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UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Departamento de Derecho Privado y Derecho del Trabajo
y de la Seguridad social
SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN AL ARTÍCULO 34 DE LA
LEY HIPOTECARIA EN LA JURISPRUDENCIA
URBANÍSTICA
Especial referencia al tercer adquirente de una edificación con licencia de obra anulada
* * *
Tesis Doctoral
Álvaro Marco de la Hoz
Directora: María Teresa Echevarría de Rada
Madrid, 2017
A Él, Sumo Hacedor, por haberme acompañado en esta aventura. A Pilar, por su amor, aliento y ayuda inestimable. A Ana, María, Fernando y Álvaro, por su paciencia e interés. Y a los demás, mi agradecimiento y honda consideración.
VII
ÍNDICE
Página
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
CAPÍTULO PRIMERO ANÁLISIS DEL FENÓMENO DE LA SUBROGACIÓN URBANÍSTICA
I. PLANTEAMIENTO. ................................................................................................. 1
II.- ANTECEDENTES Y SIGNIFICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESTATAL............................................................................................... 6
1. Las Leyes del Suelo de 1956 y 1976…………………………………............ 6
1.1. El principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas…. 8
1.1.1. Fundamento....................................................................................... 10
1.1.2. Ámbito objetivo. ............................................................................... 14
1.1.2.1. Limitaciones urbanísticas......................................................... 15
1.1.2.2. Deberes urbanísticos ................................................................ 21
1.1.3. Naturaleza jurídica de los deberes legales ........................................ 22
1.1.4. Ámbito subjetivo............................................................................... 30
1.1.5. Fuentes de las limitaciones y deberes legales ................................... 32
1.2. El principio de subrogación legal urbanística.......................................... 35
1.2.1. Fundamento....................................................................................... 39
1.2.2. Naturaleza jurídica de las limitaciones y deberes convencionales.... 41
1.2.3. Ámbito objetivo ................................................................................ 50
1.2.4. Ámbito subjetivo............................................................................... 55
VIII
2. La Ley del Suelo de 1992. .............................................................................. 57
2.1. Novedades del principio de inmutabilidad. ............................................ 58
2.2. Novedades del principio de subrogación legal urbanística..................... 60
2.3. Novedad de la conexión urbanismo y Registro de la propiedad............. 61
3. La Ley del Suelo de 1998. .............................................................................. 67
3.1. Modificaciones en el principio de inmutabilidad. .................................. 69
3.2. Modificaciones en el principio de subrogación legal urbanística........... 73
4. La Ley del Suelo de 2015. ............................................................................. 79
4.1. Novedades en el principio de inalterabilidad........................................... 80
4.2. Novedades en el principio de subrogación legal urbanística. .................. 82
CAPÍTULO SEGUNDO DOCTRINA JURISPRUDENCIONAL SOBRE EL FENÓMENO DE LA
SUBROGACIÓN URBANÍSTICA Y EL ARTÍCULO 34 LH I. PLANTEAMIENTO. ................................................................................................ 85
II. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN SUPUESTOS DE LICENCIA DE
OBRA CONDICIONADA........................................................................................ 87
2.1. Irrelevancia de la condición de tercero hipotecario y de la falta de cons-
tancia registral de la condición. ................................................................. 88
2.2. La subsunción de la licencia condicionada en la subrogación urbanística..94
III. DOCTRINA JURISPRUDENCIONAL EN SUPUESTOS DE RESTABLECI-
MIENTO DE LA LEGALIDADURBANÍSTICA CALCULADA….................... 98
3.1. Irrelevancia de la condición de tercero adquiriente o tercero hipotecario... 99
3.2. El límite de la falta de intervención en el procedimiento administrativo
o judicial …………………………………...……………......………….. 105
3.2.1. Doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional…... 106
3.2.2. Doctrina registral…………………………………………............. 114
IV. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN SUPUESTOS DE RECHAZO DE
LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS UR-
BANÍSTICAS……………………………...…..…...........................…………. 128
4.1. Argumentos ajenos al fenómeno de la subrogación urbanística............... 129
4.2. Irrelevancia de la condición de tercero y la subrogación urbanística…... 133
4.3. Existencia de mecanismos alternativos de tutela del tercero registral….. 139
IX
4.4. Improcedencia del previo pago de las indemnizaciones……….……...... 141
4.5. Justificación de la línea jurisprudencial………………………………… 143
CAPÍTULO TERCERO ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO I. PLANTEAMIENTO. ............................................................................................. 149
II. SUPUESTOS DE LICENCIA DE OBRA CONDICIONADA. ............................ 149
2.1. Crítica a la subsunción en el principio de subrogación legal urbanística. 151
2.1.1. Crítica a la calificación de “obligaciones propter rem”………….155
2.1.2. Crítica a la justificación de inexistencia de “cargas ocultas”…….156
2.2. La certeza de la exclusión del libre arbitrio de los particulares................ 158
III. CASOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA
CONCULCADA.................................................................................................. 159
3.1. Argumentos sobre la irrelevancia de la condición de tercero registral…. 161
3.1.1. Crítica de la aplicación de la publicidad legal……………………161
3.1.2. Crítica de la preferencia del interés general……………………... 163
3.1.3. Crítica a la existencia de un régimen sucesorio excepcional……. 167
3.1.4. Naturaleza real y objetiva de las medidas de restauración……... 169
3.2. Falta de intervención del tercero en el expediente de disciplina .............. 174
IV. SUPUESTOS DE RECHAZO DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EJE-
CUCION DE SENTENCIAS URBANÍSTICA.................................................. 176
4.1. Crítica a los argumentos ajenos a la subrogación urbanística................... 178
4.1.1 Crítica de la vinculación de los terceros por la cosa juzgada……... 178
4.1.2 Crítica a las cuestiones de debate en el proceso de ejecución……. 186
4.2. Precisiones a la interpretación del artículo 34 LH y a la subrogación en
los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística….. 191
4.2.1. Interpretación de artículo 34 LH por la Sala Tercera...................... 192
4.2.1.1. Justificación de la exégesis jurisprudencial………..……. 193
4.2.1.2. Crítica de la doctrina científica………..…....................... 199
4.2.1.3. No amparo por la fe pública de la edificación ilegal….…206
4.2.2. Subrogación del tercero registral en los deberes derivados del
incumplimiento de la legalidad urbanística ….............................. 230
X
4.3. Crítica a la existencia de vías alternativas de tutela del tercero registral.. 236
4.3.1. Posibilidad de dejar si efecto la sentenciaque se ejecuta …….…... 237
4.3.2. La resolución del contrato adquisitivo del inmueble a demoler….. 244
4.3.3. Exigencia al infractor o al que incumple los deberes contractuales
de abonar el resarcimiento de daños y perjuicios……................... 254
4.3.4. Reclamación de responsabilidad a la Adminsitración Pública…….... 265
CAPÍTULO CUARTO REFORMULACIÓN DOGMÁTICA DE ALGUNOS RAZONAMIENTOS DE L
TRIBUNAL SUPREMO I. PLANTEAMIENTO. .............................................................................................. 275
II. LA FUNCIÓN DE ARTÍCULO 350 DEL CC Y EL CARÁCTER
ESTATUTARIO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA .................................. 276
2.1. El condicionante de las servidumbres........................................................ 281
2.2. La relevancia de los “reglamentos de policía”. ......................................... 284
2.2.1. Concepto de “reglamentos de policía”............................................. 285
2.2.2. Valor de la remisión a los “reglamentos de policía”........................ 289
III. LA FUNCIÓN DEL ARTÍCULO 72,2º DE LA LJCA FRENTE A LA
DOCTRINA DE LA COSA JUZGADA..............................................................295 IV.- LA ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE LA
EDIFICACIÓN ILEGAL.................................................................................... 304
4.1. Planteamiento. .......................................................................................... 304
4.2 El principio de “superficies solo cedit”. ................................................... 307
4.3. Suspensión temporal del principio de “superficies solo cedit”. ............... 315
4.4. Doctrinas sobre la adquisición del dominio de edificaciones ilegales...... 328
4.5. Plazos temporales de la suspensión de la adquisición del dominio.......... 333
4.6. Efectos de la suspensión temporal de la adquisición del dominio............ 337
4.6.1. Durante la suspensión. ................................................................... 337
4.6.2. Al vencimiento de la suspensión.................................................... 343
V.- PREVALENCIA DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA SOBRE
LA PROTECCIÓN DEL TERCERO REGISTRAL............................................. 345
XI
CAPÍTULO QUINTO ALGUNAS PROPUESTAS DE LEGE FERENDA PARA LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS DE TERCEROS REGISTRALES I. PLANTEAMIENTO. ............................................................................................. 361
II. MEDIDAS DE ACTUACIÓN NOTARIAL. ......................................................... 363
III. MEDIDAS DE ACTUACIÓN REGISTRAL. ....................................................... 366
IV. MEDIDAS DE ACTUACIÓN JUDICIAL............................................................ 369
4.1. Anotación preventiva obligatoria de interposición de recurso
contencioso-administrativo............................................................................. 369
4.2. Solicitud de información registral sobre la titularidad de las fincas............... 374
CONCLUSIONES........................................................................................................ 377
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 389
ÍNDICE DE RESOLUCIONES……………………………………………………... 413
XII
XIII
ABREVIATURAS
Art. Artículo.
AT Audiencia Territorial
ATS Auto del Tribunal Supremo.
Cdc Código de comercio.
CDO Considerando de una resolución judicial.
CE Constitución Española de 1978.
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950.
CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
DGC Dirección General del Catastro.
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado.
ECLI:ES Identificador europeo de jurisprudencia (European Case Law
Identifier).
FJ (o FFJJ) Fundamento Jurídico (o Fundamentos Jurídicos).
LCI Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.
LDU Ley 4/1984, de 10 de febrero, sobre medidas de disciplina
urbanística, de la Comunidad de Madrid.
LEC Ley 7/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.
LLSS Leyes del Suelo estatales.
LMFAOS Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social.
LMPTSU Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial,
Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid.
LOTC Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional.
XIV
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LPACAP Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
LRHC Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y
del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.
LRRU Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico
y Valoraciones del Suelo.
LRRRU Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y
renovación urbanas.
LRSV 1998 Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y
valoraciones.
LS 1956 Ley de 12 de mayo de 1956, sobre régimen del suelo y ordenación
urbana.
NCRHU Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las
Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la
Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad
de Actos de Naturaleza Urbanística.
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado.
RJ Repertorio de Jurisprudencia de Aranzadi.
RDL 2011 Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, medidas de apoyo a los
deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación
de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades
locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la
rehabilitación y de simplificación administrativa.
RDU Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de Disciplina Urbanística.
REFRMS Decreto 635/1964, de 5 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de
Solares.
RGU Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el
Reglamento de Gestión Urbanística.
ROJ Repertorio Oficial de Jurisprudencia (CENDOJ del CGPJ).
XV
RPU Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se establece el
Reglamento del Planeamiento Urbanístico.
RRU Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de Reparcelaciones del suelo afectado por planes de
ordenación urbanística.
RSCL Decreto de 17 de junio de 1957, por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
SAT Sentencia de la Audiencia Territorial.
SAP (o SSAP) Sentencia de la Audiencia Provincial (o Sentencias de la
Audiencia Provincial).
STC (o SSTC) Sentencia del Tribunal Constitucional (o Sentencias del Tribunal
Constitucional).
STEDH (o SSTEDH) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (o
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
STS (o SSTS) Sentencia del Tribunal Supremo (o Sentencias del Tribunal
Supremo).
STSJ (o SSTSJ) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (o Sentencias del
Tribunal Superior de Justicia).
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
TRLDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
TRLS 1976 Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana.
TRLS 1992 Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo
y Ordenación Urbana.
TRLSRU 2015 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación
Urbana.
TS Tribunal Supremo.
XVI
XVII
INTRODUCCIÓN
Una de las instituciones del Derecho privado que ha experimentado más cambios
a lo largo de la historia en su construcción técnico-jurídica ha sido el derecho de
propiedad y, en especial, cuando tiene por objeto bienes inmuebles. Las razones de estas
periódicas transformaciones dogmáticas y profundas alteraciones en el tratamiento
jurídico de la propiedad inmobiliaria son diversas y complejas.
Dejando a un lado las causas que han provocado en cada momento histórico la
mutación del instituto de la propiedad, puede sostenerse, a nivel general, que en todos
ellos ha estado presente, como circunstancia coadyuvante común al proceso de cambio,
las características especiales que tienen los bienes inmuebles sobre los que recae.
En efecto, la propiedad inmobiliaria tiene como objeto básico, a partir del cual
pueden surgir otras realidades, el suelo. Sobre este bien inmueble, la persona puede
desarrollar actividades económicas, ya sea mediante la explotación directa de su
superficie terrestre (agrícola, ganadera, forestal, cinegética, canteras,…), ya sea
mediante la utilización indirecta de su aprovechamiento espacial (vuelo) o bajo él
(subsuelo), a través de la realización de instalaciones, construcciones o edificaciones,
dando lugar a un suelo construido. Ambas realidades (suelo natural o suelo edificado)
destacan por su importancia económica (explotación de la tierra, promoción
inmobiliaria,…), escasez material (el suelo es un recurso limitado), inmovilidad (no
poder moverse y dificulta un libre mercado de competencia perfecta entre la oferta y la
demanda), existencia duradera, y carácter instrumental y finalista (satisface variadas
necesidades personales y familiares; v.gr.: vivienda, acceso al crédito hipotecario…).
Estas características del bien inmueble han provocado que se atribuya a la
propiedad inmobiliaria un estatuto jurídico especial distinto del resto de propiedades
(mobiliaria, aguas, intelectual, industrial, minas…), y que sus normas hayan sufrido los
embates de las ideas sociales, políticas y económicas predominantes en cada momento
XVIII
histórico. En consecuencia, su normativa está fuertemente influenciada por el poder
político que organiza la comunidad social, ya que la atribución y goce de los bienes
inmuebles implica, en última instancia, una posición de supremacía y dominio en la
organización social y política de una sociedad, lo que ha determinado que el estatuto
jurídico de la propiedad no sea siempre el mismo en todas las épocas y culturas.
Pues bien, el último cambio que experimenta la construcción tradicional de la
propiedad privada inmobiliaria, hasta el punto de provocar su parcial y provisional
desplazamiento -que no derogación-, acompañada de su reconstrucción dogmática, tiene
lugar a raíz de la revolución industrial del siglo XIX. Este acontecimiento socio-
económico produce un aumento demográfico sin precedentes, un éxodo masivo del
campo a la ciudad y unas concentraciones urbanas significativas, que originan la
necesidad social de nuevo suelo para edificar y construir y, correlativamente, la
urgencia de ordenar las aglomeraciones urbanas con actuaciones urbanísticas. Estos
factores determinan que la Administración Pública adopte políticas del suelo, que
canalizará primordialmente a través de la legislación urbanística y, por derivación de
ella, con la implantación de la propiedad urbana. A esta primera y decisiva causa remota
se le suma con posterioridad, durante el siglo XX, como espaldarazo al fenómeno del
urbanismo, la configuración constitucional del derecho de propiedad, mediante la
consagración definitiva de la concepción social de la propiedad privada (artículo 33
CE), la primacía del interés general (artículos 47 y 128 CE), el principio de reserva de
Ley (artículo 53,1º CE) y la protección medioambiental (artículo 45 CE). Ambas causas
gozan de una significativa trascendencia jurídica, a la que no siempre se ha prestado por
la doctrina civilista la suficiente y debida atención.
A pesar de su importancia, la doctrina civil más autorizada, coetánea a la
aparición de la legislación urbanística, no fue consciente del alcance que el fenómeno
jurídico del urbanismo tenía en el contenido del dominio. Tampoco mucho más la
inmediata posterior, incluso la contemporánea continúa sin profundizar en exceso sobre
la incidencia que tiene el urbanismo en numerosas instituciones o figuras jurídicas que
son propias de su rama específica. De hecho, es fácil constatar que, ante la existencia de
colisiones interdisciplinarias, cierta doctrina científica sigue aplicando y justificando su
régimen y sus posibles soluciones desde postulados que responden sólo a principios o
reglas propias de su sector del Derecho, cuando no puede ignorarse que, en ciertas fases
XIX
del devenir de los derechos e instituciones jurídicas, es necesario un ajuste y
coordinación con los principios o normas de otras ramas del Derecho público.
Al respecto, cabe reseñar que la interferencia del urbanismo con la propiedad
inmueble privada y con el sistema registral español es obligada e ineludible desde su
aparición como fenómeno jurídico. Como es sabido, la legislación urbanística, nacida
primero bajo el esquema del Derecho administrativo, y consagrada después bajo la
disciplina autónoma del Derecho urbanístico, tiene como objetos centrales de regulación
el suelo y la edificación, en cuanto le interesan sus usos y destinos urbanísticos (finca y
parcela urbanística). Esta realidad material coincide con el objeto paradigmático de la
propiedad inmobiliaria, pero también con la base física tradicional del Registro de la
Propiedad (finca registral), al que le preocupa, esencialmente, la titularidad del dominio
y demás derechos reales sobre los inmuebles. Cada uno de estos ámbitos (urbanismo,
propiedad inmueble, Registro de la Propiedad) opera sobre la misma realidad
inmobiliaria, pero así como, hasta la aparición del fenómeno urbanístico, ese objeto era
contemplado por el Derecho civil, hipotecario y administrativo, desde un sistema más o
menos coherente y organizado de conceptos, principios e intereses armonizados, con el
surgimiento del urbanismo, entran en juego intereses y principios diferentes, que dan a
ese objeto común una orientación distinta y singular, susceptible de provocar puntos de
colisión o descoordinación con los otros campos normativos.
Precisamente, uno de los supuestos en los que la confrontación ha sido evidente, y
sigue siéndolo en la actualidad, es cuando el suelo o la edificación urbana se ven
involucrados en operaciones de tráfico jurídico o crediticio. En este tipo de relaciones
jurídicas juegan intereses privados que se corresponden con el interés particular de
cualquier titular de un derecho privado patrimonial, sea real u obligacional (comprador-
vendedor, arrendador-arrendatario, propietario-acreedor hipotecario,…). Sin embargo,
por otro lado, también se ve afectado el interés general o público que se declara y
consagra en las determinaciones del planeamiento urbanístico o en la protección del
medio ambiente que ordenan ese mismo suelo o edificación, según lo que se considera
óptimo para la vida y desarrollo de la comunidad (v.gr.: el señalamiento de los terrenos
destinados a viales o zonas verdes; la clasificación de un suelo en urbanizable, no
urbanizable o de especial protección; la determinación del volumen o altura máxima en
las edificaciones,…). Asimismo, junto a estos dos intereses en liza, es posible también
la concurrencia de otro interés: el de terceros, entendiendo por tales, no sólo los
XX
adquirentes en el tráfico inmobiliario, sino también las personas interesadas en el
cumplimiento de las previsiones del planeamiento, la legislación urbanística y
medioambiental.
La coexistencia jurídica de este triple orden de intereses en el tráfico inmobiliario
suele estar armonizado y coordinado a través de diversos mecanismos y técnicas, tanto
del Derecho civil e hipotecario como del Derecho urbanístico y del Derecho
medioambiental, pero, en ciertas ocasiones, se producen colisiones cuya solución pasa,
necesariamente, al menos, hasta ahora, por el sacrificio de alguno de los intereses en
juego, produciéndose para una de las partes una injusticia legal.
Además de otros supuestos que se examinarán, tal vez el más palpable de esta
desarmonía se produzca con las adquisiciones de derechos reales sobre edificaciones
ilegales realizadas por un tercero aparentemente protegido por la fe pública registral del
artículo 34 LH. Lamentablemente, no es extraño que un promotor compre un terreno y
solicite licencia para edificar. Una vez emitidos los oportunos informes técnico y
jurídico favorables, el Ayuntamiento concede la licencia de edificación. Terminada la
obra, el promotor acude al notario, quien, en el rigor de su actuación redactora, autoriza
la escritura pública de declaración de obra nueva, tras comprobar que la realidad de la
construcción se adecua al proyecto de obra autorizado, así como la división horizontal
del edificio y la constitución de hipotecas sobre sus elementos privativos. Presentada la
escritura pública para su inscripción en el Registro de la Propiedad, el registrador
comprueba el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para este tipo de actos
(licencias, seguro decenal, libro de la edificación, certificado técnico, liquidación de
impuestos,…), califica la legalidad de todo lo actuado, y procede a la inscripción
registral, de cuyas presunciones de exactitud e integridad inherentes a ella se genera una
nueva sensación de plena seguridad y legalidad de lo realizado. Con posterioridad,
aparece un tercero que adquiere un derecho de propiedad sobre la edificación o sobre
alguno de los elementos independientes que lo componen por medio de un negocio
jurídico, que cumple con todos los requisitos legales para ser válido y eficaz, que
termina por acceder al Registro de la Propiedad, también por medio de una escritura
pública notarial.
Pues bien, a pesar de todos los funcionarios, profesionales y agentes que han
intervenido, y de los controles que se han efectuado en cada una sus fases, la práctica
revela que, paralelamente, puede concluirse un procedimiento administrativo o judicial,
XXI
iniciado durante o con posterioridad al proceso descrito, en el que se declara la
ilegalidad de la licencia concedida, la de la edificación realizada a su amparo, y la
consiguiente demolición, con grave daño y perjuicio para el adquirente de buena fe,
sobre todo si se trata de una primera vivienda.
Ante esta desgarradora e injusta situación, que revela una clara disfunción del
ordenamiento jurídico, el adquirente perjudicado ha venido invocando, desde la
aparición de este tipo de conflictos, y entre otros motivos de defensa, que reúne los
requisitos que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo
que interpreta el artículo 34 LH, hace inatacable su posición jurídica; esto es, a) que es
un adquirente del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio;
b) que su adquisición se realiza de buena fe, confiando en lo que el Registro de la
Propiedad pública; c) que el negocio adquisitivo se funda en un título oneroso; d) que ha
adquirido de quien según el Registro es titular inscrito con facultades de disposición; y
e) que ha inscrito, a su vez, su propia adquisición en el Registro, aunque después se
anule el derecho del transferente.
Aunque una corriente inicial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió la
protección del tercero de buena fe, no tanto por el acogimiento del artículo 34 LH, como
por otros argumentos de tipo administrativo (proporcionalidad, legalización posterior,
destrucción de la riqueza,…); con posterioridad cambia de criterio, invierte su posición,
e impone la demolición de las edificaciones ilegales, de acuerdo a nuevos
razonamientos (imperatividad de la ejecución de las sentencias judiciales, de las
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, de los principios
que integran la subrogación urbanística,…), dentro de los cuales rechaza, una y otra vez,
de forma sistemática, la aplicación que se invoca de la jurisprudencia de la Sala Primera
sobre la aplicación del artículo 34 LH; la cual, por otra parte, se justifica, entre otras
razones, en que la Sala Primera nunca ha dilucidado, ni puede resolver, la legalidad o no
de los actos administrativos implicados, ni el conflicto de intereses que resulta de ello; a
saber: demolición inexorable de la edificación ilegal o mantenimiento a ultranza del
derecho del tercero registral afectado.
Ello ha provocado fuertes críticas de la doctrina civil e hipotecaria, con
repercusión a nivel europeo, a pesar de lo cual la Sala Tercera del Tribunal Supremo se
ha mantenido firme e invariable en su doctrina. Ciertamente, el legislador estatal y
autonómico han adoptado en los últimos tiempos diversas medidas legislativas en orden
XXII
a evitar esta patológica situación jurídica. En cuanto al primero, el tiempo y la práctica
urbanística revelarán si tales medidas han sido o no acertadas, aunque se nos antojan
desde este momento insuficientes, parciales y limitadas al aspecto del resarcimiento de
daños y perjuicios causados. Por lo que se refiere al legislador autonómico, nuestro
Máximo intérprete de la Constitución ha cortado de raíz las medidas legales adoptadas
por inconstitucionales.
La existencia de este problema motiva la elaboración de esta tesis, pues, aunque se
trata de una cuestión habitual en la praxis judicial y ha sido objeto de tratamiento en
algunos trabajos de revistas especializadas, llegándose incluso a elaborar una pequeña
monografía sobre el tema, en ambos casos siempre lo han sido parcialmente y desde un
punto de vista del área de conocimiento del autor que lo elabora, sin que haya existido,
por tanto, un trabajo con un método de estudio global, interdisciplinar y sistemático que
permita comprender el estado de este conflicto normativo y la doctrina de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo que lo atiende. Al tiempo, se pretende ofrecer soluciones
o tratamientos jurídicos alternativos que compaginen o concilien instituciones y figuras
jurídicas procedentes de las distintas ramas del Derecho que inciden en la materia.
En esta línea, ha parecido oportuno dedicar el primer Capítulo de este trabajo al
estudio de uno de los razonamientos jurídicos que, junto a la exégesis que del artículo
34 LH se efectúa por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se utiliza de manera
abrumadora para imponer al tercero adquirente de buena fe la demolición de la
edificación ilegal, además de otras medidas de restablecimiento de la legalidad
urbanística o determinaciones de uso y destino que impone el planeamiento urbanístico.
Nos referimos al fenómeno de la subrogación urbanística, no siempre bien entendido y
aplicado por los Tribunales de justicia y la doctrina científica. Su depuración y
formulación dogmática adecuada permitirá entender sin ambigüedad la postura del
Tribunal Supremo.
En el Capítulo Segundo se expone la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo sobre el fenómeno de la subrogación urbanística, su exégesis del artículo 34
LH, así como de los diversos razonamientos extraños a uno y otro, que se utilizan para
imponer la vinculación de los terceros adquirentes de buena fe a las más variadas
vicisitudes urbanísticas. A estos efectos, dada la casuística urbanística
jurisprudencialmente existente, se han estructurado distintos supuestos en los que las
XXIII
decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo representan verdaderas excepciones a la
eficacia del artículo 34 LH.
En el Capítulo Tercero se realiza un análisis crítico de la jurisprudencia
urbanística, concretando los razonamientos jurídicos que se estiman adecuados para
sostener el fallo judicial, y los que se estiman desacertados, insuficientes, incluso
contradictorios, y que deberían ser objeto de depuración dogmática.
En el Capítulo Cuarto se describen alternativas dialécticas a monolíticos
planteamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a cuyo fin, se reformulan
algunos razonamientos o se perfeccionan otros, con el objetivo de proporcionar bases
jurídicas suficientes para sostener su postura, desde planteamientos jurídicos que
resulten aceptables para las diversas ramas del Derecho implicadas.
Finalmente, en el Capítulo Quinto se plantean de lege ferenda medidas
legislativas complementarias a las existentes, recientemente aprobadas, que impidan en
el futuro la aparición de las controversias descritas.
XXIV
1
CAPÍTULO PRIMERO
ANÁLISIS DEL FENÓMENO DE LA SUBROGACIÓN URBANÍSTICA
I. PLANTEAMIENTO.
Como es sabido, el contenido in abstracto del derecho de la propiedad
inmobiliaria viene delimitado, fundamentalmente, por la “normativa urbanística”, que
está constituida por la conjunción del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación
Urbana (en lo sucesivo, TRLSRU 2015), la Legislación de la ordenación urbanística y
territorial autonómica, y los instrumentos de planeamiento que la desarrollan1. Esta
heterogénea normativa es de aplicación a todos los bienes inmuebles, sin excepción, y
no impide que puedan ser objeto de tráfico jurídico, ya que no priva a sus titulares de las
facultades dispositivas que ostentan sobre ellos2. De este modo, los propietarios pueden
realizar actos de disposición sobre sus inmuebles, pero, simultáneamente, según la
mecánica institucional del carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria ex. artículo
11,1º TRLSRU 2015, han de sujetarse a los deberes, obligaciones, cargas y limitaciones
impuestos por el ordenamiento urbanístico (artículos 13, 18 y 26 TRLSRU 2015, entre
otros), lo que, en el fondo, comporta una modulación de la facultad dispositiva que
ostenta el propietario.
Concretamente, en materia de transmisión de fincas, la tradición legislativa del
sistema urbanístico español ha habilitado, de forma sucesiva e ininterrumpida, desde la
Ley de 12 de mayo de 1956, sobre régimen del suelo y ordenación urbana (en adelante,
LS 1956), hasta nuestros días, un mecanismo jurídico para que la situación urbanística
de las fincas, las facultades y deberes inherentes a las mismas, o los compromisos
1.- En adelante, la utilización en el texto de la expresión “normativa urbanística”, debe entenderse que comprende esos tres cuerpos normativos descritos. 2.- Vid. art. 12,1º, segundo inciso, TRLSRU 2015.
2
existentes entre el propietario y la Administración se transmitan sin alteración a los
nuevos propietarios o titulares de derechos que tengan por objeto estas fincas, incluso
aunque los nuevos titulares tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe o
estén protegidos por la fe pública registral. Ese mecanismo jurídico se ha venido
vinculando, de manera acrítica y casi unánime, con la aplicación de lo que la
mayoritaria literatura jurídica ha dado en llamar “principio de subrogación real” de los
sucesivos adquirentes de una finca en la situación urbanística, en el ejercicio de los
derechos, y en el cumplimiento de los deberes urbanísticos del anterior propietario;
cuando, en realidad, ese mecanismo jurídico es bifronte, al convivir bajo el fenómeno de
la subrogación urbanística dos principios urbanísticos que están relacionados entre sí,
pero diferentes; a saber, el “principio de inmutabilidad o inalterabilidad de la situación
urbanística de las fincas”, y el que, para diferenciarlo del genérico “principio de
subrogación real”, denominamos “principio de subrogación legal urbanística”.
Por razones que se desconocen, la existencia de estos dos principios jurídicos
heterogéneos ha sido ignorada por la práctica totalidad de la doctrina científica y
jurisprudencial, lo que ha provocado que ambas realidades jurídicas se traten como una
sola figura, bajo la equívoca y mayoritaria denominación de “principio de subrogación
real”, con la consiguiente confusión a la hora de su diferenciación y adecuada aplicación
en las transmisiones inmobiliarias. Es más, no conocemos ningún trabajo especialmente
dedicado al estudio diferenciado de ambos principios, que tanta incidencia tienen en el
tráfico jurídico inmobiliario, fuera de algunas referencias incidentales o breves
exposiciones que no profundizan dogmáticamente en el tema, ni en el tratamiento
legislativo que se da a este mecanismo conjunto, pero diferenciado.
En un sentido apriorístico, para la práctica totalidad de la doctrina científica el
llamado “principio de subrogación real” supone que la transmisión de la propiedad de
una finca, con la consiguiente aparición de un tercer adquirente, lleva consigo que el
nuevo propietario se coloque en el lugar y puesto del transmitente, tanto en sus derechos
y deberes urbanísticos, como en los compromisos entre propietarios y la
Administración, de modo que resulta intrascendente para el ordenamiento urbanístico y
los poderes públicos implicados el cambio de propietario del suelo o de la edificación.
Según la doctrina administrativa y jurisprudencial que lo viene interpretando y
aplicando, este efecto subrogatorio se impone a todos los terceros adquirentes de fincas,
cualquiera que sea su condición (tercero civil o tercero hipotecario). En este último
3
caso, una consolidada jurisprudencia mantiene, sin fisuras, que el tercero no va poder
alegar con éxito su condición de tercero protegido por la fe pública registral para no
subrogarse en los deberes urbanísticos del anterior propietario3. Esta doctrina ha
provocado fuertes críticas por la doctrina civilista, y en particular, por los estudiosos del
Derecho Hipotecario, quienes consideran que la técnica de la subrogación urbanística no
debería operar frente al tercero registral, al suponer un atentado contra los principios de
publicidad y seguridad en el tráfico jurídico inmobiliario4.
Trasladada la aplicación del fenómeno de la subrogación urbanística a los casos
de infracciones administrativas de naturaleza urbanística y, en particular, a los supuestos
de restauración del orden jurídico urbanístico alterado con demolición de lo
indebidamente construido, la doctrina jurisprudencial también ha manifestado de forma
inquebrantable que la Administración Pública (normalmente, los municipios) pueden
acordar y disponer la demolición de lo ilegalmente construido, no sólo contra el
infractor que realizó la edificación indebida, sino también frente al tercero adquirente de
buena fe de las obras o construcciones ilegales, e incluso contra el tercero hipotecario
protegido por la fe pública registral del artículo 34 LH; y ello aunque la orden de
demolición no se halle inscrita en el Registro de la Propiedad5. La subrogación del
3.- Entre otras, las SSTS, Sala Tercera, de 7 de octubre de 1980, CDO 3º, y CDOS 2º y 3º de la sentencia apelada (RJ 1980\5116); 27 de febrero de 1981, CDO 2º (RJ 1981\1253); 30 de septiembre de 1981, CDO 1º (ROJ 721/1981); 27 de enero de 1982, CDO 2º de la sentencia apelada (RJ 1982\364); 28 de noviembre de 1984, CDO 4º (RJ 1984\5984); Sección 6ª, 10 de mayo de 1990, FJ 5º (RJ 1990\4060); Sección 3ª, 12 de abril de 1991, FJ 6º (ROJ 14648/1991); Sección 5ª, 29 de enero de 1996, FJ 1º (ROJ 471/1996). 4.- Por ser el más crítico contra esa línea jurisprudencial, cabe citar a CHICO Y ORTIZ, J.M., “El derecho de propiedad ante la nueva legislación urbanística”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 33, mayo-junio 1973, págs. 97 y ss. Crítica reiterada en sus trabajos, “Lo jurídico y lo urbanístico”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 44, julio-agosto-septiembre 1975, pág. 70; “El tráfico inmobiliario y la Ley del Suelo” y “La publicidad registral en relación con el urbanismo y la propiedad horizontal”, ambos en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomos I y III, núm. 5, 1977, págs. respectivas 439 y 332; y “El Urbanismo y el Registro de la Propiedad”, Revista de Derecho Notarial, núm. 99, enero-marzo 1978, págs. 318 y 319. Se han hecho eco de esas críticas, GONZÁLEZ PÉREZ, J., en sus obras de estudio sistemático de las Leyes Estatales del Suelo de 1976, 1992, 1998 y 2008 (Comentarios a la Ley del Suelo, Cívitas, Madrid, 1976, pág. 529; Comentarios a la Ley del Suelo (Texto Refundido de 1992), T. I, 6ª edic., Cívitas, Madrid, 1993, pág. 249; Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (Ley 6/1998, de 13 de abril), Cívitas, Madrid, 1998, pág. 433; y Comentarios a la Ley del Suelo, Texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, Vol. I, 2ª edic., Thomson-Cívitas, Madrid, 2008, pág. 899); BELTRÁN AGUIRRE, J.L., Comentario a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Ley 6/1998, de 13 de abril, F.J. Enériz Olaechea (Coord.), Aranzadi, Elcano (Navarra), 1998, pág. 395; y REGUERA SEVILLA, J., “Mecánica de la Ley del Suelo en relación con el Código Civil y la legislación hipotecaria”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. XIV, 1965, págs. 251 a 253. 5.- Son numerosas las SSTS, siendo significativas, respecto a la irrelevancia de la condición de tercero hipotecario, las de la Sala Tercera, Sección 1ª, de 21 de junio de 1994, FFJJ 3º, 4º y 5º (ROJ 21733/1994); 28 de diciembre de 1994, FJ 2º (ROJ 20869/1994); y Sección 6ª, de 8 de noviembre de 1990, FJ 3º (RJ 1990\8816); o respecto a la naturaleza real y objetiva, no personal, de la medida de demolición, las SSTS
4
tercero adquirente en la obligación de derribo se impone, insistimos, a pesar de que no
sea el causante de la realización material de lo indebidamente construido6.
Asimismo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha utilizado esta doctrina
jurisprudencial, ampliada con otros argumentos, para inadmitir, sistemáticamente, en el
trámite de ejecución de sentencias judiciales en materia urbanística, las solicitudes de
inejecución de sentencias por la imposibilidad legal de la existencia de terceros
hipotecarios. Según nuestro Alto Tribunal, éstos han de soportar, en todo caso, la
demolición de sus inmuebles adquiridos de buena fe, por no ajustarse la edificación a la
legalidad urbanística. Todo ello, sin perjuicio, como reconoce esa misma jurisprudencia,
de poder canalizar por otras vías alternativas las exigencias de responsabilidades a
quienes procedan7.
Esta escueta visión que se acaba de hacer sobre la interpretación y aplicación del
fenómeno de la subrogación urbanística a los terceros adquirentes de buena fe por parte
de los Tribunales de Justicia de lo Contencioso-Administrativo y de la doctrina
urbanística, ha motivado nuevas y fuertes críticas por parte de la doctrina civil8 y, en
menor medida, por la administrativa9. Reproche que, con el tiempo y por sus
de 31 de enero de 1995, Sección 5ª, FJ 2º (ROJ 9130/1995); y de 6 de marzo de 1995, FJ 3º de la sentencia apelada (ROJ 9527/1995, Sección 7ª). También los Tribunales Superiores de Justicia han acogido esta doctrina, entre otros en las SSTSJ de Andalucía (Sevilla), Sala Tercera, Sección 2º, de 11 de junio de 2001, FJ 5º (ROJ 8317/2001) y 31 de enero de 2002, FJ 5ª (ROJ 1624/2002). Esta doctrina ha sido positivizada en el artículo 231,2º de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana, al disponer que las medidas de restauración de la legalidad “tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas” . 6.- Así como la alegación de la condición de tercero registral contra la demolición ordenada para la potestad de reintegración del orden urbanístico vulnerado resulta inútil, sí cabe invocarla, en cambio, cuando se está ante la imposición de sanciones por razón de la infracción urbanística, ya que ésta sólo es exigible a los responsables de la comisión material del ilícito, y no a los terceros adquirentes, dado el carácter personal de las infracciones urbanísticas (SSTS, Sala Tercera, Sección 5ª, 8 noviembre 1994, FJ 3º -ROJ 19878/1994-; y Sección 6ª, 8 noviembre 1990, FJ 3º -RJ 1990\8816). 7.- Las primeras resoluciones de las que tenemos constancia de esta doctrina son la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 29 de abril de 1977, CDO 2º (RJ 1977\2667); y los AATS de 25 de marzo de 1987, FFJJ 2º y 3º (RJ 1987\3808); de 22 de octubre de 1987, FJ 1º y CDO 5º del auto apelado (RJ 1987\8747); y 5 de diciembre de 1989, FFJJ 2º y 4º (RJ 1989\9003); a partir de las cuales ha sido reiterada sin interrupción, hasta las más recientes SSTS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 12 de mayo de 2006, FJ 4º (RJ 2006\3646); 26 de septiembre de 2006, FJ 6º (RJ 2006\6665); 6 de febrero de 2007, FJ 5º (RJ 2007\8557); 9 de julio de 2007, FJ 9º (RJ 2007\8072); 18 de marzo de 2008, FJ 8º (ROJ 1392/2008); 4 de febrero de 2009, FJ 7º (RJ 2009\3306); 29 de diciembre de 2010, FJ 7º (RJ 2009\3306); y 17 de mayo de 2013, FJ 2º (ROJ 2578/2013). 8.- Recientemente, tal vez el más crítico con esta doctrina sea GUILARTE GUTIÉRREZ, V., Legalidad urbanística, demolición y terceros adquirentes de buena fe, Lex Nova, Valladolid, 2011; y en “Crítica civil a las demoliciones derivadas de la anulación de licencias: la aplicación del art. 34 LH”, Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación, núm. 26, 2013. 9.- REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., “Ejecución de sentencias en materia urbanística, demolición y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulación de licencias”, Revista Crítica de
5
consecuencias, ha trascendido a las instituciones comunitarias, a través de los conocidos
Informes Fourtou y Auken, que han motivado diversas Resoluciones adoptadas por el
Parlamento Europeo muy críticas con el urbanismo español que, si bien es sabido no
tienen valor jurídico directo alguno, como recomendaciones o sugerencias que son, sí
ponen de manifiesto importantes deficiencias en la legislación y la praxis urbanística
española que es preciso corregir, algunas de las cuales han comenzado a ser corregidas
por el legislador estatal con algunas reformas legislativas, como tendremos ocasión de
exponer10.
Todo lo anterior nos conduce, dentro de los objetivos que nos hemos marcado en
este trabajo, a analizar la doctrina de los Tribunales de Justicia en la aplicación del mal
llamado “principio de subrogación real” (en realidad, principios de inmutabilidad y
subrogación legal urbanística), y sus efectos frente al tercero del artículo 34 LH, en
orden a la deseable coordinación de los principios que inspiran el ordenamiento
urbanístico (legalidad urbanística) y civil-registral (seguridad jurídica inmobiliaria).
Para alcanzar este objetivo, resulta imprescindible realizar, en un primer momento, un
estudio exhaustivo del fenómeno de la subrogación urbanística, desde su aparición en la
LS 1956 hasta su plasmación actual en el artículo 27,1º TRLSRU 2015, lo que,
necesariamente, nos lleva a delimitar los principios de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas y de subrogación legal urbanística, que se regulan
conjuntamente por la Legislación urbanística, para, en un segundo momento, analizar lo
certero o no de su aplicación a los casos examinados por la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo y, en concreto, al caso más problemático, representado por
Derecho Inmobiliario, num. 720, 2010, págs. 1595 a 1646; y BAÑO LEÓN, J.M., Derecho Urbanístico Común, Iustel, Madrid, 2000, pág. 521. 10.- Merced a miles de peticiones de ciudadanos de distintas nacionalidades residentes en España, de asociaciones ad hoc, e incluso de españoles, presentadas desde 1999, ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, se dictan tres resoluciones parlamentarias de 13 de diciembre de 2005 (Informe Fortou), de 21 de junio de 2007 y de 26 de marzo de 2009 (Informe Auken). Este último, el más duro y contundente, achaca al urbanismo español la falta de seguridad jurídica en las transacciones. En concreto, en lo que aquí interesa, denuncia que “muchos ciudadanos europeos, en diferentes circunstancias, han adquirido propiedades de buena fe, actuando conjuntamente con abogados locales, urbanistas y arquitectos, sólo para descubrir más adelante que han sido víctimas de abusos urbanísticos cometidos por autoridades locales poco escrupulosas y que, en consecuencia, sus propiedades se enfrentan a la demolición porque se ha descubierto que han sido edificadas ilegalmente y, por lo tanto, no tienen valor y no pueden venderse.”. Para un análisis detenido de estos Informes, puede consultarse a DÍEZ SÁNCHEZ, J.J., “Comentario y valoraciones a propósito de los informes del Parlamento Europeo en relación con la actividad urbanística en España y su negativa afectación al medio ambiente (en particular en la comunidad Valenciana)”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 19, 2011; y a ÁLVAREZ MARTÍN, J.A., “Urbanismo, suelo y vivienda. Problemas vigentes (Parte 1)”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 272, marzo 2012, págs. 13 y ss.
6
el tratamiento que se da a los adquirentes de viviendas con licencia de edificación
posteriormente anulada.
II.- ANTECEDENTES Y SIGNIFICACIÓN EN EL ORDENAMIENT O
JURÍDICO ESTATAL.
1. Las Leyes del Suelo de 1956 y 1976.
La primera norma estatal que consagra el fenómeno de la subrogación urbanística
es la LS 195611. Este primer texto legal en materia urbanística sanciona la técnica
subrogatoria en su artículo 71 y, de ahí, pasó, sin modificación alguna, repitiendo su
contenido normativo, a ser el artículo 88 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana (en lo sucesivo, TRLS 1976). Esta circunstancia justifica que el análisis del
primer antecedente del fenómeno de la subrogación urbanística lo efectuemos,
conjuntamente, con ambos textos legales, y lo que se diga respecto de uno de los
preceptos sea trasladable, sin distinción alguna, a la otra norma urbanística. Disponía el
artículo 71 que:
“La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos, y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los
11.- GONZÁLEZ PÉREZ, J. declara que este fenómeno concurre en toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa, y cita, como antecedente, el art. 7 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y su correlativo del Reglamento de 16 diciembre 1954, cuando disponen “Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirán la continuación de los expedientes de expropiación forzosa. Se considerará subrogado el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior” (en Comentarios a la Ley del Suelo, Cívitas, Madrid, 1968, pág. 426; Comentarios… -TRLS 1976-, cit., pág. 530-; Comentarios… -TRLS 1992-, cit., pág. 250-; Comentarios… -LRSV 1998-, cit., págs. 238; y Comentarios… -TRLS 2008-, cit., pág. 901). En igual sentido, CARCELLER FERNÁNDEZ, A., Teoría y práctica de la reparcelación, Montecorvo, Madrid, 1969, pág. 158. Idea que, con posterioridad, ha sido acogida en SSTS, Sala Tercera, Sección 4º, de 7 de octubre 1980, CDO 3º de la sentencia apelada (RJ 1980\5116); 16 de enero de 1981, CDO 2º de la sentencia apelada (ROJ 561/1981), 10 de febrero de 1981, CDO 2º de la sentencia apelada (ROJ 468/1981), 28 de mayo de 1981, CDO 2º de la sentencia apelada (RJ 1981\2178); 30 de junio de 1981, CDO 2º de la sentencia apelada (ROJ 373/1981); 27 de enero de 1982, CDO 2º de la sentencia apelada (RJ 1981\364); y Sección 3ª, de 12 de abril de 1991, FJ 6º (ROJ 14648/1991).
7
compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación” 12.
Los primeros autores que estudian el precepto transcrito ponen de relieve que en
él se contemplan dos principios sucesivos e interrelacionados, pero diferentes en su
contenido y alcance; por un lado, el principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas y, por otra parte, el de la subrogación legal urbanística del
adquirente13. Sin embargo, la existencia de estos dos principios y su diferenciación no
siempre ha sido bien distinguida por la literatura jurídica ni por la doctrina
jurisprudencial, que los han considerado en innumerables ocasiones como una única
realidad jurídica, monopolizada en el “principio de subrogación real”14. Si a ello se une
la imprecisión terminológica en que se incurre con esta denominación y la distinta
significación que se le asigna, es evidente que existe confusión e inexactitud en los
comentaristas y en los operadores jurídicos, que no aciertan a explicar el precepto y las
12.- La normativa autonómica repite, con otras palabras, el precepto estatal. Así, el art. 2,3º de la Ley 4/1984, de 10 de febrero, sobre medidas de disciplina urbanística, de la Comunidad de Madrid (en lo sucesivo, LDU), al disponer que: “En las transmisiones de terrenos sujetos a cualquier actuación urbanística, todo adquirente de aquéllos, sea a título gratuito u oneroso, ínter vivos o mortis causa, público o privado, quedará subrogado en el lugar de los promotores iniciales y asumirá sus compromisos, deberes y obligaciones” (hoy, art. 10,2º de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid). Aplicaciones de la norma estatal son el art. 143,1º LS 1956, cuando dispone: “Los plazos señalados para la edificación no se alterarán, aunque durante los mismos se efectuaren varias transmisiones de dominio”); y el art. 21 del Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares, aprobado por Decreto 635/1964, de 5 de marzo (en adelante, REFRMS), al señalar: “La transmisión de una finca incluida en el Registro municipal de solares y otros inmuebles de edificación forzosa no alterará los planes y condiciones de dicha edificación, conforme a lo dispuesto en este Reglamento”. Con el TRLS 1976, el antiguo art. 143,1º pasó a ser el art. 155,1º, con idéntica redacción. Es también manifestación de este principio el art. 28 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (en lo sucesivo, RGU), al disponer: “La transmisión de la titularidad que determine la pertenencia a cualquiera de los tipos de Entidades urbanísticas colaboradoras llevará consigo la subrogación en los derechos y obligaciones del causante, entendiéndose incorporado el adquirente a la Entidad a partir del momento de la transmisión”). 13.- MARTÍN BLANCO, J., El tráfico de bienes inmuebles en la Ley del Suelo, Montecorvo, Madrid, 1964, pág. 50; ORTEGA GARCÍA, Á., Los deberes o cargas en la legislación urbanística, Montecorvo, Madrid, 1964, pág. 39; y NÚÑEZ RUIZ, M. Á., Derecho Urbanístico Español, Montecorvo, Madrid, 1967, págs. 275 y ss. 14.- Muestra de esta confusión es la primera obra que GONZÁLEZ PÉREZ, J. dedica al art. 71 LS 1956. En ella, no realiza esa doble distinción, y considera que el precepto sólo contempla el “principio de subrogación real”. Según la concepción que tiene de éste principio, el adquirente se subroga en las limitaciones y deberes urbanísticos, tanto instituidos por la Ley del Suelo, planes y actos de ejecución de los mismos, como en los compromisos convenidos entre el transmitente y la Administración sobre la urbanización y edificación (Comentarios… -LS 1956-, cit., págs. 426 y 427). Es en sus obras posteriores de estudio sistemático de las sucesivas Leyes del Suelo (en lo sucesivo, LLSS), cuando introduce el “principio de inalterabilidad del status de la propiedad”, como regla distinta del “principio de subrogación real”, pero sigue atribuyendo a éste los efectos propios de aquél, cuando, como sostenemos, se tratan de dos principios jurídicos diferentes, aunque interconexionados (Comentarios… -TRLS 1976-, cit., pág. 530; Comentarios… -TRLS 1992-, cit., págs. 249 y 250; Comentarios… -LS 1998-, cit., págs. 249 y 250; y Comentarios… -TRLS 2008-, cit., pág. 901).
8
cuestiones jurídicas más importantes relacionadas con ellos15. Por ello, el propósito de
las siguientes líneas es aclarar esta confusión, matizar algunas cuestiones e interpretar el
precepto en el sentido que estimamos correcto, delimitando finalmente con precisión
cada uno de estos principios, dada su incidencia en los textos legales posteriores y en las
cuestiones que nos proponemos resolver en el presente trabajo.
1.1. El principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas.
La primera regla que contempla el artículo 71 LS 1956 es la de inmutabilidad o
inalterabilidad de la situación urbanística de las fincas16. Implica que la propiedad de la
finca es objetiva, esto es, que las limitaciones y deberes derivados de la Ley del Suelo,
de los planes, o los que resulten de la ejecución de sus preceptos, forman parte del
contenido normal de la propiedad inmobiliaria, y quedan unidos permanentemente a la
finca de tal modo que quedan desvinculados de quién sea en cada momento titular del
dominio. Para ello, la Ley, los planes urbanísticos, y sus actos de ejecución, atribuyen
directamente a las fincas una serie de facultades, limitaciones y deberes, en sí mismas
consideradas, que siguen, afectan y quedan adheridos a los inmuebles, haciendo
coincidir el contenido del derecho con la finca, de forma que ese régimen jurídico va a
funcionar con entidad propia y con independencia de quién sea su actual propietario o
puedan serlo en el futuro.
Este fenómeno representa un proceso de objetivación del derecho, en virtud del
cual, si bien no puede aislarse completamente el inmueble de su propietario, ni pensar
en una personificación del inmueble en el que el sujeto pasivo sea la propia finca, al
presentarse la finca como una unidad jurídica de permanencia o centro de imputación de
facultades, limitaciones y deberes, con abstracción de quien sea el propietario, adquiere
15.- No existe uniformidad en la doctrina a la hora de denominar el fenómeno de la subrogación urbanística. Está muy extendida la expresión “subrogación real”. También conviven las denominaciones “subrogación ex lege”, “vinculación propter rem”, “subrogación legal“, “oponibilidad legal”, o, simplemente, “subrogación urbanística”. Nosotros, como se ha indicado, utilizamos la expresión genérica “fenómeno de la subrogación urbanística”, que comprende los principios de “subrogación legal urbanística” y “principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas”, por estimarlas más ajustadas a la verdadera significación de cada uno de los principios. 16.- Se corresponde con la expresión “La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos,…” (arts. 71 LS 1956 y 88 TRLS 1976).
9
el inmueble una cierta sustantivación, que le otorga unas peculiaridades muy diferentes
de otros objetos de propiedad17.
Siendo esta la idea fundamental de la regla de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas, el precepto que comentamos refleja, en su primera parte, el
efecto jurídico principal e inmediato de este principio en el caso de transmisiones
inmobiliarias; a saber, que las sucesivas transmisiones que se produzcan sobre una finca
no alteran ni modifican el régimen o status de la finca establecido por la Ley del Suelo,
los planes, o por los actos de ejecución derivados de las mismas, que va a permanecer
igual sobre la finca a pesar de los cambios de titularidad. De ahí, que nuestro Alto
Tribunal al interpretar el artículo 88 TRLS 1976 declare, aunque referido errónea y
genéricamente al “principio de subrogación real”, que se “congela el régimen
urbanístico de la propiedad inmobiliaria con independencia de quién sea el titular
propietario”18.
El precepto no dice nada más con relación al principio de inmutabilidad, pero es
obvio que el efecto jurídico subsiguiente y derivado de esa regla es que las limitaciones
y deberes derivados de la Ley del Suelo, de los planes y de sus actos de aplicación, por
ser inherentes y seguir a la finca, se transmiten con la propiedad de la finca y, por tanto,
afectan y son exigibles al propietario actual y a los adquirentes ulteriores, aunque éstos
últimos tenga la condición de tercero del artículo 34 LH, y no haya constancia alguna de
aquéllas en el Registro de la Propiedad.
Por tanto, dejamos ya aclarado que la vinculación del adquirente de una finca con
su régimen legal estatutario, es una consecuencia del principio de inmutabilidad, y no
del que hemos llamado “principio de subrogación legal urbanística”, como se ha venido
predicando acrítica e indistintamente por la doctrina y la jurisprudencia, al aludir al
“principio de subrogación real”.
17.- MARTÍN BLANCO, J., El tráfico de bienes inmuebles…”, cit., págs. 49 a 52), y NÚÑEZ RUIZ, M.A., Derecho Urbanístico…, cit., págs. 275 y 276. 18.- STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 2 de noviembre de 1993, FJ 5º (ROJ 11937/1993).
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1.1.1. Fundamento.
Conforme a lo expuesto, el fundamento del principio de inmodificabilidad de la
situación urbanística de las fincas se encuentra en el carácter estatutario de la propiedad
inmobiliaria derivado de la nueva configuración de la propiedad instaurada por la LS
1956, y que aparece recogido, principalmente, en sus artículos 61 y 7019. De la lectura
de ambos preceptos se infiere que el contenido del derecho de propiedad se integra por
el ejercicio de las facultades que delimitan la Ley del Suelo y, por remisión legal de
ésta, por los planes de ordenación, y condiciona su ejercicio al cumplimiento de unos
deberes y limitaciones que, al insertarse en su contenido y configurar la propiedad de
manera interna, no confiere al propietario derecho a indemnización alguna. Como las
normas urbanísticas (en aquel entonces, LS y plan) instauran un régimen estatutario de
la propiedad, que impone limitaciones y deberes que afectan cualitativa e
inherentemente a las fincas, es claro que vinculan también a los sucesivos titulares de
las mismas, sean o no terceros registrales. Y vincula a los nuevos titulares, insistimos,
por el carácter estatutario de la propiedad que es delimitado por las normas urbanísticas;
del que el principio de inmutabilidad es una manifestación. Además, a este efecto se le
une el que las normas urbanísticas, como normas jurídicas que son, tienen fuerza de ley,
son de obligado cumplimiento, y se aplican de forma inmediata y directa20.
