SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 767CUIJ: 13-03888269-9()

SINDICATO UNIDO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION C/ GOBIERNO DEMENDOZA P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*103935508*

En Mendoza, a los ocho días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, reunida la Suprema Cortede Justicia, en pleno, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 13-03888269-9, caratulada: “SINDICATO UNIDO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN C/GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD"Abierto el acto del acuerdo y estando presentes todos los miembros del Tribunal, de conformidadcon lo previsto en el art. 5° de la Acordada n° 5842 se resuelve modificar el sorteo practicado a fs.722 estableciendo el siguiente orden de votación a los fines de adoptar ladecisión: primero, Dr. Jorge H. Nanclares; segundo: Dr. José V. Valerio; tercero: Dr. Pedro J.Llorente; cuarto: Dr. Mario D. Adaro; quinto: Dr. Alejandro Pérez Hualde; sexto: Dr. Omar A.Palermo; y, séptimo: Dr. Julio R. Gómez.ANTECEDENTES:A fs. 51/77 se presenta el abogado Héctor Raúl Santander, en representación del Sindicato Unido deTrabajadores de la Educación (S.U.T.E.) e interpone ante la Sala II de esta Suprema Corte deJusticia acción de inconstitucionalidad contra el Decreto n° 228/2016 y la Ley 8847 que lorefrenda. Ofrece pruebas, funda en derecho y hace reserva del caso federal.A fs. 94/99, por intermedio de representante letrado, comparecen Gustavo Andrés Correa yCristina Raso, en sus calidades de Secretario General y Secretaria de Igualdad de Género yOportunidades, respectivamente, de la Comisión Ejecutiva Provincial Mendoza de la Central deTrabajadores de la Argentina (C.T.A.), solicitando su intervención al proceso como “amicuscuriae”.A fs. 108/124 contesta el Asesor de Gobierno en representación de la Provincia de Mendoza,solicitando el rechazo de la demanda con costas. Funda en derecho y ofrece prueba.A fs. 128/137 vta. se hace parte el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, solicitandoel rechazo de la demanda. Funda en derecho, ofrece prueba prueba y formula reserva de interponerRecurso Extraordinario Federal.A fs. 156/158 la parte actora denuncia la modificación del Decreto N° 228/16 a través del dictadodel Decreto n° 989/2016.Ofrecidas y rendidas las pruebas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 663/669 el de la actora; afs. 670/676 el de la demandada directa y a fs. 677/682 el de Fiscalía de Estado.A fs. 683/694 vta. se incorpora el dictamen del Procurador General del Tribunal.A fs. 728/729 se convoca al Tribunal en pleno y a fs. 760/765 se llama al acuerdo para sentencia.De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, laCorte en pleno se plantea las siguientes cuestiones a resolver:PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE A. NANCLARES, DIJO:I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-A) Posición de la asociación sindical actora.Plantea la inconstitucionalidad del Decreto n° 228/2016 y de la Ley 8847 que lo refrenda, en tanto yen cuanto incluye de manera unilateral un aumento salarial (discriminado por cargos, horas cátedray celadores, aplicando porcentajes distintos en cada caso) denominado “item aula”, solicitando quese declare la inconstitucionalidad de esa modalidad retributiva del trabajo docente y que se ordene ala demandada a retomar la negociación con la actora para incorpora dicho item a la estructura actualdel salario docente, sea que se trate de cargos y/o horas cátedras, sin exclusiones. Asimismo, solicitala declaración de inconstitucionalidad del decreto antes reseñado atento a que dispone porcentajesdiferentes de aumento salarial discriminado entre cargos y horas cátedra, requiriendo que seequiparen los porcentajes de aumentos conferidos a horas cátedras con el porcentaje acordado acargos docentes, sin exclusiones, de acuerdo con la actora dentro del régimen de negociacióncolectiva vigente.En subsidio, para el caso de que no se hiciera lugar a lo anterior solicita que se condene a lademandada a “estar a derecho del modo que VVEE consideren legítimo”; como así a pagar eldenominado “item aula” -en las condiciones establecidas en el decreto- también a los docentes quese desempeñan en cargos jerárquicos no directivos y también a aquellos que se encuentrenejerciendo la docencia con título supletorio, sean titulares o suplentes.Funda su legitimación en el Art. 43 de la C.N. (conforme a la reforma de 1994) en su carácter derepresentante del sector o clase cuyos derechos colectivos se encuentran afectados.Afirma sobre la temporalidad de la acción deducida, y cita el marco normativo que regula elderecho a la remuneración de los docentes, en especial las leyes que establecen el mecanismo de lanegociación colectiva para fijar los salarios y demás condiciones de trabajo en el sector público(Convenio n° 154 de la Organización Internacional del Trabajo, O.I.T., ratificado por Ley nacionaln° 23.544; art. 24, Ley 6656 -presupuesto ejercicio 1999-; Ley nacional n° 24.185; art. 104, Ley7183 -Presupuesto ejercicio 2004-; Decreto n° 955/2004 y resoluciones ministeriales n° 170-G-2004 y n° 165-G-2004).Dice que desde el 2004 hasta la época de interposición de la demanda el S.U.T.E. y la DirecciónGeneral de Escuelas (D.G.E.) han firmado numerosos acuerdos sobre cuestiones salariales,licencias, cambios de funciones, vivienda y organismos colegiados, entre otros aspectos; y que elDecreto n° 228/2016 fue dictado luego de sólo cinco reuniones paritarias, en las cuales el Gobiernodio por terminada la negociación en dos oportunidades.Describe el contenido del Decreto n° 228/2016, junto con la secuencia de las principales incidenciasque precedieron a su dictado, en el marco de las negociaciones paritarias con el Gobierno,concluyendo en que el decreto fue dictado en clara violación de la Constitución Provincial, elrégimen de gobierno del sistema educativo provincial, el régimen de la negociación colectiva yconvenios internacionales ratificados por el país -derogando de hecho tal régimen de negociacióncolectiva para el sector educación-, a lo que agrega que la ley ratificatoria adoleció de unprocedimiento irregular en la Cámara de Diputados.Afirma que la normativa impugnada viola el orden constitucional (arts. 211 y ss Const. Prov.), ylegal, que establecen a la D.G.E. como el órgano autárquico extra poder, de jerarquía constitucional,gobernada por tres órganos (arts. 128° y 131°, Ley 6970), entre los cuales las políticas educativasdeben consultarse obligatoriamente con el Consejo General de Educación (conf. Arts. 136°, 140°141° y 142°, Ley 6970).En segundo término, impugna que el “item aula” constituye una remuneración extraordinaria portanto, prohibida por el art. 39° de la Constitución Provincial (toda vez que instituye sobre una partede la remuneración normal y habitual docente, por fuera de la estructura salarial ordinaria).En tercer lugar endilga que la ley ratificatoria n° 8847 es nula porque la sesión especial de laCámara de Diputados realizada el 23 de marzo de 2016 fue manipulada por el Presidente del cuerpo

para obtener una votación favorable al proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, sin cumplir con losrequisitos establecidos por el Reglamento Interno.Refiere que el empate resultante de la primera votación (23 votos a favor, 23 en contra y 2abstenciones de los diputados Marcos Niven y Guillermo Pereyra), por aplicación del art. 196 delReglamento, obligaba al Presidente de la Cámara a reabrir la discusión; por lo que sólo tras unasegunda discusión y votación, el Presidente podía hacer una tercera votación y ejercer el doble voto.En el caso, ante la primera votación empatada, la Presidencia abrió a debate el asunto, sin queningún diputado solicitara el uso de la palabra, y ordenó que por Secretaría se llamase a cadadiputado a una segunda votación nominal. Resultando nuevamente empatada la votación, laPresidencia directamente procedió a desempatar sin más trámite, todo lo cual tacha de irregularporque, además, los diputados Niven y Pereyra tenían que votar en esa segunda vuelta, ya que nohabían solicitado permiso para abstenerse nuevamente, conforme lo ordena el art. 193 delReglamento Interno. Dice que por Secretaría de Presidencia se llamó por orden alfabético a cadadiputado a votar en forma nominal por segunda vez y cuando fue nombrado el diputado Niven elSecretario en voz alta dijo: “se abstuvo”, consignando tal circunstancia. Ante esta situación elvicepresidente segundo de la Cámara, Jorge Tanús, hizo uso de la palabra y a viva voz hizo saberque “el diputado Niven debe votar como lo determina el reglamento, por la afirmativa o la negativa,ya que no ha solicitado permiso para abstenerse. Sin embargo el Presidente de la Cámara, diputadoPares, decidió continuar con la votación sin hacer lugar a la observación, haciendo extensiva laautorización de abstención al diputado Guillermo Pereyra. Ante ello, postula que estas dosabstenciones son nulas habiéndose, por tanto, ejercicio irregularmente la posibilidad de desempatary dar por concluida la sesión.En un cuarto orden de ideas formula que el Decreto n° 228/16 es inconstitucional por violar elderecho de igual remuneración por igual tarea (arts. 14 bis y 16, C.N.) por cuanto establece unaumento diferenciado entre cargos y horas cátedra, no existiendo ninguna razón -al menosexpresada- que lo justifique.También, porque excluye a los docentes que desempeñan cargos jerárquicos no directivos y horascátedra (enumerados en el art. 6° inc. 6 de la Ley 6929); como así a los docentes que ejercen comotales pero con título supletorio, tal como lo autorizan los arts. 17° y 20° del Estatuto del Docente(Ley 4934) y la Resolución n° 809-DGE-2001.A modo de quinto agravio, impugna que el Decreto n° 228/2016 contraría el derecho constitucionalde huelga y a la libertad sindical (protegidos por el art. 14 bis, C.N. y la Ley 23.551) toda vez quesanciona a los docentes que hagan uso de tal derecho colectivo, al no prever esta hipótesis dentro delas excepciones que admiten la percepción del adicional extraordinario, no obstante registrarinasistencias. Sostiene que así el Gobierno se reserva la posibilidad de sancionar con mayor rigor alhuelguista haciéndole perder también la remuneración extraordinaria.En línea con lo anterior, concibe que el “ítem aula” resulta violatorio del art. 4, incs. 1° y 2°-apartado b-, del Convenio 151 de la O.I.T., ratificado por Ley nacional n° 23.328, por las mismasrazones anteriores, es decir, porque sanciona con el descuento del ítem aula a cualquier docente queejerza su derecho a huelga.En sexto lugar, desarrolla que con el dictado del Decreto impugnado se ha vulnerado el derechoconstitucional establecido en el art. 14 bis de la C.N. de celebrar convenios colectivos de trabajo, yel régimen de la negociación colectiva para el sector público establecido por las leyes 23.328(ratificatoria del Convenio de la O.I.T. Nro. 151 de protección del derecho de sindicación y soluciónde conflictos para el sector público), 23.544 (que adopta el Convenio de la O.I.T. Nro. 154 sobre elfomento de la negociación colectiva) y 24.185, introducido en el derecho público local con eldictado de las leyes 6656 y 7183.Ello sería así por cuanto, expresa que en el caso, la única iniciativa tomada por el Subsecretario deTrabajo fue el dictado de la Resolución n° 1650-SSTyE-2016, notificada el 9-3-2014 a las 18,45 hs.(con menos de 6 hs. de anticipación al inicio de la huelga dispuesta por el Sindicato motivada en elhecho de que la representación del Gobierno había dado por terminada la negociación salarial porsegunda vez en cinco reuniones), exigiendo al SUTE que notifique el paro con la anticipación de 48

hs., bajo apercibimiento de aplicar las sanciones del art. 4 inc. f) de la Ley 25.212; aún cuando lamisma Subsecretaría de Trabajo estaba en pleno conocimiento (desde el 7-3-2016 la primera ydesde el 8-3-2016 la segunda) de la decisión del SUTE de convocar al paro que luego hizo efectivoel día 10-3-2016. Entiende que bien se podría haber dispuesto la conciliación obligatoria,inmediatamente, luego de que el Estado provincial dio por terminada la negociación salarial, puestoque el 8-3-2016 en la mesa de negociación, el SUTE había manifestado que la efectivización de lahuelga dependía de la propuesta que llevara el Gobierno.Agrega que, finalmente, se dictó la Resolución n° 1984-SSTyE-2016 rechazando la impugnaciónpresentada contra la anterior; y por Resolución n° 1986 se dispuso sancionar a la actora con unamulta de $20.000 por la supuesta infracción del art. 4° inc. f) de la Ley 25.212.La otra intervención que tuvo el Subsecretario fue para rechazar el pedido del SUTE, realizado el21-3-2016, requiriendole que llamara a “conciliación obligatoria”.Interpreta que el Estado provincial en ningún momento consideró oportuno disponer la conciliaciónobligatoria porque su propuesta no era negociable, el sindicato sólo podía aceptarla o rechazarla, yel Gobierno tenía urgencia en terminar tal supuesta negociación, en incumplimiento de la mandaconstitucional, supralegal y legal que manda a negociar con los legítimos representantes del sectoreducación, impidiendo cualquier tipo de acuerdo en el ámbito paritario.Adiciona que, según se desprende de noticias informadas por medios de comunicación, antes depresentar su propuesta de incremento salarial el Gobierno ya tenía decidido imponer sus términos enla negociación, o dictaría un decreto. Señala que el SUTE rechazó terminantemente la propuestaporque incluía como incremento salarial el denominado ítem aula que inicialmente era noremunerativo ni bonificable. La ausencia de voluntad de negociar el porcentaje de incremento fueevidente ya que el porcentaje se mantuvo desde la primer propuesta salarial formulada,modificándolo sólo en cuanto el Estado nacional aumentó el monto que todos los docentes del paísperciben en carácter de incentivo docente (FONID), en el ámbito de la paritaria docente nacional.Por lo anterior, endilga que en los párrafos 17, 20 y 21 del considerando del Decreto n° 228/2016 seincurre en afirmaciones falsas.Sostiene que la mala fe negocial sería demostrable, además, porque en la negociación se ofreció elítem con un límite de $1.300 y en el Decreto n° 228/2016 no se lee ese tope; asimismo, la propuestano comprendía a las misiones especiales pero el Ejecutivo provincial sí las incorpora en el Decreto.Enumera un conjunto de convenio colectivos vigentes, celebrados entre las mismas partes, que severían afectados por el Decreto n° 228/2016: a) el homologado por Decreto n° 1026/2006 sobreprotección de la maternidad, en tanto y en cuanto el ítem aula sólo se pagará durante la licencia pormaternidad, excluyendo cualquier otra licencia vinculada al estado de embarazo; b) el homologadopor Decreto n° 1276/2006 sobre licencias por enfermedad, subsidio y cobertura de la obra social, entanto el ítem aula no se pagará en caso de enfermedades inculpables de largo tratamiento (conlicencia de hasta 2 años con goce de haberes); y el homologado por Decreto n° 112/2011 sobrelicencias, extensión de licencia por cuidado de familiar con enfermedad terminal que requierainternación (en terapia intensiva o cuidados especiales), ya que el Decreto impugnado también lasexcluye del pago del ítem aula.Finalmente, opone que el Decreto n° 228/2016 hace una interpretación inconstitucional del régimende la negociación colectiva para el sector público provincial porque las leyes 6656 y 7183 en ningúnmomento “delegan” en el Ejecutivo la facultad de establecer los salarios. Colige que el PoderEjecutivo no tiene facultad alguna para establecer por sí los sueldos de la administración pública yque la Ley 8847 es inconstitucional al haber ratificado un decreto que vino a suplir el régimen de lanegociación colectiva para el sector público establecido por ley.B) Posición de la Provincia demandada.El Asesor de Gobierno explica que las pretensiones del actor exceden el objeto propio de la acciónde inconstitucionalidad por cuanto, lejos de una declaración de nulidad o invalidez constitucional(arts. 48 y 144, inc. 3, Const. Prov.) se pretende que la Corte laude en una diferencia política, sobrela modalidad y cuantía que debió alcanzar el aumento salarial docente, adentrándose en un aspectode las decisiones políticas, de mérito oportunidad o conveniencia de los otros poderes que,

claramente, escapan al juicio de constitucionalidad. De ello sigue que es imposible el dictado de unasentencia que modifique o mande modificar la norma salarial o la parte del Decreto n° 228/16,ratificado por Ley 8847, que agravia a la actora, incorporando situaciones de hecho que la norma noincluye; lo cual importaría, además, la modificación del gasto salarial previsto por el administradory autorizado por el legislador.Reafirma la validez del Decreto n° 228/2016, en tanto fue ratificado por la Legislatura de laProvincia en función de la atribución conferida por los arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución deMendoza. Aprecia que la actora confunde la “política educativa” y “dirección técnica de laeducación” (atribuidas a la D.G.E.) con la “política presupuestaria” y “de fijación de sueldos deempleados públicos” de indubitable competencia compartida entre la Legislatura y el Gobernador(conf. Arts. 99° incs. 3 y 9; 128° inc. 14, y cctes. de la Carta Magna local).Hace hincapié en que en autos no se configura el supuesto de pago de adicionales extraordinariosprohibidos por la Constitución Provincial expresando, con cita de los antecedentes de laConvención Constituyente y doctrina provincial, que el fin del art. 39 (que prohíbe el pago deadicionales extraordinarios) es evitar la acumulación de empleos que se dio en otras épocas.Respecto a la violación del Reglamento Interno de la Cámara de Diputados, manifiesta que elloescapa al control jurisdiccional. No obstante, afirma que la sanción de la Ley 8847 no padece deninguno de los vicios que se le atribuyen porque en la sesión especial del 23-3-2016 el Presidentedel cuerpo ejerció regularmente su atribución de desempatar la votación nominal, tal comolo faculta el art. 196 del mencionado reglamento. Agrega que el permiso de abstenerse de votar fueobtenido por los diputados Nivel y Pereyra mediante las Resoluciones n° 962/16 y n° 963/16 de laCámara, de modo genérico y abarcativo, por ende, tanto de la discusión en general como de laparticular del único proyecto de ley que conformaba el orden del día con el que fue convocada lasesión especial.Dice que la actora examina de modo superficial e incompleto el Reglamento Interno de la Cámarade Diputados, llegando por ende a una conclusión equivocada. Efectúa un análisis integral delprocedimiento para la sanción de las leyes, tras lo cual afirma que se cumplimentaron por parte delPresidente las reglas para la emisión de su doble voto.Sostiene que no se ha vulnerado el principio de igualdad y rechaza el planteo de violación delderecho de igual remuneración por igual trabajo (art. 14 bis C.N.), resaltando que el decretocuestionado se asienta sobre pautas objetivas y razonables y con un objetivo determinado. Subrayaque la validez de las normas provinciales que remuneran de manera distinta a un mismo grupo deagentes públicos en atención a la diferente índole o naturaleza de las tareas desempeñadas ha sidoabordada por los Tribunales Provinciales y por este Tribunal, citando jurisprudencia en apoyo a supostura.Afirma que el incremento salarial final para el “cargo docente” y las “horas cátedras” es similar.Niega que se haya excluido a los docentes que se desempeñan en cargos jerárquicos no directivos yen horas cátedras, ya que todos ellos perciben el item aula, resultando coherente con la legislaciónque regula los mismos. Igual consideración formula con relación a los docentes que se desempeñancon títulos supletorios, los cuales también perciben el item.Desestima los agravios vinculados con la negociación colectiva y rechaza al planteo de violacióndel derecho a huelga (art. 14 bis C.N. y Convenio sobre las relaciones de trabajo en laAdministración Pública N° 151 de la O.I.T.), citando el criterio jurisprudencial de este Tribualrelativo a la carencia del derecho a percibir los salarios durante los paros, no obstante el carácterlegal de la huelga.Enfrenta al agravio referido a la violación de la legislación que habilita la negociación paritaria enla administración pública recordando antecedentes del Tribunal que remarcan la facultad legislativade dictar la ley general de sueldos (art. 30 y 99 inc. 9 Const. Provincial). Señala que el agravioconstitucional no es cierto, sino conjetural e hipotético y por ende inhábil para abrir el controljurisdiccional de constitucionalidad.Por último afirma que el planteo de autos refiere a una cuestión política enmarcada en lasatribuciones constitucionales que le asisten al legislador, razón por la cual exorbita la autoridad de

los magistrados; habiéndose agotado la oportunidad del Sindicato de cuestionar el Decreto que hoypone en crisis con la sanción de la Ley 8847.C) Posición de Fiscalía de Estado.Propicia también el rechazo de la acción poniendo de manifiesto que el tema traído a debate seincardina en aquellos que la doctrina ha nominado como “no justiciables”, lo que se sustenta en lasfacultades del Poder Legislativo para la fijación de las condiciones del empleo y de la ley desueldos de los agentes públicos.Destaca que el denominado “item aula” constituye un adicional o reconocimiento por la actividaddesarrollada, cuyo reconocimiento se sustenta en el ámbito de las actividades discrecionales delEstado, sin que de su contenido surja una causal que permita tachar de inconstitucional las normasque lo implementan; lo que -por lo demás- constituye la “ultima ratio” del orden jurídico”.Afirma que las normas tachadas no contienen exclusiones y diferenciaciones arbitrarias por lo cualno hay violación del principio de igualdad (art. 16 C.N. y 7 Const. Provincial) dando cuenta de que,conforme a la prueba acompañada, el “item aula” ha sido liquidado a los docentes que sedesempeñan en cargos jerárquicos no directivos y en horas cátedras, como asimismo a los docentesque ostentan título supletorio.Expresa que la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de igualdad, pudiendo ellegislador crear categorías, grupos o clasificaciones que irrogue trato diferente entre los habitantes acondición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable.Expone similares argumentos a los vertidos por Asesoría de Gobierno en relación al derecho dehuelga y la pérdida del salario, citando la misma jurisprudencia del Tribunal.Respecto a la violación del régimen de negociación colectiva, considera insuficiente los argumentosde la actora; destacando que la norma cuestionada se funda en las facultades discrecionales delEstado, conforme doctrina y jurisprudencia que cita.Reseña como análogo al supuesto que nos ocupa, el dictado de la Ley 6652, que fue el corolario dela crisis policial de 1998.D) Dictamen de Procuración General:Por los amplios argumentos que desarrolla respecto de cada uno de los agravios planteados en lademanda, propicia el rechazo de la acción.II. PRUEBA RENDIDA.a) Instrumental:1.- Copia de: nota periodística “Qué es el ítem “aula” que el gobierno llevará a la paritaria docente”public. en Sitio Andino el 29-3-2010 (fs. ½); nota “Polémica por “ítem aula”: el SUTE lo rechaza yel Gobierno quiere “premiar” public. el 17-2-2016 (fs. ¾); nota “El SUTE rechazó el ítem aula y lepidieron al Gobierno una nueva oferta salarial” public. en Diario Uno el 17-2-2016 (fs. 5); nota “Elítem aula incluye a la mayoría de los docentes” public. en Prensa del Gobierno provincial el 25-2-2016 (fs. 6); nota “Aumento docente: si no hay acuerdo, podría darse por decreto” public. en DiarioUno el 22-2-2016 (fs. 7/8); nota “Sembrarás ítem aula y en dos años cosecharás...” public. el 1-3-2016”; copia acta n° 64/2013 de la Junta electoral del SUTE (fs. 10/15); del Estatuto del SUTE (fs.16/43); de la publicación en el Boletín Oficial del 16-3-2016 del Decreto n° 228 dictado el 14-3-2016 (fs. 44/46)2.- Informe elaborado por el Director General de Administración de la D.G.E. al Asesor deGobierno, de fecha 4-5-2016, conteniendo simulaciones correspondientes al aumento salarialotorgado en marzo de 2016 (fs. 103/106).3.- Notas presentadas por el secretario general del SUTE al Ministro de Gobierno, Trabajo yJusticia, como así al Subsecretario de Trabajo y Empleo, solicitando convocatoria a paritaria salarial2016, en fecha 11-5-2016 (fs. 150/151), y nota presentada el 20-7-2016 al Subsecretario de Trabajoy Empleo a los efectos de reabrir la discusión salarial y retomar los puntos pendientes de discusiónconforme temario acordado oportunamente (fs. 152); nota “Cornejo. “Hagan lo que hagan, novamos a reabrir paritarias” public. en Mdz On line el 14-7-2016 (fs. 154/155).4.- Copia de: escrito de contestación de la demanda opuesta por la Provincia de Mendoza en losautos n° 155.640, caratulados “SUTE c. Pcia. de Mza. s/ Amparo sindical”, originarios de la Tercera

