SUPREMA CORTE COLOMBIANA CONFIRMA ILEGALIDAD DE LA EVIDENCIA DIGITAL OPERACIÓN FENIX

5/8/2018 SUPREMA CORTE COLOMBIANA CONFIRMA ILEGALIDAD DE LA EVIDENCIA DIGITAL OPERACIÓN FENIX - slidepdf.com

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Única instancia No. 29.877 WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta No. 269.

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil once.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Corte a resolver el recurso de reposición

interpuesto oportunamente por el señor Procurador General de la

Nación, contra el auto inhibitorio proferido por la Sala el pasado

18 de mayo, a favor del ex Representante a la Cámara por el

Distrito Capital de Bogotá, doctor WILSON ALFONSO BORJA

DÍAZ.

LOS HECHOS Y SU CONTEXTO

Esta indagación previa tiene por génesis la expedición de

copias ordenada por la Unidad Nacional Contra el Terrorismo de

la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara

“presuntos vínculos” con “el grupo subversivo de las FARC”, del

exrepresentante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ,

sobre la base que su nombre apareció mencionado en los

documentos electrónicos hallados durante la “Operación Fénix”,

realizada por las Fuerzas Armadas colombianas en territorio de la

República del Ecuador, la madrugada del 1 de marzo de 2008.






Esos hechos fueron referidos por el Mayor CAMILO

ERNESTO ÁLVAREZ OCHOA, Comandante de Operaciones

Especiales “COPES” de la Policía Nacional, en los siguientes

términos:

“1. Durante los días 26 y 27 de febrero de 2008, en la Sede de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional de Colombia, en la ciudad de Bogotá D.C., personal de la Policía Nacional con la participación de integrantes del EJÉRCITO NACIONAL y FUERZA AÉREA COLOMBIANA,iniciaron reuniones para la planeación de la operación “FENIX” dirigida a localizar un campamento del frente 48 de las FARC, en el cual se encontraría el terrorista alias “RAÚLREYES”.

“2. El 280208 se inició el desplazamiento del personal militar y policial a la base militar ubicada en Larandia, Caquetá para constatar y verificar la información recolectada, según la cual, en las coordenadas N 00 23 10 W 076 20 59 funcionaba un área campamentaria del grupo terrorista FARC, específicamente del frente 48”.

“3. Agotado el procedimiento de tratamiento, evaluación y análisis de la información, se decidió realizar la operación a

partir de las 00:15 horas del día 010308”.

“4. Dos horas antes de lanzar la operación, se conoció unanueva coordenada de la ubicación del campamento N 00 – 21 – 45 W 76 – 20 – 20.”

“5. El 01030 8 a las 0015 horas el personal asignado, partió desde la base Mansoya en tres helicópteros Blakc Hawk y un “arpía” con cuarenta y ocho (48) unidades del EJÉRCITONACIONAL, POLICÍA NACIONAL (COPES) y ARMADANACIONAL, llegando al punto de desembarco a las 00:35 horas, aproximadamente, el cual queda a un kilómetro del campamento”.

“6. Se inició el desplazamiento a pie hacia el campamento,llegando aproximadamente a las 03:00 horas, siendo recibidos con disparos de arma de fuego de largo alcance,






entrando en combate, el cual duró, aproximadamente, una hora, al cabo de la cual se tomó el control del campamento”.

“7. Posteriormente se tomó seguridad perimetral con el fin derealizar el registro del campamento tomando fotografías y filmaciones del mismo”.

“8. E l registro se realizó, tomando como punto de partida lo que al parecer era el cambuche del cabecilla, su oficina y

áreas privadas; a tres metros de estos lugares se encontró el cuerpo sin vida de quien por sus características físicas se dedujo que se trata ba del terrorista de las FARC alias “RAÚLREYES”. Junto a este cuerpo se encontró el cadáver de unamujer al parecer alias “GLORIA”.

“9. En el lugar se encontraron dos cajas que contenían trescomputadores portátiles y los demás elementos que se relaciona n (…).

“Así mismo se encontraron, aproximadamente, diez (10)

cuerpos sin vida ubicados en diversas partes del campamento.

“Se encontraron dos mujeres lesionadas, a las cuales se les pres taron los primeros auxilios médicos”.

“10. Mientras se realizaba la recolección de los elementos materiales de prueba y la filmación del lugar de los hechos,terroristas del frente 48 de las FARC continuaban disparando armas de fuego y explosivos en contra del personal militar y policial, lo cual dificultó la labor de fijación de las evidencias y

la evacuación de las lesionadas”.

“11. A las 06:00 horas del 010308, aproximadamente, el soldado profesional CARLOS EDINSON HERNÁNDEZ LEÓN falleció como consecuencia de las lesiones producidas por el tronco de un árbol que cayó a causa de la explosión de una granada lanzada por los terroristas que pretendían evitar la evacuación de los cuerpos de sus cabecillas y los elementos encontrados en el sitio de los hechos. En este mismo hecho resultó lesionado el SI. ESCOBAR BURITICAANDR ES, quien sufrió fractura de cadera.”

“12. Aproximadamente a las 06:30 del 010308, al lugar de loshechos llegó un refuerzo compuesto por integrantes del grupo especial JUNGLA de la Policía Nacional de Colombia,con el fin de apoyar el procedimiento”.






“13. El grupo inicial que estaba conformado por EJÉRCITO,ARMADA y POLICÍA, fue trasladado hacia Colombia llevando algunos Elementos Materia de Prueba y dos cuerpos sin vida de dos terroristas, Alias “RAÚL REYES” y al

parecer Alias “JULIAN CONRADO”.

“14. E l grupo JUNGLA de la Policía, que quedó en el lugar de los hechos, realizó el respectivo procedimiento de filmación

de los Elementos Materiales de Prueba y de los cadáveres que se encontraron en el campamento”.

“15. Las demás evidencias fueron dejadas en el lugar de los hechos para conocimiento y actuación de las autoridades Ecuatorianas” 1.

LA DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante auto del 18 de mayo del año que transcurre, la

Sala, se inhibió de abrir investigación a favor del ex

Representante a la Cámara por Bogotá WILSON ALFONSO

BORJA DÍAZ, con base en los siguientes argumentos:

A pesar de los ingentes esfuerzos investigativos

encaminados a descubrir si el indiciado tuvo o tiene de un modo uotro vínculos con la guerrilla de las “FARC”, no se verificó una

relación tal como orgánico de la misma, tampoco como

colaborador.

Se dijo que a pesar de que en su momento agentes

gubernamentales, quienes desde las más altas jerarquías

representan el poder armado del Estado, hicieron comentarios

mediáticos, ninguno pudo dar cuenta de que en efecto el

1 Ver folios 1-3 cuaderno anexo No. 1.






excongresista WILSON ALFONSO BORJA fuera parte de un

grupo armado o tuviera relación con él y que todos los declarantes

se limitaron a replicar el conocimiento público.

Fue el caso del doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, Presidente

de la República; el doctor FRANCISCO SANTOS CALDERÓN,Vicepresidente de la República; el General ÓSCAR ADOLFO

NARANJO TRUJILLO, Director General de la Policía Nacional; el

General FREDY PADILLA DE LEÓN, Comandante General de las

Fuerzas Militares; el doctor CARLOS HOLGUÍN SARDI, Ministro

del Interior y de Justicia; el doctor LUIS CARLOS RESTREPO,

Consejero para la Paz del Presidente de la República; y el doctorJUAN MANUEL SANTOS, Ministro de la Defensa de la época.

Se agregó que en el curso de la indagación se entrevistó y

escuchó en declaración a un buen número de subversivos de ese

grupo guerrillero, entre capturados y desertores; igualmente se

escucharon a algunos secuestrados políticos, víctimas del mismo

grupo armado; a miembros de la fuerza pública y congresistas,

pero ninguna de esas personas estableció que el excongresista

WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ desempeñara algún papel

dentro de esa agrupación armada, ni porque alguien les haya

dicho, y menos que ellos mismos lo hubieran constatado.

Se afirma, entonces, que como todo el referente de larelación entre el ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ

y las “FARC” emana de agentes del Gobierno Nacional, a partir de






los archivos electrónicos de “RAÚL REYES”, que según la Policía

Nacional fueron hallados en el sitio de su abatimiento en la vecina

república del Ecuador, en el curso de la “Operación Fénix”, la Sala

entra a efectuar el análisis de legalidad de esas evidencias,

partiendo por aclarar que no se tocará el aspecto político-militar

del operativo, sino apenas lo estrictamente judicial y por razón delpresente asunto.

Se puso de presente que de los archivos electrónicos de

RAÚL REYES se sabe que están contenidos en 9 elementos de

ordenación de datos, entre computadores, discos duros y

dispositivos USB, encontrados en territorio de la vecina Repúblicadel Ecuador por el Comando de Operaciones Especiales

“COPES” de la Policía Nacional de Colombia, al mando del Mayor

CAMILO ERNESTO ÁLVAREZ OCHOA, a propósito de la

“Operación Fénix” que se desarrolló en las primeras horas del 1

de marzo del año 2008.

Se afirma que, de acuerdo con el informe del Mayor

ÁLVAREZ OCHOA, las fuerzas armadas colombianas ingresaron

al Ecuador y de facto recogieron unos elementos de conocimiento

y dejaron otros, coligiendo, por tanto, que esas pruebas eran

ilegales, razón por la cual aplicó la cláusula de exclusión.

En orden a fundamentar esa conclusión, parte la Sala deseñalar que cuando la Constitución Política se refiere al territorio

colombiano (Art. 101), está fijando el ámbito espacial sobre el cual






tiene imperio el orden jurídico del Estado y el ejercicio de sus

poderes; que más allá de esos hitos el derecho colombiano no

tiene vigencia, como tampoco las autoridades nacionales ostentan

poder, excepción hecha del conferido por normas internacionales;

que el territorio es además una condición de la independencia del

Estado, de suerte que a partir de él, dentro de sus límites y sólodentro de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio.

Se agregó que la Constitución Política2 y la Ley3 se ocupan

de las relaciones Internacionales, regulando lo relativo con los

tratados entre Colombia y otros Estados, entre ellos, los de

cooperación judicial, bajo la conciencia que, de una parte, ”la lucha contra la delincuencia es una responsabilidad compartida de

la comunidad internacional que requiere de la actuación unida de

los Estados, con estricto acatamiento de las normas

constitucionales, legales y administrativas de cada uno de ellos ”4

y, de otra, que en ese ejercicio debe imperar, además, el “respeto

a los principios de derecho internacional sobre soberanía,

integridad territorial y no intervención y sujeción a las

recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas

sobre la materia ” 5 .

Se reseñó que como el territorio del Estado colombiano

demarca la medida y límite de sus autoridades, por principio de

2 Artículos 9º, 93, 96, 150, 189-2 y 224-227.3 . En materia de procedimiento penal los artículos 499-534 de la Ley 600 de 2000 y 484-516 de la Ley906 de 2004.4 . Corte Constitucional, sentencia C-187 de 1999.5 . Ibídem.






competencia sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro

Estado y sigan las reglas dispuestas por los tratados y convenios

internacionales, no pueden producir “pruebas legales”, válidas o

legítimas, más allá de las fronteras nacionales; que la producción

o práctica de pruebas en el exterior también atiende a un “debido

proceso ”; y que no se pueden recoger de manera informal, defacto, sino siguiendo un método legal, en el que está involucrado

no solo el derecho nacional sino también el de los Estados

concernidos.

La Sala trae a colación las normas de las Leyes 600 de

2000 y 906 de 2004, que rigen la materia, para indicar que es ahí,en la Carta Fundamental, los acuerdos o convenios

internacionales debidamente ratificados por Colombia, y la

jurisprudencia, en donde se debe verificar el catálogo de

protocolos que es imperativo acatar, en pos de conseguir

“pruebas legales ” en el exterior , precisando que no todas las

autoridades colombianas están facultadas para hacer pedidos de

asistencia judicial a otros Estados, porque la ley es excluyente al

disponer que sólo lo pueden hacer “[L]os jueces, fiscales y

magistrados o los jefes de unidades de policía judicial ”, al tiempo

que es el Fiscal General de la Nación el único facultado para, en

los asuntos de su competencia, disponer el envío de delegados

suyos a territorio extranjero a fin de practicar diligencias, previa

autorización de las autoridades, concluyendo que ningún otropoder en Colombia tiene potestad para traer medios de pruebas






penales del exterior, y menos de facto, desconociendo facultades

de las autoridades extranjeras.

Se puso de relieve que entre los múltiples tratados que el

Estado ha celebrado con los diferentes países se halla elConvenio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia

Penal entre la República de Colombia y la República del Ecuador,

suscrito en Bogotá el 18 de diciembre de 1996, incorporado a

través de la Ley 519 del 4 de agosto de 1999, que fue declarada

exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-206

de 2000.

Concluyó el auto apelado, afirmando que si autoridades

nacionales, desprovistas de facultades de policía judicial,

desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitución

Política hasta los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia

suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de

Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004),

actúan de manera ilegal, dado el carácter de esencialidad que

reviste la falta, entonces, tornan ilegales los elementos de prueba

recogidos, conforme lo manda el artículo 29 de la Carta

Fundamental, que obliga aplicar la cláusula de exclusión. Así

declaró las obtenidas en la República del Ecuador por autoridadescolombianas, dentro del marco de la “Operación Fénix”.






LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El señor Procurador General de la Nación pidió a la Corte

“revocar” el auto emitido el 18 de mayo de 2011, a través del cual

la Sala Penal se inhibió de abrir investigación en contra del

exrepresentante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ,para que en su lugar se declare “la legalidad de la evidencia

digital recuperada en la “Operación Fénix” y se disponga la

actividad investigativa necesaria para verificar o demeritar el

contenido de los archivos electrónicos en cuestión. Para sustentar

su pretensión, presentó un extenso compendio de razones, del

cual se recogen solamente los contenidos relevantes frente alproblema jurídico por resolver, así:

En un primer acápite que rotuló “LUCHA INTERNACIONAL

CONTRA EL TERRORISMO” , el representante del Ministerio

Público sentó su criterio sobre el fenómeno, connotándolo como

“crimen trasnacional”. Para fundamentar su aserto, citó la

Resolución 1368 del Consejo de Seguridad de la ONU, expedida

con ocasión de los ataques terroristas perpetrados en contra de

los Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, por parte de la

red Al-Qaeda, en la que le reconoce a dicho país la posibilidad de

utilizar su derecho inherente a la legítima defensa consagrado en

el artículo 51 de la Carta, “como defensa a ataques terroristas

perpetrados por agentes no estatales” .






A continuación, disertó sobre el derecho a la guerra, se

refiere a varios estándares y experiencias internacionales en la

lucha contra el terrorismo, y cita algunas de las resoluciones de

las Naciones Unidas -1269, 1333 y1373-, para concluir que los

instrumentos internacionales han incidido en los ordenamientos

jurídicos internos, los cuales han tenido que impulsar reformaspara incorporar recomendaciones encaminadas a la lucha contra

la delincuencia de carácter organizado con carácter general, y

respecto del terrorismo en forma particular.

Criticó, por consiguiente, que la Corte no haya mencionado

la Resolución 1368 inicialmente citada, la cual resulta de “granimportancia” al presente caso, ya que en la misma el Consejo de

Seguridad autorizó expresamente a los Estados Unidos a usar la

fuerza dentro de su derecho a la legítima defensa contra una

agresión terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado.

En un segundo apartado que denominó “LEGITIMIDAD DE

LA OPERACIÓN FÉNIX BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL”,

el señor Procurador dijo disentir de la posición de la Corte por

cuanto en el auto impugnado deslindó el tema político-militar,

esencial para determinar la legitimidad de la “Operación Fénix”

-llevada a cabo por las Fuerzas Militares en territorio ecuatoriano-

y, por ende, la legalidad del material probatorio hallado en

desarrollo de la misma.






En opinión del memorialista, la referida operación militar fue

válida ante el derecho internacional bajo el ius ad bellum , cobijada

bajo el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, asi como

por la doctrina del extraterritorial law enforcement , toda vez que el

actuar de Colombia se justificó ante la falta de acción de Ecuador

de dar cumplimiento a las obligaciones que le asistían bajo laResolución 1373 del Consejo de Seguridad, y de atender las

solicitudes hechas por nuestro país bajo los acuerdos bilaterales

de cooperación vigentes entre ambos Estados, de neutralizar y

capturar a los terroristas de las FARC que se refugiaban en su

territorio y utilizaban su frontera y soberanía como escudo para

perpetrar ataques terroristas contra Colombia.

En ese orden de ideas, sostuvo el impugnante luego de citar

doctrina internacional sobre el particular, la posición de la Corte

concerniente a que Colombia violó el Convenio de Cooperación

Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre ambas

naciones, carece de fundamento, habida cuenta que Colombia

atendió infructuosamente los conductos regulares, sin obtener

respuesta alguna por parte de las autoridades ecuatorianas.

Posteriormente, el representante de la sociedad se refirió a

“la extraterritorialidad de la Operación Fénix” , para lo cual dice

abordar el asunto de la legalidad de las pruebas desde un punto

de vista estrictamente judicial, encontrando que tanto elordenamiento interno como el internacional conducen de manera

infranqueable a concluir que las autoridades colombianas se






encuentran plenamente facultadas para asumir jurisdicción sobre

personas, actos o cosas que lesionan sus intereses nacionales, o

que son de importancia para la preservación de su existencia y

soberanía, sin tener en cuenta de manera estricta el principio de

territorialidad, que en términos generales sería el llamado a

regular el asunto, pero que cuenta con excepciones debidamenteestipuladas en la Ley y en los Tratados Internacionales.

Una de esas excepciones, precisó, la constituye el

terrorismo, caso en el cual es necesario acudir a principios de

derecho internacional de forzosa observancia dentro del

ordenamiento jurídico interno, por mandato del artículo 93 de laCarta, y que constituyen excepciones al tradicional de la

territorialidad, para entender por qué las autoridades están

legitimadas para traspasar la frontera y recolectar evidencia, pues,

si bien se encuentran por fuera del territorio nacional, su actividad

se cumple dentro de la jurisdicción extraterritorial, todo lo cual se

ajusta a lo regulado en los artículos 14 y 16 del Código Penal,

modificado el último por el artículo 22 de la Ley 1121 de 2006, y lo

avala la jurisprudencia nacional, conforme a las citas que trae a

colación.

En el siguiente capítulo, el recurrente tocó lo concerniente a

“la actividad de Policía Judicial en el marco de la Operación

Fénix” , partiendo por señalar que la misma fue una accióneminentemente militar, para contrarrestar una amenaza terrorista,

y no de índole policial en contra de criminales comunes, razón por






la cual no se aplica el Convenio de Cooperación Judicial suscrito

entre las Repúblicas de Colombia y Ecuador, el cual solo procede

en tiempos de paz o en un marco de “normalidad” que determina

la existencia de un proceso o investigación judicial, pero no en el

de un accionar legítimo contra una organización terrorista

asentada en el exterior.

Por lo anterior, tampoco tienen lugar todas las garantías que

deben serle otorgadas a los particulares que son acusados de

cometer delitos comunes, ni es viable aplicar el artículo 485 del

Código de Procedimiento Penal, con miras a la solicitud de

cooperación judicial a autoridades extranjeras, dado que, insiste,no se trató de la práctica de una diligencia judicial en el marco de

un proceso penal, sino de una operación militar.

Acto seguido, el señor Procurador se refirió a “las funciones

de Policía Judicial y primer respondiente” , para lo cual transcribió

apartados de la providencia impugnada, en las que se señala que

quienes participaron en la “Operación Fénix” ejercieron funciones

de Policía Judicial que no tenían.

Para refutarlos, citó jurisprudencia de la Corte Penal

Internacional sobre la validez de la prueba, aludió a las normas

respectivas del Manual Único de Policía Judicial expedido por la

Fiscalía General de la Nación, mencionó el contenido del informesobre el procedimiento militar en comento, y trajo a colación el

Convenio de Cooperación Interinstitucional suscrito en el año






2006 entre esta entidad y el Comando General de las Fuerzas

Militares, vigente para la época de los hechos, en el cual se

reconoce expresamente la participación de los miembros de la

Fuerza Pública como primer respondiente, en el marco del

proceso penal.

Opina, entonces, que su actuación se circunscribió dentro

de las funciones supletorias de Policía Judicial asignadas a la

Policía Nacional o como primer respondiente, bajo el régimen de

excepción a la regla general, según la cual, en todo momento los

elementos materiales probatorios deben ser recolectados por

Policía Judicial; y que conforme a los artículos 201 y 208 delCódigo de Procedimiento Penal, en ejercicio legítimo de esa

actividad y frente a un inminente peligro de ataque de la guerrilla

de las FARC, custodiaron el lugar de los hechos, inspeccionaron

el sitio, recolectaron, embalaron, protegieron y transportaron las

evidencias físicas más importantes, resaltando que los mismos

constituyeron actos urgentes, de los que se describen de manera

general en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004.

