación a cualquier otro ejercicio
presupuestario pasado y no mencionado en la disposición anterior, y a partir de la entrada en vigencia
del sistema de los M.I.G.; 3º.- Disponer que se haga pública la normativa de creación de la bonificación
conocida como M.I.G., los criterios tenidos en cuenta para su aplicación, modificaciones de dicha
normativa si las hubiese habido, valor asignado al índice que se utilizaba para su cálculo,
actualizaciones del mismo si las hubo, tareas específicas que se remuneraban, períodos en los que
fueron abonadas, cargos de los agentes que las percibían y toda otra información de carácter general
que haga conocer la cuantía, el uso y el manejo de los fondos públicos administrados por este Poder
Judicial; 4º.- Propugnar al Acuerdo que la identificación de los agentes que hubieran percibido –sean
magistrados, funcionarios o empleados-deberá estar precedida de la autorización expresa de cada
agente para la difusión de ese dato, de conformidad con los arts. 16 inc. a) y 17 de la ley 3.550. 5º.-
Registrar, protocolizar y notificar la presente.- MI VOTO.-
El Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:
Adhiero al voto del Dr. Enrique J. MANSILLA y agrego:
Tengo presente que, aunque de más reciente evolución que otras garantías, pero no por ello menos
importante, se encuentra receptado en nuestro sistema normativo el derecho a la privacidad (art.20 C.
Provincial, art. 17, Pacto Internacional de Derechos culturales y políticos; 11 inc. 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; art. 12 DDHH y 16 de la Convención Internacional de los Derechos
del Niño). En tal sentido, se ha recorrido un largo camino en su formulación, desde que los jueces
norteamericanos Warren y Brandeis lo definieran en 1890 como “right to be alone” (el derecho a estar
solo) hasta la evolución actual de esta garantía, que integra el conjunto de los derechos de la
personalidad, porque protege su desenvolvimiento al abrigo de interferencias arbitrarias, sean del
Estado, de la sociedad o de otras personas.-
Este derecho opera en áreas tan vastas como disímiles: el domicilio, las comunicaciones, los papeles
privados, las relaciones de familia y profesionales, el honor, la salud, el pensamiento, las creencias, la
propia imagen, el pudor, etc.- En suma, trata sobre los límites del poder que puede ejercer
legítimamente la sociedad sobre un individuo. Y aunque la garantía se centra principalmente en todo
aquello que el individuo quiera mantener en una esfera interna o limitada al público, es indisoluble la
vinculación que su tutela tiene con la libertad general. La intimidad en su faz activa, entendida como
derecho de reserva de información o sigilo, se proyecta sobre los demás derechos y libertades como
generador del desarrollo armónico de ellos; así como, por ejemplo, sobre el honor y la reputación;
sobre la libertad de asociación, sindical, religiosa, ideológica y política, vida privada y familiar; sobre
el retrato fotográfico y buen nombre (cf. Alejandro J. Nobili, en “Intimidad, Libertad Informática y
Bases de Datos de Titularidad Públicas”, Ed. LL.2007 – E 975; y cf. “Diez cuestiones de actualidad
penal”, Alcances del secreto profesional en relación a menores, Maximiliano Hairabedián y Milagros
Gorgas, Ed. Mediterránea, p. 23 y 24).-
El amparo informativo, en nuestra Provincia, está reglamentado originariamente por la ley B N° 1829,
que debe integrarse con la ley L N° 3550, de ética pública, sin perjuicio de lo que ya se encuentra
establecido en la propia Constitución Provincial en los artículos 4 y 26; a lo que debe sumarse la ley
25.326 (protección de datos personales y habeas data, y ley provincial B N° 3246). De allí que la
jurisprudencia aludida en el voto ponente (“Larroulet N. s/Mandamus” Expte N° 16014/01, sentencia
110) también deba complementarse con la jurisprudencia siguiente, es decir, con las sentencias N°
163/06, 1/07 y 148/07, a las que remitimos por razones de brevedad.-
Del mismo modo ha de integrarse la interpretación de los citados artículos 4 y 26 de la C. provincial
con los derechos personales garantizados en los arts. 16, 20 y 21 de la misma Carta Magna provincial.-
Cualquiera sea el alcance que conceptualmente le demos al derecho a la privacidad, hay una definición
de carácter universal y que no se discute, y es el derecho al buen nombre y honor, aunque no estuviera
especificado en ninguna norma, ya que precisamente el deber de no dañar comprende necesariamente
el de proteger a la persona en su reputación y honor, ello está en relación directa con la sociedad o, si se
prefiere, es de naturaleza social; y ninguna norma de las que hemos citado puede ir, en su
interpretación, más allá de estos principios, que para nosotros son principios generales aplicables a
cualquier acto administrativo o actividad del Estado.-
Con respecto a la dignidad de la persona humana, art. 16 de nuestra Constitución Provincial, Juan
Carlos Cassagne (en “Proyección de los Principios generales al acto administrativo”, LL 18-06-12) ha
expresado que es el centro de todos los derechos, y que de un modo u otro todos los derechos humanos
están relacionados con la dignidad de las personas (art. 16 C. Provincial), que constituye algo así como
un principio general básico de todo el derecho, que impregna la totalidad de el ordenamiento y resulta
un valor jurídico exigible. Por ello, prevalece sobre cualquier otro derecho, dado que la preservación de
la persona representa el grado máximo de su dignidad. La persona es un fin en sí mismo, para cuya
realización y perfección necesita de gozar de todos los derechos que se relacionan con la condición
humana.-
El valor jurídico básico de la dignidad humana ocupa un lugar central en el derecho público siendo un
principio constitucional que se proyecta en la teoría del acto administrativo. La dignidad humana se