Cámara del Trabajo (fs. 161/164); informe elevado por el Director de Asuntos Jurídicos de laD.G.E. al Asesor de Gobierno relativo a tales actuaciones (fs. 165/16); acta paritaria celebrada el 2-3-2016 entre el SUTE y el Poder Ejecutivo (fs. 168/169); acta paritaria suscrita el 22-3-2016 por elSUTE y representantes del Poder Ejecutivo (fs. 170); publicación oficial (el 23-9-2016) de laResolución n° 2327-DGE-2016 (fs. 171/176).5.- Copia del Expediente n°70.513 que diera origen a la Ley 8847, remitido por la H. Cámara deDiputados (fs. 204/257).-6.- Copia de las actuaciones pasadas por ante la Subsecretaría de Trabajo referentes a lasnegociaciones paritarias previas al decreto puesto en crisis (fs. 266/576).7.- Copia del expediente de la H. Cámara de Senadores que diera origen a la Ley 8847 (fs.579/632).8.- Copia del audio de la votación en la H. Cámara de Diputados de la ratificación legislativa delDecreto n° 228/16, de fecha 23-3-2016 transmitida por el periodista Alejandro Gamero, remitidapor Nihuil S.A. (fs. 634/635).9.- Expediente administrativo N° 2735-D-16-02369, remitido como A.E.V y cuya constancia deincorporación rola a fs. 642.b) Informes:1.- A fs. 161/164 el Director General de Administración de la Dirección General de Escuelasinforma sobre la liquidación y pago del ítem aula a docentes embarazadas, a los docentes que gozande licencias por enfermedades de largo tratamiento, licencia por cuidado de familiar enfermo.2.- A fs. 262/263 miembros de las Juntas Calificadoras de Educación Primaria, EducaciónSecundaria, Educación Técnica y Trabajo, y Educación de Jóvenes y Adultos informan sobre lanoción de docentes con títulos supletorios, la diferencia entre título docente, habilitante y elsupletorio; el bono de puntaje de aspirantes con título supletorio; cantidad de bonos emitidos aaspirantes con título supletorio y de docentes titulares con títulos supletorios por nivel y modalidad3.- A fs. 637 vta la Directora General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda de la Provinciainforma sobre el presupuesto asignado a la D.G.E. para los años 2015 y 2016.III.- LOS TEXTOS NORMATIVOS CUESTIONADOS.a.- El Decreto N° 228/2016 de fecha 14/03/2016 (B.O.: 16/03/16) establece:Art. 1º - Dispóngase un incremento sobre la Asignación de la Clase y el Estado Docente para elCargo Docente del siete por ciento (7%) desde el mes de marzo al mes de julio de 2016 inclusive ydel siete coma siete por ciento (7,7%) desde el mes de agosto en adelante, siendo este últimoacumulativo al del primer periodo enunciado.Art. 2º - Dispóngase un incremento sobre la Asignación de la clase y el Estado Docente para laHora Cátedra de todos los niveles del cinco por ciento (5%) desde el mes de marzo al mes de juliode 2016 inclusive y del cuatro por ciento (4%) desde el mes de agosto en adelante, siendo esteúltimo acumulativo al del primer periodo enunciado.Art. 3º - Determínese que el incremento referido será complementado con el aumento del FondoNacional de Incentivo Docente (FONID), asignación creada por la Ley 25.053, en dos tramos, apartir de febrero de 2016 en pesos cuatrocientos ($ 400), estableciéndolo en pesos novecientos diez($ 910) y a partir del mes de julio 2016, en pesos trescientos ($ 300), estableciéndolo en pesos unmil doscientos diez ($ 1.210), sumas que serán adelantadas por el Estado Provincial, a cuenta delaporte Nacional, conforme a lo establecido en la Paritaria Nacional firmada el 25 de febrero de2016 (Expediente N° 1243441/07).Art 4º - Dispóngase la aplicación de los mínimos salariales fijados para el cargo docente inicial, enla forma y condiciones descriptos en el punto 1 del acta paritaria suscripta entre el Ministro deEducación y Deportes de la Nación y las entidades sindicales signatarias. Determínese enconsecuencia que el salario inicial neto de bolsillo del trabajador de la educación docente, por cargode maestro de grado, jornada simple, sin antigüedad y/o 18 horas cátedras, sin antigüedad, incluidoel Fondo Nacional Incentivo Docente (FONID) será de pesos siete mil ochocientos ($ 7.800) apartir del mes de febrero 2016 y de pesos ocho mil quinientos ($ 8.500) a partir del mes de julio2016.

Art. 5º - Determínese que la cláusula de garantía vigente conforme los convenios colectivos que lahan instituido, se abonará en los 2 cargos. En el caso de las horas cátedras rige la proporción dedieciocho horas (18 horas) igual a un cargo. En el caso de que el agente tuviera menos de 18(horas), el cálculo de la cláusula de garantía será proporcional a la cantidad de horas de la situaciónde revista. En aquellos casos cuyos cargos sean inferiores a los mil puntos (1.000 puntos), el salarioneto de bolsillo garantizado será una proporción, en virtud de los puntos con los que se liquidadicho cargo.Art. 6º - Dispóngase la aplicación para el Cargo Docente y Horas Cátedras de todos los niveles ymodalidades de un adicional salarial denominado "Ítem Aula" desde el mes de marzo de 2016 enadelante. El mismo será el equivalente al 10% de la Asignación de la Clase, Estado Docente, Zona yAntigüedad. El referido adicional será percibido: 1. hasta la concurrencia de dos cargos de base, enambos cargos; 2. un cargo jerárquico y hasta 16 horas cátedras; y, 3. en caso de que el docente solose desempeñe en horas cátedras, hasta la cantidad de 36 horas.Art. 7º - La asignación dineraria creada en el artículo anterior es remunerativa, por lo que seencuentra sujeta a aportes y contribuciones previsionales, asistenciales y gremiales y se considerarápara el cálculo del sueldo anual complementario. La misma es no bonificable.Art. 8º - Determínese que el referido "Ítem Aula" será percibido, a partir del mes de marzo de2016, por todo agente comprendido en la Ley 4934 y sus modificatorias, que preste servicios en laDirección General de Escuelas, con título docente o habilitante y que cumpla las funciones para lasque ha sido designado, durante la totalidad de los días hábiles laborables del mes respectivo, aexcepción de losagentes que estén en cambio de funciones, mientras dure el mismo, o en misiónespecial fuera del sistema educativo. No obstante, tendrá igualmente derecho a su percepción,cuando aun no registrando asistencia durante todos los días hábiles del mes, esté comprendido enalguna de las siguientes situaciones: 1.- Que estuviere en uso de licencia ordinaria, según lasprevisiones del art. 38 y cctes. de la Ley 5811 y modificatorias. 2.- Que estuviereusufructuando licencia por maternidad, en los términos y condiciones previstas en el art. 54 de laLey 5811 y modificatorias. 3.- Que estuviere usufructuando licencia con motivo de accidente oenfermedad profesional conforme la Ley de Riesgos de Trabajo vigente, debidamente certificadapor la Aseguradora de Riesgos del Trabajo contratada por el Estado, mientras dure la licencia. 4.-Que registre hasta 3 inasistencias por mes y hasta diez (10) en el año no acumulables, siempre quelas mismas hayan sido justificadas por alguna de las licencias previstas en la Ley 5811,modificatorias y demás normativa vigente y aplicable al caso, a excepción de las referidasanteriormente.Art. 9º - Dispóngase que el docente que cumpla una suplencia que no alcance a totalizar los díashábiles del mes, tendrá derecho a la percepción proporcional del ítem referido, calculado en relacióna los días que haya cumplido la misma.Art. 10º - Dispóngase un incremento para los Celadores dependientes de la Dirección General deEscuela del nueve por ciento (9%) sobre Asignación de la clase y Convenio Celadores paritaria2008 desde el mes de marzo al mes de julio de 2016 inclusive y de siete por ciento (7%) sobreAsignación de la clase y Convenio Celadores paritaria 2008 desde el mes de agosto en adelante,siendo este último acumulativo al del primer período enunciado.Fíjese el Adicional remunerativo Celadores Paritaria 2013, en pesos quinientos dieciocho ($ 518),desde el mes de marzo al mes de julio de 2016 inclusive y en pesos setecientos sesenta y ocho ($768) desde el mes de agosto en adelante.Art. 11º - El Gobierno Provincial realizará los ajustes necesarios para que el incremento salarial noimplique disminución alguna en los montos que actualmente perciben los trabajadores/as enconcepto de asignaciones familiares.Art. 12º - Instrúyase a la Contaduría General de la Provincia y demás órganos competentes, a quehagan todos los actos útiles y necesarios para la instrumentación y ejecución del presente Decreto.Art. 13º - El presente decreto será refrendado por los señores Ministros de Gobierno, Trabajo yJusticia y de Hacienda y Finanzas.

Art. 14º - Remítase a ratificación de la Honorable Legislatura de la Provincia de Mendoza.Art. 15º: de forma.b.- Dicho decreto fue ratificado mediante Ley 8.847 (B.O. 28/03/2016).c.- Con posterioridad, y durante la sustanciación de este proceso, el Gobierno de la Provincia dictóel Decreto n° 989/2016 (B.O. 16/08/2016) el cual modifica al Decreto n° 228/2016, de la siguientemanera:Art. 1º - Dispóngase que a partir del 1 de agosto del año 2016 estarán incluidos en la liquidación deladicional salarial denominado "Ítem Aula", creado por el Decreto Nº 228/16, ratificado por Ley Nº8847, todos los docentes que estén en cambio de funciones por razones de salud, en los términos delartículo 48 de la Ley 5811 y demás normativa vigente y que presten servicios dentro del sistemaeducativo.Art. 2º - Determínese que el pago del "Ítem Aula" que se dispone en el artículo precedente serárealizado en los mismos términos y condiciones fijados en los artículos 6, 7, 8 y 9 del Decreto Nº228/16, ratificado por Ley Nº 8847.Art. 3º - Dispóngase que los docentes con enfermedades terminales seguirán percibiendo eladicional salarial denominado "Ítem Aula", aún cuando por razones de salud vinculadas a sudolencia excedan el límite días previstos en el artículo 8 inciso 4 del Decreto 228/16, ratificado porLey Nº 8847.Art. 4º - Dispóngase que el docente que esté en uso de la licencia especial previstas en las Leyes Nº26485, 8226 y 8806 tendrá derecho a percibir el adicional salarial denominado "Ítem Aula", auncuando excedan el límite de días previstos en el artículo 8 inciso 4 del Decreto 228/16, ratificadopor Ley Nº 8847.Art. 5º - Instrúyase a la Contaduría General de la Provincia y demás órganos competentes a quehagan todos los actos útiles y necesarios para la instrumentación y ejecución del presente Decreto.Art. 6º - El presente decreto será refrendado por los señores Ministros de Gobierno, Trabajo yJusticia y de Hacienda y Finanzas.Art. 7º - Remítase a ratificación de la Honorable Legislatura de la Provincia de Mendoza.Art. 8º – De forma.d.- Dicho Decreto también fue ratificado por la Legislatura mediante Ley 8899 (B.O. 30/08/2016).IV. MI OPINIÓN.1.- Alcance de la revisión judicial mediante la vía procesal elegida.a.- La parte actora, además de la declaración de inconstitucionalidad del decreto y la ley queimpugna, solicita que se “...ordene a la demandada a retomar la negociación con la actora paraincorporar dicho ítem a la estructura actual del salario docente, sea que se trate de cargos y/ohoras cátedras, sin exclusiones.” (fs. 51 vta. punto IV).En subsidio, peticiona que la demandada sea condenada a pagar el “item aula” también a losdocentes que se desempeñan en cargos jerárquicos no directivos, y a quienes se encuentrenejerciendo la docencia con título supletorio, sean titulares o suplentes (fs. 51 punto IV).b.- Ante tal amplitud de pretensiones no abunda señalar que el acierto o el error, el mérito o laconveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el Poder Judicial debapronunciarse (Fallos 313:410), por lo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley -acto desuma gravedad institucional- requiere que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucionalsea manifiesta, clara e indudable (Fallos 314:424; 320:1166). Ello es así por cuanto la declaraciónde inconstitucionalidad de una disposición es un acto de gravedad institucional, configurativa delremedio extremo al que el juzgador debe acudir sólo como última ratio, cuando no tiene otraalternativa posible (CSJN, Fallos 290:26; 307:531: 312:72: 314:424; SCJMza, L.S, 299.363; 325-173, entre otros).En efecto, tiene dicho este Tribunal que la acción de inconstitucionalidad contemplada en nuestraConstitución Provincial es vía apta para canalizar un verdadero interés público de naturalezapolítica ligado íntimamente con la efectiva vigencia de la supremacía constitucional. Pero no lo escuando el aspecto atacado de la norma se vincula con la oportunidad o conveniencia, que es

cuestión ajena al control judicial que se encuentra limitado a la constitucionalidad y legalidad de losotros poderes del Estado. De lo contrario, el llamado contrapoder ejercido por el Poder Judicialvulneraría la regla democrática que ha puesto en mano del Poder Ejecutivo y Legislativo ladeterminación de lo conveniente (L.S.: 386-167).c.- Asimismo, para la correcta solución del caso es dable considerar que desde antiguo este Tribunalha señalado que la acción de inconstitucionalidad o demanda autónoma no es idónea para cuestionarla validez de resoluciones administrativas que deciden casos particulares (normas individuales o dealcance singular), sino que, por el contrario, por vía de esta acción o demanda, sólo se impugnanactos estatales normativos o de alcance general. En suma, la materia procesal constitucional queconstituye objeto de la acción está determinada por los conflictos generados por la aplicación denormas generales que en el caso particular infringen la supremacía constitucional (LS: 201-73; 201-160; 224-287; 291-188, 399-096, entre otros).Por medio de la acción de inconstitucionalidad sólo se obtiene una sentencia declarativa deinconstitucionalidad, que neutraliza para el caso concreto la actividad pública impugnada (decarácter normativo) por lesionar una garantía constitucional (Sala II, LS: 222-472).La acción de inconstitucionalidad regulada en el Código Procesal Civil tiene carácter meramentedeclarativo, su objeto es -generalmente- resolver cuestiones de puro derecho, por lo que el análisisse limita a llevar a comprobar si las normas impugnadas se adecuan o no a las reglas y principiosestablecidos en la Constitución (Sala II, causas N° 101.895, “Directv c/Municipalidad de Maipús/A.P.A.”, sentencia del 27-6-2012, registrada en L.S. 440-014; CIUJ n° 13028477966, “Unileverde Argentina SA c/ Municipalidad de Godoy Cruz p/ A.P.A.”, sentencia del 1-3-2017; Sala I, inre N° 95.379, “Metropoli Publicidad Exterior S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/Acc. Inc.”, sentencia del 16-8-2012).d.- Así entonces, por aplicación de las reglas y pautas antes expuestas, como primera conclusión,cabe asumir que es impropio utilizar este tipo de vía impugnativa para compeler al Gobierno de laProvincia a que, en su carácter de organización empleadora, retome la negociación colectiva sobreun tema en concreto, que oportunamente fuera propuesto por una de las partes y puesto aconsideración en la respectiva comisión paritaria; o, para plasmar una pretensión de condena(aunque sea subsidiaria) dirigida a extender un específico adicional salarial a la generalidad de losdocentes, sin exclusiones, por cuanto, dejando a salvo la configuración de un caso dediscriminación inconstitucional (asunto que será luego analizado), ello excede el objeto de la acciónde inconstitucionalidad y, por tanto, se trata de aspectos ajenos al control jurisdiccional en estainstancia.2.- Delimitación de la materia impugnada:De la correlación entre el contenido de los textos normativos cuestionados, frente a las pretensionesválidamente expuestas en la demanda, se desprende, de modo liminar, que si bien la parte actoradenuncia la inconstitucionalidad del Decreto n° 228/2016 y de la Ley 8847; en estricto rigor, laimpugnación no se dirige a todos sus aspectos sino sólo a la parte que establece un adicionaldenominado “item aula”. Es decir, los artículos 6°, 7°, 8° y 9° del decreto antes referido, en tantopor los mismos se instaura a partir de marzo de 2016 un adicional remuneratorio, de maneraunilateral, por parte del Estado provincial, en su carácter de empleador docente (por víareglamentaria y legislativa), que viene así a incorporarse en la estructura salarial prevista en la Ley4934, Estatuto del Docente, y en los posteriores convenios colectivos de trabajo celebrados en elmarco del régimen de negociación colectiva para el sector público adoptado por el art. 24 de la Ley6656 y el art. 107 de la Ley 7183 (que remiten al régimen de la Ley nacional 24.185), reglamentadopor el Decreto n° 955/04.El control de constitucionalidad de tales textos normativos ha de realizarse teniendo en cuenta lascondiciones de vigencia actuales, esto es, considerando las modificaciones introducidas por elDecreto n° 989/2016, ratificado por Ley 8899.Así, tras su lectura comprensiva se puede analizar que el “ítem aula” presenta los siguientescaracteres:

•se trata de un adicional remunerativo, y no bonificable;

•tienen derecho a percibirlo todos los dependientes de la D.G.E. cuya relación de empleo se

encuentre regida por el Estatuto del Docente (Ley 4934 y sus modificatorias);

•siempre que reúnan las siguientes condiciones:- que el docente posea título docente o habilitante;- que no se encuentre en misión especial fuera del sistema educativo;- ni en cambio de funciones (salvo que fuere por razones de salud, en los términos del art. 48 de laLey 5811, y en tanto continuare prestando servicios dentro del sistema educativo);- que cumpla las funciones para las que ha sido designado durante la totalidad de los días hábileslaborables del mes respectivo, pero no le afecta que registre hasta 3 inasistencias por mes o hasta 10en el año, no acumulables (siempre que las mismas hayan sido justificadas por alguna de laslicencias previstas en la Ley 5811 y sus modificatorias); o que registre inasistencias -sin aquel topede días- por licencia ordinaria (art. 38 y cctes., Ley 5811 y modificatorias); licencia por maternidad(art. 54, Ley 5811 y modificatorias); licencia con motivo de accidente o enfermedad profesional(conf. Ley de Riesgos de Trabajo); licencia especial prevista en las Leyes Nº 26485, 8226 y 8806; oque el docente padezca enfermedades terminales;

•consiste en una suma de dinero mensual, equivalente al 10% computado sobre la sumatoria

de: la “asignación de la Clase”, los suplementos “Estado Docente” y “Zona”, más el

adicional por “Antigüedad”;

•tal base de cómputo está limitada hasta la concurrencia de 2 cargos de base; 1 cargo

jerárquico y hasta 16 horas cátedras; y, en caso de que el docente sólo se desempeñe en

horas cátedras, hasta 36 horas;