Agregó que exigir a los orgánicos de la operación militar, el

custodiar la escena y esperar a que autoridades ecuatorianas

arribaran al lugar y recolectaran técnicamente los elementos

materiales probatorios, es pasar por alto la situación de orden

público, violencia, capacidad bélica y ataque de la guerrilla, asícomo que la finalidad era combatir al adversario. De ahí dicho

proceder, reitera, corresponde al del primer respondiente, en






cuanto incautaron y custodiaron los elementos materiales de

prueba hallados en el lugar de los hechos, lo que, adicionalmente,

fueron avalados y certificados por la INTERPOL, en tanto dicho

organismo descartó su manipulación o alteración.

En soporte de sus asertos, el libelista citó jurisprudenciaconstitucional y volvió a aludir a las normas alusivas a las

funciones de Policía Judicial, con el fin de insistir en que la Sala

desconoció que se trata de una innegable situación derivada de

una operación militar, y que tal contexto habilitaba y legitimaba a

la Policía Nacional para actuar por su propia iniciativa, sin ser

necesaria, por resultar contraria a la realidad de las cosas, lacomisión previa.

Asimismo, que siendo la “Operación Fénix” de carácter

militar, cuyo objetivo básico no era un operativo judicial para lograr

el allanamiento del campamento y la incautación de material de

prueba, ésta se rige, según el principio jurídico de lex specialis ,

por las normas del Derecho Internacional Humanitario y no por la

normatividad interna utilizada para los delitos comunes, ni mucho

menos por tratados de cooperación internacional de asistencia

judicial, advirtiendo que en lugar alguno del Artículo 3 Común,

norma creada para la conducción de hostilidades pertenecientes a

un conflicto armado, se exige la utilización de la Policía Judicial

para la toma de evidencia.






Lo anterior, añadió, se puede corroborar en la manera como

otros Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido

por el artículo 3 Común, como los Estados Unidos, recopila su

evidencia dentro de la operación militar adelantada, vr.gr., en el

caso de la baja del terrorista Osama Bin Laden por fuerzas élites

militares de ese país en Pakistán, la cual constituye la más claraevidencia de una práctica emergente de la ejecución

extraterritorial de la ley, dando de baja a un terrorista que se

encuentra en un tercer estado anfitrión, utilizando la fuerza militar

sin autorización, lo cual, a su vez, fue aplaudido al día siguiente

por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, al tiempo

que hizo un llamado a todos los Estados para continuar con elcumplimiento de sus obligaciones bajo la Resolución 1373 de

2001, de lucha contra el terrorismo.

Eso significa, a juicio del Ministerio Público, que la máxima

autoridad mundial para regular la observancia de la prohibición del

uso de la fuerza ilegal y de la violación de la soberanía de

terceros estados, avaló la legalidad del procedimiento bajo el ius

ad bellum .

Por lo tanto, Colombia podría, de así quererlo, crear una

legislación para regular la manera de recopilar la prueba en

operaciones militares regidas exclusivamente por el DIH,

destacando que un avance en ese sentido lo configura elconvenio entre la Fiscalía General de la Nación y el Comando

General de las Fuerzas Militares, en donde de manera expresa se






reconoció el rol de primer respondiente de los uniformados que

participan en el conflicto colombiano.

Finalmente, luego de disertar sobre la cadena de custodia y

antes de referirse a la valoración probatoria, el Procurador

General de la Nación realizó algunas consideraciones generales,apoyado en providencias de la Corte Constitucional, sobre lo que

debe entenderse como precedente judicial.

Ello con el propósito de destacar que en anterior

oportunidad, por auto del 15 de julio de 2009, la Corte valoró los

documentos recogidos por las Fuerzas Armadas Colombianas enla República del Ecuador dentro del marco de la “Operación

Fénix” , para abstenerse de abrir investigación penal contra la

senadora GLORIA INÉS RAMÍREZ, oportunidad en la cual “nada

dijo sobre su producción, practica o aducción”.

Por tal motivo, asegura, en esta ocasión debió respetar la

doctrina del precedente jurisprudencial y proceder de igual modo

en el caso del doctor WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ.

Abrir camino a la exclusión probatoria decretada, aseveró el

impugnante, afectaría eventualmente actuaciones penales de

diferente competencia, que han trasegado durante

aproximadamente dos años un importante itinerario dentro delcontexto de la legalidad, “por que así se concluía desde la primera

decisión” .






CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Sea lo primero advertir, como se hiciera en el auto recurrido,

que la Corte Suprema de Justicia no tiene competencia para

pronunciarse sobre el conflicto político-militar, que a raíz de laOperación Fénix se suscitó entre los Estados colombiano y

ecuatoriano, sino que su labor se circunscribe al puntual asunto

judicial, del orden nacional, de verificar si las evidencias recogidas

en la Operación Fénix, resisten el análisis de legalidad que se

impone asumir en defensa de las garantías procesales de los

involucrados.

No obstante, en el memorial de impugnación el señor

Procurador invita a la Corte a pronunciarse sobre algunos

aspectos que en su sentir podrían tener repercusión en la decisión

atacada, referidos, en general, a asuntos de política internacional

pública, tratados entre estados y mecanismos de combate global

al terrorismo.

Al respecto la Corte, debe precisar, que abordará esos

asuntos pero exclusivamente en la perspectiva jurídica que

gobierna la relación entre los países, el combate al terrorismo y

los mecanismos internacionales establecidos para sustentar la

paz entre las naciones, sin que ello implique, debe resaltarse,referencia expresa o aplicación concreta a la “Operación Fénix”.






Lo anotado, es preciso advertirlo, porque encuentra la Corte

que en su argumentación el recurrente alude de forma

descontextualizada e incluso contradictoria a diferentes tópicos de

derecho internacional público, como si se tratase de asuntos

complementarios, en claro desmedro de lo que ya la doctrina y

jurisprudencia internacionales tienen decantado.

Conforme la propuesta del señor Procurador, entonces, la

Sala entiende como temas trascendentes a abordar, los

siguientes: 1. Los conceptos de soberanía y extraterritorialidad de

la ley penal; 2. La naturaleza de las decisiones de la ONU; 3.

Análisis del concepto de legítima defensa contemplado en elartículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, así como las

doctrinas de “Legítima Defensa Preventiva” y de la “Extraterritorial

Law Enforcement”; 4. El Estado de derecho y el debido proceso

como garantía intangible; 5. El Estado de derecho y los Tratados

de Cooperación Judicial; 6. El Convenio de Cooperación y

Asistencia Mutua en Materia Penal entre las Repúblicas de

Colombia y Ecuador, y la persecución del terrorismo; 7. El Estado

de derecho y las funciones de Policía Judicial en la “Operación

Fénix”; 8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la

cláusula de exclusión; 9. Ilegalidad de las pruebas recogidas

durante la “Operación Fénix”; 10. La ausencia de precedente

judicial sobre la materia.

Agregado a lo anterior, la Corte estima pertinente, para que

no quede duda respecto a la naturaleza y efectos del auto






inhibitorio, referenciar razones adicionales, particulares a la

investigación previa seguida contra el Exrepresentante WILSON

BORJA, que obligan mantener esa postura inhibitoria.

1. Sobre los conceptos de soberanía y extraterritorialidad

de la ley penal.

No desconoce la Corte que el concepto clásico de soberanía

ha sido reformulado para adaptarse a la exigencia moderna de un

mundo que exige ponderar la independencia nacional con la

necesidad de vivir dentro de una comunidad supranacional6, que

ha generado la existencia de nuevas realidades socio-económicasy culturales, el evidente surgimiento de problemas nacionales

cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la

consolidación de una axiología internacional que centra su

atención en los derechos humanos, el medio ambiente, la paz y

seguridad mundiales, todo lo cual ha contribuido a dejar de lado

esa idea decimonónica de soberanía absoluta, para adoptar una

concepción encaminada a asegurar el núcleo de libertad estatal

propio de la autodeterminación, sin que ello conlleve un

desconocimiento de reglas y principios de aceptación universal.7

Pero es necesario partir de que el sentido jurídico de esa

redefinición, motivada por la globalización y la cooperación

internacional, reconoce a los Estados autonomía e independencia

6 En el mismo sentido, sentencia C-644 de 2004.7 Concepto de extradición del 14 de noviembre de 2000.






para la regulación de sus asuntos internos, que les permite

aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de

sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones

recíprocas orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento

de las relaciones de cooperación y ayuda mutua8.

Igualmente, en orden a delimitar el tema que se trata,

resulta pertinente aclarar que el concepto de soberanía abarca

tres matices diferentes, a saber:

a) La soberanía externa que se manifiesta en las relaciones

internacionales de los Estados;

b) La soberanía interna que consiste en la competencia o

derecho exclusivo del Estado para determinar el carácter de

su propia estructura e instituciones administrativas,

asegurando y proveyendo lo necesario para su

funcionamiento, promulgando leyes según su convenienciay asegurando su respeto; y

c) La soberanía territorial en cuanto presume que el Estado

practica la autoridad completa y exclusiva sobre todas las

personas y cosas que se encuentran dentro de su territorio.9

8 Ver al respecto, sentencia C-621 de 2001 de la Corte Constitucional.9Ver al respecto el artículo de la Licenciada María José de Carlos Vásquez, “Aproximación al concepto

de soberanía en el marco de las relaciones internacionales”, publicado en la revista de estudios

jurídicos, económicos y sociales “Saberes”, en

http://www.uax.es/publicaciones/archivos/SABDERE03_005.






Dentro de tales perspectivas, la soberanía no solo funciona

para regir internamente un país, sino que es un concepto que

abarca las relaciones internacionales, lo cual presupone la

independencia del Estado soberano como único sujeto con poder

de decisión autónoma en el ámbito de sus competencias.

Por su parte, la soberanía territorial abarca el principio de

territorialidad, tradicionalmente entendido como la posibilidad de

que un Estado aplique las normas de su ordenamiento dentro del

territorio bajo su dominio, sin interferencia alguna de otros

Estados. Se trata, como lo ha señalado la Corte Constitucional,del “fundamento esencial de la soberanía, de acuerdo con el cual

cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su

respectivo territorio, por ser éste su "natural" ámbito espacial de

validez.” 10

Ahora bien, el proceso evolutivo del concepto de soberanía

de las naciones en el contexto internacional, se entiende ligado a

los principios de autodeterminación de los pueblos y de no

injerencia de la comunidad internacional sobre la soberanía de

cada Estado.

Sobre el primero, la doctrina constitucional ha determinado

que “para la preservación de un clima de armonía de los Estadosen el concierto internacional, es indispensable que todos ellos

10 Corte Constitucional, Sentencia T-1736/00,






asuman y practiquen el compromiso de respetar el principio

universalmente reconocido de la autodeterminación de los

pueblos, en virtud del cual cada uno debe resolver los asuntos

que le competen en ejercicio de su soberanía y de manera

independiente, y que los distintos organismos estatales, al adoptar

sus decisiones, partan de ese mismo presupuesto.” 11

Sobre el segundo, se ha explicado que conlleva la

obligación de la comunidad internacional de no interferir en los

asuntos que conciernen a cada Estado atendiendo el derecho

permanente, indivisible, indelegable y absoluto de los pueblos a

su soberanía; hace relación, pues, al respeto a la libreautodeterminación de los pueblos a efectos de que cada Estado

pueda definir con autonomía e independencia su propio

ordenamiento constitucional y legal12, así como negociar de

manera voluntaria acuerdos o tratados internacionales.

Precisamente, para el caso colombiano, el Preámbulo de la

Carta Política establece como ideario de la nación, la integración

de la comunidad latinoamericana, la cual, según el artículo 9º de

la misma Carta, se fundamenta en la soberanía nacional, el

respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento

de los principios del derecho internacional aceptados por

Colombia.

11 Sentencia C-176 de 1994.12 Sentencias C-249 de 2004 y C-418 de 1995.






Por lo tanto, la salvaguarda de la soberanía nacional apenas

es posible dentro de ese contexto, que exige una adecuada

articulación de los compromisos internacionales con los fines del

Estado Social de Derecho, el cual no solo propende por la

realización de los intereses nacionales, sino también porque las

relaciones internacionales en asuntos políticos, económicos,sociales y ecológicos, se ejecuten sobre bases de equidad,

reciprocidad y convivencia pacífica.13

De allí que la doctrina constitucional destaque que, entre las

normas que el derecho internacional ha trazado para delimitar el

alcance de la soberanía, se encuentren ciertas prohibicioneselementales, como aquella que proscribe el uso de la fuerza, o la

que ordena a los Estados abstenerse de intervenir en los asuntos

internos de otras Naciones -norma que, a su vez, les impone el

respeto recíproco de sus actos soberanos-14.

En consecuencia, reafirma hoy esta Corte, como de antaño

lo hizo el Alto Tribunal Constitucional, que no es posible hacer uso

del concepto de soberanía para justificar posturas que, a la larga,

resulten lesivas de los derechos de otras naciones, violatorias de

su integridad soberana, o irrespetuosas de las obligaciones

internacionales adquiridas por el Estado 15 .

13 En sentido similar ver sentencia C-294/04 de la Corte Constitucional.14 Ver sentencia de la Corte Constitucional C-1189 de 200015 Ibídem






Ahora bien, como el señor Procurador General de la Nación

invoca el principio de extraterritorialidad de la ley penal para

sostener que las autoridades colombianas contaban con

legitimidad para “traspasar la frontera y recolectar evidencia” , la

Corte se ve precisada a evidenciar el equívoco en que allí se

incurre, pues el instituto del cual se vale no tiene jamás el alcanceque se pretende.

Como ya se anotó, el ámbito de aplicación territorial o

extraterritorial de la ley es una de las manifestaciones esenciales

de la soberanía, en cuanto se refiere a la potestad de expedir

normas y su posibilidad de aplicarlas a personas, cosas osituaciones específicas, esto es, al ejercicio de la jurisdicción, que

como se reconoce en la doctrina constitucional, se relaciona

directamente con los límites impuestos al poder de las naciones,

razón por la cual se encuentra sometida a los dictados del

derecho internacional.16

Se parte de señalar que el de territorialidad aparece como

principio general de aplicación de la ley penal, consagrado en el

artículo 14 del Código Penal, según el cual "la ley penal

colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el

territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el

derecho internacional” , agregando que la conducta se considera

realizada (a) en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la

16 Sentencia C-1189 de 2000






acción, (b) en donde debió efectuarse el hecho omitido y (c) en donde

se produjo o debió producirse el resultado.

Sobre este precepto se pronunció la Corte Constitucional en

la sentencia C-1189 de 2000, en la que dijo:

“[el artículo 13] consagra el principio de territorialidad comonorma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios

internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio "real" o "de protección" (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros.”

Las hipótesis de aplicación del principio de

extraterritorialidad de la ley, que como se anota en el antecedente

citado, autoriza al Estado colombiano a extender la vigencia de suley penal a delitos cometidos fuera de su territorio, se encuentran

consagradas en el artículo 16 ibídem, que tiene su fuente en

ciertos principios de derecho internacional, a saber:

i) El principio de nacionalidad , según el cual la ley penal

de un Estado sigue a sus nacionales, de tal forma que en

cualquier lugar donde cometan un delito o donde sean víctimas

del mismo, será aplicada la ley de su nación de origen. Este






principio se aplica, por ejemplo, a los diplomáticos de Colombia en

el exterior (numerales 2 y 3 del artículo 16 del Código Penal);

ii ) El principio real o de protección , de acuerdo con el cual

la ley penal de un Estado se aplica a los delitos cometidos por

cualquier persona y en cualquier parte, siempre que se ataquenciertos bienes jurídicos especialmente protegidos por dicho

Estado. Para el caso colombiano, este principio se aplica por

ejemplo para delitos contra la existencia y seguridad del Estado,

contra el orden económico social (excepto la conducta definida en

el artículo 323 del Código Penal), contra la administración pública,

falsificación de moneda nacional, documento de crédito público, oestampilla oficial (numeral 1º del artículo 16); y

iii) El principio de jurisdicción universal , según el cual

todos los Estados del mundo tienen la facultad de asumir

competencia para investigar ciertos delitos condenados por la

comunidad internacional, como los de lesa humanidad o el

genocidio, siempre que los responsables se encuentren en su

territorio nacional, aunque el hecho no se haya cometido en el

país que asume la competencia.

Además, el ordenamiento penal sustantivo prevé otros

principios de derecho internacional que rigen la aplicación de la ley

penal en el espacio, entre ellos, el llamado principio de nacionalidad activa, que habilita al Estado para exigir el cumplimiento de deberes a

los ciudadanos nacionales y asumir jurisdicción sobre los mismos,






incluso en el evento que hayan cometido conductas punibles en el

exterior, criterio con base en el cual, al nacional que se encuentre en

Colombia después de haber delinquido en territorio extranjero, le será

aplicable la ley penal colombiana, de conformidad con lo señalado en

el numeral 4 del artículo 16 de la Ley 599 de 2000, siempre que (i) se

trate de una acción castigada en nuestro país con pena cuyo mínimono sea inferior a los dos años y (ii) “no hubiere sido juzgado en el

exterior ”.

Pero tales principios, tiene decantado la doctrina

constitucional, encuentran sustento en la Carta Política, siempre y

cuando “se apliquen de conformidad con los mandatos dereciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea ” 17 (se

ha destacado).

Por ello, no puede derivarse de su sana lectura, que con

base en los artículos 14 y 16 del Código Penal las autoridades

colombianas estaban facultadas para traspasar las fronteras en

orden a recolectar evidencias, sin contar con la anuencia del

Estado afectado, como lo pretende el señor Procurador, pues

tales normas no extienden el ámbito material de la jurisdicción de

las autoridades nacionales hasta traspasar territorio extranjero,

sino que se limitan a regular las cuestiones relativas a la

penalización de conductas cometidas en el exterior, como lo

explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-087 de 1997,cuando decidió la acción pública de inconstitucionalidad incoada

17 Ibídem






contra varias normas del Decreto 100 de 1980, entre ellas el

artículo 17, relativo a la extraterritorialidad de la ley penal y la

extradición de nacionales, en la que claramente advirtió que:

“[N]o se trata de extender el ámbito material de la jurisdicciónde las autoridades nacionales hasta comprender territorio

extranjero sino de no dejar sin regular las cuestiones relativas a la penalización de conductas delictivas cometidas en el exterior. Se trata de una disposición que tiene en cuenta las condiciones de espacio y tiempo naturalmente adversas, en las que de ordinario debe cumplirse la función constitucional de perseg uir el delito en el exterior.”

Por eso, en la decisión impugnada, la Corte señaló que

cuando la Constitución Política da cuenta en su texto del territorio

colombiano (artículo 101), está fijando el ámbito espacial sobre el

cual tiene imperio el orden jurídico del Estado y el ejercicio de sus

poderes. De allí que, se insiste, “el territorio es además una

condición de la independencia del Estado, de suerte que a partir

de él, dentro de sus límites, y sólo dentro de ellos, puede ejercer

su autoridad y dominio; lo que jurídicamente se traduce en su

“espacio de competencia.” 18

Por lo tanto, la competencia jurisdiccional que asiste al

Estado colombiano por virtud de los principios de territorialidad y

nacionalidad, lo faculta para aplicar sus leyes penales únicamente

sobre la base de que los delincuentes a que aluden las hipótesis

señaladas en el artículo 16 del Código Penal, se encuentren en su

territorio; pero ello no obsta para que el Estado nacional de tales

personas, o el Estado en cuyo territorio se cometió el delito,

18 . Georges Burdeau, Método de la Ciencia, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1964, pág. 21.






ejerzan su propia jurisdicción, si en cada caso concreto las

circunstancias tornan tal ejercicio razonable y prevalente.

Ese alcance del principio de territorialidad y la aplicación

excepcional del principio de extraterritorialidad de la ley penal, se

reafirma en materia procesal, pues los códigos de procedimientopenal vigentes -Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004-, regulan todo

lo concerniente con las autoridades extranjeras y la cooperación

internacional en materia judicial. El acatamiento de esas normas

no es caprichoso ni opcional, sino imperativo.

Si el Estado colombiano, como los demás estadossoberanos e independientes, de acuerdo con los principios

básicos del Derecho Internacional Público, ejercen dentro de su

territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa y

jurisdiccional, derivada del principio de que cada Estado sólo

puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de sus propias

fronteras, surge por simple contraste, que ninguno puede

pretender que sus normas jurídicas tengan vigencia y sean

acatadas legítimamente allende sus fronteras, salvo las

disposiciones que el concilio de los Estados prevea, recogidas en

las respectivas legislaciones nacionales e internacionales.

De esa manera, la interpretación que hace el recurrente

carece de fundamento jurídico, e incluso sobrepasa la literalidadde los términos utilizados en los preceptos que invoca como

sustento de su tesis.






2. Sobre la naturaleza de las decisiones de la ONU.

A raíz de los perversos efectos que generó la Segunda

Guerra Mundial, se creó la ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES

UNIDAS –ONU-, con el objeto, en términos generales, demantener la paz y seguridad internacionales, promover las

relaciones de amistad entre las naciones y el progreso social.

La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de

1945, en la ciudad de San Francisco (Estados Unidos), al culminar

la Conferencia de las Naciones Unidas sobre OrganizaciónInternacional.