encuentra reconocida en numerosos tratados internacionales, con raigambre constitucional en nuestro
derecho (art. 75 inc. 22 CN). Así, en la declaración Universal de los derechos Humanos, el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Conv. Americana sobre derechos
Humanos, en cuanto han establecido que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. En igual sentido el art. 18 de la Constitución de España.-
El otro principio general aplicable es el de buena fe, del cual se desprende el de confianza legítima de
los administrados que obliga a morigerar la aplicación de una norma no solo por el principio de
seguridad jurídica, sino porque la aplicación de esa norma en sentido estricto podría conllevar a la
generación de un daño a la persona ya que todos los empleados y funcionarios del Poder Judicial en
distintas etapas y por distintos motivos han percibido bonificaciones bajo cualquier título, y
específicamente la contemplada en la Acordada N° 9/06 y lo han percibido con absoluta buena fe y
bajo un marco normativo reglado del cual surgieron actos administrativos individuales debidamente
motivados; más allá de que estuvieran expresamente incluidos en cada uno de los recibos.-
…”El carácter "intuitu personae" de los contratos administrativos, como principio general. a) La
doctrina clásica. La cabal comprensión de los alcances del pronunciamiento torna recomendable un
breve repaso de la doctrina clásica nacional sobre el punto. En este sentido, Marienhoff explica que los
contratos administrativos tienen caracteres específicos que se traducen en prerrogativas especiales o
exorbitantes a favor de la Administración pública. Uno de dichos caracteres típicos es su condición de
contratos "intuitu personae", esto es, la condición en virtud de la cual el contrato crea ya sea una
obligación personal o un derecho personal, a cargo o a favor del co-contratante, según se esté en
presencia de un contrato de colaboración o de atribución, respectivamente”… (“El carácter "intuitu
personae" de los contratos administrativos como principio general”.. Autor: Acosta, Juan Ricardo.
Publicado en: LLNOA2012 (julio), 599. Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
administrativo de Tucumán, sala I ~ 2012-02-02 ~ Consultora Estudio Asesoramiento y Consultoría
S.A. c. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ cobro de pesos). Corolario de este punto es la
prohibición de ceder datos a terceros.-
Recordemos que: ….“Todo dato personal al que no puede asignársele el carácter de público, en razón
de tratarse de informaciones vinculadas, referidas, etcétera, a personas, a las que el público no ha
accedido –o no puede acceder- libremente, sea por las características de su archivo o registración, sea
por no encontrarse destinado al conocimiento del público en general, es un dato “no público”. En
principio, estos datos personales, para ser objeto de operaciones de tratamiento, requerirían el
consentimiento de los titulares de estas informaciones”….- (“El acceso a la información pública y las
restricciones emergentes del carácter de los datos archivados. Datos especialmente protegidos y datos
sensibles. Bancos de documentos y bancos de datos. Los archivos “sensibles”, Guillermo F. Peyrano,
ED, 212-1017).-
Y también que: …”En nuestro país, a partir de su consagración en el art. 43, párrafo tercero de la
Constitución Nacional y art. 20 de nuestra Constitución Provincial, el hábeas data asume la calidad de
una garantía-derecho, concepción del inolvidable maestro Spota que alumbró una sagaz versión
bifronte del amparo –como derecho y como acción procesal-, haciéndolo más fecundo y operable no a
través de una cómoda síntesis, sino de un vigoroso y original enfoque que le atribuye esas notas mixtas
e integradoras, en el dibujo severo de un derecho y garantía”…(“La protección de los datos personales
de los trabajadores”, Masciotra, Mario, La Ley 31/05/2012, 31/05/2012).-
No solamente se publicaron las normas, sino que se contemplaron expresamente las erogaciones
correspondientes a las bonificaciones en las leyes de presupuesto conforme las leyes 3836 y
modificatoria 3841-reconducido 2004 ley 3867-, ley 3903, ley 4015 y modificatorias 4143. 4144, 4145
y 4146, ley 4147, ley 4244, ley 4372 y modificatoria 4414, ley 4527, ley 4599, ley 4733 y
modificatoria 4762, del Presupuesto General de la Provincia de Río Negro y en particular las del Poder
Judicial.-
Además de esto, el derecho a la información debería partir de la premisa fundamental de que la
información normativa que fundamenta cada acto administrativo siempre ha estado publicado en
nuestra red informática y página web, de allí que la comprensión de estos montos y modalidades de
aplicación sea de por sí solo autosuficiente para satisfacer todas las necesidades que puedan de allí
derivarse. Lo que nosotros no percibimos en este caso es que los derechos inherentes a la persona que
hemos descripto y su protección constitucional se puedan ver desplazados con la simple invocación del
interés publico para informar, porque no aparece claro –y esa es mi opinión- cómo se escapa del
concepto de protección a los datos personales a los que se refieren los arts. 5 y 6 de la ley 25326 y
tampoco cuáles serían los requisitos, empezando por la finalidad y demás que requieren las normas
implicadas para eludir las exigencias del consentimiento informado, de poder dar información sin
requerir la voluntad expresa del involucrado. En este punto debemos señalar además que no estamos en
un supuesto de fuentes de acceso público irrestricto, ni ningún otro supuesto de excepción que
contempla la ley citada en sus restantes artículos, ya que se trata de contratos de empleo público. El
concepto de retribución es diferente al concepto de remuneración aunque pertenezcan a una
organización del Estado, porque en el fondo no existe un banco público de datos personales.-
Agrego:…”En ese marco, el derecho de los trabajadores a preservar su intimidad queda