•el docente que cumpla una suplencia que no alcance a totalizar los días hábiles del mes,

tiene derecho al ítem en proporción a los días cumplidos.3.- Análisis de los agravios.3.1.- Consulta obligatoria del Consejo General de Educación previsto en la Ley 6970,reglamentaria del art. 211 y siguientes de la Constitución provincial).a.- Pasando a abordar, en forma separada, cada uno de los agravios vertidos por la actora; en primertérmino, se cuestiona que la norma atacada constituye una disposición sobre política educativa,adoptada sin intervención del Consejo General de Educación, por lo que el Poder Ejecutivo de laProvincia se habría arrogado potestades que no le corresponden.Al respecto cabe recordar que es responsabilidad del Estado provincial establecer las bases de unsistema de educación e instrucción pública, para lo cual la Constitución Provincial asigna al PoderLegislativo la facultad de dictar las normas necesarias a tales fines (art. 211 y sgte. ConstituciónProvincial).En tal contexto fue dictada la Ley 6.970 (B.O. 01/02/2002) a los fines de establecer las normasgenerales rectoras de la organización y funcionamiento de la Educación Pública en Mendoza (art.1), reafirmando que incumbe al Estado Provincial el fijar la política educativa en el marco de lanormativa nacional vigente (arts. 5 y 7), es decir en correlación con lo normado en la Ley deEducación Nacional n° 26.206; contando para ello con el asesoramiento del Consejo General deEducación, ámbito de consenso para garantizar la continuidad y proyección en el tiempo de aquéllaspolíticas (arts. 141 y 142).El Consejo General de Educación debe estar integrado con -al menos- un (1) representante por cadagremio docente que actúa en el ámbito provincial (art. 140, inc. d).Esta situación, puede leerse como una temprana incorporación en la legislación local de uno de losdenominados “pilares” que enumera, por caso, la Carta Iberoamericana de Gobierno Abierto(aprobada por la XVII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de AdministraciónPública y Reforma del Estado, celebrada en Bogotá, el 7 y 8 de julio de 2016), concretamente el

de “participación ciudadana”, entendido como el proceso de construcción social de políticaspúblicas que, conforme al interés general, canaliza, da respuesta o amplía derechos fundamentales,reforzando la posición activa de la ciudadanía en la gestión de los asuntos públicos (enconcordancia con lo establecido en la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en laGestión Pública, aprobada por la XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de AdministraciónPública y Reforma del Estado realizada en Lisboa, el 25 y 26 de junio de 2009, y adoptada por laXIX Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, en Estoril, el 30 de noviembre y 1°de diciembre del 2009, en lo que respecta a su capítulo primero, donde se define la participaciónciudadana en la gestión pública y se señalan sus principios orientadores).b.- Ahora bien, las normativas cuestionadas establecen un aumento en los haberes salarialesdocentes dependientes de la administración pública provincial. Ello sin una vinculación directa einmediata con los fines y objetivos de la educación o la planificación general de la políticaeducativa en la Provincia de Mendoza, ni con el ingreso a la carrera docente, modificación dediseños curriculares, planes de estudios, aprobación de nuevas ofertas de formación superior, o laautorización para el funcionamiento de instituciones de educación superior no universitarias degestión privada (conf. Art. 11, Ley 26.206; y arts. 6, 118 inc. e-, 120, 142 y 143, Ley 6.970).Así, no cabe concluir que las normas impugnadas configuren un acto de planificación de la políticaeducativa provincial sino, más bien, que constituyen el ejercicio regular de aquélla otra potestadconferida de modo expreso por la Constitución de la Provincia a la Legislatura de dictar una LeyGeneral de Sueldos en concordancia con el poder de fijar anualmente la ley de presupuesto de todoslos gastos que el tesoro provincial debe cubrir (art. 99 incs. 3 y 9, Const.Prov.).c.- Vinculado con ello tiene dicho este Tribunal que el Poder Administrador puede dictarresoluciones que adecuen las remuneraciones previstas en una "ley general" a las circunstanciasfluctuantes de nuestra economía.Así han surgido "adicionales" como un modo de incrementar el salario de bolsillo del trabajadorpara mejorar su nivel de vida y amortiguar los efectos de esa inquietante realidad. De esa forma segestó, por ejemplo, el adicional creado -también- por el Decreto n° 51/2005 (luego subsumido en eladicional creado por el Decreto n° 901/06), en medio de negociaciones colectivas que no daban losfrutos esperados.Consecuentemente, este Tribunal, en diversas integraciones, ha entendido que el Poder Ejecutivopuede disponer un incremento de las remuneraciones de los agentes públicos siempre que esasdecisiones no afecten la política salarial del sector público que señala el Poder Legislativo,generalmente en la ley anual de presupuesto; y que si excede los incrementos allí dispuestos, ladecisión debe ser ratificada por la Legislatura (vid: Sala I, in re n° 90.063, "Tobares, Tulio Transitoy ot. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.", sentencia del 17-3-2009, registrada en LS:398-233; autos n° 101.763: “Di Carlo, Daniela y ot. c/ Gobierno de la Prov. de Mendoza s/ A.P.A.",sentencia del 13-5-2013 registrada en LS: 452-37; autos n° 106.199: “Morales Giamportone,Susana Beatriz y ot. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ A.P.A.”, sentencia del 6-8-2014;Sala II, en los autos n° 89.081, “Gil, Eduardo y ot. c/Gobierno de la Provincia de Mendozas/A.P.A.”, sentencia del 30-4-2009”; autos n° 89.083, “Leiva, José y ot. c/Gobierno de la Provincias/A.P.A.”, sentencia del 31-8-2009; causa N° 102.477: “Becerra, Carlos Alberto c/Gobierno de laProvincia de Mendoza S/A.P.A.”, sentencia del 7-5-2015; y causa N° 106.709: “Morici, CarlosNorberto y ot. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”, sentencia del 23-2-2016).d.- Es cierto que el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. ha subrayado la importancia queatribuye a la promoción del diálogo y la consulta en las cuestiones de interés común entre lasautoridades públicas y las organizaciones profesionales más representativas del sector de que setrate (OIT: Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de LibertadSindical del Consejo de Administración de la OIT”, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 5ta.ed.(revisada), 2006, párrafo 1067); como así, que la consulta tripartita tiene que darse antes de queel Gobierno someta un proyecto a la Asamblea Legislativa o establezca una política laboral, social o

económica (ob.cit., párrafo 1070); todo lo cual debe ser tenido en cuenta de modo muy especialatento el compromiso que el Estado argentino ha contraído ante la comunidad internacional alratificar el Convenio nro. 154 de la O.I.T.No obstante, siguiendo a la doctrina especializada (conf. ACKERMAN, Mario E.; “La relación deempleo público y el derecho del trabajo”, en Rev. de Derecho Laboral, 2003-2: Estatutos y otrasactividades especiales, Rubinzal-Culzoni, Sta.Fe, p. 107), es dable tener por cierto que aún cuandolas ratificaciones de los Convenios Nº1 51 y Nº 154 de la O.I.T. produjeron una trascendenteinnovación en el sistema de fuentes (que reglamentan las relaciones de empleo público), ello no hallevado a un abandono pleno del modelo unilateralista (o estatutario), sino a una atenuación delmismo -a partir del protagonismo normativo que se atribuye a la negociación colectiva-, cuestiónque será objeto de estudio más abajo al tratar los agravios vinculados con la vulneración de lalibertad sindical.e.- En resumen, al no contener la normativa impugnada disposiciones referidas a principios y finesde la educación, ni fijar lineamientos generales del sistema educativo, sino que las mismas selimitan a otorgar un aumento en los haberes de un sector de empleados de la Administración Públicaprovincial (con su correspondiente ratificación legislativa), en el caso no era obligatoria la invocadaparticipación previa del Consejo General de Educación de la Dirección General de Escuelas, por loque se debe desestimar el agravio vinculado con tal cuestión.3.2.- Prohibición de acordar remuneraciones extraordinarias a los empleados públicos por elejercicio de sus funciones.a.- La parte actora afirma que la norma cuestionada viola la prohibición del pago de adicionalesextraordinarios por el ejercicio de funciones para el cual el trabajador ha sido designado, dispuestaen el art. 39 de la Constitución provincial, carácter éste que reuniría el ítem creado.b.- Una remuneración será “extraordinaria” en la medida que supere lo ordinario o regular que laley asigna como prestación debida por el Estado en virtud del servicio personal que ejerza elfuncionario.El Estatuto del empleado público (Decreto Ley 560/73), al que remite genéricamente el art. 6° delEstatuto del Docente (Ley 4934), establece que el contenido patrimonial del derecho a la retribucióno remuneración justa (enumerado en el art. 16 inc. b) se determina según la ubicación que poseael personal en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo.Para gozar de este derecho es indispensable que el agente haya prestado servicios, o estécomprendido en el régimen de licencia, franquicias y justificaciones en todos los casos en que lasmismas sean pagas.A igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal debe gozarde idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe (art. 20).La Ley n° 5.126 relativa al régimen de remuneraciones en el empleo público provincial, en suartículo 49 establece que la retribución del agente se compone de:- la asignación de la clase,- los adicionales particulares, y,- los suplementos que correspondan a su situación de revista y condiciones especiales.Las partes coinciden, y así también se desprende de los antecedentes de la causa, que la estructurasalarial docente vigente desde julio de 2008 (conf. Anexo I, CCT 7-3-2008, homologada porDecreto nº 543/2008, ratificado por Ley 7867, BO: 25-6-2008) se componía de los siguientes items:

•001 - Asignación de Clase: consistente en un valor monetario o índice (cuya última

modificación en paritarias fue acordada por el CCT del 13-3-2015, homologado por Decreto

n° 767/2015), por los puntos de la escala para todos los cargos y horas (prevista en el Título

VIII, Ley 4934 y sus modificatorias);

•019 – suplemento Estado Docente: valor índice por 270 puntos de la escala, que -en

principio- corresponde al personal en actividad y computable hasta en dos (2) cargos de base

y 20 horas cátedra; un cargo jerárquico y 16 horas cátedras o hasta 36 horas cátedra;

•021 – suplemento Bonificación por Zona: porcentaje sobre la asignación de clase (según la

normativa vigente: arts. 7, sgtes y cctes., Ley 4934 y sus modificatorias);

•047 – adicional por Antigüedad: porcentaje estatutario sobre asignación de clase, más

estado docente (art. 89, sgte. y cctes., Ley 4934);

•144 – adicional por Presentismo: 10% (diez por ciento) sobre asignación de clase (según

normativa vigente: art. 24 inc. b), Ley 5811; Decreto n° 3271/89, ratificado por la Ley 5700;

y art. 23, Decreto n°1130/90).c.- Los antecedentes hasta aquí expuestos muestran que el “ítem aula” (creado por los arts. 6°, 7°,8° y 9° del Decreto n° 228/16 y modif.), vino a instituirse como un nuevo adicional, incorporado ala estructura salarial docente, para todos los cargos y horas cátedra del escalafón respectivo,construido sobre la base y casi como una combinación de los ya existentes adicional porpresentismo (en tanto equivale a un plus del 10%, para el personal que no supere ciertos límites deinasistencias laborales), y suplemento por estado docente (ya que beneficia a los docentes enactividad que estén desempeñando las funciones propias del cargo u horas cátedra en el/las quefueran designados, con un tope similar), aunque limitado a quienes han acreditado la terminación decarreras con formación pedagógica.De este manera, se evidencia que el “ítem aula” configura uno más de los adicionales particulares,que conforman la estructura salarial normal u ordinaria debida a todo el personal dependientes de laD.G.E. regido por el Estatuto del Docente, que haya culminado su formación docente, que estéejerciendo el/los cargo/s y/u horas cátedra en los/as que está designado, y que no supere un ciertolímite de inasistencias (justificables, según el régimen de licencias), todo lo cual es perfectamentecompatible con las categorías y exigencias jurídicas ya previstas en el art. 20 del Estatuto delEmpelado Público provincial, en el Estatuto del Docente (y su reglamentación que determina lostítulos docentes habilitantes para el ejercicio de la docencia) así como en las disposicionespertinentes del régimen de remuneraciones previsto en la Ley 5811.Por tanto, en función de que no puede ser calificado como una remuneración extraordinaria, el“ítem aula” no infringe la norma constitucional invocada.3.3.- Irregular procedimiento de sanción de la ley ratificatoria.a.- El sindicato accionante afirma que el Presidente de la H. Cámara de Diputados ejercióirregularmente el derecho a desempatar la votación pues violó lo normado por el art. 196 delrespectivo Reglamento Interno.b.- El citado art. 196 expresa: “Si una votación nominal se empatase, se reabrirá la discusión y sidespués de ella hubiese nuevo empate, se hará otra nueva votación en donde el Presidente tendrádoble voto”.c.- Tratándose de una impugnación al procedimiento de sanción de una Ley, resulta oportunorecordar lo ya expresado en distintos precedentes por este Tribunal en punto a cuáles son lospresupuestos que habilitarían el control de constitucionalidad, habida cuenta de que en la mecánicade nuestro sistema constitucional republicano, los jueces carecen de jurisdicción para interferir en elproceso mismo de formación de las leyes, ya que lo relativo a la formación y sanción de las leyes, alconstituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ello (elCongreso y el Poder Ejecutivo, conf,. arts.77 a 84, C.N.), resulta, por regla general, ajeno a lasfacultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos 53:420; 141:271; 143:131; 210:855).Tal premisa admite excepciones cuando se demuestra la falta de concurrencia de los requisitosmínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley (Fallos 256:556; 268:352;311:2580, entre otros), caso en el que el Poder Judicial puede intervenir contradiciendo la norma

por vicios de forma (vid Sala I, sentencia del 21-4-2010 en los autos n° 92.611: “Serrano, Jorge A.y ots. c/ Poder Ejecutivo s/Acc. inc.", criterio replicado en la causa N° 98.063 caratulada “Ficarra,Mariano y ots. c/ Provincia de Mendoza s/Acc. Inc.", sentencia del 8-9-2011; en la resolución enpleno dictada el 23-11-2011 en los autos N° 99.979: “Ferrero, José Gabriel c/H. ConcejoDeliberante de la Municipalidad de Malargüe s/Conflicto"; y en los autos n° 91.553:“Circulo Medico de Mendoza c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acc. inc.", sentencia del19-3-2013).d.- Tras haber analizado la prueba rendida en autos, especialmente el expediente administrativo N°70.513 remitido por la H. Cámara de Diputados y las constancias obrantes a fs. 229/232 (adondeconsta el resultado de las dos votaciones nominales llevadas a cabo en la sesión especial del 18 demarzo de 2016, y que ambas arrojaron un empate en 23 votos, tras lo cual desempató el voto delPresidente) no se advierte la existencia de vicio alguno que habilite a este Poder revisor a invalidarel procedimiento de formación de la ley impugnada, por lo que este agravio, también debe serdesestimado.3.4.- Vulneración del derecho huelga.a.- La asociación sindical actora se agravia porque, según aventura, en caso de realizarse unamedida de acción directa los docentes que adhieran a la misma no tendrían derecho a percibir el“ítem aula”b.- El ejercicio de este derecho colectivo del trabajador no conlleva a la ruptura del vínculo laboral,sino a la suspensión de las condiciones básicas del contrato, esto es: la prestación personal delservicio por parte del empleado y la remuneración a cargo del empleador. Significa que eltrabajador tiene derecho a no cumplir sus prestaciones sin ser pasible de sanción alguna; pero elempleador no está obligado a pagar la remuneración por el tiempo no trabajado, ya que es a sucargo sostener la actividad durante la huelga.En nuestro país el criterio mayoritario se inclina por sostener que al no haber prestación de serviciosno hay obligación de pagar los salarios. Esa fue la posición adoptada por la C.S.J.N. el 15/10/62 alresolver la causa "Unión Obrera Molinera Argentina c. Minetti" (DT 1963, p. 19, vid: GARCÍAMARTÍNEZ, Roberto, "La huelga y el contrato de trabajo", DT, 1990-A, p. 153; GABET, EmilianoA.: “Huelga y salario” en DT 2014-mayo, p. 1310).En el caso "Aguirre, Ernesto y otros c. Céspedes, Tettamanti y Cía." (del 5-8-1963, Fallos: 250:305;vid asimismo, del mismo día, lo dicho en “Buhler c/Talleres Galc y Cía. SRL”, Fallos: 256:307) laCorte Suprema de Justicia dijo que la defensa de los intereses laborales, en el caso concreto, elcumplimiento de los recaudos formales y la forma pacífica del movimiento, que bastan para lalegalidad de la huelga, no son incompatibles con un escrupuloso cumplimiento de sus obligacioneslegales y contractuales por el empleador. El carácter suspensivo que se reconoce a la huelga, nojustifica la subsistencia de la obligación del pago de salarios, pues éstos tienen carácter decontraprestación, de la labor también suspendida de los empleados y obreros.En el mismo sentido, esta Suprema Corte de Justicia ha afirmado que si entendemos que la huelgasuspende la bilateralidad de la relación de empleo público; ante el no trabajo, no existe comocontraprestación el pago de la labor no desarrollada. Siguiendo los principios generales del derechosurge aplicable la “exceptio non rite adimpleti contractu"; conforme la cual la suspensión unilateralde la prestación fundamental supone para la otra parte la posibilidad de no cumplir con laobligación recíproca (conf. art. 1201 C.C., Sala II in re N° 43.061: “Sosa, Roberto Raymundo c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.”, sentencia del 9-2-1989, registrada en LS: 207-330, y public. en JA 1990-I, p.112).El Tribunal ha reafirmado este criterio al estimar que en principio, la participación de lostrabajadores en una huelga de carácter legal no genera derecho al cobro de salarios por el plazo deinactividad, fundando ello en el carácter sinalagmático de la relación de empleo público, queprovoca la interdependencia de las obligaciones (prestación trabajo-abono del salario). Es verdadque en algunos casos el trabajo no se presta y la remuneración se debe (por ej., período de

enfermedades, licencias legales), etc. Sin embargo, debe entenderse que estos supuestos estánfundados en razones superiores, que hacen a la propia dignidad del trabajador.El descuento de los días no trabajados no importa una sanción. El ejercicio legítimo y no abusivodel derecho de huelga implica que el trabajador que lo ejerce no puede ser despedido, ni privado delos derechos que derivan de la seguridad social, conductas que sí implicarían actitudes punitivas(Sala I, in re N° 52.191: “S.U.T.E. c/ D.G.E. p/ A.P.A.”, sentencia del 26/12/2000, LS: 299-118).c.- Por lo expuesto, en tanto el ejercicio del derecho huelga puede dar lugar al no pago de unaretribución monetaria por el periodo de tiempo que se extiende la medida (a consecuencia de lasuspensión de la prestación personal y no trabajo), en ninguno de los componentes de la estructurasalarial (esto es: asignación básica, adicionales particulares y suplementos); la invocada posibilidadde que tampoco se abone el “ítem aula” no aparece -al menos en esta instancia declarativa-, comouna discriminación ni puede ser tachada como una práctica desleal en la medida que se trataría deuna consecuencia subsumible en los efectos propios y normales que produce la aplicación de laregla ante descrita sobre el derecho a la remuneración.3.5.- Violación de la libertad sindical y del compromiso internacional asumido por el Estadode promover la negociación colectiva en el sector público.a.- Cuestiona la actora que el Poder Ejecutivo incumplió con su deber de facilitar la negociacióncolectiva al no haber agotado las instancias previstas en el ordenamiento, ni mostrado voluntad realde acordar en la comisión paritaria el ítem en cuestión.b.- Ha expresado el Tribunal que las convenciones colectivas del trabajo ponen en evidencia una“laboralización” del empleo público, en la medida que se introduce una figura propia del derecholaboral en la relación de carácter público que caracteriza a este contrato administrativo. Talampliación del instituto de la negociación colectiva ha sido ponderada y considerada constitucionalen la medida que el marco normativo específico para el sector público preserva la estabilidad delempleo, al prohibir negociar el principio de idoneidad como base del ingreso y la formación de lacarrera administrativa (vid art. 8, Ley 24.185). Ésta, junto a otras limitaciones expresas quecontemplan las leyes aplicables al sector (vid: art. 1.3 Convenio OIT n° 154, ratificado por Ley23.544; art. 7° Ley 23.929; arts. 62° y 68 ° Ley 5894; art. 82° Ley 8729) indican de modoindubitable la diferencia que existe entre las convenciones colectivas propias del régimen laboral engeneral y las del sector público en especial (LS: 377-198, con cita de GARCÍA PULLÉS, Fernando:“Régimen de empleo público en la administración nacional”, Lexis Nexis, Bs.As., 2005, p. 43).Bajo la órbita de la protección constitucional del trabajo en todas sus formas, esta Suprema Corte hareconocido que, en principio, las partes de la relación de empleo público -agentes y Estadoempleador- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra laretribución que los primeros perciben por la prestación del servicio. Pues la negociación colectivaes el ámbito adecuado dentro del cual estas cuestiones deben encontrar solución a los fines de lasatisfacción de los diversos intereses jurídicos en juego, en respeto al marco jurídico adoptado porel país y la Provincia (Convenio OIT n° 151 ratificado por Ley 23.328; el Convenio OIT n°154 supra cit.; y Ley 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley 6.656; ver: L.S. 452-37; 468-51).No obstante, si bien no se niega la forma autónoma y descentralizada de legalidad a que conlleva lanegociación colectiva en el ámbito del sector público, se ha precisado que tales convencionescolectivas no pueden ser interpretadas de manera tal que se les termine por otorgar una jerarquía yextensión normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador, tanto para eldesarrollo de la paritaria como para la ejecución de lo acordado (L.S. 460-237).c.- Tal circunspecta visión puede explicarse, además, en el hecho de que el compromiso que elEstado argentino ha contraído ante la comunidad internacional al ratificar el Convenio 154 de laOIT, no es el de extender la vigencia y el sistema de la Ley 14.250 a la administración pública(como podría intuirse de una lectura superficial y aislada del art. 2 inc. a) de la Ley de Contrato deTrabajo n° 20.744), sino a "fomentar" la negociación colectiva también en ese sector laboral,pudiendo la legislación o la práctica nacionales fijar "modalidades particulares" para su aplicación