La Carta, cuya vigencia inició el 24 de octubre de ese año,

es el documento constituyente de la Organización de las Naciones

Unidas, el cual determina los derechos y obligaciones de los

Estados Miembros y establece órganos y procedimientos de las

Naciones Unidas. Es, asimismo, un tratado internacional que

codifica los principios internacionales, desde la igualdad soberana

de los Estados hasta la prohibición del uso de la fuerza en las

relaciones internacionales, estableciendo el arreglo pacífico de

controversias, la acción en casos de quebrantamiento de la paz,

cooperación internacional, económica y social, y territorios no

autónomos19.

19 http://www.cinu.org.mx/onu/preguntas.htm#5






En concreto, los representantes de los gobiernos

participantes –entre ellos Colombia- establecieron como

finalidades: (i) preservar a las generaciones venideras del flagelo

de la guerra que dos veces durante la vida ha infligido a la

humanidad sufrimientos indecibles; (ii) reafirmar la fe en los

derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor dela persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y

mujeres y de las naciones grandes y pequeñas; (iii) crear

condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el

respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras

fuentes del derecho internacional; y (iv) promover el progreso

social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más ampliode libertad.

Ello con el propósito de: (i) practicar la tolerancia y convivir

en paz como buenos vecinos, (ii) unir fuerzas para el

mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y

asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de

métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del

interés común; y (iii) emplear un mecanismo internacional para

promover el progreso económico y social de todos los pueblos.

Se trata, entonces, de un instrumento internacional que

vincula a Colombia, en virtud del cual adquiere compromisos y

obligaciones, dado que tienen su fuente tanto en los tratadospúblicos que ha ratificado, como en la costumbre internacional y

en los principios generales de derecho aceptados por las






naciones civilizadas.

Fuentes que, de acuerdo con lo manifestado por la Corte

Constitucional (sentencia C-1189 del 13 de septiembre de 2000),

han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad

internacional, y como tales fueron incluidas en el catálogo delartículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,

tratado que vincula a Colombia por formar parte integral de la

Carta de las Naciones Unidas, que fue ratificada mediante la Ley

13 de 1945, cuyo artículo 93 dispone: "Todos los Miembros de las

Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia" .

Ahora bien, la ONU está conformada por seis órganos

principales, a saber: Asamblea General, Consejo de Seguridad,

Consejo Económico y Social, Consejo de Administración

Fiduciaria, Corte Internacional de Justicia, y Secretaría, todos los

cuales tienen su sede en la ciudad de Nueva York (Estados

Unidos), con excepción de la Corte Judicial, que opera en La

Haya (Países Bajos).

Cuenta, además, con programas, fondos y organismos

especializados, encargados del desarrollo, la asistencia

humanitaria y los derechos humanos, tales como el Fondo de las

Naciones Unidas para la Infancia –UNICEF-, el Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los Refugiados -ACNUR-.






Todas estas instituciones facilitan las consultas instantáneas

entre gobiernos y son un foro para hacer frente a los problemas a

largo plazo, además de servir de catalizador de la acción respecto

a los principales problemas mundiales.

La Asamblea General, por ejemplo, es un foro mundial en el

que están representados los Estados Miembros y donde todos

tienen igual derecho a voto. Este organismo aborda los problemas

más urgentes del mundo y facilita que todos los países puedan

expresar sus diferencias y llegar a un entendimiento sobre cómo

proceder, además de que las decisiones que se toman en ellarepresentan la opinión mundial, lo que le otorga autoridad moral a

las mismas20.

Es, pues, una especie de primera instancia a la que se apela

para lograr la paz y la seguridad en el mundo, estando facultada,

de acuerdo con el artículo 10° de la Carta, a discutir “cualesquier

asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se

refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos

creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12

podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a

los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad

o a éste y a aquéllos” .

En este orden de ideas, cuando se produce un conflicto

20 Ibidem.






internacional, una primera forma de solucionarlo es propiciar el

diálogo entre los representantes de los países involucrados, lo

cual suele hacerse a instancia del Secretario de las Naciones

Unidas.

Si el diálogo entre gobernantes falla, la Asamblea Generalpude convocar a los países afectados y entre todas las naciones

que conforman la ONU tomar mejores decisiones, en forma de

resoluciones, para solucionar el problema. A continuación, los

países en conflicto pueden o no adoptar dichas resoluciones, ya

que no tienen carácter obligatorio o vinculante21.

Cuando la Asamblea General no puede resolver el conflicto,

el Consejo de Seguridad interviene y emite resoluciones, estas sí

de carácter obligatorio y vinculante, con las cuales se busca

ayudar a encontrar un arreglo pacífico al mismo, en el evento en

que otras vías intentadas resultaren infructuosas.

Precisamente, el numeral 3° del artículo 11 de la Carta,

faculta a la Asamblea General para “llamar la atención del

Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en

peligro la paz y la seguridad internacionales” .

El Consejo de Seguridad de la ONU, por consiguiente,

puede asumir el conocimiento de cualquier controversia entre losEstados y tiene la responsabilidad del mantenimiento de la paz y

21 http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm






la seguridad internacionales; sus decisiones, por tanto, tienen

fuerza jurídica obligatoria, según lo dispone la propia Carta en su

artículo 25, de este tenor:

“Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de

acuerdo con esta Carta”.

Dicho organismo, de acuerdo con el artículo 23 Ibídem, está

compuesto por quince integrantes de las Naciones Unidas. Cinco

de ellos -China, Francia, Rusia, Reino Unido y Estados Unidos-

son miembros permanentes, en tanto que, los restantes diez son

no permanentes, tienen un período de dos años y los elige la

Asamblea General, prestando especial atención, en primer

término, a su contribución al mantenimiento de la paz y la

seguridad internacionales, y a los demás propósitos de la

Organización, como también a una distribución geográfica

equitativa.

Actualmente Colombia hace parte del Consejo de Seguridadde la ONU, en calidad de miembro no permanente.

Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene un voto. Las

decisiones sobre cuestiones procedimentales se toman por el voto

afirmativo de 9 de sus 15 integrantes, mientras que los asuntos de

fondo, si bien requieren igualmente de 9 votos a favor para suaprobación, tienen que incluir los de los cinco miembros

permanentes. Ésta es la regla de la “unanimidad de las grandes






potencias” o, como se dice a menudo, el poder de “veto” .22

Ahora bien, con relación a las funciones y poderes del

Consejo de Seguridad, la Carta estipula (i) mantener la paz y la

seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y

principios de las Naciones Unidas; (ii) investigar toda controversiao situación que pueda crear fricción internacional; (iii) recomendar

métodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de

arreglo; (iv) elaborar planes para el establecimiento de un sistema

que reglamente los armamentos; (v) determinar si existe una

amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué

medidas se deben adoptar; (vi) instar a los miembros a queapliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan

el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión; (vii)

emprender acción militar contra un agresor; (viii) recomendar el

ingreso de nuevos miembros; (ix) ejercer las funciones de

administración fiduciaria de las Naciones Unidas en "zonas

estratégicas" ; y (x) recomendar a la Asamblea General la

designación del Secretario General y, junto con ella, elegir a los

magistrados de la Corte Internacional de Justicia.

A su vez, el capítulo VI de la Carta establece algunas

directrices para la resolución pacífica de las controversias,

partiendo por señalar que las partes involucradas en un conflicto

cuya continuación sea susceptible de poner en peligro elmantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tratarán

22 http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html






de buscarle solución, “ante todo, mediante la negociación, la

investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo

judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros

medios pacíficos de su elección” (artículo 33-1).

El Consejo de Seguridad, por su parte, si lo estimarenecesario, instará a las partes a que arreglen sus diferencias por

dichos medios y está facultado para investigar toda controversia,

o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o

dar origen a un conflicto, a fin de determinar si la prolongación de

tal controversia o situación puede poner en peligro el

mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

De acuerdo con el artículo 35 del tratado en cita, todo

miembro de las Naciones Unidas puede llevar cualquier

controversia, o cualquier situación de la naturaleza anteriormente

expresada, a la atención del Consejo de Seguridad o de la

Asamblea General.

También puede hacerlo un Estado no miembro, siempre y

cuando acepte de antemano, en lo concerniente a la controversia

en que sea parte, acatar las obligaciones de arreglo pacífico

señaladas en la Carta.

En tales eventos, el Consejo de Seguridad puederecomendar los procedimientos y métodos para solucionar el

conflicto, cualquiera que sea el estado en que se encuentre.






Asimismo, deberá considerar todo procedimiento que las partes

hayan adoptado para su solución, así como que las disputas de

naturaleza jurídica, por regla general, deban ser sometidas por las

partes a la Corte Internacional de Justicia (artículo 36).

Así las cosas, la Carta establece expresamente que si laspartes no logran solucionar de manera directa el conflicto, este

será sometido al Consejo de Seguridad, el cual evaluará si el

mismo es susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad

internacionales, caso en el que procederá en la forma antes

indicada.

De todas formas, está facultado para hacer las

recomendaciones o tomar las medidas a que haya lugar, con el fin

de que se llegue a un arreglo pacífico.

De igual manera, la Carta de las Naciones Unidas señala en

su Capítulo VII las acciones que deben seguirse en casos de

amenazas o quebrantamientos a la paz o actos de agresión, una

vez así lo determine el Consejo de Seguridad, al que faculta para

adoptar las medidas provisionales que juzgue necesarias o

aconsejables, con el fin de evitar que la situación se agrave,

teniendo en cuenta que estas medidas no pueden afectar los

derechos, reclamaciones o la posición de las partes interesadas.

En caso de que las medidas provisionales no sean acatadas

o que la situación de conflicto persista, el Consejo de Seguridad






adoptará otras medidas de conformidad con los artículos 41 y 42

de la Carta, así redactados:

“Artículo 41. El Consejo de Seguridad podrá decidir quémedidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales,telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación,así como la ruptura de relaciones diplomáticas”.

“Artículo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que lasmedidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas”.

En cualquier evento, cuando un país no respeta las

decisiones o resoluciones obligatorias que impone la organización

de las Naciones Unidas a través del Consejo de Seguridad, laONU puede adoptar varias medidas de presión, tales como (i)

enviar el caso a la Corte Internacional de Justicia para que decida

quién tiene la razón, (ii) imponer sanciones económicas o de otro

tipo a un país si amenaza o quebrantas la paz y actúa con

violencia, (iii) enviar una fuerza de paz; o (iv) como último recurso,

autorizar el uso de la fuerza e iniciar una operación de paz23.

El uso de la fuerza, entonces, es una medida extrema y se

23 http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm






traduce en la realización de medidas militares urgentes, para las

cuales los miembros de la organización deberán mantener

“contingentes de fuerzas aéreas nacionales inmediatamente

disponibles para la ejecución combinada de una acción coercitiva

internacional” , que serán organizados de acuerdo a “convenio o

convenios especiales” que los países integrantes, concertados porel Consejo de Seguridad, celebran para el efecto (artículo 45).

En todo caso, los planes para el empleo de la fuerza serán

hechos por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comité del

Estado Mayor, el cual se establece con el fin de asesorarlo y

asistirlo en todas las cuestiones relativas (i) a las necesidadesmilitares para el mantenimiento de la paz y la seguridad

internacionales, (ii) al empleo o comando de las fuerzas puestas a

su disposición, (iii) a la regulación de los armamentos y (iv) al

posible desarme.

Dicho Comité, que está integrado por los Jefes de Estado

Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad o

sus representantes, tiene a su cargo, bajo la autoridad del

Consejo de Seguridad, la dirección estratégica de todas las

fuerzas armadas puestas a disposición del último.

Finalmente, respaldando el carácter obligatorio y vinculante

de las decisiones del Consejo de Seguridad, el artículo 48 de laCarta señala que la acción requerida para llevar a cabo las

mismas, con el objeto de mantener la paz y la seguridad






internacionales, será ejercida por todos los miembros de las

Naciones Unidas o por algunos de ellos, según lo determine el

propio Consejo.

Asimismo, los integrantes de las Naciones Unidas tienen el

deber de prestarse ayuda mutua para ejecutar las medidasdispuestas por el Consejo de Seguridad.

Y si el Consejo de Seguridad “tomare medidas preventivas o

coercitivas contra un Estado, cualquier otro Estado, sea o no

Miembro de las Naciones Unidas, que confrontare problemas

económicos especiales originados por la ejecución de dichas medidas, tendrá el derecho de consultar al Consejo de Seguridad

acerca de la solución de esos problemas” (artículo 51).

Queda así suficientemente reseñado el procedimiento a

seguir cuando se presenta un conflicto entre dos países miembros

de las Naciones Unidas, sin desconocer que la propia Carta, en

su artículo 51, deja incólume el derecho a la legítima defensa de

los Estados, en los términos que se analizan a continuación.

3. Análisis del concepto de “legítima defensa” del

artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de las

doctrinas de la “Legítima Defensa Preventiva ” y de la

“Extraterritorial Law Enforcement ”






El señor Procurador, en su escrito de disenso, aunque de

manera ambigua, advierte que la “Operación Fénix ” tuvo como

soporte de validez internacional lo consignado por el artículo 51

de la Carta de las Naciones Unidas, atinente a la legítima

defensa.

Sobre el tópico, atendiendo los argumentos presentados por

el recurrente, estima la Sala necesario precisar tres puntos

específicos, a saber: (i) la forma como tradicionalmente se ha

abordado el examen de la eximente en cuestión; (ii) la doctrina de

la “Legítima Defensa Preventiva ”; y (iii) la doctrina del

“Extraterritorial Law Enforcement ”.

(i) Legítima Defensa Internacional

El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, reza:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho

inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad

internacionales”.

Respecto del contenido de este precepto, lo primero que

cabe decir es que no puede examinarse de manera aislada o por






fuera del contexto de lo que la Carta de las Naciones Unidas

representa en el contexto histórico y geopolítico.

Al efecto, basta leer el preámbulo, así como las finalidades y

principios que irradian la Carta de la ONU, para verificar el

innegable acento pacifista que permea la expedición delvaliosísimo instrumento, precisamente instituido como mecanismo

para que los Estados zanjen sus diferencias, conocidos los

horrores causados por la segunda gran guerra.

Por ello, el principio del “ius ad bellum ”, hasta ese momento

imperante como medio legítimo de superar las controversias entrenaciones, fue reemplazado, vistas las consecuencias, por

estrategias pacíficas radicadas en el querer del común de los

países, conforme lo contempla el artículo 1, en el cual se

establece como propósito fundante, entre otros:

“Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin:

tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz ”

Tan preciso cometido informa, entonces, que la utilización

de la fuerza, o de mecanismos armados, ha de ser excepcional.

Por ello, se delegó, como se vio anteriormente, en el Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas, esa facultad de utilizar medios

coercitivos violentos.






En otras palabras, si se hace necesario utilizar la fuerza, a

despecho de los principios básicos que informan la Carta de las

Naciones Unidas, ello no puede provenir de decisiones

unilaterales, sino de la orden en tal sentido proferida por ese

cuerpo, ante el cual debe acudirse en los casos en los que severifiquen necesarios esos medios extremos.

Por esa misma vía, si ya el uso de los mecanismos de

fuerza asoma excepcional y demanda acudir ante el Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas, elemental surge que la

aplicación del artículo 51 opera por vía excepcionalísima, desdeluego, cubiertos a satisfacción los elementos que delimitan la

figura jurídica de la legítima defensa.

En este sentido, la doctrina inveterada define que la

actuación defensiva implica la existencia de un ataque armado

inminente o en curso y reclama de proporcionalidad en la

reacción, no vaya a ser que una simple intervención punitiva o

vindicativa trate de enmascararse en la eximente de

responsabilidad internacional.

Incluso, para explicar mejor la figura algunos doctrinantes

acuden al instituto de la legítima defensa personal, que reclama

de similares circunstancias fácticas.






Ahora, la innegable aparición de fenómenos tales como el

terrorismo, ha conducido a matizar el sentido original del artículo

51 en cita, para efectos de entender que ya esa legítima defensa

no opera necesariamente entre naciones y que la connotación de

ataque armado representa una textura algo más amplia que la

propia del ejército o fuerza armada de un país agrediendo a otro.

Sin embargo, la tesis mayoritaria vigente repudia que esos

elementos consustanciales de la legítima defensa, esto es, la

actualidad o inminencia de la agresión y la proporcionalidad de la

reacción, puedan soslayarse al amparo de cualesquiera

finalidades más o menos nobles, precisamente porque ellorepresenta una involución hacia ese estado previo a la Carta y

siempre será posible argumentar algún peligro abstracto o

potencial ataque.

(ii) Doctrina de la “Legítima Defensa Preventiva”

Es cierto que dentro de la llamada Doctrina de la Seguridad

Nacional o Doctrina Bush, como también se le conoce, se acuñó

el término de “legítima defensa preventiva”, bajo cuya férula se

legitimaron intervenciones militares como la de Irak, soportada en

la supuesta existencia de armas nucleares o químicas

-genéricamente denominadas de destrucción masiva-,

potencialmente dirigidas a atacar intereses norteamericanos.






Empero, por fuera de un cerrado círculo de afectos a la

Doctrina de la Seguridad Nacional, que en el marco del derecho

penal parece transmutar al llamado Derecho Penal del Enemigo,

es lo cierto que muy pocos prohíjan esa tesis que propende por

extender el concepto de legítima defensa hacia intereses

hegemónicos propios de superpotencias, en tanto, cuentan conlos medios militares y logísticos suficientes para aplicarla motu

proprio.

Un rápido rastreo por lo que los doctrinantes internacionales

han sentado respecto del concepto de Legítima Defensa

Preventiva, permite verificar inconcuso el rechazo que el mismogenera, vistos, además de los intereses que ocasionaron su

surgimiento, tanto los efectos perniciosos que apareja en torno de

los criterios básicos de pacifismo que animan la Carta de las

Naciones Unidas, como el claro desbalance geopolítico que a su

amparo germina.

Así, el profesor de la Universidad Complutense de Madrid,

Manuel Pérez González, sobre el tema advierte24:

“Aun así, se sigue defendiendo por un sector de la doctrina la posibilidad de que en los Estados se guarden ámbitos de acción unilateral en materia de uso de la fuerza que van más allá de lo que prevé la Carta, lo que justificaría en concreto que se haya ido a “una especie de legítima defensa

preve ntiva”, teniendo en cuenta que, si bien, “el ejercicio dela legítima defensa no implica otorgar una especie de carta

24 Ponencia Acción Preventiva y Legítima Defensa en Derecho Internacional: AlgunasConsideraciones Jurídicas, Página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en ellink Ponencias.






blanca para hacer lo que se quiera , …tampoco esconveniente encasillarla de forma estricta dentro de un corsé”. No obstante, la cuestión está en hasta dónde cabe llegar aflojándose el corsé. Partiendo de que la práctica posterior a la Carta registra un rechazo de la legítima defensa preventiva, se ha advertido recientemente que aunque en el caso de la intervención en Afganistán en otoño de 2001 parecería apuntar un esbozo de cambio de tendencias en el sentido de aceptar como Lex specialis

(esto es, para los casos en que haya que hacerse frente a actos terroristas de gran envergadura), la defensa preventiva “la actitud de tres miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Francia, Rusia y China) y de muchos otros Estados con ocasión de la grave crisis de Irak en el invierno- primavera de 2003, parece retornar a lo que nosotros consideramos la interpretación ortodoxa de la Carta: la defensa preventiva no encuentra apoyo en sus disposiciones”. Ni tampoco, añado por mi parte, en el derecho internacional consuetudinario, que en la era de la institucionalización –todo lo parcial que sea- de la sociedad y

el orden internacional excluye que ciertas prácticas contrarias a las reglas puedan interpretarse como manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla y no como lo que son, violaciones de aquéllas. En este sentido me parece que el derecho de la Carta y el derecho internacional consuetudinario –la práctica relevante de los Estados, no solo algunos de ellos- convergen en lo mismo.

“ A decir verdad, en la práctica posterior a la Carta los Estados no han tendido a invocar la autodefensa anticipada

–y mucho menos aún la preventiva basada en simples

amenazas potenciales- en apoyo de sus acciones coercitivas. Han preferido respaldarse en la legítima defensa en respuesta a un ataque armado, adoptando una visión amplia de ataque armado. Para algunos autores como C.Gray, esa renuencia a invocar la autodefensa anticipada es por sí indicativa del dudoso valor jurídico de esta justificación del uso de la fuerza, teniendo en cuenta, por otra parte, la escasa disposición de los Estados a apoyarse en una doctrina que saben será inaceptable para la gran mayoría de los Estados.”

Ha de precisarse al recurrente, como acertadamente lo

explica el tratadista citado, que no por observar que algún país,

sustentado en doctrinas construidas a la medida para intentar






legitimar su acto ante el concierto internacional, realiza

determinadas intervenciones armadas en territorio extranjero, ello

legaliza o torna válida cualquier tipo de incursión armada.