ostensiblemente limitado, posibilitándose que se utilice indebida y/o abusivamente sus datos personales
afectándose su dignidad, por lo que resulta necesario salvaguardar la vida privada de aquellos”…”Los
que administran la información suministrada por los empleados y obreros con motivo del inicio de la
relación contractual y durante su vigencia están obligados a satisfacer los principios generales relativos
a la protección de los datos personales, en lo que hace a su recolección, almacenamiento, evaluación ,
bloqueo, destrucción y cesión a terceros”… (“La protección de los datos personales de los
trabajadores”, Masciotra, Mario, La Ley 31/05/2012, 31/05/2012).- (Lo subrayado y en negrita me
pertenece).-
Por otro lado, el interés público de quien pretende publicar esta información debe estar suficientemente
fundamentada al momento de requerirse y subsistir al tiempo de suministrarse, ejerciendo una actividad
útil en términos fácticos jurídicos, lo que no se da en el supuesto de pedido de información que tramito
por expediente 183/2005, “Gamba Ricardo s/ Petición” y “Miller Alicia (Prosecr. Redacc. “Río Negro”)
s/Solicita Información. Interés Público” (AG/0831/06).-
Existe un límite razonable y objetivo –ya que pasaron 5 años- que surge de las publicaciones que, entre
otros, han efectuado los medios más importantes de la Provincia, comenzando por el diario Río Negro,
en sus publicaciones del 20 de febrero de 2004, 24 de agosto de 2004, 11 de mayo de 2005, 12 y 23 de
mayo de 2005, 21 de junio de 2005, 28 de julio de 2005, 17 de agosto de 2006, de 6 de abril de 2007
(http//www.rionegro.com.ar/diario/archivo/2004/07) anteriores y concomitantes a la información a la
que genéricamente se pretende acceder, ya que la Acordada 23/04, erróneamente citada, porque la
Acordada Nº 9/06 es la que modificó los MIG, demuestra que los medios de prensa realizaron un
análisis en las notas citadas y otras posteriores, con un estudio exhaustivo de las bonificaciones
aludidas.-
Los demás requisitos de información pública obran en las respectivas leyes de presupuesto ya citadas y
corresponden al esquema general de aprobación de leyes y al contralor de los órganos de control
externo del Estado. Es decir, que hay un conocimiento acabado de lo que se pide y hay una posición
crítica asumida en relación a estas bonificaciones que se caratulan como discrecionales y dirigidas a
magistrados y funcionarios cuando ya se ha puesto de manifiesto que corresponde esencialmente a los
empleados y además contempla el pago de subrogancias legales, conforme a la Ley Orgánica del Poder
Judicial.-
En síntesis, a mi modo de ver, hasta ahora no existe ninguna cuestión relevante que opere para excluir
el necesario consentimiento informado de los interesados, y eventualmente perjudicados por la
información.-
Es más, preveo expresamente que se podría producir daño irreparable a los mismos, si no tuviéramos
en cuenta el contexto en el que, por ser un hecho público y notorio, ocurren estas contingencias
informativas. Es decir, en un marco de disputas políticas que comprendieron los sobresueldos y los
megasueldos; discusiones que aún permanecen abiertas, en las que el Poder Judicial no puede ser
involucrado, ya que se trata de funciones regladas con contraprestaciones específicas y montos
liquidados en los recibos de sueldo previo dictado del correspondiente acto administrativo individual y
además, recordemos que lo pactado tiene efecto entre las partes contratantes, bajo el pretexto de
informar no se puede confundir, lo que es diferente a dejar de aclarar lo que es falso.-
Ya en el caso de la Corte IDH. “Caso Fontevecchia y DÁmico Vs. Argentina”, Sentencia de
29/11/2011. Serie Con. 238, la Corte Interamericana de Derechos humanos dijo…”C. Consideraciones
de la Corte 1. Derechos a la libertad de pensamiento y de expresión y a la vida privada. 1.Respecto al
contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la jurisprudencia de esta Corte ha sido
constante en señalar que quienes están bajo la protección de la Convención Americana tienen el
derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de
recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. 2.Sin embargo, la libertad de
expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa,
también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este
derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente
necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o
indirecto de censura previa”…
Precisamente es lo que ocurre en el caso de autos, con el agravante de que quien suministre la
información debe necesariamente representarse el art. 512 del CC, es decir, que la misma
inevitablemente generará daños a las personas, o sea, se deberá procurar una forma adecuada de
impedir el potencial daño a terceros en una distorsión o abuso del derecho, o en la conformación de un
nuevo supuesto de discriminación -Ley 23.592- con sus consecuencias inmediatas por la formalización
de listados que estigmaticen a los trabajadores y comprometan a la opinión pública, sin beneficio
alguno al interés general. El art. 20 de la Constitución Provincial establece esta misma interpretación.-
Además la CIDH expresó que: …”3. En su jurisprudencia la Corte ha establecido que los medios de
comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de
la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las
más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la
libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que
desarrollan. 4.Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada
responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social,
el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también
equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate
público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo
informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien
enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la
expresión equitativa de las ideas”…”8. El artículo 11.2 de la Convención Americana protege al
individuo frente a la posible interferencia arbitraria o abusiva del Estado. Sin embargo, eso no significa
que el Estado cumpla sus obligaciones convencionales con el solo hecho de abstenerse de realizar tales
interferencias. Además, el artículo 11.3 de la Convención impone a los Estados el deber de brindar la
protección de la ley contra aquellas injerencias. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de
garantizar el derecho a la vida privada mediante acciones positivas, lo cual puede implicar, en ciertos
casos, la adopción de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho protegiéndolo de las interferencias de
las autoridades públicas así como también de las personas o instituciones privadas, incluyendo los
medios de comunicación.9. En este contexto, la Corte debe encontrar un equilibrio entre la vida privada
y la libertad de expresión que, sin ser absolutos, son dos derechos fundamentales garantizados en la
Convención Americana y de la mayor importancia en una sociedad democrática. El Tribunal recuerda
que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás
derechos fundamentales. En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al Estado buscando
establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito. La
necesidad de proteger los derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad
de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia
Convención”…-
Actuar conforme a derecho y equidad, implica admitir después de “Kimel” (CIDH) que subsiste el
deber de reparar en sede civil, porque naturalmente comprende a todo aquel que suministre
información que pueda causar daño.-
…”Demostración de la exactitud en sede civil.- El art. 1089 del Cód. Civil establece que el derecho
indemnizatorio por injuria o calumnia sólo existe cuando “el delincuente no probare la verdad de la
imputación”. La alusión a “delincuente” en lugar de “ofensor”, “autor” o denominación equivalente)
es incorrecta. Ante todo, debido a que no puede ser considerado delincuente, por ejemplo el injuriador
que obro justificadamente para defender o garantizar un interés público actual. En segundo lugar,
porque la responsabilidad resarcitoria puede surgir aunque no exista delito, penal ni civil, como cuando
el ofensor actuó sólo culpablemente. También en materia civil operan restricciones penales a la prueba
de la verdad de la imputación injuriosa, en cuya virtud la exceptio veriatis es improcedente si no lo
permite el art. 111 del Cód. Penal.-
El fundamento primario de dicha conclusión reside en el principio de la unidad del orden jurídico; sería
absurdo que el condenado a sufrir pena, por estarle vedado acreditar la exactitud de la imputación,
quedase liberado de resarcir el daño causado a la víctima por admisión de esa misma prueba. Además,
como señala Llambías, no puede argüirse “para aceptar la admisibilidad de esa defensa, en todo
supuesto, la ausencia de limitaciones en la frase final del art. 1089, porque si se niega en ciertas
hipótesis que el acusado pueda intentar la prueba de la verdad de su dicho cuando está en juego su
libertad personal, con mayor razón ha de negarse esa posibilidad “cuando sólo están comprometidos
intereses puramente materiales”. En otros términos, cuando el derecho penal resguarda el honor de las
personas incluso contra atribuciones peyorativas que son verdaderas, el derecho civil debe resguardarlo
en la misma medida, ante circunstancias similares.. Sin embargo, reputamos que los intereses civiles no
son “puramente” materiales, ni siquiera desde la perspectiva de quien vertió la imputación y puede ser
condenado a indemnizar, pues también puede ofender su dignidad ser considerado como injuriador
gratuito y autor de un daño injusto. Opina también Llambías que el motivo por el cual se excluye, como
regla, la prueba de la verdad de la imputación reside en “el derecho de privacidad, del que gozan no
sólo las personas intachables, sino también quienes no lo son, pero que no por ello pueden ser
expuestas a la murmuración y a toda clase de comentarios malsanos. Al margen de la exactitud de las
últimas observaciones, el tema no atraviesa necesariamente la problemática sobre intimidad. Así carece
de importancia que la imputación desmerecedora se refiera a la existencia reservada, o a la social,
laboral y pública del afectado; también en los últimos supuestos la ley consagra, en principio, el
derecho a resguardar su deshonor aun contra imputaciones verdaderas. Reiteramos que la paz social
constituye el auténtico motivo de la prohibición genérica de dilucidar verdades injuriosas, pues la
comunidad no está interesada en conocer y divulgar “todas” las miserias y flaquezas de sus integrantes;
con mayor razón, cuando atañen a su existencia privada y no lesionan particulares o públicos (art. 19,
Const. Nacional). Si el proceder lesivo revela una finalidad ofensiva, aunque se cometa bajo el falso
pretexto de una causa de justificación, el autor responde por abuso (art. 1071, Cód. civil). Así lo
disponía el art. 111 del cód. Penal antes de su reforma por la ley 26.551, al establecer como salvedad a
la exención de pena, el caso en que “la imputación hubiese sido sólo hecha con ánimo de ofender o por
espíritu de maledicencia”.. Cualquiera que sea la interpretación a que se arribe ahora en el ámbito
represivo, no cabe duda sobre la responsabilidad resarcitoria de quien, bajo falso pretexto de un motivo
legitimante, sólo procura agraviar”…-
…”La prohibición de probar verdades injuriosas se extiende a órganos de comunicación masiva.-
Cuando la injuria ha sido cometida por medio de comunicación de masas basta la simple conexión con
algún asunto de interés público para que no exista injuria ni calumnia penal (arts. 109 y 110, Cód.