19.-. Según el art. 61: “las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en la ley, o, en virtud de la misma, por el Plan de ordenación con arreglo a la calificación urbanística de los predios.”. Norma que se completa con el art. 70, al disponer que: “la ordenación del uso de los terrenos y construcciones no conferirá derecho a los propietarios a exigir la indemnización, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calificación urbanística.”. Con el TRLS 1976, estos preceptos pasan a ser, respectivamente, los arts. 76 y 87, con idéntico contenido. Hoy, la posibilidad de una definición legal del contenido del derecho de propiedad y, por tanto, de una definición estatutaria de la propiedad tiene su cobertura constitucional en el art. 33,2º CE. 20.- De hecho, algunas SSTS prescinden de la aplicación del fenómeno de la subrogación urbanística, y acuden, directamente, a esta idea, para determinar qué legalidad debe prevalecer, si la fe pública registral ex. art. 34 LH o la urbanística. Tal es el caso de los pronunciamientos de la Sala Tercera, de 16 de mayo de 1980, CDO 1º (RJ 1980\2808) y 30 de diciembre de 1985, FJ 2º (RJ 1986\994). En ellos, se contempla el supuesto del art. 78 LS 1956 que establece la indivisibilidad de una parcela cuando todo el volumen edificable establecido en función de la superficie, se concentra y agota en una parte del terreno, resultando la parte restante inedificable. En estos casos, se impone a la Administración Municipal que haga constar esta circunstancia en el Registro de la Propiedad. En los casos enjuiciados, el propietario de la finca matriz agota con un edificio toda la edificabilidad de la parcela. Tal circunstancia no se refleja en el Registro y, con posterioridad, segrega y vende a un tercero registral, quien al pedir licencia de obra sobre la nueva finca segregada, le es denegada. Los recurrentes-compradores alegan su condición de terceros protegidos por el art. 34 LH o vulneración de la propiedad ex. art. 348 Cc. El TS avala la denegación de la licencia al señalar, entre otras razones, que las normas urbanísticas, que son de rigurosa observancia por la Administración y los administrados, no pueden ceder frente a principios hipotecarios; o que las normas urbanísticas, tanto deriven de la Ley del Suelo, como de los planes, son, de acuerdo al
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Esta última idea, es lo que ha llevado a algunos autores a pensar que la razón de
ser de este principio se encuentra, no tanto en el carácter estatutario de la propiedad,
como en unas de sus manifestaciones; a saber, en la obligatoriedad general de los planes
urbanísticos y su eficacia frente a la Administración y los particulares, según resulta de
los artículos 44 y 45,1º LS 1956 (correlativos artículos 56 y 57,1º TRLS 1976), así
como en la doctrina jurisprudencial, consolidada y reiterada, que, por conocida, no se
cita, que atribuye a los planes urbanísticos naturaleza normativa reglamentaria21.
Incluso, se ha justificado la aplicación de la subrogación que comporta este principio en
la idea de la existencia de una suficiente publicidad y acceso a la información
urbanística de las fincas (publicación en Boletines Oficiales de los planes e
instrumentos urbanísticos, consulta a la Administración, cédula urbanística, petición de
informes,…), que impide poder calificar a los deberes urbanísticos de auténticas cargas
ocultas22.
art. 70 LS 1956, meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad, que no puede quebrarse por la aparición de terceros registrales, quienes podrán resarcirse del perjuicio procediendo contra el que dio lugar a una segregación improcedente. Igual fundamento, aunque con otras palabras, se expresa la STS de 12 de abril de 1991 (ROJ 14648/1991), que transcribe otra anterior de 30 de septiembre de 1981, al encontrar el fundamento del art. 71 LS 1956, “en la concepción de esas limitaciones urbanísticas como definidoras del contenido normal de la propiedad de los inmuebles, explicitado en el art. 87 del Texto citado y antes en el 70 de la referida Ley del Suelo, que conllevan la obligada consecuencia «erga omnes» de las mismas frente a toda clase de adquirentes” ( FJ 6º). 21.- LASO MARTÍNEZ. J.L. y LASO BAEZA, V., El aprovechamiento urbanístico, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 271. Opinión que realizan con ocasión de analizar el art. 22 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TRLS 1992) (sucesor de los arts. 77 LS 1956 y 88 TRLS 1976), y respecto al que denominan “principio de subrogación legal”, dentro del cual incluyen, erróneamente, el contenido normativo del principio que estamos examinando. En igual sentido, pero referido al art. 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (en lo sucesivo, LRSV 1998), se expresan GARCÍA GARCÍA, J. M. (Derecho inmobiliario registral o hipotecario, T. V, Urbanismo y Registro, Cívitas, 1999, pág. 30), y MEDINA DE LEMUS, M. (“Subrogación real y urbanismo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 651, 1999, pág. 565), quienes consideran que el fundamento de este principio, que residencian, errónea y respectivamente, en los que denominan “subrogación legal” o “subrogación real”, se encuentra en la obligatoriedad normativa de los planes. En la misma línea, ROMERO CANDAU, P.A., quien, al comentar el art. 19,1º TRLS 2008 (hoy 27,1º TRLSRU 2015), declara que, si los planes son normas de obligado cumplimiento, tienen fuerza de Ley o, en términos de la nueva Ley, determinan el estatuto de la propiedad inmobiliaria, es claro que afectan directamente a la finca cualquiera que sea su dueño (Estudio del Articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal -Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio-, V. Gutiérrez Colomina y Á. Cabral González-Sicilia –Directores-, Aranzadi, Cizur Menor -Navarra-, 2009, pág. 709). 22.- GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, F., Comentario a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, J.M. Serrano Alberca (Coord.), Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, págs. 348 y 347. Idea que tiene su reflejo jurisprudencial en la STS de 12 de abril de 1991 (ROJ 14648/1991), al señalar que “no es compartible la afirmación del apelante de que la solución a que se llegaba en la sentencia recurrida es contraria al principio de publicidad y seguridad del tráfico, pues, como explicó al respecto la de este Alto Tribunal de 27 de enero de 1982, si bien es cierto que lo dispuesto en los artículos 71 de la Ley anterior y 88 de la de 9 de abril de 1976 así puede entenderse, no lo es menos que el adquirente posterior «se encuentra resguardado por lo que se consagra por el art. 43
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Este fundamento que se sostiene (carácter estatutario de la propiedad), puede
llevar a pensar que justifica las limitaciones y deberes legales genéricos (procedentes de
las normas urbanísticas), pero no a las limitaciones y deberes legales singulares
(procedentes de actos de ejecución de la normativa urbanística). Al respecto, se recuerda
que estos últimos tienen, en realidad, su base justificativa en las normas urbanísticas, y
vienen a especificar y materializar lo establecido en éstas para una finca concreta y
determinada.
Más aisladamente, algún autor, al estudiar conjuntamente los principios de
inmutabilidad de la situación urbanística de los inmuebles y subrogación legal del
adquirente, entiende que su fundamento se encuentra en la prevalencia del interés
público propio de la legislación administrativa, frente a los principios jurídico-privados
de protección y seguridad del tráfico jurídico y de protección registral23.
Por último, en una opinión minoritaria, GONZÁLEZ SALINAS, J., justifica el
carácter traslativo de las cargas urbanísticas, que denomina “ambulatorias o traslativas”,
al adquirente del suelo (cesión de terrenos, gastos de urbanización, edificación), en la
correlativa traslación, junto a la transmisión de la finca, de las plusvalías generadas por
la acción urbanística24.
En cualquier caso, la formulación del principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas en el articulado de la LS 1956 se presentaba como necesaria, ya
que era preciso plasmar, en una norma con rango de ley, que las limitaciones y deberes
de carácter estatutario derivados del planeamiento o de sus actos de ejecución eran
oponibles erga omnes y afectaban a los “adquirentes”, cualquiera que fuese su
de la derogada Ley y en el 55 de la vigente, y las limitaciones derivadas del urbanismo en manera alguna pueden ser catalogadas como las antiguas cargas ocultas“ (FJ 6º). 23.- RUEDA PÉREZ, M.A., Estudio del Articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal -Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio-, V. Gutiérrez Colomina y Á. Cabral González-Sicilia -Directores-, Aranzadi, Cizur Menor -Navarra-, 2009, pág. 706. En la misma línea, VERA FERNÁNDEZ-SANZ, A., quien mantiene que es el interés público que supone el cumplimiento de los deberes urbanísticos, lo que ha marcado al legislador a arbitrar la figura de la subrogación de terceros (“Consideraciones sobre la anotación registral y la subrogación de terceros en las cargas urbanísticas”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 150, octubre-noviembre-diciembre 1996, pág. 108). Como dice la STS de 30 de septiembre de 1981, CDO 1º (ROJ 721/1981), con este mecanismo se evita que el régimen legal de la ordenación urbana quede al arbitrio de los particulares, y pueda soslayarse acudiendo al ardid de dar entrada a terceros hipotecarios, haciendo prevalecer las relaciones jurídicas privadas sobre el Derecho público. En igual sentido, la STS de 12 de abril de 1991, FJ 6º (ROJ 14648/1991). 24.- Sistema de compensación y terceros adquirentes de suelo, Montecorvo, Madrid, 1987, pág. 53.
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condición, incluso aunque no constasen inscritos en el Registro de la Propiedad25. Con
ello se deja claro, a nivel de norma con rango de ley, y frente a los principios civiles e
hipotecarios imperantes en la época por normas anteriores a la aparición de la LS 1956
(Cc, LH y Cdc), la implantación de una verdadera excepción al sistema de seguridad del
tráfico jurídico26.
Tal vez sea esta la razón de que la legislación urbanística de la época evitase la
utilización del Registro de la Propiedad, ante el temor de que la inscripción de la
actividad y situación urbanística de las fincas produjese sobre ellas los efectos de la
publicidad registral (legitimación, fe pública registral), y limitase la soberanía de la
Administración para modificar, suprimir o limitar la ordenación urbanística. De ahí, la
implantación por las LLSS de los principios urbanísticos de inmutabilidad y
subrogación legal urbanística, para dar eficacia erga omnes y trascendencia real a las
limitaciones y deberes urbanísticos legales y convencionales, con independencia de su
constancia registral.
En otro orden de ideas, la plasmación del principio de inmutabilidad en la LS
1956 también se justifica en la necesidad de compaginar la doble conveniencia de que
no quedase cerrado al tráfico jurídico la libre circulación de bienes inmuebles, y que las
actuaciones urbanísticas no resulten obstaculizadas por la aparición de terceros
adquirentes27.
25.- Piénsese que hasta que no se consolida el criterio jurisprudencial que atribuye al planeamiento urbanístico naturaleza reglamentaria, se duda que las determinaciones de un plan puedan oponerse a terceros adquirentes. Así, HEREDERO HIGUERAS, M., defiende la caracterización de los planes urbanísticos como un acto administrativo de contenido múltiple (“El Plan de Ordenación Urbana”, Revista de Documentación Administrativa, núm. 126, noviembre-diciembre 1968, pág. 70); o la STS de 8 de mayo de 1968 (RJ 1968\2549), que mantiene que es un acto administrativo general productor de normas jurídicas objetivas. En cambio, las limitaciones o deberes urbanísticos emanadas directamente de la LS 1956 (ejem. costear la urbanización, ceder gratuitamente terrenos para viales,…), era evidente que afectaban al adquirente, aunque tuviese la condición de tercero hipotecario, pues al estar impuestas por la Ley gozaban de una publicidad superior a la que proporcionaba el Registro de la Propiedad, toda vez que, conforme al principio de inexcusabilidad del desconocimiento de las normas legales, los adquirentes no podían alegar ignorancia de las limitaciones o deberes legales genéricos (argum. ex. arts. 26,1º; 37, 3º LH 1946 y 5,3º RH 1947, éste último en su redacción anterior al RD1867/1998, de 4 de septiembre). 26.- Hoy, señala ROMERO CANDAU, P.A., no tiene sentido suprimir la norma, aunque quizás ya no sea tan imprescindible su existencia como en 1956 (Estudio del Articulado…, cit., pág. 710). En contra, GUILARTE GUTIÉRREZ, V., considera ociosa la existencia del precepto, al entender que su inexistencia no afectaría al régimen del dominio, por ser obvia la sucesión dominical del adquirente en su contenido estatutario (Legalidad urbanística,…, cit., pág. 95). También mantiene su inutilidad, aunque con otros argumentos, CHICO Y ORTIZ, J.M. (“El Urbanismo…”, cit., pág. 318). 27.- GONZÁLEZ SALINAS, J., Sistema de compensación…, cit., pág. 185.
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1.1.2. Ámbito objetivo.
El artículo 71 LS 1956 señala como objeto de referencia alrededor del cual
despliega sus efectos el principio que estamos analizando, las “fincas”. Término que, sin
grandes disquisiciones, cabe identificar con el suelo y la edificación, por ser los objetos
centrales de regulación de la legislación urbanística, en cuanto le interesan sus usos y
destinos urbanísticos28.
Por otra parte, del texto normativo se descubre que el principio de inmutabilidad
extiende sus efectos vinculantes en cuanto al adquirente “a las limitaciones y deberes
instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución
de sus preceptos”. La pregunta inmediata que suscita la norma, ante su silencio, es si
también se comprende en la subrogación urbanística los “derechos” que conllevan las
“ limitaciones y deberes”. La respuesta no puede ser más que positiva, dado que las
LLSS configuran el contenido de la propiedad urbanística como un todo unitario, en el
que coexisten de forma correlativa sus deberes con sus derechos y facultades. De hecho,
alguna Sentencia del Tribunal Supremo ha reconocido expresamente que “al
transmitirse con el inmueble los deberes urbanísticos, se transmiten simultáneamente los
correlativos derechos y facultades de igual naturaleza”29.
Volviendo al texto del artículo 71 LS 1956, puede apreciarse también como la
norma utiliza una terminología imprecisa, técnicamente hablando (“limitaciones y
deberes”), y contempla que éstas puedan surgir de dos fuentes distintas (“por esta Ley”
-limitaciones o deberes legales genéricos-, “o impuestos, en virtud de la misma, por los
actos de ejecución de sus preceptos” -limitaciones o deberes legales singulares-). De la
construcción interpretativa que se dé al conjunto de éstas expresiones va a depender la
determinación del contenido y alcance del principio que estamos estudiando y, en
consecuencia, su distinción del principio de subrogación legal urbanística.
28.- Corrobora esta idea el concepto legal de “finca” que proporciona el art. 26,1º TRLSRU 2015, cuando lo define como “la unidad de suelo o edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo”. Esta definición de finca se aproxima también a la concepción de finca catastral, con la única diferencia de que la Ley del Suelo Estatal no exige que el suelo o la edificación estén delimitados por una línea poligonal cerrada (cfr. art. 6, del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario; en lo sucesivo, LCI). Reivindica la idea de cerramiento por una línea perimetral para el concepto de finca del TRLSRU 2015, GARCÍA GARCÍA, J.M., en La finca registral y el Catastro, Cívitas-Thomson Reuters, Cizur -Navarra-, 2016, págs. 55ª 58. 29.- STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 14 de mayo de 1994, FJ 2º (RJ 4190\1994).
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Por razones sistemáticas, en este apartado, vamos analizar las expresiones,
“ limitaciones y deberes” urbanísticos, dejando para más adelante el estudio de sus
fuentes, es decir, el que vengan “instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la
misma, por los actos de ejecución de sus preceptos”.
1.1.2.1. Limitaciones urbanísticas.
Por lo que se refiere al significado de la expresión “limitaciones”, con
anterioridad a la LS 1956 la norma referente en el tratamiento de las limitaciones a la
propiedad estaba representada por el artículo 348,1º Cc, en el que, tras perfilar un
concepto descriptivo de la propiedad conforme a las facultades que lo integran, termina
declarando que lo son “sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. Como es
sabido, este precepto está elaborado y publicado en el clima histórico y político del
liberalismo y, por consiguiente, responde a la concepción individualista y cuasiabsoluta
del derecho de propiedad de la época, según la cual lo normal es que el propietario
ostente la total plenitud de facultades de goce y disposición sobre la cosa, y lo
excepcional, la existencia de “limitaciones” derivadas de las “leyes” 30.
Con relación al segundo inciso del artículo 348,1º Cc, conviene precisar dos ideas
básicas. La primera, que el término “leyes” debe interpretarse extensivamente, como
comprensivo de leyes en sentido técnico y de reglamentos, tanto estatales como
locales31. La segunda, que la doctrina civil ha utilizado, tradicionalmente, la expresión
30.- Esta concepción, según los autores, implicaba que el propietario era quien definía el contenido (derechos, deberes, obligaciones, facultades,…), los fines (satisfacción de necesidades propias, sociales, explotación económica,…), y cómo se disfrutaba y disponía de la propiedad (enajenar, dividir, gravar,…), salvo que las “leyes” dispusiesen otra cosa. Idea que, aplicada a la propiedad urbana, comportaba que el propietario pudiese convertir a su arbitrio suelo rústico en urbano, parcelar en unidades urbanas aptas para construir, urbanizar las infraestructuras de servicios, y edificar en la forma, tiempo y volumen que conviniese a su interés, haciendo suyas todas las plusvalías generadas por la acción urbanizadora y todo lo que sobre el suelo se edificase. Esta libertad sólo quedaba afectada por un conjunto de limitaciones de policía municipal (Ordenanzas Municipales), que dejaban intacto el núcleo sustancial de libertad que el uso del dominio comportaba (ROMERO GÓMEZ, F., “El respeto del contenido esencial de la propiedad urbana en el nuevo régimen urbanístico: criterios para el control jurisdiccional de la técnica del aprovechamiento tipo”, Revista de Derecho Urbanístico, núm.137, marzo-abril 1994, pág. 52; y GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Actuación pública y actuación privada en el Derecho Urbanístico”, Curso de conferencias sobre propiedad horizontal y urbanizaciones privadas, Madrid, Colegio Nacional de Registradores de España, 1973, págs. 261 a 265). 31.- EMBID IRUJO, A. (Ordenanzas y reglamentos municipales en el Derecho español, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1978, pág. 174) y DE CASTRO Y BRAVO, F. (Derecho Civil de España, T. I, 2ª edic., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, pág. 349), citan como argumentos para mantener esta interpretación la Real Orden de 22 de mayo de 1891 y las SSTS, Sala
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“ limitaciones” del dominio en un sentido amplio32, comprensiva de las limitaciones
institucionales33, legales34 y voluntarias35, y que abarcaba las más variadas situaciones e
instituciones de naturaleza y alcance muy dispar, previstas unas veces en el Cc36 y otras
en leyes especiales37; todas las cuales se conceptuaban como restricciones singulares,
Tercera, de 22 de junio de 1910 y 28 de septiembre de 1918. Por su parte, CARCELLER FERNÁNDEZ, A., añade la STS de 3 de marzo de 1961 (El derecho y la obligación de edificar, Montecorvo, Madrid, 1965, pág. 95). Esta interpretación se ajusta al Proyecto de Cc de 1851 que, como antecedente fundamental de inspiración del texto civil, disponía en su art. 391 (actual art. 348) que “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin mas [sic] limitaciones que las que previenen las leyes ó reglamentos” (GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios al Cc español, Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, reimpresión de 1852, 1974, pág. 207). También es conforme con la dicción del art. 350 Cc, que permite sujetar el ius aedificandi a los “reglamentos de policía”; con el art. 550 Cc, que fija como régimen jurídico primario de las servidumbres legales de utilidad pública el que resulte de “las leyes y reglamentos especiales”; y con el art. 551 Cc, que señala como régimen subsidiario de las servidumbres legales en interés de los particulares “lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana y rural”. Tesis que, en materia de urbanismo, viene avalada también por las SSTS, Sala Tercera, de 7 de octubre de 1980, CDO 8º de la sentencia apelada (ROJ 2144/1980); 22 de octubre y 3 de noviembre de 1981, CDOS 5ª de las sentencias apeladas (RJ 1981\4583 y 1981\4727,). En contra, HUERTA TRÓLEZ, A., quien al comparar el art. 544 Cc francés de 1804 (“la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto y siempre que no se haga un uso prohibido por la ley y los reglamentos”), con el art. 348 Cc, destaca que éste no incluye a los reglamentos como vehículo para la introducción de limitaciones a la propiedad (Instituciones de Derecho Privado, Director J.F. Delgado de Miguel, T. II, Vol. 1º, Cívitas y Consejo General del Notariado, Madrid, 2002, pág. 60). 32.- Y ello, a pesar de la literalidad del Cc, que emplea una idea restringida de limitación, al usar las palabras “sin más”, y estar referida sólo a las limitaciones legales (“ las establecidas en las leyes”). 33.- Derivan de la esencia y naturaleza de la propiedad. La doctrina no es unánime en su enumeración. Hay coincidencia respecto al abuso del derecho, actos de emulación e ius usas inocua (CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral, 7ª edic., Reus, Madrid, 1950, págs. 133 y ss; ROCA SASTRE, R., Derecho Hipotecario, T. II, Bosch, Barcelona, 1948, pág. 369), pero se añaden, sin consenso doctrinal, el principio del mal menor, legítima defensa y estado de necesidad (CASTÁN TOBEÑAS, J., ibidem., pág. 136) o las relaciones de vecindad (ROCA SASTRE, R., ibidem., pág. 370). 34.- Vienen directa y automáticamente establecidas por la norma que las prevé y, por tanto, alcanzan su plena eficacia desde la propia norma, sin necesidad de acto alguno de constitución. Se citan las relaciones de vecindad, limitaciones administrativas, tanteos-retractos legales y prohibiciones de disponer legales. 35.- Están establecidas por un acto posterior y especial de constitución, que reduce el poder que normalmente tiene el propietario sobre la cosa. Por tanto, no se presumen, han de probarse y deben interpretarse restrictivamente. Se citan, ad exemplum, la constitución de derechos reales limitativos, servidumbres administrativas y forzosas, y las prohibiciones de enajenar por convenio 36.- Principalmente, bajo la rúbrica de las “servidumbres legales”. Unas son verdaderas servidumbres legales (servidumbres administrativas y forzosas; vid. notas 603 y 604), y otras no (relaciones de vecindad y limitaciones administrativas). Fuera de esa rúbrica, se encuentran los arts. 389 y 391, los tanteos y retractos legales (comuneros, colindantes, coherederos y el enfitéutico), y la expropiación forzosa de los arts. 349 y 1456 (CASTÁN TOBEÑAS, J., op. cit., págs. 139, 143-144 y 147-149; y PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., Derechos reales. Derecho hipotecario, Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1982, págs. 134 y 135). La inclusión de ésta última ha sido muy criticada (GARRIDO FALLA, F., “El régimen administrativo de la propiedad privada”, Revista de Derecho Privado, junio 1959, pág. 459). 37.- Suelen citarse, como coetáneas al Cc, las siguientes: Ley General de Minas de 6 de julio de 1859, con sus modificaciones posteriores (vid. notas 625 y 627); Ley de Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877, (v.gr.: prohibición de construir a una determinada distancia y hacer acopio de materiales en una zona); Ley de Aguas de 13 de junio de 1878 (servidumbres de acueducto, estribo de presa, parada y partidor, de abrevadero y saca de agua, y de camino de sirga); Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880 (servidumbres de salvamento y vigilancia litoral) (CASTÁN TOBEÑAS, J., ibidem., págs. 139-142; y GARRIDO FALLA, F., ibidem., pág. 461). También suelen incluirse las limitaciones impuestas por los
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externas, excepcionales y de signo negativo (abstenciones, prohibiciones), que
afectaban al contenido amplio de las facultades dominicales, pero sin inquietar al núcleo
del contenido normal u ordinario de la propiedad concreta afectada38.
Pues bien, esta idea de las limitaciones a los derechos (concepción individualista)
queda superado con la consolidación de la idea de la función social de la propiedad, así
como con la proliferación de disposiciones administrativas especiales que se producen
al margen del Cc, y que, por inercia dogmática, se siguen incluyendo, impropiamente,
bajo la figura de las servidumbres legales de utilidad pública ex. artículo 550 Cc39.
Ambos factores contribuyen a un cambio conceptual en el modo de apreciar las
“ limitaciones” de la propiedad, siendo entre los privatistas, ROCA SASTRE, a quien le
corresponde la virtud de haber puesto de manifiesto ese cambio, cuando concreta el
ámbito de la fe pública registral, en su buque insignia de la literatura jurídica40. Sobre la
base de que las limitaciones convencionales son las únicas que resultan afectadas por el
“ reglamentos de policía”, esto es, por las Ordenanzas municipales generales o las específicas adoptadas en virtud de operaciones de ensanche, y la dispersa legislación estatal de policía urbana y alineaciones. 38.- Además de la influencia que en esa concepción tiene la idea liberal-individualista de la propiedad (vid. SSTS, Sala Tercera, de 10 de febrero, 14 de mayo, 5 de junio y 22 de octubre de 1981 -RRJJ 1981\1062, CDO 4º; 1981\2069, CDO 4º; 1981\2549, CDO 6º; y 1981\4533, CDO 5º, todos de la sentencia apelada-), no puede ignorarse el influjo de la inclusión de la mayoría de las limitaciones del Cc dentro de las “servidumbres legales”. La servidumbre es un derecho real que atribuye un poder concreto sobre una finca ajena, que restringe parcialmente las facultades normales del predio sirviente y, por tanto, es una restricción singular y excepcional del régimen normal de la propiedad. Si a ello se añade que, en la época codificadora, ambas figuras (limitaciones y servidumbres) tenían idéntico contenido (el propietario debe soportar un “pati”, o un “abstinere” o “non facere”), imperaba la idea de propiedad libre, y no existía otro mecanismo que atendiese a los problemas de convivencia por la colindancia de fincas o la inmediación de las propiedades privadas con obras o dominios públicos, es lógico que el legislador incluyese las limitaciones dentro de las servidumbres legales, dándoles el mismo tratamiento, cuando, como es sabido, son dos figuras jurídicas distintas. Sobre la distinción entre ambas instituciones, puede verse CASTÁN TOBEÑAS, J. (ibidem., pág. 132); SUSTAETA ELUSTIZA, Á. (Propiedad y Urbanismo, Montecorvo, Madrid, 1978, págs. 278 y 279), GARRIDO FALLA, F., op. cit., págs. 460 y 461), y ROCA SASTRE, R. (Derecho Hipotecario, cit., pág. 369). 39.- Merced al desarrollo tecnológico y la asunción por el Estado de servicios que antes estaban en manos de particulares, aparecen múltiples normas administrativas que van erosionando las facultades dominicales. Así, la Ley de 23 de marzo de 1900 (servidumbre de paso de corriente eléctrica); Real Decreto de 26 de febrero de 1913 (servidumbres militares); Ley de 24 de junio de 1918 (prohibición de destrucción de bosques de propiedad privada); Reglamento de 29 de octubre de 1920 (prohibición a las fincas colindantes a las carreteras de poner objetos salientes que ofrezcan peligro o cortar árboles situados a menos de 25 metros de la carretera); Real Decreto-Ley de 19 de enero de 1928, (servidumbres de salvamento y vigilancia litoral); Ley de 10 de diciembre de 1931 sobre el patrimonio histórico-artístico nacional (prohibición de enajenar bienes inmuebles de una antigüedad mayor de 100 años); Ley de 23 de octubre de 1935 (prohibición de predominio de suelo de capital extranjero en las islas españolas); Decreto de 24 de septiembre de 1938 (fomento de los montes); Decreto de 10 de febrero de 1940 (servidumbres de paso a favor de las industrias de interés nacional); Ley de 2 de noviembre de 1940 (servidumbres aéreas); Ley de Minas de 19 de julio de 1944; etc. (citadas por CASTÁN TOBEÑAS, J., op. cit., págs. 139 a 142; y GARRIDO FALLA, F., op. cit., pág. 461). 40.- Instituciones de Derecho Hipotecario, T. I, 2ª edic., Bosch, Barcelona, 1945, pág. 217. En la misma línea, SANZ FERNÁNDEZ, Á., quien, con relación a las limitaciones legales del dominio, declara que, lejos de ser extrañas al dominio, forman parte de su contenido y determinan hasta dónde llegan las facultades del propietario (Instituciones de Derecho Hipotecario, Reus, Madrid, 1947, pág. 388).
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principio de fe pública registral41, considera el insigne jurista que las limitaciones
institucionales o legales, más que limitaciones de la propiedad, son delimitaciones de la
misma que determinan hasta dónde llega el poder del titular del dominio, ya que la
restricción, que antes era externa y constreñía ad extra el núcleo sustancial del derecho,
ahora opera directamente sobre el ámbito del contenido normal u ordinario de la
propiedad, delimitándolo o marcando sus límites. De ahí que, para este autor, las
delimitaciones tengan, generalmente, carácter intrínseco (vienen de dentro del derecho
dominical), absoluto (ningún tercer adquirente puede eludirlas fundándose en el
Registro no constan) e impersonal (funcionan por razones objetivas y con
independencia de la persona del dueño)42.
Conforme a este nuevo planteamiento, se extiende la opinión de que las
limitaciones admiten un doble sentido: a) como limitación en sentido tradicional o
estricto, esto es, como una restricción o privación singular de una facultad propia,
positiva y plenaria previamente existente en el contenido normal del dominio afectado
(dominio con limitaciones); y b) como “delimitación de la propiedad en su contenido
normal”, que implica que esas limitaciones o restricciones se convierten en un elemento
que se integra y opera dentro del mismo contenido normal de la propiedad y lo
configuran intrínsecamente, junto a otras vinculaciones, imponiendo al propietario un
modo de actuar (dominio delimitado). Delimitaciones que, como se ha dicho, no
41.- Como las limitaciones voluntarias surgen de un acto especial de constitución y afectan a una propiedad concreta y singular, requieren de una publicidad registral que exteriorice erga omnes su existencia y contenido, para que puedan afectar a terceros (arts. 13 y 26,2º y 3º LH). 42.- Las limitaciones institucionales o legales, por derivarse naturalmente de la propiedad o ser establecidas por la ley, no precisan de constancia registral alguna para que afecten a terceros, pues gozan de una publicidad legal superior a la del Registro de la Propiedad, tal como se infiere de los artículos 26,1º y 37,3º LH (ROCA SASTRE, R., Instituciones…, cit., pág. 217). En contra, BONILLA ENCINA, J.F., “Titularidades delimitadas. Delimitaciones en la propiedad urbana (acotaciones)”, Revista de Derecho de la Propiedad Inmobiliaria, núm. 485, julio-agosto 1971, págs. 795 y 796. En realidad, esta idea de delimitación proviene de la doctrina alemana que se ocupa del Bodenrecht, en concreto, de H. WESTERMANN. Su conocimiento en España, entre los publicistas, se debe al insigne jurista, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., quien, al explicar la innovación legal que supone la LS 1956, señala que las “ limitaciones” que imponen las normas urbanísticas, no puede ya explicarse en los términos tradicionales de las limitaciones de la propiedad: “La doctrina alemana juega con un doble concepto…: no se trata ya propiamente de Eigentumsbeschränkungen, sino de Eigentumsbgrenzung; no de restricciones o limitaciones de la propiedad, sino de delimitación de la propiedad en su contenido normal; no de una limitación o ablación de algo positivo y plenario, sino de un límite de extensión, de un confín… las normas urbanísticas no restringen ocasionalmente la propiedad, sino que “definen el contenido normal de la propiedad” (“La Ley del suelo y el futuro del urbanismo”, Anuario de Derecho Civil, T. XI, Fascículo II, abril-junio 1958, pág. 503).
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precisan de publicidad registral por estar en la esencia y ser expresión misma del
contenido normal de la propiedad43.
Esta distinción es la que termina acogiéndose en la LS 1956, a través de sus
artículos 61 y 70,1º, que perfilan la nueva configuración del derecho de propiedad
inmobiliaria. De ambos preceptos se infiere que las “ limitaciones” establecidas por la
Ley del Suelo o, por derivación de ésta, en los planes de ordenación mediante la
calificación urbanística, afectan a las facultades que ostenta el propietario sobre los
terrenos y construcciones (principalmente, la facultad de edificar), y configuran de
forma intrínseca el contenido normal de la propiedad. Es decir, las “limitaciones” que
imponen las normas urbanísticas o sus actos de ejecución a los propietarios no
restringen o privan ocasionalmente las facultades del dominio, sino que constituyen su
propio contenido definiéndolo o delimitándolo44. De ahí, la previsión legal subsiguiente
de la no indemnización de las “limitaciones” impuestas a los terrenos y a las
construcciones por la ordenación urbanística (artículo 70 LS 1956)45.
Perfilada la expresión “limitaciones” del artículo 77, la LS 1956 contiene una
serie de normas limitativas, todas las cuales presentan, en general, un contenido
43.- Variante de esta tesis, es la que distingue entre “límites” y “limitaciones”, patrocinada en España por ALBALADEJO, M.. Los “límites” marcan las fronteras, el punto normal hasta donde llega el poder de dueño, o sea, el régimen ordinario de restricciones a que está sometido tal poder. Comprenden las antiguas limitaciones institucionales y legales. En cambio, las segundas, son las que reducen, en casos singulares, el poder que normalmente tiene el dueño sobre la cosa. Abarcan, pues, las tradicionales limitaciones convencionales (“Instituciones de Derecho Civil”, Vol. II, Derecho de cosas, Real Colegio de España en Bolonia, 1964, pág. 167). Esta teoría tiene numerosos seguidores y críticos (vid. SUSTAETA ELUSTIZA, Á., op. cit., págs. 271-280), si bien, a veces, utilizan una denominación diferente, “limitaciones legales o delimitaciones legales”, para los “límites”, “modificaciones singulares de la propiedad”, para las “limitaciones” (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., op. cit., págs. 132 y 150). Como puede observarse, se siga una u otra tesis, delimitación y “límites” no hacen más que configurar el contenido de la propiedad. 44.- El art. 61 LS 1956 utiliza la expresión “límites”, en el sentido de delimitaciones, para distinguirlo del sentido clásico de limitaciones. Como manifiesta REGUERA SEVILLA, J., “parece que las antiguas limitaciones de la propiedad se convierten, conforme a la Ley del Suelo, en mera sustancia configuradora de su contenido. Enfoque doctrinal distinto al concepto de propiedad -goce con limitaciones- del artículo 348 del Código civil” (op. cit., pág. 228), o NÚÑEZ RUÍZ, A., “La Ley del Suelo no hace, por tanto, sino integrar el sistema de limitaciones dentro del concepto institucional de la propiedad como función social” (op. cit., pág. 270). Por ello, se puede afirmar que, en general, no hay en la propiedad urbana limitaciones legales en su sentido tradicional, sino delimitaciones o, si se prefiere mantener la terminología al uso, limitaciones estatutarias. 45.- No obstante, la LS 1956 prevé excepciones en las que los propietarios tienen derecho a ser indemnizados y, por tanto, tienen la consideración de verdaderas limitaciones en sentido tradicional o estricto. Así, el art. 69,2º LS 1956 autoriza la edificación en suelo rústico en proporción a 1 m3, como máximo, por cada 5 m2 de superficie (0,2 m3/m2). Si la ordenación redujese ese volumen edificable a menos surge un derecho a indemnización, mediante expropiación o imposición de servidumbres (art. 70,2º LS 1956); o el art. 87,3º TRLS 1976 que confiere un derecho de indemnización cuando no sea posible la distribución equitativa de las limitaciones o vinculaciones singulares impuestas por la ordenación.
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negativo de prohibición (no hacer o abstención)46. Entre esas limitaciones (en realidad,
delimitaciones) impuestas directamente por la LS 1956, destacamos las que afectan al
derecho de edificar, como son las que imponen la prohibición de no poder construir en
contra de las previsiones del plan (artículo 45,1º), sin licencia de obras (artículo 165,1º),
sin ajustarse al uso previsto en el plan (artículo 47,1º,1), sin respetar la parcela mínima
(artículo 78,1º), sin adaptarse, en lo básico, al ambiente estético de la localidad (artículo
60), y sin que la respectiva parcela tenga la condición de solar (artículo 67,1º)47. En el
caso de no ajustarse la edificación a las citadas limitaciones (v.gr., carecer de licencia,
exceder de lo autorizado por ella, o ser contraria a la ordenación urbanística), es
evidente que lo construido indebida e ilegalmente entraña una infracción urbanística y, a
menos que sea legalizable, la LS 1956 imponía, entre otras posibles medidas, la
obligación de demoler lo indebidamente edificado, sin que mediase expropiación ni
indemnización. Es decir, lo que es, al principio, una limitación (negativa), con su
infracción, se convertía en un deber urbanístico (positivo)48.
Por tanto, el principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas
comprende las limitaciones negativas expuestas, que forman parte y delimitan el
contenido normal de la propiedad inmobiliaria en sentido negativo, y quedan unidas y
adheridas a las fincas de forma inseparable, hasta el punto que, si se incumplen y
provocan, por ejemplo, la aparición de una edificación ilegal, las medidas urbanísticas
46.- CARRO MARTÍNEZ, A., “Los principios de la nueva Ley del suelo”, Revista de Estudios de la Via Local, núm. 88, julio-agosto 1956, pág. 532; REGUERA REVILLA, J., op. cit., pág. 230; CARCELLER FERNÁNDEZ, A., El derecho…, cit., pág. 31; SUSTAETA ELUSTIZA, Á, op. cit., págs. 280 y 281; y NÚÑEZ RUIZ, M.A., Derecho Urbanístico…, cit., págs. 271 y 275. 47.- También cabe citar otras limitaciones significativas como la prohibición de edificar o destinar a un uso distinto del que determine el plan para el suelo de reserva (art. 68); no poder realizar la parcelación hasta que exista un plan de ordenación para el sector correspondiente (art. 79); la de no poder enajenar una finca sin hacer constar en el título su condición urbanística (art. 50); someter a las fincas a la documentación especial de la “cédula urbanística” para parcelar, edificar o cualquier otro destino que haya de darse al terreno (art. 51); y no poder realizar determinadas obras en edificios calificados fuera de ordenación (art. 48) o en industrias emplazadas en zona no adecuada (art. 49). 48.- Según el art. 171 LS 1956, el Organismo competente dispondrá la suspensión de los actos de construcción que se efectúen sin licencia o sin ajustarse a las condiciones legítimas señaladas. En el plazo de dos meses, el Organismo competente para otorgar la licencia efectuará la adecuada comprobación y acordará: a) demoler las obras cuya licencia hubiera sido improcedente o que no se ajustaren a las citadas condiciones; y b) legalizar las obras. Como es lógico, si la obra está completamente realizada, no procede la medida de suspensión. Estas medidas son aplicables al caso de haberse realizado obras contrarias a las normas urbanísticas o a los planes, pero amparadas en una licencia ilegal (arts. 172 y 212). Completa esta normativa el Decreto 1753/1964, de 11 de junio, por el que se dictan normas para evitar construcciones clandestinas o ilegales, en capitales de provincias o poblaciones de más de 50.000 habitantes. En él se preveía el tratamiento de las obras sin licencia de construcción (art. 1,c)), que pueden dar lugar a multas, clausura del edificio, demolición o inclusión en el Registro Municipal de Solares (art. 3). Los preceptos de la LS 1956 pasan a ser los artículos 184 y 185 TRLS 1976, con diferencias significativas de redacción que no vienen al caso examinar, y son desarrollados por los arts. 29 a 33 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (en adelante, RDU).
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exigibles derivadas de su incumplimiento (v.gr.: suspensión, demolición o legalización),
quedan también unidas y adheridas al inmueble indebidamente construido y, por
consiguiente, afectan al propietario-infractor o, en su caso, a los terceros adquirentes
ulteriores, como deberes, aunque no exista constancia registral, ni de las limitaciones en
sí, ni de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística adoptadas (aunque
sean inscribibles).
1.1.2.2. Deberes urbanísticos.
Por lo que se refiere a la significación y alcance de la expresión “deberes” que
utiliza el artículo 71 LS 1956, su concreción queda bastante allanada una vez analizada
la expresión “limitaciones” (en realidad, delimitaciones). Desde un punto de vista
objetivo o de la finca, los deberes comparten con las limitaciones su misma condición;
esto es, configuran intrínsecamente el contenido normal de la propiedad, del que forman
parte, no comportan indemnización, no precisan inscripción en el Registro de la
Propiedad, se encuentran adheridos a la finca, están desvinculados de su titular y afectan
a cualquier tercero. Desvinculación que ocasiona que el obligado a su cumplimiento se
determine, de una manera indirecta, por quien sea titular en cada momento de la finca
afectada, y no por estar obligado personalmente a su realización. En cambio, se
diferencian de las limitaciones en que los deberes suponen, según el parecer mayoritario
de la doctrina, la imposición de conductas de contenido positivo de actuar, a cargo de
los propietarios de terrenos o solares (de hacer o dar una prestación)49.
Por lo demás, la enunciación de los principales deberes establecidos en la LS
1956 respecto al suelo urbano se contiene en el artículo 67,3º. Según esta norma, los
propietarios de estos terrenos “deberán”: ceder los terrenos para viales y zonas verdes50,
costear la urbanización, y edificar los solares dentro de ciertos plazos máximos; al que
49.- Vid. autores citados en nota 45. 50.- En contra, existen autores que entienden que la cesión de suelo no es un deber, sino una limitación normal del dominio o un daño especial. Así, MARÍN TEJERIZO, C., “Las cesiones obligatorias en la Ley de Régimen del Suelo”, Revista de Estudios de la Vida Local, núm. 88, 1956, pág. 571; MARTÍN BLANCO, J., “Legislación urbanística y Derecho Privado”, Revista de Derecho Privado, enero 1962, pág. 25; y en El tráfico de bienes inmuebles…, cit., pág. 259; y DE LOS MOZOS, J.L., “El Urbanismo desde la perspectiva del Derecho Privado”, Revista de Derecho Privado, abril 1961, pág. 292.
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hay que añadir, según opiniones doctrinales, el de mantener los edificios en condiciones
de seguridad, salubridad y ornato público (artículo 168)51.
1.1.3. Naturaleza jurídica de los deberes legales.
Sin embargo, la cuestión más controvertida de los deberes urbanísticos es
concretar, desde un punto de vista subjetivo, la naturaleza jurídica de la
individualización del sujeto obligado a su cumplimiento. Sobre esta controversia la
doctrina se ha mostrado vacilante, sin un criterio uniforme y, lo que es más importante,
no suele distinguir, como se infiere del artículo 71 LS 1956, entre los deberes de origen
legal, sean genérico (derivados de la normativa urbanística que, en aquél momento
estaba constituida por la LS 1956 y los planes de ordenación), o singulares (procedentes
de los actos de aplicación de sus preceptos), y los deberes de origen convencional
(derivados de compromisos entre la Administración y los particulares). Esta distinción
no suele contemplarse, y se asigna a los deberes urbanísticos, cualquiera que sea su
origen, la misma calificación jurídica, cuando lo cierto es que tienen características y
efectos bien diferentes, por encuadrarse, los primeros, en el principio de inmutabilidad,
y los segundos, en el principio de subrogación legal urbanística52.
51.- DE LOS MOZOS, J.L., ibidem., pág. 292; y REGUERA SEVILLA, J., op. cit., pág. 231. En el TRLS 1976 se corresponde con los arts. 83,3º y 181; si bien el primero añade el deber de ceder terrenos para dotaciones escolares. Tratándose de suelo urbanizable programado, debe cederse, además, el 10 por 100 del aprovechamiento medio del sector, y los terrenos para zonas deportivas, de recreo, expansión, centros culturales, docentes y demás servicios públicos (art. 84,3º). Los deberes citados son los que, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., denomina de derecho común, puesto que existen otros muchos particulares en la Ley y en los planes que no se citan (“Actuación pública y actuación privada…”, cit., pág. 273). 52.- No procede un estudio de las expresiones que se repiten en las LLSS 1956 y 1976 (“obligaciones”, “deberes”, “cargas”, “obligaciones y cargas”, “deberes y cargas”, “beneficios y cargas”), ni exponer las opiniones emitidas sobre ellas. Nos limitaremos a mostrar la tesis más extendida y su crítica. A efectos ilustrativos, cabe citar como posturas significativas las que consideran que los deberes son “servidumbres infaciendo“, “ transitorias“ o “ impropias” (con cita de sus autores, DE LOS MOZOS, J.L., Legislación urbanística…, cit., pág. 298); “obligaciones in faciendo” (FUENTES SANCHIZ, N., “Registro de la Propiedad y Urbanismo”, ponencia I Congreso de Derecho Registral, publicada por el Colegio Nacional de Registradores, 1965, pág. 24); u “obligaciones dominicales ex lege” (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “Los procesos de urbanización y el marco del Derecho de Propiedad”, Curso de Conferencias sobre Propiedad Horizontal y Urbanizaciones Privadas, Madrid, Colegio Nacional de Registradores de España, 1973, págs. 29 a 31). No faltan los autores que aprecian una naturaleza mixta, según el deber que se considere. Así, los deberes de conservar y edificar son “obligaciones in faciendo”, y las restantes “obligaciones ex lege” (REGUERA SEVILLA, J., op. cit. págs. 230 y 231); los de urbanizar y edificar constituyen un “deber jurídico instrumentado a través de la figura técnica de la carga” (GARCÍA DE ENTERRÍA, E., ibidem., pág. 274); la de ceder terrenos es una “obligación”, y la de edificar una “carga” (CARCELLER FERNÁNDEZ, A., La ejecución de los planes de urbanismo, Cívitas, Barcelona, 1962, y en El derecho…, cit., pág. 239).
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La opinión más extendida es la que entiende que los deberes urbanísticos,
cualesquiera que sean su origen, se encuadran en la figura de las “obligaciones propter
rem” (“junto a la cosa”), y de esta calificación derivan sus conclusiones no siempre
coincidentes53. Según esta tesis, el cumplimiento de los deberes corresponde a quien en
cada momento ostente la propiedad de la finca, lo que implica que la transmisión de la
propiedad produce, al mismo tiempo, la transmisión de la cualidad de deudor y la
sustitución de la persona del deudor. El titular activo de la obligación (normalmente, la
Administración Pública), no tiene un poder directo e inmediato sobre la finca, sino un
poder de obtener del obligado individualizado por la propiedad de la finca un
determinado comportamiento (ceder, costear, edificar,…).
A nuestro juicio, no puede calificarse, indiferenciadamente, la figura jurídica de
los deberes urbanísticos como obligaciones propter rem, pues no encontrándose
regulada en el derecho positivo, y siendo su construcción jurídica de elaboración
doctrinal, no puede pretenderse su aplicación a realidades jurídicas distintas de las que
se tuvieron en cuenta para su elaboración, si no es forzando las características propias
que lo identifican.
En efecto, ha sido la doctrina civil la que más se ha ocupado de la figura y la que
más ha discutido ampliamente su naturaleza jurídica y régimen jurídico. A nivel
nacional, HERNÁNDEZ GIL54 y a DÍEZ-PICAZO55 son los autores que más la han
53.- También denominadas “ambulatorias”, “ ob rem”, “ in rem scriptae”, “ obligaciones reales” o “ rei cohaerens”. Siguen esta tesis, AMUSÁTEGUI, J.M. (“Información legislativa. Observaciones a la Ley de 12 de mayo de 1956”, Anuario de Derecho Civil, T. IX, F. III, julio-septiembre 1956, pág. 950); ARNÁIZ EGUREN, R. (Registro de la Propiedad y Urbanismo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 295); ORTEGA GARCÍA, A. (op. cit., pág. 38, aunque más adelante parece referirlo sólo a los deberes legales); DÍEZ- PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. (“Los límites del derecho de propiedad en la legislación urbanística”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 23, 1971, pág. 16), BAÑO LEÓN, J.M. (op. cit., pág. 343); FONT BOIX, V. (“La propiedad inmobiliaria urbana en el mundo actual: adquisición, protección y limitaciones”, Coord., Ponencias del XII Congreso Internacional del Notariado Latino, Vol. II, Buenos Aires, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, 1975, pág. 778); BUSTILLO BOLADO, R.O. y CUERNO LLATA, J.R., “Los convenios urbanísticos entre las Administraciones Locales y los Particulares”, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág.111); y numerosas SSTS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 16 de enero de 1981, FJ 3º (ROJ STS 561/1981); 10 de febrero de 1981, CDO 2º (ROJ 468/1981); y 30 de septiembre de 1981 (ROJ 716/1981, CDO 1º; ROJ 721/1981, CDOS 4º y 6º); 22 de octubre de 1981 (ROJ 1572/1981, CDO 2º); 10 de junio de 1985 (RJ 1985\4824, CDO 5º); Sección 1ª, de 6 de mayo de 1981 (ROJ 409/1981, CDO 2º); 25 y 30 de junio de 1981 (ROJ 604/1981 y 373/1981, CDOS 2º); 16 de diciembre de 1986 (ROJ 7099/1986 y rec. 589/1981, CDOS 2º), todas las anteriores referidas a la sentencia apelada; 11 de julio de 1987, FJ 3º (ROJ 15505/1987); 18 de noviembre 1987 (ROJ 7321/1987 y 96/30/1987, FFJJ 7º); 16 de noviembre de 1989 (ROJ 6437/1989 y 14294/1989, FFJJ 2º); y 5 de mayo de 1993 (ROJ 13136/1993, FJ 3º); Sección 5ª, de 29 de enero de 1996 (ROJ 471/1996, FJ 2º); de 25 de mayo de 1998 (ROJ 3418/1998, FJ 3º); y Sección 6ª, de 25 de febrero de 2011 (ROJ 821/2011, FJ 6º), entre otras. 54.- “Concepto y naturaleza jurídica de las obligaciones “propter rem”, Revista de Derecho Privado, octubre 1962, págs. 850 a 875.
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estudiado, sin perjuicio de algún trabajo incidental más moderno56. Ambos civilistas,
tras pasar revista a las diferentes posiciones doctrinales57, concluyen que son verdaderas
obligaciones, si bien, el primero, reconoce que presenta unas características propias que
las diferencian de las demás58 y, el segundo, que coexistiendo tipos distintos y
heterogéneos (v.gr.: artículos 1905 a 1908, 389, 390 y 395 Cc, o las cuotas de
comunidad en edificios en régimen de propiedad horizontal), lo característico es la
ambulatoriedad del sujeto pasivo, pero que una vez concretado el obligado por su
relación con una cosa, la obligación pasa a ser una obligación normal que sigue la
disciplina general de las obligaciones.
Concretada, muy sintéticamente, la naturaleza y fisonomía de las obligaciones
propter rem, respecto de las cuales, se insiste, no existe una posición doctrinal
unificada, se descubre que los deberes urbanísticos legales no se adaptan a la teoría
general de la relación jurídica obligatoria. Como es sabido, la obligación personal es
una relación jurídica en la cual una persona (acreedor) ostenta el poder (derecho
subjetivo) de reclamar de otra (deudor) un comportamiento (prestación), quien soporta
el deber jurídico de realizar esa conducta, hallándose amparado aquél derecho por una
acción personal (actio in personam), que le faculta, en caso de incumplimiento de la
conducta debida, para poder activar la ejecución forzosa del bien debido o, en su
defecto, poder dirigirse contra todos los bienes que constituyen su patrimonio y obtener
de ellos el valor económico que representa dicho comportamiento (artículos 1911 y
1111 Cc).
Este esquema estructural no se ajusta a la figura de los deberes urbanísticos
legales, sean genéricos o singulares, cuando nos encontramos ante la exigibilidad de la
conducta debida. En la legislación del suelo los deberes urbanísticos legales se
configuran como un comportamiento debido de los propietarios, en el que, en caso de
incumplimiento, la Administración actuante carece de un derecho subjetivo dirigido a
exigir coactivamente al propietario-deudor el cumplimiento “in natura” o por
55.- Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. III, Cívitas, 1995, 4ª edición, págs. 78 a 91. 56.- SIERRA PÉREZ, I., Obligaciones “propter rem” hoy: los gastos comunes en la propiedad horizontal, Tirant Lo Blanch, 2002. 57.- La conceptúan como derecho real: Bianchi, Fadda y Bensa, Rigaud, Ossorio Morales; derecho personal: De Lucca, Barassi, Messineo, Aberkane, Jost, Balbi, De la Cámara; derecho de naturaleza mixta: Ruggiero, Bonnecase, Espín Cánovas; y derecho de naturaleza relativa: Giorgianni. 58.- Tales peculiaridades son la accesoriedad o conexión a una titularidad jurídico-real; la especial designación del sujeto pasivo a través de la titularidad de un derecho real; la liberación del deudor de realizar la prestación mediante la renuncia o abandono del derecho real; la transmisión de la obligación por transmisión del derecho real; y la no vigencia del dogma de la autonomía de la voluntad.
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equivalente. En estos casos, no existe, propiamente, una sanción jurídica directa o una
fuerza coercitiva sobre el comportamiento del deudor (ejecución forzosa), sino una
sanción de naturaleza muy diferente, consistente, normalmente, en la expropiación o
venta forzosa del inmueble afectado59.
Por tanto, conforme a este razonamiento es difícil sostener que con los deberes
urbanísticos legales se esté en presencia de auténticas obligaciones jurídicas y, en
particular, de “obligaciones propter rem”. Ciertamente, en los deberes urbanísticos
legales pueden concurrir algunas de las peculiaridades que definen esta clase de
obligaciones (accesoriedad, especial designación del sujeto pasivo, transmisión del
deber por la transmisión de la finca, si no hay un previo incumplimiento), pero no se
debe generalizar, etiquetando a todos los deberes urbanísticos bajo el mismo nombre
(obligaciones propter rem), y atribuirles todas las características que les son propias,
cuando sólo les son aplicables algunas de ellas.
Es necesario, por tanto, analizar los deberes urbanísticos, estudiar las
peculiaridades que presentan según la configuración que les dan las LLSS, y tomar en
consideración cómo se desarrollan y aplican en la práctica urbanística y judicial, para
perfilar su verdadera naturaleza jurídica que, necesariamente, no tiene que coincidir con
algunas de las figuras jurídicas tradicionales ya existentes.
Ajustado nuestro proceder a estas premisas, se descubre que, en realidad, y por lo
que se va a exponer a continuación, los deberes urbanísticos legales, genéricos o
singulares, están configurados en la Ley del Suelo como verdaderas cargas o
gravámenes reales u “ob rem” , tal como ha llegado a sostener una corriente doctrinal, si
bien sin un carácter unitario en sus postulados.
En este sentido, NÚÑEZ RUIZ es el autor que más ha defendido esta postura60.
Partiendo de la distinción entre obligación (como particular deber jurídico), interés, y
deber libre o carga61, entiende que ésta última es la imposición de un comportamiento
que debe observar una persona si quiere satisfacer un interés propio o adquirir o ejercer
59.- Que el incumplimiento de los deberes lleva consigo, en general, la expropiación-sanción, se deduce de los arts. 118,3º; 119,2º; 125,3º y 128,1º y 2º LS 1956; o de los arts. 66; 124,2º; 127,1º y 156,1º TRLS 1976. Esta sanción, que excluye al propietario incumplidor y busca a otro que cumpla los deberes urbanísticos, se justifica en el interés general de que la ordenación urbanística se ejecute en cualquier caso, ya sea por el mismo propietario, por la persona a quien se transmita la finca, o por el adjudicatario de una subasta pública. 60.- Derecho Urbanístico…, cit., págs. 278 a 279 y 323. 61.- Tomada de la idea de carga procesal, creada por Goldschmidt, extendida a Italia por Carnellutti y Pugliatti, e introducida en España por Guasp.