(iii) Doctrina de la “E xtraterritorial Law Enforcement”

Como su nombre lo indica, en traducción libre, busca

establecer una especie de derecho extraterritorial a la fuerza y se

encamina a salvar el obstáculo que en principio establece el

origen del artículo 51, remitido a la legítima defensa entre

Estados, respecto de formas de criminalidad trasnacionales o el

terrorismo de grupos armados que han tomado posesión de unafranja territorial o cuentan con el aval o auspicio de quienes

gobiernan el país anfitrión.

De esta manera, para extender el concepto de legítima

defensa a las nuevas realidades, la doctrina de la extraterritorial

law enforcement , remitiendo a la transnacionalidad, examina la

validez de defenderse autónomamente frente a ataques armados

no estatales.

Pero, cabe precisar, la doctrina en cuestión no propugna por

privilegiar esa respuesta inmediata e inconsulta frente al

mecanismo principal que consagra la Carta de las Naciones

Unidas.






Vale decir, si se tiene conocido suficientemente que el valor

primordial querido por el concierto de naciones en San Francisco

y plasmado expresamente en la Carta de la ONU, es el de la paz,

a través de la solución pacífica de los conflictos; si además, para

los casos extremos en los que haya de usarse la fuerza, se tiene

instituida la intermediación del Consejo de Seguridad; y, si porúltimo, en eventos excepcionalísimos se permite la autodefensa,

no puede ser que sólo en atención a extender el concepto hacia

grupos terroristas o crimen trasnacional, esos previos

mecanismos deban ser soslayados, cuando es claro,

independientemente de la finalidad o los medios utilizados, que se

trata de atacar en otro Estado.

No sobra decir, aquí, que del hecho de la existencia de una

doctrina por algunos difundida o defendida, no se sigue que

efectivamente ella acompase con las normas internacionales,

respete los convenios firmados por los países o, siquiera, atienda

esos mínimos consignados en la Carta de las Naciones Unidas.

Y, así, cuando se tiene claro que determinadas doctrinas se

instituyen para posibilitar o legalizar especificas intervenciones

militares, bastante discutibles en su origen y fines, la necesaria

honradez intelectual debería demandar de quien invoca su

aplicación o vigencia, advertir de la clara carga ideológica que

contiene y del entorno dentro del cual se produce, para que puedeverificarse no solo su legitimidad, sino la completa aplicación al

caso que se debate.






Al efecto, respecto de la doctrina de la extraterritorial law

enforcement , no parece haber discusión en que ella ha buscado

amparar la actuación de algunas potencias, dentro del criterio

genérico de combate al terrorismo, incluso combinada con la

teoría de la legítima defensa preventiva.

Por ello, cuando se traen ejemplos puntuales de su

aplicación en la práctica, la remisión opera hacia operativos

bastante discutibles en su legalidad internacional25, que muchos

señalan violatorios de esos mínimos de acatamiento a la Carta de

las Naciones Unidas y sus postulados de solución de conflictos,en respeto a la soberanía de los Estados.

Entonces, si de lo que se trata es de pregonar la completa

legitimidad de cualquier intervención armada a otro país, resulta

argumento tendencioso ese de señalar la existencia de ciertas

doctrinas que la avalan o, incluso, aducir que algunos Estados

han realizado tales prácticas, como si fueran el simple criterio

matemático o la repetición de actos violatorios del derecho

internacional público, factores suficientes para blindar de legalidad

lo que de entrada aparece contrario a la Carta de las Naciones

Unidas.

25 Véase, apenas como ejemplo, el caso ocurrido en 1981, de la destrucción, por la aviación israelí, deun reactor nuclear ubicado en Irak, aduciendo que este se utilizaría para fabricar bombas destinadas aatacarlo. Ello fue condenado como violación de la Carta por el Consejo de Seguridad de la ONU, através de la Resolución 487 del 19 de junio de 1981, e incluso la Asamblea General señaló comoagresión el hecho, en la resolución 36/271.






Así, para lo que corresponde a la doctrina de la

extraterritorial law enforcement , al recurrente le basta con señalar

cuál es su tesis general –facultar el ataque a grupos terroristas

cuando ellos se refugian en otro país, bajo el entendido que la

incursión armada no lo es contra esta otra nación, sino

exclusivamente contra la facción criminal-, y sus más dilectosrepresentantes, pero poco hace por conciliar esa tesis con las

normas que regulan en la Carta de las Naciones Unidas la

solución de los conflictos, ni explica por qué, en ese tipo de

eventos, no debe acudirse previamente al Consejo de Seguridad

de las Naciones Unidas.

Incluso, el argumento del impugnante se torna confuso y

contradictorio cuando, para señalar adecuadas esas

intervenciones armadas, recurre indistintamente a las

resoluciones del Consejo de Seguridad, al artículo 51 de la Carta

de las Naciones Unidas y a la doctrina examinada, como si de

verdad fuesen conciliables o complementarias.

No. Se tiene claro, y es necesario reiterarlo, si existe una

resolución de las Naciones Unidas que autorice la intervención

armada a otro país, sea que se busque atacar a las fuerzas

armadas de éste o a grupos terroristas allí asentados, ello

comporta absoluta legitimidad, precisamente porque se activó el

mecanismo regular instituido por la comunidad de naciones parasofocar esa amenaza.






Allí, nada tiene que decirse de la excepcional legítima

defensa establecida en el artículo 51 de la Carta de la ONU, ni

mucho menos, de cualesquiera doctrinas que permitan extender

conceptos o avalar lo que en principio se advierte poco ortodoxo.

De igual manera, si lo que se busca es advertir de laimposibilidad de acudir al Consejo de Seguridad, vista la

actualidad o inminencia del ataque, necesariamente han de

verificarse cubiertos los requisitos del artículo 51 en cita.

Y, si cubiertas esas exigencias, existe discusión acerca de la

posibilidad o no de atacar a un grupo terrorista refugiado en otroEstado y no al Estado mismo, allí sí, dentro de esa labor de

decantación de arriba hacia abajo, podrá hablarse de la doctrina

de la extraterritorial law enforcement, pero, desde luego, dentro

del marco de acción que representa atenerse a los límites y

requisitos de la legítima defensa.

Desde luego, en este mismo sentido, la doctrina de la

legítima defensa preventiva, con los bemoles que ella comporta,

conforme atrás se relacionó, tiene operatividad práctica cuando no

se ha obtenido la resolución del Consejo de Seguridad, pues, si a

través de este mecanismo se ha permitido la incursión armada a

otro territorio, de allí se extracta la legalidad internacional del acto

y no de la justificación respecto de las razones que lo motivan.






Y, claro, cuando se citan resoluciones del Consejo de

Seguridad de la ONU, que en un caso concreto autorizan a un

país o a un grupo de ellos para intervenir en otro, conforme

precisas condiciones militares y geopolíticas, ello nada dice

respecto de la legitimidad de otra distinta intervención, en cuanto,

resulta un contrasentido lógico y jurídico sostener que la falta decumplimiento del requisito básico, acudir al Consejo de Seguridad

y obtener su aval para la incursión armada, se suple demostrando

que en otros casos otros países sí cumplieron con tan perentoria

exigencia.

En un plano eminentemente lógico ese tipo deargumentación lo único que hace es demeritar la postura del

impugnante, pues, finalmente termina por demostrar que

efectivamente en casos similares la amenaza terrorista se ha

conjurado, o buscado conjurar, a través de los mecanismos

legales propios del derecho internacional, mismos que en el

asunto defendido fueron pasados por alto.

Por último, en lo que compete a la doctrina de la

extraterritorial law enforcement , el rastreo que la Corte ha hecho

de sus fundamentos, permite advertir que no comporta esa textura

abierta e indeterminada pretendida entronizar, sin mayor soporte,

por el recurrente.

En traducción libre que la Sala ha hecho de lo expuesto

sobre el particular por Claus Kreb, tomada del artículo “The






international Legal Framework Governing Transantional Armed

Conflicts ”26, se verifica que la doctrina comporta, para su

aplicación, de determinados requisitos, en particular, la existencia

de un peligro actual o inminente, dentro de los derroteros de la

legítima defensa.

Así, dentro del que denomina ius contra bellum –derecho

contra la guerra- y, particularmente, el derecho a la legítima

defensa contra ataques armados no estatales, el tratadista en

cuestión señala, como “condiciones y alcance del derecho a la

legítima defensa contra ataques de grupos armados no estatales ”,

las siguientes: (i) Requerimiento de violencia armada intensiva; (ii) Requerimiento de la subsidiaridad del derecho a la legitima

defensa; (iii) Requerimiento de proporcionalidad en el derecho de

la legítima defensa; y (iv) El límite territorial a la legítima defensa.

Sobre el último de los requisitos detallados, dice el

tratadista:

“La mera presencia de miembros del grupo violento no- estatal en el territorio de un tercer Estado e incluso la violencia armada aislada llevada a cabo por los miembros del grupo ilegal dentro de ese tercer Estado no llega a considerarse un ataque armado no estatal que emana de ese tercer Estado y por lo tanto, no se justifica el uso del derecho a la legítima defensa contra ese tercer Estado.

“ En este punto es importante resaltar la aplicación del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas donde no se debe olvidar el hecho de que la principal función de este

26 Algunas Reflexiones Sobre la Estructura Legal Internacional en el Gobierno Transnacional ArmedConflicts.






principio radica en proveer una justificación para el uso de la fuerza por un Estado en el territorio de otro. Ahora bien, en los casos en que los miembros de un grupo armado no estatal que han propiciado ataques armados, se han movido en el territorio de más de un Estado, puede objetivamente pensarse en el ataque de una organización armada no estatal que se extiende sobre varios Estados y puede llegar a comportar un alcance global. Desde una perspectiva legal,sin embargo, esa extensión automática no genera el derecho

a la legítima defensa, que demanda su lectura bajo la ley internacional vigente.

(…)

“ Se sugiere entonces bajo este principio de límite territorial en el uso del derecho a la legítima defensa contra los ataques de grupos armados no estatales, que sólo de forma excepcional se podrá ejercer la fuerza en el territorio de más de un Estado 27 .”

Para cerrar el tópico, mírese cómo precisamente la tesis de

Yoram Dinstein, citado por el recurrente como el más encumbrado

artífice de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, fue

usada para justificar un ataque de la aviación israelí a una central

nuclear iraquí en 1981 –advirtiendo que allí se fabricarían armas

para atacarlo-, no obstante lo cual, esa intervención armada fue

repudiada por el Consejo de Seguridad de la ONU –resolución

487 de 2001-, a más de determinarse como agresión por la

Asamblea General del organismo, en muestra evidente de que no

necesariamente ese tipo de manifestaciones doctrinarias resultan

acordes con la Carta o el Derecho Internacional.

Por lo demás, el impugnante pasa por alto que esa tesis deDinstein, en lo que a Israel respecta, soporta tantas cuantas

27 Traducción propia de la Sala






incursiones armadas ha realizado ese país a sus vecinos,

pretextando legítima defensa, reiteradamente condenadas por las

Naciones Unidas, como sucedió, solo para citar algunas, con las

Resoluciones 265 de 1969, relacionada con el ataque armado a

Jordania; 520 de 1982, respecto de Cisjordania; 573, incursión

armada a Túnez; y, 270 de 1969, 269 de 1970 y 467 de 1980,todas referidas a ataques armados o ubicación de tropas en El

Líbano.

Junto con las tesis y normas arriba examinadas por la Corte,

el recurrente trajo a colación, también en auxilio de su pretensión,

la Convención de las Naciones Unidas Contra la DelincuenciaOrganizada, la Resolución 1368 de 2001, del Consejo de

Seguridad de la ONU, el artículo 3 Común de los Convenios de

Ginebra y la legislación interna de carácter excepcional que en

algunos países busca combatir el terrorismo.

La Sala, sobre el particular, verifica lo siguiente:

a) Sobre la Convención de la Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada.

Promulgada en Palermo –Italia, en diciembre de 2000. Tiene

como finalidad, acorde con su artículo 1:

“ El propósito de la presente Convención es promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional ”.






Busca de los Estados parte que se tipifiquen como delito las

conductas propias de las organizaciones criminales, así como el

blanqueo de dinero producto de esas actividades, el testaferrato y

la corrupción de funcionarios públicos.

Regula la Convención, así mismo, temas como la extradición yla asistencia jurídica recíproca (artículo 18).

Colombia se adhirió a la Convención y al Protocolo

complementario para reprimir y sancionar la trata de personas,

especialmente mujeres y niños, a través de la Ley 800 del 13 de

marzo de 2003. Se promulgó mediante el Decreto 3173 de 2004,y fue declarado exequible mediante la Sentencia C-962 de 2003

La Sala advierte que lejos de autorizar cualquier tipo de

intervención unilateral, la Convención, en forma similar al tratado

recíproco de cooperación judicial con Ecuador, regula las

relaciones entre los Estados parte y la forma en que ellos, de

consuno y previo acuerdo, colaboran en la lucha contra la

delincuencia trasnacional.

Por ello, el artículo 4° reseña:

“Artículo 4. Protección de la soberanía

1. Los Estados Parte cumplirán sus obligaciones con arreglo a la presente Convención en consonancia con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados,así como de no intervención en los asuntos internos de otros Estados.






2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención facultará a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.”

La Convención, parece obvio, en lugar de autorizar

intervenciones de fuerza o decisiones unilaterales de los países,propende, dentro del concepto moderno de soberanía que ya se

analizó, porque éstos se unan y cooperen en la lucha contra el

terrorismo y las organizaciones criminales trasnacionales. Por

manera que, si de lo que se trata es de verificar legalidad en esas

incursiones armadas a otro país, no puede ser argumento válido

su contenido o propósitos.

Y, sobre lo que es tema central en el examen de la Corte, si

la decisión impugnada por el Procurador, precisamente advierte

ilegal la forma en que se tomaron las evidencias en un país

extranjero, dado que no se cumplió con lo que el tratado de

cooperación con Ecuador regula al respecto, resulta bastante

paradójico que para argumentar en contrario el impugnante cite

una Convención que expresamente prohíbe a un Estado

“…ejercer, en territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones

que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a

sus autoridades ”.

b) Sobre el contenido de las resoluciones citadas por elimpugnante.






El señor Procurador advierte que la citación efectuada por la

Corte de resoluciones emitidas por la ONU para combatir el

terrorismo global, pasó por alto la Resolución No. 1368 de 2001

“…que resulta de gran importancia para el pr esente caso, ya que

en la misma el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

autoriza expresamente a los Estados Unidos a usar la fuerza dentro de su derecho a la legítima defensa contra una agresión

terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado ”.

La Sala advierte bastante aventurada la manifestación del

recurrente en torno del contenido y alcances de la resolución en

cita, pues, cuando menos, la afirmación referida a que se autoriza“expresamente” a los Estados Unidos para recurrir a la fuerza,

resulta completamente alejada de la realidad.

Dice la Resolución 1368 de 2001:

“Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4370ª sesión,

celebrada el 12 de septiembre de 2001

Resolución 1368 (2001)

El Consejo de Seguridad,

Reafirmando los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas,

Decidido a combatir por todos los medios las amenazas a la paz y la seguridad internacionales creadas por actos de

terrorismo,

Reconociendo el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,






1. Condena inequívocamente en los términos más enérgicos los horrendos ataques terroristas que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y Pennsylvania, y considera que esos actos, al igual que cualquier acto de terrorismo internacional, constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales;

2. Expresa su más sentido pésame y sus más profundas condolencias a las víctimas y sus familias, así como al

pueblo y el Gobierno de los Estados Unidos de América;

3. Insta a todos los Estados a que colaboren con urgencia para someter a la acción de la justicia a los autores,organizadores y patrocinadores de estos ataques terroristas y subraya que los responsables de prestar asistencia, apoyo o abrigo a los autores, organizadores y patrocinadores de estos actos tendrán que rendir cuenta de sus actos;

4. Exhorta a la comunidad internacional a que redoble sus esfuerzos por prevenir y reprimir los actos de terrorismo,

entre otras cosas cooperando más y cumpliendo plenamente los convenios internacionales contra el terrorismo que sean pertinentes y las resoluciones del Consejo de Seguridad, en particular la resolución 1269 (1999), de 19 de octubre de 1999;

5. Expresa que está dispuesto a tomar todas las medidas que sean necesarias para responder a los ataques terroristas perpetrados el 11 de septiembre de 2001 y para combatir el terrorismo en todas sus formas, con arreglo a las funciones que le incumben en virtud de la Carta de las Naciones

Unidas;

6. Decide seguir ocupándose de la cuestión.”

Así, tomada textualmente de la página web del Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas, es claro que de ninguna

manera se resuelve autorizar a los Estados Unidos para usar la

fuerza contra determinada agresión terrorista no estatal.

Al efecto, contrario a lo que deduce el Procurador, gran

parte de la doctrina internacional advierte que en la resolución en






comento ninguna autorización se dio a los Estados Unidos para

atacar a cualesquiera países en uso del derecho de defensa

consignado en el artículo 51 de la Carta de la ONU28, aunque a

partir de allí ese país acuñó el término de legítima defensa

preventiva, por lo demás inexistente en el derecho internacional

–aun cuando el Consejo de Seguridad sí puede autorizar accionespreventivas o punitivas- y, hoy se sabe, propio de países con gran

capacidad bélica que, con autorización o sin ella, autónomamente

pueden hacer valer su poderío, argumentos y necesidades.

Cuando más, y ello es lo que ha creado confusión en los

doctrinantes acerca de la verdadera naturaleza de la resolución, elproemio recuerda el contenido del artículo 51, sin alusión

específica a ningún caso en particular, para después condenar los

ataques del 11 de noviembre, entregar condolencias a las

víctimas, instar a los Estados para que colaboren en el cometido

de someter a la justicia a los miembros de los grupos terroristas,

exhortar a que se redoblen los esfuerzos para su combate y

advertir que el Consejo de Seguridad está dispuesto a tomar

todas las medidas necesarias para el efecto.

Esa evidente ambivalencia de la resolución, que en la

práctica ninguna orden concreta emite o faculta a determinado

país para ejecutar cualesquiera actos, conlleven o no la incursión

en otro Estado, ha generado múltiples interpretaciones.

28 Véanse, apenas como ejemplo, los conceptos de José Luis Vallarta Marrón, en Anuario mexicano deDerecho Internacional, Volumen VIII, 2008, páginas 955 a 984, y Manuel Pérez González,catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid, en AcciónPreventiva y Legítima Defensa en Derecho Penal Internacional: Algunas Consideraciones Jurídicas.






Apenas para citar uno de los tantos tratadistas que verifican

la inconsecuencia de lo consignado en la resolución estudiada,

remite la Corte a lo expresado por el profesor Cornelius Prittwit,

catedrático de la Universidad Johann Wolfgang Goethe-Frankfurt

am Main29:

“Antes bien, por el contrario, la ambigüedad de la resolucióndel Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no puede pasar inadvertida. El derecho a la autodefensa colectiva, si bien es mencionado de manera explícita en la resolución 1368, cuyo único contenido es la condena de los atentados del 11 de septiembre, no contiene, así mismo, una posible autorización “explícita” por parte del Consejo de Seguridad para adoptar también medidas sancionatorias con el empleo de las armas. La mención del derecho a la autodefensa (según las reglas generales de interpretaciones) tiene poco sentido, a no ser que con ello se quiera indicar que contra esos actos terroristas también la autodefensa puede ser legítima. Por otro lado, difícilmente se puede pasar por alto que, según el art. 51 de la Carta, solamente se reconoce el derecho a la autodefensa ante un “ataque armado” (que noes constatado explícitamente por el Consejo de Seguridad),mientras que la amenaza a la paz mundial (expresamente constatada por dicho Consejo) puede, en efecto, conducir a sanciones de tipo armado, si bien éstas están ligadas a su autorización expresa por parte del citado Consejo de Seguridad. Para entender estas imprecisiones, pero no para solucionarlas, ayuda saber que dichas inexactitudes no se deben, en ningún caso, a errores de redacción, sino a ideas distintas, las cuales (por lo que a mí me parece a un alto

precio), se “intentan compaginar a la fuerza”. Por lo tanto,se podría deducir de esta resolución, sobre todo, que el Consejo de Seguridad –mediante la mención de la potencial amenaza de la paz mundial por el terrorismo- se declara a sí mismo competente en estas ocasiones y que, por otro lado,reconoce que, fundamentalmente, medidas de autodefensa colectiva contar ataques terroristas pueden considerarse adecuadas.”

29 Artículo “¿Guerra en Tiempos de Paz? Fundamento y Límites de la Distinción entre Derecho Penal

y Guerra”, en Revista Nuevo Foro Penal, N 69, enero-junio de 2006, páginas 59 y 60.