Penal). En cambio, a los efectos resarcitorios, son aplicables principios antes reseñados, en cuya virtud
se veda probar la verdad de la imputación, salvo interés comunitario prevaleciente, iniciación de un
proceso penal, con motivo de ese hecho, o pedido del ofendido con aquel objeto.”… (ZABALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, “Tratado de daños a las Personas”, Daños a la dignidad. Tomo 1., Pág 282/287,
Identidad. Honor. Intimidad. Protección funcional. Técnicas preventivas. Reparaciones. Vida personal. Convicciones. Sexo.
Grupos Injurias. Calumnias. Denuncias. Real malicia. Diversas agresiones. Clases de víctimas. Prólogo de Eduardo A.
Zannoni. Ed. Astrea, 2011).-
Reitero, a mi juicio no veo un conflicto de bienes entre este derecho de intimidad y el de libertad de
expresión y opinión, porque la información que debe ser garantizada tiene que ser veraz, objetiva y
oportuna. A mi juicio hoy no se cumplen con ninguna de las condiciones, cuando el periodista o medio
de prensa ya informó críticamente, porque cuenta con la información y cuando el “contexto” de tiempo,
modo y lugar lleva a confundir en vez de aclarar.-
Respecto a la oportunidad, lejos de aclarar ante la opinión pública, la confunde ya que de la simple
lectura de cualquiera de los arts. de la Acordada 9/06 (publicada en la página Web del Poder Judicial)
sería suficiente para darse cuenta que el monto máximo de posible asignación es de pesos mil por
bonificación, y que dicha suma no se actualiza desde 2006 y que no genera ninguna distorsión,
aprovechamiento o irregularidad entre la remuneración del personal y de los funcionarios, que pueda
generar un interés público actual de divulgación o conocimiento general, pudiendo incluso generar una
categoría sospechosa.-
Ahora volviendo a la cuestión de fondo, no existe ningún conflicto de bienes constitucionales y
reiterando que la petición carece de rigor técnico necesario para ser atendida.-
A diferencia del orden nacional, la laguna normativa no existe en nuestra provincia, ya que el art. 20º
de la Constitución de la Provincia de Río Negro expresamente reglamenta el derecho a la intimidad:
…”La ley asegura la intimidad de las personas. El uso de la información de toda índole o categoría,
almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio físico o electrónico, debe respetar el
honor, la privacidad y el goce completo de los derechos. La ley reglamenta su utilización de acuerdo a
los principios de justificación social, limitación de la recolección de datos, calidad, especificación del
propósito, confidencialidad, salvaguarda de la seguridad, apertura de registros, limitación en el
tiempo y control público. Asegura el acceso de las personas afectadas a la información para su
rectificación, actualización o cancelación cuando no fuera razonable su mantenimiento”… (lo
subrayado me pertenece). Vale decir aquí que, esta ley aún no fue dictada.-
Repetimos parafraseando a Marcela Basterra que el honor es el derecho personalísimo que tiene un
individuo a ser respetado ante sí mismo y ante los demás con fundamento en su dignidad personal (cf.
“Derecho a la Información vs., el Derecho a la Intimidad”, Rubinzal Culzoni, p. 151 y 183, ed. 2012),
lo que comprende en comunidades pequeñas como la nuestra el de la propia familia (art. 31 y 39 de la
Constitución Provincial) la que se vería expuesta en este caso, no a una información pública, sino más
bien a un juicio de reproche por haber trabajado más horas, con mayor compromiso y responsabilidad,
con mayor esmero y dedicación, con mayores estímulos. Es decir, lo que en los términos del art. 40 inc.