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un derecho. Tiene un aspecto negativo (imposición al sujeto de un comportamiento para
evitar un resultado perjudicial), y un aspecto positivo (posibilidad de conseguir un
determinado efecto jurídico favorable, si se actúa en un determinado sentido positivo),
pero en ninguno de los dos casos es exigible ni coercible, pues el sujeto es libre de
observar o no un determinado comportamiento. Trasladada esta idea al contenido del
derecho de propiedad inmobiliaria, implica que si el propietario quiere hacer suyos los
beneficios derivados de la ordenación urbanística (plusvalías) debe ejercitar su derecho
en el sentido social que le señala la norma, es decir, cooperando en la gestión
urbanística, mediante la realización de los deberes urbanísticos. De ahí, concluye que
los deberes de cesión de terrenos, costear la urbanización y edificar son cargas de
carácter real62.
La cuestión, pues, es comprobar si esta calificación de los deberes urbanísticos
legales como cargas reales se ajustan o no a su construcción abstracta y general que de
ellas se tiene, ya que, al igual que sucede con las obligaciones propter rem, se trata de
una institución no regulada ex profeso en nuestro derecho positivo, fuera de los casos
singulares en los que se manifiesta63.
La figura de la carga real o prestación inmobiliaria (Reallasten) es un supuesto de
derecho real in faciendo64, que aparece regulado por primera vez en los § 1105 a 1112
62.- En la misma línea, VATTIER FUENZALIDA, C., “Propiedad privada y régimen de suelo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 613, noviembre-diciembre 1992, pág. 2553. En otros autores, la postura es menos homogénea, y sólo califican de carga real el deber de edificar los solares (GONZÁLEZ PÉREZ, J., El Registro Municipal de Solares, El Consultor, Madrid, 1965, pág. 113; y CARCELLER FERNÁNDEZ, A., El derecho…, cit., pág. 239). Otros configuran las obligaciones de urbanizar y edificar (no la de cesión de suelo) de “deberes jurídicos instrumentados a través de la figura técnica de la carga” (GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Actuación pública y privada…”, cit., págs. 274 y 275). En contra del carácter de cargas se pronuncia DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “Los límites del derecho de propiedad…”, cit., pág. 24. 63.- Nuestro Cc se refiere a las cargas de forma genérica y aislada, sin distinción alguna entre reales, personales, legales y convencionales, y referido siempre a su aspecto pasivo, en los arts. 336; 452,2º; 504; 788,2º; 797; 867; 1023; 1086,1º; 1483,1º; y la LH en sus arts. 13; 61; 62, 64,2º; 209,1º,4ª y 5ª; 210,1º,3ª y correlativos del RH (arts. 353 y ss.; 48;2º; 51,1º,7ª; 52,2º,1ª; 309,1º y 311). No existe en la doctrina, ni en los Tribunales, un concepto preciso de cargas. Se ha ocupado de su origen y concepto, pero referido al ámbito hipotecario, FLÓREZ DE QUIÑONES Y TOMÉ, V., en “La extinción de cargas y la nueva Ley Hipotecaria”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo III, 1946, págs. 128 a 132. La figura más próxima en nuestro derecho a las cargas reales del Derecho alemán, la constituyen los censos, foros, rabassa morta, y otros semejantes de los derechos forales (arts. 1604 y ss, y concordantes). 64.- En el derecho real típico hay determinación del sujeto activo o titular y del objeto del derecho, pero el sujeto pasivo está indeterminado al existir una obligación pasiva universal de no hacer o de tolerar los actos legítimos de su titular, sin que quepa imponerle un facere o colaboración positiva para la efectividad del derecho, pues, en este caso, se estaría en presencia de un derecho personal o de crédito. De ahí, la regla romana aplicable a las servidumbres prediales, “servitus in faciendo consistere nequit“ (“la servidumbre no puede consistir en hacer algo”; CABANELLAS, G., Repertorio Jurídico. Locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos, Heliasta, Buenos Aires (Argentina), 1974, pág. 16), que el Derecho intermedio generalizó a todos los derechos reales (una prestación positiva no puede formar el
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del Código civil alemán65. De este texto legal se infiere que la carga real es un
gravamen de Derecho Privado66 impuesto objetivamente sobre un fundo, por el cual
cualquier propietario del mismo está obligado a realizar prestaciones periódicas67,
positivas, de duración y contenido variable68, a favor de otro fundo69 o de una persona
determinada.
contenido de un derecho real, sino de un derecho de crédito), con el fin de evitar que los derechos reales in faciendo, que imponían prestaciones positivas por razón de la tenencia de una cosa, quedasen calificados de derechos reales, y sí, por el contrario, de obligaciones propter rem. En cambio, el derecho real in faciendo confiere a su titular el derecho a exigir de quien sea propietario o poseedor del fundo gravado un comportamiento positivo (dar o hacer), y, por tanto, los dos sujetos de la relación jurídica están determinados individualmente, si bien el sujeto pasivo se determina por su cualidad de propietario del fundo gravado, y por estar afectado por el gravamen que pesa sobre la cosa que le pertenece, no por estar personalmente obligado, como ocurre con las verdaderas obligaciones. Ejemplo antiguo es la vieja “servitus oneris ferendi“ que imponía al dueño del predio sirviente la obligación de realizar un hacer, consistente en conservar en buen estado la pared sobre la cual apoyaba su construcción el dueño del edificio dominante (CABELLAS, G., ibidem., pág. 204). Ejemplos más modernos son las servidumbres positivas (arts. 533, 544 y 599 Cc) y los censos consignativo y reservativo (arts. 1604 y ss. Cc). Admiten esta clase de derecho real de contenido obligacional, CASTÁN TOBEÑAS, J., (op. cit., págs. 24 y 25), PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M. (op. cit., págs. 18 y 19), RIGAUD, L. (El Derecho Real. Historia y teorías. Su origen institucional, Reus, Madrid, 1928, traducción de J.R. Xirau, págs. 298 y ss), y PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil, T. III, Bosch, Barcelona, 1953, págs. 20 a 22). 65.- Seguimos la descripción de esta institución a WOLF, M. (Tratado de Derecho Civil de ENNECCERUS, L. y KIPP, T., Derecho de cosas, T. III, Vol. II, 2º edic., Bosch, Barcelona, 1951, págs. 152 y ss.), BIONDI, B. (“Oneri reali ed obbligazioni propter rem”, separata del “Foro Padano”, Milán, marzo 1953, comentada por TAMAYO, M., en la Revista de Derecho Notarial, enero-marzo 1954, págs. 357 y ss.), MESSINEO, F. (Manual de Derecho Civil y Comercial, T. III, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, traducción Santiago Sentís Melendo, págs. 523 y ss), DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. (Fundamentos…, op. cit., págs. 81 y ss), y PUIG BRUTAU, J. (ibidem., págs. 438 y ss). La naturaleza jurídica de las cargas reales ha sido muy discutida, pudiendo destacarse las que consideran que son “servitus in faciendo”; una figura intermedia entre derecho real y personal; una obligación contra el que en cada momento sea propietario de una finca; una obligación unida a un derecho real, de la que el deudor sólo responde con el inmueble; una deuda personificada en el inmueble, cuyo representante es el que en cada momento sea propietario; o una obligación con la particularidad de que el crédito está garantizado con la cosa (derecho de realización de valor). No falta tampoco en la doctrina los que han negado su existencia autónoma (cargas reales y obligaciones propter rem son diferentes expresiones de una misma realidad; la carga real es una especie de obligación propter rem). Respecto a las diferencias entre obligación propter rem y carga real, pueden verse MESSINEO, F. (ibidem., pág. 524), y DIÉZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. (ibidem., pág. 89 a 91). 66.- También son admisibles las cargas reales de Derecho Público, cuando tienen como titular activo una Administración Pública o sirven a intereses públicos (v.gr. impuestos que gravan bienes inmuebles). A diferencia de las de Derecho Privado, que nacen por contrato (más inscripción, caso del Derecho Alemán), las cargas reales públicas surgen de la ley y quedan sustraídas por completo del dominium privatorum. La posibilidad de cargas reales públicas está reconocida en el Código civil suizo, que prevé disposiciones particulares para las cargas raíces públicas (arts. 782 a 789). 67.- El deber de realizar un acto una sola vez, no puede ser objeto de carga real (v.gr. edificar, derribar un edificio). 68.- Pueden ser ilimitadas en el tiempo (carga permanente) o transitorias (carga temporal). Asimismo, cabe que sean regularmente reiteradas y fijas (v.gr. renta en dinero) o exigirse irregularmente (v.gr. deberes de conservar o edificar). Además, puede fijarse de una vez para siempre cuál es el contenido de la prestación o que varíe según las circunstancias. 69.- En estos casos, la carga real está establecida a favor del que en cada momento sea propietario de otra finca o del mismo fundo gravado (caso del censo enfitéutico), del que forma parte integrante y es inseparable. En estos casos, estamos en presencia de un derecho subjetivamente real.
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Sin entrar en excesivos detalles, se pueden señalar como caracteres principales de
las cargas reales en el Derecho germánico, las siguientes: a) es un derecho real en cuyo
contenido existe el deber jurídico de realizar una prestación positiva a cargo de quien
sea propietario de la finca gravada; b) el deber de prestación del propietario no deriva de
una obligación o deber personal, sino que es una consecuencia del derecho real limitado
que grava la finca70; c) la oponibilidad erga omnes, esto es, la posibilidad que tiene el
titular de la carga de hacer valer su derecho a una prestación debida frente a un conjunto
indeterminado de personas (aspecto activo del instituto); d) la inherencia real y pasiva al
fundo, en cuanto grava una finca, a la que acompaña cualquiera que sea su titular, de
forma que será sujeto pasivo, no una determinada persona, sino quien sea su propietario
o poseedor (aspecto pasivo del instituto)71; e) su objeto es siempre una finca y, por
tanto, sólo se pueden imponer sobre un inmueble o derecho equiparado a un inmueble;
f) se pueden establecer a favor de una determinada persona (física o jurídica, privada o
pública), aunque no sea propietaria de un fundo (derecho subjetivamente personal), ya
que no implican disfrute del fundo gravado, sino un límite a la libertad personal del
propietario, al imponerle una actividad positiva a favor del titular de la carga; g) su
contenido es in faciendo72; y h) en caso de enajenación de la finca gravada o abandono,
el propietario queda liberado de cumplir la carga, y el adquirente queda obligado a la
ejecución de las prestaciones futuras; salvo que existan prestaciones vencidas e
incumplidas durante el tiempo en que el enajenante fue propietario, en cuyo caso la
enajenación implica la transmisión de la carga al adquirente, pero no la de la
responsabilidad por incumplimiento que permanece unida al propietario anterior, quien
70.- Así como en su origen medieval la carga real imponía un deber personal del vasallo al señor feudal, consistente en entregar una parte del rendimiento de la finca, quedando afectado su patrimonio de forma global; con la disolución del feudalismo la prestación deja de recaer sobre el sujeto, y pasa a recaer sobre la finca en forma de gravamen, lo que comporta que si el propietario de la finca gravada no cumple, no se produce la situación propia del incumplimiento de una obligación, sino la atribución a su titular de un ius distrahendi sobre el fundo gravado (PUIG BRUTAU, J., op. cit., pág. 445). 71.- Aunque la carga real no otorga a su titular un poder directo e inmediato sobre la finca gravada, sino el derecho a recibir una prestación del propietario o poseedor del fundo gravado, no puede desconocerse que concede el derecho de obtener de ella ciertos efectos, como el que se da en caso de incumplimiento por parte del propietario de la finca gravada, en el que se otorga al titular de la carga real el derecho de realización de su valor (ejecución forzosa del inmueble, de igual manera que en la hipoteca). 72.- Puede consistir en entregar alguna cosa (productos de la finca, dinero), o realizar actos (servicios, obras). Por tanto, la prestación no puede consistir en una omisión, ya que dificultaría su distinción de las servidumbres prediales que se rigen por la regla “servitus in faciendo consistere nequit”.
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no queda liberado y mantiene su responsabilidad personal por el incumplimiento de la
carga (§ 1108)73.
Pues bien, estos caracteres concurren en los deberes urbanísticos legales,
genéricos y singulares, con los necesarios ajustes que exige la adaptación de la
institución alemana a los intereses y a la reglamentación interna que la legislación
urbanística les tiene asignados, de modo que se configuran como auténticas cargas
reales de Derecho Público, al conceder a la Administración Pública actuante un derecho
real que grava la finca ajena, imponiendo a quien sea su titular el deber jurídico de
realizar unas actuaciones positivas de hacer, de diverso contenido según su situación
urbanística (ceder, costear, edificar, derribar…), y cuyo cumplimiento no puede exigirse
coactivamente, aunque la Administración sí puede adoptar las medidas urbanísticas que
sean exigibles en cada caso (expropiación, enajenación forzosa, ejecución
subsidiaria…).
El carácter de cargas reales de los deberes legales, genéricos y singulares, tienen
su respaldo legal coetáneo a las LLSS 1956 y 1976, en el artículo 4,1º, inciso segundo,
de la Ley 52/1962, de 21 de julio, sobre valoración de terrenos sujetos a expropiación en
ejecución de los planes de vivienda y urbanismo, cuando dispone que “La declaración
o resolución administrativa de haberse incumplido la obligación de edificar una finca,
sin perjuicio de su constancia en el Registro Municipal, se hará constar en el Registro
de la Propiedad, tendrá a todos los efectos legales la consideración de carga real e
iniciará inmediatamente el procedimiento de enajenación forzosa, cuyos trámites se
determinarán reglamentariamente”; en el artículo 120,1º TRLS 1976, que configura
como cargas los deberes comunes a todos los propietarios, cualquiera que sea la
actuación urbanística (cesión de suelo y costear la urbanización); y en el artículo 27,2º
73.- Este último aspecto, referido a las cargas reales privadas, implica que cada propietario sólo responde personalmente de las deudas que hayan vencido durante el tiempo que ostentaba la propiedad de la finca gravada, de forma que si enajena la finca y se produce un cambio de propietario, continúa siendo responsable de las prestaciones vencidas. Como mantiene WOLF, M., citando a GIERKE, ningún propietario está sujeto personalmente por los atrasos de un propietario anterior, y la responsabilidad que permanece en el propietario anterior no brota de una relación de obligación existente junto a la carga real, sino de esta misma (op. cit., pág. 162). Eso no impide, que el propietario actual, aunque no sea sujeto pasivo de las prestaciones vencidas e incumplidas con anterioridad a su adquisición, pueda sufrir la ejecución forzosa del inmueble gravado, pues se encuentra en la misma posición en que, respecto a una hipoteca, se encuentra el tercer poseedor y el deudor hipotecario (cfr. § 1107). De este modo, si el propietario actual satisface un vencimiento anterior al tiempo de su propiedad, se subrogará en el crédito contra el propietario anterior; y, viceversa, si éste lo satisface, carece en absoluto de derecho a repetir contra el propietario actual. En contra MESSINEO, F., para quien el obligado a una carga real, responde de todo el débito y, por tanto, también de las prestaciones vencidas anteriormente, pero no más allá del valor del bien gravado (Manual…, T. IV, 1955, cit., págs. 44 y 45).
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REFRMS, en cuanto declara que “la situación de enajenación forzosa del inmueble
tendrá a todos los efectos legales el carácter de carga real…”.
Asimismo, la doctrina jurisprudencial avala esta postura que se mantiene sin
mayores explicaciones, en un número de resoluciones judiciales que, con mayor o
menor acierto, califica abiertamente a los deberes urbanísticos legales como cargas
reales74.
1.1.4. Ámbito subjetivo.
De la dicción del artículo 77 LS 1956, y correlativo artículo 88 TRLS 1976, se
infiere la existencia de una relación jurídica en el que se ven implicados tres sujetos
diferentes: el propietario actual o transmitente, el nuevo propietario o adquirente y la
Administración. Algunos de estos sujetos se contemplan en el texto de forma muy
amplia, con el propósito de subsumir en la norma el mayor número posible de actos de
disposición sobre bienes inmuebles a los que son aplicables el principio que analizamos.
Sin embargo, no cabe desconocer que, en su redacción, el legislador está pensando
como supuesto de referencia los casos de cambio de propietario o cesión del dominio
(compraventa, permuta, donación, aportación social, etc.).
En este punto, la utilización por los textos legales de la expresión “enajenación”
no es baladí, y responde, en su sentido estricto, a la idea de no alteración de la situación
urbanística de una finca cuando el propietario transmite íntegramente su derecho de
74.- Así, las SSTS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 16 de diciembre de 1980, CDO 3º, se refiere a la conservación del alumbrado público en un complejo residencial cuyas obras de urbanización no han sido recepcionadas como “carga” que corresponde al promotor (ROJ 2856/1980); de 7 de noviembre de 1980, CDO 2º, califica a las obras de urbanización de “carga” (ROJ 2144/1980); de 31 de enero de 1985 (RJ 1985\2593), declara respecto a los costes de urbanización “… que no cabe oponer la excepción alegada en instancia por la parte recurrente, y acogida por el Tribunal a quo en la Sentencia apelada, de que los actuales titulares de los terrenos son terceros adquirentes, pues es bien sabido que el deber de sufragar los costes de la urbanización está configurado en la Ley como una carga real o gravamen «ob rem», que se impone al titular de los terrenos, quien quiera que sea, con independencia de las relaciones de derecho privado que puedan ligarle con los titulares anteriores de los que traiga causa” ( CDO 5º). Las SSTS de 19 de marzo de 1986 tildan, obiter dicta, a las cesiones obligatorias de “auténticas cargas, deberes jurídicos exigibles, derivados de la relación de una persona con la cosa o terreno“ (ROJ 1400/1986 y 15223/1986, CDOS 4º de las sentencias apeladas); de 18 de julio de 1986, CDOS 6º, de las sentencias apeladas, califican a la obligación de mantenimiento y conservación de las obras de urbanización de “carga pública” (ROJ 4383/1986 y 14437/1986). Asimismo, las SSTS de 12 de junio de 1987, al describir los compromisos contraídos por el promotor en los planeamientos de iniciativa privada, manifiestan que con ellos asumen la “carga” de urbanización (ROJ 4103 y 9653/1987, FFJJ 3º). En igual sentido, las SSTS de 9 de mayo de 1988, FJ 3º (ROJ 9374/1988) y de 5 de diciembre de 1989, FFJJ 6º (ROJ 7053/1989 y 14149/1989).
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propiedad a otra persona. En este caso, el principio contenido en la norma es de
aplicación al nuevo propietario, quien para la Administración es siempre un tercer
adquirente, al que le es indiferente que sea o no de buena fe (tercero civil), o que esté o
no protegido por la fe pública registral (tercero hipotecario o registral)75.
No obstante lo anterior, el término “enajenación” también puede ser entendido en
un sentido amplio, comprensivo de todas aquellas manifestaciones en las que el dueño
de una finca se desprende del ejercicio de una o varias facultades que integran el
dominio, y transmite su ejercicio a otra persona diferente.
En estos casos, es evidente que el principio de inalterabilidad de la situación
urbanística opera, no sólo sobre el nuevo propietario, sino también sobre quien sea
titular de cualquier otro derecho real sobre la misma finca (nudo propietario,
usufructuario, superficiario, acreedor hipotecario, titular del predio dominante y
dominio dividido,…) e incluso sobre el poseedor o mero tenedor. De ahí, la expresión
legal abierta de “titular”, que emplea el texto legal, omnicomprensiva de las distintas
titularidades reales que pueden recaer sobre los bienes inmuebles.
Por último, la participación y vinculación de la Administración Pública al
principio está fuera de toda duda, una vez que los artículos 44 a 47 LS 195676 establecen
que la normativa urbanística, una vez publicada su aprobación definitiva, es
inmediatamente ejecutiva, y obliga a los particulares y a la Administración al
cumplimiento de sus previsiones, sin que quepa su dispensa a título singular77. Además,
desde la LS 1956 se defiende que el urbanismo es una función pública exclusiva
encomendada a la Administración, debido a los intereses generales en ella implicados, a
cuyo efecto se le atribuyen competencias específicas en materia de planeamiento
urbanístico, régimen urbanístico del suelo, ejecución de las urbanizaciones, y fomento e
intervención de las facultades dominicales relativas al uso del suelo y edificación
75.- En contra, LUCAS FERNÁNDEZ, F., para quien el vocablo “adquirente” se refiere al tercero adquirente de la finca, no al adquirente protegido por la fe pública registral (Aspectos civiles de la Ley del Suelo, Athenas Ediciones, Cartagena, 1963, págs. 50 y ss.). 76.- Correlativos arts. 56 a 58 TRLS 1976. 77.- Ello es una simple aplicación del principio general de inderogabilidad singular de los reglamentos previsto en los arts. 30 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957; y 11,2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1957 (en lo sucesivo, RSCL). Hoy, art. 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en los sucesivo, LPACAP). Lo contrario significaría una renuncia al ejercicio pleno e ilimitado de las competencias públicas, que no pueden nunca ser objeto de dejación o transacción. En cualquier caso, debe tenerse presente también la vinculación positiva de la Administración a la Ley, que obliga a respetarla (art. 103 CE).
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(artículo 2 de las LLSS 1956 y 1976); sin perjuicio de la participación de los
particulares en la formulación de planes urbanísticos y en la gestión urbanística (artículo
4 de las LLSS 1956 y 1976), y sin que en ningún caso la Administración pueda
renunciar, transigir o hacer dejación de sus funciones78.
1.1.5. Fuentes de las limitaciones y deberes legales.
El último aspecto que contempla el artículo 71 LS 1956 con relación al principio
de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, es el relativo a La procedencia
u origen de las limitaciones y deberes a los que extiende sus efectos, y que sirve para
diferenciarlo del principio de subrogación legal urbanística que también prevé la norma.
El tenor del citado precepto distingue tres tipos de fuentes de las limitaciones y
deberes urbanísticos, si bien, en realidad, aplicables al principio de inmutabilidad, son
sólo los dos primeros, esto es, los establecidos “por esta Ley” (limitaciones o deberes
legales genéricos), y los “impuestos en virtud de la misma, por los actos de ejecución de
sus preceptos” (limitaciones o deberes legales singulares); pues el tercer tipo de fuente,
los derivados de “compromisos” entre el propietario enajenante y la Administración,
sólo juega en el campo del principio de subrogación legal urbanística.
Empezando por los primeros, las limitaciones y deberes legales genéricos, son los
que menos problemas jurídicos plantean a la hora de su concreción y efectos. En
puridad, en ellos se encuadrarían las limitaciones y deberes que derivan directamente de
78.- Corresponde a GARCÍA DE ENTERRÍA, E. ser el autor de esta calificación del urbanismo, tras analizar los principios materiales de la LS 1956. Con ello, se quiere decir que la ordenación y la actividad urbanística es una potestad pública y no privada (“La Ley del suelo…”, cit., págs. 493 a 494 y 501). También en Actuación pública y privada…, cit., pág. 266; y en Lecciones de Derecho Urbanístico, T. I, 1ª edic., Cívitas, Madrid, 1979, págs. 97 y ss. (en coautoría con PAREJO ALFONSO, L.). Esta idea ha sido asumida por la jurisprudencia, siendo ilustrativa, por ser de las primeras que lo acogen, la STS de 1 de julio de 1964 (RJ 1964\3558). Hoy este principio esencial se encuentra positivizado, desde la LS 2007, en el TRLSRU 2015, en su art. 4,1º al disponer que “La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes”. Cuestiona la consideración del urbanismo como función pública, IGLESIAS GONZÁLEZ, F.. Según este autor, sólo la elaboración y aprobación del planeamiento general justifica la idea de función pública, al excluirse a los particulares. En cambio, en la gestión urbanística y formulación de otras clases de planes urbanísticos, la actividad privada es intensa, sin perjuicio de la supervisión por la Administración pública (“Siete medidas urgentes para salvar el urbanismo”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 301, noviembre 2015, págs. 106 y ss).
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la LS 195679. Además, por virtud de la dicción del artículo 61 LS 195680 y la
Disposición Final 13ª, de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la LS 195681,
también se incluyen, por delegación de la LS 1956, las que tienen su origen en los
planes de ordenación aprobados en su desarrollo, programas, normas, ordenanzas y
catálogos82. Todas estas fuentes de las limitaciones y deberes legales genéricos se
caracterizan por ser auténticas normas jurídicas, unas veces, con rango de ley (LLSS
1956 y 1976), otras veces, con rango reglamentario (plan, ordenanzas, catálogos…);
pero en ambos casos afectan siempre a cualquier adquirente, con o sin apoyo registral,
dada la superior publicidad legal que resulta de toda norma jurídica con su publicación,
que hace que sea cognoscible por todos sin necesidad de publicidad registral83, además,
de la fuerza vinculante que deriva de toda disposición normativa84, y del carácter
estatutario que se atribuye a la propiedad inmobiliaria85.
Mayores problemas plantean, en cambio, las limitaciones y deberes legales
singulares, particulares o específicos, habida cuenta de su indeterminación y diferente
naturaleza; a pesar de lo cual la Ley equipara sus efectos jurídicos a las limitaciones y
deberes legales genéricos. El artículo 71 LS 1956 se refiere a ellos como las
limitaciones y deberes impuestos por “actos” dictados en ejecución o aplicación de los
79.- Vid. págs. 18 y 19 de esta tesis, donde se citan las más significativas. 80.- Vid. nota 18. 81.- Impulsora de la primera gran reforma de la legislación urbanística, la Ley 19/1975 contiene una Disposición Final 13ª que habilita al Gobierno para que dictase “las disposiciones precisas para acomodar la legislación hipotecaria a lo dispuesto en esta Ley a fin de asegurar que las limitaciones y deberes establecidos en la misma y en los planes, programas, proyectos, normas, ordenanzas y catálogos se reflejen con toda exactitud en el Registro de la Propiedad”. Esta norma quedó subsistente por el TRLS 1976, según explicita en su tabla de vigencias. 82.- La LS 1956 distingue un “Plan nacional de urbanismo”, “ Planes provinciales, comarcales y municipales”. Dentro de estos últimos, pueden darse “Planes generales de ordenación urbana” o “Planes parciales de ordenación municipal o comarcal” (arts. 6 a 10). El TRLS 1976 modifica esta clasificación y mantiene el “Plan Nacional de Ordenación”, los “Planes Generales Municipales” y los “Planes Parciales”, pero introduce los “Planes Directores Territoriales de Coordinación” (sustituyen a los Planes provinciales y comarcales), las “Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento”, los “Planes Especiales”, “ Programas de Actuación Urbanística” y los “Estudios de Detalle” (art. 6 y ss). 83.- La LS 1956 se publica en el BOE, y los acuerdos de aprobación definitiva de los planes de ordenación se publican, según los casos, en el BOE o en el Boletín de la respectiva Provincia (arts. 35 y 44 LS 1956). Idéntico esquema de publicidad se mantiene en el TRLS 1976 (art. 44). 84.- Cualquier adquirente queda vinculado por la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en una norma cuando se sitúa en el supuesto de hecho por ella previsto, sin que, contra ello, pueda alegarse ignorancia, por virtud del principio de inexcusabilidad de cumplimiento de las normas previsto en el art. 6,1º Cc. Así, si una persona adquiere una parcela sin urbanizar, sin que se hayan realizado las cesiones legalmente exigibles, o sin edificar dentro de plazo, quedará vinculado al cumplimiento de los deberes legales genéricos de urbanizar, ceder o edificar, por venir impuestos por una norma jurídica que, al ubicarse en el campo del Derecho objetivo, se caracteriza por su generalidad y coercicibilidad. 85.- El problema se plantea cuando lo que se quiere conocer es la situación urbanística de una finca determinada, dado que ni la Ley ni los planes se refieren a una finca concreta, sino que la contemplan de forma genérica.
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preceptos de la LS. En general, esta amplia formula se corresponde con lo que la
doctrina urbanística ha venido en llamar “ejecución urbanística” en sentido amplio. Ésta
comprende el conjunto de operaciones o actividades, físicas y jurídicas, por virtud de las
cuales se cumplen y concretan las previsiones de la LS, el plan, los programas, las
ordenanzas,... Es decir, los “actos de ejecución de sus preceptos” abarca todo lo que, no
siendo normativa urbanística pura (LS y planeamiento), se corresponde con la
transformación de la realidad física del suelo (obras de urbanización, mediante el
instrumento de ejecución del proyecto de urbanización), de la realidad jurídico-civil de
los inmuebles (reordenación de las fincas y redistribución de las titularidades existentes,
mediante el instrumento de ejecución del proyecto de reparcelación, compensación o
expropiación), el desarrollo de acciones de construcción o edificación sobre los solares
resultantes (como es la concesión de licencias urbanísticas), y la adopción de medidas
de protección de la legalidad establecida por las normas urbanísticas ante su
inobservancia (como es la orden administrativa de demolición de obras o edificaciones
ilegales). En todos estos casos, existe un acto administrativo singular que viene a
determinar la situación urbanística de la finca, pero, asimismo, dentro de los
mencionados “actos de ejecución de sus preceptos”, deben también incluirse los actos
jurisdiccionales (v.gr. sentencia ó auto), cuyo contenido y efectos abarque las realidades
antes descritas (v.gr. una sentencia que ordena la demolición de un edificio).
Esta definición descriptiva de los “actos de ejecución” de las normas urbanísticas
pone de manifiesto que se está en presencia, no de normas jurídicas o de efectos directos
de las normas, sino de actos administrativos o judiciales concretos, de decisiones
singulares de la Administración Pública, que especifican y materializan las limitaciones
y deberes legales genéricos, determinando la situación urbanística de una específica
finca, que, como es lógico, no la proporciona ni la ley ni los planes, puesto que éstos, en
general, no se refieren a fincas determinadas. Y, aunque, por su naturaleza, las
limitaciones y deberes legales singulares derivados de actos administrativos o
jurisdiccionales debieran tener menos valor jurídico y vincular sólo al órgano que los
acuerda y a su destinatario concreto; lo cierto es que el artículo 71 LS 1956, conforme al
principio de inmutabilidad, les atribuye una virtualidad normativa y capacidad para
afectar a los adquirentes, con total independencia de que se inscriban o no86.
86.- Precisamente, esta falta de reflejo registral y sus consecuencias perniciosas para los terceros hipotecarios, es lo que tratará de remediar la legislación estatal de los años 1990, instrumentando medidas
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Como se ha expuesto, esta oponibilidad a cualquier tercero de las limitaciones y
deberes legales procedentes de actos singulares ha dividido a la doctrina científica
acerca de su sentido y acierto. No así, en cambio, para la doctrina jurisprudencial, que
ha mantenido, desde un principio y sin ambages, una opinión unívoca y homogénea
sobre su procedencia, y lo acertado de un tratamiento unificado de las limitaciones y
deberes legales, sean genéricos o singulares87.
1.2. El principio de subrogación legal urbanística.
Una vez precisado el contenido y alcance del principio de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas, procede examinar el segundo principio que consagra
el artículo 71 LS 1956, referido al principio de subrogación legal urbanística88.
Como se ha indicado al comienzo de este Capítulo (Planteamiento), existe una
desacertada delimitación de este principio, al integrarse junto con el principio de
inmutabilidad, en el mal llamado “principio de subrogación real”, que justificaría la
crítica al empleo de esta regla por los Tribunales de justicia para fundar la oponibilidad
a terceros adquirentes de cualesquiera limitaciones y deberes urbanísticos (legales o
convencionales) y, en concreto, del deber de demolición de las obras o edificaciones
ilegales, resultantes de una infracción cometida por el anterior titular. Crítica doctrinal
que se considera justificada, no tanto por el resultado que se alcanza (vinculación de los
terceros hipotecarios a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística),
como por los razonamientos seguidos para llegar a ese efecto, que se estiman
desacertados por no ajustarse al verdadero sentido del principio de subrogación legal
urbanística, que es el que se contempla en el inciso segundo de la citada norma legal.
para que los actos administrativos y jurisdiccionales con trascendencia real accedan al Registro de la Propiedad, mediante un sistema de publicidad adaptado al fenómeno urbanístico, aunque la práctica ha revelado su escaso éxito, dada la proliferación de litigios en los que se ven afectados terceros registrales. 87.- Se manifiesta en contra de la equiparación de efectos y la procedencia de un tratamiento diferenciado, por ser realidades heterogéneas, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., “Registro y Urbanismo: la posición de los adquirentes”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 665, mayo-junio 2001, págs. 976 y 977; y BURGOS BRAVO, I., “El Urbanismo y el Registro de la Propiedad”, et al., Nuevo derecho urbanístico de Extremadura, Dir.J.E. Soriano García, Atelier, Barcelona, 2003, pág. 43. Por contra, justifica un tratamiento unitario para ambos títulos constitutivos de las limitaciones y deberes legales, RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., en “Aspectos civiles de la nueva Ley del Suelo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 703, septiembre-octubre 2007, pág. 2177. 88.- Se corresponde con la expresión “y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación.” (arts. 71 LS 1956 y 88 TRLS 1976).
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Es preciso poner de relieve que el principio de subrogación legal urbanística no
comprende, ni puede referirse, a las limitaciones y deberes legales, esto es, a los
derivados directamente de las normas urbanísticas o de los actos administrativos o
jurisdiccionales dictados en su ejecución, que, como se ha visto, integran el contenido
del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, si no que se
aplica a los “compromisos” sobre la “urbanización y edificación” que hayan
“contraído” el transmitente o “anterior propietario” con las “Corporaciones Públicas”,
los cuales, en principio, y según el tenor literal el artículo 71 LS 1956, son oponibles al
nuevo “adquirente”, por la sola enajenación de la propiedad, tengan o no constancia
registral89. Por tanto, en puridad, el principio de subrogación legal urbanística sólo
funciona en el campo de los “compromisos”, vocablo que, en la dogmática y técnica
jurídica, ha tenido siempre un innegable carácter contractual, pero que, como se verá,
tiene en la norma un sentido mucho más amplio.
Por medio de esos compromisos, opera el juego de dos voluntades
(Administración actuante y propietario), que, una vez declaradas y aceptadas a través de
diversos mecanismos, producen pactos, estipulaciones, condiciones o vinculaciones
personales de muy variado contenido, y por el que se asumen por el propietario de la
finca una serie de limitaciones o deberes jurídicos personalizados (en realidad,
obligaciones). Unas veces esos compromisos se limitan a concretar lo que son
limitaciones y deberes legales genéricos, y, otras veces, fijan otros compromisos más
amplios que los que prescriben la normativa urbanística para las obras de urbanización y
edificación. En ambos casos, por operativa del principio que analizamos, se subrogan
los terceros que adquieren del propietario-transmitente90. Por tanto, el principio de
subrogación viene a reforzar y ampliar la extensión del principio de inalterabilidad de la
89.- Decimos, “en principio”, porque, como después se verá, a pesar de la letra del art. 71 LS 1956, no siempre el adquirente va a quedar subrogado en la posición jurídica del transmitente. En cualquier caso, el conflicto está servido. De un lado, nos encontramos con el principio de subrogación legal urbanística, que proclama el art. 71 LS 1956; de otro, con el principio de fe pública registral, en virtud del cual, no puede perjudicar al adquirente nada que no consta en el Registro (art. 32 LH). 90.- Repárese que se está ante una relación jurídica (“compromisos”) que produce efectos frente a terceros (“adquirente”). En principio, entre el adquirente y la Administración no existe relación o acuerdo anterior alguno y, conforme a la dicción de los arts. 1091, 1257 y 1205 Cc, el adquirente no debiera subrogarse en los compromisos contraídos por el transmitente con la Administración. Sin embargo, el principio de subrogación legal urbanística impone el efecto subrogatorio (cambio de un deudor por otro), y resulta oponible al adquirente los compromisos asumidos por el transmitente, que quedará liberado de su cumplimiento, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles en que haya podido incurrir frente al adquirente. De este modo, el mecanismo subrogatorio se presenta como una excepción a la relatividad o eficacia meramente inter-partes de los compromisos. Por otra parte, también parece que se trata de un fenómeno que, simultáneamente, incide en el derecho de propiedad, dado que aparenta incorporarse a su contenido los compromisos contraídos por el transmitente.
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situación urbanística de las fincas, que sólo queda circunscrito a las limitaciones y
deberes urbanísticos legales, y lo extiende a las limitaciones y deberes procedentes de
los “compromisos”, aunque con un régimen y operatividad muy diferente.
Siendo esta la primera idea fundamental del principio de subrogación legal
urbanística, se descubre, como tendremos ocasión de exponer, la incorrecta aplicación
que hace la doctrina científica y los Tribunales de justicia del citado principio, cuando
se refiere a su contenido a través del mal llamado “principio de subrogación real”, que
engloba también el principio de inmutabilidad, lo que ocasiona una imprecisión
terminológica que, aunque meramente formal, no deja de producir cierta confusión para
el adecuado entendimiento del indicado principio.
Un examen de la literatura jurídica que se ha ocupado del principio de
subrogación legal urbanística pone de relieve que no existe uniformidad en la doctrina
científica a la hora de referirse a este principio urbanístico. Está muy generalizada la
expresión “subrogación real”, que aparece por primera vez acuñada por GONZÁLEZ
PÉREZ91, y, de ahí, se incorpora a las resoluciones de los Tribunales de Justicia; con
reflejo, incluso, en alguna Ley autonómica92. También conviven las denominaciones
de“subrogación legal o ex lege” 93, “vinculatoriedad propter rem” 94, “oponibilidad
legal”95, o, simplemente, “subrogación urbanística”96.
91.- En Comentarios… -LS 1956-, cit., pág. 426. Expresión que se mantiene en todas sus obras ulteriores de comentarios a las distintas LLSS. Asimismo utilizan esta terminología, MEDINA DE LEMUS, M. (op. cit., pág. 561), y BAÑO LEÓN, J.M. (op. cit., pág. 343). 92.- Art. 14, de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia. 93.- LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M. (“La incidencia de la Ley 6/1998 en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 161, abril-mayo 1998, págs. 28 y ss.); VERA FERNÁNDZ-SANZ, A. (Consideraciones sobre la anotación registral…, cit., pág. 103 y ss.); LASO MARTÍNEZ, J.L. y LASO BAEZA, V. (El aprovechamiento…, cit., págs. 271 y ss., y en “Anulación de licencia de edificación y sus efectos frente a terceros”, Revista Crítica de Derecho inmobiliario, núm. 699, enero-febrero 2007, págs. 379 y 380); ARNÁIZ EGUREN, R. (La inscripción registral de actos urbanísticos, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs. 26 y ss.); GARCÍA GARCÍA, J.M. (Derecho Inmobiliario…, T. V, cit., págs. 30 y ss.); y SORIA MARTÍNEZ, G. (“Situación registral de las fincas procedentes de una reparcelación cuando se declara la nulidad del planeamiento”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 301, noviembre 2015, pág. 188). También la legislación autonómica ha hecho suya en alguna ocasión esta denominación (vid. arts. 140,3º de la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de ordenación del territorio y urbanismo de Navarra, y 74,3º de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid -en adelante, LMPTSU-, hoy derogadas). 94.- CARRASCO PERERA, A. y SÁNCHEZ CALERO, F.J., Aspectos civiles e hipotecarios de la ley del suelo, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Valencia, 1999, pág. 116; o de sólo el primer autor, “Relaciones Civiles con Contenido Urbanístico”, Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 134. 95.- ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Registro y Urbanismo…, cit., págs. 972 y ss.. Este autor critica el empleo por la norma estatal del término “subrogación”, tanto para los supuestos del principio de inmutabilidad, como para el que hemos llamado subrogación legal urbanística (ibidem., pág. 975).
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Sin pretender cuestionar cada una de las denominaciones que vienen utilizándose,
todas la cuales tienen su particular justificación, es evidente que la más extendida de
todas ellas (“principio de subrogación real”), es inexacta y se presta a confusión, ya que
se utiliza en un sentido muy distinto al de la figura dogmática con que se denomina.
Como es sabido, en el ámbito del Derecho “subrogar” significa sustituir a una
persona o cosa en una situación jurídica concreta. Cuando lo que se sustituye es una
persona en lugar de otra se habla de “subrogación personal o subjetiva”, y tiene como
campo de aplicación por excelencia las relaciones jurídicas personales, de crédito o de
obligación (v.gr.: novación subjetiva del deudor o del acreedor). Si, en cambio, la
sustitución opera de una cosa en lugar de otra, surge entonces la figura de la
“subrogación real u objetiva”97. En este último caso, los supuestos en nuestro Derecho
común son numerosos, operan en ámbitos diversos, y recaen sobre realidades jurídicas
muy heterogéneas. Una clasificación de los casos más significativos de subrogación real
lo efectúa GARCÍA-BERNARDO LANDETA, quien los sistematiza en dos grupos o
clases: la perfecta (inmobiliaria o moderna) y la imperfecta (clásica o tradicional)98. La
primera, se caracteriza por el cambio de objeto de un derecho subjetivo por otro objeto
distinto, pero de igual naturaleza y valor, permaneciendo inalterado el derecho
subjetivo, la titularidad y el destino99. La segunda, en cambio, se caracteriza por
producir una sustitución en el derecho subjetivo, como consecuencia del cambio de
96.- REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., “Ejecución de sentencias…”, cit., págs. 1614 y ss.; y FUERTES LÓPEZ, M., Urbanismo y publicidad registral, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 58. 97.- El estudio más extenso de la subrogación real corresponde a MARÍN PADILLA, M.L., con varios artículos publicados en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (“La formación del concepto de subrogación real”, núm. 510, septiembre-octubre 1975, págs. 1111 a 1207; “Estudio y aplicación de la subrogación real en el Derecho de Familia”, núm. 527, julio y agosto 1978, págs, 717 a 773; “El principio general de subrogación real en los derechos reales de garantía y code”, núm. 529, noviembre-diciembre 1978, págs. 1149 a 1201; y “Estudio y aplicación del principio general de subrogación real en el Derecho de Sucesiones”, núm. 539, noviembre-diciembre 1980, págs. 1399 a 1473). Otros anteriores, menos extensos, pero significativos, son los de ROCA SASTRE, R.M. (“La subrogación real”, Revista de Derecho Privado, abril 1949, págs. 281 a 304), y MEZQUITA DEL CACHO, J.L: (“Principales aplicaciones de la subrogación real en nuestro derecho”, Revista de Derecho Español y Americano, enero-marzo 1959, págs. 649 a 664). Más reciente, es la obra de GARCÍA-BERNARDO LANDETA, A., La subrogación real en el Derecho común español, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000. Éste último es el que seguimos en la exposición de esta figura. 98.- Op. cit., ibidem., pág. 157. 99.- Esta clase sólo es posible en los casos tasados por la ley, como son los supuestos de concentración parcelaria, retorno arrendaticio urbano y rústico, reparcelación urbanística, permutas forzosas, casos de usufructo y censo de los arts. 518,1º y 2º y 1626 Cc; y art. 42 de la Ley de contrato de seguro, entre otros.
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objeto por otro de diferente naturaleza, aunque con igual destino o afectación, derivado
de un acto de enajenación o pérdida100.
Pues bien, conforme a las clases de subrogación real expuestas, se descubre que
faltan en el impropiamente llamado “principio de subrogación real” ex. artículo 71 LS
1956 las notas que los caracterizan y, en particular, la fluctuación; esto es, la pérdida del
derecho subjetivo o del objeto de ese derecho, y la correlativa adquisición o sustitución
por otro derecho subjetivo u objeto. No existe en la “subrogación real” atribuida al
artículo 71 LS 1956 un objeto que sustituya a otro en el mismo derecho subjetivo, sin
cambio de titularidad. Al contrario, permanece inalterado el objeto del derecho de
propiedad (la finca), y lo que cambia, por su enajenación, es la titularidad del derecho
de propiedad o derecho real. De ahí, que se pueda sostener que se está en presencia, más
bien, de una subrogación legal personal, no de una subrogación real. Y ello, porque al
mediar unos “compromisos” urbanísticos convencionales entre el anterior propietario y
la Administración, existe una relación jurídica crediticia que, en principio, sólo debería
afectar a las partes contratantes (artículos 1091 y 1257 Cc), pero que, por disposición de
la ley, al producirse la transmisión de la propiedad de la finca con el consiguiente
cambio subjetivo en la titularidad dominical, produce la vinculación (subrogación) del
adquirente, que pasa a sustituir al anterior propietario en el mismo puesto respecto al
“compromiso” (transmisión pasiva de la obligación).
1.2.1. Fundamento.
A diferencia del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las
fincas, cuyo fundamento reside en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria, la
vinculación o subrogación legal del adquirente en los compromisos contraídos entre el
anterior propietario y la Administración encuentra su fundamento en el fin público
perseguido con la celebración de los compromisos, dando con ello satisfacción a una
necesidad pública que la Administración tiene encomendada alcanzar.
100.- A diferencia de la anterior, esta clase de subrogación real puede tener lugar por previsión legal o negocial. Son los casos previstos en los arts. 197; 812; 1346,3º y 6º; 1347,3º; 1744 y 1745; 1777 y 1778; 1783 y 1784 Cc; 109 y 110,2º LH; 40 de la Ley 50/1980; la venta de un bien hereditario o compra con dinero herencial realizadas estando la herencia indivisa; o la indemnización que tiene derecho a exigir el acreedor de los terceros ex. art. 1186; entre otros.
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Como se ha expuesto, la actividad urbanística es una función pública101 y
finalista102. Para ello, la Administración Pública organiza y define el uso del suelo de
acuerdo con el interés general, determinando para cada finca las facultades y deberes del
derecho de propiedad en el proceso urbanístico (ordenación, ocupación, urbanización,
edificación y utilización). La consecución de ese interés general y su articulación con el
interés privado lleva al legislador a admitir que las limitaciones y deberes urbanísticos
legales (incluso los no previstos en normas o actos de ejecución -extralegales-) se
concreten y desarrollen a través de acuerdos o prácticas convencionales
(“compromisos”) entre el propietario y la Administración103.
Estas limitaciones y deberes urbanísticos convencionales pasan a revestir la
condición de interés general por el fin público perseguido con su celebración, y para
asegurar su consecución y cumplimiento en caso de enajenación de la finca por el
propietario que ha asumido unos compromisos con respecto a la Administración, el
legislador arbitra la figura de la subrogación urbanística del tercero adquirente en el
lugar y puesto del anterior propietario, evitando con ello que, por aplicación de los
principios tradicionales de relatividad de los contratos, de seguridad del tráfico jurídico,
101.- Así, por todas, la STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 15 de febrero de 1994, FJ 4º de la sentencia apelada (ROJ 12825/1994). Vid. supra, pág. 31. 102.- La idea de finalista se refiere a que tiene como meta final el llevar a buen fin, en cualquier caso, la obra urbanizadora y edificatoria o, en su caso, rehabilitadora. 103.- Como ejemplos de previsión de prácticas convencionales en el ámbito urbanístico, pueden citarse el art. 118 en relación con el 115 LS 1956, conforme a los cuales en el sistema de cooperación la Corporación Municipal requerirá a los propietarios para que en el plazo de dos meses manifiesten si están conformes y aceptan el compromiso de cumplir los deberes de cesión de terrenos, costear las obras de urbanización y edificar los solares (acuerdo expreso); art. 125,2º y 3º en relación con el 126 LS 1956, en el que los propietarios de un polígono quedan vinculados a la gestión común al constituir la Junta de Compensación o incorporarse a la Junta tras requerimiento municipal (acuerdo tácito); art. 41 LS 1956 (arts. 53,2º TRLS 1976 y 46 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en lo sucesivo RPU), que exige, en los planes de iniciativa particular relativos a urbanizaciones privadas, que se haga constar los compromisos entre el urbanizador y el Ayuntamiento sobre la ejecución de la urbanización, construcción de edificios dotacionales y de conservación de las obras de urbanización privada; art. 55 LS 1956 que remite a la constitución de servidumbres precisas para la ejecución del planeamiento al convenio con el propietario afectado y, en defecto de acuerdo, a la aplicación del procedimiento expropiatorio; art. 100 LS 1956 que permite concluir acuerdos entre la Administración y los particulares, relativos a la forma en que debe verificarse el pago del justiprecio expropiatorio (en metálico o mediante permuta con otras parcelas); art. 114,3º LS 1956 que admite la posibilidad de modular, a través de convenio, el deber de costear los gastos de urbanización en terrenos radicados en el mismo u otro sector; arts. 146 a 153 TRLS 1976 que admiten una ordenación urbanística concertada articulada a través de los Proyectos de Actuación; y los arts. 122,2º y 132,3º TRLS 1976 (art. 190 RGU) que prevén la posibilidad de convenios sobre costes de urbanización. Estos ejemplos, ponen de manifiesto que la actividad urbanística discurre, no sólo por la vía administrativa unilateral, ejercitando la Administración sus potestades administrativas, sino también por la alternativa de la vía de colaboración acordada o consensuada con los particulares.
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y de protección registral, queden sin efectividad los procesos de urbanización y
edificación.
De ahí, que se afirme que el objetivo perseguido con las limitaciones y deberes
urbanísticos de origen convencional es facilitar la ejecución del planeamiento
urbanístico y, en concreto, “complementar las determinaciones legales en la materia,
posibilitando el acuerdo de las partes afectadas, contribuyendo a facilitar la gestión,
eliminando “ab initio” los puntos de fricción y los obstáculos que una determinada
actuación urbanística puede originar;… ; de esta forma el convenio viene a ser un
instrumento facilitador de la actuación urbanística que en modo alguno puede implicar
derogación ni un beneficio de la Administración ni a favor de los particulares, de las
reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de las
potestades urbanísticas”104.
1.2.2. Naturaleza jurídica de las limitaciones y deberes convencionales.
Frente a las limitaciones y deberes urbanísticos legales, cuya naturaleza jurídica es
general y unívoca, en cualquiera de sus supuestos (cargas reales), el estudio de la
calificación jurídica de las limitaciones y deberes urbanísticos convencionales entraña
una mayor dificultad, sin que puede ser resuelta de manera general y unitaria, ya que el
proceso de actuación urbanística es un fenómeno complejo y variado en el que, por un
104.- STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 15 de febrero de 1994, FJ 4º de la sentencia apelada (ROJ 12825/1994). Para la doctrina, los acuerdos celebrados tienen por finalidad: a) completar la Ley, en aquellos supuestos en que la regulación legal está inacabada o prevé expresamente la llamada al convenio, resolviendo los problemas que la insuficiencia normativa plantea; b) estimular la colaboración de los propietarios del suelo a fin de involucrarles en los procesos de urbanización, c) evitar la excesiva dificultad que, en ocasiones, plantea la aplicación estricta de ciertas técnicas urbanísticas, flexibilizando su régimen jurídico (CANO MURCIA, A., Teoría y Práctica del Convenio Urbanístico, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 24; PAREJO ALFONSO, L., “La ordenación y la gestión urbanística: Un balance crítico”, Ciudad y Territorio, núms. 59-60, enero-junio 1984, págs. 50 y ss.; y MARTÍN HERNÁNDEZ, P., “Los convenios urbanísticos”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 144, julio-agosto-septiembre 1995, pág. 60), y d) adaptar situaciones urbanísticas incorrectas a los nuevos postulados legales (ALEMANY GARCÍAS, J., “Los convenios urbanísticos en la Ley Balear de Ordenación y Uso de Suelo (Ley 2/2014, de 25 de marzo)”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 305, abril-mayo 2016, pág. 112). Por el contrario, ALLI ARANGUREN, J.C., considera que la perversa y frecuente utilización de este tipo de compromisos es uno de los factores que han influido en la corrupción urbanística en España, pues ha permitido que el promotor se comprometa a llevar a cabo determinadas cesiones de suelo, independientemente de lo que exige la ley, e incluso, a pagar dinero, a cambio de que la Administración reclasifique el suelo o aumente la edificabilidad (“La corrupción mal endémico del urbanismo español”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 257, abril-mayo 2010, pág. 103 y ss.).
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lado, intervienen relaciones y posiciones jurídicas bien diferentes según quienes sean
las personas afectadas y, por otra parte, existen diferentes tipos de compromisos
asumidos convencionalmente. En este sentido, no es lo mismo la relación jurídica
existente entre la Administración y el propietario de una finca respecto a los acuerdos
vinculantes entre ellos convenidos, que la relación que surge con posterioridad a la
enajenación de esa finca, entre el tercer adquirente y la Administración. Tampoco es lo
mismo si el contenido de los acuerdos vinculantes celebrados se limitan a concretar las
genéricas limitaciones y deberes legales, o se extienden a otras realidades no previstas
en las normas urbanísticas o en sus actos de ejecución (limitaciones y deberes extras o
adicionales)105. Asimismo, tampoco puede tener idéntico tratamiento si los
compromisos se limitan a la finca que se transmite o afectan a otra finca distinta106.
Por lo que se refiere a la relación del propietario con respecto a la
Administración , entendemos que, si los compromisos asumidos por el propietario
frente a la Administración tienen por finalidad concretar el alcance de las limitaciones y
deberes legales que pesan sobre su finca (cómo, dónde, cuánto y con qué), sin crear
otras nuevas o sin ir más allá de lo legalmente exigible, eliminando con ello la
incertidumbre legal de su contenido, la inicial naturaleza jurídica de cargas reales que
tienen asignadas aquéllas se transforma, y se convierten en auténticas obligaciones
específicas de carácter personal, asumidas por el titular del inmueble.
La consecuencia principal e inmediata de esta calificación jurídica es la de que,
existiendo una vinculación personal y directa del propietario, en caso de incumplimiento
de los compromisos, la Administración está legitimada para reclamar su cumplimiento e
instar la ejecución forzosa contra el patrimonio del propietario, además de las posibles
medidas, responsabilidades y sanciones administrativas que procedan adoptar107.
Por el contrario, esta consideración jurídica no es aplicable cuando se está en
presencia de compromisos sobre la finca transmitida más amplios que los exigibles
(extras o adicionales), o afectan a fincas de otra titularidad. En estos casos, estamos en
105.- V.gr.: dar una cantidad de dinero, constituir un derecho real limitado o realizar mayores cesiones que las exigidas legalmente. 106.- V.gr.: urbanizar o ajardinar un terreno de dominio público. 107.- En general, y según los casos, a la Administración le correspondía la imposición de sanciones pecuniarias, ejecución de las garantías constituidas, suspensión de los efectos del plan, subrogación de la Administración en la ejecución, cambio de sistema de actuación, expropiación-sanción de los terrenos, resolución del convenio, caducidad del Programa de Actuación Urbanística, etc. (cfr. arts. 153 TRLS 1976; 80,3º del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística; y 11,1º LDU).
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presencia de compromisos convencionalmente asumidos por el propietario, que tienen
su origen y fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes, y no
en consideración a limitaciones y deberes impuestos por una norma urbanística u acto
de aplicación. En estos casos, no existe una limitación y deber urbanístico previo y
genérico que se concreta y, que por su asunción personal, se transforma en obligación
específica, sino que estamos en presencia del nacimiento ex novo de una pura obligación
jurídica, si bien de carácter administrativo, sometida al régimen jurídico propio de este
tipo de obligaciones108.
En cuanto a la relación que surge con posterioridad a la enajenación de la
finca entre el tercer adquirente y la Administración, la redacción del artículo 71 LS
1956 establece que se produce una “subrogación” del adquirente en el lugar y puesto del
anterior propietario en los compromisos contraídos con la Administración respecto a la
urbanización y edificación, lo que ha llevado a la práctica totalidad de la doctrina y a la
jurisprudencia ha entender que esos compromisos se transmiten con la propiedad de la
finca, y a calificar a las limitaciones y deberes que resultan de ellos de genuinas y
verdaderas obligaciones propter rem.
A nuestro juicio, no puede compartirse esta postura, tan acríticamente admitida, al
concurrir razones suficientes para su abandono.