Por su parte, el profesor titular de derecho internacional

público y relaciones internacionales, José B. Acosta Estévez30,

señala:

“En el desarrollo de la operación Libertad Duradera, cabe advertir que no concurrieron las condiciones inherentes al ejercicio del derecho a la legítima defensa. No existió un ataque armado previo, al igual que tampoco cabe sostener la existencia de una agresión indirecta por parte de Afganistán,ni tampoco la intervención estadounidense se llevó a término de conformidad con los requisitos propios del derecho de legítima defensa. A mayor abundamiento, la actuación estadounidense –y de su socio el Reino Unido- tampoco se realizó en el marco de una respuesta institucional patrocinada por las Naciones Unidas en el marco del artículo 42 de la

carta. Por consiguiente, la respuesta estadounidense se ejercitó al margen del marco jurídico de la carta y, por tanto,cabe englobarla en la esfera de la llamada legítima defensa preventiva, circunstancia esta que permite sostener que dicha acción constituye un uso grave de la fuerza contra un tercer Estado, es decir, una represalia armada –contra un Estado que cobija terroristas, que contradice el espíritu y la letra de la Carta de las Naciones Unidas en tanto que viola su artículo 2.”

Entonces, independientemente de que se asuma que laintervención Norteamericana en busca de Osama Bin Laden, vino

como consecuencia directa de la supuesta habilitación contenida

en la norma examinada, o fruto de su particular interpretación del

artículo 51 de la Carta de la ONU, es lo cierto que ningún

estudioso del tema ha sostenido que allí “expresamente” se

autorice a ese país para hacer uso de la fuerza.

30 Artículo La Operación Libertad Duradera y la Legítima Defensa a la Luz de los Atentados del 11 deSeptiembre de 2001, en página web www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art.1.pdf






Y, es necesario agregar, el hecho que se mencione el

contenido del artículo 51 no significa que la resolución en comento

contenga una autorización mixta, esto es, que pueda

argumentarse, como lo intenta el impugnante, fruto tanto de la

supuesta autorización del Consejo de Seguridad, como del uso

extensivo del principio de legítima defensa, esa actuación detropas estadounidenses en territorio afgano, pues, sobra reiterar,

entre ambas formas de legalización de la incursión en territorio

extranjero media no una relación complementaria, sino

subsidiaria.

Y ello es apenas natural, razona la Corte, pues,precisamente el derecho de defensa dentro del ámbito

internacional advierte que es ese Consejo de Seguridad el

mecanismo a través del cual deben canalizarse las legítimas

aspiraciones de los Estados que se consideren objeto de agresión

por parte de otro Estado o grupos terroristas que se refugien allí.

Finalmente, si se dijera -producto de la argumentación

ambivalente del Procurador- que en verdad ese ataque previo a

símbolos norteamericanos en su territorio, facultó la expedición de

la resolución 1368 de 2001, que presuntamente autoriza a los

Estados Unidos para incursionar en el país que entiende otorga

refugio a los terroristas, ello lejos de soportar su tesis la desvirtúa,

en cuanto, significa que en ese tipo de casos el mecanismoadecuado pasa por solicitar la autorización en cita, en lugar de

actuar motu proprio , evidente como se hace que las resoluciones






del Consejo de Seguridad de la ONU, respecto de lo examinado,

sólo tienen efectos para el caso concreto.

c) Sobre el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra

En uno de los apartados de la impugnación el Procurador

General de la Nación advera que la “Operación Fénix ” tuvo lugar

contra objetivos militares “…es decir, contra los combatientes no

legítimos que son los terroristas de las FARC, la operación se

enmarca dentro del conflicto armado no internacional, que se rige

por el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra ”.

Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la

discusión no hace relación a la naturaleza del ataque, o mejor,

con la legitimidad de atacar a quien, dentro del conflicto armado

interno, se estima combatiente, sino con la legalidad de la prueba

tomada en un país extranjero, cuando ese ataque traspasó las

fronteras del país.

Decir que existe un conflicto armado interno, o que ello

faculta atacar al enemigo, no resuelve la cuestión fundamental

referida a que el operativo hubiese ocurrido en otro país.






Por lo demás, la Corte ha tenido oportunidad de emitir su

concepto sobre el particular31, verificando que, como ya así lo

asumió el Gobierno Nacional, efectivamente existe en Colombia

un conflicto armado interno.

En este sentido, tampoco agrega nada a la cuestiónproblemática examinada, señalar que este tipo de conflictos

armados se rigen por el artículo 3 común a los Convenios de

Ginebra, dado que esa norma adviene completamente

impertinente, en tanto, ninguna referencia hace a esos operativos

extraterritoriales o siquiera a las condiciones que faculten atacar a

quien se considere enemigo.

Todo lo contrario, la norma en cuestión propende por la

protección de los no combatientes o de quienes están en

imposibilidad de defenderse.

Dice el artículo debatido:

“Artículo 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera

31 Véase, entre otros, auto del 21 de septiembre de 2009, radicado 32022, en trámite de la Ley deJusticia y Paz






de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar,por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal,especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio

ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner

en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”

d) Normas internacionales que combaten el terrorismo

Lo primero que cabe anotar en torno de este argumento traído a

colación por el impugnante, es que en estricto sentido, no pueden

llamarse “normas internacionales” esos estatutos internos que de

derecho comparado cita el señor Procurador.






Todo lo contrario, se trata de normas locales o internas que,

como el resumen efectuado por el impugnante objetivamente lo

traduce, no obligan a la comunidad internacional y ni siquiera a un

conjunto de países.

En consecuencia, esas órdenes ejecutivas o la leyantiterrorista del derecho norteamericano, así como la ley de

prevención del terrorismo vigente en el Reino Unido, o el conjunto

de medidas de la misma naturaleza instauradas en Alemania, o la

modificación del Código penal ocurrida en Francia, o, finalmente,

la Ley No. 431 del 14 de diciembre de 2001, expedida en Italia,

únicamente operan en el ámbito exclusivo de cada uno de esospaíses.

Pero, ya en lo que al fondo del asunto concierne, lo único

que permite concluir esa relación de derecho comparado, es que

dentro del plano estricto de la legalidad, siempre el combate del

terrorismo demanda de estructuras normativas o legislaciones

especiales que permitan a las fuerzas policiales y los jueces no

sólo combatir efectivamente el fenómeno, sino hacerlo dentro de

un plano de legitimidad que respete el debido proceso y los

derechos fundamentales de los involucrados.

Incluso, nada distinto puede decirse ocurre en los países

latinoamericanos o en Colombia, cuando se sabe que por la víade la adopción de convenciones internacionales o a través de la

expedición de normas especiales internas –estatutos






antiterroristas, jurisdicción especializada, entre otros-, también se

buscan similares fines.

4. Del Estado de derecho y el debido proceso como

garantía intangible.

En el concierto de las naciones, Colombia se erigió como un

Estado social de derecho32, que ejerce su autoridad sobre un

territorio determinado, a partir del principio de primacía

constitucional. Por virtud de esa condición jurídica, el poder

público está controlado por leyes de obligatorio cumplimiento, que

rigen o regulan las relaciones sociales dadas en su jurisdicción oespacio de competencia. Y gracias a la existencia de un sistema

de pesos y contrapesos, del que hace parte el sistema judicial, las

esferas de los derechos individuales y de un debido proceso justo,

están protegidas jurídicamente contra el ejercicio abusivo del

poder, porque los servidores públicos, investidos de autoridad, no

pueden ejercerla de cualquier modo, ni más allá de sus

competencias, incluido su factor territorial, como ya se explicó.

La primacía del Estado de derecho no es un asunto menor

que pueda superarse solo con retórica. Su promoción en los

planos nacional e internacional es misión esencial de la

Organización de Naciones Unidas. Las democracias del mundo

entienden que el respeto a la ley es necesario para lograr una pazduradera, proteger eficazmente los derechos humanos y lograr un

32 Según el artículo 1 de la Constitución Política, “[C]olombia es un estado social de derecho

organizado en forma de República unitaria (…)”.






progreso y desarrollo sostenibles. El principio de que todos, desde

el individuo hasta el propio Estado, deben sujetarse a las leyes

legítimamente promulgadas, es un concepto fundante del modelo

de Estado, que va más allá del artículo 1 de la Constitución

Política. Las “reglas de juego”, las leyes, son consustanciales a

toda organización.

A su vez, el derecho al debido proceso, previsto en el

artículo 29 de la Carta Política, es imprescindible dentro de las

actuaciones judiciales y administrativas, en tanto indispensable

para la protección de otros derechos fundamentales, al punto que

no puede ser suspendido per se , ni siquiera en los estados de excepción . Así lo prevé el artículo 4 de la Ley 137 de 1994, a

través de la cual se reglamentaron los estados de excepción en

Colombia, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 27 de la

Convención Americana de Derechos Humanos y demás tratados

sobre la materia ratificados por Colombia; y lo consolida la

jurisprudencia y de organismos internacionales.

Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de

1987, citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-200 de

200033, al referirse a la intangibilidad de las garantías judiciales,

señaló que las mismas no pueden suspenderse ni siquiera en los

estados de excepción:

33 . La Corte Constitucional se ha referido al tema en múltiples ocasiones. Véase sentencia C-004/1992; C587/1992; C-179/1994; C-351/1998; C802/2002; C-1007/2002; C-1024/2002; C-210/2007; C135/2009; C-146/2009; C-252/2010.






“20. La Corte examinará en primer lugar qué son, deconformidad con la Convención, “las garantías judicialesindispensables” a las que alude el artículo 27.2 de la misma.A este respecto, en anterior ocasión, la Corte ha definido, en términos generales, que por tales garantías deben entenderse “aquellos procedimientos judiciales queordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del

ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo (27.2) y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud” (El hábeas corpus bajo suspensión degarantías, supra 16, párr. 29). Asimismo ha subrayado que el carácter judicial de tales medios “implica la intervención deun órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción ” ( Ibid., párr. 30).

(...)

“38. La Corte concluye que las garantías judicialesindispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1,consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.

“39. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el

Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquéllos susceptibles de suspensión, deberán conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades.

“40. Debe reconocerse que no es posible ni seríaaconsejable que la Corte, en la presente opinión consultiva,trate de dar una enumeración exhaustiva de todas las

posibles “garantías judiciales indispensables” que no puedenser suspendidas de conformidad con el artículo 27.2, que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento

jurídico y la práctica de cada Estado Parte, de cuáles son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagación. Desde luego y por las mismas razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinión






las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art.27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.” 34

En la misma Opinión Consultiva respecto del “debido

proceso legal en estados de emergencia” , la Corte Interamericana

explicó:

“29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.

“30. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6 , 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del debido

proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías

judiciales (…)” 35

Por su parte, frente a la misma temática, la doctrina

constitucional ha dicho que:

“Los Estados de Excepción no pueden en ningún momentoignorar los principios democráticos reconocidos universalmente, ni siquiera en épocas de anormalidad, los decretos legislativos dictados en desarrollo de la conmoción interior deben someterse a las siguientes limitaciones constitucionales: 1) solamente pueden referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado su declaratoria; 2) no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades

34

Corte I.D.H., Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie ANo. 9, párrs. 38-40.(Subrayado agregado al texto)35 Corte I.D.H., Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie ANo. 9, párrs. 29-30.






fundamentales; 3) no podrá interrumpirse el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; 4) las facultades adquiridas por el Presidente deben ser las estrictamente necesarias para conjurar la situación de anormalidad; 5) deben respetarse las reglas del Derecho Internacional Humanitario y las garantías consignadas en los tratados internacionales y en la ley estatutaria que regula la materia; 6) las medidas adoptadas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos; y 7) el

régimen de excepción debe ser eminentemente temporal.” 36

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

casos como “Loayza Tamayo ” o “Castillo Petruzzi y otros ”, contra

la República del Perú, según sentencias de 17 de septiembre de

1997 y 30 de mayo de 1999, respectivamente, dejó claro que

aunque es verdad que el Estado “tiene el derecho y el deber de

garantizar su propia seguridad” , y que nada justifica “la violencia

terrorista –cualquiera que sean sus protagonistas- que lesiona a

los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el más

enérgico rechazo” , esos derechos “debe ejercerlos dentro de los

límites y conforme a los procedimientos que permitan preservar

tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la

persona humana” .

Con base en ese criterio, concluyó la Corte Interamericana

en los casos mencionados, que “la implantación del estad o de

emergencia –cualquiera que sea la dimensión o denominación

con que se le considere en el derecho interno-, no puede

comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer,

36 . Sentencia de la Corte Constitucional C-027 de 1996.






seg ún la misma convención” , llegando a considerar, inclusive,

que el hecho de que algunos derechos “no suspendibles” no

aparezcan mencionados en el artículo 27.2 de la Convención, ello

“no otorga a los Estados una autorización plena o determina un

vacío norm ativo que permita suspenderlos” , lo que le permitió

declarar que en ambos casos, en el afán de combatir elterrorismo, el Estado peruano violó las “garantías al debido

proceso legal” contempladas en la convención Americana de

Derechos Humanos.

Por lo tanto, a partir de lo dispuesto en los artículos 4º de la

Ley 137 de 1994 y 7.6, 25 y 27-2 de la Convención Americana deDerechos Humanos, incorporados al derecho interno a través del

bloque de constitucionalidad, así como a la jurisprudencia de la

Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, concluye la Sala que el debido proceso es un derecho

intangible, que no puede ser suspendido en ninguna situación,

como que su vigencia supera hasta los estados de excepción. Por

lo mismo, contrario a lo que asegura el señor Procurador, su

respeto es imperativo aún en “tiempos de guerra” , o cuando se

combate cualquier clase de delincuencia, inclusive el “terrorismo” .

Sobra anotar que precisamente la suscripción efectuada por

Colombia de esos tratados y convenciones, a más de la aceptada

jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,advierte cómo, si dentro del proceso penal interno seguido por el

país, no se respetan los mínimos del debido proceso y, en general






los derechos humanos, apenas cabe esperar la intervención,

como sucedió en el Perú, de esa jurisdicción internacional para

superar los defectos de la justicia interna.

5. Del Estado de Derecho y los tratados de cooperación

judicial.

Los tratados internacionales suscritos y ratificados por

Colombia hacen parte del Estado de derecho, en tanto, son

auténticas leyes expedidas por el Congreso de la República,

conforme al método o las formalidades constitucionales, previstas

para ese efecto

37

.

Conllevan una relación de sujeción consensuada entre los

Estados u organismos internacionales concernidos, que elevada a

Ley del Estado, trasciende erga omnes a sus habitantes, de modo

especial a sus agentes. Como parte del derecho interno, al igual

que las demás leyes, son de obligatorio cumplimiento, de modo

que los servidores públicos no tienen discrecionalidad frente al

imperativo de sus mandatos.

Por lo tanto, los tratados de cooperación judicial, bilaterales

o multilaterales, suscritos por el Gobierno Nacional y aprobados

mediante leyes por el Congreso de la República, están integrados

37 Dice el artículo 150 de la Constitución Política, que “[C]orresponde al Congreso hacer las leyes” y

“[P]or medio de ellas ejercer las siguientes funciones: (…) 16. Aprobar o improbar los tratados que elgobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichostratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferirparcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promovero consolidar la integración económica con otros Estados”.






en el derecho interno, incorporados dentro de los respectivos

regímenes de procesamiento. Si son de la materia penal, sus

normas hacen parte del Libro V de los Códigos de Procedimiento

Penal vigentes en Colombia, de la “Cooperación Internacional ” en

la Ley 906 de 2004, o de las “Relaciones con autoridades

extranjeras (…)” de la Ley 600 de 2000.

Es cierto, como lo afirma el Procurador General de la

Nación, que la Organización de las Naciones Unidas a través de

resoluciones como la 1373 de 2001, expedida por el Consejo de

Seguridad a propósito de la lucha contra el terrorismo, reafirma el

“derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva” reconocido en el artículo 51 de la Carta38, pero de ahí no se sigue

que en tal propósito las autoridades de los Estados estén

avaladas por el derecho internacional para que por encima del

régimen jurídico interno puedan practicar pruebas de facto en el

exterior, desacatando además los respectivos acuerdos de

cooperación judicial.

Por el contrario, en resoluciones como la aludida (1373), lo

que la ONU hace es “exhortar a los Estados” a “…(b) Intercambiar

información de conformidad con el derecho internacional y la

legislación interna y cooperar en las esferas administrativas y

judiciales para impedir la comisión de actos de terrorismo” ; o “(c)

Cooperar, en particular mediante acuerdos y convenios bilaterales

38 . El señor Procurador General de la Nación invocó el principio de “legítima defensa” del Estado,

pero omitió mencionar sus elementos jurídicos y adecuar en ellos la situación fáctica presentada.






y multilaterales, para impedir y reprimir los ataques terroristas, y

adoptar medidas contra quienes cometan esos actos” .

Tanto es así que la Dirección Ejecutiva del Comité contra el

Terrorismo de la Organización de las Naciones Unidas, expidió la

“Guía técnica sobre la aplicación de la resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad”, cuyo texto enfatiza y desarrolla las

recomendaciones sobre “cooperación judicial internacional” , en

aspectos puntuales como la “extradición” y la “asistencia judicial

recíproca” , a partir del mecanismo de los acuerdos bilaterales y

multilaterales. No está previsto que ningún organismo adscrito a la

ONU pueda proceder de facto.

A través de la cooperación internacional y la asistencia

judicial, los Estados Partes se vinculan con la investigación y el

enjuiciamiento de los crímenes de competencia de la Corte Penal

Internacional (Parte IX del Estatuto de Roma, artículos 86 a 102),

asegurando que sean efectivamente sometidos a la acción de la

justicia, conforme con el Preámbulo del Estatuto de Roma, según

el cual “[ L]os Estados Partes (…) Reafirmando los propósitos y

principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que

los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la

fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de

cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los

propósi tos de la Naciones Unidas” .






El artículo 54 del Estatuto contempla que el Fiscal de la

Corte Penal Internacional puede realizar investigaciones en el

territorio de un Estado, conforme con las disposiciones de la Parte

IX del mismo, o si lo autoriza la Sala de Cuestiones Preliminares,

a partir de lo previsto en el párrafo 3 d) del artículo 57, que reza:

“3. Además de otras funciones que le confiere el presenteEstatuto, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá: ( …) d)Autorizar al Fiscal a adoptar determinadas medidas de investigación en el territorio de un Estado Parte sin haber obtenido la cooperación de éste con arreglo a la Parte IX en el caso de que la Sala haya determinado , de ser posible teniendo en cuenta las opiniones del Estado de que se trate, que dicho Estado manifiestamente no está en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación

debido a que no existe autoridad u órgano alguno de su sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperación con arreglo a la Parte IX ”

39 (negrillas y subrayado de la Sala).

De acuerdo con la misma normatividad, también puede

solicitar la cooperación de un Estado u organización o acuerdo

intergubernamental de conformidad con su respectiva

competencia o mandato, y concretar las disposiciones o losacuerdos compatibles con el Estatuto que sean necesarios para

facilitar la cooperación de un Estado, una organización

intergubernamental o una persona.

39 Sobre lo cual la Regla 115 de Procedimiento y Prueba del Estatuto establece: “1. El Fiscal, cuando

considere que es aplicable el párrafo 3 d) del artículo 57, podrá pedir por escrito a la Sala deCuestiones Preliminares autorización para adoptar ciertas medidas en el territorio del Estado Parte deque se trate. La Sala, al recibir la petición y de ser posible, informará a ese Estado y recabará sus

observaciones.2. La Sala de Cuestiones Preliminares, al decidir si se justifica la petición, tendrá en cuenta lasobservaciones que formule el Estado Parte. La Sala podrá también decidir, de oficio o previa solicituddel Fiscal o del Estado Parte, que se celebre una audiencia.3. La autorización prevista en el párrafo 3 d) del artículo 57 se dictará en forma de providencia ycontendrá sus razones, teniendo en cuenta los criterios enunciados en ese párrafo. En la providencia sepodrán indicar los procedimientos que se habrán de seguir al reunir esas pruebas.”






Igualmente, se resalta que las “Reglas de Procedimiento y

Prueba de la Corte Penal Internacional ”, que constituyen un

instrumento para la aplicación del Estatuto de dicha Corporación y

deben ser interpretadas conjuntamente con sus disposiciones y

están subordinadas a éste, no afectan las normas procesalesaplicables en un tribunal o sistema jurídico nacionales, de acuerdo

con lo previsto en la nota explicativa de la adición a la primera

parte de dicho documento.

Es que, debe precisar la Corte frente a lo argumentado por

el impugnante, no se trata de que lo contemplado en lanormatividad del organismo internacional de justicia se utilice tal

cual en el procedimiento penal interno de cada país, ni a la

inversa, pues, sobra anotar, ambas jurisdicciones obedecen a

circunstancias y finalidades diversas, incluso entendiéndose que

la internacional opera precisamente cuando la nacional no puede

hacerlo con seriedad.

Entonces, para responder puntualmente a lo expresado por

el recurrente, el que las normas de procedimiento y pruebas de la

CPI, adviertan legítimo el ingreso de las pruebas que cumplan con

las normas internacionales, lejos de habilitar algún tipo de

legalidad extraterritorial, precisa que también en el ámbito de la

persecución del delito por organismos trasnacionales de justicia,se han de respetar mínimos de debido proceso.






Y, claro, el entendimiento del asunto pasa por concluir que si

la actuante es la justicia penal interna de determinado país, son

sus reglas de procedimiento y pruebas las que han de regir el

asunto. Tanto, que ni siquiera en casos de excepcionalidad, como

se dejó suficientemente sentado atrás, pueden dejar de cumplirse,

para lo que a Colombia y sus normas constitucionales compete.