2° de la Constitución Provincial se distingue y se retribuye objetivamente, tal como lo que reflejaron, a
mi entender, la Acordada 61/04 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Río Negro N° 4228,
del 16 de agosto de 2004), la Acordada N° 9/06 (de fecha 20 de diciembre d 2006, publicada en el
BOP N° 4498, del 15 de marzo de 2007) y la Acordada N° 7/12 (BOP N° 5066, del 16 de agosto de
2012).-
…”El derecho en cuestión fluye en el mecanismo procesal previsto en el art. 43 de la Const. Nacional,
donde se abre la vía de la acción de amparo, en la modalidad conocida como hábeas data: “Toda
persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en los registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística”. La ley 25.326 consagra un derecho a la protección de datos personales, más
amplia que la reconocida constitucionalmente; según su art. 1º, se declara como objeto “la protección
integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios
técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas que sobre las mismas se registre, de
conformidad a lo establecido en el art. 43, párr. 3º de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la
presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de
existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información
periodísticas”. Sin embargo, la garantía es mucho mas comprensiva y, entre otras variantes, preserva
también la identidad personal, la proscripción de injustas discriminaciones, la libertad de trabajo y
comercial, y el secreto profesional, con especial alusión a “las fuentes de información periodística”…
…”El Artículo 43 CN establece una garantía. Es una garantía. El secreto periodístico es una garantía,
no un derecho, sino un aseguramiento del derecho (Ciuro Caldani). Y se trata de la tercera garantía de
la libertad de expresión: la primera es la prohibición de dictar leyes que restrinjan esa libertad
(artículo 32) y, la tercera es la garantía del secreto periodístico (artículo 43 CN). La norma no aclara
si establece un derecho, un deber o una garantía pero esta tesis encuentra sólidos argumentos para
considerar que estamos frente a una garantía constitucional de carácter primario, institucional,
político y sustancial, establecida para la protección –junto con otras garantías- del derecho
fundamental a la libertad de prensa y para asegurar el pleno funcionamiento de las instituciones
republicanas y democráticas, frente a las cuales aquella garantía establece el límite de lo indecible (lo
no decidible).-
Razones por las que afirmo que debe ser considerada una garantía. 1) Por su naturaleza. Los derechos
sin intereses jurídicamente reconocidos; las garantías son mecanismos de protección, técnicas
previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y
por lo tanto para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su
estipulación constitucional. Adopta este estudio la tesis de no confundir derechos y garantías
(Ferrajoli) pues pueden existir los primeros sin que existan los segundos. Cuando no están reguladas
las correspondientes garantías se podrá decir que hay una laguna que debe ser colmada por la
legislación. Los derechos pueden clasificarse, según su estructura deóntica, en a) derechos-poderes o
derechos de autonomía (civiles, políticos), que se ejercen mediante decisiones, esto es, actos jurídicos
que producen efectos por la acción de sus titulares y que presuponen la capacidad de obrar –sea en el
ámbito civil o en el político-; y b) derechos-expectativa, que incluye a los derechos de libertad y los
derechos sociales, que consisten respectivamente en expectativas negativas y en expectativas positivas
e implican, por parte de los poderes públicos, prohibiciones de interferencia en un caso, y obligaciones
de prestación, en el otro. Desde este punto de vista, la facultad de comunicarse por la prensa o la de
expresarse son derechos, expectativas negativas de no sufrir interferencias. Por el contrario, la
prohibición de censura previa, la prohibición de legislar en perjuicio de la prensa y la prohibición de
exigir el levantamiento de la fuente son mecanismos de protección que permiten la satisfacción de esa
expectativa negativa a la no interferencia estatal. Mientras el derecho a la expresión por la prensa es
una expectativa negativa de no interferencia por el Estado, las garantías de la expresión son deberes
jurídicos dictados por normas jurídicas, que se concretan en prohibiciones, puestas en cabeza del
Estado: no censurar, no legislar y no investigar la fuente periodística (garantías primarias), así como
el deber de las autoridades estatales de declarar la nulidad de las violaciones de esas garantías
primarias (garantía secundaria). 2) Unidad del derecho; variabilidad de sus garantías. El derecho a
expresarse por la prensa es fácilmente reconocible en cualquier país y es el mismo en todas partes.
Naturalmente, se trata de un derecho relativo, que tiene sus límites y cuyos abusos deben ser, en la
medida de lo estrictamente necesario, sancionados en aras a la tutela de otros derechos. En cambio,
son las garantías de ese derecho las que varían en número e intensidad. Mientras en algunos países
existe sólo una de esas garantías, en otros, como la Argentina, se puede sostener la existencia de tres
garantías. 3) Carácter progresivo de las garantías. Distinguir entre derechos y garantías permite,
también, sostener una visión progresiva y evolutiva de las garantías que protegen al derecho en
cuestión, para ir dotándolo, con el desarrollo de las ideas políticas y sociales, con las máximas
garantías posibles. Así las normas constitucionales, especialmente las nuevas, se van sumando como
cadenas de argumentación (Peña Freire) a favor de la protección del derecho que vienen a tutelar. Un
sistema de garantías adecuado será aquél que maximice el grado de tutela de los valores más
importantes del sistema jurídico político en el que se inserta (Peña Freire). A mayor cantidad e
intensidad de las garantías, mayor será la protección que la sociedad le asigna a un derecho
fundamental. Los derechos fundamentales son intereses reconocidos en forma universal, inalienable e
indisponible que están sustraídos a las decisiones de la mayoría, pero son las garantías las que hacen
efectivo a cada uno de esos derechos. Nadie está autorizado a tomar decisiones que supongan la
merma de la democracia misma. Recortar la libertad de expresión es recortar la democracia misma.
Siendo que nadie puede actuar en contra de los derechos fundamentales, pero si a favor de ellos
(Ferrajoli), es legítimo sostener un principio de expansión progresiva de esos derechos y garantías.
Una interpretación restrictiva de los derechos y garantías es regresiva y, en principio, inadmisible”….
(VENTURA, Adrian. “Libertad de expresión y garantías”, pág. 807/809. La Ley). -Lo subrayado y en
negrita me pertence- Por lo que es preferible el equilibrio y los límites al abuso o la desinformación,
máxime cuando se sujetan a una ley anual de presupuesto y se someten mensualmente a organismos de
control.-
El Estado no puede tomar una actitud infundada o irresponsable, debe siempre prever el daño potencial
y futuro.-
…”Los principios constitucionales sirven como faros que iluminan la interpretación de normas
reglamentarias, pero no las tornan inaplicables –en el caso, al sistema de responsabilidades consagrado
en el Código Civil –salvo que entrañen indebida e impugnable alteración -art. 28, Const. Nacional), la
cual no se advierte en el principio de culpabilidad contra todos los responsables aunque no concurra
“real malicia”. Con motivo de lo expuesto, la aplicación de reglas genéricas sobre factores de
atribución –culpa simple: art. 1109, Cód. Civil –no distorsiona principios republicanos; al contrario,
postular prueba diabólica como la de grave reprochabilidad del ofensor cuando se trata de ciertas
víctimas, las dejaría en los hechos fuera de una protección a la dignidad de que gozan las restantes
personas, cualquiera sea la función que desempeñan, con violación de elemental igualdad de
tratamiento jurídico (art. 16, Const. Nacional)”… (ZABALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Tratado de
daños a las personas”, Daños a la dignidad, Tomo 2. Pág. 368/371. Imagen. Discriminaciones arbitrarias.