En primer lugar, porque no se ajusta en plenitud al régimen de las obligaciones
propter rem. Según HERNÁNDEZ GIL, una de las peculiaridades de esta categoría
obligacional es la transmisión automática o ipso iure de la obligación propter rem por la
transmisión del derecho real, o lo que es lo mismo, la sustitución de la persona del
deudor opera sin el concurso de la voluntad del acreedor, y sin que sea necesaria una
voluntad específica encaminada a la transmisión de la obligación, siendo suficiente la
108.- La tesis de la conversión de los deberes legales (cargas reales) en obligaciones personales parece no ser compartida por LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M.. Este autor entiende que, cuando el compromiso deriva de un contrato que se limita a concretar los deberes genéricos de cesión, equidistribución, urbanización y conservación, el compromiso se superpone al deber genérico, pero no lo absorbe, por lo que no puede confundirse la exigibilidad del compromiso contractual a los adquirentes, con la exigibilidad del genérico deber, que no deriva del convenio, sino de la ley y del planeamiento de desarrollo. De este modo, el adquirente de una parcela sin urbanizar o sin que se hayan realizado las cesiones legalmente exigibles, está sometido al deber genérico impuesto por la ley de urbanizar y ceder por operatividad de la subrogación ex lege, pero no se subroga en el compromiso contractual concretado a ceder una determinada parcela (que puede ser la parcela adquirida) o a urbanizar de una determinada manera. Sobre la base de esta distinción, mantiene que el adquirente no se subroga en el compromiso concreto contraído por el transmitente, si no en el deber genérico que, como delimitación normativa del dominio, se traslada con la propiedad de manera indubitada (op. cit., págs. 34-35, 38-39 y 48). En igual sentido, aunque con algún matiz, CORTÉS CORTÉS, G. (La Ejecución y Recepción de las Obras en las Urbanizaciones de Iniciativa Particular, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001, pág. 99).
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voluntad de transmitir la cosa, sin necesidad de declaración privada, judicial o
administrativa alguna109.
Pues bien, en contra de lo que aparentemente resulta de la letra de los artículos 71
y 88 de las LLSS 1956 y 1976, la realidad urbanística demuestra que la especialidad de
ese automatismo no concurre en los deberes urbanísticos convencionales, incluso en los
casos en que, inicialmente pudiera pensarse que existe esa subrogación de manera
automática110.
En este sentido, existe una mayoritaria jurisprudencia que sostiene que la
subrogación que contempla el artículo 88 TRLS 1976 no actúa en las transmisiones de
fincas, cuando el propietario-promotor ha asumido personalmente la ejecución de la
urbanización y su conservación, y, al tiempo de la enajenación, todavía existen obras de
urbanización pendientes de ejecutar u obras de conservación a realizar sobre la
urbanización ejecutada a cargo del promotor. Según esta corriente jurisprudencial, de
los deberes pendientes de cumplir sólo quedará liberado el anterior propietario cuando
se produzca la recepción de las obras por la Administración actuante o se constituya la
Entidad urbanística colaboradora. En todos estos casos, aunque se transmita la finca, no
se produce la transmisión automática de los compromisos asumidos, el promotor no
queda liberado, y el adquirente no se “subroga” en el compromiso contraído por el
transmitente, incluso aunque aquél lo haya asumido personalmente por cláusulas
incorporadas a los contratos de compraventa, pues se tratan de pactos inter-privatos que
no vinculan a la Administración, salvo que ésta consienta la liberación del anterior
propietario y su sustitución por el nuevo propietario, quien asumiría los compromisos de
ejecución urbanística en los términos preestablecidos111.
109.- Op. cit., págs. 871 y 872. 110.- Tal vez el único caso que cabría pensar que produce la subrogación automática de los adquirentes, con independencia de su voluntad, sea cuando la enajenación de la finca se realiza y existe previamente una Entidad Urbanística Colaboradora constituida (Junta de Compensación, Asociación administrativa de propietarios, Entidades de conservación,…), en la que se entiende incorporado el adquirente a la Entidad a partir del momento de la transmisión, subrogándose en los derechos y obligaciones (no cargas) del causante (art. 28 RGU y, más recientemente, por su claridad, el art. 25,2º Decreto 29/2011, de 19 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la actividad de ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha). 111.- Así cabe citar, entre otras, las SSTS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 7 de noviembre de 1980, CDO 3º (ROJ 2144/1980); 16 de diciembre de 1980, CDO 3º (ROJ 2856/1980), 28 de junio de 1982, CDO 3º (RJ 1982\4859); 28 de junio de 1983, CDO 2º (RJ 1983\3669), 18 de marzo de 1987, CDO 3º sentencia apelada y único del TS (RJ 1987\3779), 12 de junio de 1987, FJ 3º (ROJ 4103/1987), 9 de octubre de 1990, FJ 2º (ROJ 7069/1990), 6 de febrero de 1991, FJ 8º (ROJ 648/1991), 1 de febrero de 1994, FJ 4º (RJ 1994\1002), y 3 de mayo de 1994, FJ 3º (ROJ 3171/1994). Estas sentencias contemplan los casos de compromisos asumidos por el propietario-promotor de una urbanización privada a desarrollar por el
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En segundo lugar, también concurre la situación de no automatismo de la
subrogación en los casos de condiciones impuestas a las licencias, por ser preciso, según
una dilatada jurisprudencia, que la condición puesta tenga cobertura legal en el
ordenamiento urbanístico112.
En tercer lugar, a nivel doctrinal, también se ha mantenido la no automaticidad de
la subrogación de los terceros adquirentes respecto determinadas actuaciones realizadas
por el transmitente con anterioridad a la enajenación; como, por ejemplo, las relativas a
sistema de compensación antes de constituirse la Junta de Compensación, o el de una licencia condicionada al cumplimiento de la carga de urbanizar que ha sido consentida; y sientan como doctrina que no se libera el promotor de sus obligaciones contraídas e incumplidas, ni se trasladan a los adquirentes, aunque en la escritura de compra se hubiese insertado una cláusula lícita por la que el comprador asume tales obligaciones, salvo que el Ayuntamiento, conforme al art. 1205 Cc, preste su consentimiento al cambio de un nuevo deudor. Como es lógico, esta doctrina deja a salvo la posibilidad ulterior del transmitente de repetir contra el adquirente que, en la escritura pública de enajenación, asumió específicamente las cargas urbanísticas. Además, en los casos de no enajenación de finca, si con posterioridad se pretendiese constituir una Entidad urbanística, la legislación urbanística entonces vigente condicionaba la liberación de los compromisos adquiridos al cumplimiento de una serie de exigencias que asegurasen el proceso urbanístico. Así, el art. 10,1º LDU, disponía que “Si el promotor fuese sustituido por una entidad urbanística colaboradora de compensación o de conservación, no quedara libre de sus obligaciones hasta que la entidad haya sido inscrita en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras y hasta que por éstas se haya constituido las garantías legalmente exigibles”. En igual sentido, el art. 177,4º del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprobaba el Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. Sin embargo, la jurisprudencia descrita no es uniforme. Ponen de relieve GONZÁLEZ PÉREZ, J. (en sus obras de estudio sistemático de las LLSS 1992, 1998 y 2008, citadas en la nota 4, págs. 251, 439 y 902, respectivamente) y GONZÁLEZ SALINAS, J., (ibidem., op. cit., págs. 304 -nota 25-, y 306 y ss.), con cita de numerosas sentencias, que existe la corriente contraria que, acogiéndose a la literalidad del art. 88 TRLS 1976, considera subrogados de manera automática a los adquirentes en las cargas reales u obligaciones ob rem que pesan sobre las fincas; aunque deja a salvo las acciones civiles que procedan frente a los enajenantes, como es la rescisoria derivada de los arts. 50,4º LS 1956 y 62,4º TRLS 1976. A nuestro juicio, la primera doctrinal jurisprudencial es la acertada. El obligado con la Administración es siempre el enajenante, dado el compromiso contraído, y su sustitución por el adquirente sólo opera cuando el transmitente no cumple o la Administración consiente el cambio de deudor. Los vaivenes de la jurisprudencia obedecen a un entendimiento equívoco del principio de subrogación en los deberes convencionales, toda vez que los Tribunales han seguido argumentos diversos, para tratar de alcanzar una justicia material y asegurar que el plan se cumpla. Distinto tratamiento tiene el incumplimiento del deber de cesión de suelo, que se examina más adelante, dada su analogía con la medida de demolición de las obras. 112.- SSTS, Sala Tercera, de 27 de febrero de 1981 (ROJ 566/1981), 10 de mayo de 1990, FJ 4º (RJ 1990\4060) y 12 de junio de 1990, FJ 6º (RJ 1990\4819), entre otras. En concreto, la primera señala que: “La subrogación real del repetido art. 88 no es aplicable de manera automática a todas las condiciones impuestas en el acto singular de concesión de licencia de obras, pues la eficacia formal que ésta adquiere al ser firme y consentida por su peticionario no puede prevalecer sobre la circunstancia legal de que dicho artículo refiere el efecto vinculante de las limitaciones y deberes impuestos sobre la propiedad urbana a los que vengan instituidos por la Ley o impuestos por «los actos de ejecución de sus preceptos» y por tanto la vinculación del adquirente a la reserva de uso establecida en la licencia de obras requiere que venga autorizada en las normas legales y de planificación de las cuales la licencia es ejecución o, lo que es lo mismo, la subrogación del adquirente exige que la condición impuesta en la licencia tenga cobertura legal en el Ordenamiento urbanístico…” (CDO 2º).
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la constitución de la Junta de Compensación, en el que el nuevo propietario puede
desligarse y no quedar vinculado por lo realizado por el transmitente113.
Finalmente, la no automaticidad de la transmisión de los deberes urbanísticos por
la transmisión de la finca ha terminado teniendo reflejo en el derecho positivo posterior,
cuando se trata de limitaciones y deberes convencionales que impliquen una mutación
jurídico-real, en los que, según el artículo 21,1º de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre
régimen del suelo y valoraciones (en adelante, LRSV 1998), la sucesión del
transmitente no tiene lugar hasta que se haya cumplido el requisito de su acceso al
Registro de la Propiedad114.
Estas ideas expuestas, nos lleva también a cuestionar otro de los caracteres más
destacados del régimen de las obligaciones propter rem, a saber, la facultad liberatoria
del deudor mediante la renuncia y el abandono traslativo y liberatorio del derecho real
sobre la cosa. Según HERNÁNDEZ GIL, el sujeto pasivo de la obligación propter rem
tiene la facultad de liberarse de realizar la prestación debida mediante la renuncia y el
abandono liberatorio del derecho real a favor del titular favorecido por las obligaciones
que pesan sobre la propiedad, sin que éste pueda impedirlo bajo el pretexto de obtener el
cumplimiento de la prestación. Merced a este abandono el deudor pierde el derecho real,
queda liberado de su responsabilidad, sin que, en lo sucesivo, pueda reclamársele las
obligaciones que pesan sobre la propiedad, y todo ello, sin perjuicio de que,
eventualmente, pueda llegar a producirse la adquisición de la propiedad por el acreedor,
si lo acepta115.
Pues bien, esta exoneración de responsabilidad no juega cuando estamos en
presencia de deberes urbanísticos convencionales incumplidos. Si, como se ha visto, la
jurisprudencia mantiene que la subrogación no opera cuando existen deberes pendientes
113.- Conforme al carácter voluntario del sistema de compensación, que impide considerar obligatoriamente vinculado al nuevo propietario en tanto no asuma la ejecución, se considera que el adquirente puede dejar de incorporarse a la Junta de Compensación, a pesar de la adhesión del titular anterior; o hacer alegaciones a los estatutos y bases de actuación, aunque hubiesen sido redactados por el anterior propietario (GONZÁLEZ SALINAS, J., op. cit., págs. 267 a 270). En contra, CORTÉS CORTÉS, G., op. cit., pág. 81. 114.- Esta misma previsión legal se contiene en el actual art. 27 TRLSRU 2015. Sobre su significado y alcance nos remitimos al estudio pormenorizado de ese precepto, ad infra, págs. 68 y ss. 115.- Op. cit., págs. 870 y 871. Supuestos típicos de renuncia y abandono liberatorio son los arts. 395, 460, 544, 575, 1625, 1631, 1659, 1660 y 1664 Cc. En el caso que el acreedor preste su conformidad a la renuncia o abandono y acepte la cosa como sustitutivo del cumplimiento, es posible pensar en la existencia de una dación en pago (datio in solutum) o una cesión de bienes, según las circunstancias. En contra, MESSINEO, F., no admite el derecho de abandono en las obligaciones propter rem, sino media el consentimiento del acreedor (Manual…, T. IV, 1955, cit., pág. 44).
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por parte del propietario-promotor, aunque se transmitan los terrenos a terceros, es
evidente que tampoco puede operar, por identidad de razón, la exención de
responsabilidad del promotor de deberes contraídos e incumplidos por renuncia y
abandono liberatorio. Piénsese que, habiendo asumido el propietario-promotor, con
vínculo obligatorio y personal, el cumplimiento de una serie de compromisos no puede
por su sola voluntad deshacer el vínculo y liberarse de la responsabilidad contraída con
la Administración, pues existe una relación jurídica obligatoria entre ésta y el
propietario de la finca, que impide la desvinculación unilateral de los compromisos
pendientes de cumplimiento, sin el consentimiento del acreedor (artículo 1205 Cc). Es
más, al existir con los compromisos contraídos una obligación personal, le es aplicable
el régimen ordinario de las obligaciones ordinarias, dentro del cual no se contempla la
posibilidad liberatoria unilateral de la obligación por renuncia o abandono del derecho
de propiedad y la cosa, salvo que una ley expresamente lo prevea; lo que no ocurre en la
legislación urbanística116.
Conforme a lo expuesto, se descubre que, aunque los artículos 71 y 88 de las
LLSS 1956 y 1976 dispongan que el adquirente se subroga en los compromisos del
enajenante, lo cierto es que el adquirente no se subroga automáticamente en los
compromisos concretos pendientes de cumplimiento, no queda vinculado
obligacionalmente con la Administración, y el enajenante no queda liberado de sus
compromisos asumidos, por lo que difícilmente se puede entender que estemos en
presencia de puras obligaciones propter rem.
Llegados a este punto, se plantea conocer cuál es entonces la naturaleza jurídica
de la subrogación de que hablan las LLSS de 1956 y 1976 con relación a las
limitaciones y deberes convencionales (compromisos) de los que no queda liberado el
enajenante, pero respecto de los cuales debe resultar afectado, de alguna forma, el
adquirente que pasa a ser el nuevo propietario de la finca, ya que, de lo contrario, no
tendría sentido la previsión del artículo 71 LS 1956117.
A nuestro juicio, la previsión de subrogación de los terceros adquirentes en los
compromisos asumidos por el anterior propietario constituye el establecimiento de un
116.- En contra, BONNECASE, J., quien al estudiar las obligaciones propter rem entiende que el abandono es integral y abarca, no sólo las obligaciones futuras, sino también las pasadas dejadas de cumplir (Elementos de Derecho Civil, T. II, J.M. Cajica, Puebla -México-, 1945, pág. 186). 117.- Lógicamente, este problema no se plantea cuando el adquirente asume personalmente los compromisos contraídos por el anterior propietario (v.gr., en la escritura de enajenación) y la Administración consiente la subrogación o sustitución (art. 1205 Cc).
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derecho real de garantía, de origen legal y carácter subsidiario, a favor de la
Administración Pública, para asegurar la efectividad de los compromisos contraídos por
la propiedad sobre la urbanización y edificación. En particular, los rasgos que
caracterizan esta garantía son las siguientes:
a) Se trata de un derecho de naturaleza real.
b) Ese derecho grava la finca en garantía de la urbanización y edificación.
c) Viene impuesto por una norma con rango formal de ley a favor de la
Administración.
d) No es preciso la constancia expresa de su existencia en el Registro de la
propiedad, para ser oponible a tercero.
e) Permite a la Administración Pública proceder contra el adquirente para exigir el
cumplimiento de los compromisos contraídos obligacionalmente por el enajenante que
los incumple, una vez que ha agotado contra éste todos los recursos de que dispone para
exigir su cumplimiento, y ha constatado su insolvencia o imposibilidad de cumplir.
f) La garantía no queda desvirtuada por los pactos privados a que hayan llegado el
transmitente y el adquirente sobre el traslado hacia éste de los compromisos asumidos
por aquél118.
g) La garantía real nace y se constituye, ope legis, como consecuencia de la
constatación y concurrencia del incumplimiento por el enajenante de sus compromisos
asumidos; pero sin que ello produzca, por este hecho y por la enajenación de la
propiedad, la vinculación obligacional del adquirente con la Administración
118.- Podría llegar a pensarse que la mecánica de la subrogación comporta a favor de la Administración una especie de hipoteca legal tácita u oculta, un privilegio inmobiliario o, incluso, una carga real. Sin embargo, ninguna de estas opciones son aceptables. No procede la primera calificación, ya que la respuesta de la Administración al incumplimiento de los compromisos por el transmitente no pasa, únicamente, por la venta de la finca afecta, que es lo que da lugar la hipoteca. Tampoco es aceptable la consideración de un privilegio inmobiliario, por no resolver, necesariamente, la subrogación un problema de preferencia en el rango frente a otros derechos. Finalmente, no es admisible la idea de carga real, porque se está en presencia de compromisos asumidos por el transmitente, que han transformado las limitaciones y deberes urbanísticos legales (que sí lo son) en auténticas obligaciones personales, a parte de que no concurren algunas de las notas que las caracteriza (vid. supra, págs. 27 y 28). En contra de esta última consideración, se manifiesta LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M., para quien el adquirente sólo se subroga en los deberes legales, los cuales sí tienen, como se ha visto, naturaleza de cargas reales (op. cit., págs. 34-35, 38-30, y 48).
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(vinculación personal), ni la liberación del enajenante de sus compromisos, quien va a
permanecer obligado119.
En cierta forma, esta naturaleza jurídica que se mantiene ha sido deslizada o
atisbada en algunas resoluciones judiciales, pero sin perfilarla o concretarla en su
régimen jurídico120. Así, en la STS de 1 de febrero de 1994 (RJ 1994\1002), se dice:
“La entidad recurrente, en cuanto promotora…, cuestiona el compromiso de urbanización, tratando de imputárselo a los adquirentes de las parcelas por la vía subrogatoria prevista en el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo. Cierto es que este precepto establece un principio de subrogación, de suerte que, en los supuestos de enajenación de fincas, el adquirente queda vinculado a la situación asumida por el anterior titular en orden a los compromisos contraídos con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación, pero tal garantía se establece no en favor del promotor, sino de las Administraciones Públicas para asegurar la efectividad de dichos procesos de urbanización y edificación, no siendo, en consecuencia, factible la pretensión de la entidad recurrente, aceptada por la Sala de instancia, de sustraerse a los compromisos contraídos con el Ayuntamiento demandado, tratando de desviarlos hacia los compradores de parcelas, ya que aquélla, en cuanto promotora del Plan, asumió unas determinadas obligaciones, entre las que figura, en lo que ahora importa, la de urbanizar -artículo 5.3.2.d) de la Ley del Suelo- de las que debe responder frente a la Administración, subsistiendo tal obligación hasta su total satisfacción, y ello con independencia de las estipulaciones establecidas entre la promotora y los adquirentes de parcelas, y, en todo
119.- Se está en presencia de un caso de responsabilidad sin deuda, y sin que pueda reconocerse por ella una novación subjetiva en el vínculo obligacional previamente asumido por el transmitente, salvo, insistimos, que requerido el nuevo propietario por la Administración, aquél asuma los compromisos y la Administración consienta la sustitución. Todo ello, sin perjuicio, de las posibles estipulaciones y responsabilidades acordadas o que se deriven entre el adquirente y el enajenante, que se desenvuelve en el ámbito de una relación jurídico-privada, a la que la Administración le es indiferente. 120.- SSTS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 9 de octubre de 1990, FJ 2º (RJJ 1990\8121), 1 de febrero de 1994, FJ 4º (RJ 1994\1002), de 3 de mayo de 1994, FJ 3º (ROJ 3171/1994), y, Sección 6ª, de 14 de mayo de 1994, FJ 2º (ROJ 17478/1994). Se tratan las tres primeras resoluciones de casos muy parecidos, en los que la Administración requiere a la promotora de una urbanización privada la realización de unas obras de urbanización pendientes. En ellas, los Tribunales de instancia anulan el acuerdo por entender que los requerimientos debieron dirigirse a los propietarios que habían adquirido del promotor, conforme el tenor del art. 88 TRLS 1976. El TS revoca las sentencias y declara ajustado a Derecho los acuerdos municipales impugnados. En la STS de 14 de mayo de 1994, el Alto Tribunal se limita a declarar obiter dicta, para un caso de conservación del inmueble adquirido en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos, que, en general, la subrogación del adquirente constituye una garantía para la Administración para el eficaz cumplimiento de las obligaciones urbanísticas. Asimismo, en la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 6 de octubre de 1992 (RJ 1992\7574) se plantea el caso de un Ayuntamiento que acuerda requerir a los compradores de parcelas el cumplimiento de abonar la indemnización sustitutoria del 10% del aprovechamiento medio, y la cesión de suelo para zonas verdes, viales y espacios libres, tras haber agotado previamente la vía administrativa para conseguir el cumplimiento de esos deberes de la vendedora-promotora. El TS anula el acuerdo de requerir a los nuevos propietarios, conforme al art. 88 TRLS 1976, al no haberse acreditado que el Ayuntamiento agotó todos los medios administrativos a su alcance para lograr del transmitente el cumplimiento de los deberes urbanísticos pendientes.
50
caso, sin perjuicio del referido principio de subrogación, establecido, repetimos, en beneficio de la Administración -no del promotor- para asegurar la efectividad de los compromisos de urbanización y edificación contraídos por este último” (FJ 4º).
Por último, los efectos de la garantía respecto a los adquirentes serán diferentes en
función de la respuesta que adopte la Administración ante el incumplimiento de los
compromisos por parte del anterior propietario, pero, en cualquier caso, como el
proceso de ejecución de la urbanización o de la edificación ya se encuentra
preconfigurado por los compromisos específicos y concretos de carácter convencional,
el ámbito de decisión de la Administración estará condicionado por el contenido de esos
compromisos, con los que, por otra parte, ella misma se encuentra vinculada121.
1.2.3. Ámbito objetivo.
Como se ha tenido la oportunidad de examinar, en los textos legales de los
artículos 71 y 88 de las LLSS 1956 y 1976 no se explicita cuáles son los “compromisos”
a los que se refiere y sobre los cuales se produce la subrogación urbanística del
adquirente. Esa falta de concreción, que hoy es lógica, e incluso obligada122, ha
121.- Vinculación de la Administración que se infiere del art. 4 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento general de contratación del Estado (hoy arts. 19,2º, 208 y 209 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público). El problema se plantea cuando, constatada la insolvencia del enajenante en el cumplimiento de lo que se ha comprometido, la Administración, en uso de su derecho de garantía legal, se dirige contra el adquirente, y éste no asume o se niega a asumir lo comprometido por aquél. En estos casos, conforme a los arts. 211 LS 1956 y 223 TRLS 1976, procederá la ejecución forzosa de los compromisos consistente en la vía de apremio sobre el patrimonio o la ejecución subsidiaria (v.gr. orden de ejecución), según el tipo de incumplimiento, pudiendo llegarse incluso al cambio de sistema de actuación (cooperación o expropiación) (arts. 119,4º TRLS 1976 y 156 RGU). 122.- Desde la STC 61/1997, de 20 de marzo (BOE núm. 99, de 25 de abril), al Estado sólo le compete la delimitación del estatuto jurídico básico de la propiedad, y tiene vedado entrar a regular cuestiones relacionadas con el planeamiento, gestión y disciplina urbanística. Por consiguiente, no puede concretar el contenido de los actos a los que debe aplicarse la mecánica subrogatoria en los procesos de urbanización y edificación, extremo que sí pueden las CCAA. Así, por ejemplo, los arts. 74,3º,a) LMPTSU, de la Comunidad de Madrid (hoy derogado, por la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo); 140,3º de la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de ordenación del territorio y urbanismo de Navarra (hoy derogada por la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo); y 11,3º,a) de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha (hoy sustituido por igual norma en el Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística), que prevén expresamente la “subrogación legal” de los adquirentes en los compromisos asumidos por los propietarios firmantes en los convenios urbanísticos de gestión.
51
motivado un esfuerzo exegético por parte de la doctrina y los Tribunales de justicia,
habida cuenta que el término jurídico que nos ocupa ofrece unos contornos no muy bien
definidos.
Es evidente, que el vocablo “compromisos” no tiene un significado jurídico
preciso, pero su utilidad radica en que siempre ha tenido, en la dogmática y técnica
jurídica, un innegable carácter contractual, en el sentido de ser el resultado de una
declaración o acuerdo de voluntades comunes entre dos o más partes, a través del cual
se crea un vínculo jurídico determinado y obligatorio (obligaciones). Pero también es
indudable que el legislador estatal cuando utiliza esa expresión lo hace en un sentido lo
suficientemente amplio para que se aplique, no sólo a las que cabe deducir de su mero
tenor literalidad, sino también a instituciones o realidades jurídicas muy dispares.
Es por ello, que uno de los supuestos que se encuentra incluido en el ámbito de
aplicación de la mecánica subrogatoria, por gozar de naturaleza contractual y
administrativa, son los convenios urbanísticos celebrados entre la Administración y los
particulares, de los que resultan compromisos de carácter personal y real que inciden
sobre los procesos de urbanización y edificación del suelo123.
En este sentido, la legislación estatal urbanística contempla varias figuras del tipo
descrito, a los que son de aplicación la subrogación de los adquirentes en los
compromisos asumidos por el enajenante, tales como los convenios para la elaboración
y ejecución de los Programas de Actuación Urbanística124, convenios para la
123.- En el ámbito urbanístico, tanto los arts. 222 LS 1956, 234 TRLS 1976, 303 TRLS1992 y 61 TRLRSRU 2015, como la jurisprudencia, de forma abundante y con carácter general, se han encargo de otorgar a los convenios urbanísticos naturaleza contractual y jurídico-administrativo, dada la finalidad pública perseguida (FONSECA FERRANDIS, F.E., “Los convenios urbanísticos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 159, enero-febrero 1998, págs. 87 y ss.). Más recientemente, las SSTS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 15 de marzo 1997, FJ 3º (ROJ 1914/1997), y Sección 2ª, de 13 junio 2011, FJ 3º (ROJ 3922/2011), que, a su vez, reproducen otras sentencias anteriores, reiteran su naturaleza contractual. Sobre las distintas posturas doctrinales acerca de la naturaleza jurídica del convenio urbanístico, puede verse, CANO MURCIA, A., (op. cit., págs. 40 y ss.), y ALEMANY GARCÍAS, J. (op. cit., págs. 119 y ss.). 124.- Previsto en los arts. 146 y ss TRLS 1976, 213 y ss RGU. Como describe LÓPEZ PELLICER, J.A., “La Administración concierta con una entidad o persona interesada, previamente seleccionada por concurso, la realización de una actividad planificadora y urbanizadora -o sólo urbanizadora, añadimos nosotros- en el suelo urbanizable no programado, obligándose el adjudicatario de modo voluntario -esto es, a través del concierto o convenio voluntariamente celebrado- al cumplimiento de una serie de deberes y cargas que no sólo tienen carácter voluntario, sino también complementario -respecto de las cuales y de modo general afectan a los propietarios de suelo en que se realice una actuación urbanística-, en compensación a la plusvalía que recibe el adjudicatario por el cambio de calificación y urbanización del suelo” (“Régimen y naturaleza de las actuaciones concertadas en materia de Urbanismo”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 73, pág. 21).
52
constitución de servidumbres125, convenios sobre gastos de urbanización126, y los
convenios sobre las condiciones de ejecución y mantenimiento de la urbanización en los
planes de iniciativa particular127.
A estos convenios urbanísticos, que podríamos tildar de típicos, por estar
previstos y regulados en la legislación estatal, cabe añadir los que se dan en la praxis
urbanística, sin anclaje en ninguno de los tipos regulados normativamente, pero que los
Tribunales de justicia se han encargado de admitir128.
Frente a esta postura que se mantiene, no se oculta el parecer de un sector
doctrinal que mantiene que no existe subrogación urbanística en los compromisos
derivados de un convenio urbanístico, e incluso que no son susceptibles de inscripción
registral129. Empero, la praxis urbanística y la legislación urbanística autonómica
contradice esa opinión, y admite, sin ambages, su constancia registral (cfr. RDGRN de
125.- Contemplado en los arts. 55 LS 1956 y 68 TRLS 1976. En ellos, se prevé la posibilidad de llegar a un convenio con el propietario afectado para la constitución de servidumbres que facilite la ejecución del planeamiento y sólo, en defecto de acuerdo, contempla la aplicación del procedimiento expropiatorio. 126.- Regulado en el arts. 114,3º LS 1956; 122,2º TRLS 1976 y 62 RGU. Se trata de un convenio en el que los particulares pueden convenir con la Administración (sistema de cooperación) o la Junta de Compensación (sistema de compensación), que el pago de los gastos de urbanización se verifique, no en metálico, sino mediante la cesión de terrenos edificables. 127.- Previsto en los arts. 41 LS 1956; 53,2º, c) y d) TRLS 1976 y 46 RP. Se impone que en los planes y proyectos redactados por particulares se recojan, entre otros extremos, el “c) Modo de ejecución de las obras de urbanización y previsión sobre la futura conservación de las mismas. d) Los compromisos que se hubieren de contraer entre el urbanizador y el Ayuntamiento, y entre aquél y los futuros propietarios de solares” (art. 53 TRLS 1976), lo cuales, podrán tener por objeto “1º Plazos de ejecución de las obras de urbanización e implantación de los servicios, en su caso. 2º Construcción, en su caso, de edificios destinados a dotaciones comunitarias de la urbanización, no incluidas entre las obligaciones generales impuestas por la Ley. 3º Conservación de la urbanización, expresando si correrá a cargo del Ayuntamiento, de los futuros propietarios de parcelas o de los promotores, con indicación en estos dos últimos supuestos del período de tiempo al que se extenderá la obligación de conservación” (art. 46 RPU). Para LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M., estos compromisos participan de una doble consideración: por un lado, son deberes impuestos por una norma jurídica (plan de iniciativa privada aprobado) y, por otro lado, son compromisos convencionalmente asumidos por los promotores (op. cit., págs. 48 y 49 en nota a píe de página). 128.- BUSTILLO BOLADO, R.O. y CUERNO LLATA, J.R., mencionan como convenios atípicos, de acuerdo a una jurisprudencia que citan, los que determinan las parcelas en las que se localizan las cesiones obligatorias (SSTS 18 abril 1989 y 29 marzo 1995); los de cesión temporal de un solar al Ayuntamiento para su uso como aparcamiento a cambio de no cerrar dicho solar (STS 22 julio 1988); los de cesión de terrenos a cambio de que el Ayuntamiento costee las obras de urbanización y declare a la propietaria exenta del pago de contribuciones especiales que provoca dichas obras (STS 20 septiembre 1989); los de autorización de uso singular de las plantas de un sótano (STS 18 junio 1991); y los de cesión de terrenos, traslado y acumulación de volúmenes edificables realizados conforme al planeamiento vigente (STS 15 febrero 1994) (op. cit., págs. 173 y 174). 129.- LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M. (op. cit., págs. 34 y ss), y CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E. y GONZÁLEZ CARRASCO, M.C., Derecho de la construcción y de la vivienda, Dilex, 2ª edic., Madrid, 1998, pág. 274. Según estos autores, si el convenio se limita a concretar deberes legales genéricos (cesión, urbanización, equidistribución, conservación), los adquirentes sólo se subrogarán en los deberes derivados del plan, pero no en los compromisos derivados del contrato, en el que seguirán obligados los transmitentes.
53
22 de febrero de 2007, FJ 4º -RJ 2007\5272-; artículos 25,3º de la Ley Foral 35/2002, de
20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo; y 440,2º del Decreto
22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el reglamento de urbanismo de Castilla y
León).
Al margen de los “compromisos” de carácter personal y real provenientes de un
convenio urbanístico, también deben comprenderse en dicho término jurídico los que
derivan de ciertos actos administrativos de ejecución de la normativa urbanística, que
imponen limitaciones o condiciones a las facultades dominicales, y que son consentidos
por los propietarios destinatarios de esos actos, bien por su no impugnación en vía
administrativa o vía jurisdiccional (acto administrativo firme), o bien por la realización
de actos claros e inequívocos que revelan la voluntad de consentir (facta concludentia).
Tal vez el caso más paradigmático de este tipo de actos sea el de los condicionantes
puestos en las licencias urbanísticas130, en los que existe un acuerdo de voluntades
generador de obligaciones, en el que, por virtud de la mecánica subrogatoria, el
cumplimiento de las condiciones es exigible a los adquirentes, bien sean como
limitaciones de uso131, o bien como deberes urbanísticos132.
En estos supuestos, la jurisprudencia entiende que, con el hecho de condicionar la
concesión de la licencia, la Administración está realizando una especie de oferta, que si
130.- Conforme al carácter reglado de la licencia urbanística, la interpretación de los arts. 76; 178,1º TRLS 1976 (a71,1º LS 1956); 16,1º RSCL, y la jurisprudencia que los aplica, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO ALFONSO, L., admiten la posibilidad de otorgar licencias solicitadas por los particulares introduciendo en ellas, no condiciones propiamente dichas (determinaciones accesorias y discrecionales de la voluntad ex. art. 1113 Cc), sino conditiones iuris, que eviten la denegación por no acomodarse a la normativa urbanística aplicable, mediante la incorporación a la licencia de exigencias o concreciones derivadas del ordenamiento jurídico vigente, y de cuya realización depende la eficacia del acto administrativo. En ningún caso, dicho condicionamiento puede provenir exclusivamente de un acuerdo municipal que no encuentre fundamento en el ordenamiento urbanístico (Lecciones de Derecho Urbanístico, T. II, Cívitas, Madrid, 1981, págs. 200 a 2002). Por el contrario, CHOLBI CACHÁ, F.C., reconoce que pueden tener su origen en el consentimiento entre el particular afectado y la Administración, incluso provenientes del cumplimiento de una sentencia (El Procedimiento de Concesión de las Licencias de Urbanismo, El Consultor, Madrid, 2002, págs. 435 y ss). Sobre esta materia existe una abundante cita jurisprudencial realizada por QUIRÓS ROLDÁN, A., ESTELLA LÓPEZ, J.M. y ARENAS SALVATIERRA, S., Estudio-comentario jurisprudencial sobre las licencias urbanísticas, Comares, Granada, 1997, págs. 277 y ss.; y GONZÁLEZ PÉREZ, J., Nuevo régimen de las licencias de urbanismo, 2ª edic., El Consultor, Madrid, 1992, págs. 233 y 234. 131.- Vid. supra, págs. 85 y ss. 132.- V.gr., licencia condicionada a la cesión de unos terrenos para viales, zonas verdes, etc. (STS 14 abril 1993 -ROJ 13041/1993-); licencia de edificación condicionada a la construcción de un alcantarillado a desaguar en un colector general (STS 2 octubre 1981 -RJ 1981\4061-); o la licencia condicionada a la cesión de terrenos para viales, con su correspondiente urbanización (STS 25 enero 1999 -RJ 1999\178-). También encaja en este supuesto, el caso de autorizaciones de construcciones destinadas a fines industriales, en zonas permitidas de suelo urbano, cuando el propietario asuma las obligaciones de cesión gratuita de viales, parques, jardines públicos y centros de educación (arts. 83,2º TRLS 1976 y 39,2º y 46,2º RGU).
54
es aceptada o consentida por el particular, hay oferta y aceptación, que da lugar a un
acuerdo de voluntades de entidad suficiente para configurar una obligación
(compromiso), unas veces, independiente y exigible, si se quiere, por sus propios
cauces, y, otras veces, como un elemento que se incorpora a la misma licencia en
calidad de parte integrante de ella, pero sin interferir para nada en el régimen jurídico
propio de la licencia133.
Asimismo, otro supuesto especial subsumible en el término “compromisos” y, por
ende, susceptible de aplicación del principio de subrogación legal urbanística, son los
casos de compromiso de ejecución simultánea de la edificación y de la urbanización
contemplados en los artículos 40 y 41 RGU. En principio, uno de los requisitos
necesarios para poder obtener la licencia de edificación en suelo urbano es que la
urbanización se encuentre realizada (solar). Caso contrario, procede la denegación de la
licencia solicitada, salvo que, entre otros aspectos, el propietario se comprometa
expresamente en el escrito de solicitud de licencia a la edificación y urbanización
simultáneas, y a no utilizar la edificación hasta terminar la urbanización. Compromisos
que se harán constar, como condición o limitación especial, en la concesión de la
licencia que se otorgue, obligándose también el propietario a establecer tal condición en
las cesiones del derecho de propiedad o de uso que se lleven a efecto sobre el
edificio134.
Por otra parte, aunque el principio de subrogación legal urbanística constituye una
garantía real que, según el tenor de los textos legales que estamos analizando, se
aplicaría sólo a los compromisos que se refieran a los procesos de urbanización135 y
133.- Así se infiere, entre otras de las SSTS, Sala Tercera, de 7 de octubre de 1980, CDO 3º (RJ 1980\5116); 27 de febrero de 1981, CDO 2º (RJ 1981\1253); 22 octubre 1981, CDO 1º (RJ 1981\4621); 27 enero 1982, CDO 1º (RJ 1982\364); 28 noviembre 1984, CDO 5º (RJ 1984\5984); Sección 6ª, de 10 de mayo de 1990, FJ 4º STS y FJ 3º de la sentencia apelada (RJ 1990\4060); 25 de febrero de 2011, FJ 6º, con cita de la STS 21 junio 1994 (ROJ 821/2011): y Sección 5ª, de 29 de enero de 1996, FJ 2º (ROJ 471/1996). 134.- La legislación urbanística de las CCAA contienen una regulación análoga o igual a la estatal. A título de ejemplo, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar los arts. 19,3º y 20,3º de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid; art. 73 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística (hoy art. 178,1º de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana); art. 72,4º,d) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de espacios Naturales de Canarias; y art. 211 de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia (hoy art. 186,4º de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia). 135.- Expresión que incluye también la conservación de la urbanización, ya que forma parte de la relación jurídica urbanizadora que liga a la Administración con el propietario-promotor.
55
edificación, lo cierto es que la jurisprudencia también lo ha extendido a los supuestos de
compromisos que tengan que ver con la cesión de terrenos136.
Otro supuesto genérico incluíble en la expresión “compromisos”, de carácter no
voluntario, sino de obligado pacto, son los acuerdos que, en los casos de planeamiento
de iniciativa particular, deben acordarse entre el urbanizador y el Ayuntamiento, y entre
aquél y los futuros propietarios de solares (artículos 40 LS 1956 y 53 TRLS 1976).
Por último, cualquiera que fuera el origen de los compromisos contraídos entre el
propietario-promotor y la Administración, si el alcance de su contenido comportase
cargas (obligaciones) que exceden de las prescritas legalmente, el principio de
subrogación legal urbanística también se extiende a ellas, y el tercero adquirente estará
obligado a soportarlas; en primer lugar, al no existir en las LLSS 1956 y 1976 una
prohibición expresa al establecimiento de prestaciones extras o adicionales que vayan
más allá de las legalmente fijadas y, en segundo lugar, porque la actuación urbanística
está ordenada y preconfigurada conforme a los acuerdos adoptados, que representan el
interés general urbanístico a cumplir137.
1.2.4. Ámbito subjetivo.
La cuestión de los sujetos de derecho a los que afecta el alcance del principio de
subrogación legal urbanística no dista mucho de los que se refieren al principio de
inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, por lo que cuanto se expuso al
examinar el ámbito subjetivo de éste es perfectamente trasladable a aquél, con los
necesarios ajustes.
136.- SSTS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 29 de enero de 1996 (ROJ 471/1996), y Sección 6ª, 25 de febrero de 2011 (ROJ 821/2011), entre otras. 137.- Esta posibilidad permitida en las LLSS 1956 y 1976 es hoy cuestionable a la luz de la redacción del art. 9,8º TRLSRU 2015, que parece imponer la taxatividad de las cargas urbanísticas y la imposibilidad de establecer a los terceros adquirentes más cargas de las estrictamente legales, al consignar que “Los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho”. Para, ALLI TURRILLAS, J.C., esta limitación, junto con la prohibición de la transacción y la exigencia de motivación del interés general (art. 4,1º TRLSRU 2015), tiene por objeto evitar la utilización de los convenios para que la Administración disponga o condicione su potestad de ordenación, a cambio participar en mayores beneficios (v.gr. mayores cesiones de suelo libe de cargas, que las exigibles legalmente) (“Estudio sistemático del Texto Refundido de la Ley del Suelo. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”, Dykinson, Madrid, 2008, pág. 178 y 379).
56
Por tanto, una vez agotados todos los instrumentos legales de que dispone la
Administración frente al transmitente para exigir el cumplimiento de los compromisos
previamente contraídos, el principio de subrogación legal urbanística entra en
funcionamiento y afecta a todo tipo de adquirentes posteriores, ya lo sean del derecho
de propiedad, o de cualquier otro derecho real menor o desmembrado, o de cualquier
facultad concreta sobre la finca, siendo indiferente, como se reconoce
jurisprudencialmente, que el adquirente lo sea o no de buena fe (tercero civil), o que
esté o no protegido por la fe pública registral (tercero hipotecario o registral)138.
Frente al adquirente subrogado, aparece el sujeto activo de la relación jurídica,
que en los textos legales de las LLSS 1956 y 1976 se identifica con las “Corporaciones
públicas”. La expresión es lo suficientemente amplia para comprender, no sólo
cualquier clase de Administración Pública con competencia en materia urbanística
(normalmente, las Corporaciones Municipales o Ayuntamientos), sino también a las
llamadas Entidades Urbanísticas Colaboradoras, previstas en los artículos 118,2º y 126
LS 1956; 126,1º y 131,3º LS1976; y 24 a 30 RGU (Juntas de Compensación,
Asociaciones Administrativas de Propietarios y Entidades de Conservación), en cuyos
compromisos directos contraídos por los propietarios con tales Entidades quedarían
también vinculados los ulteriores adquirentes139.
138.- La afección a terceros hipotecarios de los compromisos, sin que medie constancia registral, ha sido duramente criticado por civilistas e hipotecarista. Desde que va en contra de la naturaleza de las obligaciones (solo obligan a las partes contratantes), provoca indefensión para el adquirente (no tiene forma de conocerlos), atenta a la protección de los consumidores, hasta que afecta al mercado del suelo y al crédito territorial (inseguridad jurídica). De ahí, se generaliza la opinión de que para que afecten a terceros adquirentes sería necesario que constasen en el Registro de la Propiedad (por todos, BURGOS BRAVO, I., op. cit., págs. 33 y ss). Este parecer, como se verá más adelante, es positivizado en el art. 21,1º LRSV 1998 (vid. supra, págs. 72 y ss.). 139.- Así, GONZÁLEZ SALINAS, J., op. cit., pág. 182. Excede del objeto de esta tesis determinar la naturaleza jurídica de las citadas Entidades Urbanísticas. ABEL FABRE, J., realiza una síntesis de las posiciones doctrinales habidas sobre el particular, tanto antes, como después del TRLS 1976 (El sistema de Compensación Urbanística, Bosch, Barcelona, 2000, págs. 56 y ss). De su exposición, interesa la posición doctrinal previa al TRLS 1976 que, directamente, las cataloga de Corporaciones de Derecho Público, y que, con posterioridad a esa Ley, se ve reforzada al otorgarlas naturaleza administrativa (arts. 127,3º TRLS 1976 y 26,1º RGU), si bien la jurisprudencia lo ha reconducido sólo al caso de que ejerciten funciones públicas (SSTS de 21 octubre 1987 -RJ 1987\8683-; 29 diciembre 1987 -RJ 1987\9854-; 11 febrero 1989 -RJ 1989\1968-). Con ello, se resuelve las diferentes opiniones que había generado la materia. También sostienen la naturaleza de Corporaciones administrativas, tras el TRLS 1976, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y LUCIANO PAREJO, A. (Lecciones…, T. I, cit., págs. 146 y 147).
57
2. La Ley del Suelo de 1992.
La legislación estatal que sucede a las LLSS 1956 y 1976, constituida,
fundamentalmente, por TRLS 1992140, vuelve a proclamar los principios de
inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas y de subrogación legal urbanística
en su artículo 22. El nuevo precepto estable lo siguiente:
“La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por la legislación urbanística aplicable o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos. El adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los derechos y deberes vinculados al proceso de urbanización y edificación, así como en los compromisos que, como consecuencia de dicho proceso, hubiere contraído con la Administración urbanística competente”.
Si se compara la redacción del artículo 22 con la del artículo 88 TRLS 1976
derogado141, se comprueba que el TRLS 1992 mantiene un contenido normativo muy
parecido al del TRLS 1976, si bien con relación a la coexistencia, en la misma norma,
de los principios de inmutabilidad del status de las fincas y de subrogación legal
urbanística, la nueva estructura del precepto revela de forma más clara la existencia de
dos niveles conceptuales diferenciados en la misma norma, que se corresponden con
cada uno de los principios urbanísticos que estamos analizando. A saber:
- Un primer nivel, que comprende el fragmento, “La enajenación de fincas no
modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos
por la legislación urbanística aplicable o impuestos, en virtud de la misma, por los
actos de ejecución de sus preceptos. El adquirente quedará subrogado en el lugar y
140.- Este texto legal refunde y deroga el TRLS 1976, los Reales Decretos-Leyes de 3/1980, de 14 de marzo, sobre creación de suelo y agilización de la gestión urbanística, y 16/1981, de 16 de octubre, de adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana; y la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo (en adelante, LRRU 1990). 141.- La Disposición derogatoria única deroga el TRLS 1976 y, por tanto, el art. 88 TRLS 1976, que disponía: “La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos, y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación”.
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puesto del anterior propietario en los derechos y deberes vinculados al proceso de
urbanización y edificación…”, que se refiere al principio de inmutabilidad.
- Y un segundo nivel, que abarca el último inciso, “El adquirente quedará
subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario… en los compromisos que,
como consecuencia de dicho proceso, hubiere contraído con la Administración
urbanística competente”, que comprende el principio de subrogación legal urbanística.
Bajo este presupuesto, se introducen por el nuevo texto legal algunas
modificaciones en la literalidad del precepto que, examinadas con detalle, no suponen,
en realidad, un cambio de orientación de los principios urbanísticos que estamos
examinando, ni implican una alteración excesiva en su aplicación práctica. Es más, los
retoques jurídicos introducidos tienen a nuestro juicio la virtud de confirmar, aún más si
cabe, nuestro posicionamiento acerca de los principios de inmutabilidad del status de las
fincas y de subrogación legal urbanística.
En tal sentido, vamos a examinar, por su significación, las novedades legislativas
más reseñables con incidencia en los principios urbanísticos que estamos analizando.
2.1. Novedades del principio de inmutabilidad.
Con relación a la fuente de las limitaciones o deberes legales genéricos del
principio de inalterabilidad de la situación urbanística de las fincas, el artículo 22 hace
referencia a los que proceden de la “legislación urbanística”, a diferencia del TRLS
1976, que aludía a los establecidos sólo “por esta Ley”.
La modificación introducida está en sintonía con la delimitación constitucional de
competencias surgida tras la CE de 1978, en el que las Comunidades Autónomas pasan
a ostentar, a través de sus Estatutos de Autonomía, competencias en materia de
ordenación del territorio y urbanismo (artículo 148,1,3ª CE) y, por tanto, están
facultadas para establecer una normativa urbanística propia, sin perjuicio de la
competencia estatal en la fijación de las condiciones básicas en el ejercicio de los
derechos y deberes de los propietarios del suelo (artículo 149,1,1ª en relación con el
59
artículo 33,2º, ambos de la CE)142. De ahí, que el legislador introduzca la expresión
“ legislación urbanística”, por ser un término más amplio que el anterior, que permite
entender incluido dentro de él, además de la legislación estatal del suelo, la extensa
legislación autonómica en materia de urbanismo143.
Respecto al efecto jurídico derivado del principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas, el nuevo artículo 22 lo explicita de forma inequívoca,
señalando que la “subrogación” del adquirente comprende “los derechos y deberes
vinculados al proceso de urbanización y edificación” del anterior propietario. En
cambio, como se ha tenido la oportunidad de ver144, tanto el TRLS 1976, como la
precedente LS 1956, silenciaban en sus respectivos preceptos tal efecto jurídico y lo
daban por supuesto para el principio de inmutabilidad; mientras que para el principio de
subrogación legal urbanística estaba declarado explícitamente.
Esos derechos y deberes vinculados al proceso de urbanización y edificación son
fundamentalmente los consignados en los artículos 19 a 41 TRLS 1992, que están
referidos al régimen del suelo urbano y urbanizable, dentro de los cuales se contempla,
como deber urbanístico legal genérico concerniente a la protección de la legalidad
urbanística y restauración del orden infringido, la demolición de aquellas edificaciones
ilegales e ilegalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico (artículos
38 a 40)145.
142.- Vid. Preámbulo de la LRRU 1990, apartado II, párrafo primero. Conforme a esta delimitación competencial, el TRLS 1992 atribuye a la totalidad del art. 22 que comentamos el carácter de legislación básica (D.F. única, 1º). Los deberes urbanísticos legales genéricos que establece el TRLS 1992 son los de incorporarse al proceso urbanizador y edificatorio, ceder terrenos destinados a dotaciones públicas, ceder el 15 por 100 del aprovechamiento tipo correspondiente al área de reparto, costear la obras de urbanización (sistema de cooperación) y ejecutarlas (sistema de compensación), solicitar la licencia de edificación dentro de plazo, previa acreditación del cumplimiento de los deberes anteriores, edificar los solares, conservar los terrenos y construcciones en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, cumplir las normas protectoras del medio ambiente, el patrimonio histórico, las de rehabilitación urbana, y destinarlos al uso previsto en el planeamiento urbanístico (arts. 19 a 21). 143.- La legislación estatal de esa época está representada, principalmente, por el TRLS 1992, los reglamentos de desarrollo del TRLS 1976 (RGU, RDU y RPU), y los que desarrollan la LS 1956 (REFRMS y Reglamento de Reparcelaciones del suelo afectado por planes de ordenación urbanística, aprobado por Decreto 1006/1966, de 7 de abril; en adelante, RRU); si bien la aplicación del contenido de estos reglamentos quedó limitada a los preceptos que no hubiesen sido derogados por el Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero, por el que se aprueba la tabla de vigencias de esos mismos reglamentos. En cambio, las derogaciones producidas lo fueron por la necesidad de eliminar aquellos preceptos que se oponían al TRLS 1992 (Disposición Final Única, apartado 4º, TRLS 1992). La legislación autonómica, por ser tan extensa, no se cita, pudiéndose consultar la descrita en Legislación del suelo, 13ª edic., Civitas, Madrid, 1992, págs. 535 y ss.). 144.- Vid. supra, pág. 9. 145.- Otros regulados son el derecho de urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, derecho a edificar y el derecho a la edificación. Como deberes se citan los de incorporación al proceso urbanizador
60
2.2. Novedades del principio de subrogación legal urbanística.
En lo que afecta al ámbito subjetivo del principio de subrogación legal
urbanística, el artículo 22 utiliza la expresión “Administración urbanística competente”,
a diferencia del TRLS 1976, que se refería a las “Corporaciones públicas”. La razón del
cambio de redacción tal vez obedezca a que, en los supuestos de existencia de Entidades
Urbanísticas Colaboradoras, los compromisos sobre la urbanización operan, en realidad,
entre esas Entidades y la Administración urbanística competente. Los terceros
adquirentes de fincas sólo quedan subrogados en la posición o condición de miembro de
la Entidad, que es lo que ostentaba el transmitente, no en el cumplimiento de los deberes
urbanísticos, que, en puridad, corresponden a la Entidad urbanística en los términos en
que se encuentre obligada con la Administración. No existe, pues, vinculación directa y
personal de los adquirentes con la Administración, cuando media la existencia de una
Entidad Urbanística, sino una relación indirecta a través de ésta, que es la que,
realmente, está obligada y vinculada con la Administración urbanística146.