(conf. DE URRAZA, Rodolfo Estanislao: “La negociación colectiva en la administración públicaen argentina”, O.I.T., Oficina de la O.I.T. para Argentina, Paraguay y Uruguay, Arg., 1990, p. 17).De allí, entonces, la importancia que adquieren esas “modalidades particulares” adoptadas por ellegislador nacional (al incorporar la normativa internacional) y el provincial (al adaptar el régimendel sector público nacional al ámbito local), pues configuran una matriz diferencial que no puedeser ignorada sin caer en el riesgo de perturbar la armonía que se debe lograr entre las diversasfuentes que inciden sobre la regulación de las relaciones de empleo público.Este cauteloso punto de partida también es compartido por vastos sectores de la doctrinaiberoamericana. Así, por caso, se ha reflexionado que los funcionarios públicos tienen interesessimilares en su relación de empleo -remuneraciones, condiciones de trabajo, carrera profesional- alos trabajadores del sector privado; pero no se puede olvidar que la defensa de esos intereses setransforma por lo general en reivindicaciones frente al Estado y, a la postre, contra la sociedad en suconjunto, lo que justifica la existencia de condicionamientos y peculiaridades que afectan a laacción sindical y, de forma muy relevante, a la negociación colectiva (conf. RIVERO LAMAS, J.:“El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites”, en RevistaAragonesa de Administración Pública, núm. 6-7, 1995, pág. 95).d.- En esta línea, resulta de interés tener presente las conclusiones vertidas en el estudio general einforme realizado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones dela OIT denominado “La negociación colectiva en la administración pública: Un camino aseguir” (presentado en la 102a Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo realizada en el2013, como parte del 3er punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación deconvenios y recomendaciones).Los postulados allí vertidos han sido considerados por la Sala I como de significativa trascendenciapara cuando se arguyen afectados intereses colectivos e individuales por una pretensainvasiónlegislativa en materias de resorte exclusivo de la negociación colectiva (vid sentencia del 9-2-2017, recaída en la causa CUIJ N° 13-02851066-1: “Asociación de Funcionarios Judiciales deMendoza c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acc. de inc.").Dicho documento parte por consignar que la adopción y ratificación por un número importante deEstados de los Convenios N° 151 y 154 registrada en los últimos decenios ha comportado que lacomunidad internacional se percatase de que las condiciones de trabajo en la administración públicano puedan establecerse de manera unilateral, sino que deben acordarse con la participación plena delas organizaciones sindicales de empleados públicos (parágrafo 237); pero también, acto seguido, seocupa de dejar sentadas las modalidades particulares que presenta la negociación en laadministración pública (conf. art. 1 punto 3 Convenio 154), justificadas -a criterio de la Comisión-,por las diferencias existentes entre el empleo público y el privado y las particularidades de laadministración pública (entre ellas, la complejidad de las estructuras de la administración; laobligación del Estado y de la administración pública de velar por el interés general; la complejidady variedad de los fines del Estado que están en constante cambio debido a las nuevas necesidades ydesafíos que se plantean; que el gasto público –incluidas las remuneraciones de los funcionarios-requiere la aprobación previa de las secciones correspondientes del presupuesto del Estado; debidoal impacto de las remuneraciones de los empleados públicos en el nivel de la deuda pública, duranteel proceso de negociación de las remuneraciones de los funcionarios públicos, las autoridadesexponen los lineamientos de la política económica del Gobierno y los retos macroeconómicos, envista de que los ingresos del Estado no dependen exclusivamente de los beneficios económicos y delas ganancias -normalmente inexistentes- sino de los impuestos, y de que las autoridades debenrendir cuenta de su gestión ante los ciudadanos; la estructura específica del personal de laadministración pública es jerárquica y se acompaña de una estructura de remuneración especial y,en general, rígida -conf. Parágrafo 243-).El Comité de Libertad Sindical ha sido muy cuidadoso a la hora de valorar aquellas medidasgubernamentales dirigidas a lograr, por ejemplo, la reducción del tiempo de trabajo u otros arreglosen materia de condiciones de empleo, la regulación de los aumentos de salario en función de los

diferentes niveles de remuneración, o el establecimiento de dispositivos para escalonar los reajustes;mediante disposiciones legislativas y por fuera de un marco global de negociaciones con lostrabajadores y sus organizaciones. Insistiendo en que aún cuando se debieran adoptar medidas deracionalización se debe dejar un espacio significativo a la negociación colectiva para que lasmismas sean compatibles con el Convenio n° 151. También ha tomado en cuenta las gravesdificultades financieras y presupuestarias que deben afrontar los gobiernos, sobre todo en períodosde estancamiento económico general y prolongado, admitiendo que si en razón de esascircunstancias no fuera posible privilegiar en la mayor medida posible la negociación colectivacomo mecanismo para determinar las condiciones de empleo de los funcionarios, aquélla clase demedidas -de emergencia, podríamos decir- deberían aplicarse durante períodos limitados y tenercomo fin la protección del nivel de vida de los trabajadores más afectados (vid: “La libertadsindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo deAdministración de la OIT”, O.I.T., Ginebra, 5ta.ed., 2006, parágrafo 1038).e.- Pero distinta es la situación cuando se disponen incrementos salariales que se suman a losaumentos previstos por los convenios colectivos, casos en los cuales el Comité de Libertad sindicalha establecido otro tipo de principios (ver: OIT: “Estudio General relativo a las relacioneslaborales y la negociación colectiva en la administración pública”, Informe III (Parte 1B),Conferencia Internacional del Trabajo, 102.ª reunión, Ginebra, 2013, parágrafo 306).Así pues, en un caso en que se alegaba que el gobierno había violado el art. 4 del Convenio n° 98cuando, al haberse llegado a una situación de desacuerdo insuperable después de largasnegociaciones, había dado satisfacción a las reivindicaciones del sindicato por medios legislativos,el Comité señaló que tal argumento, llevado al extremo, autorizaría a pensar que en casi todos lospaíses en que se establece por ley un salario mínimo nacional, se produciría violación del Convenio.Tal argumento sería claramente insostenible. Sólo si el gobierno adoptara una política sistemáticaque tuviera por objeto otorgar por ley lo que los sindicatos no pueden obtener mediantenegociación, la situación podría requerir un nuevo examen (ver: O.I.T.: “Libertad sindical”, cit.,parágrafo 1044).En otro caso en que se establecieron por ley aumentos de salario, que se añadieron inclusive a los yapactados en los convenios colectivos, el Comité “señaló a la atención” del gobierno que eldesarrollo armonioso de las relaciones laborales se vería “favorecido” si los poderes públicos alhacer frente a los problemas relativos a la pérdida del poder adquisitivo de los trabajadoresadoptaran soluciones que no entrañasen modificaciones de los convenido entre organizaciones detrabajadores y empleadores sin la anuencia de ambas partes. Nada se dijo acerca de una“incompatibilidad” de la medida con la normativa convencional (vid: “Libertad sindical...”, cit.,parágrafo 1045).f.- Las citas antes formuladas ponen de manifiesto que el principal deber del Gobierno puesto enjuego en la presente causa, derivado de los compromisos asumidos ante la comunidad internacionalen el marco de la O.I.T. consiste en cumplir con la obligación de negociar de buena fe.En reiterados ocasiones el Comité de Libertad Sindical ha recordado la importancia que concede ala obligación de negociar de buena fe para el mantenimiento de un desarrollo armonioso de lasrelaciones profesionales (Recopilación de 2006, cit., párrafo 934), esto es, que tanto losempleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y que hagan todo loposible por llegar a un acuerdo, y la celebración de negociaciones verdaderas y constructivas esnecesaria para establecer y mantener una relación de confianza entre las partes (párrafo 935).g.- Ahora bien, en punto al agravio vertido por la actora, teniendo en miras el objeto y el alcance dela normativa impugnada, no surge en autos la afectación denunciada a la libertad sindical en elaspecto que hace al fomento de la negociación colectiva en el sector público, ya que el “ítem aula”no ha venido a modificar a la baja ningún punto de la estructura salarial que estaba vigente desdejunio del 2008, justamente producto de acuerdos paritarios, ni de las siguientes actas quedispusieron aumentos hasta el 2015 (y que la primera parte del Decreto cuestionado volvió a

incrementar en dos cuotas). Tampoco la normativa cuestionada impide ni restringe a futuro que el“ítem aula” sea objeto de negociación colectiva en el ámbito de la respectiva comisión paritaria.Los criterios del organismo rector para la leal aplicación de la normativa internacional invocada porla entidad accionante de manera alguna impiden al Gobierno a que, por vía de normas generales(como ha sido en el caso tras la ratificación legislativa) disponga aumentos salariales por sobre lopactado en convenciones colectivas, siempre que con ello no se intente obviar, de mala fe, laobligación de negociar que tiene asumida frente a las organizaciones de trabajadores del sector.Pero aún respetándose el principio de buena fe, una de las vicisitudes que pueden acaecer es que laspartes no lleguen a un acuerdo. Y en el caso, la norma impugnada tuvo origen tras una negociacióncolectiva efectivamente convocada y realizada, a pesar de todo lo cual, la solución no concluyó enel arribo a un acuerdo.Las razones antes apuntadas impiden considerar que con la sanción y posterior ratificaciónlegislativa del Decreto n° 228/2016 la Provincia demandada ha violentado los conveniosinternacionales y la legislación vigentes, que tutelan la libertad sindical y fomentan la negociacióncolectiva en el sector público.3.5.- Violación del derecho de igual remuneración por igual tarea.a.- Afirma la parte accionante que con el establecimiento del ítem aula los trabajadores de laeducación resultan discriminados respecto de otros empleados estatales. Expresa también que elítem aula estatuye una diferencia de trato entre docentes con cargo y docentes con horas cátedras.Asimismo, sostiene que se vulnera este derecho al quedar excluidos los docentes que sedesempeñan en cargos jerárquicos no directivos y en horas cátedras, como así también los docentesque se desempeñan como tales pero con título supletorio.b.- Tiene dicho la Corte Suprema de la Nación que no existen derechos absolutos en la ConstituciónNacional (Fallos 304:319 y 1293; 312:318), como así también que todo derecho debe sercompatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58),con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los derechos que aquélla establece (Fallos304:1525).Siguiendo a la Corte de la Nación este Tribunal ha dicho que el principio de igualdad no tienecarácter absoluto, siendo la razonabilidad la pauta para ponderar la medida de la igualdad, por loque el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entrelos habitantes a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable; enconsecuencia las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por tales han deestimarse las que carecen de razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidosfavores o privilegios (L.S.: 324-119; 353-104; 410-100; entre otros).El principio de igualdad debe entenderse en igualdad de circunstancias, de manera tal que debeaplicarse similar criterio en idénticas circunstancias (L.S. 324-119).c.- La legislación local sobre el empleo público contiene diversos adicionales, que forman parte dela remuneración del agente junto a otros suplementos, adicionales y a la asignación de clase que lecorresponda según su situación escalafonaria.Estas diferencias se sustentan en variadas circunstancias, como ser el ámbito o repartición públicaadonde se desempeñan el empleado, la naturaleza de la función, el ambiente en el que se desarrollala actividad, etcétera, criterios éstos que no son en sí mismos discriminatorios. Puede darse que enuna misma escuela trabaje personal docente, no docente, profesionales de la salud, algunos contítulo de grado universitario, otros de educación superior no universitaria, o sin formación docente(con título supletorio), que posea bono de puntaje o que están cubriendo una suplencia tras unconcurso breve en el que sólo acompañaron una carpeta de antecedentes, etcétera, cada uno de ellossometidos a su propio régimen. Del mismo modo, estos regímenes podrían a su vez diferenciar -alefecto del cómputo del adicional- entre las jerarquías dentro de la misma organizaciónadministrativa.Por cierto, la Sala I ha afirmado la constitucionalidad de la distinción entre servicios docentespúblicos y privados (a los fines del pago del adicional por antigüedad), pues el principio de igualdad

ante la ley no tiene carácter absoluto y es razonable la diferenciación en estos aspectos entre elempleo público y el privado (ver L.S.: 274-462: ver asimismo lo dicho en LS: 460-237).d.- Ahora bien, traídas estas pautas al caso, no cabe sino concluir que del Decreto n° 228/2016, sumodificatorio y ratificatorias, no surge violación alguna al derecho de igualdad ni se configura unadiscriminación injusta por el hecho de que se otorgue un nuevo adicional salarial a un sector de losempleados de la Administración Pública (en este caso, a los docentes) y no a otros, que laboran enotros ámbitos, distintos al educativo.De las pruebas rendidas en autos (en particular los informes agregados a fs. 103/106 y 107, norebatidos por la actora), no surge acreditada la supuesta diferencia de trato entre docentes con cargoy docentes con horas cátedras, ni la exclusión de los docentes que se desempeñan en cargosjerárquicos no directivos y en horas cátedras.De igual forma, las correcciones introducidas mediante Decreto n° 989/2016 dejan fuera decontexto al planteo referido a que se verían excluidos del “ítem aula” los docentes que tuvieren querecurrir a licencias vinculadas con el estado de embarazo; por enfermedad inculpable de largotratamiento (Decreto n° 1276/2006), o por cuidado de familiar con enfermedad terminal querequiera internación en terapia intensiva (o cuidados especiales, conf. Decreto n° 112/2011).Por lo demás, la exclusión de aquellos que se desempeñan como docentes pero sin contar con algúntítulo que acredite haber culminado su formación profesional (docente o no docente), tampocotrasunta la vulneración del derecho de igualdad, en su variante de igual remuneración por igualtarea, puesto que la distinción puede ser objetiva y razonablemente sustentada en la necesidad oconveniencia de fomentar la carrera y la capacitación docente, objetivos ambos expresamenteperseguidos -de manera expresa- tanto por el Estatuto del Docente, como por la Ley de Educaciónnacional (n° 26.061) y su par provincial (n° 6970).4.- Conclusión.Por lo expuesto, en concordancia con lo dictaminado por la Procuración General, y si los Ministrosde esta Suprema Corte comparten la solución propuesta, propugno que no se haga lugar a la acciónde inconstitucionalidad planteada a fs. 51/78 por el S.U.T.E. contra los arts. 6° a 9° del Decreto n°228/206, su modificatorio y ratificatorias.Así voto.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:Adhiero al voto emitido por el Dr. Nanclares, por sus fundamentos.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. PEDRO LLORENTE, DIJO:Adhiero al voto de mi colega preopinante Dr. Jorge Nanclares en cuanto al resultado y fundamentosemitidos.Asimismo, me permito respetuosamente ampliar dicho voto, sobre la base de las siguientesconsideraciones.1.- Es indiscutible la facultad que posee el Estado, en cuanto a la fijación de la política salarial (art.99 inc. 9, C. Mza.). Al punto tal que sin discusiones la jurisprudencia tanto provincial comonacional ha sostenido que:“Las decisiones en materia de política salarial, adoptadas sobre la base de criterios deoportunidad, mérito o conveniencia tenidos en cuenta al momento de su dictado, no sonsusceptibles de revisión judicial, y sólo corresponde a los jueces controlar la legitimidad del obrarde las autoridades administrativas, sin estar facultados para sustituirse a ellos en la valoración decircunstancias ajenas al campo de lo jurídico. -Del dictamen de la Procuración General al que laCorte remite-. (CSJNación en “GÓMEZ”, G. 654. XLIX. REX, 29/12/2015, Fallos: 338:1583,asimismo en Fallos: 326:3683 entre otros; y SCJMza. Plenario “CAÑAS” LS: 404-033, 418-104,413-129, 407-197, 407-197 entre otros-el subrayado me pertenece).Y si bien, en el caso en estudio las modificaciones se introdujeron por vía de Decreto del PoderEjecutivo, primero el Decreto n° 228/16, y luego el Decreto n° 989, ambos fueron ratificados por

Ley, el primero mediante la Ley n° 8.847 y el segundo mediante Ley n° 8.899, lo que también eslegítimo y así lo ha dicho esta Corte:“La Constitución le otorga al legislador la atribución de demarcar la política salarial del sectorpúblico, en concordancia con el poder de fijar anualmente la ley de presupuesto de todos los gastosque el tesoro provincial debe cubrir. Por esta razón se hace necesario que si una disposición delPoder Ejecutivo implica un incremento en sus gastos - en este caso en materia salarial - debe seraprobada o ratificada con el Poder Legislativo. Consecuentemente, el Poder Ejecutivo puededisponer un incremento de las remuneraciones de los agentes públicos siempre que esas decisionesno afecten la política salarial del sector público que señala el Poder Legislativo, generalmente enla ley anual de presupuesto, y que si excede los incrementos allí dispuestos, la decisión debe serratificada por ley de la Legislatura.(“LEIVA”, 31/08/2009 - SALA N° 2, Salvini-LLorente-Böhm,LS404-130- el subrayado me pertenece).Sentado este punto, dentro de esta facultad está la de modificar la remuneración en virtud dedicha política salarial y así lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia nacional y provincial:a- C.S.J.Nación.“La intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna disposiciónconstitucional, ni existe, por ende, un derecho adquirido a mantener un nivel de la remuneraciónfutura sin variantes y en todas las circunstancias. Además, la decisión de reducir lasremuneraciones en forma generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades delEstado frente a una situación de grave crisis económica (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquezen “MIGLIERINI”, M. 2012. XXXVIII, 08/06/2004, Fallos: 327:2111; en el mismo sentido Fallos:324:2535, 324:2535, 323:1566, 323:1566, 323:1566, 323:1566, entre otros - el subrayado mepertenece).En el mismo sentido se dijo: “El derecho de los agentes estatales a una remuneración justa nosignifica el derecho a un escalafón pétreo, a la existencia de adicionales invariables o a unporcentaje fijo de bonificaciones, siempre que se respeten los principios constitucionales de igualremuneración por igual tarea y que tales variaciones no importen una disminución de haberes -Deldictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema- (“DIARTE”, D. 372.XXXV. 21/08/2003, Fallos: 326:2880, entre otros- el subrayado me pertenece).b- S.C.J.Mza.“La política salarial, facultad en principio legislativa, puede modificar el monto de los adicionalesaccesorios del salario del empleado público, aún disminuyéndolos, pero sin afectar el básico oasignación por clase y sólo en una proporción razonable que no entre en los porcentajes en quepodría ser considerado confiscatorio. En materia de salarios de empleados públicos, a los fines deproceder a la reducción por razones de emergencia, son exigencias ineludibles en cada caso laexistencia de una norma de rango legal formal, resultando insuficiente el decreto de necesidad yurgencia, y la no alteración de la sustancia de la remuneración tanto desde el punto de vista de sumonto, es decir, no confiscatoriedad, como de su naturaleza cierta. La estabilidad administrativareconocida en el art. 14 bis de la C.N. es, como todos los derechos, susceptible de razonablelimitación, por lo que no es inconstitucional la modificación, salvo que revista una magnitud quepermita considerar alterada la sustancia de la relación de empleo público, o que la aplicación dela norma produzca la ruptura del salario pertinente. (Voto Mayoría; preopinante Dr. Pérez Hualdeen “LEVY”, 23/11/2009 – SCJMza.- Sala N° 1, LS407-197; en la misma sintonía “ADDAMO”,23/04/2010 SCJMza.- Sala N°1- Nanclares-Kemelmajer-Romano LS412-231 y Voto Dr. Nanclaresen “ZANON”, 12/05/2010 – SCJMza.-Sala N° 1, LS413-129; el subrayado me pertenece).También se dijo: “Quien otorga un incremento unilateralmente puede dejarlo sin efecto desde unafecha sin más, para el futuro, sin que se afecten derechos adquiridos ya que no existe - en principio- un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura de los agentes públicos sinvariantes y en todas las circunstancias. El agente público tiene derecho a una retribución justapero no intangible; llegando hasta permitirse la disminución general de los salarios del sector

público, si se cumplen determinadas condiciones formales y sustanciales.”(“GIL”, 30/04/2009,SALA N° 2, LS401-005, LS266-084, entre otros, el subrayado me pertenece)Y sobre la legitimidad de la facultad de crear adicionales remunerativos esta Corte se ha expedidoentre otros en: “MORICI”, 23/02/2016 (Exte. N° 106.709, Salvini- Adaro -Palermo), “BECERRA”07/05/2015 (Expte. n° 102.477, Salvini-Palermo-Nanclares), “MORALES” 06/08/2014 (Extpe. N°106.199, Nanclares-Pérez Hualde-Palermo).Asimismo y en relación a ello en “MORALES” se recordó que:“En forma inveterada este Tribunal ha dicho, siguiendo a la Corte de la Nación, que el principio deigualdad no tiene carácter absoluto, siendo la razonabilidad la pauta para ponderar la medida de laigualdad, por lo que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen tratodiferente entre los habitantes a condición de que el criterio empleado para discriminar searazonable; en consecuencia las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por taleshan de estimarse las que carecen de razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparanindebidos favores o privilegios (L.S. 324-119; 353-104; 410-100, el subrayado me pertenece).2.- En este marco, circunscripto entre la facultad que tiene el Estado para fijar la política salarialque comprende la de modificar la remuneración, y la inexistencia de un derecho adquirido a lainamovilidad del salario, dentro de los límites de la razonabilidad; hay que analizar la cuestióndebatida en autos.Así, aplicadas estas consideraciones al caso que nos ocupa “ítem aula”, advierto sin lugar a dudasque este adicional remunerativo (art.7 del Decreto N° 228/2016 ratificado por Ley nº 8.847)dispuesto por el Estado Provincial, constituye NO una reducción salarial (que también estaadmitida con limites), sino un incremento (modificación en alza) para aquellos que cumplan conlos requisitos previstos en la normativa.Es decir que el docente que no se encuentre dentro de estos requisitos no está sufriendo ladisminución de su haber, sino que no se beneficia con el plus previsto para quienes alcancen losrequisitos de procedencia.Esto no es un dato menor, porque en materia salarial como ya se ha dicho resulta legítimo modificare inclusive disminuir la remuneración siempre y cuando no se incurra en confiscatoriedad.Se puede afirmar que hay un límite o una pauta de lesividad a tener en cuenta cuando se trata de lamodificación en baja y alcance niveles de confiscatoriedad.Como dije, no es el caso que nos ocupa, ya que la modificación que se introduce es en alza. Y seríatoda una contradicción que se admita la posibilidad de modificar el salario en baja (aunque conlímites) y se obstaculice la facultad de incrementarlo.Así la CSJNación ha dicho que: “El ejercicio por parte del Poder Ejecutivo Nacional de la facultadde incrementar las remuneraciones de los docentes, resultante de la Constitución Nacional -anterior art. 86 inc. 1 - no estaba sujeto a límite normativo alguno y sólo trasuntó una decisión dela autoridad en materia de política salarial, coherente con su papel de jefe de laadministración.”(Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/empleo público. R 287 XXXIII, 02/04/1998, Fallos: 321:663).El incremento, que en los hechos genera el ítem aula, es un mecanismo de alza dispuesto para unsector de los docentes, sin desmerecer a la comunidad docente toda, que se encuentradesempeñándose efectivamente en el establecimiento, actividad que requiere e implica uncompromiso físico, psíquico, emocional, del docente que la cumple y merecedora por tanto de unreconocimiento especial y ello, no puede sustentar un pedido serio de inconstitucionalidad.Por el contrario, reconocer de manera especial a quienes- dentro del ámbito de la administraciónpública- se desempeñan en un lugar sensible y esencial como es la educación de nuestros niñas,niños y adolescentes (principalmente) no resulta írrito o inconstitucional, por el contario dartratamiento especial, beneficiando con un plus que signifique un reconocimiento de tan valiosaposición dentro del sistema educativo no es más que reconocer su valor, incentivar el trabajo ybeneficiar a sus destinatarios, nuestros educandos que merecen que el Estado les brinde el acceso auna educación con estándares de eficiencia, calidad y en miras a la excelencia.