6. Sobre el Convenio de cooperación y asistencia mutua

en materia penal entre las Repúblicas de Colombia y

Ecuador, y la persecución del terrorismo.

Se aparta la Corte Suprema de la consideración del señorProcurador General de la Nación, según la cual el convenio de

Cooperación Judicial suscrito entre las Repúblicas de Colombia y

Ecuador, adoptado mediante la Ley 519 del 4 de agosto de 1999,

declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la

sentencia C-206 de 200040, no aplica a la persecución judicial de

delitos como el “terrorismo ”, sino solamente a actuaciones en

contra de “criminales comunes ”, como tampoco puede admitir que

dicho acuerdo, siendo una auténtica ley de la República, pueda

considerarse de menor entidad para ser desatendido según el

delito por el que se proceda, hasta llegar a sostener que su

vigencia estaría restringida a “tiempos de paz” y para asuntos

40

. En el mismo sentido, Colombia suscribió y aprobó, mediante la Ley 636 del 4 de enero de 2001, la“CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL”,

suscrita en Nassau, Bahamas, el 23 de Mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), y el“PROTOCOLO FACULTATIVO RELATIVO A LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE

ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL”, adoptado en Managua, Nicaragua, el 11 de Junio de

mil novecientos noventa y tres (1993), declarados exequibles por la Corte Constitucional mediantesentencia C-974 del 12 de septiembre de 2001.






distintos al “terrorismo ”, pues el texto de la ley no hace

consideraciones semejantes ni la Corte Constitucional, cuando

verificó su exequilibilidad, hizo condicionamientos de ese jaez.

En Colombia existe una legislación homogénea. No cuenta

el Estado con normas para tiempos de paz y normas para tiemposde conflicto armado. Empero, aún si existieran ordenamientos

distintos para regular una u otra eventualidades, de todas

maneras, como ya se fundamentó, la Carta Política (art. 214-2)41

prohíbe la suspensión de los derechos humanos o las libertades

fundamentales aún en los estados de excepción.

Entonces, así se admita que se trató de una situación

excepcional, la Corte no puede avalar que la misma estuvo

regulada por una legislación inexistente, o que para legitimarla se

instituya un ordenamiento ex post , máxime cuando el señor

Procurador ni siquiera insinúa cuál sería la normatividad que

debería aplicarse al caso, que denomina excepcional.

Es que, cabe precisar al impugnante, resulta bastante

discutible advertir la excepcionalidad del proceso penal, pues ello

parte de confundir este trámite con lo ocurrido en la “Operación

Fénix”, pasando por alto que la investigación en la cual pretende

hacerse valer la prueba ilegal, no comporta, en términos

41 “…2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se

respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultadesdel Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantíaspara proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que seadopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.”






generales nada de extraordinario, dado que desde tiempo atrás y

conforme a lo denunciado, se pretende verificar si el

exrepresentante WILSON BORJA hace parte o apoya a un grupo

guerrillero.

Claro que dentro de los cánones de la política criminal delEstado es comprensible que ante delincuencia internacional,

organizada y empoderada, como el terrorismo y otras categorías,

se adopten métodos de procesamiento penal igualmente

especiales, de mayor eficiencia, acordes con los fines del Estado,

como históricamente se ha entendido por el legislador, y de ello

son ejemplo las otrora legislaciones de orden público, regional yahora especializada.

Precisamente, la ley colombiana, en orden a combatir

“delitos que revisten una dimensión internacional ”, preceptúa en el

artículo 487 de la Ley 906 de 2004 que, “la Fiscalía General de la

Nación podrá hacer parte de una comisión internacional e

interinstitucional destinada a colaborar en la indagación o

investigación ”, y además “podrá celebrar con sus homólogos de

otras naciones actos dirigidos a fortalecer la cooperación judicial,

así como intercambiar tecnología, experiencia, capacitación o

cualquiera otra actividad que tenga propósitos similares ”, al

tiempo que el artículo 488 ibídem establece que para evitar

dilaciones injustificadas en esos trámites, las autoridadesencargadas de la investigación y el juzgamiento deberán tomar

“las decisiones que sean necesarias ”, entendiéndose respetuosas






de la Constitución Política, las leyes de la República y los

convenios y tratados internacionales.

Por lo tanto, el Convenio de Cooperación Judicial suscrito

entre las Repúblicas de Colombia y Ecuador, aprobado por el

Congreso Nacional mediante la ley 519 de 1999, tiene plenavigencia y, sin ninguna condición, vincula al Estado y a sus

servidores con su estricto acatamiento.

Los tratados internacionales son para cumplirlos de buena

fe, es decir, con voluntad de hacerlos efectivos, pues Colombia

suscribió la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ”, adoptada a través de la Ley 32 de 1985, mediante la

cual asumió el compromiso de aplicar sus disposiciones, entre

ellas, observar el principio pacta sunt servanda, previsto en el

artículo 26, conforme al cual “todo tratado en vigor obliga a las

partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

Los compromisos que adquiere el Estado ante el concierto

de naciones, también obligan a los servidores públicos en el

ámbito nacional, y en tratándose de los de cooperación judicial,

hacen parte del debido proceso.

7. Del estado de derecho y las funciones de policía

judicial en la “operación Fénix”.






Los miembros de la fuerza pública colombiana que

ingresaron al territorio ecuatoriano, cuando inspeccionaron el

escenario de la “Operación Fénix”, recogieron unas evidencias y

dejaron otras, se salieron del marco jurídico y geofísico de sus

competencias.

Como lo recordó el señor Procurador General de la Nación

en el escrito impugnatorio, el artículo 201 de la Ley 906 de 2004

en su parágrafo establece que: “En los lugares del territorio

nacional donde no hubiere miembros de la policía judicial de la

Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía

Nacional ”, reproduciendo el texto contenido en el parágrafo delcanon 312 de la Ley 600 de 2000. Pero bien claro dejan esas

normas que dichas funciones de policía judicial, que se vienen

llamando “supletorias ”, solo pueden ser ejercidas en el “territorio

nacional ”, jamás en el extranjero.

Menos aún si se tiene en cuenta que en la República de

Ecuador no aplica el “Convenio de Cooperación Interinstitucional ”

No. 025 de 26 de Mayo de 2006, suscrito entre la Fiscalía General

de la Nación y el Comando General de las Fuerzas Militares

colombianas. Los actos administrativos de carácter general que

fijan protocolos o pautas de comportamiento institucional frente a

una determinada temática funcional, al igual que la ley, sólo tienen

vigencia en el marco del territorio nacional. Por eso ninguno de losmiembros de las Fuerzas Armadas que participaron en la

“Operación Fénix ”, ni siquiera los del “COPES” de la Policía






Nacional, tenía poder o facultad para actuar como “primer

respondiente ”, bajo el régimen “excepcional” de policía Judicial

que invocó el señor Procurador.

Ya esta Corporación, de antaño42, precisó cuándo la

institución policial está autorizada para el desempeño habitual de

funciones de Policía Judicial:

“Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades de Policía Judicial respectivas. Los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que determina la ley, es decir –como lo establece el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal de 2000 – en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.

“ La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo,en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata,al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones,entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningún caso su poder incluye el procesamiento

42 Cfr., entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias del 13 de marzo de2003 y del 14 de julio de 2004. Radicados No. 11.631 y 16243, respectivamente.






de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo –como ya se advirtió – cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace presente ”.

Es importante reseñar que la fuerza pública que inspeccionó

la escena de la “Operación Fénix ”, esto es, el Comando de

Operaciones Especiales de la Policía Nacional de Colombia, al

mando del Mayor Camilo Ernesto Álvarez Ochoa , no tenía

asignadas funciones de policía judicial, porque según los artículos

503 de la Ley 600 de 2000 y 485 de la Ley 906 de 2004, en tales

condiciones ni siquiera podían, de haberlo querido, hacer

solicitudes de cooperación judicial a las autoridades extranjeras,

pues estas facultades están reservadas por la ley para “[L]os jueces, fiscales y jefes de unidades de policía judicial.”

Además, si el propósito de la “Operación Fénix ” no fue la

práctica de diligencias judiciales para la obtención de elementos

materiales probatorios, como lo argumenta el Procurador

recurrente, resulta un contrasentido que hubiesen procedido a larecolección de las evidencias “más importantes ” y admitieran que

habían dejado otras para que las autoridades ecuatorianas las

conocieran y adelantaran sus propias actuaciones.

En esa argumentación confunde el impugnante la operación

militar que se le encomendó a los miembros de la fuerza pública,

con los procedimientos de policía judicial. La primera, es cierto, no

es un procedimiento ordenado ni autorizado por los jueces ni por






los fiscales nacionales; empero, los segundos forman parte de las

funciones de la Policía Judicial y no de las actividades castrenses.

En consecuencia, la recolección de elementos materiales

probatorios sí debió contar, en esas condiciones, con la

aprobación de las autoridades competentes, con mayor razónporque tal actividad se llevó a cabo por fuera del territorio

nacional, único espacio autorizado –se itera – por la Constitución y

por la ley para que, en ausencia de la Policía Judicial, otros

servidores que no tienen esas calidades puedan actuar

supliéndolos.

Ni siquiera se conoce cuál fue el criterio tenido en cuenta

por los miembros de la “Operación Fénix ”, para determinar qué

evidencias, de las recolectadas por ellos, eran las “más

importantes”.

Ahora bien, cuando el señor Procurador menciona que el

artículo 205 del Código de Procedimiento Penal faculta a los

funcionarios de policía para adelantar actividades urgentes, omite

advertir que los supuestos que consagra esa disposición son

totalmente disímiles de aquellos dentro de los que se desarrolló el

procedimiento militar. En efecto,

(i) El citado artículo se refiere estrictamente a funcionariosde policía judicial que tengan el encargo de recibir denuncias o

querellas.






(ii) Si esa es la función asignada, se parte de la base de que

tales servidores reciben la noticia de un hecho ya ejecutado.

No obstante, las personas que tomaron parte en la

operación militar no tenían asignada –al menos no se ha

demostrado – la función de recibir denuncias o querellas. Además,el hecho no se había ejecutado, porque precisamente apenas se

iba a llevar a cabo la “Operación Fénix ”, concurriendo en el

supuesto “policía judicial ” la obligación de ejecutar el hecho y

realizar los actos urgentes, en evidente contrasentido que, de

entrada, torna problemática la función judicial.

Por último, tampoco describe el recurrente en qué casos

judiciales específicos se están utilizando las “evidencias ” que

asegura fueron recolectadas por las autoridades norteamericanas

luego de que dieran de baja al terrorista Osama bin Laden , pues,

sus argumentos sobre ese específico punto se limitan a afirmar

que “…se puede corroborar en la manera en la (sic) que otros

Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido por el

artículo 3 Común, como lo es Estados Unidos, recopila su

evidencia dentro de la operación militar que adelanta ”.

Es claro que si el impugnante menciona como “evidencias”

lo supuestamente recogido por el comando militar norteamericano

encargado de dar muerte a Bin Laden , está referenciando untema judicial atinente a elementos de juicio encaminados a






verificar la existencia de un delito y consecuente responsabilidad

penal.

Pero se guarda de decir el señor Procurador cuáles son

esas evidencias recogidas, cómo han sido utilizadas ellas en un

proceso penal y en qué despacho judicial se presentaron.

Porque, cabe decir, la justeza o legalidad de determinada

intervención armada u operación de ataque al terrorismo, no

habilita, per se , como legítimos los procedimientos judiciales que

puedan seguir a ello, precisamente en razón a que la naturaleza

de ambas actividades es no solo diversa, sino que comportafinalidades diferentes.

Esto, para reiterar que la sola finalidad benéfica o

presuntamente bondadosa no legitima utilizar cualesquiera

medios, o mejor, el combate al terrorismo no conduce a que se

irrespeten mínimos de debido proceso o derechos fundamentales,

en lo que a la actividad judicial compete.

Tanto es así ello, que incluso los Estados Unidos,

profundamente afectados por lo que los actos del 11 de

septiembre representan, ha entendido inconciliable esa lucha

extrema contra el terrorismo, con mínimos de respeto a los

derechos humanos y el debido proceso.






En atención a esa clara diferenciación, cabe resaltar, la

Suprema Corte de ese país advirtió ilegal el juzgamiento por

organismos castrenses de los presuntos miembros de Al Qaeda

detenidos en Guantánamo.

La decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos deAmérica, de fecha 12 de junio de 2008, dice lo siguiente:

a. Que si bien es cierto, los Estados Unidos de América, no

tiene la posición de iure sobre la Bahía de Guantánamo, si tiene la

posición de facto, porque los Estados Unidos ha mantenido

completa y sin interrupciones el control de Guantánamo desdehace más de 100 años, y la posesión radica en un contrato de

arrendamiento celebrado en 1903.

b. Que la Ley de Comisiones Militares que establece el

Tratamiento de Detenidos del Congreso de EE. UU., es

inconstitucional, porque vulnera el ámbito de competencia de los

tribunales federales para conocer del Recurso de Habeas Corpus,

contenido en el artículo 1 sección 9 de la Constitución de los

Estados Unidos de América.

c. Que los Tribunales Militares Especiales creados mediante

la orden ejecutiva de fecha 13 de noviembre de 2001, son

inconstitucionales puesto que el proceso que deben sufrir losdetenidos en Guantánamo debe ser celebrado por tribunales de la

Justicia ordinaria y no por tribunales de la justicia militar.






En síntesis, las funciones de policía Judicial se ejercen en

territorio nacional o con la autorización del Estado en donde se

pretende operar. Por tal razón la Corte descarta que algunos de

los policías que intervinieron en la “Operación Fénix ” tuvieran

funciones de policía judicial.

8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la

cláusula de exclusión.

Si bien el Estado tiene un gran interés en castigar los

delitos, la investigación de los mismos no puede realizarse acualquier precio, porque el fin no justifica el empleo de medios

que suponen la negación del Estado de Derecho mismo. De esa

manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al

imputado o procesado, no podría justificar la injusticia cometida

por el propio Estado para averiguar la verdad.

Esa es la razón por la cual las garantías que la Constitución,

los tratados internacionales y la ley interna reconocen al

imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propias de

cada juicio, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, al

punto que sólo podrá ser condenado si su responsabilidad se

demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto

es, rodeada de las garantías propias de un Estado de Derecho.






En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido

que prueba ilícita es aquella que “se obtiene con vulneración de

los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la

dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación,

la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o

aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles,inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie

de la prueba así obtenida.” 43

Ese concepto difiere del de “prueba ilegal”, que se genera

cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los

requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, correspondeal juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y

discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso,

toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí

sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.44

Por su parte, la Corte Constitucional ha explicado que la

norma del artículo 29 de la Carta “ ha sido desarrollada por el

legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de

exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba

ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando

derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la

adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una

violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En

43 Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación No.21.529.44Ver, entre otras, sentencia de casación del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103.






cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones

particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales

específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser

examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si

una determinada prueba es o no ilícita” 45 .

De esa manera, la doctrina constitucional deslinda, en el

mismo sentido, los conceptos de “prueba inconstitucional” y de

“prueba “ilícita”, agregando respecto de las consecuencias que

esos vicios generan que:

“Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250,Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).(…) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puedeser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad. A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o

principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida” 46 .

La incorporación al proceso de prueba obtenida bajo

cualesquiera de las anteriores circunstancias, determina suindefectible exclusión e impide que haga parte del acervo

45 . Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2001.46 . Ibídem.






probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez

para resolver el asunto puesto a su conocimiento.

De esa manera, el derecho a probar está limitado por el

respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el

proceso es el medio de realización de la justicia, resultaría uncontrasentido que se admitiera la comisión de una injusticia del

tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.

El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas e ilegales

en un Estado de Derecho, configura, entonces, una garantía

procesal encaminada a proteger al individuo de eventualesexcesos en los actos de investigación destinados a obtener

pruebas.

Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que tanto la

prueba ilícita como la ilegal, producen efectos de exclusión, que

no de nulidad del proceso, en el entendido que son los medios de

prueba, por sí mismos considerados, los que se predican “nulos

de pleno derecho” (artículo 29 de la Carta Política), produciendo

una “inexistencia jurídica ” que, incluso, se transmite a los demás

elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a

las que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las

excluidas.

El artículo 232 de la Ley 600 de 2000, refiriéndose a la

necesidad de la prueba, preceptúa que “Toda providencia debe






fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la

actuación ”. Y la norma 276 de la ley 906 de 2004 enfatiza

diciendo que “La legalidad del elemento material probatorio y

evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se

recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la

Constitución Política, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las Leyes .”

Entonces, no se trata, como pretende hacerlo ver el

recurrente, de simples exigencias técnicas introducidas por la

Corte Suprema de Justicia. No, porque la evidencia debe ser

recogida por quienes están autorizados para ello y de acuerdocon unas formalidades legales que permitan certificar no sólo la

autenticidad del elemento, sino la legalidad del procedimiento.

La Ley 906 de 2004 establece en su artículo 23 que: “[T]oda

prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales

será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la

actuación procesal” , y que “[I]gual tratamiento recibirán las

pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las

que solo puedan explicarse en razón de su existencia” .

Precisamente, al revisar la exequibilidad de esta norma, la

Corte Constitucional advirtió que la misma “no se opone al artículo

29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido

obtenida con violación de las garantías fundamentales, así como






las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se

refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso de

la prueba obtenida contrariando la Constitución, la que según lo

considerado por la Corte, es una fuente de exclusión de la prueba

de conformidad con el artículo 29 Superior”.47

En esa misma decisión la Corte Constitucional sentenció

que “cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con

una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión.

Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la

prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha

sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” 48

Además, esa Corporación dejó claro, verificando la

Constitucionalidad de las normas 23 y 455 de la Ley 906 de 2004,

que una “interpretación armónica del artículo 29 Superior con las

nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se

estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia

acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable

durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente

durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la

posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino

también elementos materiales probatorios y evidencia física” 49

(subrayado de la Sala).

47 . Corte Constitucional, sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.48 . Ibídem.49 . Ibídem.






Por eso, en la providencia impugnada se dijo, siguiendo

también pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema, que “[L]a

prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o

aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en

el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior” , yque en esta eventualidad, contrario a cuando se trata de prueba

ilícita50, “corresponde al juez determinar si el requisito legal

pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia

sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna

formalidad in sustancial, por sí sola no autoriza la exclusión” 51.

Siendo en esta última parte, la esencialidad del defecto

jurídico de las pruebas, donde la Sala recaba que en su

producción en el exterior, para que puedan ser reconocidas como

válidas y legítimas, es basilar o imprescindible el seguimiento de

los protocolos legales básicos contenidos en la Carta Política, las

Leyes de Procedimiento Penal y los instrumentos internacionales.

9. De la ilegalidad de las pruebas recogidas durante la

“Operación Fénix”.

50. Según jurisprudencia de la Corte, [S]e entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneraciónde los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad,la no autoincriminación, la solidaridad íntima*; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción sesomete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o laespecie de la prueba así obtenida” (Proceso 18.103, providencia de 2 de febrero de 2005).51 Sobre esta materia la jurisprudencia de la Sala es copiosa; baste citar la decisión del 2 de marzo de2005, dentro del proceso 18.103.






Lo primero por aclarar en esta parte es que la exclusión de

las pruebas emanadas de los ordenadores electrónicos de “RAÚL

REYES”, no se derivó solamente del hecho que autoridades

colombianas las recogieron en territorio ecuatoriano

desconociendo el Convenio de Cooperación Judicial suscrito entre

ambas naciones, sino que, como se dijo en el auto impugnado, sedesatendió íntegramente la normativa que regula la práctica de

pruebas en el exterior, “desde la Constitución Política hasta los

Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y

ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento

Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004)”, de modo que

no se trató de un error intrascendente, desatención de un tratadoo una norma, insustancial y aislado del sistema legal, sino de la

vulneración de toda una institución procesal, pues se llevó de

calle el estado jurídico en esa materia.

Las Fuerzas Armadas Colombianas durante ese operativo,

más allá de que se encontraran desarrollando actividades

netamente militares y no del tipo investigativo-judicial,

traspasaron las fronteras nacionales y desconociendo todo el

catálogo normativo que regula la recolección de pruebas en el

exterior, ampliamente tratado precedentemente, incorporaron al

país algunos elementos electrónicos con el propósito de hacer

valer judicialmente sus contenidos, desbordando el catálogo de

sus facultades o competencias legales y constitucionales, aménde que el poder conferido por el Estado Colombiano a sus






agentes, salvo excepciones que no vienen al caso, está

circunscrito a los límites de su territorio.

La Corte no puede aceptar, porque ni el constituyente ni el

legislador lo previeron en el derecho vigente, que en casos de

“operaciones militares” de las Fuerzas Armadas colombianas enel exterior –que, por lo demás, aparecen como excepcionalísimas

si se atiende a la normativa consagrada en la Carta de las

Naciones Unidas- sea con el propósito de “contrarrestar

amenazas terroristas” o por cualquiera otra razón, tratándose de

procesar penalmente en el país a los señalados de tales

comportamientos (Art. 16 Ley 599/00), no aplique el principio delegalidad de las pruebas (Arts. 6º de las Leyes 600 de 2000 y 906

de 2004), ni el derecho constitucional a “un debido proceso” (Art.