Internet. Conductas lesivas. Cesación. Perjuicios indemnizables. Respeto a las diferencias. Órganos de comunicación
masiva. Derechos de autor. Redes sociales. Blogs. Foros. Montos resarcitorios. Lucros ilícitos. Multas civiles. Prólogo de
Eduardo A. Zannoni. Ed. Astrea, 2011).-
Que en relación al dictamen de la Sra. Procuradora General, se comparte en su totalidad los límites
razonables que expone para la protección de los datos personales, en particular los de fs. 149, 150 y
151 y precisamente la interpretación de las normas 2º, 11º y cc de la Ley 25.326, art. 43 -tercer párrafo-
de la Constitución Nacional y la Jurisprudencia Constitucional del Tribunal de España que cita y demás
que rigen en la Comunidad Económica Europea, con la sola salvedad que no encuentro razón suficiente
para excluir a los funcionarios y magistrados de dicha protección, porque siempre se protegen derechos
humanos de las personas en su conjunto sin distinción de rangos, ni jerarquías (Tratados de Derechos
Humanos, nuestra Constitución Nacional y nuestra Constitución Provincial, leyes, reglamentaciones,
etc. –ya citadas-).-
Dejo a salvo también, para una posible etapa judicial, las consideraciones formuladas por error o por
causales de la desinformación, ya que bien he demostrado que las normas se encontraban
oportunamente publicadas en el Boletín Oficial, los alcances de las publicaciones de los diarios Río
Negro y la Comuna, en orden al juicio del debido control –previo debate y prueba- exceden prima facie
el juicio de la verdad y hoy deben juzgarse a la luz del contexto político y si no fueron imprudentes o
temerarios, ya que no corresponde prejuzgar, cuando se trate de actos reglados, por mucho menos si la
discrecionalidad esta motivada.-
Por eso, también estoy de acuerdo con el desarrollo que efectúa la Sra. Procuradora General en torno a
que estamos frente a actos administrativos reglados y debidamente motivados para cada agente en
particular, ya que anualmente se dictaron y renovaron desde el año 2006 a la fecha, lo cual le quita toda
posibilidad de considerarlos como discrecionales. Y si aún fuera así planteado por las partes en
ignorancia o error, lo concreto es que no hay ni omisiones ni arbitrariedades en lo absoluto y que el
actuar del Poder Judicial de la Provincia de Río Negro se corresponde y adecua con los principios de
legalidad y razonabilidad, todo lo que coincide con lo señalado de antiguo por la doctrina (LINARES,
Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Bs. As., 1956, Abeledo Perrot, pág. 116 y ss,
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Tomo 6, El método en
derecho-La administración paralela, 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2012). Vale decir que la CSJN
resolvió en forma similar ente otros precedentes mediante el dictado de la Acordada 33/08, del
15/11/08, otorgando una asignación mensual en concepto de “estímulo”, a lo que nos remitimos por
razones de brevedad.-
“Incentivo significa acicate, estímulo, por lo que la expresión corriente “incentiva” debe entenderse
cuando se trata de relaciones laborales como una forma de intentar que el dependiente trabaje más y
mejor. De ahí que la convención colectiva 41/46 (cláusula 3ª) haya evitado concertar la libertad de las
empresas para organizar, según criterios propios, la forma de estimular o recompensar a sus
dependientes, o aun de asegurar su permanencia en los empleos (S.C.B.A., 3/5/77, “J.A.”, 5/4/78).-
…“En el fallo “Ratto c. Productos Stani”, la CSJN admitió la excepción al principio general igual
remuneración por igual tarea, e incorporó así la condición adicional de “igualdad de circunstancias”.