Y, no porque nuestros educandos, principalmente niños, niñas y adolescentes sean nuestro futurosino porque son nuestro presente, que debe ser atendido de manera inmediata para que sean elfuturo. Y, ello se logra con un sistema educativo que los contenga, los forme, los aleje de lamarginalidad acortando la brecha de desigualdad y en donde el docente juega un rol imprescindible.Desde ese punto de vista no luce irrazonable o desatinado el ítem propuesto para los docentescumplidores, toda vez que armoniza con el deber de asegurar el correcto funcionamiento de losestablecimientos públicos educativos en miras de educar y preparar para la vida a nuestroseducandos por encima de los intereses subjetivos.La C.S.J.Nación ha dicho: “El decreto 1337/87 consideró un porcentaje referente a la dedicaciónexclusiva solamente para quienes podían gozar de ese derecho según el art. 49 del Estatutodel Docente; tal exégesis no resulta violatoria del art. 14 bis de la Constitución Nacional y del art.6°, inc. a, de dicho estatuto toda vez que el derecho de los agentes estatalesa una remuneración justa no significa el derecho a un escalafón pétreo, a la existencia deadicionales invariables o a un porcentaje fijo de bonificaciones, en la medida en que se respetenlos principios constitucionales de igual remuneración por igual tarea y que tales variaciones noimporten una disminución de haberes.”(“CARO”, C 972 XXIV 11/07/1996, Fallos: 319:1201).3.- En suma, el Estado provincial ejerce una facultad ordinaria, dentro de su competencia, demodificar en alza el salario mediante el otorgamiento de un ítem que beneficiará no sólo al docenteque lo cobra por cumplir las condiciones a las que ha sido sujetado (como sucede con otros ítemszona, riesgo, insalubridad, etc.), sino a los destinatarios directos (educandos) y a la comunidad toda.Porque esto es parte de lo que el Estado le debe a la sociedad tal como lo establece entre otras laLey nº 26.206 cuando dispone:“La presente ley regula el ejercicio del derecho de enseñar y aprender consagrado por el artículo14 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella, conforme conlas atribuciones conferidas al Honorable Congreso de la Nación en el artículo 75, incisos 17, 18 y19, y de acuerdo con los principios que allí se establecen y los que en esta ley se determinan” (art.1).“La educación y el conocimiento son un bien público y un derecho personal y social, garantizadospor el Estado” (art. 2).“El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen laresponsabilidad principal e indelegable de proveer una educación integral, permanente y decalidad para todos/as los/as habitantes de la Nación, garantizando la igualdad, gratuidad yequidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones sociales y lasfamilias” (art. 4).“La educación brindará las oportunidades necesarias para desarrollar y fortalecer la formaciónintegral de las personas a lo largo de toda la vida y promover en cada educando/a la capacidad dedefinir su proyecto de vida, basado en los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto ala diversidad, justicia, responsabilidad y bien común” (art. 8).El Estado debe proyectar medidas en miras al logro de estos objetivos y este es un ejemplo de ello,tal como se han instrumentado otras y se deberán seguir instrumentando, ya que esta no es una tareaacabada, porque así lo requiere el sistema educativo.Este tema no debe quedar circunscripto exclusivamente a una mirada subjetiva y parcializada, sinoque requiere una mirada amplia y abarcativa en la que se incluya a los destinatarios del sistema ylos que median en el proceso educativo; y por ello con más razón el dialogo, la negociacióncolectiva no se ve obstaculizada por la implementación de un ítem, una liberalidad, que reiteromodifica en alza el salario. El dialogo, es parte inescindible de tan importante labor, porque están enjuego valores constitucionales como es la educación de la comunidad.Como dice M. IVANEGA “Con ese panorama, el vínculo entre el bien común y el reconocimiento ygoce de los derechos fundamentales surge de una visión integradora, en la medida que la autoridadpública -en su carácter de custodia y promotora de aquel bien- tiene la obligación de hacerefectiva la vigencia de aquéllos” (“Función Pública y Reforma Administrativa”, 2013,

https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2011/05/funciocc81n-pucc81blica-y-reforma-administrativa.pdf).4.- Por todo lo expuesto me pronuncio por la afirmativa respecto de la constitucionalidad de lasnormas impugnadas, por lo que la demanda debe ser desestimada.Así voto.-SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. MARIO ADARO, EN DISIDENCIA PARCIAL,DIJO:I. Aclaraciones Preliminares1. El plazo para dictar sentencia y el llamado a Tribunal en PlenoPrevio a desplegar los argumentos del voto sobre la materia a decidir, entiendo pertinente poner derelieve lo acontecido en autos desde la fecha en que finalizaba el plazo originario para el dictado dela sentencia definitiva en este proceso (el día 15 de diciembre de 2017), oportunidad para la cual (v.fs. 723), ya habían sido depositados (el día 14 de diciembre de 2017) los votos coincidentes delDr. Omar Alejandro Palermo y el suscripto, último y primero según el orden de votación establecidoen el decreto de sorteo obrante a fs. 722 (Adaro – Valerio - Palermo).Así, cuando sólo faltaba la emisión del sufragio del Dr. José V. Valerio, el Sr. Gobernador de laProvincia (v. fs. 724) solicitó se convocara a dictado de fallo “Plenario”.Más allá de la confusión conceptual en la que incurriera el Ejecutivo (v.gr.: llamado a plenario), supretensión recibió favorable acogida mediante los autos que rolan a fs. 728 y 729, los quedispusieron un plazo adicional de 20 días para que cada miembro de esta Corte se expidiera.Seguidamente, ante los cuestionamientos del SUTE (v. fs. 738-744), se redujo el término para elestudio de la causa a 4 días para cada Ministro. A su vez, se modificó el llamado a dictado de fallo“Plenario” por el de dictado de sentencia “en pleno”, como correspondía.En definitiva, las resoluciones de fs. 728 y 729 han creado un nuevo y delicado antecedenteprocesal: que la decisión definitiva de cualquier proceso pueda ser prorrogada, mediante elrecurso a la Ley 4.969, según los intereses -más o menos poderosos- que subyazgan en laspresentaciones.Tal resolución olvida la garantía de la defensa en juicio (art. 18 C.N. y 8 C. de Mza.) y elderecho a una decisión judicial en plazo razonable.Debemos recordar que el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia,aprobado por Ley 9.001 (B.O. 12-09-17), expresamente consagró en su Artículo 2°, párrafo I lassiguientes “Reglas generales”: “…Acceso a la Justicia y Derecho al Proceso: Toda personatendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones definitivas (…) f)“Celeridad y concentración. Los actos procesales deberán realizarse sin demora, tratando deabreviar los plazos, cuando a ello se faculte por ley o por acuerdo de partes, y de concentrar en unmismo acto la mayor cantidad de diligencias posibles (…) h) Buena fe. Las partes, susrepresentantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta ala dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe conformelo establecido en el Art. 22 de este Código. El Tribunal deberá impedir el fraude procesal ycualquier otra conducta ilícita o manifiestamente dilatoria. i) Igualdad y de Cooperación: ElTribunal debe velar por la igualdad de los litigantes y por preservar las garantías del debidoproceso, en forma. Todos los sujetos del proceso deben cooperar entre sí para que se obtenga, entiempo razonable, la decisión de mérito…”Sin querer con esto significar que la nueva norma ritual resulte de aplicación a la especie, lo ciertoes que dicho plexo ha recogido los más altos imperativos constitucionales en la defensa de losderechos (75.22 C.N., art. XVIII Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;Arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Art. 8.1 de la ConvenciónAmericana sobre derechos Humanos; etc.), todos los cuales han sido preteridos en estasactuaciones, con el agravante de que, decisiones como la aquí criticada, comprometen laresponsabilidad internacional de nuestro país.

En este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en autos “Furlán y familiares c.Argentina” condenó a nuestra República por la falta de respuesta oportuna a los demandantes departe de las autoridades judiciales argentinas (v. Corte IDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina.Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. SerieC No. 246).En la especie, este Tribunal se ha otorgado un total de 90 días hábiles judiciales, lo que escontrario a cualquier tipo de decisión en plazo razonable.2. El carácter preventivo de la acción de inconstitucionalidad.Por último, quiero dejar expresamente plasmada la interpretación que entiendo resulta pertinente entorno al Artículo 223 del C.P.C. (hoy, art. 227 del C.P.C.C.yT.).En este sentido, sostengo una concepción “declarativa – preventiva” de la acción deinconstitucionalidad, sustentada por tradicional doctrina local y extranjera, así como por laSuprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (conf. Chiovenda, Adolfo Rivas, Hittersy Quevedo Mendoza, e. o.; y SCJBA en JA 1967-VI-511, todos citados por QUEVEDOMENDOZA, Efraín I, “La acción de inconstitucionalidad en la jurisprudencia de la Suprema Cortede la provincia de Mendoza”, JA 2002-II, 1188).De conformidad con el criterio anticipado, la utilidad de este tipo de acciones se encontraría,precisamente, en “prevenir” la violación constitucional, a cuyo efecto es condición sine quanon que el daño no se hubiese efectivizado.De lo dicho no se sigue la suficiencia de una simple amenaza. Por el contrario, tal y comoChiovenda enseñaba, debe mediar una objetiva incertidumbre acerca de la existencia, alcance omodalidad de un derecho o de una relación jurídica, provocada por la sanción de una norma generalque se afirme como contraria al régimen constitucional, aunque no haya recibido efectiva aplicación(v. cit. en QUEVEDO MENDOZA, ob. cit., pág. 1193).Bajo estas premisas procederé a analizar la causa y anticipo que la misma prospera parcialmente.II. Las normas cuestionadas.En estas actuaciones, el SUTE planteó acción de inconstitucionalidad en contra del DecretoProvincial N° 228/2016 (B.O.16/03/2016) ratificado por Ley N° 8.847 (B.O. 28/3/2016) y elDecreto Provincial N° 989/2016 (B.O. 16/8/2016), ratificado por Ley N° 8.899 (B.O.30/8/2016),por lo que sendas normas serán analizadas, para lograr un enfoque integral y sistémico de lacuestión planteada.1. El Decreto N° 228/2016 ordenó el incremento sobre la Asignación de la Clase y el EstadoDocente para el cargo Docente del 7 % desde el mes de marzo a julio de 2016 inclusive y, del 7.7 %desde agosto en adelante acumulativo al del primer período.Por su parte, la Asignación de la Clase y el Estado Docente para la Hora Cátedra fue aumentado enun 5 % desde marzo a Julio de 2016 inclusive y luego, 4 % desde agosto en adelante, acumulativocon el período anterior.Asimismo, estableció que, el salario inicial neto de bolsillo del trabajador de la educación docente,por cargo de maestro de grado, jornada simple, sin antigüedad y/o 18 horas cátedras, sin antigüedad,incluido el Fondo Nacional de Incentivo Docente sería de $7.800 a partir de febrero de 2016 y de$8.500 a partir de julio de 2016.El art. 6 del Decreto Nº 228/2016 creó el denominado “ítem aula”, el que sería aplicable desdemarzo del 2016 en adelante y el cual tenía “por objeto reconocer e incentivar al docente que demanera diaria y constante, ya sea dando clases, formado parte del equipo directivo o en otra funcióndel escalafón docente para la que concursó y para la que fue designado, logra que nuestros alumnospuedan recibir en forma ininterrumpida la educación que el Estado está obligado a prestar y que enúltima instancia da sentido al propio sistema educativo” (Decreto 228/16, considerando, pár. 21). Elmismo, consistió en un adicional del 10 % de la Asignación de la Clase, Estado Docente, zona yantigüedad, remunerativo y no bonificable.En cuanto al universo de personas comprendidas, el art. 8 estipuló que, a partir de marzo del 2016sería abonado a todo agente comprendido en la Ley Nº 4.934 y sus modificatorias que prestenservicios en la Dirección General de Escuelas con título docente o habilitante que cumpliera las

funciones para las que fue designado durante la totalidad de los días hábiles laborales del mes; salvocuando el docente se encuentre con licencia ordinaria, licencia por maternidad, licencia poraccidente y enfermedad profesional (Ley Nº 24.557). Además, sería abonado cuando el trabajadorregistre hasta tres (3) inasistencias por mes y hasta diez (10) en el año, no acumulables, siempre quelas mismas hayan sido justificadas por alguna licencia prevista por la Ley Nº 5.811 y demásnormativa aplicable.Se excluyó del derecho a la percepción del mismo a los agentes con cambio de funciones o enmisión especial fuera del sistema educativo.En relación con los docentes suplentes -que no alcancen a totalizar los días hábiles- se dispuso quepercibirían el ítem en forma proporcional a los días cumplidos.2. En agosto de 2016, el Decreto N° 989/16, incluyó en la liquidación del “ítem aula” a todos losdocentes que se encontrasen con cambio de funciones por razones de salud en los términos del art.48 de la Ley Nº 5.811. Además, incorporó a los docentes con enfermedades terminales, y a quienesse encuentren con licencia especial prevista por la Ley Nº 26.485, Ley Nº 8.226 (adhesiónprovincial) y Ley Nº 8.806 (víctima de violencia de género), aun cuando ambos supuestosexcediesen el límite de días previstos por el art. 8 inc. 4 del Decreto Nº 228/16.3. Estas normas han invocado, como principal justificación, el derecho a la educación y alconocimiento -como bien público- por lo que corresponde, en adelante, verificar si respetan losderechos de los trabajadores representados por el SUTE.III. El derecho a la educación de niños y niñas y los derechos laborales docentes, como bienesjurídicos fundamentales de tutela.Incumbe al Estado el deber de garantizar el pleno goce del derecho constitucional de “enseñar” y“aprender” (arg. art. 14 C.N., v. considerandos del Decreto Nº 228/16 y art. 4 de la Ley Nº 26.206).Es decir, tales derechos se encuentran íntimamente entrelazados, de forma que el derecho de losniños/as a la educación (aprender) depende del derecho de los docentes a enseñar, percibiendo unaremuneración justa por imperio del artículo 14 bis de la Carta magna. Ambos intereses deben serarmonizados sin ser jerarquizados o priorizados, lo que importaría sacrificar a uno por el otro.No se me escapa que Suprema Corte de Justicia de México utilizó el método que aquí criticocuando analizó la validez constitucional de una norma que podría haber influenciado en laconformación del decreto 228-16: el artículo 76 de la Ley General del Servicio ProfesionalDocente, correspondiente a la Reforma Educativa propugnada por México. El dispositivo enmención estableció que el personal docente y Directivo que incumpliera con la asistencia a suslabores por más de tres días consecutivos o discontinuos, en un período de treinta días , sincausa justificada, sería separado del servicio sin responsabilidad para la Autoridad Educativa (conf.Ley General del Servicio Profesional docente, Diario Oficial de la Federación el 11 de septiembrede 2013).En efecto, dicho Tribunal convalidó tal precepto utilizando el método de jerarquización dederechos, por lo que sacrificó el derecho de los docentes al priorizar el de los niños. (V. Época:Décima Época Registro: 2009992 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: SemanarioJudicial de la Federación Publicación: viernes 25 de septiembre de 2015 10:30 h Materia(s):(Constitucional) Tesis: P./J. 34/2015 (10a.)).En postura contraria, entiendo que “los derechos pueden ser reglamentados, ordenados, perono restringidos, limitados” en aras a lograr la armonía entre los mismos o que estén “in concert”(conf. TOLLER, Fernando M, “Los derechos in concert, metodologías para tomar decisionesarmonizadoras en casos entre derechos y bienes constitucionales”, en CIANCIARDO, J. (Coord.),Constitución y neo-constitucionalismo y derecho. Teoría y aplicaciones en la interpretación de losderechos constitucionales”, ed. Porrúa, México, 2012, p. 112).Desde esta corriente, buscaré interpretar el contenido esencial de cada derecho, en el capítulopertinente, propiciando lograr una resolución en armonía y en busca de compatibilizar elnúcleo fundamental de cada uno, evitando que alguno se vea frustrado.

No se me olvida, no obstante, que la Justicia no debe suplir el diálogo social (art. 13 de laDeclaración Socio-laboral del Mercosur), puesto que es una de las instituciones más importantes enel ámbito de las relaciones del trabajo, ya que aspira a alcanzar consensos básicos en entornosdinámicos y complejos, con intereses diversos y contrapuestos.Sin embargo, en el comunicado de la duodécima reunión del Comité Mixto OIT/UNESCO deexpertos sobre la aplicación de las Recomendaciones relativas al personal docente presentado alForo Mundial sobre la Educación celebrado en 2015, se asentó que: “el Comité Mixto ha tomadonota de que las últimas tendencias muestran:…b) un debilitamiento del diálogo social en laeducación; c) una falta de participación de los docentes y de sus organizaciones en las reformas delas políticas educativas” (http://ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---sector/documents/meetingdocument/wcms_399572.pdf, en especial p. 36).En consecuencia, el Estado tiene la obligación convencional de alentar y fortalecer los espaciosde diálogo social y de agotar todos los medios necesarios para establecer las condiciones detrabajo en el ámbito paritario.Formulada la aclaración que antecede, me avocaré a la armonización de los derechos en pugna,dada su judicialización.IV.- ¿Puede el Estado, en su carácter de empleador, fijar condiciones de trabajo fuera delámbito de la negociación colectiva?Resulta conveniente hacer un repaso por el marco constitucional y supra legal al que deberíaadecuarse la labor en análisis.1. La Constitución Nacional, en su artículo 75 inciso 22, incorporó con rango constitucional alPacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Dicho Tratado tiene previsto en su cláusula 8ª las denominadas “garantías sindicales”, así como laconsagración de la supremacía del “Convenio de OIT N° 87 sobre la libertad sindical y laprotección del derecho de sindicación” (1948) y el cual se encuentra íntimamente vinculado conlos acuerdos que le siguieron: “Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociacióncolectiva” de 1949 (núm. 98); “Convenio sobre los representantes de los trabajadores”, 1971 (núm.135); “Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública”, 1978 (núm. 151);Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154), entre otros.A su vez, los Convenios 87 y 98 han sido elevados al rango de “Convenios fundamentales” porla Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998),con la intención de establecer un piso mínimo de obligatoria aplicación para todos los Estados quepertenecen a la Organización, los hayan o no ratificado (Conf. “Los Convenios Fundamentales DeLa Organización Internacional Del Trabajo”, Oficina Internacional del Trabajo, Programa In Focussobre la Promoción de la Declaración, 2002, Primera edición, Segunda impresión 2003, p. 7 y 8).De ahí, la trascendencia de las disposiciones referenciadas y de su interpretación (“en lascondiciones de su vigencia”) por los organismos especializados -en particular, por el Comité deLibertad Sindical.En lo que aquí interesa, el Estado posee los siguientes deberes: a. Permitir la agrupación en organizaciones, sin intervenir en las mismas; otorgarles capacidadpara determinar, por medio de convenios colectivos llevados a cabo libremente, los salarios yotras condiciones de empleo (Conf.: “Libertad sindical y relaciones de trabajo”, Informe VII,Conferencia Internacional del Trabajo, 30ª reunión, Ginebra, 1947, p. 53).(i) En particular, debe regir la negociación colectiva libre y voluntaria en el establecimiento de“salarios, prestaciones y subsidios, duración del trabajo, las vacaciones anuales, los criterios deselección en caso de despido, un alcance del convenio colectivo”, etcétera. Tales cuestiones “nodeberían excluirse del ámbito de la negociación colectiva en virtud de la legislación” (Comité deLibertad Sindical, 338° informe, caso núm. 2326, párrafo 450).(ii) La Recomendación OIT/UNESCO, de 1966, relativa al personal docente, insta a que “…lossueldos y las condiciones de trabajo del personal docente deberían determinarse por vía de