En consecuencia, de la descripción de las reformas introducidas por el TRLS
1992, se infiere que no existe un cambio sustancial en los principios urbanísticos que
estamos examinando, y que se tratan de pequeñas variaciones que pueden considerarse
irrelevantes con respecto al régimen anterior147.
y edificatorio, uso del suelo y construcciones conforme a su destino, ceder los terrenos para dotaciones públicas y donde se localice el 15 por 100 del aprovechamiento no susceptible de apropiación privada; costear y, en su caso, ejecutar la urbanización, solicitar la licencia de edificación, edificar, conservar y rehabilitar. Conforme al nuevo sistema legal de adquisición gradual implantado, los derechos se adquieren según se van cumpliendo los deberes (art. 20,2º) y, correlativamente, se pierden o reducen, incluso se priva el dominio, si se incumplen (arts. 25, 30, 31, 34, 38, 40). En principio, estos derechos y deberes enunciados son los que serían objeto de transmisión y subrogación automática por la mera enajenación de la propiedad, operando con independencia de quien sea el propietario en cada momento. Junto a estos deberes urbanísticos genéricos y abstractos que se recogen en la normativa urbanística (deberes legales genéricos), se encuentran también los que derivan de sus actos de aplicación (deberes legales singulares). 146.- En estos casos, cuando se produce la enajenación de la finca, el anterior propietario queda liberado de los deberes por haber dejado de ser miembro de la Entidad, lo que le permitirá excepcionar las actuaciones que puedan dirigirse contra él. Cuestión distinta son los gastos que el enajenante deje adeudados a la Entidad, que admite diferentes soluciones, que no procede exponer por exceder de la finalidad de este trabajo. Sobre este aspecto, puede consultarse a GONZÁLEZ SALINAS, J., quien realiza un estudio detenido de esta cuestión para el supuesto de Juntas de Compensación (Sistema de Compensación…, cit., págs. 185 y ss). 147.- En contra, LASO MARTÍNEZ. J.L. y LASO BAEZA, V., quienes entienden que los nuevos efectos legales derivados del incumplimiento de los deberes de urbanizar y edificar en el TRLS 1992 (reducción del aprovechamiento urbanístico, disminución de su valor, aplicación de la expropiación o venta forzosa, y el mayor valor en la venta no es del propietario, sino de la Administración -cfr. arts. 30, 36, 50, 52, 55, 56 y 233,2º-), obligan a reinterpretar el que denominan principio de “subrogación legal”, pues ya no consistiría sólo en el deber de cumplir los planes (interpretación tradicional del principio), sino
61
2.3. Novedad de la conexión urbanismo y Registro de la propiedad.
En cambio, en donde sí puede afirmarse que existe una novedad importante con
relativa incidencia en los principios urbanísticos que estamos analizando, es en el tema
de las relaciones entre el urbanismo y la publicidad registral. Por primera vez se aborda
la inserción y conexión del urbanismo en el Registro de la Propiedad, de un modo
orgánico, extenso y con propósitos de regulación global; primero, con los artículos 307
a 310 TRLS 1992148 y, con posterioridad, a través de su expresión reglamentaria con el
Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las Normas
Complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre
Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (en
adelante, NCRHU)149. Ambos textos legales recogen las actuaciones urbanísticas que
pueden acceder a la publicidad registral150. Veamos qué tipo de incidencia produce esta
también en soportar las consecuencias del incumplimiento del transmitente (“Venta de terrenos afectados por vínculo de inedificabilidad”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 616, mayo-junio 1993, págs. 949 y 959. También en El aprovechamiento…, cit., págs. 272 y ss.). 148.- Estos preceptos recogen, sustancialmente, con algún añadido, el contenido de la Disposición Adicional 10ª, LRRU 1990, que tiene, según la Disposición Final Primera, apartado segundo, carácter de aplicación plena, con base al art. 149,1,8ª CE. 149.- Según CORRAL GIJÓN, J.M., antes del TRLS 1992 la relación Registro de la Propiedad y urbanismo adolecía de una patente “anemia”, ya que la LS 1956 sólo contenía una declaración genérica en su art. 209, que disponía: “Los actos administrativos que se produjeren en el ejercicio de las funciones reguladas en la presente Ley, podrán ser anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria, según proceda, por acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo, de oficio, o a propuesta de la Corporación encargada de la urbanización”. De la norma resultaba una registración voluntaria (“podrán”), además de no precisar sus efectos. A parte, la LS 1956 contenía algunos preceptos aislados en los que se reconocía la relación con el Registro (arts. 47,2º -edificaciones provisionales-; 55,3º -constitución de servidumbre-; 67,2º -construcciones industriales-: 78,2º -indivisibilidad de las parcelas- y 3º -licencia de edificación especial-; 79,3º -licencia de parcelación-; 82,3º -reparcelación fincas de origen-; etc.), de los que sólo la inscripción del derecho de superficie se consideraba como requisito constitutivo de eficacia (art. 158,2º). La Ley de Reforma de la Ley del Suelo de 2 de mayo de 1975 introdujo la Disposición Final 13ª, que autorizaba al Gobierno para dictar las disposiciones que fuesen precisas para acomodar la legislación hipotecaria a la nueva Ley, con el fin de que se reflejase en el Registro de la Propiedad las limitaciones y deberes establecidos en la normativa urbanística; disposición que nunca se cumplió. El TRLS 1976 recoge íntegramente el art. 209 LS 1956, incorporándolo a su art. 221, y contiene toda una serie de preceptos aislados que refuerzan los lazos urbanismo-Registro, sin demasiado orden ni concierto entre ellos, y con menor o mayor efectividad (arts. 83,2º; 95,2º y 3º y 96,3º; 101,2º y 3º; 129,1º; 139,2º y 3º; 140,2º y 3º; 141,2º; 172,2º; entre otros). A esta normativa hay que añadir las normas registrales contenidas en el RPU, RGU y RDU, referidas principalmente a las reparcelaciones urbanísticas (“La publicidad registral y el urbanismo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 606, septiembre-octubre 1991, págs. 1857 a 1860). 150.- Ninguno de los dos textos legales sigue un criterio numerus clausus. Más bien el contrario, de numerus apertus, de forma que cualquier actuación urbanística con trascendencia en el tráfico jurídico inmobiliario puede tener su reflejo en el Registro de la Propiedad (arts. 307,8º TRLS 1992 y 1 NCRHU). Por otra parte, esta abierta cláusula residual tiene la virtud de permitir el acceso registral de todas aquellas regulaciones autonómicas que no tengan encaje en alguna de las previsiones de la normativa estatal.
62
nueva normativa registral (si la produce), con relación a los principios de inmutabilidad
de la situación urbanística de las fincas y de subrogación legal urbanística.
Como se ha detallado con anterioridad, la operatividad de estos dos principios
urbanísticos implican que el adquirente se subroga plenamente en las limitaciones y
deberes urbanísticos legales (cargas) o convencionales (compromisos) que afectan al
enajenante, con total independencia de que consten o no en el Registro de la Propiedad.
Presupuesta esta idea, si las limitaciones y deberes urbanísticos acceden al Registro,
afectan al tercero adquirente, no tanto como consecuencia de su constancia en el
Registro de la Propiedad, como por virtud de los efectos propios de los indicados
principios urbanísticos; y, correlativamente, si no acceden a los libros registrales,
también continúan afectado el adquirente en función de la propia mecánica de los
meritados principios urbanísticos. En este último supuesto, la oponibilidad al adquirente
de las limitaciones y deberes urbanísticos representa una excepción al principio
hipotecario de fe pública registral y un punto innegable de inseguridad en el tráfico
jurídico inmobiliario, si el que adquiere es un tercero hipotecario.
Paralelamente, al Registro de la Propiedad acceden los actos y contratos por los
que se constituyen, adquieren, modifican, transmiten o extinguen el dominio y demás
derechos reales sobre bienes inmuebles (artículos 605 Cc; 1 y 2 LH y 7 RH)151, con el
fin de proteger el tráfico jurídico inmobiliario. Protección que se desarrolla mediante la
implantación de una serie de presunciones legales, consistentes, fundamentalmente, en
la presunción iuris tantum de que los derechos inscritos existen y pertenecen a quien
aparezca como titular en los asientos (principio de legitimación ex. artículo 38 LH) y, en
su caso, en la presunción iure et de iure de que quien adquiere de titular anterior
inscrito, en determinadas condiciones (onerosidad, buena fe, ausencia de constancia de
causa de resolución o rescisión), si inscribe su adquisición, será mantenido en su
adquisición (inatacabilidad), aunque se resuelva el derecho de su otorgante, con
posterioridad a su inscripción (principio de fe pública ex. artículo 34 LH). Esta doble
manifestación de efectos protectores del Registro de la Propiedad, que los clásicos
hipotecaristas denominan “publicidad material”, para diferenciarla de la “publicidad
formal” del contenido de los asientos, se refiere siempre a la publicidad de la situación
jurídica de las fincas, es decir, de la titularidad y contenido o facultades del derecho
151.- Esto es, acceden situaciones jurídicas que suponen una mutación real sobre las fincas, sin perjuicio, de que, excepcionalmente, puedan acceder también derechos personales; como se deduce de los arts. 2 y 98 LH y 9 RH.
63
atribuidas a su titular, cuando accede al Registro la constitución, modificación o
transmisión de un determinado derecho152.
Además de lo anterior, también acceden al Registro las acciones tendentes a la
creación, modificación o extinción de derechos reales (artículos 2 LH y 7 RH); esto es,
situaciones jurídicas que no suponen una mutación real sobre las fincas, pero sí la
posibilidad de producirlas en el caso en que se consoliden153. En estos casos, el asiento
registral practicado no genera los efectos presuntivos ordinarios antes descritos a favor
del titular, sino la publicidad de situaciones jurídicas que ponen en duda el contenido
del Registro, por estar sujeto, bien a una situación litigiosa, o bien a una situación de
pendencia154.
Pues bien, frente a este sistema legal de relaciones Registro-urbanismo, el
legislador estatal aprovecha la nueva normativa registral para robustecer la seguridad
jurídica en el tráfico inmobiliario y, en cierta forma, los principios urbanísticos que se
analizan, y permite expresamente, por un lado, el acceso al Registro de la Propiedad de
toda una serie de situaciones jurídicas que antes tenían vedada la entrada155, o les era
permitida su inscripción, pero de un modo rígido o restrictivo, y, por otra parte, autoriza
la posibilidad novedosa de hacer constar en el Registro determinadas situaciones
152.- Los efectos publicitarios que producen estas dos presunciones dan lugar a la modalidad de publicidad registral denominada por la doctrina “publicidad efecto”, “publicidad eficacia” o “publicidad con efectos jurídicos” (ARNÁIZ EGUREN, R., Registro de la Propiedad…, cit., págs. 26 y 27, y en La inscripción registral…, cit., pág. 492). 153.- Caso típico es la anotación preventiva que resulta de la interposición de una reclamación judicial. 154.- Con la práctica de este tipo de asientos se advierte al adquirente de la existencia de unas circunstancias que pueden poner en duda la titularidad o una posible modificación del derecho inscrito y, por tanto, la legitimación del transmitente. De este modo, el tercero adquirente, al constar en el Registro la causa que puede afectar al derecho de su transmitente y conocer esa situación, nunca podrá alegar la condición de tercero inatacable. A esta modalidad de publicidad la doctrina registral la denomina “publicidad noticia” (ARNÁIZ EGUREN, R., Registro de la Propiedad…, cit., pág. 28, y en La inscripción registral…, cit., págs. 492 y 493). 155.- Por ejemplo, el caso de la anotación preventiva de la demanda contencioso-administrativa, en la que se pedía la nulidad de una licencia de construcción de un edificio. Para evitar futuros perjuicios a potenciales adquirentes que comprasen viviendas que después podían ser declaradas ilegales, por serlo la licencia, con la consiguiente demolición, el demandante solicitaba que se decretase la anotación preventiva en el Registro del recurso jurisdiccional. El TS mantenía la improcedencia de la solicitud, por virtud del art. 221 TRLS 1976, que no facultaba a los Tribunales acordar la anotación ni a los particulares exigir de los Tribunales la práctica de la anotación, toda vez que el art. 42,10º LH impone como requisito para que pueda despacharse anotación que quien lo pida tuviera derecho a exigirla conforme a lo dispuesto en alguna Ley (STS 23 mayo 1989 -RJ 1989\3958-; AATS 1 octubre 1991 -ROJ 364/1991- y 29 diciembre 1992 -ROJ 3351/1992-). Esta línea jurisprudencial queda ahora sin virtualidad, y procede la anotación preventiva, no sólo de la demanda en la que se pretenda la anulación de una licencia, sino también de la incoación de expedientes de disciplina urbanística y de demanda contenciosa-administrativa en la que se pretenda la anulación de actos de planeamiento y ejecución (arts. 307,3º y 6º TRLS 1992 -actual art. 65,1º,c) y f) TRLSRU 2015-; 1,5º y 6º y 56 a 72 NCRHU).
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urbanísticas de una finca, que no pueden calificarse de derechos reales en sentido
estricto por carecer de trascendencia real156.
De esta última modalidad de publicidad registral, que es diferente a las dos
anteriores expuestas, y que la doctrina denomina “publicidad noticia pura”, de “simple
información” o de mera “divulgación registral”157, se deriva un régimen especial de
eficacia distinto del que se predica, con carácter general, para el Registro de la
Propiedad, al señalar el artículo 309,3º TRLS 1992 que “Salvo que otra cosa se
establezca expresamente, las notas marginales tendrán vigencia indefinida, pero no
producirán otro efecto que dar a conocer la situación urbanística en el momento a que
se refiera el título que las origina”158. Por tanto, este tipo especial de asiento permite
conocer a través del Registro determinadas circunstancias que afectan a la situación
urbanística de una finca (v.gr. los compromisos derivados del condicionado de
licencias), que nada tiene que ver con el tradicional acceso al Registro de las situaciones
jurídicas consolidadas o de pendencia del dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles, ni con los efectos ordinarios de la publicidad registral (publicidad efecto)159.
156.- Supuesto paradigmático es el del art. 307,4º TRLS 1992 (condiciones especiales de licencias), que constan por nota marginal (art. 309,3º, primer inciso, TRLS 1992), y es desarrollado en el art. 74 NCRHU. También lo son las notas marginales de la declaración de ilegalidad sobrevenida de una licencia de edificación; y de adquisición del derecho al aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación privada (arts. 75 y 77 NCRHU). Con anterioridad a estas disposiciones estatales, y como auténticos precedentes, algún legislador autonómico ya había introducido el acceso registral de las condiciones o compromisos impuestos a las licencias, con un espíritu de adaptar el sistema registral al urbanismo. Así, en Cataluña con los arts. 289 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística; y 63 del Decreto 308/1982, de 26 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y la aplicación de la Ley 9/1981, de 18 de noviembre, sobre protección de la legalidad urbanística; en la Región de Murcia con el art. 9,1º,j) de la Ley 20/1986, de 20 de diciembre, sobre Medidas para la Protección de la Legalidad Urbanística: y en Canarias con el art. 16,1º,f) de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, sobre Disciplina Urbanística. ARNÁIZ EGUREN, R., entiende que, aunque esta modalidad de publicidad está pensada para determinadas notas marginales de nueva creación, también se aprecia su existencia en ciertos asientos de anotaciones preventivas, tales como los supuestos previstos en los arts. 63,3º, 56 y 71,3º NCRHU (La inscripción registral…, cit., pág. 495). 157.- ARNÁIZ EGUREN, R., ibidem, pág. 494. 158.- Parecida redacción tiene su homóloga norma reglamentaria, al disponer que “Salvo que expresamente se establezca otra cosa, las notas marginales reguladas en el presente Reglamento tendrán vigencia indefinida. Tales notas no surtirán otro efecto que el de dar a conocer, a quien consulte el contenido del Registro de la Propiedad, la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiera el título que las origine, salvo los casos en que la legislación aplicable prevea un efecto distinto” (art. 73 NCRHU). 159.- Según ARNÁIZ EGUREN, R., para que tenga lugar la publicidad noticia pura es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se refiera a la situación urbanística de una finca (no a la descripción del inmueble o la titularidad plena o limitada); b) que el título inscribible sea un acto administrativo que condiciones o concrete el planeamiento; c) que el acto tenga por objeto una finca registral determinada; y d) que el acto administrativo o judicial concreto pueda acceder al Registro por previsión legal (Registro de la propiedad…, cit., pág. 34).
65
Además, esa eficacia limitada a publicar una concreta información urbanística lo es para
un “momento” concreto, esto es, al de la fecha del acto administrativo que da lugar a la
nota marginal, por lo que es posible que, con posterioridad, el contenido del acto se
haya modificado por un nuevo acuerdo administrativo, del que no se ha dejado
constancia alguna en el Registro.
A nuestro juicio, la admisión de la constancia registral de la situación urbanística
de una finca con eficacia distinta a la ordinaria, tiene como justificación evitar la
aparición del tercero hipotecario y la aplicación de la excepción de la fe pública registral
que deriva de los principios urbanísticos analizados; así como, fortalecer o facilitar la
propia eficacia de estos principios. Al mismo tiempo, amplia los mecanismos de
publicidad urbanística existentes (publicación, consulta, etc.), ya que los adquirentes
van a conocer también de antemano por el Registro la existencia de las limitaciones y
deberes urbanísticos (legales singulares o convencionales) que pesan sobre la finca a la
que pretende acceder, por lo que no podrán alegar su condición de inatacabilidad160. Ese
reforzamiento de los principios de inmutabilidad y subrogación legal urbanística por la
constancia registral de determinadas situaciones urbanísticas de las fincas implica
asegurar, más todavía, la vinculación y oponibilidad al adquirente de las limitaciones y
deberes urbanísticos; pero, se insiste, que la inscripción no añade más eficacia a
aquéllos principios, ni la ausencia de acceso registral tampoco determina una merma de
la eficacia de los citados principios urbanísticos, que siguen operando con la misma
fuerza.
En definitiva, con la publicidad noticia pura se consigue el mantenimiento de la
legalidad urbanística, fortalecer los principios de inmutabilidad de la situación
urbanística y de subrogación legal urbanística, y alcanzar una mayor seguridad y
protección en el tráfico jurídico inmobiliario161.
160.- Así se infiere, por ejemplo, del art. 40 TRLS 1992, al prever que se notifique al Registro de la Propiedad, para su debida constancia, la resolución administrativa o judicial que declare que una edificación ha sido realizada al amparo de una licencia ilegal. Con ello, se trata de evitar que se sorprenda la buena fe posterior de los terceros adquirentes que inscriban su adquisición. Incluso, con anterioridad, se admite, aunque no opera como publicidad noticia pura, que la Administración solicite la anotación preventiva de la incoación del expediente de disciplina urbanística o la anotación de interposición del recurso contencioso-administrativo para el ejercicio de la acción de nulidad de la licencia. 161.- Esta nueva modalidad de publicidad ha sido muy criticada por un sector de la doctrina hipotecarista, especialmente, por CHICO ORTIZ, J.M., quien ve en ella una quiebra de la distinción entre los Registros jurídicos, previstos en el art. 149,1,8ª CE, y que producen el efecto de proteger al que confía en lo que se publica (publicidad efecto), y los Registros administrativos, previstos en el art. 105,b) CE, que dan a conocer situaciones, hechos o circunstancias, pero que no protegen al que se ampara en ellos, sin perjuicio de que otorguen un principio de prueba por escrito (publicidad noticia). Según este autor, el
66
Sin embargo, esta novedad legal en materia de publicidad registral es más
aparente que real, como se ha encargado de poner de manifiesto la práctica urbanística.
En efecto, salvo los casos en los que el legislador estatal ha optado por la inscripción
constitutiva162 u obligatoria163, la mayoría de los actos urbanísticos inscribibles tienen
carácter voluntario o potestativo (incluido los casos limitados de “publicidad noticia
pura”) y, en consecuencia, no accede al Registro de la Propiedad en un gran número de
ocasiones la situación urbanística concreta de una finca. Con ello, la efectividad del
sistema de coordinación y conexión pretendido se resiente, y los principios de
inmutabilidad y de subrogación legal urbanística continúan desplegando sus efectos
jurídicos sin el apoyo del Registro, con los consiguientes perjuicios para los terceros
hipotecarios que no podrán alegar la protección de la fe pública registral164.
Registro de la Propiedad es un Registro jurídico, y con la publicidad noticia pasa a ser, parte jurídico y parte administrativo, con la consiguiente perturbación del sistema registral y ataque a los principios inspiradores del sistema (“La publicidad efecto y la publicidad noticia”, Revista de Derecho de Derecho Privado, febrero 1994, págs. 145 y ss). En igual sentido, MEDINA DE LEMUS, M. (op. cit., pág. 967 y 968). Por el contrario, se han manifestado a favor de hacer constar en el Registro la situación urbanística de las fincas, sin peligro alguno para el sistema registral, ARNÁIZ EGUREN, R. (Registro de la Propiedad…, cit., pág. 31); y LASO MARTÍNEZ, J.L. (“Las anotaciones preventivas de origen administrativo creadas por la Ley de 25 de julio de 1990”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 122, marzo-abril, 1991, págs. 65 y ss). 162.- El carácter constitutivo de un asiento puede generar varios tipos de efectos que, telegráficamente, podemos sintetizar en dos: sin inscripción no nace ni existe el derecho, o, sin inscripción el derecho carece de eficacia frente a terceros. Ejemplo de éste último, es el derecho de superficie urbanística regulado en el art. 288,2º TRLS 1992 (STS, Sala Tercera, Sección 6ª, 31 enero 2001 -ROJ 571/2001-); y del primero, la actual regulación del derecho de superficie previsto en el art. 53,2º TRLSRU 2015. 163.- Así sucede con la modalidad de expropiación de una finca, cuyo justiprecio consiste en la adjudicación de una finca futura que se entregará al expropiado. Provisionalmente, se transfiere al expropiado un aprovechamiento urbanístico desvinculado de la finca expropiada, que genera la apertura imperativa de un folio registral independiente (arts. 39,3 y 44 NCRHU). La consecuencia del incumplimiento de una inscripción obligatoria o necesaria dependerá de cada caso, y habrá que acudir a la norma que la impone para conocer cuál es la sanción prevista ante la falta de constancia registral. 164.- De la expresión “Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad…” (arts. 307 TRLS 1992 y 1 NCRHU) no se infiere la imperatividad de la constancia registral de los actos urbanísticos, sino la posibilidad de que “pueden inscribirse”. Si se hubiese querido la preceptividad registral, el legislador habría utilizado la expresión “deberán inscribirse”, como ha realizado en otras normas legales (arts. 18,3º Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes; 85 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local; y 36,1º Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas). Se manifiestan en esta línea, ARNAÍZ EGUREN, R. (“La inscripción registral…, cit., pág. 18) y FUERTES LÓPEZ, M., aunque ésta última para los expedientes de disciplina urbanística sostiene la obligatoriedad de la anotación preventiva, con apoyo, entre otros argumentos, en una RDGRN de 4 de febrero de 1992 (RJ 1524\1992) (op. cit., págs. 25, 56 a 58). En la misma línea, LASO MARTÍNEZ, J.L. (Las anotaciones preventivas…, cit., págs. 65 y ss.). En contra, MEDINA DE LEMUS. M., op. cit., pág.567.
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3. La Ley del Suelo de 1998.
Como consecuencia del impacto de la STC 61/1997, de 20 de marzo, que declara
la inconstitucionalidad y nulidad de la mayoría de los preceptos del TRLS 1992165, por
razones puramente competenciales166, el sistema de fuentes del Derecho urbanístico
español existente se ve profundamente afectado, hasta el punto que termina,
definitivamente, con la uniformidad legislativa que, en lo esencial y hasta ese momento,
se había mantenido en España entorno a la legislación estatal167.
165.- BOE núm. 99, de 25 de abril. Constituye la Sentencia más extensa dictada hasta el momento por el TC. De ahí, que su publicación ocupase un suplemento específico del BOE núm. 99, de 25 de abril (págs. 3 a 126). Resuelve nueve recursos de inconstitucionalidad promovidos por siete CCAA (seis contra la LRRU 1990, y tres contra el TRLS 1992). Sólo se estiman parcialmente los recursos contra el TRLS 1992, ya que los deducidos contra la LRRU 1990 quedaron sin objeto, al haberse derogado en la misma medida en que es sustituida por el TRLS 1992. La estimación parcial comportó la declaración de nulidad de 246 artículos (de un total de 310), además de varias Disposiciones Adicionales (DA 1ª, 3ª, 4ª-2º), Transitorias (DT 1ª-2º y 4º; 4ª; 5ª-2º; 6ª-1º y 4º; 8ª), Disposición Final Única, apartado 3º, y la Disposición Derogatoria Única, apartado 1º. La STC no afectó a los arts. 307 a 310 TRLS 1992 que regulan las actuaciones urbanísticas que pueden acceder al Registro de la propiedad. 166. No corresponde realizar un análisis en profundidad del contenido de la STC, que resuelve la distribución de competencias legislativas en materia de urbanismo, ni de sus efectos, lo cual sería materia suficiente para un estudio monográfico de los que se ya se han publicado bastantes. En síntesis, la inconstitucionalidad se justifica en dos ideas. Por un lado, en la nueva doctrina del TC sobre la supletoriedad del Derecho Estatal (SSTC 147/1991, 4 julio -BOE núm. 180, 29 julio- y 118/1996, 27 junio -BOE 182, 29 julio-), en el sentido de que el art. 149,3º CE, no concede título competencial material alguno y, por tanto, el Estado no puede dictar normas de carácter supletorias para colmar la falta de regulación autonómica, ni derogar su propio Derecho con función ya supletoria (caso del TRLS 1976), por tratarse el urbanismo de una materia que es de competencia exclusiva de las CCAA. Esta doctrina supuso la nulidad de todas las disposiciones establecidas en el TRLS 1992 con carácter supletorio, que eran la mayoría (vid. FJ 12). Por otro lado, el resto de normas de carácter pleno o básico declaradas nulas, obedeció a que el legislador estatal, aunque ostenta títulos competenciales para legislar sobre el contenido del TRLS 1976, en su ejercicio se excedió de la cobertura asignada por la CE, no dejando apenas margen alguno a las CCAA para ejercitar sus competencias sobre urbanismo. Por tanto, el Estado ejerció su propia competencia de forma indebida; de ahí, la nulidad. 167.- Muy resumidamente, el marco normativo estatal depurado por la STC quedó de la siguiente forma: 1º. la parte subsistente de los preceptos “plenos” o “básicos” del TRLS 1992, no declarada inconstitucional por la STC (entre los que se encuentra el art. 20 analizado), ni anulada por la STS de 25 de junio de 1997 (Sala Tercera, Sección 5ª, ROJ 4532/1997), así como la Ley estatal 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales (BOE núm. 90, de 15 de abril); 2º. en lo que no contradiga lo anterior, la parte subsistente del TRLS 1976, con las modificaciones introducidas por los Reales Decretos-Leyes 3/1980 y 16/1981, que no estuviese afectada por los preceptos “plenos” o “básicos” del TRLS 1992, aún vigentes y subsistentes; y 3º. los reglamentos ejecutivos estatales para el desarrollo de las LLSS 1956 y 1976 (RPU, RGU, RDU, RRU y REFRMS), con sus leves mutilaciones sufridas por la tabla de vigencias del Real Decreto 304/1993. Este sistema de fuentes era de aplicación a Ceuta y Melilla, y a las CCAA que no tenían legislación urbanística propia. Las CCAA que disponían de una normativa urbanística parcial, llamadas leyes puente provisionales (reenvío recepticio, asunción con excepciones, reproducción total o parcialmente los preceptos declarados nulos del TRLS 1992, con o sin eficacia retroactiva), o disponían de una legislación urbanística integral, les era de aplicación su propia legislación territorial, siempre que respetase la parte subsistente del TRLS 1992 y de la Ley 7/1997; y, en lo no previsto en aquélla, se colma el vacío normativo acudiendo al TRLS 1976 y sus reglamentos de desarrollo. Como se constata, la inseguridad jurídica creada por el fallo de la STC era grande, y es evidente que la solución definitiva debía ser la promulgación de leyes urbanísticas propias y completas, que es, lo que con el devenir del tiempo, han hecho las CCAA. Para un estudio en
68
Con el fin de adaptar la normativa estatal a los criterios del TC, resolver los
problemas de inseguridad jurídica creados, las lagunas legales producidas y, en
definitiva, resolver el panorama legislativo devastador originado por la STC, el
legislador estatal dicta, en apenas un año, la LRSV 1998168.
Siguiendo la línea constante de las leyes anteriores, el nuevo texto estatal
mantiene los principios urbanísticos que estamos examinando, pero, a diferencia de las
tres leyes del suelo precedentes, introduce una serie de modificaciones en ellos que, en
esencia, no son sustanciales para el principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas, pero sí para el de subrogación legal urbanística.
En efecto, los citados principios aparecen ahora recogidos en el artículo 21,1º
LRSV 1998, al disponer que:
“ la transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como en los compromisos que éste hubiera acordado con la Administración urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”.
Lo principal que destaca de la norma transcrita son las modificaciones
introducidas en el texto con relación a su precedente en el TRLS 1992. Si se coteja la
redacción del artículo 21 LRSV 1998 con la del artículo 22 TRLS 1992 derogado, se
descubren las variantes introducidas en cada uno de los principios urbanísticos que
estamos examinando y, en especial, el cambio radical que se produce con relación al
principio de subrogación legal urbanística, lo cual aconseja, para una mejor
comprensión y adecuada sistemática, el examen particularizado y diferenciado de cada
detalle del panorama del sistema de fuentes en el Derecho español tras la STC, puede verse, ESTÉVEZ GOYTRE, R. (Manual práctico de planeamiento urbanístico, Comares, Granada, 1999, págs. 20 y ss). 168.- Junto a ella, subsiste una parte del TRLS 1992, declarada vigente por la Disposición Derogatoria Única, LRSV 1998, pero, en cambio, queda derogada la parte relativa al urbanismo que contenía la Ley 7/1997. Entre los preceptos del TRLS 1992 que se declararon subsistentes, se encuentra la regulación registral contenida en los arts. 307 a 310. Por tanto, estos preceptos, junto con las NCRHU, continúan siendo la regulación básica en materia urbanística-registral.
69
una de las alteraciones producidas en los distintos principios, visto su diferente
alcance169.
3.1. Modificaciones en el principio de inmutabilidad.
En general, las innovaciones introducidas en el principio de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas son insustanciales, y obedecen a una mera depuración
técnica en su redacción o para acoger una doctrina jurisprudencial asentada, sin que
tenga, pues, una excesiva trascendencia jurídica. De hecho, se sigue infiriendo de ella
que el efecto subrogatorio sigue operando ope legis y de modo incondicional, no
exigiéndose para que los nuevos titulares queden subrogados el que los deberes
urbanísticos consten en el Registro de la Propiedad.
En este punto, el nuevo texto introduce las siguientes modificaciones más
significativas:
1ª. Se sustituye el término “enajenación” por el de “transmisión” de fincas; y el
de “adquirente” por el de “el nuevo titular”. El cambio tiene su sentido, aunque no tiene
relevancia práctica alguna.
Es sabido que, conforme al artículo 348,1º Cc, enajenar (“disponer de una cosa”
dice el precepto) es una de las facultades que integran el dominio, por el cual el
propietario (enajenante) transfiere su derecho a otra persona (adquirente). Como hemos
tenido ocasión de aclarar con anterioridad al examinar los artículos 71 y 88 de las LLSS
1956 y 1976 (después recogidos en el artículo 22 TRLS 1992), el legislador estatal
redacta los preceptos pensando en el caso de transferencia del dominio de una persona a
otra (venta, permuta, donación, aportación a una sociedad, etc.), como supuesto de
hecho tipo regulado en la norma; pero no es exclusivo, ya que también se subsumen en
ellos todos los casos de constitución de cualquier otro derecho real sobre la finca a favor
de otra persona (nudo propietario, usufructuario, superficiario, acreedor hipotecario, 169.- La Disposición derogatoria única LRSV 1998, en su apartado primero, declara que queda derogado el TRLS 1992, con excepción de una serie de preceptos, entre los cuales no se encuentra el art. 22, que disponía: “La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por la legislación urbanística aplicable o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos. El adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los derechos y deberes vinculados al proceso de urbanización y edificación, así como en los compromisos que, como consecuencia de dicho proceso, hubiere contraído con la Administración urbanística competente”.
70
titular del predio dominante, del dominio dividido,…), e incluso de la transmisión
ulterior de cualquiera de esos derechos reales en cosa ajena a favor de otra persona.
De ahí, la expresión legal más abierta y omnicomprensiva de “transmisión”, que
abarca, no sólo la enajenación del derecho de propiedad y correlativa adquisición del
dominio por otro (adquirente o nuevo titular), sino también los de transferencia de
cualquier derecho real limitado sobre la finca de su actual titular a otra persona (nuevo
titular).
2ª. Se simplifica la expresión “limitaciones y deberes” de los anteriores textos
legales por el de sólo “deberes”. La modificación operada es oportuna.
Se ha expuesto al estudiar los artículos 71 y 88 de las LLSS 1956 y 1976, que,
desde un punto de vista objetivo o de la finca, los deberes comparten con las
limitaciones su misma condición jurídica (configuran intrínsecamente el contenido
normal de la propiedad, no comportan indemnización, no precisan inscripción en el
Registro de la Propiedad, se encuentran adheridos a la finca, están desvinculados de su
titular, afectan a cualquier tercero) y su mismo origen (normas urbanísticas o actos de
ejecución de éstas), pero se diferencian en que las limitaciones tienen un contenido
negativo de prohibición (no hacer o abstención), delimitando el derecho de propiedad
negativamente, en el sentido de no poder traspasar el ámbito de aprovechamiento
otorgado por el ordenamiento u ordenación urbanística (artículo 76 en relación con los
artículos 83 a 87 TRLS 1976); y los deberes comportan la imposición de conductas de
contenido positivo de actuar (de hacer o dar una prestación). Esta única diferencia, es la
que ha llevado a algunos autores a manifestarse en contra de su distinción, y a sostener
que, en realidad, las limitaciones (límites)170 o las llamadas “determinaciones”171 son, en
realidad, proyecciones distintas de un mismo fenómeno, unificándolas en la figura de
los deberes172.
El legislador estatal hace suya esta línea doctrinal, y reconduce la figura de las
“ limitaciones” a la categoría de los “deberes urbanísticos”, con la que queda unificada,
soslayando pragmáticamente la problemática conceptual e interpretativa ocasionada
170.- ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Tomo III, Vol. I, Derecho de Bienes, 7ª edic., Bosch, Barcelona, 1991, pág. 262. 171.- MARTÍN MATEO, R., “La penetración pública en la propiedad urbana”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 493, noviembre-diciembre 1972, pág. 1241. 172.- DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “Los límites…”, cit., págs. 22 y 23); y CARCELLER FERNÁNDEZ, A., El derecho…, cit. pág. 238.
71
desde su utilización por la LS 1956, como ya apuntábamos173. De este modo, la
expresión “deberes” pasa a tener un sentido amplio, dentro del cual se encuentran los
deberes positivos impuestos a los propietarios (urbanización, cesión de suelo,
participación coactiva en Entidades Urbanísticas, edificación, conservación de los
edificios, restauración de la legalidad -demolición-,…), como los deberes negativos
(prohibición de destinar la finca a un uso distinto del fijado en el plan, edificar en suelo
no urbanizado, rebasar la altura autorizada, parcelar por debajo de la unidad mínima,
edificar sin la previa licencia,…)174.
3ª. Se suprime la expresión que los derechos y deberes en los que se produce la
“subrogación” estén “vinculados al proceso de urbanización y edificación”, y se
sustituye por la frase “derechos y deberes urbanísticos”. La alteración es significativa,
al ajustarse a la doctrina constitucional de reparto de competencias legislativas entre el
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de propiedad urbana, además de
ampliar el ámbito objetivo de aplicación del principio de inmutabilidad.
Al examinar las variantes introducidas en el principio de inmutabilidad por el
TRLS 1992, ya pusimos de manifiesto como el legislador estatal aclaró que la
“subrogación” se extendía a todos los derechos y deberes legales genéricos o singulares
que tuvieren que ver con los procesos de urbanización y edificación, explicitando de
este modo lo que en las LLSS anteriores ya se preveía para el principio de subrogación
legal urbanística. También expusimos, al analizar éste principio en los precedentes
normativos de las LLSS 1956 y 1976, como la jurisprudencia se había encargado de
ampliar al deber de cesión de los terrenos la operatividad de la subrogación urbanística
y, en nuestra opinión, también al deber de conservación, todo ello, a pesar de la
literalidad de los preceptos que los limitaban sólo a lo relacionado con la “urbanización
y edificación”.
Pues bien, con la modificación operada se acogen esos razonamientos y se amplía
el juego del principio de inmutabilidad, al extenderse a cualquier derecho y deber
urbanístico que tenga su origen, tanto en la normativa estatal, como en la autonómica,
así como a cualquier acto de ejecución de las mismas, sea administrativo o
173.- Vid. supra, págs. 13 y ss. 174.- No se comparte la razón del cambio ofrecida por ARNAÍZ EGUREN, R., para quien la supresión del término “limitaciones” obedece a que con él se hace alusión al contenido económico del derecho real (condiciones de explotación), en el que no existe una situación de subrogación, si no un ámbito jurídico en el que el facere se sitúa en el campo de la delimitación estatutaria de la propiedad (“La inscripción registral…”, cit., pág. 28).
72
jurisdiccional. Esta explícita extensión del principio está, además, en consonancia con la
jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que, desde muy antiguo, ha venido declarando
la conveniencia de dar a los preceptos que recogen los principios urbanísticos que
estamos estudiando un sentido amplio y general175.
Consecuencia práctica de esta variante normativa, es que no cabe mantener que
los únicos deberes urbanísticos genéricos o específicos en los que se subrogan los
sucesivos adquirentes sean los que figuran o se infieran de la normativa estatal, o, en su
caso, de sus actos de aplicación, pues deben comprenderse también en ellos los que
procedan de la legislación autonómica, la cual puede imponer, además de los previstos
en la legislación estatal, otros deberes urbanísticos adicionales o complementarios no
contemplados en la normativa estatal176.
Por ello, puede afirmarse ya sin ambages que la demolición de una edificación
constituye un auténtico deber urbanístico, a cuyo cumplimiento queda vinculado el
tercer adquirente o el nuevo titular de la edificación, tanto traiga su causa de un deber
genérico derivado de la legislación urbanística177, como de un acto administrativo que
175.- SSTS, Sala Tercera, de 7 de octubre de 1980, CDO 4º (RJ 1980\5116), que cita, a su vez, la STS de 29 de abril de 1977 (RJ 1977\2667), y de 10 de mayo de 1990, FJ 3º de la sentencia apelada (RJ 1990\4060). 176.- Debemos recordar que la regulación de las condiciones básicas del derecho de propiedad urbana que corresponde en exclusiva al Estado según el art. 149,1,1ª CE, no comprende el régimen jurídico acabado o completo de ese derecho y, por tanto, no se puede cerrar el paso a las CCAA para que fijen “el régimen jurídico del derecho de propiedad urbana, pieza central de la materia urbanística, con respeto, claro está, de las condiciones básicas que al Estado incumbe establecer” (cfr. FFJJ 10º, párrafo 3º, y 28º,e) de la STC 61/1997). 177.- La legislación estatal, desde la LS 1956 hasta el TRLS 1992, siempre ha previsto el deber urbanístico de demoler las edificaciones por requerimiento de la ejecución del planeamiento, por revocación de las autorizaciones de obras y usos provisionales, por declaración de ruina y por protección de la legalidad urbanística (obras sin licencia e ilegalizables, con licencia anulada, sin cobertura en la licencia). Esta materia desaparece en la LRSV 1998 (salvo la procedente por los usos y obras provisionales ex. art. 17), como en las ulteriores leyes sobre el suelo estatales hasta nuestros días. Esta circunstancia, ha llevado a un sector de la doctrina a descartar que la demolición de la edificación por protección de la legalidad urbanística constituya un deber genérico derivado de la legislación sobre ordenación urbana o de un acto de aplicación exigido por la misma, y que, por tanto, esté cubierta por el fenómeno de la subrogación urbanística (REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., Ejecución de sentencias…, cit., págs. 1616 a 1618; GUILARTE GUTIERREZ, V., Legalidad urbanística…, cit., págs. 95 a 97). Sin perjuicio de que esta previsión figura en todas las normas autonómicas y, por tanto, existe ese deber genérico derivado de la legislación territorial o, en su caso, de un acto de ejecución de la misma (acto administrativo o judicial por el que se ordena la demolición), debe recordarse que, de acuerdo al reparto constitucional de competencias legislativas entre el Estado y las CCAA en materia de urbanismo (STC 61/1997), los arts. 184 a 188 TRLS 1976 constituyen Derecho estatal supletorio aplicable en esta materia, en defecto de Ley territorial, con las matizaciones que efectuó el TC en su Sentencia, sobre la recuperación del vigor de dicha norma preconstitucional (FJ 12º); por lo que siempre ha existido ese deber de demolición, ya sea por la legislación estatal o autonómica.
73
ordena la demolición178, o de un acto jurisdiccional que declara la anulación de la
licencia y la subsiguiente demolición del edificio, incluso aunque la propia resolución
judicial no ordene expresamente el derribo179; por tratarse ambos casos de actos de
ejecución o aplicación derivados de la legislación urbanística180.
3.2. Modificaciones en el principio de subrogación legal urbanística.
A diferencia del anterior principio urbanístico, y haciéndose eco de las críticas
recibidas en los textos anteriores, el artículo 21,1º, último inciso, LRSV 1998, supone
un cambio radical de orientación del principio de subrogación legal urbanística, hasta el
punto que lo que era regla general incondicional bajo los regímenes anteriores, esto es,
vinculación directa del adquirente en los compromisos del propietario con la
Administración, tenga o no constancia registral, afecten o no a la finca, y presente o no
carácter real, ahora se condiciona la oponibilidad de los compromisos al cumplimiento
de una serie de requisitos, que en conjunto limitan su funcionamiento y favorecen el
principio de seguridad del tráfico, apartándose así de la amplitud que el citado principio
había alcanzado en sus precedentes normativos181.
De una primera lectura de la nueva redacción dada al principio de subrogación
legal urbanística, se infiere que, para que el nuevo titular quede subrogado en los
178.- Como puede ser tras un expediente administrativo en el que se constata que la edificación no dispone de licencia y la obra resulta ilegalizable, o por revisión de oficio en la que se acuerda la anulación de la licencia concedida junto con la correspondiente orden de demolición. 179.- Según interpretación del TS, derribar la edificación y reponer la realidad alterada son consecuencias intrínsecas a la anulación judicial de una licencia o autorización autonómica previa de uso, aunque no fuese objeto de controversia entre las partes contendientes. Además, para la imposición de estas medidas no es necesario tramitar expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística alguno. Vid. nota 258. 180.- En contra de esta afirmación se muestra, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., para quien la previa constancia de la anotación preventiva de la incoación de expedientes sobre disciplina urbanística o de interposición de recurso contencioso-administrativo sobre anulación de las licencias, constituye un presupuesto para que sean oponibles al tercero adquirente las consecuencias del ilícito urbanístico (derribo), y ello aunque el art. 21,1º LRSV 1998 parezca decir lo contrario (op. cit. pág. 998). En igual sentido, CARRASCO PERERA, A. y SÁNCHEZ CALERO, F.J. (Aspectos civiles…, cit., pág. 117) y MEDINA DE LEMUS, M. (op. cit., pág.569). A favor de la vinculación del tercero adquirente sin necesidad de la práctica de la anotación preventiva, VERA FERNÁNDEZ-SANZ, A. (op. cit., págs. 102 y ss.). Sostiene que el nuevo propietario debe restituir el orden jurídico infringido por el propietario anterior que cometió la infracción urbanística, GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, F., op. cit., pág. 347, en su nota 5). 181.- Dispone el art. 21,1º, último inciso, que. “El nuevo titular quedará subrogado… en los compromisos que éste [anterior propietario] hubiera acordado con la Administración urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”.
74
compromisos acordados entre el transmitente y la Administración, es necesario que
figuren inscritos en el Registro de la Propiedad y que se refieran a un posible efecto de
mutación jurídico-real182. Si nos limitamos a la literalidad del precepto, prescindimos
del contexto normativo en que se localiza, y lo interpretamos de modo aislado, sin
mayores precisiones, el último inciso del artículo 21,1º LRSV 1998 vendría a ser una
mera concreción o aplicación, en el ámbito urbanístico, del principio hipotecario
recogido en los artículos 606 Cc y 32 LH, que proclaman la inoponibilidad de lo no
inscrito frente al tercero que inscribe. De seguirse esta orientación, la existencia de la
norma apenas tendría sentido, pues con la práctica del asiento registral, y consiguiente
aplicación del indicado principio registral, el tercero adquirente quedaría vinculado con
los compromisos habidos entre el anterior propietario y la Administración; y si no
media inscripción registral, no operaría la subrogación urbanística, y la Administración
sólo podría exigir el cumplimiento de los compromisos al propietario o titular anterior,
no al tercero adquirente, quedando con ello sin valor y efecto la garantía legal y
subsidiaria que establecía la normativa precedente, tal como hemos tenido la
oportunidad de detallar183.
Sin entrar en las distintas interpretaciones que los autores han hecho de la nueva
previsión normativa, y procurando no hacer grandes disquisiciones que nos llevaría
demasiado lejos, la significación más extendida dada al precepto entre la doctrina es la
siguiente184:
182.- Producen un efecto de mutación jurídico-real, los compromisos que den lugar a la constitución, modificación o extinción de algún derecho real (ejem.: hipoteca en garantía de obligaciones asumidas por el propietario, creación de una servidumbre real); la transmisión de la titularidad de una finca o de aprovechamientos urbanísticos, la cesión de una determinada parcela; el establecimiento de operaciones de segregación, agrupación, división o agregación; la confección de un aprovechamiento urbanístico desvinculado del suelo; la reasignación, mediante permuta o sustitución de adjudicaciones entre propietarios, de la titularidad de parcelas resultantes de una reparcelación; compromiso de no utilizar la edificación hasta terminar la urbanización, contraído en el escrito de solicitud de licencia; utilizar la finca de una determinada manera; etc.. La posibilidad de inscripción de estos actos tiene su cobertura en los arts. 307,4º, 5º y 8º TRLS 1992 y 1,3º, 4º y 8º NCRHU. Para CARRASCO PERRERA, A., producen mutación jurídico-real “los que imponen obligaciones de hacer sobre la propia finca afectada, o los compromisos relativos a la cesión de esta finca”; no lo tienen “los compromisos que hayan de ejecutarse en otra parcela o consistan en el pago de dinero” (Relaciones Civiles…, cit., pág. 138). 183.- Vid. supra, págs. 47 a 49. 184.- Se sigue en este punto a, LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M. (op. cit. págs. 48 y ss); GARCÍA GARCÍA. J.M. (Derecho inmobiliario…, T. V, cit., págs. 30 a 34); LLISET BORRELL, F. (El sistema urbanístico español después de la Ley 6/1998”, Bayer Hnos., Barcelona, 1998, pág. 115); FUERTES LÓPEZ, M. y POZO MESÓN, J.F. (Derecho urbanístico de Extremadura, Dir.E. Sánchez Goyanes, El Consultor y Junta de Extremadura, Madrid, 2004, págs. 1287 a 1290); ARNAÍZ EGUREN, R. (La inscripción registral…, cit., págs. 29 a 34); CORTÉS CORTES, G. (op. cit., págs. 93 a 99); y CARRASCO PERERA, A. (ibidem, op. cit., pág. 138).
75
1º. Es preciso distinguir la clase de compromiso asumido por el propietario-
transmitente: si es de carácter personal o de carácter real. En el supuesto de que los
compromisos se refieran a pactos obligacionales o personales y, por tanto, no impliquen
una mutación jurídico-real por carecer de trascendencia real para la finca (v.gr. pagar
una cantidad de dinero a la Administración, realizar el ajardinamiento de una plaza
pública existente,…), no operará la subrogación urbanística y no quedarán afectados los
terceros adquirentes, al no poder inscribirse en el Registro de la Propiedad. Por otra
parte, conforme a los artículos 1091 y 1257 Cc, los efectos de los contratos se limitan a
las partes que los otorgan y a sus herederos, salvo que el tercero conozca y asuma en el
contrato de adquisición de su derecho los compromisos que su transmitente haya
contraído con la Administración competente185.
2º. Cuando se trate de compromisos con efecto de mutación jurídico-real es
necesario, a su vez, distinguir: si se han inscrito o no en el Registro de la Propiedad. Si
los compromisos se refieren a un posible efecto de mutación jurídico-real y constan en
el Registro, cuando se produzca la transmisión de la finca se trasladan al adquirente y
quedan obligados a su cumplimiento, por operatividad de la subrogación urbanística. En
este caso, la oponibilidad y consiguiente subrogación del adquirente, se hacen depender
de la publicidad registral, y no de la publicidad urbanística, como hasta ese momento se
había servido la jurisprudencia para excepcionar la aplicación del artículo 34 LH186.
Ahora bien, el que concurran las condiciones del artículo 21,1º, apartado segundo,
LRSV 1998, no implica que se produzca la subrogación urbanística automática del
adquirente, que el anterior propietario quede liberado de sus compromisos (salvo los de
carácter personal), o que el tercero pase a ser corresponsable con el transmitente. La
185.- En este supuesto opera la transmisión pasiva de la obligación y confirma el principio de relatividad del contrato, pero el cambio del deudor antiguo por otro nuevo no puede ignorar los efectos del art. 1205 Cc, que concede a la Administración Pública la última palabra para consentir o no la sustitución pactada. ROMERO CANDAU, P.A., no comparte la inoponibilidad de los compromisos de carácter personal, y entiende que, a pesar de su falta de inscripción, se produce el efecto subrogatorio si aquéllos se refiere a alguno de los supuestos del art. 21,2º,a) y b) LRSV 1998 (terreno no edificable o con edificación fuera de ordenación, y en proceso de urbanización), por ser de inevitable cumplimiento cualquiera que sea su reflejo registral. Esta oponibilidad supone una excepción a la relatividad del contrato, y se equilibra para el tercero adquirente, según el citado autor, con la posibilidad de ejercitar la acción de resolución que consagra el mismo art. 21,3º (op. cit., págs. 710 y 711). 186.- Por todas, la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 21 de junio de 1994, FJ 3º (ROJ 21733/1994), al señalar, entre otros argumentos, que las fincas tienen un sistema de publicidad suficiente, que permite a todo ciudadano pedir, y la Administración está obligada a proporcionar, cuál es la situación urbanística, y cuáles son los derechos y deberes urbanísticos que conlleva su propiedad, de modo que los futuros adquirentes tienen la posibilidad de informarse, antes de adquirir una finca, mediante, por ejemplo, la publicación y registro de convenios urbanísticos, consulta a la Administración o la expedición de una cédula urbanística.
76
nueva redacción de la norma no puede contemplarse de forma aislada, sino que debe
apreciarse dentro del marco del ordenamiento jurídico y de la interpretación que del
fenómeno de la subrogación urbanística ha ofrecido la jurisprudencia, que, con la
modificación, no ha perdido virtualidad. A nuestro juicio, el transmitente sigue
obligado, sin que se produzca la novación del deudor, a pesar de los acuerdos inter
privatos adoptados con el adquirente (salvo que la Administración consienta), y sólo si
aquél incumple los compromisos o deviene insolvente, es cuando, una vez agotados
todos los recursos, entra en funcionamiento la subrogación urbanística, como garantía
legal y subsidiaria a favor de la Administración, haciéndose el adquirente responsable
del cumplimiento de los compromisos.
Si, por el contrario, pudiendo acceder al Registro de la Propiedad, no tienen los
compromisos jurídico-reales su correspondiente reflejo en él para que puedan ser
conocidos su existencia y contenido por la persona que vaya a adquirir una finca, la
Administración actuante no podrá exigir a los nuevos titulares los compromisos, ya
impongan deberes que van más allá de lo estrictamente exigible (extralegales), o ya se
limiten a concretar el cómo, cuándo, y con qué se van a cumplir los deberes urbanísticos
legales genéricos. No obstante lo anterior, se mantiene al mismo tiempo por esa misma
doctrina que, si bien no cabe la oponibilidad a los nuevos titulares de los compromisos
jurídico-reales entre la Administración y el transmitente que no hayan accedido al
Registro de la Propiedad, en cambio, si vincula al adquirente el cumplimiento de los
deberes urbanísticos legales genéricos (urbanizar, ceder, edificar, conservar,…), al
derivar, no de un compromiso, sino de la legislación urbanística y de los planes dictados
en su desarrollo, que, como se ha indicado, no precisan de inscripción registral a efectos
de oponibilidad, al gozar de una publicidad superior a la registral, además, de delimitar
el contenido del derecho de propiedad de la finca. En otras palabras, se impone a los
adquirentes la subrogación en los deberes urbanísticos legales genéricos, pero no la
oponibilidad de los compromisos jurídico-reales no inscritos.
La doctrina mayoritaria expuesta, que revela el cambio de criterio de orientación
respecto a los compromisos asumidos por el anterior propietario con la Administración
urbanística, plantea, sin embargo, problemas de convivencia con cierta legislación
77
urbanística autonómica posterior a la LRSV 1998, que ha optado por una regulación del
principio de subrogación legal urbanística diferente a la prevista en la norma estatal187.
Así, la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de
Extremadura (artículo 15)188, el Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad
Urbanística, de Castilla-La Mancha (artículo 52)189, y la Ley 2/2006, de 30 de junio, de
Suelo y Urbanismo, del País Vasco (artículo 19)190, establecen la subrogación del
adquirente en los compromisos suscritos entre el transmitente y la Administración sin
distinguir la clase de compromiso a los que otorga eficacia subrogatoria (personal o
jurídico-real), y sin necesidad de que estén inscritos en el Registro de la Propiedad. Es
decir, a diferencia de la norma estatal, los legisladores autonómicos han optado por
mantener una subrogación amplia e incondicionada, sin supeditarla a la inscripción
registral.
Sobre este particular, hay que poner de manifiesto que el artículo 21 LRSV 1998
es un precepto que el legislador estatal dicta, con carácter general y sin distinción
alguna de los principios urbanísticos que en él se contiene, al amparo de su competencia
exclusiva en materia de legislación civil ex. artículo 149,1,8ª CE (Disposición Final
Única, in fine), a diferencia del TRLS 1992, cuyo parejo artículo 22 calificó a la norma
de carácter básico al amparo de la misma norma constitucional. El cambio de carácter
de la norma tal vez tenga su justificación en la STC 61/1997, que precisa en su FJ 12,a)
187.- La mayoría de los legisladores autonómicos han optado por reproducir la norma estatal, con algunas variaciones sin especial trascendencia. Cfr., por ejemplo, los arts. 10,2º de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid; y 14 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia. 188.- “La enajenación del suelo y las construcciones no modifica la situación jurídica de su titular definida por esta Ley y, en virtud de ella, por los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística y los actos que los ejecuten o apliquen, quedando el adquirente legalmente subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario, en particular por lo que respecta a los compromisos de urbanización y edificación, sin perjuicio de la facultad de ejercitar contra el transmitente las acciones que procedan” (BOE núm. 31, 5 febrero 2002). 189.- “La enajenación del suelo y las construcciones no modifica la situación jurídica de su titular definida por esta Ley y, en virtud de ella, por los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística y los actos que los ejecuten o apliquen, quedando el adquirente legalmente subrogado en el lugar y en el puesto del anterior propietario, en particular por lo que respecta a los deberes y, en su caso, compromisos de urbanización y edificación, sin perjuicio de la facultad de ejercitar contra el transmitente las acciones que procedan” (DOCM núm. 97, de 21 de mayo). 190.- “La enajenación del suelo y las construcciones, edificaciones e instalaciones no modifica la situación de su titular definida por la ordenación urbanística y los actos dictados o producidos en ejecución o aplicación de la misma, quedando el adquirente legalmente subrogado en el lugar y puesto del transmitente, incluso por lo que respecta a los compromisos asumidos para la urbanización y la edificación, sin perjuicio del ejercicio contra el transmitente de las acciones que procedan” (BOE núm. 266, 4 noviembre 2011).
78
que las competencias ex. artículo 149,1,8ª CE nunca pueden tener carácter básico, sino
exclusivo191. Ahora bien, no puede desconocerse que el título competencial alegado
(legislación civil) está justificado cuando lo que se regula por la norma estatal afecta a
una relación jurídico-civil de dimensión horizontal (entre transmitente y adquirente192),
pero es de difícil justificación cuando lo que se ve afectado es una relación jurídico-
administrativa de dimensión vertical, como son los compromisos acordados entre el
propietario y la Administración.
Por ello, no ha faltado en la doctrina opiniones que mantienen que la regla de la
subrogación del comprador en la posición del vendedor en lo que hace a los
compromisos asumidos para con la Administración urbanística, es una relación jurídico-
administrativa (urbanística) y, por tanto, carece el Estado de cobertura competencial en
el artículo 149,1,8ª CE para establecer la regulación dada al principio de subrogación
legal urbanística193. De ahí, que el legislador de esas Comunidades Autónomas se haya
considerado legitimado para disciplinar ese principio de manera sustancialmente
diferente a como lo ha hecho el legislador estatal, al entender que su regulación está
comprendida en la materia urbanismo, que es de competencia exclusiva de las
Comunidades Autónomas, y no en la competencia estatal sobre legislación civil, como
le asigna genéricamente la Disposición Final Única, in fine, LRSV 1998.
En consecuencia, dada la dualidad legislativa existente sobre el principio de
subrogación legal urbanística, y mientras no se modifique esa normativa autonómica o
se obtenga un pronunciamiento del Tribunal Constitucional por cuestionamiento de su
ajuste a nuestra Carta Magna, habrá de estarse a la respectiva Ley autonómica, cuando
se planteé la eventual controversia dentro de su ámbito territorial de aplicación, con la
consiguiente inseguridad jurídica en nuestro ordenamiento interno194.