29 Constitución Política); o que en esas situaciones tan

particulares, pueda prescindirse, al menos por excepción, de la

Carta Fundamental, las Leyes, acuerdos y convenios

internacionales, en cuanto regulan las relaciones con autoridades

extranjeras y la cooperación judicial. Nada de eso autoriza el

orden jurídico del Estado.

Quede claro, eso sí: a pesar de que las pruebas recogidas

durante la “Operación Fénix” son ilegales, tras haberse

desatendido el método jurídico previsto para su recaudo, bien

puede suceder que por “fuente independiente ” las autoridadesobtengan otras, que sin mácula acrediten los mismos hechos. En

ese sentido, no se desconoce la existencia material de los






elementos electrónicos y sus contenidos, sino que simplemente

por su ilegalidad no cuentan con legitimidad para que puedan ser

evaluados en este caso.

Ahora, en respuesta a la manifestación del señor

Procurador, referida a que la exclusión de la evidencia en estecaso puede afectar otro tipo de procesos penales trascendentes y

que han demandado de años de investigación, la Sala apenas

puede advertir que lo decidido aquí tiene efectos concretos sobre

la condición jurídica del indiciado WILSON ALFONSO BORJA

DÍAZ.

Pero, si sucede que en esos procesos a los cuales alude el

impugnante, de verdad se ha violentado de manera grave el

debido proceso, se recolectó prueba manifiestamente ilegal o se

afectaron derechos fundamentales de los intervinientes, natural

resulta que los funcionarios judiciales actúen en consecuencia,

como perfectamente debe conocerlo el señor Procurador, en

cuanto garante de la Constitución y de la Ley, función primordial a

él deferida por los numerales 1, 2 y 7 del artículo 277 de la Carta

Política.

10. De la ausencia de precedente judicial sobre la

materia.

Es equivocado sostener, como lo hace el señor Procurador,

que en el auto inhibitorio proferido en favor del excongresista






WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ el pasado 18 de mayo, la Corte

desatendió el precedente jurisprudencial sentado el 15 de julio de

2009, cuando adoptó análoga decisión en el caso de la senadora

GLORIA INÉS RAMÍREZ.

Todo el discurso teórico expuesto en torno al tema es jurídicamente correcto, pero no se ajusta a la situación fáctico-

procesal planteada. Cuando el impugnante reconoce que en la

primera ocasión la Sala “nada dijo” respecto de la legalidad de las

pruebas, está aceptando que no presentó siquiera “obiter dictum” ,

o motivos periféricos atinentes al tema, y entonces, menos fijó

razón fundamental o “ratio decidendi” . En esas condiciones, nohabía precedente que pudiera ser desacatado.

Con respecto a la citada doctrina existe una densa línea

jurisprudencial, que excede el objeto de la presente providencia,

en cuya longitud se pone de relieve una constante inquebrantable

y concluyente: el silencio no es precedente jurisprudencial; menos

tiene carácter de obligatorio.

La Corte Constitucional ha sostenido inmutablemente, que

por principio los jueces están obligados a obedecer la “ratio

decidendi” de los fallos anteriores o precedentes, sobre el

presupuesto de haber razonado en torno al tema jurídico

planteado y presentado unos motivos fundantes de unadeterminada tesis, que por supuesto después no puede

desconocerse, a menos que se tengan razones suficientes y






adecuadas, es decir, de mayor valía racional. Pero eso no pasó

en este caso. El tema materia de la controversia es inédito, la

Sala nunca lo había abordado.

El hecho que en anterior ocasión la Corte haya comentado

el contenido demostrativo de algunos documentos electrónicoshallados en la “Operación Fénix”, para sostener que de ahí no se

seguía que la Senadora GLORIA INÉS RAMÍREZ hubiera tenido

algún compromiso con la guerrilla de las FARC, sin contrastar con

la ley “su producción, práctica o aducción” , como lo acepta el

señor Procurador, o que inclusive en la providencia impugnada se

hayan presentado algunas consideraciones relacionadas conellos, no significa que intermitente y momentáneamente hubiesen

recobrado la legalidad que nunca tuvieron, ni que se variase la

jurisprudencia a ese respecto.

Eso no es más que una forma de argumentación, de buen

recibo en la judicatura, utilizada en ocasiones para restablecer el

derecho al buen nombre de las personas injustamente mancillado,

sobre la base de asegurar, por ejemplo, que por mucho y que las

pruebas fueran legales, sin serlo, no tendrían el sentido o la

fuerza inductiva que se les atribuye.

Bien pudo la Sala en la providencia impugnada, haber

reflexionado con mayor profundidad sobre el contenidodemostrativo de los elementos de conocimiento calificados de

ilegales, como sucedió en el caso de la doctora GLORIA INÉS






RAMÍREZ, para por esa vía arribar a la conclusión inhibitoria

conocida, pero el hecho que en esta oportunidad no haya seguido

esa misma senda en el proceso de argumentación, no puede

concebirse como un cambio en la jurisprudencia.

Sobre el tema, en la sentencia C-836 de 2001, la CorteConstitucional, bajo el interrogante ¿Cómo resultan vinculantes

las decisiones judiciales?, reseñó:

“ Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza

normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho.52 Sólo estos últimos resultan obligatorios,mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión,constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es

unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificación,interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las

52 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99,(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-640/98(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-937/99 (M.P. AlvaroTafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina PardoSchlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).






altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto”.

Ahora, no se trata apenas de que la ratio decidendi de una

determinada decisión por sí misma constituya precedente

jurisprudencial, pues para que tal suceda, es necesario combinar

criterios cuantitativos y cualitativos.

Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto

de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a

profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndoseque esa reiteración implica ya una decantada posición que

reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.

A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y

consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente

asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya enatención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o

norte para que casos similares se resuelvan de igual manera.

Descendidos esos conceptos al caso concreto, evidente se

aprecia que en la decisión inhibitoria tomada respecto a la aforada

Gloria Inés Ramírez, ninguna jurisprudencia planteó la Corte,

como quiera que ni siquiera abordó de soslayo el tema específico

de la legalidad de la prueba recogida en el exterior, lo que

significa, parece obvio, que ninguna regla jurídica fue planteada,






no existe sobre el particular ratio decidendi –o siquiera obiter

dictum -, no buscaba la Corporación establecer pautas a futuro

para los funcionarios judiciales y, finalmente, por sustracción de

materia, mal puede hablarse de un conjunto de decisiones

pacíficas y reiteradas que atiendan el problema.

11. Cuestiones adicionales que impiden la revocatoria

del auto inhibitorio.

Lo anotado en precedencia, sobra anotar, resulta más que

suficiente para ratificar la decisión inhibitoria atacada por el

recurrente.

Empero, como la Corte entiende que el fin último de la

impugnación, en términos de trascendencia, habría de

encaminarse a revocar la decisión inhibitoria y en su lugar,

propender porque se abra formal investigación, la Sala se ve

precisada a significar que en el caso concreto, aún si pudiera

atenderse, en contra de principios constitucionales y legales

básicos, la presunta legalidad de esa prueba recogida en el

exterior, es lo cierto que el contenido de los computadores

incautados, al parecer de propiedad del alias Raúl Reyes, de

ninguna manera vincula como miembro o favorecedor del grupo

subversivo autodenominado FARC, al indiciado WILSON BORJA,

así que mal podría verificarse o demeritarse su contenido, como losolicita el impugnante, dado que ello resulta impertinente.






Las citas contenidas en los “correos”, corresponden a las de

una trascendental figura pública, que dentro de las reglas de la

democracia ejerce oposición a las políticas gubernamentales, así

es que desde su esquina ideológica desarrolla tareas afines a

diversos asuntos de la vida política, que en los documentos

encontrados son materia de comentario y análisis, sin mástrascendencia.

Así, se verifica que el archivo uno es un documento de

Word fechado el 2 de octubre de 2001, identificado como “Informe

al Secretariado-sep 3- 2003” , que se dice remitido por “RYCHY” a

“RAÚL” y “OLGA”, donde se trataron múltiples temas: se hicieronreportes, se comentó la vida política nacional e internacional, y de

WILSON BORJA se dijo que “… dice que regresa al país a partir

del 10 de octubre. Cree en la seguridad que puede prestarle el

gobierno … Lástima porque me ha dejado una buena impresión

como cuadro.” 53 Pero esas palabras, por sí mismas, no lo ubican

como orgánico o colaborador de las “FARC”, porque si lo que

tenía pensado después de un atentado perpetrado por personas

vinculadas con la fuerza pública era regresar al país y poner su

seguridad en manos del Estado, eso lo que sugiere es confianza y

fe en la institucionalidad antes que rebeldía, por mucho y los

juicios de “lástima” que otros hicieron ante la “buena impresión”

que les dejó, lo que parece ser más bien de un pesar porque no

era de los suyos.

53 . Fl. 7 anexo original No. 2.






El archivo dos tiene fecha del 2 de septiembre de 2003, está

identificado como “Informe al Secretariado – sep2- 2003” , lo

componen más de 6 páginas, donde se reportan conversaciones

con múltiples personas representativas en el ámbito político

internacional, con quienes delegados de las “FARC” han hablado

sobre la situación del país, “la falta de resultados por parte del gobierno en lo militar, económico, social y político”, y plantea la

necesidad de “conversar” con otras múltiples personas de

renombre nacional, entre las que aparece WILSON BORJA, sin

ninguna otra referencia, de donde es imposible deducir en

cualquiera de ellas, que son puestas en igualdad de condiciones a

partir de su liderazgo, alguna relación o simpatía con las“FARC”54.

El archivo tres está fechado 25 de septiembre de 2003 e

identificado con el nombre “LOZANO- ENVIADO3” , con remitente

“CARLOS” y destinatario “RAÚL”, extensivo “al jefe y a Jorge, y

demás camaradas”, donde se hacen comentarios sobre las

cuestiones políticas del momento, entre otras, que:

“La Comisión Facilitadora con el ELN, según me dijeronHernando Hernández y Wilson Borja, aprobó buscar una conversación con las FARC. De esa hacen parte además Alejo Vargas, el ex Procurador Jaime Bernal Cuéllar, el profesor universitario Marco Romero y María Emma Mejía,que ahora está dedicada a la campaña por la alcaldía y estrenando su uribismo trasnochado. Hernando y Wilson me

pidieron hacerte llegar la propuesta d e encontrarse” 55 .

54 . Fl. 9 ibídem.55 . Fl. 16 Ibídem.






El documento cuatro fechado 2 de octubre de 2003 señala,

que “por medio de Monseñor Múnera estamos buscando los

obispos para efectuar la entrevista pendiente” , y que “sobre la

eventual conversación con Bernal, María Emma, Borja y

Hernández, vamos a analizar con cuidado. Nos parece

inconveniente aceptar entrevistas con uribistas, porque se tomaría como la iniciación de diálogos con el gobierno sin dar garantías.

Con Borja y Hernández lo hacemos para intercambiar sobre la

propuesta de nuevo gobierno”, con algunos agregados relativos

con la campaña del presidente URIBE VÉLEZ para impedir la

reunión “ONU - FARC” 56.

Del contenido de los archivos tres y cuatro, no puede

decirse más sino que la “Comisión Facilitadora Civil para los

Diálogos de Paz entre el Gobierno Nacional y el ELN”, cuya

legalidad está documentada en el proceso57, de la cual hizo parte

el exrepresentante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA

DÍAZ, advirtió la necesidad de buscar contacto con todos los

actores del conflicto armado, entre ellos las “FARC”, para que

mediante negociación política permitieran alcanzar la paz, de lo

que hay constancia en las actas de las reuniones de 7 y 10 de

junio de 2004, y que tal como él lo explicó “hicieron la propuesta

de reunirnos con las FARC, sin embargo, nunca recibimos

respuesta y suspendimos la gestión cuando una vez reunidos con

Luis Carlos Restrepo nos dijo que no adelantáramos gestiones sobre el particular” , sin que pueda decirse, solo por eso, que

56 . Fl. 17 Ibídem.57 . Fue creada mediante Resolución 2073 del 20 de noviembre de 2002 (Fl. 38 c.o. No. 1).






alguno de ellos se relacionó ilícitamente con ese grupo

subversivo.

Lo que estos mensajes dejan en evidencia es que la

“Comisión Facilitadora” procuraba acercamientos con las “FARC”

para llegar a acuerdos de paz, y que esa organización armadacomo es apenas natural ya que su propósito es derrocar al

gobierno nacional, tenía más confianza y afinidad con líderes

disidentes como el ex Representante a la Cámara WILSON

ALFONSO BORJA DÍAZ, que con otros comisionados a quienes

se puso en la lista de los “uribistas” , sin que pueda suponerse sólo

a partir de la tendencia ideológica de unos y otros, que los deoposición estuvieran al servicio de la subversión y los otros

necesariamente de la figura presidencial de ese momento.

El archivo cinco que data del 2 de octubre de 2003,

identificado con el nombre “RECIBIDOS 20032” , contiene un

mensaje del que se dice, enviado por “LOZANO” con destino a

“CARLOS” , en cuyo texto, cambiando el orden de los reportes,

está reproducido el archivo tres58. En ese contexto baste remitirse

a lo analizado para sostener, que de dicho mensaje, si llegó a ser

enviado por Internet, no se saca ninguna imputación delictiva por

vínculos con las “FARC”, en contra del ex Representante a la

Cámara WILSON ALFONSO BORJA.

58 . Fl. 18 Ibídem.






El archivo seis que está fechado 8 de noviembre de 2003,

identificado como “LOZANO- ENVIADOS” , siendo remitente

“CARLOS” y destino “RAÚL” , es del siguiente tenor:

“Estimado Raúl: recibí tu carta de noviembre 7 que meapresuro a responder. Mañana viajo al Foro Social Europeo.

Tendrá varios miles de participantes de Europa e invitados de otros continentes. Participaré en dos paneles muy importantes: Uno que se llama Otra Colombia es posible,que bien sabes ese lema fue nuestra iniciativa, que contará con la participación de varios delegados colombianos, entre ellos Wilson Borja y yo. También estará Piedad Córdoba,Carlos Gaviria, Gustavo Petro y Alirio Uribe del Colectivo

Alvear Restrepo” 59 .

Con respecto a ese evento el doctor WILSON BORJA niega

su participación, pero aún si hubiera asistido, ya que se habla de

un foro de legítima discusión social y política, por principio, ningún

reproche penal podría hacérsele; a menos que llevara traslapada

otra acción que por lo menos en este caso no se evidencia.

El archivo siete corresponde al 7 de julio de 2004, su

nombre es “ENVIADOS EL SECRE”, según su texto lo remitiría“CARLOS” a “RAÚL”, está contenido en 3 páginas de comentarios

políticos, y en lo que atañe al investigado dice, simplemente, que

“es evidente la puja en el ELN. Wilson Borja estuvo hablando con

Ramiro Vargas en La Habana y éste tampoco fue consultado.

Todo indica que tal acercamiento tiene más problemas que

posibilidades” 60

. De ahí tampoco se saca nada importante,sugestivo de ilegalidad.

59 . Fl. 20 Ibídem.60 . Fl. 22 Ibídem.






Los archivos ocho y veintitrés tienen un mismo contenido,

fechado 3 de junio de 2005. Es una carta, que a tenor de su texto

habría sido hecha en “Ciudad de Valparaíso”, que “CAMILO”

mandaría a “RAÚL” , del siguiente tenor:

“Almorcé con el Diputado Tarcisio Zimmermann. Me entregó los siguientes documentos: 1) La solicitud de la audiencia pública dirigida a la Comisión de Derechos Humanos y Minorías. Pero la idea es vincular a esa actividad las Comisiones de Relaciones Exteriores y de Derechos Humanos de la Cámara y el Senado. Pide que sean invitadas a participar como expositores las siguientes autoridades de Colombia: Senadora Piedad Córdoba, Senador Samuel Moreno Rojas, Senador Carlos Gaviria Díaz, Yolanda

Betancourt (Coordinadora de la Comisión para el Acuerdo Humanitario) y los Representantes a la Cámara Wilson Borja y Lorenzo Velasco ”61.

El ex Representante WILSON BORJA adujo que no se

enteró del evento referido; pero aún si hubiera sido invitado y

hasta asistido, como se pretendió, en ello por sí mismo no se

atisba nada ilegítimo.

El archivo nueve que data de 5 de junio de 2005,

identificado con el nombre “JOSÉ, LUIS, RECIBIDOS” , que

“RAÚL” remitió a “CAMILO”, dice que:

“Las intervenciones del compañero Wilson Borja y los senadores Gaviria y Piedad pueden aportar elementos sobre

la problemática nacional, con énfasis en ratificar la negativa del gobierno a cualquier salida dialogada con la guerrilla revolucionaria. Lástima que Carlos no sea invitado a participar en el certamen pero la verdad no es congresista.

61 . Fls. 25 y 61 Ibídem.






Me propongo sugerirle que afile bien a los amigos, en el propósito de aprovechar la oportunidad en denunciar la política de guerra de Uribe con fines electoreros. El viejo López por lo menos mantiene vigente su persistencia en la viabilidad del acuerdo humanitario y en más de una ocasión se ha enfrentado a Uribe. Aunque obviamente, no pasan de ser peleas de compadres, de algo sirve la controversia en las alturas del establecimiento y su gobierno” 62 .

Ese mensaje tampoco hace del ex congresista WILSON

ALFONSO BORJA DÍAZ un guerrillero de las “FARC”.

El archivo diez de 6 de junio de 2005, que tiene el nombre

“LOZANO RECIBIDOS2” , que “DARÍO” habría remitido a

“TOLEDO” , dice que “En Brasil están surgiendo opciones de

presión por el canje y los diálogos, promovida por un grupo de

parlamentarios que se propone conformar un Frente

Parlamentario por La Paz de Colombia, en el que participarían

fundamentalmente integrantes del Foro de Sao Paulo. El Diputado

Tarcisio Zimmermann almorzó con Camilo y le entregó los

siguientes documentos” , repitiendo lo que éste habría exigido para

tal efecto, contenido en el archivo ocho63

. Sin que de ahí seextracte más que un Diputado extranjero pensó que el doctor

WILSON BORJA debía ser invitado a un foro, donde quizá podría

hablarse del acuerdo humanitario, de lo que éste dijo no haberse

enterado.

62 . Fl. 30 Ibídem.63 . Fls. 25 y 31 Ibídem.






El archivo once contiene lo que pudo ser un mensaje

electrónico fechado 11 de octubre de 2005, enviado por

“RICARDO” a “RAÚL” , donde se cuenta que:

“ Wilson Borja vino al frente de una comisión de la Cámara y del Senado. Dice que van a hacer debate sobre las

condiciones carcelarias del país. Averiguó cómo me encontraba, miró mis condiciones de reclusión: le conté la problemática de los patios con los presos políticos y los prisioneros de guerra y le sugerí que conversara directamente con ellos. Allí se desplazó. Desconozco resultados” 64 .

La conducta que ahí se describe no tiene visos de ilicitud; es

apenas la que en una democracia se espera de un Congresista,

con facultades de control político, y más aún si ejerce la

oposición.

El archivo doce, que data de 22 de febrero de 2006,

contiene un mensaje que “CAMILO” tal vez envió a “RAÚL” ,

donde le dijo que:

“[D]e nuestra parte vamos a iniciar una programación deactividades en Río de Janeiro, San Pablo, y aquí en Brasilia.Hoy en la noche será la reunión para def inir todo. (…) Dentrode las actividades a desarrollar propongo que invitemos a los Camaradas Carlos Lozano y Wilson Borja. Se les puede organizar programación aquí y en San pablo” 65 .

De ese texto se infiere que alguien pensó en WILSON

BORJA para que asistiera a un evento en Brasil, pero él dijo quesólo en 1993 y 2008 estuvo en ese país y lo corroboró el “DAS”, a







través del respectivo reporte de sus emigraciones e

inmigraciones66. Entonces si el evento ocurrió, parece que

finalmente no lo invitaron.

El archivo trece tiene un mensaje fechado 16 de marzo de

2006, donde se hizo un balance general de los comicioselectorales que acababan de pasar, diciéndose, entre muchas

otras cosas, que:

“[E]l Polo Democrático Alternativo sale bien librado para ser la primera elección en que participa con la unidad de la izquierda, a pesar de la ausencia de garantías, el paramilitarismo y el ventajismo uribista. Son once senadores,

uno de ellos Gloria Inés. Ocho representantes, entre ellos Borja (el más votado en el Polo en Bogotá y el médico Germán Reyes en Antioquia, un amigo muy cercano. En el porcentaje de votos son casi el diez por ciento. Como dice el

jefe, es una fuerza que puede consolidarse para el 2010. Lo importante es vencer las concesiones y debilidades que son los factores de la derrota, ¡en buena hora!, de Navarro. Las posiciones centristas tipo Navarro y Lucho salieron derrotadas. Al partido le va bien. Doce años después vuelve al senado. Se mantiene Borja. Con el apoyo decisivo llega el médico antioqueño a l a Cámara” 67 .