negociaciones entre las organizaciones del personal docente y losempleadores…” (Recomendación relativa al personal docente, OIT/UNESCO, 1966, derechos delpersonal docente, VIII. 82).(iii) En relación con Argentina, el Comité de Libertad Sindical indicó que debe honrarse lonormado por el artículo 7 del Convenio Nº 151 OIT, el que indica que deben “adoptarse, de sernecesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el plenodesarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicascompetentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o decualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participaren la determinación de dichas condiciones” (Párrafo 231, Informe definitivo N° 336, Marzo 2005,Caso núm. 2370 - Argentina).b. El Estado miembro de OIT no sólo debe permitir la libre negociación, debe fomentarla yestimularla (arg, art. 4 Convenio OIT 98 y 7 Convenio OIT 151). Máxime, cuando las autoridadespúblicas actúan como empleadores. (Comité de Libertad Sindical, 299° informe, caso núm. 1807,párrafo 356).(i) La libertad de negociación rige plenamente en el ámbito público (conf. Recopilación de1996, párrafo 792 y 334° informe, caso núm. 2222, párrafo 211; además, véase Párrafo 208,Informe definitivo - Informe núm. 326, Noviembre 2001, Caso núm. 2117, Argentina).Con particular referencia a dicho sector, el Comité de Libertad Sindical ha subrayado: “…que laimposibilidad de negociar aumentos salariales de manera permanente es contraria al principiode negociación libre y voluntaria consagrado en el Convenio núm. 98…” (Párrafo 666, Informenúm. 374, Marzo 2015, Caso núm. 3026, Perú).En suma, la negociación colectiva es el medio apropiado para solucionar conflictos sobre lascondiciones de empleo (conforme Recopilación de 1996, párrafos 793 y 893, informe 308, casonúm. 1902, entre muchos otros).2. Por otra parte, el artículo 14 bis de la Carta Magna (al igual que el art. 8 del Convenio Nº 151 dela OIT) garantiza el derecho de los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo y el derecurrir a la conciliación y al arbitraje. Sobre este punto, se reconoce la validez de dichosprocedimientos con carácter previo a la adopción de medidas de acción directa, siempre y cuandolas mismas reconozcan carácter voluntario (v. Párrafo 288, Informe definitivo N° 359, Marzo2011, Caso núm. 2776 - Argentina).3. En el ámbito nacional fueron sancionadas diversas normas con el objeto de amoldar la legislacióninterna a los Convenios de la O.I.T. ya mencionados. Los cuerpos normativos más trascendentes sonlos siguientes:a. La Ley 24.185, que en su artículo 8 establece: “La negociación colectiva regulada por lapresente ley será comprensiva de todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo,tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo… Las tratativas salariales oaquéllas referidas a las condiciones económicas de la prestación laboral, deberán sujetarse a lonormado por la ley de presupuesto y a las pautas que determinaron su confección…”b. Mediante el artículo 24 de la Ley de Presupuesto N° 6.656 del año 1999, la Provincia deMendoza adhirió a la Ley Nº 24.185 y, acto seguido, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Nº955/2004 que reglamentó la negociación colectiva en el sector público provincial. El mismo fueemitido en el marco de la referida Ley Nº 24.185, el Convenio Nº 154 de la O.I.T. y la Ley localN° 7.183.Esta última, en su artículo 107, sentó el siguiente compromiso: “Las estructuras salariales y lascondiciones de trabajo de los empleados del sector público, organismos descentralizados, cuentasespeciales y otras entidades, deberán ser tratados en el ámbito de las paritarias del sector yaconvocadas, por el Poder Ejecutivo, por efecto de la ley 24.185 o nro. 14.250, según corresponda,ley provincial nro. 6656 y decreto de convocatoria nro. 681/99. El Poder Ejecutivo deberá designarsus representantes para cada sector (administración, salud, educación, organismosdescentralizados) e iniciar las convenciones antes del 30 de abril de 2004…”

A su vez, el mentado Decreto Nº 955/2004, desde sus considerandos, elogió el valor de lanegociación colectiva como mecanismo para avanzar en la reforma del sistema de empleopúblico, en aras a lograr su eficiencia, mejores parámetros de capacitación, estímulos a laproducción, entre otros fines, todos a lograrse en el marco de la vinculación con el sectorsindical y siempre dentro de los lineamientos de la OIT.c. En lo que al sector docente incumbe y con relación a los temas debatidos en estos obrados, cabereseñar:(i) La Resolución DGE Nº 2266/1989 y CyE Nº 1.449/1989, dispuso: “Anexo II “BENEFICIOSSOCIALES Y GREMIALES”… 2- Licencias Gremiales: El Trabajador de la Educación que fueraelegido para desempeñar cargos de representación gremial con funciones en organismossindicales, fuera o dentro de la Jurisdicción tendrá derecho a licencia con percepción íntegra dehaberes mientras dure su mandato…”(ii) La Primera Convención Colectiva de Trabajadores de la Educación de la Provincia,homologada por Decreto N° 1386/1993, sentó que la negociación paritaria es el “único”ámbito posible para la negociación entre el Gobierno y los Trabajadores de la Educación, porlo que toda modificación de la normativa vigente debe discutirse en conjunto, so pena de incurrir enviolación del principio de buena fe (véase Capítulo I, acuerdo 01 “Ámbito de negociación. Principiode Buena Fe”).(iii) La Tercera Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación de la Provincia deMendoza, de fecha 22 de diciembre de 2004, previó que: “...1.1 Ambas jurisdicciones reconocen lanegociación colectiva entre la Dirección General de Escuelas y los Trabajadores de la Educación,como único ámbito de negociación y resolución sobre las condiciones laborales de los trabajadoresde la educación de la Provincia de Mendoza dependientes de la primera. Toda modificación de lasituación jurídica vigente que afecte los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores delsector, deberá discutirse en este ámbito y lo contrario se considerará como violación al principiode buena fe…” (Decreto Nº 25/2004, B.O. 12-01-2005).(iv) En relación con el cumplimiento de acuerdos colectivos suscriptos, el CLS también hallamado la atención a nuestro país, en el entendimiento de que todo pacto colectivo debe serhonrado y que es deber del Gobierno asegurar la efectividad de tales normas (Párrafo 289,Informe definitivo N° 359, marzo 2011, Caso núm. 2776 – Argentina; Párrafo 251, Informe núm.362, Noviembre 2011, Caso núm. 2788, Argentina).4. En conclusión, la regla general es que las partes tendrán que resolver las condiciones detrabajo dentro del ámbito paritario y el Estado tiene la obligación de fomentar por todos losmedios posibles, la negociación colectiva libre y voluntaria. Debe, entonces, evitar recurrir adictar decretos frente al más mínimo fracaso en la negociación paritaria.El fundamento de esta regla encuentra su reconocimiento en la propia Constitución Nacional (arts.31 y 14 bis), el P.I.D.E.S.C. (art. 75, inciso 22 CN), los Convenios 87, 151 y 154 de la OIT, la LeyN° 24.185, la Ley Nº 6.656 (art. 24), la Ley Nº 7.183 (art. 7), el Decreto Nº 955/2004.V. ¿Existen razones excepcionales que legitimen el dictado de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8(incisos 1 a 3), 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto Nº 228/16, así como al Decreto Nº 989/16 y a laregla general descripta en el punto III?1. El Comité de Libertad Sindical ha advertido que puede hacerse excepción a la negociacióncolectiva cuando: “…en virtud de una política de estabilización un gobierno considera que lastasas de salarios no pueden fijarse libremente por negociación colectiva, tal restricción deberíaaplicarse como medida de excepción, limitarse a lo necesario, no exceder de un período razonablee ir acompañada de garantías adecuadas para proteger el nivel de vida de lostrabajadores…” (Recopilación de 1996, párrafo 883 y 318 informe, caso núm. 1976, párrafo 613).Aquí no debe preterirse que el gasto público requiere la aprobación previa del presupuesto delEstado por parte de la Legislatura, y, además, se encuentra sometido al control correspondiente queejercen órganos especiales. “En este sentido, la negociación colectiva en la administración públicaestá condicionada por diferentes motivos por los procesos presupuestarios y su lógica. Los

resultados presupuestarios de los Estados a su vez dependen de numerosos factores económicos: elnivel de crecimiento económico, el nivel de ingresos y la inflación, las tasas de interés y la deudapública. También dependen del marco político e institucional…” (“La negociación colectiva en laadministración pública: Un camino a seguir”, Publicación ILO-Conferencia Internacional delTrabajo 102ª – Reunión 2013, Primera edición 2013, p. 86).La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones se ha referido a ello,indicando que nos encontramos frente a una restricción excepcional, que no debe sobrepasar unperíodo razonable y debe ir acompañado de garantías que protejan de manera efectiva a lostrabajadores (OIT, Informe de Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios yRecomendaciones – Libertad sindical y negociación colectiva, Ginebra-Suiza, 1994, Informe III,parte II, cap. X, párr. 260, pp. 124-125).En consecuencia, para que una disposición unilateral del Estado –empleador– en materiasreservadas a la discusión en el ámbito de la negociación colectiva resulte convalidada, debe reunir-al menos- tres caracteres:a. ser temporal - no exceder de un período razonable.b. Ir acompañada de garantías adecuadas para la protección del nivel de vida de los trabajadores.c. Encontrar sustento en verdaderas razones de desequilibrio económico, o en la afectación dederechos fundamentales.2. Bajo tales pautas, analizaré las normas en cuestión.a. Los decretos impugnados por SUTE fueron emitidos en el marco de la declaración deEmergencia Administrativa, Fiscal y Financiera dispuesta por la ley Provincial N° 8.833 (B.O.24/12/2015).b. Fueron dictados con intención de reconocer, garantizar y estimular la actividad del docente frenteal aula.c. Se llevaron a cabo varias reuniones en el marco paritario (18/12/2015; 05/02/2016; 15/02/2016;17/02/2016; 22/02/2016; 08/03/2016).d. El fracaso de la negociación colectiva ponía en vilo el derecho a la educación (v.gr. arts. 75, incs.22 y 24 de la CN y Ley Nº 26.206).Es decir, existían obligaciones estatales con otros ciudadanos de idéntica “preferencia”constitucional, de forma impostergable (C.S.J.N., autos “Vizzoti”, Fallos: 327:3677).e. En relación con el establecimiento de garantías adecuadas para proteger el nivel de vida de lostrabajadores, los decretos en cuestión importaron incrementos y de carácter “remunerativo”, sincontener obstáculos para la reapertura de otra negociación paritaria.Por lo que, pese a que pudiera considerarse que un adicional del 10 % (de la asignación de la clase,el estado docente, la zona y la antigüedad) resultaba escaso para el mantenimiento del poderadquisitivo de los trabajadores, nada impedía a las partes continuar en el ámbito paritario, auncuando la reapertura del mismo se hubiera hecho mediante el ejercicio del derecho constitucional ala huelga (art. 14 bis C.N.).Lo mismo cabe mencionar del aumento del 14,7 % dispuesto por los artículos 1 y 2, pues si losmismos resultaban insuficientes, el camino para su revisión era el conflicto colectivo para lareapertura de paritarias, quedando fuera del margen de atribuciones jurisdiccionales de estaSuprema Corte el análisis de tal cuantía. Ello, sin perjuicio de mencionar que la entidad gremialsolicitó la conciliación obligatoria como modo indicado por las normas constitucionales ysupraconstitucionales para la resolución del conflicto, tal cual lo expresé en el punto III. 2. delpresente decisorio.3. En definitiva, la actuación del Gobierno en el dictado de los textos impugnados, puederesultar excepcionalmente validada en el marco de declaración de emergencia administrativa,Fiscal y Financiera dictada por Ley Nº 8.833, y por el deber que pesa sobre el mismo de garantizarel derecho a la educación de los niños/as y adolescentes de la Provincia. Dentro del exclusivo marcofáctico y jurídico descripto, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 (incisos 1 a 3), 9, 10, 11, 12, 13 y 14del Decreto Nº 228/16 y el Decreto N° 989/16, son constitucionales.

VI. El inciso 4 del artículo 8 del Decreto Nº 228/16 merece un abordaje especial y particular,por excluir de la percepción del “ítem aula” al trabajador de la educación que no cumplafunciones durante la totalidad de los días hábiles laborables del mes respectivo y supere loslímites máximos de licencias justificadas (3 mensuales o 10 anuales, no acumulables).Tal reglamentación debe ser analizada en forma exhaustiva, por lo que, en primer término,verificaré la razonabilidad de los topes del referido inciso 4, para abordar, en el capítulo siguiente,los supuestos en los que la reglamentación del ítem aula confronta con derechos de superiorjerarquía.Comparto aquí lo argumentado por el demandado (v. fs. 113 vta.) cuando, en seguimiento dedoctrina de la Corte Federal y del Dr. Germán Bidart Campos sostiene que: “…las únicasdesigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por tales ha de estimarse las que carecende toda razonabilidad…”.1. Por lo tanto, el tope máximo de licencias justificadas al año (de 10 días), carece de sustentoy se opone a las razones tenidas en miras por el Gobierno al momento de establecer el “ítem”en análisis.a. El ordenamiento normativo no reconoce derechos “absolutos” (art. 14 C.N). Sin embargo, lasnormas inferiores -que los reglamenten- deben reunir la condición de “razonables”, no deben alterarla substancia de aquéllos y tienen que respetar los límites impuestos por preceptos de superiorjerarquía (C.S.J.N. Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 296:372; 300:700; 310:1045; 311:1132;316:188).Esto significa que los medios elegidos deben ser proporcionados y adecuados para alcanzar losobjetivos proclamados (conf. arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional, y Fallos: 248:800;243:449; 334:516 y 335:452; también conf. C.S.J.N., 01/12/2015, “Sindicato de Obreros deEstaciones de Servicios, Garages y Playas de Estacionamiento del Chaco c/ Estado Nacional(ANSSAL) s/ acción de amparo y medida cautelar”).b. Ahora bien, el tope anual de diez (10) días para el goce de licencias justificadas, no dacumplimiento a los objetivos proclamados.La creación del mismo fue sustentada en el interés por incentivar y reconocer al docente quepresta sus funciones de manera diaria en las escuelas; garantizando de manera regular elderecho a la educación.No obstante ello, el tope no resulta idóneo para la meta orquestada, puesto que el trabajadorpuede superar dicho límite en los tres primeros meses del ciclo lectivo y perder así el incentivopara la ulterior asistencia.Sumado a esto, no ha sido esgrimido –ni en las normas, ni a lo largo del proceso- ningún otrojustificativo que demuestre que la norma no obedece a otras razones que no sean el puro arbitrio.En este escenario, luego de llevar a cabo el examen de razonabilidad, arribo a que existe unadesproporción entre el fin al cual aspira el Estado y el desmesurado medio impuesto, encontradicción con el artículo 28 de la Constitución nacional.Lo dicho no es óbice para que la regulación definitiva del ítem aula pueda ser debatida yacordada en el ámbito de la negociación colectiva, lo que le otorgaría legitimidad a la luz de lasConvenciones internacionales a las que ya he referido.2. El límite mensual de 3 días de licencias justificadas puede ser, en principio, validado –conexcepción de los supuestos que analizaré en el capítulo siguiente: “Licencias especiales.a. En efecto, dicho tope encuentra correlato en las normas que obligan al Estado a cubrir el cargoante la ausencia de su titular, por ser obligación de aquél proveer a la contratación de un docentesuplente, ante la ausencia de su titular a partir del 2° día (art. 8, Resolución Nº 484 D.G.E., B.O.23/07/1999).b. En consecuencia, es una limitación –en principio- razonable que, además, armoniza el interés delos educandos (art. 75. inc 22 y 23 C.N., Convención de los Derechos del Niño, Ley N°26.206) conlos de sus docentes, por lo que sí supera el test de razonabilidad aplicado.

VII. El tope mensual de 3 días debe ser también analizado en relación a otros derechos, deforma de obtener su armonización.1. Previo, desarrollaré las características del control de convencionalidad a realizar en el presenteapartado. El mismo ha sido definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (enadelante CIDH), en sentencia en pleno del año 2006. Ahí, expuso que: “…el Poder Judicial debetener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho laCorte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (C.I.D.H., “AlmonacidArellano y otros vs. Chile”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia26/de setiembre de 2006, Serie C 154, párr. 123 y 124).Dos meses después, en la sentencia dictada en Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú(sentencia 24/11/2006), la CIDH formuló algunas especificaciones, avanzando en cuanto a que sedebe realizar y ejercer el control de constitucionalidad, pero también debe practicarse el deconvencionalidad, y, en su caso, realizarse ex officio si es necesario.Posteriormente, extendió la obligación de ejercer el control de convencionalidad a los órganosvinculados a la administración de justicia en todos los niveles, es decir no solo a los magistradossino también a cualquier otro funcionario relacionado con la administración de justicia (C.I.D.H.,caso Cabrera “García y Montiel Flores vs México”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones ycostas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C N° 220).Luego, amplió esa la obligación a cualquier autoridad pública de representación democrática directao indirecta, teniendo como límite de actuación el ámbito de sus competencias (C.I.D.H., caso“Gelman vs. Uruguay”. Sentencia de Fondo y Reparaciones del 24 de febrero de 2011. Serie C. No.221, párr. 239).La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha admitido que la jurisprudencia de la CIDH debeservir de guía para la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos (conf.Fallos 318:514, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, causa nº 32/93”,07/04/1995, considerando 11). Desde esta perspectiva, previó el “control de convencionalidad”expresamente en el fallo “Mazzeo” (CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación einconstitucionalidad”, M. 2333. XLII, 13/de julio de 2007) y admitió la posibilidad de declararla,aún de oficio, en “Rodríguez Pereyra” (Fallos: 335:2333).Además, en su disidencia, el Dr. Maqueda describió, postuló y mencionó los precedentes de laCSJN de los últimos 20 años, insistiendo en el: “…deber de cumplir la decisión adoptada por laCorte Interamericana [la que] responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidadinternacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionalesinternacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de ordeninterno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referidaresponsabilidad…” (Considerando 4°, Dr. Maqueda, CSJN, 14 de febrero de 2017, “Ministerio deRelaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs.Argentina” por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 368/1998(34-M)/CS1).Al respecto, me remito al voto que dicté en el expediente “Minera del Oeste” (S.C.J.Mza., en pleno,17/12/15, autos CUIJ n°: 13-02843392-6, caratulados: “Minera del Oeste SRL y ot. c/ Gbno deProvincia p/ Acc.Inc.”).2. En segundo lugar, se describe el método de control de convencionalidad que se utilizará; con lassiguientes características:a. se realiza a la luz del plexo normativo que integran el sistema universal de derechos humanos, elsistema interamericano de derechos humanos, el sistema de normas de Mercosur, los Convenios yRecomendaciones de OIT y la interpretación que de ellos se realiza.b. La finalidad es asegurar, en cada situación analizada, la vigencia y efectividad de los principiospresentes en el bloque normativo antes indicado.c. Es un método no confrontativo, interdependiente y de interpretación armónica.

d. En determinadas situaciones, se realiza en abstracto. Se siguen aquí los lineamientos de la CIDH,en los casos “Suárez Rosero vs Ecuador” (CIDH, Sentencia 12 de noviembre de 1997, Serie C No.35, pàrr. 98) y “Castillo Petruzzi y ots vs. Perú” (CIDH, Sentencia 30 de mayo de 1999, Serie C No.52, párr.205).Así, coincidiendo con Midón, es la realización de una “…suerte de control preventivo deconvencionalidad cuya utilidad sería muy beneficiosa para el sistema…” (Midón, M, 2016,Control de convencionalidad, Astrea, Bs. As., p. 107).3. Corresponde ahora analizar bajo las consideraciones expuestas si el ítem aula en su tope detres días afecta derechos humanos fundamentales, esto es, normas universales,internacionales, interamericanas y regionales.La mayoría de las hipótesis que analizaré seguidamente han sido particularmente consideradas porla Sala Administrativa de este Tribunal (véase Acordada Nº 27.426, de fecha: 05-08-2016,suscripta por los Sres. Ministros Alejandro Pérez Hualde y Pedro Llorente), la que al reglamentarel ítem “Asistencia perfecta” dispuso: “…que la bonificación prevista en el art. 2° del Decreto686 denominado “asistencia perfecta” no será de aplicación en los siguientes casos: 1)- Licenciacompensatoria por haber prestado servicio durante las ferias judiciales. 2)- Licencia especial pormaternidad o paternidad incluidos los casos, nacimiento de hijos con capacidades diferentes,nacimientos múltiples y de adopción. (Ley 5811, art. 54 modif. Ley 7.426 - Ley 8.678) 3)- Licenciapor donación de sangre. (Ley 5.811, art. 50 inc. 6°). 4)- Licencia por fallecimiento de padres, hijoscónyuges o convivientes y hermanos. (Ley 5.811, art. 3° y 4°). 5)- Accidente de trabajo oenfermedad ocupacional ocasionada en acto de servicio. (Ley 24.557). 6)- Licencia especialprevista en los supuestos de violencia de género. (Ley 26.485 - 8226). 7)- Donación de órganos omateriales anatómicos. (Ley 5.811, art. 50 inc.10)…”En la fundamentación esgrimida por la Sala III de este Cuerpo para el dictado de la AcordadaN° 27.426 se efectúa particular hincapié en la necesidad de exceptuar supuestos particulares,amparados por normas de superior raigambre; lo que importaría un “…flagrantedesconocimiento de derechos fundamentales de la persona humana como sujeto de derecho y desu dignidad personal, objetivo de todo nivel de socialización y desarrollo…”Los argumentos expresados por la mencionada Sala resultan –por la analogía con la presentecausa- perfectamente aplicables a la especie, por lo que, con idéntico criterio, procederé al análisisparticular de los derechos que podrían resultar vulnerados por las normas provinciales aquíanalizadas.a. Protección a la mujerLa falta de amparo de la licencia por violencia de género en el Decreto n° 228/16 hasta lasanción del n° 989/16 no obedece a razón atendible (C.S.J.N. Fallos: 338:1455), lo que coloca a lanorma en la condición de discriminatoria e irrazonable, a más de incumplir con normativanacional (art. 31 C.N.) e internacional (Convención Internacional sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación contra la Mujer, Convención Interamericana para prevenir, sancionar yerradicar la violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”), siendo esta omisiónlegislativa inconstitucional e inconvencional.b. Protección integral de la familiaLa norma analizada violenta también la protección integral de la familia, consagrada en vastanormativa nacional e internacional (14 bis y 75 inc. 22 y 23 de la CN; Convención sobre losDerechos del Niño; art. 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 18 y 19Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. VI de la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre; art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales; art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convenio 154 de laOIT; etc.); y en disposiciones provinciales que contienen idénticos fines. A saber:(i) La Ley Nº 7.664 (modificatoria de la Ley Nº 5.811) prevé una licencia de 120 días corridos apartir de la fecha de defunción de la cónyuge o concubina, causada durante su procesoreproductivo (art. 7, Ley Nº 5.811), cuando el agente público tenga hijos a cargo.