191.- Salvo, como indica la norma constitucional, las relativas a las bases de las obligaciones contractuales. 192.- Como son los supuestos previstos en el art. 21,2º y 3º LRSV 1998. 193.- Así, PAREJO ALFONSO, L., en Derecho urbanístico de Castilla-La Mancha, Dir., Marcial Pons-Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente, Madrid-Barcelona, 1999, pág. 87. En contra, BARNES, J., quien entiende que tendría amparo en la competencia estatal sobre la regulación de las condiciones básicas del ejercicio del derecho de propiedad urbana (art. 149,1,1ª CE) (Distribución de competencias en materia de urbanismo, Bosch, Barcelona, 2002, pág.221). Admite la convivencia de ambas posturas, MONTÁNCHEZ RAMOS, M., en Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha, Dir.E. Sánchez Goyames, 2ª edic., La Ley-El Consultor, Madrid, pág. 1041 194.- En contra de esta opinión, y exige la inscripción registral, por prevalecer la norma estatal, BURGOS BRAVO, I., op. cit. págs. 36 y 37.
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4. La Ley del Suelo de 2015.
Como las cuatro Leyes estatales precedentes, la quinta norma urbanística,
constituida por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU
2015)195, vuelve acoger los mismos principios urbanísticos de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas y de subrogación legal urbanística en su artículo 27,1º
(antes, artículos 18 LS 2007 y 19 TRLS 2008), con una redacción, prácticamente
idéntica a la LRSV 1998, aunque con algunos matices adicionales.
En concreto, el nuevo artículo 27,1º dispone que:
“La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real” 196.
Orillando las modificaciones más intrascendentes que introduce el nuevo
precepto, como son las cuestiones del cambio de tiempo verbal operado en la redacción
del precepto con relación a su precedente de la LRSV 1998, que pasa de un tiempo
verbal futuro (“modificará”, “ quedará”) a un tiempo presente (“modifica”, “ queda”), y
la supresión de la expresión reiterativa “de las mismas”, referida a las fincas que se
transmiten197, pasamos a examinar, separadamente, las novedades legislativas más
195.- Este texto legal da cumplimiento al art. 1,h), de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, que autoriza al Gobierno para que refunda el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en adelante, TRLS 2008), y algunas disposiciones de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (en lo sucesivo, LRRRU 2013). A su vez, el TRLS 2008 refundió y derogó la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (en adelante, LS 2007), y la parte subsistente del TRLS 1992. 196.- BOE núm. 261, de 31 de octubre, pág. 103261. 197.- El art. 21 LRSV 1998 establecía que: “La transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como en los compromisos que éste hubiera acordado con la Administración urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”.
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significativas introducidas por el nuevo texto legal con relación a cada uno de los
principios urbanísticos que estamos analizando.
4.1. Novedades en el principio de inalterabilidad.
Del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas destacan,
básicamente, dos variaciones significativas:
1ª. La introducción en el texto de la expresión, deberes “del propietario”. Su
justificación se encuentra en la reformulación que efectúa la LS 2007 del sistema legal
de la propiedad inmobiliaria198. Frente a las anteriores leyes estatales del suelo, que
regulaban, exclusivamente, los derechos y deberes de los propietarios de suelo, la nueva
legislación estatal parte de la premisa básica de que el régimen jurídico del suelo, no
sólo está constituido por el estatuto jurídico del propietario del suelo, sino que también
se ven afectados otros derechos y deberes constitucionales (participación ciudadana en
los asuntos públicos, libre empresa, medio ambiente adecuado y vivienda digna)199. La
interrelación entre ellos origina que el TRLSRU 2015 diferencie y regule tres estatutos
subjetivos básicos: el estatuto del ciudadano (artículos 5 y 6), el del promotor (iniciativa
y participación en la actividad urbanística -artículos 7 a 10-) y el del propietario del
suelo (artículos 11 a 17). Todos ellos se encuentran organizados en tres círculos
concéntricos, de manera que el primero, núcleo común a todos, es el de los ciudadanos;
el segundo, concéntrico al anterior, es el estatuto adicional al ciudadano cuando actúa
como empresario que realiza la actividad de transformación urbanística; y el tercero,
concéntrico al primero y segundo, a los que absorbe, es el del propietario del suelo que,
potencialmente, puede ser titular de todos los derechos y deberes del primero al
tercero200.
Este replanteamiento dogmático, que comporta que el estatuto jurídico del suelo
se divida en los tres aludidos, conduce a que el legislador estatal, en coherencia con la
reformulación del citado estatuto, precise a cuál de los tres disciplinados en la nueva
198.- Este replanteamiento lo establece, por primera vez, la LS 2007, después se integra en el TRLS 2008, y la mantiene, actualmente, el TRLSRU 2015. 199.- Así, en el Preámbulo, I, párrafo 7º, LS 2007, y art. 1 TRLSRU 2015. 200.- Esta metáfora de los círculos concéntricos se desarrolla en el Preámbulo, III, LS 2007, y es explicada por SÁNCHEZ GOYANES, E., en la forma que hemos redactado (“La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal de Suelo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio 2007, pág. 1227).
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norma es de aplicación el fenómeno de la subrogación urbanística, lo que verifica, como
ha sido en la tradición urbanística, refiriéndolo a la figura del propietario de las fincas
que se transmiten.
2ª. Se añade como novedad la subrogación del nuevo propietario en los deberes
derivados de la legislación sobre “ordenación territorial”, además de los establecidos
en la legislación urbanística (leyes estatales y la normativa urbanística autonómica),
como había venido siendo tradicional. De este modo, la subrogación en los deberes
procedentes de la legislación de “ordenación territorial” es colocada al mismo nivel
que los derivados de la legislación urbanística y de los actos administrativos dictados en
aplicación de ésta misma legislación.
La equiparación tiene su sentido. La Ley estatal establece como una de sus
novedades la extensión, de modo sistemático y a lo largo de su articulado, de las
consideraciones y directrices previstas para la ordenación urbanística, hacía la
ordenación territorial, de la que el precepto de comentamos es una manifestación más.
Además, con esa equiparación la nueva legislación estatal viene a reafirmar y explicitar,
lo que ya había mantenido la jurisprudencia constitucional201, y alguna legislación
autonómica202; a saber, que la ordenación territorial, encomendada a las Comunidades
Autónomas, y urbanística, atribuida a los Ayuntamientos, tienen en común que son
funciones públicas que “definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el
interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del
suelo conforme al destino de éste” (artículo 4,1º TRLSRU 2015), toda vez que,
conforme al artículo 11,1º del mismo texto legal el “régimen urbanístico de la
propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en
los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”.
De este modo, la ordenación del territorio queda vinculada y recibe el mismo
tratamiento que la ordenación urbanística y, por tanto, los distintos instrumentos de
planificación territorial diseñados por las distintas Comunidades Autónomas tienen
201.- STC 77/1984, de 3 de julio, FJ 2º (BOE núm. 181, de 30 de julio). 202.- Arts. 13,1º LMPTSU, y 2,1º del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.
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carácter vinculante frente a los particulares y obligan a su cumplimiento, como la
planificación urbanística203.
4.2.Novedades en el principio de subrogación legal urbanística.
Con relación al otro principio urbanístico, es decir, el principio de subrogación
legal urbanística, existen dos novedades reseñables introducidas por el TRLSRU 2015.
A saber:
1ª. El cambio de expresión de “compromisos”, por el de “obligaciones”, y de
“acordado” por el de “asumidas”. La modificación parece que trata de disipar las dudas
interpretativas que había generado el vocablo anterior, “compromisos” acordados entre
la propiedad y la Administración, que reconducía a los casos de convenios urbanísticos,
cuando la jurisprudencia y la praxis urbanística habían dado al vocablo un sentido
mucho más amplio. Con las nuevas expresiones se reafirma la extensión y aplicación
del principio a los más variados supuestos de los que se deriven obligaciones que son
asumidas por los particulares frente a la Administración204.
2ª. Fuera del precepto que estamos glosando, el artículo 9,8º TRLSRU 2015
prohíbe pactar en los convenios urbanísticos o negocios jurídicos que se celebren entre
el promotor y la Administración correspondiente obligaciones adicionales o más
gravosas que las prescritas legalmente, con la sanción de su nulidad de pleno derecho en
caso de incumplimiento.
En la legislación urbanística precedente, al no existir una prohibición expresa,
estaba admitido que la subrogación legal urbanística se extendiese a las prestaciones
extraordinarias o adicionales que se hubiesen acordado entre el propietario y la
Administración, de modo que el tercero adquirente quedaba obligado a soportarlas. Con
el nuevo precepto, esa posibilidad queda definitivamente cerrada. Ahora bien, ello no
comporta, necesariamente, que el adquirente se exonere de toda obligación, una vez que
se ha declarado la nulidad de la prestación, ya que si se trata de un deber legal que ha
203.- Piénsese que la CE presenta la “ordenación del territorio” como una competencia autonómica, junto al urbanismo (art. 148,1,3ª), que todas las CCAA han asumido en sus Estatutos de Autonomía dicha competencia, y que, de hecho, las CCAA han venido dictando sus regulaciones de ordenación del territorio, bien mediante leyes ad hoc, o bien mediante leyes donde se regulan conjuntamente la ordenación territorial y la urbanística. 204.- Vid. págs. 48 a 54.
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sido agravado (v.gr. urbanizar o ceder suelo más de lo que exige la legislación
urbanística), desaparece, en efecto, la cláusula que lo agrava, pero no el deber legal
básico o mínimo que, de por sí, ya regulaba la normativa urbanística, que subsiste y
sigue siendo exigible, si bien por virtud del principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas, no por el principio de subrogación legal urbanística.
En conclusión, salvo esta última limitación descrita, la regulación del TRLSRU
2015 no supone una modificación sustancial de los principios que rigen el fenómeno de
la subrogación urbanística con relación a la normativa que le antecede. Simplemente, se
actualizan y precisan con el fin de ajustarlos a las novedades legislativas introducidas
por la LS 2007 (acogidas, con posterioridad, en el TRLS 2008), y a la interpretación y
aplicación que de ellos se venía haciendo, tanto por la doctrina, como por la
jurisprudencia.
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CAPÍTULO SEGUNDO
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL FENÓMENO DE LA
SUBROGACIÓN URBANÍSTICA Y EL ARTÍCULO 34 LH
I. PLANTEAMIENTO.
Una vez realizada una exégesis de los principios urbanísticos de inmutabilidad de
la situación urbanística de las fincas y de la subrogación legal urbanística, desde su
aparición en la LS 1956 hasta el actual TRLSRU 2015, procede en este Capítulo realizar
una recopilación, formulación y sistematización de la doctrina del Tribunal Supremo
sobre el fenómeno de la subrogación urbanística, que es esgrimida, junto a otros
argumentos para justificar la eficacia de los deberes urbanísticos (antes limitaciones y
deberes) frente a los terceros adquirentes del artículo 34 LH y, en particular, para la
imposición a éstos de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, en su
manifestación de demolición de las edificaciones ilegales.
Para la consecución de este objetivo, analizaremos sus líneas de argumentación y
los criterios fundamentales que ha seguido a lo largo de su aplicación, en orden a la
confección en el Capítulo siguiente de un análisis crítico acerca de su acierto o no a la
luz de la delimitación y significación que se han hecho de los principios relativos al
fenómeno de la subrogación urbanística en el apartado anterior, así como de otros de
otros razonamientos y, llegado el caso, proceder a elaborar una reformulación
dogmática de las tesis jurisprudenciales, para una mejor resolución de los casos
enjuiciados.
El primer aspecto que destaca del análisis jurisprudencial sobre el fenómeno de la
subrogación urbanística es la práctica ausencia total de diferenciación entre los
principios urbanísticos de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas y de
subrogación legal urbanística. Las resoluciones judiciales examinadas aplican, de forma
general e indiferenciada, bajo una única expresión (en general, “principio de
subrogación real”), los efectos de la subrogación urbanística a los ámbitos de aplicación
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de uno u otro principio; cuando, como se ha tenido la ocasión de exponer en el capítulo
anterior, constituyen principios jurídicos diferentes, al tener fundamentos, naturalezas,
contenidos y alcances bien distintos; a parte de que la denominación con la que se le
designa es absolutamente errónea y se presta a confusión con la verdadera figura de la
subrogación real.
Lo extendido del empleo de esa denominación entre los Tribunales de Justicia,
hace ocioso una cita jurisprudencial detallada del vicio de inexactitud en que se incurre.
Baste como ejemplo, los casos enjuiciados por la Sala Tercera, Sección 5ª, del Tribunal
Supremo, en sus Sentencias de 2 de noviembre de 1993, FJ 5º (ROJ 11937/1993) y de
29 de enero de 1996, FJ 1º (RJ 1996\222), en las que nuestro Alto Tribunal declara que
el artículo 88 TRLS 1976 sanciona el “principio de subrogación real” para supuestos
que son subsumibles en lo que hemos dado en llamar “principio de subrogación legal
urbanística”, por tratarse los casos debatidos de compromisos entre el anterior
propietario y la Administración205; como los supuestos de las Sentencias del TS de 2 de
noviembre de 1990, CDO 1º (RJ 1990\8733) y de 4 de octubre de 2006, FJ 9º (RJ
2007\4579), en las que, igualmente, se sostiene que es de aplicación el llamado
“principio de subrogación real”, cuando, en realidad, los casos que se enjuician entran
dentro de la órbita del “principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las
fincas”206.
205.- La STS de 2 de noviembre de 1993 fiscaliza un supuesto de convenio urbanístico en el que el Ministerio de Defensa se compromete con el Ayuntamiento de Badajoz a pagar las obras de urbanización de un polígono. Transmitida el polígono a una empresa, el Ayuntamiento reclama el pago al Ministerio, en vez de a la empresa adquirente. El TSJ de Extremadura declara la validez de la reclamación por la obligación asumida por el Ministerio, toda vez que, conforme al art. 1205 Cc, el Ayuntamiento no ha dado su consentimiento a la novación subjetiva del deudor. El Ministerio de Defensa alega en su recurso el art. 88 TRLS 1976, y el TS lo acoge. Respecto al caso enjuiciado en la STS de 29 de enero de 1996, vid. ad infra nota 216. 206.- La STS de 2 de noviembre de 1990 enjuicia una orden del Ayuntamiento de Barcelona que acuerda la demolición o legalización de la obra, consistente en la cubrición, sin licencia, del patio de luces interior de un inmueble, que se destina a habitación de la vivienda con salida a ese patio, y que había sido realizada con anterioridad por el propietario-transmitente. El tercero adquirente trata de exculparse alegando que la obra se verificó por el titular anterior. El TS considera que los efectos del restablecimiento del orden jurídico conculcado proceden contra el propietario actual, por aplicación del art. 88 TRLS 1976. La STS de 4 de octubre de 2006 trae causa de la STS de 16 de julio de 1999, que confirma la STSJ de Galicia de 10 de junio de 1993 que declaró válidos los Decretos del Ayuntamiento de Cangas del Morrazo, por los que se acordaban la demolición de un edificio, sin licencia, por estar en suelo no urbanizable y exceder de la altura permitida (por tanto, ilegalizable). El Ayuntamiento plantea incidente de inejecución de la STSJ por imposibilidad legal de ejecución como consecuencia del cambio de planeamiento que clasifica el suelo de urbano residencial, y sin que previa o simultáneamente se haya realizado trámite alguno de legalización de las obras. La Sala desestima la petición de inejecución, así como los recursos de súplica interpuestos por el Ayuntamiento, la promotora y la Comunidad de
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No obstante lo anterior, no se oculta que en alguna sentencia aislada nuestro Alto
Tribunal ha llegado a apuntar la existencia de los dos principios urbanísticos en la
misma norma. Tal es el caso de la STS de 14 de mayo de 1994, Sala Tercera, Sección
6ª, FJ 2º (ROJ 17478/1994), que reconoce que en el artículo 88 TRLS 1976, y en el
posterior artículo 22 TRLS 1992, se recogen los principios de "subrogación real” y de
"inalterabilidad del status de la propiedad”. Sin embargo, la distinción la verifica sin
profundizar en su diferenciación y contenido207.
Presupuesto el tratamiento unificado y no diferenciado de ambos principios por
nuestro Alto Tribunal, los razonamientos que elabora para imponer los efectos de la
subrogación urbanística frente a terceros adquirentes de buena fe, que inscriben su
derecho en el Registro de la propiedad, son variados, no se ciñen sólo a la invocación
del fenómeno de la subrogación urbanística, y dependen de los casos que se enjuician,
todos los cuales producen siempre el mismo fallo judicial: la desestimación del recurso
interpuesto por el tercero hipotecario u otros recurrentes (Ayuntamiento, entidad
promotora), y su no protección ex. artículo 34 LH. Por ello, para una mejor
comprensión y análisis de los distintos argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo,
los sistematizamos en grupos de sentencias, según el supuesto de hecho y el acto
administrativo o judicial enjuiciado.
II. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN SUPUESTOS DE LICEN CIA DE
OBRA CONDICIONADA.
En general, los supuestos de hecho contemplados en este grupo de resoluciones
judiciales tienen en común la existencia de un promotor que solicita una licencia de
edificación, que es concedida bajo la condición de que destine parte del inmueble a un
uso exclusivo concreto (v.gr. estacionamiento de vehículos). Esta limitación de uso,
impuesta en el acto de concesión de licencia, no consta en el Registro de la Propiedad, y Propietarios. Contra los autos las tres partes citadas interponen recurso de casación. Se alega por los recurrentes la protección registral ex. art. 34 LH, que se desestima en virtud del art. 88 TRLS 1976. 207.- Cierto que también alguna otra sentencia parece apreciar la existencia de los dos principios urbanísticos cuando transcribe los razonamientos de la sentencia apelada, pero una lectura detenida de su contenido revela que los considera la misma realidad jurídica. Así, la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 29 de enero de 1996 (ROJ 471/1996), señala que: “El artículo 88 de dicha Ley [TRLS 1976] sienta el principio general de inmodificabilidad de la situación urbanística de los terrenos, ajena a las transmisiones de los mimos: “La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular”... QUINTO.- La aplicación directa del principio de subrogación real zanja, pues, el problema…” (FJ 1º).
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el promotor vende la finca, sobre la que pesa la limitación de uso, sin mencionarlo al
comprador, quien la adquiere como libre e inscribe su adquisición en el Registro. Con
posterioridad, el comprador de la finca solicita una licencia municipal para instalar una
determinada actividad (v.gr. taller de reparación de maquinaria eléctrica,
establecimiento para elaboración y venta de pastelería, taller de joyería,…), que es
denegada, porque la licencia concedida al promotor para la construcción, se condicionó
a que la finca adquirida se reservase a un uso que es incompatible con el pretendido por
el comprador. El tercer adquirente impugna la denegación de la licencia de actividad, y
alega en su defensa, en lo que aquí interesa, dos motivos de impugnación: a) que le
ampara el artículo 34 LH, como comprador de buena fe del inmueble, por no constar en
el Registro de la Propiedad la condición impuesta en la licencia que comporta una
limitación de uso, y b) que la obligación de reserva de uso no se subsume en el ámbito
de aplicación de la norma que recoge el “principio de subrogación real”, por no
representar un acto de ejecución de la Ley del Suelo, ni afectar a la edificación.
En todos estos casos, el Tribunal Supremo enjuicia el acto administrativo
municipal de denegación de la licencia solicitada por el tercero registral, rechaza los
motivos de impugnación alegados y, con ello, los recursos, de acuerdo a diversos
razonamientos, que examinamos a continuación.
2.1. Irrelevancia de la condición de tercero hipotecario y de la falta de
constancia registral de la condición.
Respecto al primer motivo de impugnación alegado, consistente en la condición
de tercero registral del adquirente y la falta de constancia registral de la condición
puesta en la licencia, es representativa la STS, Sala Tercera, de 7 de octubre de 1980,
(RJ 1980\5116)208. En ella, el Alto Tribunal hace suya la sentencia apelada, en la que se
invoca el principio de subrogación, respecto del cual se dice:
208.- Se enjuicia la denegación por el Ayuntamiento de Valencia de una licencia para la instalación de un almacén de chapas, en virtud de que la planta baja en donde pretende instalarse está reservada a aparcamiento de vehículos propios del edificio a que pertenece, por establecerse en la licencia de obras concedida. La condición que se impone tiene su respaldo en una interpretación que el Municipio hace del Plan General de Valencia y su comarca -norma urbanística núm. 33- y el Parcial núm. 22 -II Ordenanzas, epígrafe 1.7-, que obliga a destinar al uso indicado el 5 por 100 de la superficie construida, y que entiende que se refiere, no a aparcamientos en superficie de carácter público, sino a ser ubicados dentro del
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“ toda la argumentación del recurrente se basa en la falta de constancia registral en el de la Propiedad de dicha limitación, y su condición de adquirente de buena fe, y de tercero registral, y es lo cierto que la aparición de lo que se ha dado en llamar propiedad urbanística, ha generado la existencia de un tipo de la misma que se aparta de la clásica meramente civilística, y sobre este particular son de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 71 de la L. de 12 mayo 1956, en cuanto que establece que la enajenación de fincas..., por lo que en su consecuencia si la planta baja estaba destinada..., a aparcamientos, este destino tiene que ser respetado, puesto que para burlar la limitación que resultaba de aquel expediente de urbanismo, bastaría trasladar su dominio, a cualquier tercero de buena fe, para que se hubiera dejado sin efecto aquella limitación al libre destino de la misma, y sería en su consecuencia una limitación que al carecer de reflejo registral, podría, según tal tesis, esquivarse con toda facilidad” (CDO 2º de la sentencia apelada).
“Que al consagrar el art. 71 antiguo y 88 moderno, con carácter estatutario, el principio de subrogación real, es evidente que aquellas limitaciones afectan con trascendencia real a todo adquiriente posterior, y si bien es cierto que parece atentar contra el principio de publicidad y seguridad de tráfico, no lo es menos que aquél se encuentra resguardado por la que se consagra en el art. 43 de la derogada Ley y en el 55 de la vigente, y las limitaciones derivadas del Urbanismo en manera alguna pueden ser catalogadas como las antiguas cargas ocultas, como parece hacerlo el recurrente, pues este principio de la subrogación real se da respecto de toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa, tal sucede en el art. 7 de la Ley de Expropiación Forzosa y de su respectivo Reglamento de 16 diciembre 1954 y 26 abril 1957, y estas limitaciones han sido configuradas por la más moderna corriente civilística caracterizada como «obligatio propter rem», que afectan al propietario de la finca por el mero hecho de serlo, sin que el actor pueda pretender ampararse en la literalidad del art. 34 de la L. H., pues esta limitación en cuanto al destino, no es más que una consecuencia de las limitaciones y prohibiciones, deberes, cargas y obligaciones que delimitan esa especial institución que es la propiedad urbanística, y que nació del compromiso adquirido por el anterior titular con la Corporación que la concedió la licencia de edificación.” (CDO 3º de la sentencia apelada).
Y a la hora de resolver si al recurrente le ampara el artículo 34 LH, o, por el
contrario, tal protección no existe por vincular al adquirente la obligación aceptada por
el transmitente sobre el destino del inmueble, el Alto Tribunal acoge la segunda
proposición, por el siguiente razonamiento:
edificio. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la AT de Valencia desestima el recurso, y contra esta decisión se promueve recurso de apelación, que es desestimado por el Tribunal Supremo.
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“ la fe pública registral no alcanza al uso que ha de hacerse del inmueble según la licencia, la cual ni siquiera es requisito para la inscripción de la obra nueva, y, por el contrario, la subsistencia de las condiciones de las licencias de obras aunque cambie su titular, establecida en el art. 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, con lógico fundamento puesto que tales autorizaciones las motivan razones de interés público y se otorgan «erga omnes», así como la explícita subrogación prescrita en el precitado art. 71, corroboradas por la doctrina jurisprudencial sentada al respecto -SS. de 4 julio 1969, 29 abril 1977, 10 febrero 1978 y 26 marzo 1979, entre otras-, no dejan lugar a duda sobre la extensión al recurrente, como comprador del local, de los compromisos contraídos con el Ayuntamiento por el constructor y vendedor de la finca al consentir la licencia en la que se reservaba aquella parte del inmueble para aparcamiento de vehículos,...” (CDO 3º).
En un supuesto similar al anterior, pero con una argumentación más amplia,
destaca la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 16 de enero de 1981 (ROJ 561/1981)209. En
ella se aceptan y reproducen los considerandos de la sentencia apelada, en los que se
aplica el “principio de subrogación real” de la siguiente manera:
“las licencias de edificación y su legal condicionado constituyen auténticos actos de ejecución de los preceptos de la Ley y de los distintos Planes de Ordenación Urbana, cuya efectividad es preciso salvaguardar a todo trance, so pena de convertir el Derecho Urbanístico en una suerte de Derecho dispositivo, fácilmente soslayable por la mera voluntad de los constructores, mediante el sencillo procedimiento de omitir, en los distintos instrumentos que otorguen para la enajenación de los locales del inmueble de que se trate, las limitaciones urbanísticas que les afecten, que, conforme se ha anticipado ya, pueden derivar de un acto administrativo de licencia y que constituyen elementos que definen el contenido normal del derecho de propiedad en su versión concreta de propiedad urbana,…; de ahí que el art. 88 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo, como ya establecía el 71 de la Ley de 12 de mayo de 1.956 , determine claramente que…, y de ahí también que no puedan alegarse, en contra de la conclusión que aquí se mantiene, los principios de fe pública y legitimación registrales del Registro de la Propiedad, se entiende- y de seguridad del tráfico, a que se refieren los arts. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, habida cuenta, además, que el principio de subrogación real que el transcrito precepto de la Ley del Suelo consagra, se da en toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa y constituye, no una carga oculta, sino una auténtica
209.- Se fiscaliza la denegación por el Ayuntamiento de Valencia de una licencia para el ejercicio de una actividad dedicada a la confección de prendas de vestir, en virtud de que en la licencia para edificar figura que la planta baja se destine a aparcamiento de vehículos del edificio. Condición que también tiene su respaldo normativo en el Plan General de Valencia y su comarca -norma urbanística núm. 33-.
91
"obligatio propter rem", que afecta al propietario de la finca por el mero hecho de serlo;…” (CDO 2º de la sentencia apelada)210.
Con posterioridad, los Fundamentos Jurídicos del Tribunal Supremo centran la
aplicación al caso del “principio de subrogación real” en la primera parte del artículo 88
TRLS 1976, al señalar:
“Que, por otra parte, el artículo 88 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 2 de abril de 1.976, impone la subrogación al adquirente en las limitaciones y deberes impuestos en esta Ley, lo que implica la aceptación de aquel condicionamiento en cuanto a la licencia para edificar concedida a Don Salvador Alfonso Badía en cuyo condicionamiento estaba comprendido el aparcamiento que había que construir en el inmueble de autos” (CDO 2º).
Otra STS, Sala Tercera, de 30 de septiembre de 1981 (RJ 1981\5023)211, tras
recordar la doctrina jurisprudencial que obliga a respetar el uso urbanístico de las
edificaciones, legalmente establecido y, por ende, impide conceder licencias de apertura
de establecimientos que contradigan o modifiquen ese uso (SSTS 25 mayo 1972, 28
noviembre 1979 y 10 junio 1980), reitera que esa doctrina es aplicable:
“… a los terceros adquirentes de buena fe, incluso registral, en virtud del principio de subrogación real consagrado en el art. 88 del Texto Refundido de 9 abril 1976 -antes 71 de la Ley del Suelo de 1956-, a pesar de las duras críticas de que es objeto como supuestamente atentatorio a los principios de publicidad registral y seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, encuentra un claro fundamento.., en la necesidad de evitar que el régimen legal de ordenación urbana quede al arbitrio de los particulares y en la concepción de esas llamadas limitaciones urbanísticas como definidoras del contenido normal de la propiedad de los inmuebles, explicitada en el art. 87 del Texto citado y antes en el 70 de la referida Ley del Suelo, que conllevan la obligada consecuencia de la eficacia “erga omnes” de las mismas frente a toda clase de adquirentes, incluidos aquellos que no se procuraron, del transmitente o del Ayuntamiento, el conocimiento de esas limitaciones urbanísticas…” (CDO 1º).
210.- En igual sentido, las SSTS de 6 de mayo y 25 de junio de 1981 (ROJ 409/1981 y 604/1981) y de 27 de enero de 1982 (RJ 1982\364). 211.- También se controla un caso análogo a los dos pronunciamientos judiciales anteriores: la denegación por el Ayuntamiento de Valencia de una licencia para una actividad de Agencia de Transportes en el bajo del inmueble, en virtud de su reserva a aparcamiento de vehículos, que consta en la licencia de edificación. Condición que tiene su respaldo normativo en el meritado Plan General de Valencia y su comarca -norma urbanística núm. 33-.
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Asimismo, esta Sentencia hace suyo el Considerando 2º de la sentencia apelada,
en el que expresamente se declara que el artículo 88 TRLS 1976 (antes artículo 71 LS
1956) contiene una “verdadera “obligatio propter rem”” y, por tanto, perjudica al
adquirente de buena fe212.
Frente a estos razonamientos, otro pronunciamiento del TS, Sala Tercera,
Sección 4ª, de fecha 27 de febrero de 1981 (ROJ 566/1981)213, con cita de una sentencia
de esa misma Sala de 3 de octubre de 1980, rechaza la pretensión del tercero registral de
que se le conceda la licencia de actividad, al señalar que:
“el efecto subrogatorio que establece el citado artículo 88 no requiere la previa inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, porque el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, salvo los casos en que así lo disponga una norma legal expresa214, no alcanza a las limitaciones y deberes instituidos en las Leyes reguladores de la Ordenación Urbana y Régimen del Suelo o impuestos en actos de ejecución de sus preceptos y tal doctrina debe mantenerse a pesar de las críticas que se han formulado contra el mencionado artículo 88, en el sentido de estimarlo atentatorio a los principios de publicidad y seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, porque frente a ellas debe tenerse presente que, además de no consentir otra interpretación los claros términos de dicho precepto, el mismo Texto Refundido establece en su artículo 55 un sistema de publicidad urbanística que permite a todo ciudadano obtener conocimiento del régimen urbanístico a que está sometido el edificio o parte de él que pretenda adquirir…” (CDO 2º)215.
Otra resolución judicial que confirma el razonamiento anterior, pero con otra
variante jurídica que justifica la vinculación del tercero registral a las condiciones
212.- En igual sentido, la STS de 29 de enero de 1996, FJ 2º (RJ 1996\222), que se examina más adelante, en este mismo grupo de casos. 213.- Resuelve un caso idéntico a las tres resoluciones judiciales anteriores descritas, y el problema litigioso que se plantea consiste en determinar si la reserva de uso para aparcamiento de vehículos es, sin más requisito, vinculante para el nuevo propietario, o, por el contrario, requiere que conste en el Registro de la Propiedad y venga autorizada en las normas urbanísticas. Es decir, en palabras del Tribunal Supremo, se trata de resolver “cuáles son los presupuestos registrales y de legalidad urbanística que condicionan la aplicación del principio de subrogación real que se consagra en el art. 88 TRLS 1976”. 214.- Así lo ha dispuesto, por ejemplo, más adelante, el art. 21 LRSV 1998, respecto a los compromisos entre el propietario y la Administración subsumibles en el principio de subrogación legal urbanística (vid. supra, pág. 72). 215.- Igual razonamiento siguen las SSTS de 10 de mayo de 1990, FJ 5º (RJ 1990\4060), 21 de junio de 1994, FJ 3º (ROJ 21733/1994) y 28 de diciembre de 1994, FJ 2º (RJ 1994\9831), si bien en las dos últimas resoluciones se fiscalizan, respectivamente, una orden de desalojo de una finca, sobre la que, con anterioridad, se había decretado la demolición de obras efectuadas sin ajustarse a las condiciones señaladas en la licencia, y una resolución de Alcaldía acordando la ejecución subsidiaria del derribo de unas construcciones.
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puestas en la concesión de la licencia, a pesar de su falta de constancia registral, es la
STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 29 de enero de 1996 (RJ 1996\222)216 que, con cita de
otra anterior de 28 de noviembre de 1984, CDO 4º (RJ 1984\5984), establece que:
“La aplicación directa del principio de subrogación real zanja, pues, el problema. Este, como hemos afirmado se desenfoca desde el momento en que las partes lo contemplan bajo la perspectiva civil, con frecuentes y erróneas apelaciones al principio registral del tercer adquirente de buena fe. La respuesta es clara: «la recurrente no puede alegar con éxito la tesis del tercero de buena fe, ya que como es sabido, en Derecho Urbanístico esta figura no juega, pues en él se eluden los factores subjetivos propios de dicho concepto, apostando por los criterios materiales y objetivos, como salvaguardia de los intereses generales y de orden público; razón por la que el artículo 88 de la Ley del Suelo establece...» (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 noviembre 1984)…” (CDO 5º, de la sentencia apelada).
“..., no hemos de olvidar que en todo caso, en el Plan Comarcal de 1956, ..., tenía el Ayuntamiento, el adecuado soporte normativo para establecer dicha condición sexta de la licencia. Cierto que no hubo constancia registral alguna de tal circunstancia, y que la entidad promotora de la edificación no hizo mención de tal cesión en las escrituras públicas de venta de las diversas viviendas a los adquirentes, pero como tiene repetidamente sostenido esta Sala -Sentencias de 7 octubre 1980, 30 septiembre 1981 y 2 noviembre 1993-, los principios de fe pública y legitimación a que responden los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria han de entenderse en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, según el cual, la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden de las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos en virtud de la misma, sin perjuicio, claro está, que los posibles perjuicios que los adquirentes de buena fe puedan experimentar a consecuencia de esta «obligatio propter rem» plasmada en dicho precepto, puedan ser resarcidos mediante el ejercicio de las pertinentes acciones. Por lo expuesto, es evidente que la Comunidad de Propietarios apelante, como adquirente de las fincas urbanas integrantes del edificio, no obstante el consiguiente reflejo registral, ha quedado subrogada en el puesto de la anterior entidad propietaria respecto a los compromisos contraídos por ésta con el Ayuntamiento con motivo de la tan repetida licencia, conforme al citado principio de subrogación real.…” (FJ 2º).
216.- Se enjuicia el caso de un particular que reclama al Ayuntamiento de Santander que cumpla las condiciones de cesión, construcción y urbanización de un vial público, señaladas en la licencia de construcción de un edificio de viviendas concedida a la promotora. Ésta cede el suelo del vial, pero no ejecuta las obras del vial, y vende las viviendas sin hacer constar en las escrituras públicas de venta ni en el Registro de la Propiedad esas condiciones asumidas. El Ayuntamiento y la Comunidad de Propietarios codemandadas se oponen alegando, entre otros argumentos, la existencia de terceros adquirentes protegidos por los arts. 34 y 38 LH. El TS mantiene que la Comunidad de Propietarios apelante, como adquirente de las fincas urbanas integrantes del edificio, ha quedado subrogada en el puesto de la anterior entidad propietaria respecto a los compromisos contraídos con el Ayuntamiento en la licencia, conforme al art. 88 TRLS 1976.
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2.2. La subsunción de la licencia condicionada en la subrogación urbanística.
Con relación al segundo motivo de impugnación frecuentemente invocado, esto
es, los casos de condicionamiento de la licencia no son subsumibles en los preceptos
que regulan la subrogación urbanística, nuestro Alto Tribunal sigue un único
razonamiento, del cual es representativa la examinada STS de 7 de octubre de 1980 (RJ
1980\5116), al establecer:
“Que a la aplicación del repetido art. 71 no cabe oponer, como objeta el recurrente, que la obligación de reserva discutida no esté comprendida en la hipótesis de tal norma, por no constituir un acto de ejecución de la Ley referida ni afectar a la edificación, pues, aparte de que aquella disposición deba dársela un sentido amplio y general como declara la mencionada sentencia de 1977, es claro que en cumplimiento del art. 165 de la misma Ley se conceden las licencias para obras de nueva planta y que dicha reserva es un compromiso concerniente a la edificación” (CDO 4º).
En igual sentido se pronuncia la STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 10 de mayo
de 1990 (RJ 1990\4060), quien tras reconocer que la obligación de reservar parte del
local a aparcamiento consignada en la concesión de la licencia, constituye un
compromiso contraído por el constructor de la finca (FJ 2º, de la sentencia apelada),
indica que:
“Se objeta asimismo por la parte actora… que la limitación de uso impuesta en un acto singular de concesión de licencia de obras, no se subsume en el ámbito del artículo 88. Tal objeción no debe ser acogida toda vez que tal limitación de uso,…, supone una ejecución de una norma urbanística [Norma 33 de las Urbanísticas del PGO de Valencia y su Comarca de 3 de junio de 1966],…, y en la medida de ello un acto de ejecución de la Ley, en el sentido amplio que a tal expresión debe darse a los fines del citado artículo 88.” (FJ 3º, de la sentencia apelada).
También sigue esa línea la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 29 de enero de
1996 (RJ 1996\222), antes examinada, la cual establece que:
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“…, es evidente que la Comunidad de Propietarios apelante, como adquirente de las fincas urbanas integrantes del edificio,…, ha quedado subrogada en el puesto de la anterior entidad propietaria respecto a los compromisos contraídos por ésta con el Ayuntamiento con motivo de la tan repetida licencia, conforme al citado principio de subrogación real.”
Finalmente, resulta destacable indicar que en este grupo de sentencias el
Tribunal Supremo suele apuntar al adquirente del local que se ve impedido de poder
instalar la actividad que pretendía con la solicitud de licencia, vías o soluciones
alternativas para resarcirse de ese perjuicio sufrido, pues es evidente que compra un
local como libre y apto para cualquier destino, para después descubrir que, en realidad,
está sujeto a un uso determinado.
Así, respecto a esta cuestión, la STS de 7 de octubre de 1980 citada (RJ
1980\5116), manifiesta:
“Que, en manera alguna se puede alegar como única posibilidad para poder resarcirse de los desembolsos efectuados por el recurrente la de concesión de la licencia, puesto que en definitiva, de ser los hechos tal como vienen relatados, la voluntad del mismo estaría viciada por evidente error, inducido o accidental, que podría tener evidente solución en otras vías jurisdiccionales, al haber sido vendida una cosa que no servía para el objeto destinado, o como libre una en la que le constaba al vendedor una carga o limitación, si bien fuera de tipo urbanístico, no por ello menos onerosa para el adquirente” (CDO 4º de la sentencia apelada).
También la STS de 16 de enero de 1981 citada (ROJ 561/1981), señala que:
“ ..., y porque el ahora actor puede, sin dificultad alguna y como consecuencia del ejercicio de las oportunas acciones civiles, e incluso penales, contra el transmitente o, en su caso, constructor, resarcirse de cuantos daños y perjuicios le hubiesen sido irrogados” (CDO 2º de la sentencia apelada).
Asimismo, la STS de 30 de septiembre de 1981 antes descrita (RJ 1981/5023),
manifiesta, tanto en los Considerandos de la sentencia apelada que hace suyos, como en
los suyos propios, que:
“... los posibles perjuicios que el adquirente de buena fe pueda experimentar por consecuencia de esta verdadera «obligatio propter rem»
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que el transcrito precepto reconoce, pueden ser resarcidos mediante el ejercicio de las correspondientes acciones civiles y penales contra quien, con silenciamiento de la parcial afección del bajo a aparcamiento, se lo transmitió como libre y apto para cualquiera de los destinos comerciales posible” (CDO 1º de la sentencia apelada).
“ ..., y ello sin perjuicio de las acciones resolutorias o de indemnización que la Ley Civil le conceda frente al transmitente que hizo ocultación maliciosa o negligente de las mismas [limitaciones urbanísticas]” (CDO 1º).
Por último, la STS de 27 de febrero de 1981 antes aludida (ROJ 566/1981), afirma que:
“... en tal sentido el recurrente no puede trasladar al orden jurídico administrativo la frustración que de sus proyectos adquisitivos se produzca a consecuencia de su negligencia informativa o de la falta de advertencia del vendedor, contra el cual siempre podrá ejercitar las acciones civiles que le correspondan” (CDO 2º).
De la lectura conjunta de las Sentencias del Tribunal Supremo que se han
transcrito se concluye dos ideas básicas. En primer lugar, que el máximo garante de la
legalidad trata de preservar el cumplimiento del Derecho Urbanístico, el respeto de las
normas urbanísticas y de la legalidad urbanística sobre cualquier derecho subjetivo de
los afectados217. Y, en segundo lugar, que la oponibilidad al tercero registral de las
condiciones impuestas en las licencias de edificación no inscritas encuentra su
justificación, no sólo en el impropiamente llamado “principio de subrogación real”, sino
también en otros razonamientos jurídicos que nada tienen que ver con ese principio. En
este sentido, el aparato dialéctico empleado por nuestro Alto Tribunal para alcanzar
estos dos objetivos podría sintetizarse del siguiente modo:
1º. En lo que se refiere a la subrogación urbanística:
La licencia de obra condicionada participa de una doble naturaleza. Por un lado,
se trata de una limitación impuesta por un acto de ejecución de la Ley y de los Planes de
Ordenación (concesión de una licencia urbanística); y, por otra parte, la condición
impuesta a la licencia es una carga o limitación que nace de un compromiso
217.- Como se indicó al exponer el ámbito objetivo del principio de subrogación legal urbanística, las condiciones impuestas en una licencia deben responder a previsiones legales o a las determinaciones del planeamiento, como ocurren en los casos enjuiciados por las sentencias analizadas (vid. nota 129).
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concerniente a la edificación contraído por el constructor-vendedor de la finca con el
Ayuntamiento, el cual origina una obligación aceptada por aquél.
Merced a lo anterior, la licencia condicionada se subsume en el “principio de
subrogación real” y, por tanto, afecta con trascendencia real a todo adquirente posterior,
incluido el tercero registral. Asimismo, la oponibilidad a cualquier tercero de las
condiciones impuestas en las licencias se justifica en que la concesión de licencias las
motiva razones de interés público y que se otorgan “erga omnes”.
Además, los principios de fe pública y legitimación (artículos 34 y 38 LH) no
juegan en el Derecho Urbanístico, ya que está inspirado en criterios materiales y
objetivos (interés general y orden público), y no afectan a las limitaciones y deberes
urbanísticos legales (generales y específicos), porque delimitan y definen el contenido
de la propiedad urbanística con carácter estatutario218.
2º. Por lo que atañe a la existencia de una “obligación propter rem”:
La licencia condicionada no atenta contra el principio de seguridad del tráfico
jurídico inmobiliario ex. artículos 34 y 38 LH, porque el “principio de subrogación real”
se da en toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa; y la
limitación o condición constituye una auténtica “obligación propter rem” que vincula a
quien sea propietario por el mero hecho de serlo.
3º. En cuanto a la consideración de la condición como “carga oculta”:
La licencia condicionada no atenta contra los principios de publicidad y
seguridad del tráfico jurídico inmobiliario. Respecto del primero, porque existe un
sistema de publicidad urbanística, del que se infiere la posibilidad y obligación del
adquirente de conocer la situación urbanística de las fincas
4º. Por lo que se refiere a la exclusión del libre arbitrio de los particulares:
Mantiene el Tribunal Supremo que el régimen legal de ordenación urbana no
puede hacerse depender de la actuación y arbitrio de los particulares (v.gr. que se
consigne o no en las escrituras públicas de venta el destino de la finca, o que se proceda
o no a su constancia registral).
218.- Así lo han señalado los arts. 70,1º LS 1956 y 87 TRLS 1976. Como se verá, este mismo argumento, junto con otros, es utilizado para extender la subrogación a los terceros registrales de las consecuencias de una obra ilegal llevada a cabo por el transmitente de la propiedad, al entender que la demolición es una “limitación” impuesta por un acto de ejecución de la ley.
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III. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN SUPUESTOS DE
RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA CONCUL CADA.
En términos generales, la realidad fáctica considerada por el Tribunal Supremo en
este grupo de casos es muy heterogénea, en su origen y desarrollo. No obstante, tienen
en común la existencia de una resolución municipal que ordena la demolición de
edificaciones ilegales y, con ello, la desaparición del objeto del derecho de propiedad
adquirido, unas veces dirigida inicialmente al propietario-constructor-vendedor, aunque
termina teniendo repercusión en el posterior adquirente, y otras directamente contra el
comprador-adquirente; pero en ambos casos sin que haya constancia alguna del
procedimiento de protección y restauración de la legalidad urbanística conculcada, tanto
en la escritura pública de transmisión, como en el Registro de la Propiedad219. Como es
habitual, el tercer adquirente impugna la orden de demolición en vía administrativa y,
ante su desestimación, expresa o tácita, acude a la vía judicial, donde invoca,
normalmente, para su defensa alguno de los siguientes dos motivos de impugnación:
a) La condición de titular de buena fe de las construcciones ilegales, el
desconocimiento de su ilicitud, o la cualidad de tercero hipotecario investido de la
protección del Registro de la Propiedad, bien en el sentido de inoponibilidad de lo no
inscrito, o bien que se trata de un comprador de buena fe que ha inscrito su adquisición
conforme al Registro (artículos 13, 32 y 34 LH).
En este caso, el Tribunal Supremo enjuicia la orden administrativa de demolición
de la edificación ilegal, y rechaza el motivo de impugnación alegado, conforme, entre
219.- En general, el derribo de una edificación puede ser acordado por el Municipio ante la existencia de: a) obras finalizadas o en curso de ejecución, sin licencia e ilegalizables; b) construcciones o edificaciones amparadas en una licencia que es posteriormente anulada; y c) obras finalizadas o en curso de ejecución que rebasan o contravienen las condiciones de la licencia concedida. Se excluye del análisis, por su intrascendencia para esta tesis, la problemática de las obras ilegales en curso de ejecución que, por lo general, dan lugar a la adopción de una orden de suspensión, acompañada de un requerimiento de legalización de las obras dirigido al interesado, cuestionándose ante los Tribunales la legalidad de ambas medidas. Sí, en cambio, se incluyen los casos en que la Administración ordena y, en su caso, lleva a efecto la demolición, tras comprobarse que las obras suspendidas son ilegalizables o por no haberse instado en plazo su legalización, tras el oportuno requerimiento municipal. Asimismo, no puede desconocerse que la demolición puede venir motivada, no sólo por declaraciones administrativas o judiciales que anulan el título a cuyo amparo se ha edificado (licencia o autorización autonómica), sino también por declaraciones judiciales que anulan un plan de ordenación (en realidad, nulidad) o la aprobación de una reparcelación urbanística. A los efectos que aquí interesa, centraremos el estudio en los casos de obras realizadas al amparo de licencia anulada o sin licencia, no siendo las obras legalizables.
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otros argumentos, a la aplicación del “principio de subrogación real”, aunque para su
operatividad utilice diversos razonamientos jurídicos.
b) La falta de citación o participación en el procedimiento que da lugar a la
adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Por el contrario, para esta última alegación de defensa, el Tribunal Supremo es
sensible a la situación de indefensión que produce en el tercero adquirente la falta de
intervención en el procedimiento, y acoge el motivo de impugnación alegado,
ordenando, por lo general, la retroacción de las actuaciones al momento en que se
ocasionó la denunciada indefensión.
Para una mejor exposición y comprensión del tratamiento jurisprudencial que
experimentan cada uno de los motivos de impugnación descritos, pasamos a
examinarlos por separado, sin perjuicio de su síntesis conjunta al final de este epígrafe.
3.1. Irrelevancia de la condición de tercero adquirente o tercero hipotecario.
La STS, Sala Tercera, de 28 de noviembre de 1984 (RJ 1984\5984), fiscaliza un
supuesto en que el Ayuntamiento de Barcelona concede a una promotora una licencia de
construcción de un edificio con la limitación de no poder edificar en la zona de jardín
privado, limitación urbanística que no se refleja en el Registro de la Propiedad. A pesar
de la prohibición, la promotora edifica en esa zona (obra sin licencia), y vende uno de
los locales construidos en la zona de jardín privado. El comprador recibe la orden de
legalización o derribo de la parte de construcción recayente en suelo calificado de jardín
privado. En su defensa alega dos motivos: que es tercero de buena fe, y que la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística y la infracción urbanística están prescritas
(4 años). Nuestro Alto Tribunal rechaza ambos motivos al considerar:
“Que, por otra parte, la recurrente no puede alegar con éxito la tesis del tercero de buena fe, ya que, como es sabido, en Derecho urbanístico esta figura no juega, pues en él se eluden los factores subjetivos propios de dicho concepto, apostando por criterios materiales y objetivos, como salvaguardia de los intereses generales y de orden público; razón por la que en el art. 88 del referido Texto refundido de la Ley del Suelo se establece que «La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley ... y el
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adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario ...»” (CDO 4º)220.
“Que si el anterior propietario tenía que pasar por las limitaciones de esta licencia, al consentirla, el adquirente del local no puede más que pechar con la situación heredada, de la que forma parte la limitación de no poder edificar en la zona de jardín privado; calificación urbanística equiparada a zona verde o jardín público,…[por] el Ordenamiento urbanístico actual de Barcelona,…” (CDO 5º).
“Que consecuencia inevitable de lo expuesto es la inaplicación del plazo de prescripción del art. 230 de la vigente Ley del Suelo -ampliado a cuatro años en el art. 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, puesto que la equiparación del jardín privado al público produce inevitablemente el efecto de la imprescriptibilidad de la infracción urbanística, conforme a lo dispuesto en el apartado 1.º del art. 188 de la citada Ley [TRLS 1976]” (CDO 6º).
Por su razonamiento excepcional y ajustado al caso enjuiciado, es de reseñar la
STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 16 de noviembre de 1989 (ROJ 14294/1989). En ella,
se fiscaliza la resolución del Ayuntamiento de Madrid que requiere a una Comunidad de
Propietarios, para que legalice las obras de reconstrucción de aceras, paso de carruajes y
un muro en la zona retranqueada, efectuadas sin licencias municipales por el anterior
propietario fallecido, que también había sido requerido para la legalización (obra sin
licencia). La Comunidad accionante alega que la legalización la tienen que soportar los
herederos del que fue propietario anterior, por haber sido éste quien realizó las obras
ilegales cuando construyó el edificio, y haberse comprometido con el Ayuntamiento al
pago de los gastos de urbanización de la parcela, obligación que se transmite a los
herederos como elemento integrante de su herencia. El Tribunal Supremo desestima el
recurso de apelación interpuesto contra la SAT de Madrid que, a su vez, había
desestimado el recurso contencioso-administrativo, de acuerdo al siguiente argumento:
“La solución, a la vista de lo dispuesto en el art. 88 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, no puede ser otra ni distinta de la de atribuir tal legalización a la Comunidad de Propietarios,…, ya que en este precepto se establece un régimen sucesorio excepcional en los deberes urbanísticos instituidos legalmente que los mismos no se integran en su patrimonio y se transmiten a sus herederos con el resto de la herencia, sino
220.- Esta misma argumentación es aplicada por las SSTSJ de Andalucía de 11 de junio de 2001, FJ 2º (RJ 2001\1530) y 31 de enero de 2002, FJ 5ª (RJ 2002\385), que enjuician las resoluciones del Ayuntamiento de Sevilla y Huelva que ordenan la demolición de viviendas realizadas bajo-cubiertas, no contempladas en la licencia de construcción del edificio (obra que excede de la licencia).
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que se vinculan a ella como una especie de obligatio propter rem y pasan a sus adquirientes sin modificación alguna, quedando éstos subrogados en tales deberes con obligación de cumplirlos, y es totalmente incuestionable que la legalización de las referidas obras le venía impuesta al señor Jaime, no como algo sin relación alguna con la finca en que se levantó la edificación, sino como un deber íntimamente ligado a la construcción, en cuanto complementarias de ella, dando lugar a que se transmitiese con la misma a sus adquirientes, la Comunidad de Propietarios apelante, al no alterarse la situación por la enajenación efectuada” (FJ 2º)221.
Por su parte, Sala Tercera, Sección 5ª, la STS de 2 de noviembre de 1990 (RJ
1990\8733), enjuicia un caso en que el propietario anterior cubre, sin licencia, el patio
de luces interior de un inmueble, obteniendo una habitación que se une a la vivienda del
piso 1º (obra sin licencia). Enterado de la obra, el Ayuntamiento de Barcelona ordena a
la nueva propietaria del piso la legalización o demolición de la cubierta. Ésta impugna
el acuerdo, y el Tribunal Supremo desestima el recurso, sobre la base de que:
“…, tanto si realizó dicha obra la propietaria actual de tal vivienda, la ahora apelante Sra. R., como si lo hicieron los anteriores propietarios, consortes G.-L., esto no haría cambiar la reconocida realidad de la ejecución de la obra sin licencia con vulneración del art. 178,1 de la Ley del Suelo,…, siendo indiferente a los efectos del restablecimiento del orden jurídico conculcado quién hubiese sido el autor de esta actuación, por haber de aplicarse el principio de subrogación real que consagra el art. 88 de la Ley del Suelo en cuya virtud la enajenación del inmueble no altera la situación, y el adquirente se subroga en el lugar y puesto del anterior propietario en las limitaciones y deberes instituidos por dicha Ley o impuestos en virtud de ella por los actos de ejecución de sus preceptos; por lo que es improcedente la exculpación que propugna la apelante, y debe rechazarse la apelación que esto alega.” (FJ 1º).
Otro pronunciamiento que determina el alcance del artículo 88 TRLS 1976 y llega
a idéntica solución, pero poniéndolo ya en conexión directa con el ámbito del artículo
34 LH, es el que deriva de la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 28 de diciembre de 1994
221.- Asimismo, si bien obiter dicta, la STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 27 de octubre de 1992 (ROJ 17995/1992), al declarar que “la obligación de restablecer el orden jurídico vulnerado sí se transmite a los herederos del causante de aquella vulneración, no puede sostenerse lo mismo respecto a la imposición de una sanción, ya que en derecho sancionador se aplican los mismos principios del Derecho Penal, y en este último ordenamiento la muerte es causa de extinción de responsabilidad” (FJ 3º). También la jurisprudencial registral ha tildado en más de una ocasión de “sucesión ex lege” la subrogación de los adquirentes en los deberes del anterior propietario (cfr. RRDGRN de 16 julio 2010, FJ 3º (RJ 2010\3763; de 3 de febrero de 2012, FJ 3º (BOE núm. 52, de 1 de marzo; pág. 17712); y de 1 marzo 2013, FJ 3º (RJ 2013\2143).
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(RJ 1994\9831). Tras sentencia firme que acuerda la demolición de unas obras, el
Ayuntamiento de San Sebastián acuerda la ejecución subsidiaria del derribo de las
construcciones no amparadas por licencia e ilegalizables, realizadas de modo
clandestino por el anterior propietario. El adquirente posterior de las construcciones
ilegales impugna el acuerdo alegando su condición de tercero hipotecario, que el
Tribunal Supremo rechaza, al entender que:
“…, la condición de tercero del recurrente en forma alguna puede obviar la demolición, ya que siguiendo al particular nuestra Sentencia de 21 junio 1994222, por una parte (Sentencias de 7 octubre 1980, 27 febrero 1981 y 10 mayo 1980), el efecto subrogatorio que establece el artículo 88 de la Ley del Suelo de 1976 no requiere la previa inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no alcanza a la limitaciones y deberes instituidos en las Leyes reguladoras de la Ordenación Urbana y Régimen del Suelo o impuestas en ejecución de sus preceptos223; por otra -Sentencias de 2 y 8 noviembre 1980 (sic) [en realidad, 1990]224-, el cambio de propietario resulta intrascendente y el adquirente queda subrogado en la posición jurídica del transmitente conforme al artículo 88 de la Ley del Suelo antes citado, sin que para ello pueda ser obstáculo la protección derivada del Registro de la Propiedad conforme a los artículos 13 y 34 de la Ley Hipotecaria; y por último, la fe pública registral protege al tercer adquirente de las limitaciones
222.- La STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 21 de junio de 1994, FJ 3º (RJ 21733/1994), que se cita enjuicia un caso en que el anterior titular ejecuta unas obras en un local que no se ajustan a las condiciones de la licencia concedida, siendo ilegalizables. El Ayuntamiento de Sitges (Barcelona) ordena la demolición de las obras, que es impugnada por el titular anterior, quien durante las actuaciones judiciales, enajena la finca sin ponerlo en conocimiento de la Administración, sin informar al adquirente de su situación urbanística, y sin constancia alguna de las actuaciones en el Registro de la Propiedad. Con posterioridad, el adquirente es requerido por el Ayuntamiento para que, en ejecución de la orden de demolición, proceda al desalojo del local, con apercibimiento de lanzamiento. El acuerdo de requerimiento es impugnado; la Sala de instancia lo confirma, y el TS desestima el recurso de apelación.