Existe una condición que diferencia a un trabajador de un grupo cuando, teniendo la misma categoría,
produce bienes, servicios o resultados en mayor cantidad o calidad”… (de DIEGO, Julián Arturo, “La
remuneración del Trabajador”, Editorial Depalma, pág. 247).-
Todos los estatutos y convenciones colectivas del sector público y privado contemplan distintos
beneficios, denominados: “bonificaciones”, “gratificaciones”, “premios”, “incentivos”, etc. que se
adecuan a las modalidades de la actividad y a los objetivos preestablecidos o pactados, sea de fuente
legal, convencional o particular, todos son legítimos y no comprometen ningún interés público, porque
es propio de la retribución como instituto, que también esta prevista en el art. 81 de la LCT (conforme
Fernández Madrid, Tratado Practico de Derecho del Trabajo. TII, pág. 1361, 1367, 1373, 1383, 1442,
1471). En síntesis, son instrumentos legales aplicables tanto al empleo público como al privado,
necesarios, útiles y sin discusión.-
Tampoco puedo dejar de señalar la orientación y jurisprudencia de la CSJN, que a partir de “Madorrán”
y “Sdnaiderman” enfatizan sobre la protección del trabajo en sus diversas formas, que comprende no
solo el derecho a la estabilidad sino también al patrimonio, del que nadie puede ser privado sin razón
legítima, por más que se formulen críticas. Modificarlas es siempre posible, pero suprimirlas o
discriminarlas es una violación a las garantías de los arts. 14, 14 bis, 16, 17 y 19 de la Constitución
Nacional y 43, 3er. párrafo y como actualmente la Acordada 9/12.-
Por último, mencionar que en la V Conferencia Nacional de Jueces (Mendoza, 18/10/2012) Acto de
Apertura. El Presidente de la CSJN, Dr. Ricardo Lorenzetti puso especial énfasis en la defensa de los
derechos de los ciudadanos, con particular referencia a los inherentes a la libertad. Señalo
expresamente el peligro de una sociedad informatizada, el sometimiento y seguimiento de las personas
a través de múltiples bases de datos personales de difícil o imposible control, lo que obliga a una nueva
mirada sobre el problema en función de los Derechos contra la Libertad.-
Expresamente dijo: …”Es que con motivo de los cambios tecnológicos que se producen es muy posible
obtener datos de todas las personas. Y como han ocurrido hechos tremendos como son los atentados
terroristas o las grandes crisis económicas, ha habido toda una legislación para combatir el
terrorismo, el lavado de dinero, para combatir tantas cosas, que ha permitido la formación de grandes
bases de datos que son muy efectivas pero sobre las cuales hay que tener mucho cuidado. ¿Por qué?
Porque esas bases de datos que existen hoy en todo el mundo, y que tienen un enorme potencial, que
abarcan desde lo datos sobre nuestros genes, los datos médicos, los datos patrimoniales. Todo eso
puede ser articulado y en manos de una buena persona es algo inofensivo, pero la legislación se hace
para prever lo que hacen las malas personas. Y una mal persona manejando todos estos datos puede
controlar la vida de los ciudadanos. Y este es el mundo orwelliano, el gran hermano, cuidado con este
tema porque es un gran debate en todo el mundo encontrar un equilibrio entre la persecución de todos
estos objetivos pero al mismo tiempo preservar la libertad de los ciudadanos”…”La libertad personal
también es una función que debe defender el Poder Judcial”…-. (Palabras del doctor Ricardo
Lorenzetti, en la inauguración de la V Conferencia Nacional de Jueces, 18 de octubre de 2012).-
Por lo que en este particular caso, no corresponde otro pronunciamiento que el rechazo de la
pretensión. No obstante, tratándose de un voto dirimente, y en función de los argumentos expuestos,
entiendo que la información pública pretendida bien se satisface con la propuesta formulada por el Dr.
Enrique J. Mansilla a la que adhiero in totum.. MI VOTO.-
Por ello, este Cuerpo por mayoría, considera que de acuerdo a todo lo reseñado, corresponde hacer
lugar parcialmente a la solicitud de información efectuada por la Sra. Alicia Miller, Prosecretaria de
Redacción del Diario Río Negro, de la manera que surge en la parte resolutiva de la presente.-
Asimismo, dar a publicidad, a través de la Oficina de Prensa de este Poder, en colaboración con la
Administración General, los guarismos generales presupuestarios imputados y efectivamente gastados
en concepto de M.I.G., tal como se pide.-
También, autorizar la entrega de igual información a quien lo solicite, con relación a cualquier otro
ejercicio presupuestario pasados y no mencionado anteriormente y a partir de la entrada en vigencia del
sistema de los MIG.-
Por último disponer que, previo a la difusión de cualquier dato sobre nombres de magistrados,
funcionarios y empleados de este Poder Judicial que hubieren percibido la bonificación MIG, la misma
este precedida de la autorización expresa para dicha difusión de conformidad con los arts. 16 y 17 de la
Ley 3550.-
----Que por todo ello, el
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
DE RIO NEGRO
R E S U E L V E :
----1º.- HACER LUGAR parcialmente a la solicitud de información efectuada por la Sra. Alicia
Miller, Prosecretaria de Redacción del Diario Río Negro, en orden a lo considerado precedentemente.-
----2º.- DAR a publicidad, a través de la Oficina de Prensa de este Poder, en colaboración con la
Administración General, los guarismos generales presupuestarios imputados y efectivamente gastados
en concepto de M.I.G., tal como se pide.-
-----3º.- AUTORIZAR la entrega de igual información a quien lo solicite, con relación a cualquier otro
ejercicio presupuestario pasados y no mencionado en la disposición anterior, y a partir de la entrada en
vigencia del sistema de los MIG.-
-----4º.- DISPONER que, previo a la difusión de cualquier dato sobre nombres de magistrados,
funcionarios y empleados de este Poder Judicial que hubieren percibido la bonificación MIG, la misma
este precedida de la autorización expresa para dicha difusión de conformidad con los arts. 16 y 17 de la
Ley 3550.-
-----5º.- REGISTRAR, notificar, comunicar, tomar razón y oportunamente archivar.-
FDO. VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-PTE.STJ; ENRIQUE MANSILLA-JUEZ y SERGIO
BAROTTO –JUEZ -EN DISIDENCIA -.
ANTE MI: STELLA LATORRE-SECRETARIA DE SUPERINTENDENCIA STJ.-