(ii) El Decreto Nº 115/2011 que homologó el Acta Paritaria de la Tercera Convención Colectiva delos Trabajadores de la Educación de la Provincia de Mendoza, celebrada con fecha 30 de noviembrede 2010, estableció la licencia especial por cuidado de familiar enfermo en primer grado deconsanguinidad (padres e hijos) o primero de afinidad (cónyuge), o uniones de hecho,en enfermedades terminales, que requieran la internación en terapia intensiva y/o que requieracuidados especiales certificados por el profesionales interviniente hasta treinta (30) días hábiles poraño calendario.(iii) La Ley Nº 5.811 que regula la licencia por fallecimiento de padres, hijos, cónyuges oconvivientes (de 3 días) y de hermanos, por 2 días (art. 50, incisos 3 y 4, Ley Nº 5.811), licenciapor nacimiento de hijo por cinco (5) días hábiles (art. 50, Ley Nº 5.811), licencia pormatrimonio de 10 días corridos (art. 50, Ley Nº 5.811), licencia por adopción de cuarenta y cincodías (45) con posterioridad a la obtención de la guarda judicial (art. 57 bis, Ley Nº 5.811), entreotras.En síntesis, las licencias antes reseñadas protegen derechos humanos fundamentales que no puedenser alcanzadas por la restricción establecida.c. Protección de la maternidadEl “Convenio sobre la protección de la maternidad” (Decreto Nº 1026-2006, B.O.09/06/06)abarca no sólo la licencia por maternidad, sino también cualquier otra vinculada al estado deembarazo, protección que se extiende desde la notificación del embarazo y hasta los 8 mesesposteriores al parto; como así también las licencias previstas por fertilización asistida (Ley Nº26.861).Lo anterior encuentra fundamento en lo establecido por la Constitución Nacional (art. 75 inc. 23),Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra laMujer (art. 11), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10),Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25.2), Declaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre (art. VII), Convenio de OIT (núm. 03; art. 4).Ahora bien, de conformidad con el informe obrante a fs. 261/263, las trabajadoras en estado deembarazo se encuentran percibiendo el mentado ítem, habiéndose informado que el Gobierno hadado cumplimiento al Decreto Nº 1.026/06 “Convenio sobre Protección de la Maternidad”.En consecuencia, en caso de incumplimiento de este derecho, se encontraría habilitada la vía para elreclamo específico.d. Protección de la saludCon relación a ello, el SUTE sostiene que el Gobierno ha violentado el convenio sobre licenciaspor enfermedad inculpable de largo tratamiento con goce integro de haberes, en las condicionesestablecidas en el Decreto Nº 1276/2006, (BO 26/07/06), Tercera Negociación Colectiva de losTrabajadores de la Educación con la DGE de la Provincia de Mendoza.También se vulnera el convenio sobre “Licencias, extensión licencia por cuidado de familiarenfermo y licencia por razones humanitarias”, en el que se acordó la extensión a treinta (30) díashábiles por año calendario, de la licencia por cuidado de familiar con enfermedad terminal,terapia intensiva y/o cuidados especiales, así como la licencia por razones humanitarias -comoextensión de las anteriores a criterio de la D.G.E., previo dictamen de Junta Médica- (Decreto Nº115/2011 que homologó el Acta Paritaria de la Tercera Convención Colectiva de los Trabajadoresde la Educación de la Provincia de Mendoza, celebrada con fecha 30 de noviembre de 2010).Por su parte el Gobierno, en el informe obrante a fs. 261/263 ha precisado que las enfermedades delargo tratamiento recién encontraron amparo con la reforma introducida por el Decreto Nº 989/16.Entiendo que tratándose de derechos surgidos de la negociación colectiva, los mismos debíanhaber sido honrados a partir del Decreto Nº 228/16 (conf. Comité de Libertad Sindical, Párrafo289, Informe definitivo N° 359, Marzo 2011, Caso núm. 2776 – Argentina, ya citado).En consecuencia, la exclusión del artículo 8, inciso 4, del Decreto Nº 228/16, en cuanto impusorestricciones a los docentes que padecen estas situaciones, es inconstitucional e inconvencional porviolación de un acuerdo surgido a la luz de la negociación colectiva (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N. y

convenios OIT 151, 154; entre otros preceptos). Asimismo por la protección que surge de laDeclaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), Declaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre (art. XI), Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5.1).Más precisamente debo referirme a las siguientes licencias.(i) Licencia por recepción de órganos proveniente de trasplantes y por donación de órganos(Ley Nº 6.887)Las leyes provinciales N° 5.913 (B.O. 01/12/92) y 6.344 (B.O. 26/12/95) adoptaron para Mendozala Ley Nacional N° 24.193 de Ablación e Implante de Órganos y Material Anatómico Humano, asícomo todas las disposiciones que en su consecuencia se dicten o deroguen, en aras de promover yfacilitar tales acciones. Sin embargo, el artículo 8, inciso 4, del Decreto Nº 228/16 impone unarestricción discriminatoria en contra de las personas que se sometan, sea como trasplantados, seacomo donantes, a esta situación de alta complejidad quirúrgica, en franca oposición a las leyes23.592 (B.O. 05/09/1988), 26.845 (B.O. 19/04/2013) y 26.928 (B.O. 22/01/2014).(ii) A su vez, la Ley Nº 26.845, tiene por objeto promover en todos los niveles del sistema educativola toma de conciencia sobre la relevancia social de la ablación de órganos (art. 1), propendiendo a laparticipación “comprometida” de todos los actores del entorno educativo y familiar (art. 2).Por su parte, la Ley Nº 26.928 crea el “Sistema de Protección Integral para PersonasTrasplantadas” y expresamente dispone que la discontinuidad del empleo público o privadorespecto de las personas en tal condición comporta una discriminación en los términos de la Ley Nº23.592 (art. 7). Y, en lo específicamente vinculado a la problemática de autos, la Ley Nº 26.928 ensu artículo 8 ha previsto que: “Toda persona comprendida en el artículo 1º de la presente ley quedeba realizarse controles en forma periódica, gozará del derecho de licencias especiales que lepermitan realizarse los estudios, rehabilitaciones y tratamientos inherentes a la recuperación ymantenimiento de su estado de salud, que fueran necesarios sin que ello fuera causal de pérdidasde presentismo o despido de su fuente de trabajo…”Los preceptos reseñados deben ser entendidos también en referencia al donante, de lo contrario, sefrustraría el compromiso social en la activa participación.(iii) De hecho, la Provincia de Mendoza tiene una intensa legislación en pos del objetivo señalado:ejemplos de lo expuesto pueden observarse en las Leyes Nº 6.887 (B.O. 24/04/2001); 6.872 (B.O.06/02/2001); y 8.976, de reciente sanción (B.O. 17/05/2017).La Ley Nº 6.887 modificó el artículo 50 de la Ley Nº 5.811 e incluyó la licencia por donación deórganos o materiales anatómicos, estableciéndola en 20 días corridos por “pre-operatorio” y 30 díascorridos por “post-operatorios”, pudiendo ampliarse este último por informe fundado de JuntaMédica. A su vez, la Ley Nº 8.976 estableció la necesidad de concientizar a la población respecto de laimportancia de la “Donación de Órganos para Preservar y Mejorar la Calidad de Vida”, conanálogos objetivos a los reseñados (en especial “concientizar a la sociedad, en su conjunto, de laimportancia de donar órganos”). Así también las licencias por internación (art. 24 Ley N° 5811) y donación de sangre (art. 50, inciso 6°, Ley N° 5811).Empero, la restricción del artículo 8, inciso 4, del Decreto Nº 228/16 no hace más quecontravenir el plexo normativo descripto y sus objetivos, lo que lo torna en inconstitucional einconvencional (art. 31 y 75 inc. 23 Constitución Nacional; Declaración Universal de DerechosHumanos -art. 25-; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-;Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 5.1-; Convención Interamericana paraPrevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”; LeyNº 26.928, cc. y ss.).(iv) Por lo demás, merece particular abordaje la interrelación que existe entre el ítem aula, elderecho a la salud y el control de ausentismo.Los numerosos estudios o enfoques que abordan la problemática del ausentismo docente coincidenen señalar que los factores son multicausales, determinados por variables organizacionales,normativas, problemas de infraestructura, condiciones laborales, de salud, motivación, compromisode los trabajadores y de la institución, entre otros. También muestran que, las estrategias comunes

implementadas por distintas gestiones gubernamentales han sido a través de incentivos salariales,como por ejemplo, el adicional por presentismo. Pero, además, dan cuenta de que no sonsuficientes: deben ir acompañadas de otras técnicas y abordajes integrales, como medicinapreventiva y la salud laboral (conf. Bottinelli, Leandro, ¿Por qué faltan los docentes?, unipe:editorial universitaria, junio 2015, en versión electrónica: http://editorial.unipe.edu.ar/wp-content/uploads/2015/06/Unipe-31.pdf; Mezzadra, Florencia y Cecilia Veleda, Apostar a ladocencia, desafíos y posibilidades para la política educativa argentina, 1a ed., Buenos Aires:Fundación Cippec, 2014).Por lo tanto, la facultad del Gobierno de controlar el ausentismo, debe involucrar los derechos ygarantías de los trabajadores de la educación.De ahí que el empleador se encuentre forzado a conocer las causas de las patologías paradeterminar, no sólo la veracidad y el carácter inculpable o profesional de las mismas, sino tambiénpara poder adoptar medidas de acción concretas para reducir los peligros para la salud en elambiente de trabajo al mínimo de lo posible.Por ende, a través de los organismos creados para tal obligación (v.gr. Juntas médicas, sistemas decontrol de ausentismo, etc.), debe dar cabal cumplimiento a dicha finalidad, sin olvido de que elcontrol debe estar direccionado a la prevención.Así las cosas, las juntas médicas no pueden eludir sus funciones ni realizarlas a destiempo, porquese generan dilaciones que impiden conocer la real situación del trabajador o su reincorporación.Tampoco puede el Estado eximirse de poseer estructuras eficaces para la estadística y elconocimiento fehaciente de las situaciones insalubres, puesto que al desconocer tal contexto nopodrá dar cumplimiento a la prevención eficaz a la que se encuentra sujeto.En esta concepción, la atribución estatal de contralor es, en rigor, una “obligación”, sujeción queencuentra sustento en numerosos dispositivos, como los siguientes:-Primera Convención Colectiva de Trabajadores de la Educación (Decreto 1386/93), acuerdo 10(“Las jurisdicciones signatarias deberán adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, laexperiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad delos trabajadores, debiendo observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobreHigiene y Seguridad de Trabajo”); acuerdo 13 sobre “Control Médico” (“Las jurisdiccionesintervinientes implementarán las medidas necesarias para mejorar el sistema de control médicoasistencial a fin de garantizar al Trabajador de la Educación la objetividad del diagnóstico”);acuerdo 14 sobre “Capacitación preventiva” (“Las jurisdicciones intervinientes con la OrganizaciónGremial Signataria garantizarán por distintos medios la capacitación del Trabajador para prevenirenfermedades laborales o accidentes de trabajo.”); acuerdo 22 “Prevención de Enfermedades” (“LasJurisdicciones signatarias adoptarán medidas referidas a condiciones ambientales; equipos;instalaciones; elementos de trabajo; en prevención de las enfermedades relacionadas con eltrabajo.”); acuerdos 23 y 24, artículos 3 y 6, respectivamente (“La jurisdicción provincial signatariagarantizará al Trabajador de la Educación en cambio de funciones el derecho a ser reincorporado asus funciones específicas al cesar la dolencia o incapacidad que motivó el cambio de funciones,debiendo preverse para ello el examen psicofísico periódico de acuerdo con las posibilidades de laDirección de Sanidad Escolar...”); derechos que ya habían sido reconocidos mediante resolucionesde anterior data (v.gr. Resolución DGE Nº 2266/89; y CyE Nº 001449, arts. 13, 14, 15, 33, 34, 35,36 y 37).-Desde la legislación provincial –entre muchos otros dispositivos– el artículo 10 del Capítulo IV(“De los Trabajadores de la Educación”), inciso h, contiene el derecho de los trabajadores a:“Ejercer su profesión en edificios que reúnan las condiciones de salubridad y seguridadacordes con una adecuada calidad de vida y a disponer en su lugar de trabajo delequipamiento y de los recursos necesarios.”-El Convenio 155 OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores (año 1981, aprobado porLey Nº 26.693, en forma conjunta con su Protocolo) pone en cabeza de los Estados miembros eldeber de “prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo”,“reduciendo al mínimo” “las causas de los riesgos” (art. 4).

Con mayor especificidad, el artículo 7 reza: “La situación en materia de seguridad y salud de lostrabajadores y medio ambiente de trabajo deberá ser objeto, a intervalos adecuados, de exámenesglobales o relativos a determinados sectores, a fin de identificar los problemas principales,elaborar medios eficaces de resolverlos, definir el orden de prelación de las medidas que haya quetomar, y evaluar los resultados”.Es de destacar que este Convenio ha sido incorporado por la Ley Nº 26.693 y no ha sido ratificadoen los términos de su artículo 24. Por lo que sólo posee carácter legal. Por el contrario, suProtocolo si ha sido objeto de ratificación (“Protocolo de 2002 relativo al Convenio sobre seguridady salud de los trabajadores”, año 1981, aprobado por Ley 26.693). Este último debe sercomplementado con la Recomendación 164, a cuyos textos me remito, en honor a la brevedad.-A su vez, el Convenio 187 OIT (aprobado por Ley Nº 26.694 y ratificado el 13/01/2014) sobre “Elmarco promocional para la seguridad y salud en el trabajo” (año 2006) fue consensuado en elentendimiento de que la protección de los trabajadores frente a las enfermedades, sean estas decarácter profesional, o no, “es uno de los objetivos fundamentales de la Organización Internacionaldel Trabajo establecidos en su Constitución”, plexo normativo que vuelve a poner el eje en laprevención (art. 2). Así, todo Estado miembro debe “evaluar” los riesgos y/o peligros en el trabajo;“combatir” los mismos “en su origen”; y desarrollar una “cultura nacional de prevención”.-El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce elderecho a condiciones dignas y satisfactorias en el trabajo, en especial, la seguridad e higiene en eltrabajo (art. 7 inc. h). Los Estados Partes del PIDESC se comprometen a adoptar medidas, quelogren progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechosreconocidos en el Pacto.Añado a lo expuesto que el 18 de junio de 2008 fue aprobado el proyecto de Protocolo Facultativodel Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por Resolución 8/2 delConsejo de Derechos Humanos y finalmente, aprobado por la Asamblea General de la ONU, el día10 de diciembre de 2008, coincidiendo con el 60 aniversario de la Declaración Universal de losDerechos Humanos y quedando abierto a la firma de los Estados. El 5 de mayo de 2013, tres mesesdespués de la fecha de depósito del décimo instrumento de ratificación o de adhesión (Uruguay), elProtocolo PIDESC entró en vigor (art. 8.1), y Argentina es parte del mismo. Es decir, este sucesopermite que los derechos económicos, sociales y culturales pasen a ser operativos.-En todo caso, el artículo 14 bis de la Carta Magna garantiza la protección del trabajo en todas susformas y asegura las condiciones dignas de labor.En su procura, la Ley Nº 19.587 de “Higiene y Seguridad en el Trabajo”, colocó en cabeza delempleador la obligación de realizar una prevención eficaz como medio para proteger la integridadde los trabajadores y reducir la siniestralidad (art. 4).A tal fin, impuso a los empleadores los deberes de: contar con servicios de higiene y seguridad y demedicina del trabajo (art. 5); investigar los factores determinantes de accidentes y enfermedades;realizar y centralizar estadísticas; y adoptar medidas o técnicas de corrección, entre las principalesobligaciones.Por su parte, el artículo 5 del Decreto Nº 1.338/96 regló que los servicios de medicina en el Trabajotienen como misión “fundamental” la de “promover y mantener el más alto nivel de salud de lostrabajadores”, para lo cual deben ejecutar acciones de “educación sanitaria, socorro, vacunación yestudios de ausentismo por morbilidad.” Tal función es “esencialmente de carácter preventiva”.-En idéntico cometido se enrolaron las directrices actuales del derecho de daños, orientadas aapuntalar la prevención (el Código Civil y Comercial de la Nación, artículos 1.710/13 dedicados ala función preventiva y con expreso reconocimiento del deber de no dañar al otro).-La misma preocupación se asentó en el ámbito específico de los Riesgos del Trabajo (artículos 1 y31.2 Ley Nº 24.557).En consecuencia, el derecho de toda persona al goce de condiciones que le aseguren la seguridad ehigiene en el trabajo es un derecho humano fundamental, el que encuentra plena eficacia en elmarco normativo del sistema internacional de derechos humanos, con jerarquía constitucional, yoperativo a partir de la vigencia del Protocolo del PIDESC.

De ahí que el Gobierno provincial puede crear un incentivo para reducir el ausentismo –en lasexcepcionales condiciones que he señalado–, pero se encuentra obligado a realizar las accionespreventivas, para las cuales, el control de ausentismo, se presenta como un mecanismoadecuado. No debe reemplazarse el deber del Estado por un sistema del auto-control delausentismo que constituya una carga desmedida para los trabajadores.f. Protección a la libertad sindical(i) El derecho de huelgaEn su reclamo, la parte actora da cuenta de numerosas dificultades para recurrir a medidas de accióndirecta, frente al temor fundado de perder el goce completo del “ítem aula”, si la medida excede losplazos máximos estipulados por el Decreto 228-16 o las inasistencias se acumulan con otraslicencias legales en el mismo período.La demandada invoca –en su defensa- precedentes de este mismo Cuerpo para sustentar la falta dederecho a percibir salarios por el día de huelga (LS 229-118, entre otros).En este sentido, el Comité de Libertad Sindical ha reconocido que “…la deducción salarial de losdías de huelga no plantea objeciones desde el punto de vista de los principios de la libertadsindical…” (Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quintaedición, 2006, párrafo 654, citado en el Informe definitivo N° 364, de Junio de 2012, Caso núm.2847 – Argentina- 04/04/11).De correlato con lo expuesto, cabe concluir que frente a la abstención colectiva, no corresponderáabonar el salario del día de la inasistencia y aquél será perdido en forma proporcional al día nolaborado –lo que representa el costo normal que cada trabajador asume por ejercer su derecho dehuelga.Sin embargo, el planteo de SUTE evidencia una situación más gravosa para los empleados de laeducación que para el resto de los trabajadores: el docente que realice medidas de accióndirecta en exceso de los topes (3 días mensuales o 10 anuales) perderá –además del salario deldía de inasistencia - la totalidad del adicional “ítem aula” –representativo del 10% de laasignación de la clase, estado docente, zona y antigüedad.Este mayor daño por el ejercicio de la huelga, contiene un agravante: ha sido impuesto por elpropio Estado en su carácter de “empleador”, circunstancia que provoca un incumplimiento delConvenio 87 OIT, en cuanto impone al Estado argentino la obligación de “…abstenerse de todaintervención que tienda a limitar…” el derecho a organizar las actividades sindicales y/o suprograma de acción, o que de otro modo entorpezca su ejercicio (art. 3°, 2° párrafo). El preceptoreseñado es concordante con la limitación establecida en el artículo 8°, punto 2: “La legislaciónnacional [léase también provincial] no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe lasgarantías previstas por el presente Convenio”.De lo expuesto se sigue que los trabajadores de la educación encuentran un obstáculo mayorpara la realización de la huelga, hipótesis que no sólo atenta contra el artículo 14 bis de laConstitución nacional y demás normativa supra legal y constitucional (C. OIT 87, 151, 154, art. 8,incisos 1.d y 3 del P.I.D.E.S.C.; art. 11.1 de la Declaración Socio-laboral del Mercosur; art. 8.1.b delProtocolo Adicional a la Convención americana sobre Derechos Humanos -“Protocolo de SanSalvador”). Contradice, además, al derecho de igualdad (art. 16 C.N. y 7 C. Mza.: “Todos loshabitantes de la Provincia son iguales ante la ley y ésta debe ser una misma para todos y tener unaacción y fuerza uniformes.”).En virtud de lo expuesto, corresponde exhortar al Poder Ejecutivo Provincial a fin de que,frente al ejercicio del derecho a la huelga, el intento de deducción de los salarios no afecte elnúcleo fundamental intrínseco de este derecho, ni genere una violación palmaria al bloque denormas antes mencionadas.(ii) Protección de los representantes sindicalesa. La pérdida del derecho al ítem aula, por el ejercicio de las funciones sindicales, paraaquellos trabajadores que les corresponde su percepción, es contraria a los artículos 6 y 4,inciso 1 (b), del Convenio 151 de la OIT.