223.- En igual sentido se expresan las SSTS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 27 de febrero de 1981, CDO 2º (ROJ 566/1981); y Sección 6ª, de 10 de mayo de 1990, FJ 5º (RJ 1990\4060), que se han analizado con anterioridad al estar referidas a casos de licencias condicionadas. 224.- La STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 8 de noviembre de 1990, FJ 3º (RJ 1990\8816), versa sobre la impugnación de una orden de demolición dictada por la Alcaldía de Málaga, y se cuestiona si los terceros adquirentes quedan afectados por las consecuencias de la declaración de ilegalidad de la obra. Al respecto, sienta la doctrina muy consolidada que la subrogación urbanística juega en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística conculcada, pero no en la imposición de sanciones administrativas a los responsables de las obras ilegales que, por ser personales y jugar el principio de culpabilidad o de responsabilidad subjetiva, no se transmiten a los terceros adquirentes. Asimismo, se dice que “Nuestro ordenamiento jurídico mantiene la titularidad privada del suelo pero con una determinación pública del contenido del derecho de propiedad, de suerte que las facultades que lo integran las atribuye la ordenación urbanística en los términos que ésta establece”. Así las cosas y en cuanto a dichas facultades, el cambio de propietario debe resultar intrascendente y el adquirente ha de quedar subrogado en la posición jurídica del transmitente -art. 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo-, sin que para ello pueda ser obstáculo la protección derivada del Registro de la Propiedad -arts. 13 y 34-.
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voluntarias, no así de las instituidas por la Ley o de las impuestas en virtud de la misma por los actos de ejecución de sus preceptos que, en cuanto afectan al interés general, gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad,…”225 (FJ 2º).
En una línea de razonamiento diferente a la anterior resolución judicial, podemos
citar la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 30 de junio de 2000 (RJ 2000\6954). En ella
se juzgan los acuerdos municipal y autonómico que rechazan las denuncias urbanísticas
presentadas por tres Comunidades de Propietarios sobre la construcción de semisótanos
y bajo-cubiertas habitables en varios chalets de una urbanización, que no estaban
permitidos por las Ordenanzas del Plan Parcial. El TSJ de Asturias declara las obras
realizadas contrarias a la normativa urbanística, decreta la nulidad de los acuerdos
impugnados, y condena al Ayuntamiento de Llanera (Asturias) que lleve a cabo las
obras de rectificación o demolición necesarias para restablecer la legalidad urbanística.
En el recurso de casación los adquirentes de las viviendas afectadas denuncian, entre
otros motivos, la infracción del artículo 88 TRLS 1976, y que, con arreglo a la realidad
social, se valore que son terceros adquirentes que no deberían verse afectados por las
consecuencias de una actuación ajena que no pudieron conocer. Nuestro Alto Tribunal
rechaza el recurso, al indicar que:
“La queja no puede prosperar precisamente por los términos inequívocos del artículo 88 del TRLS, que es aplicable a este caso y cuyo efecto subrogatorio determina la irrelevancia del cambio de propietario a efectos de la observancia de la normativa urbanística, conforme a una jurisprudencia constante de este Tribunal (sentencias de 7 de febrero de 1998, 16 de julio de 1996, 18 de marzo de 1995 o 28 de diciembre y 21 de junio de 1994 )…” (FJ 6º).
Por último, será de indicar que el cumplimiento de la legalidad es, por definición y en sí mismo, de interés general, por lo que no prosperan las alegaciones sobre la improcedencia de demoler que tratan de relativizar la trascendencia de las transgresiones cometidas.” (FJ 7º).
Esta línea jurisprudencial expuesta, que permite a la Administración acordar la
restauración del orden urbanístico y la realidad física alterada, contra los terceros
adquirentes de las edificaciones afectadas de irregularidades, se refuerza, aún más
225.- Este último argumento también se reproduce en la STS de 21 de junio de 1994 (FJ 5º), citada en nota 223.
104
todavía, con la naturaleza real y objetiva o no personal que se atribuyen a las medidas
de restablecimiento de la legalidad urbanística, por otras resoluciones judiciales.
En este sentido, es paradigmática la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 31 de enero
de 1995 (ROJ 9130/1995). En ella se fiscaliza los Decretos del Ayuntamiento de Lloret
de Mar (Gerona) por los que se ordena el derribo de un ático ilegalizable realizado por
el anterior propietario. La nueva propietaria interpone recurso contencioso-
administrativo contra los Decretos, que es desestimado por el TSJ de Cataluña.
Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo lo desestima al considerar que:
“… el que la misma no fuese ni promotora ni técnica ni empresaria del ático de referencia no supone en modo alguno el que se hayan infringido los artículos que invoca [arts. 228 TRLS 1976 y 57 RDU], por cuanto la medida de restauración del Orden urbanístico alterado es de naturaleza real y no personal, como lo son las sanciones a imponer a los responsables conforme a los expresados artículos, siendo así que en este proceso no se dilucida sanción alguna” (FJ 2º).
En la misma línea, aunque con otras palabras, se expresa la STS de 6 de marzo de
1995, Sala Tercera, Sección 5ª (ROJ 9527/1995), cuando declara que:
“… la situación objetiva de la vivienda construida y sus repercusiones en el mundo del derecho urbanístico es independiente de la persona que ostente la titularidad dominical del inmueble, de tal modo que las actuaciones del Ayuntamiento y las de la Comisión Provincial de Urbanismo son irreversibles, puesto que contemplan y obedecen a determinadas circunstancias que afectan al edificio construido y obligan tanto al promotor como a la dueña del predio edificado y todo ello en atención a lo dispuesto en los arts. 184 y siguientes de la Ley del Suelo [TRLS 1976] y 44 del Reglamento de Gestión Urbanística y 88 de la misma Ley sobre subrogación dominical” (FJ 3º de la sentencia apelada).
También la STS, Sala Tercera, Sección 5, de 3 de junio de 2008 (ROJ 3029/2008),
al señalar que:
“… las obligaciones urbanísticas siguen a la finca, y no al titular, en virtud del principio de subrogación establecido en el artículo 88 del T.R.L.S . y que, desde ese punto de vista, los principales obligados actualmente a instalar y sufragar los servicios urbanísticos son los propietarios” (FJ 12º).
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Efectuado un examen del tratamiento jurisprudencial que reciben los terceros
adquirentes de edificaciones ilegales ante la adopción de medidas de restablecimiento
de la legalidad urbanística conculcada, no inscritas, se concluye que el Tribunal
Supremo sigue una diversidad de razonamientos, algunos apoyados directamente en el
fenómeno de la subrogación urbanística, y otros ajenos a él. En este sentido, y a modo
de resumen, podemos sintetizarlos de la siguiente manera:
1ª. El Derecho urbanístico y, en especial, su cumplimiento, es una cuestión de
interés general y orden público, que está presidido por criterios objetivos, y prevalece
sobre las normas que protegen la seguridad del tráfico jurídico-inmobiliario de carácter
privado, que se inspiran en criterios subjetivos (buena fe). Por tanto, en caso de
conflicto de intereses entre la legalidad urbanística y la seguridad jurídica en las
transacciones inmobiliarias, predomina la primera por razones evidentes de interés
general.
2ª. La subrogación urbanística constituye un régimen sucesorio excepcional en los
deberes urbanísticos legales, que se transmiten ope legis a los adquirentes.
3ª. Las medidas de restauración de la legalidad urbanística tienen naturaleza real y
no personal, por lo que al quedar ligadas con las edificaciones, resulta irrelevante quién
ha infringido la legalidad urbanística y quién sea el propietario de las edificaciones
ilegales, para el cumplimiento de la restauración del orden jurídico y físico conculcado.
4ª. La eficacia de la subrogación urbanística no exige la previa inscripción
registral para que produzca efectos frente a terceros, ya que el artículo 34 LH no protege
de las limitaciones y deberes urbanísticos legales (genéricos o específicos) que, al
afectar al interés general, gozan de una publicidad superior a la del Registro de la
Propiedad.
3.2. El límite de la falta de intervención en el procedimiento administrativo o
judicial.
Otro motivo de impugnación que se alega, habitualmente, con relación a la
transmisión de edificaciones ilegales que se hallan sujetas a actuaciones de
restablecimiento de la legalidad urbanística que incluye, por ejemplo, su demolición, es
106
el relativo a la consideración de “interesados” que, en el procedimiento administrativo
seguido al efecto, tienen los terceros adquirentes de aquellas obras, por ser titulares de
un derecho de propiedad u otro derecho real que se ven afectados por la resolución
adoptada (artículos 4,1º,b) y 8 LPACAP)226; y cuya falta de audiencia y participación en
el expediente administrativo puede provocar la anulación de las actuaciones realizadas,
en la medida en que cause una situación de indefensión material (artículo 48,2º
LPACAP)227.
Este extremo, como es lógico suponer, ha sido tratado en diversas ocasiones por
nuestro Alto Tribunal y el Máximo Intérprete de nuestra Constitución, así como por la
Dirección General de los Registros y del Notariado, al resolver los recursos interpuestos
contra las calificaciones negativas de los Registradores de la propiedad (en adelante,
RDGRN). Ahora bien, dada la existencia de puntos de discrepancia entre la doctrina del
Tribunal Supremo y la emanada de la DGRN, consideramos procedente su estudio
separado, para una mejor comprensión y sistematización.
3.2.1. Doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo surgida del enjuiciamiento de
estos casos es numerosa y constante, y dada su monolítica orientación, resulta
suficiente citar tres pronunciamientos judiciales, que destacan por su claridad y
rotundidad, para de este modo comprender su contenido y alcance.
La primera es la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 17 de octubre de 1991 (RJ
1991/7843). En ella, el Ayuntamiento de Granada ordena la demolición de 76 áticos de
varios edificios pertenecientes a una urbanización. Tres de sus propietarios promueven
recurso ante la AT de Granada, alegando que se anule la resolución municipal en la
parte que afecta a sus áticos, ya que no se les citó en el expediente hasta después de
226.- Dispone el art. 4,1º,b) que: “1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:… b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”; y añade el art. 8 que: “Si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento”. 227.- Señala el art. 48,2º que: “No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”.
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dictar la orden de demolición. La Sala de instancia estima la indefensión alegada,
acuerda la anulación de las demoliciones acordadas, y ordena la vuelta atrás de las
actuaciones al momento que debieron intervenir. Contra la Sentencia de la instancia, el
Ayuntamiento y los tres recurrentes interponen recurso de apelación, con la pretensión,
el primero, de que se mantenga la demolición, sin necesidad de oír a los recurrentes, y
los segundos, de que no se disponga la retroacción de las actuaciones, siendo suficiente
la anulación de la orden de demolición. Ambos recursos son desestimados por el
Tribunal Supremo, quien acepta los fundamentos jurídicos del Tribunal a quo, que
aprecian la existencia de indefensión al declarar que:
“En relación con los áticos…, sí que procede estimar la alegación de indefensión…, pues aun cuando las Corporaciones Locales, puedan acordar y disponer la restauración del orden urbanístico incluso frente a propietarios ajenos a la infracción urbanística… incluso cuando aquéllos hayan inscrito sus bienes en el registro de la Propiedad, a virtud de lo dispuesto en los arts. 62 y 88 de la Ley del Suelo, hay que señalar, que… la Corporación no puede acordar la demolición de un bien, sin haber oído previamente a quien en el momento de dictar el acuerdo sea el propietario del mismo, pues si así no lo hace, afecta a su derecho de defensa y motiva una actuación por ello anulable, al amparo de lo dispuesto en el art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y art. 24 de la Constitución, y siendo así que las actuaciones muestran que la Corporación dispuso la demolición de los áticos…, sin haber oído a sus titulares, y que sólo después de acordarlo dio traslado a alguno de ellos y que incluso ha posibilitado que uno de ellos aún no tenga conocimiento oficial del acuerdo de demolición y que por ello ni siquiera en estas actuaciones aparezca personado, es procedente por todo ello acordar la vuelta atrás de las actuaciones a fin de que la Corporación ponga en conocimiento de los distintos titulares de los áticos citados, la existencia de la infracción urbanística para que ellos en el plazo de dos meses, hagan las alegaciones que estimen pertinentes y tras ello la Corporación dicte el acuerdo que proceda, solución, que por otro lado es en todo conforme con la que esta Sala en supuesto similar acordó al resolver el recurso 466/1979 por S. de 16-4-1982 y que fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 12-9-1984” (FJ 5º, sentencia apelada).
A esta sólida argumentación, el Tribunal Supremo añade otra de legalidad
urbanística ordinaria no menos importante, al señalar que:
“…, la audiencia de los propietarios actuales de los expresados áticos,…, le venía impuesta al Ayuntamiento de Granada antes de acordar la demolición
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de los mismos, no sólo por el superior principio constitucional en que se basa la Sala de Granada sino por una imposición de legalidad ordinaria, ya que conforme se desprende del art. 185 de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, como actuación previa a todo el desarrollo posterior procedimental de la reacción municipal ante obras ilegales, ha de requerirse al promotor de las obras o a «sus causahabientes», es decir, al titular de las obras, sea éste quien las hubiese llevado a cabo, o sea quien las hubiese adquirido por actos «inter vivos» o «mortis causa» (FJ 3º).
La segunda resolución judicial digna de ser mencionada con relación a la
necesaria intervención de los terceros adquirentes, para que puedan defender sus
derechos en los expedientes administrativos de restauración de la legalidad urbanística,
es la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 19 de febrero de 1996 (RJ 1996\905)228 que, con
cita de pronunciamientos anteriores, vuelve a insistir en la condición de interesados de
los terceros adquirentes, y la insuficiencia del procedimiento que se ha seguido sólo con
la constructora o titular anterior, prescindiendo de la participación del adquirente. En
concreto, se señala que:
“La tesis sustentada por el Ayuntamiento apelante no se puede compartir pues la subrogación que el citado precepto regula [art. 88 TRLS 1976] lo es en «las limitaciones y deberes instituidos en la ley», así como en los compromisos contraídos respecto de la urbanización y edificación. No puede entenderse que las obligaciones derivadas del artículo 184.2 tengan nada que ver con el artículo 88 invocado. Lo decisivo es que el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo se refiere a los interesados, como obligados a solicitar la oportuna licencia. Los titulares de las viviendas en cuyo ático tuviere lugar las edificaciones sin licencia tienen, indudablemente, esa condición de interesados a tenor del artículo 23 de la LPA. Por ello y en aplicación de lo prescrito en el artículo 91 de la LPA y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 5 noviembre 1979, 3 mayo 1980229, 23 enero 1985, 27 abril 1984230 y 13 febrero 1990, así como en los artículos 24.1 y 105.e) de la Constitución procede la desestimación del recurso de apelación.
Desde esta perspectiva, es claro que los titulares de las viviendas, en cuyos áticos se están llevando a cabo las obras sin licencia, tienen la condición de interesados en el procedimiento iniciado al amparo del
228.- Se somete a control judicial la orden de demolición de varios áticos sin licencia decretada por el Ayuntamiento de Marbella. El TSJ de Andalucía (Sede Granada) estima parcialmente el recurso interpuesto por sus titulares y ordena la retroacción de las actuaciones al momento en que debieron ser oídos los propietarios de los áticos a demoler. La Corporación interpone recurso de apelación, alegando que no procede la retroacción acordada por ser contraria al art. 88 TRLS 1976. El Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto. 229.- CDO 2º, de la sentencia apelada (RJ 1980\2772). 230.- CDOS 5º de la sentencia apelada, y 4º del TS (RJ 1984\2582).
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artículo 184 del TRLS, pues es indudable el perjuicio que sufrirán por la orden de demolición que, en su caso, se dicte. La notificación hecha a la constructora es, por tanto, insuficiente, para tener conforme con el ordenamiento jurídico el procedimiento seguido” (FJ 3º).
El tercero, y último pronunciamiento judicial, digno de ser reseñado, por
contemplar una decisión opuesta a las dos anteriores que estiman el recurso por
indefensión, es la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 29 de junio de 1998 (RJ
1998\5443). En esta resolución, el posterior titular de un ático ilegal (obra que excede
de la licencia concedida) alega su falta de audiencia en el expediente administrativo, y
el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, porque consta probado que el
Municipio ha puesto en su conocimiento el expediente de restauración de la legalidad
urbanística, le ha dado trámite de audiencia para que alegase los elementos fácticos y
jurídicos que tuviese por conveniente, a pesar de estar sustanciándose el citado
expediente con la constructora, y no ha hecho uso de esa posibilidad concedida (cfr. FJ
1º de la sentencia apelada).
La anterior línea jurisprudencial, que, como se ha visto, se desenvuelve en el
ámbito del expediente o procedimiento administrativo de disciplina urbanística, tiene su
necesario complemento en otra doctrina jurisprudencial, pero que es aplicable a los
procesos contencioso-administrativos, y de la que también resulta obligado el
emplazamiento personal de los titulares de derechos o intereses legítimos que puedan
verse afectados con la resolución judicial que se dicte en el proceso. En concreto, nos
referimos a la que resulta de los procesos judiciales donde se impugna la licencia de
obra, se declara su nulidad y se acuerda la demolición de lo indebidamente edificado, y
de la que también resultan perjudicados los derechos de terceros adquirentes de buena
fe, por haberse tramitado el procedimiento judicial sin que hayan sido citados ni tenido
la posibilidad de participar en el mismo.
No obstante, con carácter previo a la descripción de esa doctrina, y por ser la que
ha inspirado la del Tribunal Supremo que se trata de exponer, se describe previamente
la establecida por el Tribunal Constitucional en su conocida Sentencia 192/1997, de 11
de noviembre231, que resuelve un recurso de amparo, en el que se alega la falta de
emplazamiento de terceros adquirentes de viviendas que ven afectados sus derechos o
231.- BOE núm. 297, de 11 de diciembre.
110
intereses, en un proceso judicial en el que se debate la ilegalidad de la licencia y la
demolición de las obras construidas a su amparo232.
En esta Sentencia, el Tribunal Constitucional juzga si la actuación del órgano
judicial ha causado una indefensión contraria al derecho fundamental de acceso a la
justicia reconocido en el artículo 24,1º CE, tanto cuando el Tribunal no emplaza a los
terceros adquirentes en el proceso contencioso-administrativo, como cuando la Sala
inadmite su personación con posterioridad a dictarse la sentencia de instancia. Pues
bien, con relación al primer aspecto (falta de emplazamiento por el órgano judicial), el
Tribunal Constitucional no otorga el amparo, al declarar que:
“Hemos dicho en la STC 65/1994, que no basta con ostentar un interés legítimo para hacer exigible la citación a juicio233, sino que es necesario que tal circunstancia conste en el expediente administrativo y pueda ser conocida por la Sala. En concreto, hemos afirmado en la referida sentencia
232.- Los antecedentes del caso enjuiciado son los siguientes: el Ayuntamiento de Arnuero (Cantabria) concede licencias para la edificación de 144 apartamentos. Durante la construcción, la promotora vende las viviendas en documento privado. Tras agotar la vía administrativa, una ONG defensora de los recursos naturales interpone recurso contencioso-administrativo, solicitando la anulación de las licencias. En el proceso judicial interviene la promotora, quien alega que deben ser emplazados los adquirentes de las viviendas, aportando al efecto los contratos de compraventa suscritos, en los que, sin embargo, no figuran los domicilios de los compradores. El TSJ de Cantabria declara la nulidad de las licencias, ordena la demolición de lo edificado, y desestima la alegación de la necesaria intervención de los compradores. Enterados éstos de la sentencia dictada, interesan del TSJ personarse en el proceso; solicitud que es denegada, primero, por providencia, y luego en el auto desestimatorio del recurso de súplica interpuesto. Contra la STSJ, la providencia y el auto mencionados, 104 propietarios de las viviendas interponen recurso de amparo, alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no ser emplazados personalmente en el recurso contencioso-administrativo y no poder formular las alegaciones oportunas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En trámite de alegaciones, el Ayuntamiento comparte la tesis de los demandantes, aduciendo que son propietarios de las viviendas que se ven afectados por la sentencia, y que a pesar de ser pública y notoria su existencia, no fueron emplazados como interesados, ni se intentó por la Sala su emplazamiento. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso. Entiende que en el momento de iniciarse el procedimiento contencioso-administrativo ninguno de los demandantes poseía una escritura pública que le otorgara la propiedad de las viviendas, y carecían, por tanto, del título que los legitimase como interesados, no constando, además, en el expediente administrativo datos que permitieran su adecuada identificación. Además, considera que se trata de un problema entre particulares, que puede dar lugar a la exigencia de responsabilidades civiles en el procedimiento correspondiente, ya que la promotora no ha comunicado al TSJ la sucesiva existencia de terceros adquirentes, los cuales, con el otorgamiento de la escritura pública de venta, se iban convirtiendo en propietarios de Derecho y, por ende, en interesados en el proceso, toda vez que no han sido informados de la existencia del procedimiento judicial.
233.- Frente a la alegación del Ministerio Fiscal de que la condición de interesados legítimos sólo surge cuando se otorgan las escrituras públicas de compraventa, por ser el momento en que son propietarios de las viviendas (título y modo), el TC considera que los adquirentes son titulares de un interés legítimo, directo, propio y específico que les legitima para intervenir en el proceso, desde que van comprando las viviendas (hay consentimiento contractual, perfección del contrato, y posibilidad de adquirir la propiedad, mediante la traditio). Además, hay un proceso en trámite en el que se debate la legalidad de la licencia a cuyo amparo se construyen las viviendas, y cuya anulación determina el efecto negativo de la demolición de aquello que han adquirido con anterioridad (FJ 4º).
111
que la obligación de emplazar personalmente se refiere únicamente a quienes constan en las actuaciones judiciales o en el expediente administrativo como titulares de derechos o intereses legítimos234, y, por tanto, no incluye a los que después de haberse resuelto éste e iniciado el proceso contencioso, adquieren fuera de él la antedicha cualidad en virtud de actos posteriores y derivados del objeto del proceso235.
Pues bien, de lo actuado se desprende que no constaba en el expediente administrativo, ni tampoco en el momento de la iniciación del procedimiento judicial, ningún dato sobre la existencia e identidad de los solicitantes de amparo y sí, únicamente, de la inmobiliaria codemandada. En ese momento, pueda afirmarse que la Sala de lo Contencioso actuó diligentemente, toda vez que procedió a emplazar a aquellos que aparecían suficientemente identificados en las actuaciones, de manera que en ese momento, la actuación del órgano judicial fue correcta.
Posteriormente la Sala de lo Contencioso-Administrativo tuvo formal conocimiento de la existencia de los demandantes en amparo, como titulares de derechos e intereses legítimos, puesto que la entidad codemandada al contestar la demanda, aportó los contratos de compraventa que con anterioridad había suscrito con aquéllos, si bien, como ya se dijo, en ellos no constaban los domicilios de los compradores de los pisos…” (FJ 5º).
Es decir, el Tribunal Constitucional descarta, expresamente, que la Sala de
instancia haya cometido infracción alguna causante de indefensión a los adquirentes de
pisos en construcción, por no haberlos emplazado personalmente durante el proceso, ya
que, aunque su interés en el proceso es evidente, se tratan de interesados que adquieren
esta condición por actuaciones posteriores a la interposición del recurso contencioso-
administrativo (esto es, durante su tramitación), y sus domicilios no fueron
234.- El argumento de la necesidad de que el demandante en amparo sea identificable por el órgano jurisdiccional para que sea exigible la realización del emplazamiento, se encuentra también en otras sentencias del mismo Tribunal (v.gr. SSTC 325/1993, de 8 de noviembre, FJ 3º -BOE núm. 295, de 10 de diciembre-; 229/1997, de 16 de diciembre, FJ 2º -BOE núm. 18, 21 de enero de 1998-; 300/2000, de 11 de diciembre, FJ 2º -BOE núm. 14, de 16 de enero de 2001-; 79/2009, de 23 de marzo, FJ 3º -BOE núm. 102, de 27 de abril-), y depende, esencialmente, de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda. Asimismo, la obligación judicial de velar por la correcta constitución de la relación jurídica-procesal no implica exigir al Tribunal el despliegue de una “una desmedida labor investigadora”, ya que ello llevaría a una indebida restricción del derecho de defensa de los que ya están personados en el proceso (STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4º -BOE núm. 299, de 14 de diciembre-). 235.- De este argumento se infiere, a contrario sensu, que la titularidad del derecho o interés legítino debe darse al tiempo de la iniciación del proceso contencioso-administrativo, tal como explicitan las SSTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3º -BOE núm. 71, de 24 de marzo-; y 122/1998, de 15 de junio, FJ 3º -BOE núm. 170, de 17 de julio-. De ahí, que la STC que describimos diga que “La adquisición de derechos subjetivos y de intereses legítimos sobrevenidos después de la interposición abre a los titulares la posibilidad de comparecer o actuar en el procedimiento ya en marcha como codemandados o coadyuvantes en virtud del emplazamiento edictal o por propia iniciativa, pero carece de relevancia en la fase inicial para imponer a la oficina judicial la obligación de emplazar a quien no se conoce” (FJ 5º).
112
proporcionados al Tribunal de instancia, por lo que le era imposible conocerlos e
identificarlos a partir de datos que constan en las actuaciones judiciales. De ahí, que la
STC descarte que fueran acreedores de un emplazamiento personal.
En cambio, respecto al enjuiciamiento del segundo aspecto (inadmisión de la
personación solicitada), nuestro Máxime Interprete de la Constitución sí otorga el
amparo a los terceros adquirentes (nulidad de la providencia y auto), y ordena retrotraer
las actuaciones al momento procesal oportuno, con base a la siguiente consideración:
“Ahora bien, cuando los ahora recurrentes, tienen conocimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria presentaron un escrito a la Sala personándose en el proceso, solicitud que fue denegada… en este momento sí se produjo una situación de indefensión236 para los ahora demandantes en amparo pues teniendo un interés legítimo, como antes quedó dicho, no se les dio la oportunidad de defenderse, posición procesal de parte que, entre otras cosas, podía suponer, en su caso, la posibilidad de interponer el correspondiente recurso de casación,237 así como, el hacer valer los derechos de que se considerasen asistidos, respecto de la eventual demolición de las viviendas de las que eran titulares en la fase de ejecución provisional o definitiva” (FJ 6º).
Como se deduce de este razonamiento, el Tribunal Constitucional entiende que,
solicitada la personación en el proceso ya finalizado en la instancia, y acreditado su
interés legítimo, le es obligado al órgano judicial permitir la intervención de los titulares
actuales de las viviendas para, por ejemplo, interponer recurso de casación ante el
Tribunal Supremo, o hacer valer sus derechos en el procedimiento de ejecución ante el
Tribunal de instancia.
236.- De ahí, que el Tribunal Constitucional haya mantenido, en sentencias posteriores, que no puede apreciarse una situación de indefensión material, cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su falta de diligencia o pasividad, no se persona en el proceso pudiendo hacerlo (SSTC 152/1999, de 14 de septiembre, FJ 4º -BOE núm. 250, de 19 de octubre-; 62/2000, de 13 de marzo, FJ 3º -BOE núm. 90, de 14 de abril-; 125/2000, de 16 de mayo, FJ 4º -BOE núm. 147, de 20 de junio-; y 44/2003, de 3 de marzo, FJ 3º -BOE núm. 63, de 14 de marzo-). 237.- De hecho, en la realidad, tras dictarse la STC, los demandantes amparados se personaron en el proceso judicial, interpusieron recurso de casación contra la STSJ, y llegaron a alegar ante el Tribunal Supremo, como motivo de casación, la infracción de garantías procesales causantes de indefensión, por no haber sido emplazados personalmente para que pudieran comparecer en el proceso como partes demandadas. El Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5ª, de 7 de febrero de 2000 (RJ 2000\1935) desestimó el motivo, remitiéndose a una STC que declaró que no procedía su emplazamiento personal durante el proceso judicial (FJ 2º), y añadió que todas las razones relativas a la existencia de su condición de terceros adquirentes debían hacerse valer en los trámites de ejecución de sentencia (FJ 9º).
113
Presupuesta esta doctrina del Tribunal Constitucional, se comprende ahora el
sentido de los pronunciamientos adoptados por el Tribunal Supremo cuando los terceros
adquirentes alegan indefensión ante su falta de emplazamiento en procesos judiciales en
los que se debate la legalidad de la licencia de obras y demolición de las obras
construidas a su amparo. Muestra de ello, es el ATS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 5 de
diciembre de 1989 (RJ 1989\9003)238. Frente a la alegación de oposición al recurso de
apelación esgrimida por los terceros adquirentes, de que no fueron emplazados en el
proceso declarativo que dio lugar a la sentencia de demolición de sus viviendas
compradas, el Tribunal Supremo manifiesta que no puede:
“… esgrimirse por estos adquirientes de los pisos, actuales propietarios de los mismos, que no fueron citados en el proceso en el que recayó la ejecutoria, pues no podían ser identificados ni por lo tanto citarse en aquel proceso por haber comprado el señor R. H. sus dos pisos cuando ya se había dictado la sentencia firme, y los otros cuatro a finales de 1978 y principios de 1979 cuando el recurso ya se hallaba en la 2.ª instancia y sin dato alguno en ella que pudiera provocar su llamada al proceso;…” (FJ 4º).
En un caso distinto al anterior, la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 26 de octubre
de 2001 (RJ 2001\9411) aprecia, en cambio, de oficio, la existencia de una falta de
emplazamiento en el proceso contencioso de uno de los tres propietarios de las
viviendas, cuya legalidad se discute en el pleito239. Sobre este particular, nuestro Alto
Tribunal, tras analizar la situación fáctica del caso, señala que:
238.- Los hechos que se extraen de la resolución judicial son los siguientes: a petición de los adquirentes de unas viviendas que carecen de licencia, y cuya demolición había sido acordada en sentencia firme, solicitan de la AT de la Coruña la imposibilidad de ejecución. Ésta la admite, declara que no procede la demolición, y acuerda que se sustituye por una indemnización de daños y perjuicios. Promovida apelación por los señores que denunciaron las obras ilegales, el Tribunal Supremo la estima, revoca el auto apelado y ordena la demolición acordada por la sentencia firme.
239.- El caso juzgado es el siguiente: se denuncia ante el Ayuntamiento de Solórzano (Cantabria) que la licencia concedida a una promotora para la construcción de un edificio es contraria al planeamiento. En el escrito de denuncia se identifica a los tres propietarios de las fincas construidas. La Corporación no contesta. Contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la denuncia formulada, se interpone recurso contencioso-administrativo. En el expediente administrativo que remite el Ayuntamiento al órgano judicial se justifica que dos de las tres notificaciones efectuadas llegaron a sus destinatarios, pero la tercera fue devuelta por el servicio de Correos sin constar su recepción. El TSJ de Cantabria que conoce del recurso no intenta ni realiza un nuevo emplazamiento en el procedimiento, que continua con la ausencia de uno de los propietarios de los inmuebles afectados. El TSJ inadmite el recurso, y contra la sentencia de la instancia se interpone recurso de casación, que se estima.
114
“… el proceso se ha seguido en su ausencia y que si la sentencia que ahora hemos de dictar fuera estimatoria se le causaría grave indefensión, por lo que procede acordar la nulidad de actuaciones en este proceso y reponer las mismas al momento anterior a dictar sentencia en primera instancia para que se emplace en legal forma a don… a fin de que, si comparece, pueda formular alegaciones y proponer la práctica de la prueba que estime pertinente” (FJ 4º).
A la vista de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional
expuesta, resulta incuestionable la conclusión de que la eficacia incondicional frente a
terceros hipotecarios que tiene la subrogación urbanística respecto a las medidas de
restauración de la legalidad urbanística infringida, queda, sin embargo, limitada en
aquellos casos en que los terceros adquirentes sufran indefensión. Indefensión que tiene
lugar cuando no son citados en el respectivo procedimiento administrativo o judicial, y
existen en ellos datos suficientes para conocerlos e identificarlos. En estos casos,
aunque los terceros puedan estar sometidos a las consecuencias de las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística, si existe indefensión, será preciso reiniciar
el procedimiento, administrativo o judicial, para que aleguen lo que a su derecho
convenga.
Por el contrario, si los terceros adquirentes son emplazados para comparecer y
alegar, o son conocedores de la existencia del procedimiento (v.gr.: constancia registral
de medidas cautelares, notificación fehaciente, etc.), y deciden no comparecer; en ese
caso no habrá indefensión, y la subrogación urbanística desplegará sus plenos efectos,
vinculando incondicionalmente las medidas de restauración a los terceros.
3.2.2. Doctrina registral.
La exposición del sólido, unívoco y coordinado cuerpo doctrinal establecido por
el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, sobre la necesidad de citar en el
procedimiento jurisdiccional a los terceros adquirentes afectados si éstos existen y están
identificados, no quedaría completa si no se hace una referencia a la doctrina procedente
de la DGRN; ya que en la praxis forense suelen darse puntos de divergencia o colisión
sobre esta materia entre el enjuiciamiento efectuado por los Tribunales de Justicia y la
doctrina que resulta de la DGRN, o, lo que es lo mismo, con la llamada jurisprudencia
cautelar o registral.
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En concreto, nos referimos al problema registral que se da en aquellos casos que
en la vía procesal no ha tenido lugar la intervención o participación de los terceros
registrales; el órgano judicial ordena la constancia registral de una decisión
jurisdiccional adoptada dentro de ese proceso (v.gr.: declaración de nulidad de una
licencia de edificación o demolición de una vivienda); y el registrador de la propiedad
suspende o deniega su acceso al Registro, por no haber sido citados en el procedimiento
judicial aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que se ve afectado por la
resolución judicial. Actuación que es avalada por la DGRN, al resolver los recursos
formulados por los interesados en hacer constar la nueva realidad urbanística en el
Registro de la Propiedad.
Consciente el órgano administrativo decisor de la colisión que sus decisiones
producen con el interés general urbanístico, al impedir a la Administración Pública
hacer efectivas contra el actual titular registral los deberes urbanísticos puestos de
manifiesto en la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa, suele
apuntar en sus resoluciones las actuaciones subsiguientes a realizar; en el sentido de
que, si se quiere hacer constar en el Registro de la Propiedad la resolución judicial en
cuestión, es preciso que se depure el expediente con la intervención del titular, para lo
cual la Administración debe iniciar un nuevo procedimiento en el que el titular registral
sea oído y pueda alegar lo que a su derecho convenga; dicte nueva resolución y solicite
de nuevo su constancia registral.
Como se verá más adelante, esta doctrina es discutible, y ha tenido que ser
matizada y corregida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no obstante lo cual la
DGRN se ha resistido a su plena aplicación, y ha reformulado su propia doctrina, para
ajustarla en lo mínimo imprescindible al criterio de nuestro Alto Tribunal.
Veamos, pues, en este epígrafe cuál ha sido la controversia y el estado actual de
esta discrepancia, para más adelante dejar apuntada una crítica ajustada a los postulados
de este estudio, y, eventualmente, sus posibles soluciones.
De acuerdo con este propósito, y para no remitirnos en exceso hacía atrás en el
tiempo, puede reseñarse la RDGRN de 7 de noviembre de 2002240. El supuesto sobre el
que versa la Resolución reside en haberse dictado una STSJ de Galicia que anula la
licencia municipal de obra y ordena la demolición de determinados pisos de un edificio,
240.- BOE núm. 296, de 11 de diciembre.
116
que exceden de la altura permitida por las normas urbanísticas aplicables. Del
procedimiento judicial seguido en la instancia, interesa destacar que no se practicó
anotación preventiva de demanda alguna y que fue seguido contra los titulares
registrales que lo eran en el momento de su iniciación. Adquirida firmeza la Sentencia
por inadmisión del recurso de casación interpuesto contra ella, se libra por el Presidente
de la Sala mandamiento al registrador de la propiedad de Pontedeume para que haga
constar el testimonio de la Sentencia. El Registrador suspende la práctica de la nota
marginal por no constar en la Sentencia haberse citado y seguido el procedimiento
contra los adquirentes o titulares registrales actuales (artículos 20 LH; 24 CE y 75
NCRHU). Contra su calificación se interpone recurso gubernativo, que es desestimado
por la DGRN, confirmando con ello la calificación del registrador. El Centro Directivo
justifica su decisión en que:
“…Si bien es cierto que, como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo…, el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos -incluidos por ende los Registradores de la propiedad- la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, no lo es menos que el Registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución pero sí, como más importante, el de examinar si en el procedimiento han sido citados aquéllos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Y, aunque los titulares registrales al momento de la iniciación de tal procedimiento hubieran sido citados, no se puede dejar indefensos a los titulares actuales, los cuales habrían sido advertidos oportunamente de la situación existente -y, en consecuencia, se hubiera evitado su indefensión si la demanda se hubiera anotado preventivamente, tal y como previene el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria” (FJ 2º)241.
En igual sentido, pero con otra argumentación muy diferente, se pronuncia la
RDGRN de 2 de junio de 2006242. En ella se debate la constancia tabular, por
241.- En iguales términos, las RRDGRN de 1 de marzo de 2013 (BOE núm. 72, de 25 de marzo; pág. 23854); de 16 de julio de 2010 (BOE núm. 227, de 18 de septiembre; pág. 79462); 3 de marzo de 2011 (BOE núm. 97, de 23 de abril; pág. 41301), que se examinan más adelante. 242.- BOE núm. 169, de 17 de julio; pág. 26925. La Resolución es comentada por LASO MARTÍNEZ, J.L., “Anulación de licencia de edificación y sus efectos frente a terceros”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 699, enero-febrero 2007, págs. 376 y ss.; y RUÍZ CHECA, A., “Algunos aspectos
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mandamiento judicial, de una sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo de Santander que declara la nulidad de una licencia de edificación de
siete viviendas unifamiliares aisladas, dictada en un procedimiento en el que han sido
partes demandadas el Ayuntamiento de Piélagos y la promotora titular registral de la
finca al inicio del proceso. Con anterioridad a dictarse la descrita sentencia, se hizo
constar en el Registro de la Propiedad un conjunto urbanístico en régimen de propiedad
horizontal con la creación de siete fincas registrales, la distribución hipotecaria entre
ellas de la hipoteca de la finca matriz a favor de un Banco, y las respectivas ventas de
las indicadas siete fincas, con algunas otras posteriores hipotecas, sin que se practicase
anotación preventiva de demanda antes de las transmisiones243. El Registrador de la
propiedad de Santander deniega la inscripción por la existencia de un defecto
insubsanable, consistente en que “los titulares de dominio y cargas de las 7 fincas que
integran la urbanización para cuya construcción se concedió la licencia anulada ni han
sido demandados ni han participado ni sido oídos en el procedimiento, siendo, además,
salvo decisión judicial en contrario, terceros de buena fe y a titulo oneroso” (artículos
20 y 34 LH; 307,6º y 7º y 309,1º y 2º TRLS 1992; y 6, 7 y 67 a 72 NCRHU). Contra la
calificación, que fue confirmada por otro registrador, se interpone recurso gubernativo
ante la DGRN, que es desestimado. Declara el órgano decisor, tras reconocer la
existencia y alcance del “principio de subrogación real”, que:
“3. La cuestión que se plantea en el presente recurso no es tanto determinar el alcance subrogatorio de las limitaciones legales de la propiedad urbana, sino el grado de intervención que debe tener el titular registral al objeto de que se haga constar en el Registro de la Propiedad la declaración de nulidad de una licencia de edificación.
Si lo que se pretende es la mera constancia por nota marginal de la declaración de ilegalidad de la licencia de edificación, de conformidad con el artículo 75 [NCRHU], es suficiente que los titulares registrales hayan sido citados en el procedimiento.
Si lo que se hubiera pretendido hubiese sido la inscripción (Cfr. Art. 309.1 [TRLS 1992]) de la sentencia firme por la que se declare la anulación de la licencia (Cfr. Art. 307.7 [TRLS 1992]), hubiese sido precisa la participación del titular registral en el procedimiento, como expresamente dispone dicho precepto.
registrales y civiles de las licencias urbanísticas. Especial referencia a la legislación castellano-manchega”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 46, julio 2009, págs. 158 y 159. 243.- En el cuerpo de la Resolución se deja constancia que llegó a solicitarse la anotación preventiva de la demanda, e incluso que se acordó por el Juzgado (caución de 30.000 €), pero el alto coste de la misma impidió su ejecución.
118
No constando del documento presentado que los titulares registrales hayan sido citados, el recurso debe ser desestimado” (FJ 3º).
Lo característico de esta Resolución, frente a la anterior, es que directa y
expresamente reconoce la operatividad del fenómeno de la subrogación urbanística, la
soslaya, y centra el problema en el grado de intervención que ha de tener el tercero
registral en los procesos judiciales al objeto de hacer constar en el Registro de la
Propiedad la declaración de nulidad de una licencia de edificación, que lo concreta
según el tipo de asiento cuya práctica se solicita.
Otra resolución en la que, igualmente, se debate la posibilidad de hacer constar en
el Registro de la Propiedad una sentencia judicial firme de declaración de nulidad de
una licencia de obras, siendo así que en el procedimiento no consta la citación ni la
participación de los titulares registrales, es la RDGRN de 16 de julio de 2010244. La
Resolución vuelve a insistir, al igual que en las anteriores, que al titular registral no le es
oponible la sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad de
participar. A pesar de que el Centro Directivo es consciente del obstáculo que supone la
existencia del fenómeno de la subrogación urbanística (artículo 19 TRLS 2008), y que
los intereses generales urbanísticos de la Administración Pública no pueden quedar sin
protección245, justifica la oponibilidad de la condición de tercero en las siguientes
consideraciones:
244.- BOE núm. 227, de 18 de septiembre; pág. 79462. Los hechos que conforman los antecedentes de la Resolución son los siguientes: una señora impugna una licencia de obras concedida a una promotora por el Ayuntamiento de La Coruña. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de la Coruña desestima el recurso. Interpuesto recurso de apelación, es estimado por el TSJ de La Coruña, quien declara la nulidad de la licencia concedida. Firme la sentencia, el Juzgado expide un primer mandamiento para que se anote la sentencia de nulidad en el Registro de la Propiedad. Mediante llamada telefónica del Registro se comunica, verbalmente, su no inscripción, y se exige del Juzgado que haga constar el número registral de las fincas afectadas, y testimonio duplicado de la sentencia. De esta primera presentación no se efectuó el registro de entrada y la anotación preventiva, por plazo de 60 días, del art. 164 RH, a pesar de haberse exigido. El Juzgado expide nuevo mandamiento cumpliendo las exigencias del Registro, que se presenta justo unas horas después de que se presentasen las escrituras de compraventa de las tres fincas registrales afectadas realizada años antes, cuyos adquirentes son los propios Administradores de la entidad promotora, y sus respectivas esposas. Casualidad a no, por horas de diferencia en el registro de entrada no se practica la inscripción del mandamiento del Juzgado Contencioso. El Registrador rechaza la constancia registral por constar las fincas afectadas a nombre de los terceros compradores que no han sido parte en el proceso judicial, alegando el principio de tracto sucesivo previsto en el art. 20 LH. La recurrente en apelación recurre la decisión ante la DGRN, quien, tras aclarar que el asiento que se pretende no es una anotación preventiva (medida cautelar), si no la inscripción de una sentencia firme, rechaza el recurso. 245.- Expresamente se declara que los intereses generales quedan salvaguardados, a pesar del cierre registral, en que la Administración debe iniciar un nuevo procedimiento contra el titular registral actual, para que sea oído y pueda alegar lo que a su Derecho convenga (FJ 6º).
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“4. Como ya dijera esta Dirección General, en su Resolución de 7 de noviembre de 2002, el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los Registradores de la propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Pero no es menos cierto que el Registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido citados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la Sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley hipotecaria.
5. De esta forma, aunque los titulares registrales en el momento de la iniciación de tal procedimiento fueran citados, no se puede dejar indefensos a los titulares actuales, los cuales deberían haber sido advertidos oportunamente de la situación existente -lo que en consecuencia, hubiera evitado su indefensión- si la demanda se hubiera anotado preventivamente, tal y como previene el artículo 67 [NCRHU]….
6. Es importante destacar que el adquirente de la finca no ha tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento administrativo ni judicial. No habiéndose instado oportunamente la anotación preventiva de la demanda -pudiendo hacerse-, no puede ahora pretenderse hacer efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso administrativa contra el actual titular registral que no ha tenido participación en el procedimiento…
Se colige de todo lo anterior que no cabe la inscripción (cfr. art. 51.7 [TRLS 2008]) de la sentencia firme por la que se declare la nulidad de la licencia. Por el contrario, para que tal inscripción hubiera sido posible, habría sido necesaria la participación del titular registral en el procedimiento, como expresamente dispone dicho precepto” 246.
Conforme a esta Resolución, dos son las razones fundamentales para declarar la
improcedencia de la inscripción de una sentencia firme que declara nula una licencia, al
amparo del artículo 51,7º TRLS 2008 (hoy artículo 65,1º,g) TRLSRU 2015): la primera,
246.- En iguales términos, la RDGRN de 1 de marzo de 2013 (BOE núm. 72, de 25 de marzo; pág. 23854), si bien añade también el art. 53,2º TRLS 2008 (anotación preventiva de expediente de disciplina urbanística), en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa (en lo sucesivo, RDL 2011); respecto del cual afirma que “Esta actuación preventiva de situaciones oponibles a terceros futuros, en concreto la declaración de nulidad de licencia de obra, ha preocupado al legislador que, como dice la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, añade medidas de publicidad como la incorporación al Registro de la Propiedad a fin de que los futuros adquirentes de inmuebles conozcan la situación litigiosa en que se encuentran. El reforzamiento legal se ha traducido en una reforma que ha hecho obligatoria la anotación preventiva de la interposición de recursos contencioso-administrativos que pretendan la anulación de actos administrativos de intervención (vid. artículo 53 Texto Refundido de la Ley de Suelo)” (FJ 5º).
120
que no existe anotación preventiva de demanda a que se refiere el artículo 67 NCRHU
(hoy artículo 67,2º TRLSRU 2015), y, segunda, que existen terceros registrales no
citados en el proceso judicial. Es decir, el Centro Directivo acude a los principios de
seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, para impedir el acceso registral de la
sentencia judicial.
Otro pronunciamiento de la Dirección General a favor de los derechos del tercero
registral, es la RDGRN de 3 de marzo de 2011247. En esta Resolución se vuelve a
insistir en que no cabe anotación preventiva de una sentencia firme que declara la
nulidad de una licencia, sin la participación de todos los titulares registrales en el
procedimiento y sin que del mismo se haya tomado anotación preventiva de la demanda
en el registro de la propiedad, si bien con otros razonamientos.
Así, tras reiterar los argumentos de que la función calificadora de los
mandamientos judiciales le permite examinar si un titular registral ha sido parte o ha
sido oído o no en el correspondiente procedimiento judicial, por admitirlo el artículo
100 RH248, y que los intereses generales quedan salvaguardados con la alternativa que
247.- BOE núm. 97, de 23 de abril; pág. 41301. El supuesto sobre el que versa la Resolución es el acceso registral de un mandamiento expedido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Lérida, que ordena la anotación marginal ex. art. 75 NCRHU, de la STSJ de Cataluña que declara la ilegalidad de las plantas sexta y bajo cubierta de un edificio plurifamiliar, la prohibición de uso, y la imposibilidad de otorgar la licencia de ocupación, hasta que se lleve a cabo el derribo y la adaptación de la construcción a la normativa aplicable. Con anterioridad, la finca se divide en 85 entidades; algunas de las cuales se encuentran gravadas con hipoteca a favor de un Banco; han sido vendidas e hipotecadas posteriormente a favor de otra entidad crediticia; o están gravadas con embargo a favor de una sociedad. Ninguno de los titulares de derechos del Registro han sido citados en el procedimiento. El Registrador suspende la práctica de la nota marginal solicitada, por el defecto subsanable de no constar el haberse efectuado la citación a todos los titulares registrales de derechos sobre las fincas afectadas; y ello, entre otras razones, por falta de tracto sucesivo (art. 20 LH), quebrantamiento del principio constitucional de salvaguarda jurisdiccional de derechos e intereses legítimos y proscripción de la indefensión (art. 24 CE), de los principios regístrales de salvaguarda judicial de los asientos (art. 1 y 40 LH), y de legitimación (art. 38 LH), todos los cuales impiden inscribir un título de un procedimiento en el que el titular registral afectado no haya sido parte o haya tenido, al menos, legalmente, la posibilidad de intervención. Además, el art. 75 NCRHU determina que es requisito para la práctica de la nota marginal la citación de los titulares regístrales en el procedimiento; toda vez que hay terceros adquirentes de buena fe de fincas o derechos reales sobre las mismas, que se apoyaron en los asientos del Registro y en la apariencia de legalidad del acto administrativo mismo de licencia inscrito, por lo que deben considerarse terceros protegidos por la fe pública registral del art. 34 LH. La demandante en el proceso judicial recurre la calificación del Registrador, alegando, entre otros motivos, que el titular registral, como parte demanda, sí fue emplazado; que al Registrador no le incumbe enjuiciar quién ha sido citado o no, pues ello le corresponde a los Tribunales (infracción art. 100 RH); y la aplicación a los terceros registrales del fenómeno de la subrogación urbanística ex. art. 19 TRLS 2008. La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación. 248.- Dispone el art. 100 RH que: “La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”. Es precisamente la interpretación de esta última expresión, “los obstáculos que surjan del Registro”, de donde la DGRN concluye la
121
se ofrece (depuración del expediente con la intervención del titular proscrito), pasa a
mantener que:
“2. … El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido partes en él, ni han intervenido de manera alguna, exigencia ésta que, en el ámbito registral, y dada la salvaguardia judicial de los asientos registrales, determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometen una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución. Con lo anteriormente dicho, no se infringe el artículo 118 de la Constitución que obliga al Registrador a cumplir las resoluciones judiciales firmes, pues, para que ello sea así es preciso que la inscripción que se solicita no incurra en indefensión, la cual se habría evitado si la demanda interpuesta que acabó con la sentencia referida hubiera sido anotada en el Registro, pues tal anotación habría publicado la existencia del procedimiento y, por tanto, evitado la indefensión producida. 3. Según lo afirmado, es claro que la no intervención de los nuevos adquirentes de las entidades así como los titulares de las cargas que recaen sobre ellas impide por el principio de tracto sucesivo la anotación del fallo judicial… 4. Podría haberse tomado anotación preventiva de la demanda cuando se inició el procedimiento, lo que hubiera facilitado la eficacia de la sentencia frente a terceros. Pero no siendo así, la solución no puede ser la misma. Es importante destacar en este sentido –siguiendo el criterio que ya estableciera la Resolución de este Centro Directivo de 16 de julio de 2010–, que el adquirente de la finca –así como los titulares de los derechos reales inscritos sobre la misma– deben tener la oportunidad de conocer el procedimiento a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro o a través de emplazamiento en el procedimiento administrativo o judicial. De manera que no puede pretenderse hacer efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso administrativa contra el actual titular registral que no ha tenido participación en el procedimiento…” 249.
legitimación del Registrador para examinar el grado de intervención de los terceros registrales en el proceso judicial. 249.- Como la calificación registral impugnada y confirmada por la DGRN era la de suspender la práctica de la nota marginal solicitada, mientras no se subsanase el defecto de citar a los titulares registrales de derechos sobre las fincas afectadas, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Lérida expidió nuevo mandamiento, para adecuarse a lo exigido por la Resolución, en el que se ponía de manifiesto que el Banco había sido notificado. Sin embargo, el registrador vuelve a calificarlo negativamente; resumidamente, por no haberse citado a todos los titulares de las entidades registrales, ni a todos los titulares de derechos reales y anotaciones de embargos existentes sobre los diversos elementos que configuran la propiedad horizontal. Contra la calificación se interpone nuevo recurso, que es desestimado por la RDGRN de 3 de febrero de 2012 (BOE núm. 52, de 1 de marzo, pág. 17712), la cual reproduce, prácticamente, los mismos argumentos dados por la Resolución transcrita.
122
Del examen de las resoluciones de la DGRN transcritas se concluye que la
función calificadora de los Registradores de la propiedad sobre los documentos
expedidos por la autoridad judicial, le legitima para poder examinar si en un proceso
judicial han intervenido aquellos a quienes el Registro de la Propiedad concede algún
derecho que podría verse afectado por la sentencia y, en caso de constatar su falta de
participación, imposibilitar el acceso registral solicitado, mientras no se depure el
procedimiento en cuestión con la intervención de los titulares registrales afectados.
Esta doctrina registral que, con diferentes argumentos, se ha mantenido incólume
durante años, ha sido recientemente matizada y complementada por la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, al menos, cuando la pretensión registral proceda de un órgano
judicial que ejecuta una resolución judicial firme.
En particular, corresponde a la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 16 de abril de
2013 (ROJ 2272/2013) el mérito de ser el primer pronunciamiento que ha matizado el
monolítico criterio mantenido por la DGRN y, por tanto, el ser la resolución judicial de
referencia, ante los casos de falta de intervención de los terceros registrales en aquellos
procesos judiciales cuyo resultado y ejecución afectan gravemente a sus derechos
inscritos. En esa Sentencia, se enjuicia un complejo y confuso supuesto de hecho que,
telegráficamente, podemos sintetizar de la siguiente manera: el Ayuntamiento de
Alginet (Valencia) embarga la finca de una urbanizadora por incumplimiento de las
obras de urbanización. Con posterioridad, la Corporación municipal solicita del
Registrador, y éste materializa, la cancelación del embargo practicado. Impugnado el
acuerdo municipal por la representación vecinal de la urbanización afectada, el Tribunal
Superior de Justicia de Valencia anula la solicitud de cancelación de embargo, decisión
que es confirmada por el Tribunal Supremo. Según se infiere de la Sentencia, entre la
práctica de la cancelación del embargo por el Registrador y su posterior anulación, se
practicaron asientos registrales a favor de terceros, quienes no fueron citados ni
participaron en el proceso judicial. En ejecución de sentencia, la Sala de instancia
ordena al Ayuntamiento que remita mandamiento al Registrador, para que deje sin
efecto la cancelación del embargo y lo reponga sobre la finca de la urbanizadora. El
Registrador suspende la práctica del mandamiento solicitado por la existencia de
terceros registrales de buena fe que no han sido parte en el procedimiento judicial.
Solicitada por los vecinos la declaración de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia
y la condena del Ayuntamiento al abono de una indemnización sustitutoria, la Sala
123
accede a ella, por la inviabilidad registral de lo ordenado. Contra los Autos del TSJ que
declaran la imposibilidad legal de ejecución del fallo de la sentencia, el Ayuntamiento
interpone recurso de casación, que es estimado por el Tribunal Supremo.