Esa información no revela ningún delito en cabeza del

excongresista WILSON BORJA.

El archivo catorce donde está un mensaje que el 9 de abril

de 2006 “SARA” habría mandado a “RAÚL” , contiene el siguiente

texto:

66 . Fls. 272-276 c. o. No. 1.67 . Fl. 40 Ibídem.






“En realidad me gustaría contar con la ayuda de Sergio, pero quizá por su papel de figura pública y demás responsabilidades, me parece que no le dejan tiempo suficiente. Sin embargo debo ser perseverante y paciente si queremos nos de una manito con nuestros pendientes (cartas de la CUT, Gloría Inés y Wilson Borja avalando a los Agrarios; entrevista con Mondragón y la más urgente, lo de la visa para lo de Irene). Pienso que con una noticia suya a él a través de la vía de ustedes dos podría acelerarse los

resultados que esperamos. ¿Me da una manita con eso? 68

De ese mensaje WILSON BORJA dijo que se le nombra

seguramente por su cercanía con el Movimiento Social y Popular

y su “postura pública a favor de la protección del sector agrario y

en contra del TLC” , y en realidad se insinúa influencia para con él

pero no se concreta nada.

El archivo quince contiene un mensaje de origen

desconocido para “TANIA”, con el nombre “Tania- recibidos4” ,

fechado 12 de mayo de 2006, donde se dice: “De su prev11 MY,

suba a la Web en otras opiniones los artículos de Wilson Borja,

Carlos Lozano y Álvaro Vásquez” 69 . Y de ahí lo único que se

evidencia es que WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ habría escritoartículos de opinión, que alguien estaría interesado en subir a la

“Web” , sin ninguna relevancia penal.

El mensaje contenido en el archivo dieciséis lo habría

remitido “ ALBERTO MARTÍNEZ” a “RAÚL” , para poner en su

conocimiento que:







“…pasado mañana 28 hay un evento en el parlamento de Bruselas convocado por el parlamentario Richard Howit y otros de esa bancada para promover el caso humanitario para un intercambio de presos entre el Gobierno de Colombia y las FARC, como un primer paso hacia negociaciones de paz más amplias, y que “[D]e Colombiaestará Carlos Lozano, José Noe Ríos, Yolanda Pulecio,Monseñor Castro, Angelino Garzón, Wilson Borja y Carlos Gaviria” 70 .

En ese contexto nada de ilegítimo se verifica del doctor

WILSON BORJA y las demás personas que participaron en el

mencionado encuentro, donde se debatió el tema del “Acuerdo

Humanitario” en Colombia.

En el archivo diecisiete hay un mensaje que data de 5 de julio de 2007, donde se comentan situaciones de la vida política,

como la del “Acuerdo Humanitario” , entre las cuales se sitúa al

doctor WILSON BORJA al simple modo enunciativo, sin nada

relevante para imputarle. “SARA” le dijo a “RAÚL” :

“Hoy como bien sabe, viendo todo el teatro montado por los

grandes medios con el favor que le prestan los Garzones. Se nota cuan polarizada está la población y otros despistados que se dejan usar. Solo en telesur he visto una versión distinta donde muestran esta realidad en la que unos se mueven a la sombra del vaquero y otros piden el intercambio y dicen no al rescate militar. Es una lástima que los amigos por aquí, nunca fueron capaces de jalonar una buena movilización por el canje y ahora los grandes medios les hayan tomado la cancha. Por lo que he leído a SERGIO lo sorprendieron los acontecimientos por allá en la tierra del pusilánime Liam, en delegación compuesta por varios

sectores, elenos, familiares de retenidos, Borja, entre otros.Petro dizque organizando debate en el que espera el apoyo







de “su” partido, sobre la “FARC -p olítica”, empezando por Caquetá … ahí está pintao” 71.

El documento número dieciocho, fechado 20 de diciembre

de 2007, es una carta que “DARÍO” habría remitido a “TOLEDO” ,

utilizando un lenguaje sugestivo de que serían guerrilleros de las

“FARC” , donde le comenta de la liberación de algunossecuestrados como “Clara Rojas, su niño y la señora Consuelo” ,

califica de formidable “el papel facilitador de Chávez y Piedad” ,

responsabiliza “a Uribe junto a su comisionado de las trabas, el

mal trato a los facilitadores y amigos de las salidas concertadas”,

y entre múltiples juicios alusivos al tema le dice que “[D]a grima

escuchar al mismo Wilson Borja exigirles a las FARC la liberación de los “secuestrados”, el mismo lenguaje de los demás

congresistas y como ellos sin mencionar para nada la liberación

de los guerrilleros”, agregando que “[Mucho más valiente y

consecuente sin ser comunista Piedad Córdoba cuando reclama

la liberación de todos y asume el riesgo de visitar a Sonia y

Simón” 72 .

Ese mensaje no dice nada que comprometa en acciones

delictivas al ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ,

porque aunque denota que para sus intereses políticos las

“FARC” esper an más de él que de otros parlamentarios, amén de

ser “comunista” y pertenecer a un partido opositor al gobierno, la

profesión de una tendencia ideológica de izquierda, tal vez

cercana a la de ese grupo rebelde, no significa necesariamente







ser parte de él ni cohonestar con el método de la rebelión por el

que aquellos optaron, al propósito de hacerse al poder del Estado.

Ahí se sugiere exactamente lo contrario: que WILSON ALFONSO

BORJA DÍAZ no está entre los suyos, porque en cambio de

obedecer al “mando” utilizó “el mismo lenguaje de los demás

congresistas” , exigiendo a las “FARC” la liberación de los“secuestrados”, sin nada a cambio.

Se ignora la fecha del documento contenido en el archivo

diecinueve con el nombre “ALICIA- PELOS” , que “A” remite con

destinatario desconocido. En él hay información atinente con que

“un alto oficial militar del país vecino” habría visitado “a las másaltas autoridades con el fin de convencerlas sobre la importancia

de que NO se envíen tropas a la frontera” , con un argumento

“pueril” que está “siendo analizado seriamente por las autoridades

actuales, pues, es necesario que estas acciones se las tome en

este gobierno pues hay dudas sobre lo que el próximo presidente

pueda hacer, más cuando están con el temor de que gane las

elecciones R. Borja de la izquierda democrática, que según dice

este señor y las autoridades, no haría esa solicitud. Esta es una

gestión que se está presionando para que se le efectúe de

inmediato” 73 .

Con respecto a ese asunto no hay referencia clara que

apunte al excongresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ,porque se informa que podría haber un temor si ganara las







elecciones “R. Borja de la izquierda democrática”,

desconociéndose ese referente. No se sabe quién podría ser esa

persona, que coincide con el investigado en el apellido, pero cuya

inicial “R” no empata con su nombre, ni por sí misma dice nada de

él.

El archivo veinte tampoco tiene fecha. Su tenor es el

siguiente:

“Mariana va a convocar a la prensa, para la conferencia deprensa y subsiguiente conferencia de los delegados del Polo que vienen a la Haya. Ayer me comentaste que Freddy tiene los contactos de la prensa en Bruselas. ¿Podría coordinar

con Mariana para convocarlos también? Hemos resuelto con Mariana hacer la conferencia en el mismo lugar y la misma fecha de la conferencia de prensa. De esta forma ambos eventos serán el 21 de Marzo uno tras del otro. La conferencia la vamos a hacer por 1h 39 min para que podamos contar con mayor asistencia. Lo único que necesitamos es aclarar quienes son los conferencistas. Se que Lilia estará presente y también Wilson Borja, alguien más … Lilia podrías confirmarme. Segundo necesitamosaclarar tema de la conferencia. Si son 3 ponentes, cada uno hablaría por 15 minutos y luego abrimos 45 min de preguntas

y debate” 74

.

En esa carta tampoco hay nada de relevancia penal en torno

al excongresista WILSON BORJA DÍAZ; apenas se está

organizando un evento académico y previendo su participación.

El archivo veintiuno, que también está sin fecha, contiene

una “Carta de Carlos Lozano” a desconocido. En ella se habla del

“Acuerdo Humanitario” , de política, especialmente del partido Polo







Democrático. Esta es la parte de su extenso texto, en lo que atañe

con WILSON BORJA:

“El partido decidió rechazar la totalidad del referendo. No caemos en la trampa, como algunos del Polo Democrático,de apoyar las “buenas” y criticar las “malas”. El referendo esuno solo y obedece a la política de guerra de Uribe Vélez contra el pueblo. El referendo seguramente lo aprobarán.Los liberales que hacen una tímida oposición, salvo Piedad Córdoba que está enfrentada con bastante coraje,terminarán apoyándolo. Eso está claro. Llegarán a acuerdos con Uribe Vélez. Igual ocurrirá con Antonio Navarro y varios del Polo. Hemos definido que insistiremos en fortalecer el Frente Social y Político en donde está lo más definido de la izquierda. El Polo Democrático cumplió su ciclo puesto que fue un acuerdo para respaldar a Lucho Garzón y ahora es una simple alianza parlamentaria para actuar con alguna unidad en el Congreso. Aunque en el caso del referendo no ha sido así: Navarro está negociando con el gobierno.Mientras Carlos Gaviria y Wilson Borja responden a la orientación del Frente Social y Político de oponerse. Lucho Garzón apenas está llegando al país de regreso de España,pero creo que no tiene mucho interés en el Frente Social y Político. Organizó una fundación con la idea de abrirle paso a un nuevo partido, según dice tipo PT de Lula en Brasil” 75 .

Esa carta no contiene más que un análisis político relativo

con el partido Polo Democrático y algunas de sus vertientes; ahíno hay nada delictivo.

Pasa lo mismo con el documento contenido en el archivo

veintidós, identificado con el nombre “CARLOS LOZANO-

ENVIADOS1” . Esta es la parte donde se cita a WILSON BORJA

DÍAZ:







“El gobierno habla del “Congreso Admirable”, pero enrealidad fue un congreso cobarde, sin iniciativa propia y carente de toda autonomía. Del lado del llamado Polo Democrático, tampoco fue muy clara la actitud de oposición.Navarro en la práctica respalda el referendo y los otros proyectos; es más uribista que otros. Y el resto no jugó el papel que deberían jugar como oposición democrática.Carlos Gaviria quiso hacerlo a rato, pero sin mucha combatividad. Wilson Borja no pasó de lanzar gritos desde

su curul, sin argumentar bien su condición de parlamentario comunista y del Frente Social y Político. Los demás bastante regulares en su actitud” 76 .

El contenido de esa carta no es más que el ejercicio del

derecho legítimo a opinar; su texto no contiene nada que sugiera

vínculos delictivos del investigado con las “FARC”.

Como se dijo que el archivo veintitrés reproduce el ocho

que ya se analizó77, se pasa al veinticuatro que contiene un

documento llamado “RICARDO-ENVIADOS 2- , de remitente y

destino desconocidos, cuyo texto es el siguiente:

“1. Entre el 8, 9 y 10 de junio se realizó en la parte italiana de

Suiza un evento sobre Colombia, organizado por el sindicato nacional de trabajadores del Estado (el fenaltrase de aquí).Eran tres días sobre Colombia pero el acto central era el de nosotros. En diferentes conferencias expusieron: Hernán Motta (plan Colombia). Alfredo Correa (indígenas). Aída Abella (U.P.). Wilson Borja (sindicalismo). José Antonio López (Urabá). Ramiro Vargas (E.L.N.) y yo. Al final se presentó el video 50 años del monte y una entrevista a Marulanda. No participó mucha gente, pero sí mucho dirigente sindical” 78 .

76 . Fl. 58 Ibídem.77. Fls. 25 y 61 Ibídem.78 . Fl. 66 Ibídem.






Ese mensaje dice de WILSON BORJA que estuvo en un

evento académico y expuso sobre “sindicalismo” ; y ese

comportamiento es legítimo.

El archivo veinticinco identificado con el nombre

“RICARDO ENVIADOS2”79, de remitente y destino desconocidos,solo tiene el siguiente cuadro:

Item ValorPasaje Luciano Coutinho (Sao Paulo) 450,00Pasaje Yamile Sokolowski (Buenos Aires) 600,00Pasaje Wilson Borja (Bogotá) 2.000,00Alojamiento Luciano Countinho (1 diária) 130,00

Alojamiento Néstor Correa (2 diárias 260,00Alojamiento Wilson Borja (4 diárias) 520,00Elaboración de 500 cartázes 1.000,00Elaboración de 200 adhesivos 400,00Elaboracao de 300 folders 250,00Publicacao (500) 500,00

Esa gráfica, cuyo contenido escriturario refleja un idioma

distinto al castellano, apenas sugiere un evento con una relaciónde costos, del que se desconoce si en realidad ocurrió o no pasó

de ser un proyecto, al que así mismo pudo haber asistido el doctor

WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, como algunas otras personas

de distintas nacionalidades y nada más. No hay mínimo rastro de

que en eso subyace un delito, menos vínculo del investigado con

el grupo guerrillero de las “FARC”.







Y como en el auto recurrido, luego de analizar los otros

medios de prueba aportados, en su generalidad de carácter

testimonial, se concluyó en que ni directa ni indirectamente

vinculan al indiciado con el grupo subversivo en cuestión, sin que

haya merecido algún tipo de reproche del impugnante, apenas

puede ratificarse aquí la inexistencia de medios suasoriossuficientes para abrir investigación formal en su contra.

12. CONCLUSIONES

(i) El concepto de “soberanía” no puede utilizarse para

justificar posturas que resulten lesivas de los derechos de otrasnaciones, violatorias de su integridad soberana, o irrespetuosas

de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado.

(ii) Los artículos 14 y 16 del Código Penal no extienden el

ámbito material de la jurisdicción penal de las autoridades

nacionales hasta traspasar territorio extranjero, sino que se limitan

a regular las cuestiones relativas a la penalización de conductas

cometidas en el exterior.

(iii) Los principios que rigen la extraterritorialidad de la ley

penal encuentran sustento en la Carta Política, siempre y cuando

se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad,

equidad y respeto por la soberanía foránea.






(iv) En el consenso internacional, cuando se presenta un

conflicto entre países miembros de la Organización de las

Naciones Unidas, estos están obligados a solucionarlo con su

intermediación.

(v) Tales eventuales conflictos deben someterseinicialmente a consideración de la Asamblea General de la ONU,

entidad que puede hacer recomendaciones que no tienen el

carácter de obligatorias ni vinculantes.

(vi) Cuando la Asamblea General no puede resolver el

conflicto, interviene el Consejo de Seguridad de la ONU, el cualpuede emitir resoluciones que propenden por solucionarlo, estas

sí de carácter obligatorio por mandato de la propia Carta de las

Naciones Unidas.

(vii) Cuando un país no respeta las decisiones del Consejo

de Seguridad, la Organización está facultada para tomar medidas

de presión, tales como someter el asunto a consideración de la

Corte Internacional de Justicia, imponer sanciones económicas,

enviar una fuerza de paz y, como último recurso, autorizar el uso

de la fuerza e iniciar una operación de paz.

(viii) En todos los casos el uso de la fuerza es una medida

extrema, la cual implica la realización de medidas militaresurgentes, sólo autorizadas por ese Organismo, con la ayuda del

Comité del Estado Mayor.






(ix) Como la Carta de las Naciones Unidas fue expedida

precisamente para evitar los horrores de la guerra y el uso de la

fuerza aparece excepcional, para que un Estado, motu proprio, la

utilice por fuera de sus fronteras, dentro del concepto de “Legítima

Defensa ” del artículo 51 de la Carta, han de cubrirse de maneraestricta y rigurosa sus exigencias.

(x) La legítima defensa aparece como residual y no

complementaria a los mecanismos que el derecho internacional

instituye para la solución de los conflictos o el ataque al

terrorismo.

(xi) Las doctrinas internacionales no necesariamente

representan respeto al derecho internacional, pues, las más de las

veces se utilizan precisamente para justificar la violación a las

normas o convenciones.

(xii) El que varios Estados realicen ataques a otros países,

sea o no en combate contra el terrorismo, no legitima esas

intervenciones o las hace respetuosas del derecho internacional.

(xiii) La doctrina de la “Legítima Defensa Preventiva ” es

propia de potencias militares y su aplicación sólo es defendida por

unos cuantos tratadistas, con fines ideológicos.






(xiv) La doctrina de la “Extrateritorial Law Enforcement” , si

bien se utiliza para facultar el ataque en otro territorio a grupos

terroristas que allí se alojan, no representa pasar por alto las

exigencias instituidas para la legítima defensa. Esas tesis,

además, han sido utilizadas para legitimar intervenciones

armadas objeto de repudio por la comunidad internacional y,particularmente, por el Consejo de Seguridad y la Asamblea

General de la ONU.

(xv) El que algunas resoluciones del Consejo de Seguridad

de la ONU permitan el uso de la fuerza en los casos de combate

al terrorismo, lejos de sustentar la postura que legitima lasactuaciones unilaterales e inconsultas de los Estados, demuestra

que existen mecanismos de derecho internacional a los cuales

pueden acudir estos para defenderse de ataques de esos grupos.

(xvi) La Convención de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Trasnacional, así como el artículo 3

Común de los Convenios de Ginebra, resultan completamente

impertinentes para sustentar la tesis del impugnante. La primera,

porque reclama la cooperación de los países para el combate de

este tipo de delincuencia y expresamente prohíbe injerencias

judiciales de un país en otro; y la segunda, porque ninguna

relación tiene con el tema debatido.

(xvii) Ningún tipo de delito o la finalidad bondadosa de

combatir el terrorismo autorizan que en el trámite judicial se violen






derechos fundamentales o pase por alto el debido proceso y su

correlato, para el asunto debatido, del principio de legalidad.

(xviii) En Colombia el trámite procesal penal se halla

regulado en la Constitución Política, los Convenios

Internacionales suscritos por el país, la Ley 600 de 2000 y la Ley906 de 2004. Estas normas irradian todo tipo de procesos, sin que

se advierta legislación especial, por ejemplo, para perseguir casos

de terrorismo.

(xix) Las únicas herramientas existentes para verificar la

legalidad de la recolección de pruebas destinadas al procesopenal, son precisamente las referenciadas en el acápite anterior y

no se conoce cómo por fuera de ellas pueda adelantarse la

correspondiente verificación de esa legalidad.

(xx) Incluso en el ámbito internacional, referido a los

organismos de justicia trasnacional, se demanda la legalidad en la

recolección y aducción de pruebas.

(xxi) No es posible conciliar, dadas su naturaleza y

finalidades diferentes, un operativo político-militar con la legalidad

o legitimidad del procedimiento penal que a partir de allí se sigue.

Precisamente por ello, frente a la ejemplificación que hace el

impugnante de lo sucedido con el abatimiento de Osama BinLaden, nada acredita que lo recogido allí haya sido utilizado

judicialmente. Por otro lado, en relación con los procedimientos






contra presuntos terroristas del 9-11, la Corte Suprema de los

Estados Unidos de América declaró ilegales trámites castrenses

seguidos en Guatánamo contra los presuntos miembros de Al

Qaeda.

(xxii) Dado que no se respetó el Convenio de CooperaciónJudicial suscrito con el Ecuador –que ninguna salvedad trae

respecto del tipo de delitos que comprende-, ni lo que la

normatividad interna colombiana consagra al respecto, esa

recolección de evidencia ocurrida en el curso de la Operación

Fénix se reputa completamente ilegal, en seguimiento, por lo

demás, de amplia, reiterada y pacífica jurisprudencia de la CorteConstitucional y esta Corporación.

(xxiii) Las autoridades militares y de policía que participaron

en la Operación Fénix, no tenían facultades de policía judicial ni

de primer respondiente, dado que, de un lado, no habían sido

facultados expresamente para ello, y del otro, las autorizaciones

generales que al efecto consagra la ley, sólo tienen vigencia en

territorio colombiano.

(xxiv) La decisión tomada por la Corte, cuando se inhibió de

abrir investigación penal en contra de la aforada Gloria Inés

Ramírez, ni cualitativa ni cuantitativamente representa un

precedente jurisprudencial, así que mal puede afirmarse que en elauto impugnado se varió algún tipo de tesis o antecedente

obligado de respetar.






Acorde con las argumentaciones plasmadas en

precedencia, no se repondrá la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia,

R E S U E L V E

NO REPONER el auto a través del cual la Corte se inhibió

de abrir investigación en contra del excongresista WILSON

ALFONSO BORJA DÍAZ, como lo pidió el Procurador General dela Nación. Contra esta decisión no proceden recursos. Líbrense

las comunicaciones de rigor y archívense las diligencias.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Página contiene parte resolutiva y firma de 5 MagistradosÚnica instancia N° 29.877 -No repone auto inhibitorio-






ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

Página contiene firma de 4 MagistradosÚnica instancia N° 29.877 -No repone auto inhibitorio-

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SUPREMA CORTE COLOMBIANA CONFIRMA ILEGALIDAD DE LA EVIDENCIA DIGITAL OPERACIÓN FENIX