En efecto, desde la Primera Convención Colectiva de Trabajadores de la Educación de la provincia(Decreto N° 1386/1993), Acuerdo N° 32 (Delegado Gremial al Plenario), se decidió que: “ElTrabajador de la Educación designado Delegado Gremial al Plenario cumplirá tales funciones sinmerma alguna de todos sus derechos, sean éstos relacionados con su retribución, sus antecedentesy méritos y cualquier otro relacionado con su actividad laboral…”A su vez, de conformidad con el Acuerdo 33 del mismo instrumento, se pactó que: “El trabajadorde la Educación electo Delegado Escolar Permanente, gozará de un crédito horario de unajornada laboral por mes para realizar tareas inherentes a sus funciones, sin merma alguna detodos sus derechos, sean estos relacionados con su retribución…”- Sobre este punto, la O.I.T. ha señalado que se “…se debería tener en cuenta la Recomendaciónsobre los representantes de los trabajadores, 1971» (núm. 143) al determinar la naturaleza yalcance de las facilidades…” que se otorguen a los mismos (v. “La negociación colectiva en laadministración pública: Un camino a seguir”, ob. cit., pág. 44).Dicha recomendación tiene previsto (v. cláusula 10.1) que: “Los representantes de los trabajadoresen la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajassociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa…”-El ejercicio de la representación gremial, como base fundamental de las libertades sindicales,encuentra su reconocimiento en el bloque de derechos humanos antes mencionados, en particular, elart. 14 bis de la CN que expresamente indica: “… Los representantes gremiales gozarán de lasgarantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con laestabilidad de su empleo…” (Art. 23.4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art.XXII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 16 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, art. 8. a.1 del Protocolo Adicional a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (Protocolo San Salvador), art. 9 de la Declaración Socio-laboral del Mercosur, Convenios OIT 87 y 151).De lo expuesto se sigue que la falta de percepción del ítem aula, por el ejercicio de la representacióno de la actividad sindical, a quienes les corresponde su pago, es inconstitucional e inconvencional.g. En suma, el inciso 4 del artículo 8 del Decreto Nº 228/16 es inconstitucional einconvencional, en cuanto viola los derechos expresamente mencionados y las normas desuperior jerarquía que he relatado.4. El Decreto n° 989/16.Esta norma incorporó situaciones laborales omitidas por el Decreto Nº 228/16 (v.gr. docentes encambio de funciones por razones de salud, que padecen enfermedades terminales o en situación deviolencia protegida por las Leyes Nº 26.485, 8.226 y 8.806). Por consiguiente, no se advierteinvalidez en el Decreto 989/16, en tanto es superador de su predecesor.VIII.- Finalmente, corresponde el estudio del resto de los argumentos del suplicante.1. Violación del derecho de igualdad entre “cargos” y “horas cátedra”El SUTE sostiene que no existe sustrato alguno que justifique un aumento diferenciado entre ambascategorías de trabajadores de la educación (aquéllos que cobran por cargo y los que lo hacen por“horas cátedra”).Sin embargo, el Gobierno ha esgrimido que el incremento salarial “final”, para ambos casos, esidéntico (del 21,6 %), con más el “ítem aula” (10 %), lo que se desprende de las simulacionesobrantes a fs. 104/106. Por su parte, el actor no ha demostrado las afirmaciones planteadas, lo queconduce al rechazo de esta inconstitucionalidad.2. Discriminación a los cargos jerárquicos “no directivos”.SUTE aduce que dicho personal se encuentra protegido por el artículo 6, inciso 6, de la Ley Nº6.929 y que ha sido excluido del Decreto Nº 228/2016.Este universo abarcaría a las siguientes personas: “…jefe de sección de escuelas técnicas, jefegeneral de enseñanza práctica, jefe de trabajos prácticos, jefe de laboratorio y gabinete, jefe depreceptores, maestro secretario de nivel primario o cargos análogos…”.

Ahora bien, el Estado textualmente expuso: “…La norma al referirse a cargo directivo, lo toma ensentido abarcativo e integrador respecto de los docentes en cargo jerárquico directivo, como porejemplo una directora o vicedirectora; como así también el cargo jerárquico que no son directivoscomo por ejemplo los maestros secretarios, jefe de sección, jefe de taller, jefe general de enseñanzapráctica, jefe de trabajos prácticos, jefe de preceptores, jefe de gabinete y jefe de laboratorios.-Tanto los jerárquicos directivos como los jerárquicos no directivos perciben el “ítem aula”,siempre que cumplan sus funciones docentes durante la totalidad de los días hábiles…” (fs. 117vta. y 118, primer párrafo).A continuación, aseguró que tal ha sido la aplicación dada, en forma concreta, a estos cargosjerárquicos no directivos y en horas cátedra, según el informe que acompañó con la contestación dela demanda (fs. 118 vta.).En consecuencia, y si el demandado ha sido conteste con sus dichos en la efectiva aplicación de lanorma, no existiría interés en la declaración de inconstitucionalidad por la omisión aquí entratamiento. Por el contrario, en caso de incumplimiento de este derecho, se encontraría habilitadala vía para el reclamo específico.3. La situación de los docentes con título supletorio.SUTE alega que, quienes ejercen la docencia en virtud del artículo 17 del Estatuto Docente (v.gr. enel ámbito primario, los maestros de música, inglés e informática; y mucha mayor cantidad en elsecundario) han sido injustamente discriminados, en atención a que ejercen igual tarea que loscomprendidos expresamente en el Decreto Nº 228/16.Por su parte, el Gobierno afirma que aquellos sí se encuentran alcanzados por el “ítem aula” (fs. 118vta. y 119), por lo que tampoco existiría razón para invalidar las normas cuestionadas, por estemotivo. En cambio, conforme lo manifestado anteriormente, en caso de incumplimiento seencontraría habilitada la vía para el reclamo específico.4. El derecho de igualdad frente al resto de empleados públicos y la Ley Nº 5.811.El SUTE aduce que el “ítem aula” contraría lo normado por el artículo 39 de la ConstituciónProvincial y afirma que los educadores son “discriminados” negativamente respecto de los demástrabajadores.Tal argumentación es contradictoria: si se les permite percibir un ítem especial por el desempeño delos servicios concretos frente al aula, existe una mejora respecto del resto de los trabajadores, de ahíque carecería de interés la declaración de inconstitucionalidad que reclama.No obstante, la implementación de este ítem debe ser complementada con la totalidad de lasgarantías y derechos que he mencionado a lo largo de este voto, en especial, en el punto VI, sinperjuicio de otros derechos o intereses que puedan ser lesionados en casos concretos.5. Violación del Reglamento interno de la Cámara de Diputados para la sanción de la Ley Nº 8.847El SUTE manifiesta que, la norma ratificatoria del Decreto Nº 228/16, es nula porque el trámite dela sesión en la Cámara de Diputados fue manipulado en clara violación a su reglamento interno; entanto el Presidente de la Cámara ejerció irregularmente su derecho a desempatar la votación (art.196 Reglamento de la H. Cámara de Diputados).a. En nuestro país, según la doctrina clásica el control de constitucionalidad, en principio, no seejerce respecto las denominadas cuestiones políticas o actos políticos. Esto es, conforme la doctrinade las cuestiones políticas no justiciables, los actos de gobierno emanados del Poder Ejecutivo, y laformación y sanción de leyes por parte del Poder Legislativo, se encontrarían exentas del controljudicial por tratarse de decisiones de índole política y en resguardo del principio republicano dedivisión de poderes consagrado en el art. 1 Constitución Nacional.(i) Durante mucho tiempo, el Máximo Tribunal omitió pronunciarse sobre la constitucionalidad deuna norma respecto a si existía o no anomalía en el proceso de formación y sanción de leyes (conf.Bianchi, Alberto, 1992, Control de Constitucionalidad, Ed. Rodolfo Depalma: Buenos Aires, TomoII). No obstante, fue definiendo, vía pretoriana, las pautas para abordar esta temática.Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el reconocido caso “Cullen, Joaquín M. c.Llerena, Baldomero” (CSJN, Fallos: 53:420, 7/9/1893) manifestó que las formalidades y

procedimientos de los órganos legislativos constituían una cuestión no judicial, lo que determina lacarencia de facultades del Poder Judicial para decidir al respecto.(ii) Luego, reconociendo la exigencia institucional de preservar la separación de poderes del Estado,estimó que: “…la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitución dentro de los límitesde su legítima actividad, no constituye cuestión justiciable…” (CSJN, Soria de Guerrero, Juana A.c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos, considerando 3, 20/09/1963). Este pronunciamiento sentó lasbases de una apertura o cambio doctrinario al expresar que: “Tal principio sólo cedería en elsupuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables quecondicionan la creación de la ley.”Dicha corriente fue fortalecida cuando declaró la inconstitucionalidad de la ley por violación de losrequisitos esenciales para su generación. (CSJN, Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Estado Nacional- Dirección General Impositiva s/ repetición D.G.I., 15/12/98).b. En cuanto a la sanción de la Ley Nº 8.847, la versión taquigráfica de la sesión de fecha 23 demarzo de 2016 (21 Reunión H. Cámara de Diputados, 5 Sesión especial), dio cuenta de un“particular proceder” respecto a la votación: literalmente indica que la misma “es 23 votos positivosy 23 votos afirmativos” (servidor H.C.D.D./Diario de Sesiones/ext.nº 21 del 23-3-16 (aumentosalarial docente), pág. 33); no obstante su interpretación integral resulta que arrojó un empate. Elcuerpo, previamente, había autorizado la abstención de dos de sus miembros.Realizada la votación, inmediatamente se le requirió el voto al Sr. Presidente, Néstor Pares, quien lohace por la afirmativa, arrojando el resultado de 24 votos afirmativos y 23 votos negativos.Ante tal procedimiento, el Diputado Jorge Tanús señaló: “…cumplamos con el Reglamento. Si es unempate se debe reabrir el debate, y en esa reapertura (...) los dos diputados que fueron autorizadospor la mayoría de la cámara a abstenerse a la votación nominal hubieran solicitado nuevamente laabstención, hubiéramos actuado correctamente…”La respuesta de la Presidencia fue que: “…como se trataba sobre el mismo expediente, el mismotema, nadie solicitó la palabra para reabrir la discusión, entendió que estabaautorizado…”(Servidor H.C.D.D./Diario de Sesiones/ext.nº 21 del 23-3-16 (aumento salarialdocente), pág. 33).c. Ahora bien, bajo las pautas jurisprudenciales antes mencionadas, concluyo que nos encontramosfrente a una situación de índole no justiciable. Si bien se ha admitido que tal principio encuentraexcepción cuando se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensablesque condicionan la creación o producción de leyes; en mi opinión, dicha excepcionalidad no seconfigura en el presente caso, en consecuencia, se desestima el presente agravio.IX. Conclusión.En definitiva, me inclino por el rechazo de la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7,8 (incisos 1 a 3), 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 228/16 (ley N° 8.844) y del Decreto 989/16,conforme el alcance otorgado en este voto. En cambio, sostengo la inconstitucionalidad einconvencionalidad del artículo 8 inciso 4 del Decreto N° 228/16, de conformidad al apartado V yVI del presente.A partir de las consideraciones expuestas y de conformidad a lo estipulado en el art. 23 y art. 25.2de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. II, VII y art. XII de la DeclaraciónAmericana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 17, 24 y art. 26 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos; Art. 4, 5, 6, 7.c, 8.1.d, 8.3, 10 y 13.1, 2.e del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5.2, art. 22 y 26 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos; art. 7, 8.1.b y 8.2 , 13 y art. 15.3.a del Protocolo Adicional de laConvención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales yCulturales —Protocolo de San Salvador—; art. 9, 10, 11 y 13 de la Declaración Socio-laboral delMercosur, Convenios de OIT 87, 98, 151, 154; cap. II de la Convención Interamericana paraprevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”;artículos 14 bis, 16, 75 inc. 22, 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, art. 7 de la ConstituciónProvincial, Ley Nacional 24.185, Leyes Provinciales 5811, 6056 y 6887 y demás normativa legalvigente; por lo que las pautas para la resolución del sub examine, serían las siguientes:

1. Rechazar la inconstitucionalidad del Decreto Nº 228/16 –ratificado por Ley N° 8.847– encuanto a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 (incisos 1 a 3), 9, 10, 11, 12, 13 y 14, así como la delDecreto 989/16, conforme los considerandos expuestos en este voto.2. Declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del inc. 4 del art. 8 del Decreto Nº228/2016, ratificado por Ley N° 8.847, conforme el alcance descripto en el apartado VI y VIIde los considerandos expuestos.Así voto.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:Adhiero al voto emitido por el Dr. Nanclares, por su fundamentos.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO, DIJO:Puesto a resolver la cuestión traída a decisión de esta Suprema Corte de Justicia, debo referir quecomparto los argumentos vertidos en su voto preopinante por mi colega, Dr. Jorge HoracioNanclares. En consecuencia considero que el Decreto n° 228/16, ratificado por la Ley 8.847 y luegomodificado por el Decreto n° 989/16, resulta constitucional a la luz de nuestro ordenamientojurídico provincial y nacional. Sin perjuicio de ello, estimo oportuno realizar algunasconsideraciones sobre la cuestión en debate en la presente causa.Según entiendo, resulta válido el establecimiento de ítems remunerativos por todoempleador que busca incentivar a sus dependientes para optimizar la prestaciónlaboral. Así, y en tanto los ítems remunerativos consisten en un incremento del salariodel trabajador frente a una situación valiosa dentro de la relación laboral, enprincipio, no caben objeciones en tanto buscan otorgar una «recompensa» o «premio»frente a ciertas circunstancias o desempeños que, de alguna manera, redundan en unamejora de la relación de trabajo.Ahora bien, este reconocimiento de la validez de imposición de un determinado ítemdentro de la relación laboral no implica que su establecimiento pueda realizarse sinlímite alguno. Así, de ningún modo puede afectarse el monto intangible y estable dela remuneración, es decir, aquel que ha sido incorporado al patrimonio del trabajadory que funciona como un límite ajeno a la voluntad del empleador (arts. 14, 14 bis y17 de la C.N.).En relación al caso en estudio, entiendo que en abstracto las disposiciones de Decreton° 228/16, ratificado por la Ley 8.847 y luego modificado por el Decreto n° 989/16no vulneran norma constitucional alguna. Sin embargo, ello no significa que sepuedan llegar a configurar situaciones específicas en donde alguna de lasdisposiciones que integran aquellos cuerpos normativos puedan ser consideradasinconstitucionales en el caso concreto. En particular me refiero al régimen deexcepciones previsto por el art. 8, inc. 4 del Decreto n° 228/16. Esto en tanto podríanconfigurarse situaciones que justificarían el derecho al ítem pese a registrarseinasistencias.Para explicar lo expuesto, considero oportuno recordar el proceso de negociaciónparitaria del año 2016 entre representantes del Poder Ejecutivo Provincial, el Gremiode Empleados Judiciales y esta Suprema Corte de Justicia. Este proceso culminó sinalcanzarse un acuerdo, lo que motivo el dictado del Decreto n° 686/16, que tambiéncontiene un ítem «remunerativo» y «no bonificable», denominado «AsistenciaPerfecta» y que presenta características semejantes al que se examina en el caso enanálisis.

Como se adelantó en el voto que me antecede, el establecimiento de aquel ítem de«Asistencia Perfecta» motivó el dictado de la Acordada Nº 27.426 que especificólicencias que no ocasionarían la pérdida del ítem y que originariamente no estabanprevistas en el Decreto del Poder Ejecutivo. Así se contempló, sólo por enumeraralgunos de los supuestos allí considerados: la licencia por donación de órganos omateriales anatómicos (art. 50, inc. 10 de la Ley provincial n° 5.811); la licencia parasupuestos de violencia de género (Ley nacional n° 26.485 y Ley provincial n° 8.226);la licencia por donación de sangre (art. 50, inc. 6 de la Ley provincial n° 5.811); entreotros.El fundamento expuesto en el acuerdo de referencia se halla en que la aplicación deldenominado ítem de «Asistencia Perfecta» desconocería derechos fundamentales sise aplicara de manera irrestricta sin contemplar situaciones particulares amparadaspor normas nacionales e internacionales con jerarquía constitucional.De tal manera entiendo que situaciones no contempladas por el art. 8, inc. 4 delDecreto n° 228/16 podrían, eventualmente, ser equiparadas a ellas y, en tal casodebería evaluarse su inclusión a los fines de contemplar si corresponde elreconocimiento de la percepción del denominado «item aula» también en esossupuestos.Por las consideraciones expuestas, y con los alcances señalados en el presente voto,considero que corresponde contestar de manera negativa a la primera de lascuestiones planteadas.Así voto.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:Adhiero al voto del Presidente de este Tribunal, Dr. Jorge Nanclares así como a las consideracionesvolcadas en su voto ampliatorio por el Dr. Omar Palermo y, sin perjuicio de expresar mi acuerdocon la conclusión a la que allí se arriba, considero oportuno incorporar los siguientes fundamentos:Dada la naturaleza meramente declarativa de la acción deducida por la entidad sindical accionante,cuya finalidad y objeto se circunscriben al examen de legitimidad constitucional (por endeconvencional) de la norma abstracta o reglamento general, se impone en el caso el rechazo de laimpugnación sostenida y, como necesaria contrapartida, la solución que contiene el voto delpreopinante al que adhiero.Ahora bien, ello no importa tener por cierto que la regla de que se trata no pueda quebrantar, en suaplicación concreta, garantías que se sostienen en el orden jurídico y conforman un plexo dederechos individuales o colectivos de más alto grado. Corresponderá, en tal caso y, reitero, frente aposibles vicios que provengan de la aplicación del reglamento y que afecten derechos subjetivos deorden superior, que el Poder Judicial, asegure el pleno ejercicio y vigencia de tales facultadespersonales individuales o colectivas hipotéticamente afectadas, en tanto su jurisdicción haya sidoexcitada mediante la promoción de las acciones que procedan en función del caso a resolver.Esta misma Corte, en ejercicio de sus funciones de administración del Poder Judicial, ha debidoestablecer excepciones a la reglamentación general de premio por presentismo de los agentesjudiciales, con la finalidad de asegurar el ejercicio de derechos que, de algún modo, podíanlesionarse de no contar con una cuidadosa enumeración de supuestos de excepción. En el mismosentido ha actuado el Poder Ejecutivo en la determinación de situaciones de excepción a la regla depresencialidad ampliadas mediante el dictado del Decreto Nº 989 de 2016, que mereció ratificaciónlegislativa.Creo oportuno recordar, en orden a diferenciar las precisas condiciones que debe verificar esteTribunal para acoger o rechazar (en su totalidad o en parte) una acción declarativa deinconstitucionalidad de norma o reglamento (arts. 48, 144 inc. 3,177 y concordantes de la Const. de

Mendoza, 223 del C.P.C. derogado y 227 y concordantes del C.P.C.C. y T. en vigencia) que elexamen contiene exigencias no siempre coincidentes.En una acción de las denominadas mere declarativas la cuestión a elucidar se vincula con una suertede “función judicial preventiva”, de naturaleza subsidiaria (SCJMza., Sala I, LS: 337 109; Sala II,LS: 371 130, entre otros). La lesión de derechos que al proponer su demanda debe la accionantedescribir, puesto que de lo contrario el órgano jurisdiccional no sería llamado como juez sino comoconsultor, se preanuncia, pero no ha sido provocada en concreto con la afección específica que alinteresado individual o colectivo afecta. Lo explicitado, sin perjuicio de la necesidad de sostener uninterés concreto y actual, no abstracto, hipotético y eventual, por constituir ello un presupuesto deprocedibilidad y condición de la acción (Sala I, LS: 402, 060). Esta Corte ha expuesto, además, quelos asuntos que se resuelven en la acción declarativa constituyen cuestiones de puro derecho (SalaII, 1-3-2017 en autos Unilever).Por el contrario, si debiese examinarse por otra vía una concreta lesión, dentro de circunstancias dehecho consideradas por la Administración en la aplicación del reglamento -cuya constitucionalidadgenérica se sostiene-, es probable que el Juez deba verificar condiciones de admisibilidad de laacción no concurrentes con las de la cuestión meramente declarativas y, en tal caso sustentar undistinto razonamiento sentencial ponderativo, de conformidad con la exigencia de una decisión“razonablemente fundada”que con indudable acierto describe el título preliminar del Código Civil yComercial de la Nación.Claro está que, en el caso, lo considerado se ciñe al examen propuesto por la actora en suimpugnación de la norma, según lo ya expuesto acerca de las condiciones de la acción y susrecaudos de procedibilidad.Estas son las circunstancias que me persuaden de votar en el sentido que expreso.Así voto.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:Atento al modo como ha sido resuelta la cuestión anterior por mayoría, corresponde omitirpronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de que aquélse resolviera afirmativamente.Así voto.-Sobre la misma cuestión los Dres. Valerio, Llorente, Pérez Hualde, Adaro, Palermo y Gómez,adhieren al voto que antecede.-

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:Por la novedad de algunas de las cuestiones tratadas y en atención a que parte de los agraviosformulados devinieron en abstracto por la posterior modificación de la normativa impugnada,corresponde imponer las costas por el orden causado (art. 36 del C.P.C.).La determinación de los honorarios pertenecientes a los abogados que actuaron por la parte actora,se ha de diferir para su correspondiente oportunidad.Así voto.-Sobre la misma cuestión los Dres. Valerio, Llorente, Pérez Hualde, Adaro, Palermo y Gómez,adhieren al voto que antecede.-Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:S E N T E N C I A:Y VISTOS:Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia, en pleno,fallando en definitiva,R E S U E L V E:1.- Rechazar la acción de inconstitucionalidad entablada a fs. 51/77, por el Sindicato Unido deTrabajadores de la Educación (S.U.T.E).2.- Imponer las costas en el orden causado y diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.3.- Dar intervención a la Caja Forense y A.T.M., a los efectos provisionales y fiscales pertinentes.

Regístrese. Notifíquese. Ofíciese y, oportunamente, archívese.

DR. JORGE HORACIO NANCLARESMinistro

DR. JOSÉ V. VALERIOMinistro

DR. PEDRO JORGE LLORENTEMinistro

DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDEMinistro

DR. MARIO DANIEL ADAROMinistro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMOMinistro

DR. JULIO RAMÓN GÓMEZMinistro