En lo que aquí interesa, la Sentencia examina la causa determinante de la
imposibilidad de ejecutar la sentencia (a saber, la calificación del Registrador de
suspensión del asiento, para que se subsane el defecto de falta de intervención de los
terceros registrales), y la doctrina registral que la sustenta (la ya examinada, y que la
Sentencia ejemplifica con la transcripción de la RDGRN de 1 de marzo de 2013); y
respecto de ambos aspectos afirma que:
“Esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues, tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictada la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción. Será, pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para -en cada caso concreto- determinar si ha existido -o no- la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero, lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que -insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos- la simple oposición registral -con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación-, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional. Solo, pues, en tal situación -esto es, analizando de forma particularizada cada caso concreto- podrá comprobarse por el órgano jurisdiccional la posible concurrencia de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencia contempladas en el artículo 105 de la LRJCA, pues se trata, esta, de una indelegable decisión jurisdiccional que necesariamente ha de ser motivada en cada caso concreto” (FJ 7º).
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De acuerdo con lo transcrito, cuando se esté en presencia de un mandamiento
ordenado por un órgano judicial, que viene a ejecutar una resolución judicial firme250,
corresponde al Juez o Tribunal, y no al Registrador, determinar el estatus procesal de los
terceros hipotecarios protegidos por la fe pública registral, respecto a su intervención en
el procedimiento del que deriva el título cuyo acceso al Registro de la Propiedad se
pretende. Para ello, el órgano jurisdiccional deberá apreciar, en cada caso concreto, si
los terceros registrales han conocido o no el procedimiento judicial en el que se produjo
la resolución determinante del nuevo asiento, si ha existido o no la necesaria
contradicción procesal excluyen de indefensión, y si se han cumplido los requisitos
relativos a la citación o emplazamiento en el procedimiento jurisdiccional.
Este nuevo criterio jurisprudencial supone, en la práctica, una posible doble
actuación por parte del Registrador. A saber:
a) Si los interesados en que se ajuste la realidad registral a lo dispuesto en la
sentencia constatan el obstáculo registral de la existencia de terceros registrales que no
han intervenido en el proceso judicial del que emana el asiento que se pretende acceder
al Registro de la Propiedad, lo pondrán de manifiesto y solicitarán del Juez o Tribunal
encargado de ejecutar la sentencia que, junto al mandamiento judicial (o en el mismo
texto), se acompañe necesariamente una declaración judicial motivada en la que, tras
valorar la adecuada intervención o no de los titulares registrales en el procedimiento,
determine que la sentencia que se ejecuta resulta oponible a tales titulares, con las
consecuencias registrales de ello derivadas. En este caso, superado por decisión judicial
el obstáculo del tracto registral, el registrador no podrá oponerse sponte sua a la práctica
del asiento solicitado por el órgano judicial. En el supuesto de que no haya existido en
el proceso judicial la necesaria contradicción procesal, excluyente de indefensión, los
interesados en la práctica del asiento deberán pedir que se realicen las actuaciones
judiciales precisas de contradicción procesal para la eficacia de la sentencia (artículos
109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -
en adelante, LJCA-; y 522 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -en
lo sucesivo, LEC-)251.
250.- No, por tanto, cuando se esté en presencia de una solicitud privada. 251.- Dispone el art. 109,1º,c) LJCA que “La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes:... c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento
125
b) Si, por el contrario, los interesados en que se practique el asiento registral
desconocen el obstáculo registral o, conociéndolo, no lo comunican al órgano judicial y
no solicitan la adopción de las medidas necesarias para evitar la indefensión de los
terceros registrales, y, a pesar de todo ello, el Juez o Tribunal expide el mandamiento,
existiendo, se insiste, terceros registrales afectados que no han intervenido en el proceso
judicial, el registrador está legitimado para suspender el procedimiento de registración
por falta de tracto, y exigir del órgano jurisdiccional competente que se pronuncie
respecto a la intervención en el procedimiento de los actuales titulares registrales, en el
sentido de si los titulares afectados por el pronunciamiento judicial han tenido o no
cumplida ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula o no, y, en
definitiva, decida los efectos que en el Registro de la Propiedad ha de producir la
decisión jurisdiccional que se ejecuta.
Como se aprecia, esta nueva línea jurisprudencial limita el control de legalidad
que hasta ese momento realizaba el Registrador de la propiedad sobre los documentos
judiciales, y remite al Juez o Tribunal de Justicia encargado de ejecutar las sentencias la
responsabilidad de decidir los efectos de sus sentencias respecto a los terceros
registrales.
Así las cosas, la práctica jurídica ha revelado, sin embargo, que, aunque
inicialmente la DGRN procedió a ajustar su doctrina al nuevo criterio asentado por el
Tribunal Supremo, aplicándola indiferenciadamente a cualquier ámbito jurisdiccional
del que dimanase la resolución cuya ejecución incidía en el Registro de la Propiedad, lo
cierto es que con el tiempo ha terminado por circunscribirla sólo al ámbito
jurisdiccional contencioso-administrativo, excluyendo su aplicación cuando se trate de
la inscripción de una sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción civil.
Muestra de la inicial tendencia, de sumisión plena a la nueva doctrina del Tribunal
Supremo, son las RRDGRN de 8 de octubre de 2013252 y de 18 de marzo de 2015253. En
a seguir”. Por su parte, el art. 522,2º LEC señala que “1. Todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. 2. Quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan”. 252.- BOE núm. 267, de 7 de noviembre; pág. 89.878. Se deniega la inscripción de una sentencia civil que declara el dominio a favor del demandante, en un procedimiento seguido contra persona distinta del titular registral, quien había adquirido del demandado, y no había sido demandado ni intervenido en el procedimiento. La DGRN confirma la calificación negativa, por virtud de los principios de tracto sucesivo y de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, que impiden extender las
126
cambio, corresponde a la RDGRN de 14 de mayo de 2015254, el ser la primera
Resolución que modifica el criterio mantenido hasta ese momento, en el sentido de
excluir la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo a las sentencias civiles; no así
a las procedentes de la jurisdicción contencioso-administrativo. Para llegar a esta
postura, el Centro Directivo analiza la STS de 16 de abril de 2013, y los principios que
inspiran la jurisdicción civil, en el sentido siguiente:
“ la doctrina emanada de la citada sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013 debe aplicarse en sus estrictos términos. Debemos recordar que dicha Sentencia viene referida a un supuesto de ejecución de una resolución dictada en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa por la que se declaraba la nulidad de una licencia de obras. En materia contencioso-administrativa y muy especialmente cuando el objeto del litigio se enmarca dentro de la regulación urbanística, el tribunal, que es el máximo responsable de la ejecución de la sentencia (artículo 103 [LJCA]), y que asume un papel activo en dicha ejecución (artículo 104.1 de la misma Ley), será también el responsable de definir qué tipo de intervención debe haber tenido el tercero en el procedimiento para que no se pueda considerar producida una situación de indefensión y se entiendan satisfechas las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo…” (FJ 4º).
Por el contrario, tratándose de la inscripción de una sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción civil, hay que tener en cuenta el principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, por lo que el contenido de la
consecuencias de un proceso a quienes no han sido partes en él, exigencia que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometen una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución (FJ 2º). A este argumento añade que, como en el expediente no consta que el titular registral haya tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento, no puede pretenderse hacer efectiva la sentencia sin que el tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, o en el incidente del art. 522,2º LEC, declare, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal, que la sentencia resulta oponible a los terceros registrales (FJ 6º). 253.- BOE núm. 91, de 16 de abril; pág. 33684. En esta Resolución se deniega la solicitud de cancelación de las inscripciones derivadas de un proyecto de reparcelación, que ha sido anulado por una sentencia contencioso-administrativo, por no haber sido parte los titulares de derechos y cargas sobre las fincas de resultado. El Centro Directivo confirma la nota de calificación con los mismos argumentos antes descritos, e insiste que, teniendo en cuenta la reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el obstáculo registral de falta de intervención pueda ser subsanado (el órgano jurisdiccional aprecie si los titulares registrales afectados han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección), como en el caso no resulta que los titulares registrales del dominio y de las cargas posteriores vigentes cuya cancelación se solicita hayan sido parte, emplazados o citados, ni resulta que el órgano jurisdiccional haya resuelto sobre la intervención en el proceso de los interesados, procede mantener la calificación del Registrador (FFJJ 3º y 4º). 254.- BOE núm. 137, de 9 de junio: págs. 48913 y ss. Se trata de un caso de nulidad de partición y posterior compraventa de bienes hereditarios, por la aparición de un legitimario, y en el proceso civil no se demanda al comprador.
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demanda y la designación de los demandados queda bajo la responsabilidad del demandante. De conformidad con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, asiento y presunción que está bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1.3º de la Ley Hipotecaria), por lo que el titular registral debe ser demandado en el mismo procedimiento, al objeto de evitar que sea condenado sin haber sido demandado, generando una situación de indefensión proscrita por nuestra Constitución (cfr. artículo 24 de la Constitución Española)… En estos casos, como bien recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, el registrador «...debía tener en cuenta lo que dispone el art. 522.1 LEC, a saber,… »255. Y como tiene proclamado esta Sala, por todas, la STS núm. 295/2006, de 21 de marzo, «no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte»»…” (FJ 5º)256.
Conforme a esta nueva doctrina, la ejecutividad registral de las sentencias civiles
se vuelve hacer depender, exclusivamente, de la calificación del Registrador, sin que se
precise pronunciamiento judicial alguno sobre si los terceros hipotecarios han disfrutado
o no de la necesaria contradicción procesal, excluyente de indefensión, ya que, según el
órgano administrativo decisor, el contenido de la demanda y la determinación de las
partes en el proceso civil corresponde a la exclusiva voluntad del demandante, lo cual
puede ser fiscalizada por el Registrador257. Por el contrario, cuando se está en presencia
de sentencias urbanísticas dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-
administrativo, la calificación sobre la adecuada o no intervención del titular registral en
el proceso que ha dado lugar a la sentencia que se pretende reflejar en el Registro de la
Propiedad, corresponde a la decisión que adopte el Juez o Tribunal encargado de
ejecutar la sentencia, por ser el máximo responsable del cumplimiento de las sentencias.
255.- Esta Sentencia condena como responsables a los herederos de un Registrador fallecido, por haber cancelado, por error o negligencia en el desempeño de sus funciones, un asiento de dominio a favor de un tercero registral que no intervino en el procedimiento judicial que acordó la cancelación, sin que pueda excusarse el Registrador en la existencia de un mandamiento judicial defectuoso, por virtud de los arts. 522 LEC, 20 LH y 100 RH (vid. FJ 5º). 256.- Doctrina reiterada en las RRDGRN de 1 de marzo de 2016, FFJJ 4º y 5º (BOE núm. 83, de 6 de abril; pág. 24197); 11 de julio de 2016, FJ 2º, (BOE núm. 194, de 12 de agosto; pág. 59171); y 24 de noviembre de 2016, FFJJ 3º y 4º (BOE núm. 302, de 15 de diciembre; pág. 87655). 257.- Olvida la DGRN la figura de la intervención de terceros en el proceso, prevista en los arts. 13 y 14 LEC.
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IV. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN SUPUESTOS DE RECHAZ O
DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA S
URBANÍSTICAS.
En este grupo de casos nos encontramos con unos hechos muy similares y
frecuentes que, en general, tienen su origen en una sentencia de un Tribunal territorial
que, en primera o segunda instancia, anula una licencia de obras por infracción de la
normativa urbanística, con declaración expresa o implícita de derribo de la edificación
ilegal258. Contra esa sentencia se interpone, según la época, recurso de apelación o de
casación ante el Tribunal Supremo, quien confirma la resolución del Tribunal de
instancia, que deviene firme. En fase de ejecución de sentencia, se promueve por el
Municipio o por particulares afectados incidente de inejecución de la sentencia por
imposibilidad legal o jurídica de cumplimiento, fundándola, entre otros motivos, y en lo
que aquí interesa, en la aparición y existencia de terceros registrales posteriores a la
258.- Afirmamos la posibilidad de derribo por declaración implícita, porque existe una jurisprudencia consolidada que mantiene que la sentencia anulatoria de un título administrativo habilitante de una edificación (licencia o autorización autonómica) lleva implícita la orden de demolición, sin necesidad de tramitar el expediente de reposición de la legalidad urbanística, aunque la sentencia anulatoria no se hubiese pronunciado expresamente sobre la obligación de derribo. De ahí, se colige que la sentencia que, en fase ejecutiva, acuerde la demolición no incurre en incongruencia, ni rebasa el alcance y sentido de la sentencia que se ejecuta. Así, las SSTS de 7 de febrero de 2000 (RJ 2000\1935); 15 de octubre de 2001 (RJ 2002\331); 3 de junio de 2003 (RJ 2003\5035); 7 de junio de 2005, FJ 7º (ROJ 3614/2005); 4 de octubre de 2006, FJ 9ª (RJ 2007\4579); 9 de julio de 2007, FJ 7º (RJ 2007\8072); 30 de octubre de 2008, FJ 8º (RJ 2008\7829); 14 de noviembre de 2008, FJ 4º (RJ 2008\7892); 4 de febrero de 2009, FJ 4º (RJ 2009\3306) y de 29 de abril de 2009, FJ 4º (RJ 2009\5143). Esta doctrina es matizada, por la STS de 4 de mayo de 2004 (RJ 2004\5298), que para un caso de nulidad de licencia por disconformidad de la edificación con una norma de aplicación directa (art. 73 TRLS 1976, que exige que las construcciones se adapten al ambiente en el que estén situadas), declara que “el efecto o consecuencia inherente a la anulación de la licencia por no adaptarse el edificio autorizado al ambiente en que se sitúa es, o bien su derribo, o bien su modificación externa,... La ejecución de la sentencia exige, así, acometer una de esas dos actuaciones” (FJ 6º). Además, en otro pasaje añade que “aquella natural consecuencia del pronunciamiento anulatorio debe llevar a la demolición del edificio en tanto en cuanto los interesados en la ejecución no ofrezcan, sin más dilación, una solución distinta, que esté definida, detallada, precisada y aprobada en la medida en que deba serlo, y que, por estarlo, pueda ser analizada por el órgano jurisdiccional a los efectos de decidir si con ella se restablece, lícita y plenamente, la legalidad conculcada” (FJ 11º). Conforme a esta Sentencia, la solución puede depender, en algunas ocasiones, de las circunstancias concretas del caso enjuiciado, no debiendo deducirse de forma incondicional y generalizada la demolición. En cualquier caso, el criterio jurisprudencial mayoritario tiene su fundamento en la doctrina constitucional de la “garantía de interpretación finalista del fallo”, conforme a la cual el juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, de economía procesal y del deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus consecuencias naturales en relación con la causa petendi (cfr. las SSTC 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 4º -BOE núm. 250, de 18 de octubre; 92/1988, de 23 de mayo, FJ 2º -BOE núm. 143, de 15 de junio; y 125/1987, de 15 de julio, FJ 2º -BOE núm. 180, de 29 de julio).
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anulación de la licencia. El Tribunal encargado de la ejecución de la sentencia desestima
el motivo alegado, que es recurrido ante el Tribunal Supremo.
Salvo algún pronunciamiento aislado y excepcional259, nuestro Alto Tribunal
rechaza el recurso interpuesto contra el auto que deniega la imposibilidad legal de
ejecución de sentencia, conforme a diversos razonamientos, todos los cuales concluyen
que la existencia de un adquirente de buena fe que inscribe su derecho en el Registro de
la Propiedad, no impide la ejecución de las sentencias judiciales firmes que determinan
la demolición de construcciones declaradas ilegales, aunque el Registro de la Propiedad
nada diga sobre la situación urbanística de la finca.
Para una mejor justificación y comprensión de lo dicho, pasamos a continuación a
exponer de forma particularizada los diversos argumentos dados por el Tribunal
Supremo, para rechazar la existencia de una causa de inejecución de las sentencias de
demolición por la existencia de terceros registrales.
4.1. Argumentos ajenos al fenómeno de la subrogación urbanística.
Existe un primer grupo de sentencias que funda la inadmisión de la imposibilidad
legal de ejecución por la existencia de terceros registrales y, por tanto, la inaplicación
del artículo 34 LH frente a las demoliciones, en razones extrañas al fenómeno de la
subrogación urbanística.
Así, el ATS, Sala Tercera, de 25 de marzo de 1987 (RJ 1987\3808) juzga la
ejecución de una SAT de Madrid que decreta la demolición de un edificio en Collado-
Villalba, por anulación de la licencia de obras con la que fue construido. En fase de
ejecución, se solicita por una afectada la suspensión y declaración de inejecución, por la
259.- ATS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 30 de enero de 1996 (RJ 1996\690). En él se enjuicia un ATSJ de Valencia que desestima la petición de ejecución de una sentencia de la misma Sala, confirmada por STS de 11 de junio de 1987, que anula el acuerdo del Ayuntamiento de Castellón de aprobación del Proyecto de Reparcelación del PERI nº 18, por nulidad del planeamiento de cobertura. La Sala de instancia declara la imposibilidad legal de ejecución por la existencia de terceros de buena fe. Interpuesto recurso de apelación por el solicitante de la ejecución, el TS lo desestima, y confirma el Auto apelado. En el FJ 6º se establece que: “La ejecución de sentencia que postula el apelante señor B. P. configurándola en anulación de escrituras públicas, cancelación de inscripciones registrales y anulación de licencias de construcción, cuyos titulares en número ingente están protegidos por una presunción de buena fe, que en modo alguno ha sido destruida por prueba alguna, está fuera de toda mesura, de toda proporcionalidad y, en definitiva situada «extra legem»”. Que se conozca, esta resolución judicial no ha sido reiterada.
130
presencia de una masa de terceros adquirentes de viviendas y locales de negocio del
edificio amparados en el artículo 34 LH. La AT dicta auto desestimatorio de la petición.
Interpuesto recurso de apelación contra el auto, el TS lo rechaza, alegando, entre otras
razones, que:
“En este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado del art. 34 de la Ley Hipotecaria con el del art. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes en el status del enajenante, en el ámbito urbanístico, que es en el que nos encontramos, puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica del proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin” (FJ 3º)260.
Siendo conscientes de que nos hallamos en la fase de ejecución de lo sentenciado,...; no queda otra salida que la de cumplir los mandatos constitucionales de la tutela judicial efectiva (art. 24), mandando ejecutar lo juzgado (art. 117.3.)...” (FJ 3º).
En otra línea argumental muy diferente, se expresa el ATS de 22 de octubre de
1987 (RJ 1987\8747), que, además de reproducir el texto de la STS de 29 de abril de
1977 que más adelante se expone, añade el argumento que no cabe alegar la
imposibilidad legal para el derribo de la obra ejecutada sin licencia e ilegalizable por la
existencia de terceros hipotecarios:
“por el efecto expansivo de los pronunciamientos anulatorios cuando la sentencia adquiere firmeza, rebasando el estrecho ámbito subjetivo «inter partes» marcado en el artículo 1252 del Código Civil en virtud de lo dispuesto en el artículo 86-2 de la Ley Jurisdiccional -SS de 22 de diciembre de 1982 y 24 de enero de 1974” (CDO 5º, sentencia apelada).
260.- Este argumento se reproduce en las SSTS de 4 de octubre de 2006, FJ 9º (RJ 2007\4579) y 9 de noviembre de 2006, FJ 6º (RJ 2007\8553), aunque para casos diferentes. Ambos pronunciamientos tienen en común que un particular solicita del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo que cumpla los Decretos municipales que ordenan la demolición de un edificio, por estar construido en suelo no urbanizable, y exceder de la ocupación y altura máxima permitidas. Contra la denegación presunta, se interpone recurso contencioso ante el TSJ de Galicia, quien lo estima. Interpuesto recurso de casación, el TS lo desestima y confirma la STSJ. Con posterioridad, el Ayuntamiento y la Comunidad de Propietarios promueven incidentes de inejecución, por cambio de planeamiento que reclasifica el suelo en urbano, si bien no se tramita expediente de legalización alguna de la obra. El TSJ desestima los incidentes de inejecución, que son confirmados por el Tribunal Supremo. Entre otros muchos motivos, se alega la protección del derecho de propiedad adquirida con confianza legítima, y vulneración del principio de proporcionalidad al encontrarse las viviendas ocupadas más de doce años, con deudas hipotecarias.
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Otro pronunciamiento judicial que, a modo de epítome, compila y sintetiza en un
único pasaje los razonamientos de las dos resoluciones judiciales antes transcritas, es la
importante STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 4 de mayo de 2004 (RJ 2004\5298). Esta
Sentencia se dicta en un recurso de casación interpuesto contra el auto que deniega la
inejecución material y legal solicitada por el Ayuntamiento de Vigo, en la pieza
separada de ejecución de una STSJ de Galicia, confirmada por el TS, que había anulado
la licencia otorgada para la construcción de un edificio de tres bloques adosados, por ser
disonantes con el entorno paisajístico y con las casas-vivienda del entorno. Tras
rechazar los diversos motivos de impugnación invocados, entra a examinar la petición
subsidiaria municipal de que se otorgue trámite de audiencia a los adquirentes y
moradores de +las viviendas de la edificación litigiosa a fin de que aleguen lo que
convenga a su derecho antes de la adopción de ninguna medida material, y declara que:
“el derecho de los posteriores adquirentes de las viviendas a ser oídos no puede ser satisfecho retrotrayendo el debate a la fase declarativa del proceso, sino, tan sólo, mediante su intervención en la fase de ejecución de un pronunciamiento anulatorio que está amparado, también frente a ellos, por el efecto de la cosa juzgada” (FJ 11º).
De la transcripción de las tres resoluciones judiciales anteriores se descubre que el
Tribunal Supremo acude a argumentos de orden procesal u adjetivos para desestimar la
pretensión de imposibilidad de ejecución de las sentencias de la instancia por la
existencia de terceros hipotecarios, y deja al margen cualquier referencia al fenómeno
de la subrogación urbanística.
Por una parte, se razona que en fase de ejecución de sentencia no cabe plantear
cuestiones que exijan dar respuesta a una pretensión de plena jurisdicción
(reconocimiento de una situación jurídica individualizada), como son los derechos de
terceros que concede y garantiza el Registro de la Propiedad, y ello aunque se vean
afectados por la decisión jurisdiccional que se ejecuta. Con ello, se pone de manifiesto
que los terceros registrales deben hacer valer sus intereses en la fase contenciosa o
declarativa del proceso, mediante la pretensión de reconocimiento y restablecimiento de
una situación jurídica individualizada, para que en el fallo de la sentencia se reconozca
132
esa situación jurídica y se adopte cuantas medidas sean necesarias para el pleno
restablecimiento de la misma (artículo 71,1,b LJCA-)261.
Por otra parte, no menos importante, se invoca frente a los terceros adquirentes de
buena fe la doctrina del efecto expansivo del fallo anulatorio de un acto administrativo
(en los casos enjuiciados, anulación de licencia de obra y consiguiente demolición), que
es propio del ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que aparece
recogido en el actual artículo 72,2º LJCA262. A diferencia del Derecho procesal civil263,
esa doctrina supone que en el proceso contencioso-administrativo la sentencia
estimatoria de la anulación de un acto administrativo produce efectos “erga omnes” 264 y
es cosa juzgada265, no sólo para los litigantes de entonces y futuros (demandante y
261.- En cambio, en la STS de 7 de febrero de 2000, se mantiene lo contrario (vid. notas 237 y 286). 262.- Antes art. 86,2º de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, que disponía que “La sentencia que anulare el acto o la disposición producirá efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por los mismos”. El vigente art. 72,2º LJCA, establece que “La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas”. La extensión o vinculación subjetiva del fallo ultra partem, y no sólo inter partes, que deriva de los dos preceptos es una especialidad del proceso administrativo. Se justifica en el carácter constitutivo que tiene la sentencia anulatoria de un acto administrativo, que hace desaparecer el acto objeto de impugnación de la realidad jurídica y no puede, por tanto, producir efecto alguno para nadie; así como por razones de economía procesal, ya que de lo contrario cabría la reproducción de procesos para cada persona afectada, con el consiguiente riesgo de inseguridad de producirse fallos y situaciones jurídicas contradictorias entre ellos (GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., “Los efectos de las sentencias en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 1842, abril 1999, pág. 801). 263.- En el proceso civil rige la figura de la cosa juzgada material (art. 222 LEC, antes art. 1252 Cc), que implica que los efectos de la sentencia sólo vinculan a las partes del proceso (incluidos, los que adoptan la posición de rebeldía) y, excepcionalmente, a terceros no litigantes (eficacia erga omnes), en los casos tasados por la ley (v.gr. filiación, estado civil, incapacitación,… -art. 222,3º LEC-); así como a todo juez que en el futuro conozca lo resuelto; de forma que, de una parte, no cabe un ulterior proceso que conozca y resuelva lo ya juzgado en otro anterior, evitándose con ello que pueda enjuiciarse en un sentido distinto (función negativa o exclusión de un segundo pronunciamiento sobre lo mismo -art. 222,1º LEC-); y, de otra, impide que en un segundo proceso que resuelve una cuestión distinta a la resuelta en el proceso anterior se desconozca el sentido del primer pronunciamiento, decidiéndose de modo contrario a como antes fue fallado (función positiva, prejudicial o de vinculación al juez de lo ya resuelto al segundo pronunciamiento -art. 222,4º LEC-). Para que esa doble eficacia despliegue sus efectos se exige que existan dos procesos; pero, así como para la eficacia negativa se exige que exista la triple identidad entre ambos procesos de personas (litigantes o causahabientes), cosas (petitum o pretensión) y causas de pedir (fundamento o razón de pedir) (para GUASP, J., sujetos, objeto y actividad); para la eficacia positiva basta un cierto grado de identidad o identidad de alguno de sus elementos, pero no plena identidad para que se produzca los efectos de la cosa juzgada (GARNICA MARTÍN, J.F., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Coord. M.A. Fernández-Ballesteros y otros, iurgium editores, T. I, Barcelona, reimpresión 2001, págs. 865 y ss.; DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil II, Ramón Areces, T. II, Madrid, 1995, 4ª edic., págs. 180 y 181; y GUASP, J., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, págs. 594 y ss.). 264.- El carácter erga omnes es proclamado de forma casi unánime por la doctrina jurisprudencial. Puede verse una cita ejemplificativa de sentencias, por GONZÁLEZ PÉREZ, J., en su obra Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), T. II, 4ª edic., Cívitas, Madrid, 2003, págs. 1440 y 1441. 265.- La jurisprudencia contencioso-administrativa ha mantenido desde la Ley Jurisdiccional de 1956 que para que exista cosa juzgada material no es precisa la identidad de personas en ambos procesos, bastando la coincidencia del acto administrativo (objeto) y la causa de pedir, aunque se citan dos sentencias aisladas (SSTS de 22 abril 1972 y 11 noviembre 1993), que, por el contrario, niegan la
133
Administración autora del acto), que son los directamente afectados, sino también para
cuantas personas pudieran tener intereses afectados por esa anulación, aunque no hayan
intervenido en el anterior proceso; entre las cuales incluye a los terceros registrales, que
se ven afectados por la declaración jurisdiccional de ilegalidad de la licencia y derribo
de lo construido a su amparo.
Finalmente, por las Sentencias que se analizan se alega frente a los terceros
adquirentes la tutela judicial efectiva ex. artículo 24 CE, que comprende el mandato de
que las resoluciones judiciales son de obligado cumplimiento (artículo 117,3º CE), por
encontrarse la controversia en fase de ejecución de lo sentenciado.
4.2. Irrelevancia de la condición de tercero y la subrogación urbanística.
Al margen de este primer grupo de resoluciones judiciales que, como se ha
expuesto, ignoran el fenómeno de la subrogación urbanística para inaplicar el artículo
34 LH por razones jurídico-procesales, está el conjunto de pronunciamientos judiciales
que, en cambio, sí interpretan y aplican el fenómeno jurídico de la subrogación
urbanística, aunque conectado con otros razonamientos, para justificar la denegación de
la imposibilidad legal de ejecución de sentencias por existencia de terceros registrales y,
por tanto, la afección a éstos de la sentencia anulatoria de la licencia urbanística que
impone la demolición de lo construido.
Empecemos por la conocida y pionera STS de 29 de abril de 1977266. En ella se
juzga un caso de demolición parcial de un local, en virtud de sentencia firme que anula
la licencia concedida que no contempló el retranqueo exigible, y cuya ejecución trata de
impedirse por el Ayuntamiento alegando dos motivos. El primero, la transmisión a
tercero de la planta baja afectada de demolición y, el segundo, el cambio en la
normativa urbanística que permite edificar sin retranqueo. El Tribunal Supremo no
acoge ninguno de los dos motivos por falta de prueba, pero, respecto de la transmisión a
tercero del local afectado, declara que:
excepción de cosa juzgada, como causa de inadmisibilidad del recurso (art. 82,d), actual art. 69,d) LJCA) por no existir la necesaria identidad entre las personas (vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J., ibidem., págs. 1369-1370 y 1434-1435). 266.- Recopilada en la Revista de Derecho Privado, junio 1978, pág. 561.
134
“…, en todo caso la transmisión a un tercero del local en parte afectado por la demolición, además de haber tenido lugar (según la propia alegación municipal) con posterioridad al fallo de 1ª Instancia, en modo alguno podría reputarse como motivo de imposibilidad de ejecución porque la sentencia no se refiere a ningún tipo de invalidación del título dominical protegido por la inscripción registral ni menos a ningún supuesto de restitución de la cosa por la Administración demandada, sino pura y simplemente a la anulación (frente a la Administración que lo otorgó) de la licencia en que la construcción se había amparado con la consecuencia (de interés público y valedera “erga omnes”) de que lo construido, por haber sido en contra de las normas limitativas existentes, no podría prevalecer; consecuencia que de otro lado afecta, no al alcance jurídico del título inscrito sino a la realidad material y contenido físico del mismo que por sí no es objeto de la protección del Registro;…” (CDO 2º)267.
Según esta Sentencia, tres son los argumentos para inadmitir la imposibilidad de
ejecución por la aparición de un tercero adquirente de buena fe, a titulo oneroso, que
inscribe en el Registro de la Propiedad y, por tanto, protegido por la fe pública registral
del artículo 34 LH. El primero, ya visto para los casos de restablecimiento de la
legalidad urbanística, que no existe indefensión por falta de intervención del tercero
registral en el proceso que da lugar a la demolición, por haberse producido la
adquisición de la propiedad con posterioridad a dictarse la sentencia en la primera
instancia. El segundo, también analizado, que la sentencia anulatoria de una licencia de
obra es una cuestión de interés público y produce efectos “erga omnes”, lo que
determinan que lo construido a su amparo debe desaparecer. Y, el tercero, porque la
protección registral (se entiende que del artículo 34 LH) no se aplica a los datos físicos
y materiales de la obra ilegal, esto es, a su cabida, condiciones físicas, límites y
existencia real, pues, como se ha mantenido, la fe pública registral sólo tiene un alcance
estrictamente jurídico o de adquisición del “derecho”, amparando los datos jurídicos
(existencia, titularidad y extensión de los derechos reales inmobiliarios inscritos), pero
no protege los datos fácticos, de hecho o descriptivos de las fincas cuya titularidad
refleja el Registro268.
Sin embargo, la resolución judicial que asienta los criterios de la doctrina
jurisprudencial actual, y que puede tomarse como referente o testigo, por ser la más
emblemática, es la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 12 de mayo de 2006 (RJ 267.- En igual sentido el ATS de 22 de octubre de 1987 (RJ 1987/8747). 268.- Sobre la no extensión del art. 34 LH a los datos descriptivos de las fincas registrales, vid. supra, págs. 204 y ss.
135
2006\3646). En ella se fiscaliza la desestimación por el TSJ de Cataluña de la solicitud
de inejecución de la sentencia por ella dictada, sobre anulación de licencia y demolición
de lo construido, por causas de imposibilidad legal y material. Entre los variados
motivos de impugnación aducidos por los diferentes recurrentes en casación
(Ayuntamiento de Barcelona, sociedad promotora, y propietarios afectados), se alega
infracción del artículo 34 LH, al haberse producido adquisiciones de viviendas por
terceros adquirentes que no fueron parte en el proceso declarativo. Respecto a este
motivo de impugnación, el TS argumenta que:
“ los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces,, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976” (FJ 4º).
Este criterio jurisprudencial es sistemática y literalmente reproducido en ulteriores
resoluciones judiciales, como las SSTS de 6 de febrero de 2007, FJ 5º (RJ
2007\8557)269; 9 de julio de 2007, FJ 9º (RRJJ 2007\8072)270; 18 de marzo de 2008, FJ
269.- El Ayuntamiento de Escalante (Cantabria) concede una licencia de obras, que es anulada por STSJ, por invasión de zona verde y haberse incluido la Plaza de la Villa para ganar edificabilidad. En el litigio el TSJ no accede a la petición de demolición de lo construido. Con posterioridad, la parte recurrente interesa del Ayuntamiento la demolición del edificio construido al amparo de la licencia anulada, que es desestimada por silencio. Impugnada la desestimación, el TSJ estima el recurso, que es confirmada por el TS. En fase de ejecución, la Comunidad de Propietarios del edificio a demoler solicita la inejecución de la STSJ, entre otros motivos, por la existencia de terceros de buena fe, la cual es denegada. 270.- El Ayuntamiento de Oropesa del Mar (Castellón de la Plana) concede una licencia de obras, que es anulada por STSJ de Valencia por invasión de zona verde. Sentencia que es confirmada por el TS. El
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8º (ROJ 1392/2008)271; 4 de febrero de 2009, FJ 7º (RJ 2009\3306)272; 29 de abril de
2009, FJ 7º (RJ 2009\5143)273; 29 de diciembre de 2010, FJ 7º (ROJ 7038/2010)274; y 14
de julio de 2016, FJ 10º (ROJ 3768/2016)275.
Ayuntamiento promueve incidente de inejecución por imposibilidad legal, al existir una modificación puntual del plan (desestimada por tratar de eludir el cumplimiento de la sentencia), y por imposibilidad material (que se estima por complejidad de la demolición y afectar a partes no ilegales). Además, se alega la existencia de “terceros adquirentes ajenos a la cuestión del proceso, a los que afectaría perjudicialmente la ejecución de la sentencia, incluso a los que se encuentran en zona no afectada por la ilegalidad”. La Sala declara la imposibilidad de ejecución de la sentencia y su sustitución por la indemnización correspondiente. Contra esta decisión, se interpone el recurso de casación, que es revocada por la Sentencia citada. 271.- El Ayuntamiento de Javea (Alicante) aprueba un proyecto de reparcelación, que es declarado nulo por STSJ de Valencia. La promotora codemandada promueve incidente de inejecución de la sentencia, que es estimado por la Sala de instancia, con base a que “los efectos derivados de la retroacción,..., afectaría a terceros adquirentes, ello al margen de las inscripciones registrales y de la posible responsabilidad para con los adquirentes ajenos y desconocedores de la situación real a la fecha de la transmisión”. Esta causa de inejecución es rechazada por el TS, con los argumentos antes transcritos, si bien comienza con uno genérico en el que afirma que “ la posterior inscripción registral, alteradora de la situación existente en el momento de la decisión administrativa, y la protección para tal situación derivada del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no puede ser un obstáculo jurídico para la ejecución de una sentencia firme". Este mismo argumento es reproducido por la STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2010 (RJ 2010\299279, FJ 3º), en un caso análogo de nulidad de proyecto de reparcelación. 272.- El Ayuntamiento de Vigo (Pontevedra) concede una licencia de obras, que es anulada por STSJ de Galicia por previa anulación del planeamiento de cobertura. Sentencia que es confirmada por el TS. El Ayuntamiento promueve incidente de inejecución por imposibilidad legal, alegando, entre otro motivos, la indefensión que se produce a los terceros afectados, así como del principio de protección registral (infracción arts. 24 CE, 7,3º LOPJ, y 34 LH). La Sala de instancia desestima el incidente. Contra esa decisión, se interpone recurso de casación, que es desestimado. Con relación a la posible indefensión de los terceros, el TS afirma que sólo los afectados pueden alegar su indefensión, no el Ayuntamiento; y respecto a la existencia de terceros hipotecarios reitera el razonamiento antes transcrito. 273.- El Ayuntamiento de Vigo aprueba un Estudio de Detalle y concede licencia de obras para construir en el ámbito ordenado un edificio, que son anulados por STSJ de Galicia. Sentencia que es confirmada por STS de 16 de julio de 2003. Promovido incidente de inejecución por el Ayuntamiento, la Sala de instancia lo desestima. Contra la decisión denegatoria es interpuesto recurso de casación, alegándose, entre otro motivos, la indefensión de los terceros afectados (propietarios de los edificios construidos al amparo de la licencia anulada), así como la vulneración de los principios de protección registral del art. 34 LH. El TS desestima el recurso aduciendo la doctrina citada. 274.- El Ayuntamiento de Andratx concede una licencia de obras, que es anulada por STSJ de Baleares, concediendo al recurrente derecho a exigir al Ayuntamiento que ordene la demolición del edificio construido. Sentencia que es confirmada por el TS. El recurrente promueve incidente de ejecución, con la oposición del Ayuntamiento y la promotora. La Sala de instancia ordena la ejecución forzosa. Contra esa decisión, se interpone recurso de casación por la Comunidad de Propietarios del edificio a derribar, con base, entre otros motivos, a que considera infringido el principio de protección al tercero de buena fe, citando al respecto la STSJ de Andalucía de 28 de junio de 2006, que declaró la imposibilidad de ejecución de una sentencia por la existencia de terceros de buena fe. El TS rechaza el motivo; por un lado, por no acreditarse la condición de tercero de buena fe de la Comunidad recurrente; y, por otra parte, por no encajar la tesis del Tribunal territorial con la línea jurisprudencial transcrita. 275.- El Ayuntamiento de Bueu (Pontevedra) acuerda adoptar unas medidas ante la realización de unas obras de construcción de un edificio que implican la ocupación de un espacio público. Impugnado el acuerdo, el TSJ de Galicia declara nulo el acuerdo municipal, e impone al Ayuntamiento que adopte las medidas adecuadas para la protección de la legalidad. Solicitada su ejecución por un señor, mediante multitud de requerimientos, apercibimientos, multas coercitivas, y solicitudes del Ayuntamiento de suspensión e inejecución rechazadas, hasta que una señora plantea incidente de inejecución de sentencia por imposibilidad material (derribo parcial afecta al total edificio) y legal (existencia de terceros), que es inadmitido por el TSJ. Contra el auto de inadmisión se interpone recurso de casación. Entre otros motivos
137
Fuera de los casos enjuiciados por las sentencias citadas, en los que se controla la
declaración del Tribunal de instancia sobre inexistencia de una causa de imposibilidad
legal de ejecución de sentencia por la presencia de terceros registrales, también ha
llegado a aplicarse esta línea jurisprudencial para resolver otros supuestos distintos,
como es, por ejemplo, la de denegar la solicitud de una medida cautelar de suspensión
de un plan impugnado que perjudica a terceros adquirentes de buena fe (vid. STS de 17
de mayo de 2013, FJ 2º -ROJ 2578/2013-)276.
Ahondando en la misma línea jurisprudencial expuesta, se encuentra la STS de 26
de septiembre de 2006 (RJ 2006\6665)277, que añade dos nuevos argumentos que
complementan la doctrina anterior, al sostener:
"El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el
la recurrente alega su condición de tercera de buena fe y los efectos que tal condición tiene en orden a la demolición de lo ilegalmente construido. El TS desestima el recurso con los argumentos antes transcritos. 276.- Por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de Andalucía se aprueba la revisión del PGOU de Marbella, en lo que afecta al Complejo Arquitectónico Banana Beach y otras actuaciones, con el fin de normalizar las irregularidades urbanísticas reconocidas por los Tribunales de Justicia. Los propietarios de viviendas cuyas licencias fueron declaradas nulas por sentencias judiciales anteriores, y que por la Orden territorial quedan sin legalizar, solicitan al TSJ de Andalucía (Sede Málaga) que conoce el recurso por ellos interpuesto contra la Orden, la medida cautelar de suspensión de la citada Orden, entre otras razones, porque la clasificación de sus terrenos de sistema general determinará la demolición de sus viviendas, toda vez que priva la propiedad de sus viviendas, que queda automáticamente retirada del posible tráfico jurídico, o impide acceder al crédito hipotecario, de manera que genera una situación de práctica desposesión. La Junta de Andalucía se opone a la solicitud, y la Sala de instancia deniega la medida cautelar pedida. Los propietarios afectados interponen recurso de casación, que es desestimado, entre otros razonamientos, por la doctrina transcrita que niega que, frente a las vulneraciones de la legalidad urbanística en la construcción de viviendas, puedan sus adquirentes oponer su condición de tercero hipotecario en relación con la demolición de las viviendas. 277.- El Ayuntamiento de Moaña acuerda la demolición de un edificio ilegal. Contra este acuerdo se interpone recurso de reposición, que se desestima por nuevo acuerdo municipal. Un particular solicita la ejecución de este último acuerdo y que se proceda a la demolición de lo construido. La solicitud fue desestimada presuntamente por silencio. Contra la desestimación presunta se interpone recurso contencioso, que es estimado por STSJ de Galicia. La Comunidad de Propietarios del edificio promueve incidente de inejecución por imposibilidad legal y material. Por auto la Sala deniega la inejecución pedida. La Comunidad de Propietarios interpone recurso de casación. Entre otros motivos, alega infracción de los arts. 34 LH; 1 del Protocolo Adicional de París, suscrito en París el 20 de marzo de 1992, al Convenio Europeo para la protección de los DDHH; 17 y 41 de la Carta de Niza, ya que adquirieron la propiedad por escritura pública con anterioridad al Decreto de demolición o después de que se produjese, y no se practicó la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, de modo que son terceros adquirentes de buena fe del art. 34 LH. Asimismo, se invoca infracción del art. 25 CE, en relación con el artículo 103 de la misma, con el art. 5 del Tratado Constitutivo de la UE y con el art. 3 Cc, pues la demolición, después de diez años de ocupación de la finca y uso por sus dueños, resulta desproporcionada y contraria a la aplicación de las normas de acuerdo con la realidad social.
138
incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado... (FJ 2º)278.
Frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos" (FJ 6º).
La singularidad de la doctrina jurisprudencial expuesta está fuera de toda duda.
En síntesis, cabe reseñar que el Tribunal Supremo utiliza dos órdenes de argumentos
para negar que la existencia de terceros hipotecarios se convierta en una causa de
imposibilidad legal de ejecución de las sentencias que imponen la demolición. El
primero de ellos, de alto contenido jurídico, consiste en una exégesis del artículo 34 LH
que determina su inaplicación a los casos de adquisición de inmuebles afectados por
sentencias de derribo, y el segundo, de carácter más material, se fundamenta en la
aplicación del fenómeno de la subrogación urbanística, para que el tercero registral
ejecute y soporte la obra de demolición.
Respecto del primer argumento, nuestro Alto Tribunal establece que no procede
la aplicación del artículo 34 LH, ya que la protección que dispensa al tercero comprende
“el derecho real” que se adquiere e inscribe, esto es, alcanza al título dominical inscrito,
pero no se extiende al objeto del derecho real adquirido, cuando éste “ha de
desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico”. Razonamiento que, a nuestro
juicio, tiene su fundamento, entre otros, en la doctrina jurisprudencial antes apuntada de
que “la realidad material y contenido físico” de las fincas “no es objeto de la protección
del Registro”.
278.- Este argumento es reproducido en la STSJ de Andalucía (sede Granada) de 18 de mayo de 2009, FJ 5º (JUR 2009\42484), en un caso de anulación de licencia de vivienda rural con demolición, en el que se alega por el propietario el ser un tercero adquirente de buena fe, para que se declare la imposibilidad de ejecución de la sentencia.
139
Con relación al segundo argumento, referido a las actuaciones materiales a
realizar para ejecutar la sentencia, que pasan por la demolición de lo ilegalmente
construido, el Tribunal Supremo considera que, como se está en presencia de un deber
urbanístico “derivado del incumplimiento de la legalidad urbanística” realizado por el
constructor o propietario anterior; y la fe pública registral “no subsana el
incumplimiento del ordenamiento urbanístico”279, la ejecución de ese deber urbanístico
debe ser soportado por los terceros adquirentes, por virtud de la subrogación urbanística
prevista tradicionalmente en las LLSS estatales.
A la vista de los anteriores razonamientos, el Tribunal Supremo afirma,
tajantemente, que la existencia de terceros registrales no supone ningún obstáculo
jurídico ni, por supuesto, material, para ejecutar una sentencia de la que se deriva la
demolición de lo construido ilegalmente.
Como tendremos ocasión de exponer en el Capítulo siguiente, estos
razonamientos jurídicos han sido objeto de duras críticas por parte de la literatura
científica y de las instancias europeas, a pesar de lo cual nuestro Alto Tribunal se
mantiene firme e inquebrantable en su doctrina.
4.3. Existencia de mecanismos alternativos de tutela del tercero registral.
Del examen realizado hasta ahora de este grupo de sentencias también se constata
que el Tribunal Supremo es consciente de las consecuencias perjudiciales que su
doctrina provoca y la insatisfacción o frustración que produce en los terceros de buena
fe280; y suele incorporar en sus pronunciamientos un tercer argumento justificativo de
sus decisiones (en realidad, dirigido a la actuación futura de los terceros adquirentes),
consistente en poner de manifiesto la existencia de otras vías alternativas de tutela para
la defensa de sus intereses afectados como consecuencia de la demolición de sus
279.- Idea que se inspira en el art. 33 LH al disponer que “la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”. 280.- Así, las SSTS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 4 de octubre y 9 de noviembre de 2006 (RRJJ 2007\4579 y 2007\8553) manifiestan que: “Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así «aunque el derribo... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados»; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresado (sic), derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme” (FFJJ 9º y 8º).
140
viviendas, todas las cuales tienen en común, que obligan al tercero a iniciar de nuevo un
proceso judicial posterior en el que hacer valer sus derechos.
En este sentido, tal vez el pronunciamiento judicial que ofrece mayor número de
mecanismos de tutela sea el que hemos tomado como referente principal de su actual
doctrina, esto es, la STS de 12 de mayo de 2006 (RJ 2006\3646). En ella, tras afirmar
que el tercero adquirente no está protegido por el artículo 34 LH, declara que:
“su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución” (FJ 4º)281.
A parte de las que se citan en la Sentencia transcrita, completa los mecanismos de
tutela alternativa ofrecidos por el Tribunal Supremo a los terceros adquirentes de buena
fe, la STS de 29 de diciembre de 2010 (ROJ 7038/2010), que remitiéndose, a su vez, a
la STS de 4 de octubre de 2006, FJ 9º (RJ 2007\4579), enumera otros de la siguiente
forma:
" ... Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse -en su caso- en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la "acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil " (FJ 7º)282.
Con anterioridad a estos pronunciamientos, ya el Tribunal Supremo había tenido
la oportunidad de utilizar como argumento complementario, respecto a otros, para negar
la inejecución de las sentencias de demolición, la existencia de otros cauces de tutela
para la defensa de la situación jurídica de los terceros adquirentes que no se ven
281.- Reiterada, como se ha expuesto antes, en las Sentencias de 6 de febrero de 2007, 9 de julio de 2007, 18 de marzo de 2008, 4 de febrero de 2009, 29 de abril de 2009, 29 de diciembre de 2010 y 17 de mayo de 2013. 282.- En igual sentido, la STS de 9 de noviembre de 2006, FJ 6º (RJ 2007\8553).
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protegidos por el artículo 34 LH. Tal es el caso, por ejemplo, del ATS de 22 de octubre
de 1987 (RJ 1987\8747), cuando afirma que:
“... la imposibilidad legal no puede derivar de la existencia de terceros
hipotecarios (surgidos todos ellos cuando el pleito estaba ya tramitándose),
puesto que los adquirentes en tales circunstancias de las viviendas -como se
declara en el quinto Considerando del auto apelado- podrán ejercer, en su
caso, las correspondientes acciones contra quienes se las vendieron por los
daños y perjuicios que hayan sufrido” (CDO 1º)283.
De acuerdo, pues, con el criterio manejado por el Tribunal Supremo, los terceros
registrales afectados por la ejecución de una sentencia de derribo cuentan con
suficientes y variadas vías para la protección de sus legítimos intereses frente a la
ejecución de este tipo de sentencias. En concreto, y a modo de síntesis, nuestro Alto
Tribunal señala las siguientes: a) dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de
cuya ejecución se trata; b) resolver el contrato por el que adquirieron el inmueble; c)
exigir al responsable de la infracción urbanística o del que incumple los deberes
contractuales el resarcimiento de daños y perjuicios y, por último, d) reclamar la
responsabilidad patrimonial a la Administración Pública.
En el siguiente Capítulo de este trabajo se analiza la oportunidad y efectividad de
estos instrumentos legales de defensa esbozados por la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, algunos de los cuales, tienen una relación directa con el epígrafe siguiente al
comportar, en el caso de triunfar, el reconocimiento de un derecho a percibir la
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
4.4. Improcedencia del previo pago de las indemnizaciones.
Frente a la postura de negar que la protección registral pueda tener primacía
respecto a la ejecución de las sentencias, se ha tratado de obtener la inejecución de las
sentencias que comportan el derribo de lo construido al amparo de licencias municipales
283.- Idéntica doctrina es reiterada por el ATS de 5 de diciembre de 1989, Sala Tercera, Sección 5ª (RJ 1989\9003), que, a su vez, añade otra alternativa de tutela, como son “las acciones que puedan también tener contra el Ayuntamiento, que indudablemente no es ajeno a lo sucedido” (FJ 2º).
142
de obras declaradas ilegales, alegando la falta del previo abono de las indemnizaciones
que corresponden percibir a los titulares registrales adquirentes de lo edificado, por la
importante pérdida patrimonial que comporta, y cuyo importe debe incluirse en los
costes económicos de la demolición.
Se trata de un motivo de oposición no muy extendido en la práctica, pero las veces
que el Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse sobre el mismo, se ha manifestado
en contra de su acogida, siendo a este respecto ilustrativa la STS, Sala Tercera, Sección
5ª, de 13 de mayo de 2005 (RJ 2005\9336). En ella, nuestro Alto Tribunal hace suya la
argumentación de la Sala de instancia, y declara con relación a dicha pretensión que:
“... la Sala rechaza que tal indemnización corresponda al procedimiento de ejecución de sentencia que resuelve, así como que tal pronunciamiento resulte una condición previa para la demolición, ya que, según se expresa, tal exigencia de responsabilidad «deberá realizarse mediante el procedimiento legalmente establecido, incluso en el caso de que se defienda una responsabilidad concurrente de varias Administraciones públicas, sin que sea posible ventilar esta cuestión en trance de ejecutar esta sentencia».
Y, no obstante y además de todo lo anterior, el pronunciamiento que se contiene en el F. 7 no puede ser mas claro y explícito: «no puede accederse a considerar inejecutable la sentencia por falta de previa reparación de daños y perjuicios que la ejecución podría generar, ni puede considerarse que el coste económico de la demolición pueda alcanzar otros conceptos que los estrictamente necesarios a tal efecto, sin incluir en ningún caso las posibles, futuras e indeterminadas indemnizaciones»” (FJ 7º)284.
284.- En la misma línea, las SSTS de 12 de mayo de 2006, FJ 6º (RJ 2006\3646) y 6 de febrero de 2007, FJ 5º (RJ 2007\8557). Como se verá más adelante, esta doctrina tiene que ser matizada tras la redacción dada al art. 108,3º LJCA, por la LO 7/2015, de 21 de julio, que modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), al disponer que: “El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”. En el ámbito penal, también se ha impuesto idéntico tratamiento con los delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo, cuyo art. 319,3º de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP), en su redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que: “En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas...”.
143
4.5. Justificación de la línea jurisprudencial.
Una aproximación más detenida a la lectura de las resoluciones judiciales
transcritas pone de relieve que nuestro Alto Tribunal se muestra muy contrario a admitir
la inejecución de las sentencias que dan lugar a la demolición de edificaciones ilegales,
por la existencia de terceros adquirentes de buena fe protegidos por el artículo 34 LH285.
La razón metajurídica de esta restrictiva y estricta jurisprudencia se encuentra,
en última instancia, en la consuetudinaria reticencia, pasividad y falta de voluntad de las
Administraciones Públicas de ejecutar y cumplir las sentencias dictadas en la
jurisdicción contencioso-administrativa (en particular, la restauración del orden
urbanístico infringido, mediante demolición), a diferencia de la práctica en otros
órdenes jurisdiccionales286. Las causas de que las resoluciones judiciales con resultado
de demolición no sean cumplidas por las autoridades administrativas competentes o lo
sean en apariencia, son muy diversas; desde sociales y económicas287; políticas288: e
285.- Esta rigurosa postura jurisprudencial no es exclusiva de los casos de presencia de terceros registrales. También la Sala tercera, Sección 5ª se ha mostrado abiertamente opuesto a la aplicación de la inejecución de sentencias firmes que dan lugar a la demolición por otras causas, como son las innovaciones en el planeamiento urbanístico que legaliza edificaciones ejecutadas con licencia anulada, si no atiende a un interés público urbanístico justificado o con ello se trata de eludir el cumplimiento de la sentencia anulatoria (SSTS 6 febrero 2007 -RJ 2007\4587-; 10 julio 2008 -RJ2008\4405-; 24 marzo 2009 -RJ 2009\1709-; 19 febrero 2013 -RJ 2013\3195-; y 24 abril 214 -RJ 2014\2456-); por no haber pedido la Administración actuante la inejecución, sino un afectado, y no haberse solicitado dentro del plazo legal (SSTS 2 junio y 22 diciembre 2008 -RRJJ 2009\4111 y 365-); por estar todavía en trámite el planeamiento que legalizaría la obra ilegal o con base a la tramitación de un futuro plan (SSTS 30 noviembre 2000 -ROJ 8801/2000-; 4 mayo y 4 junio 2004 -RRJJ 2004\5298 y 2008\4197- y 13 marzo 2007 -RJ 2007\1845-); por no haber sido legalizada mediante la correspondiente licencia la obra ilegal, no obstante el cambio de planeamiento operado sin ánimo fraudulento (SSTS 18 marzo 2002 -RJ 2002\3866-; 24 julio 2007 -RJ 2007\7728- y 4 febrero 2009 -RJ 2009\3306-); o por inaplicación del principio de proporcionalidad, al ser la restauración de la legalidad un imperativo legal y no haber posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (SSTS 14 julio 2000 -RJ 2000\6872-; 15 enero 2002 -RJ 2002\609-; y 28 marzo 2006 -RJ 2006\3255-). En todos estos casos, se rechazan los obstáculos jurídicos esgrimidos contra la demolición y se impone el derribo del edificio para conseguir el restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. 286.- PEMÁN GAVÍN, I., sostiene que un examen retrospectivo de la demolición permite afirmar que la historia de esta medida es la de su propia falta de aplicación real, y que donde más se pone de manifiesto la ausencia de una clara voluntad administrativa de ejecutarla es en los supuestos en que los Ayuntamientos deben proceder de oficio a la demolición acordada por los Tribunales como consecuencia de la anulación de una licencia otorgada indebidamente. En estos casos, añade el citado autor, “los Ayuntamientos, con frecuencia, en lugar de adoptar las medidas adecuadas para ejecutar en sus términos la sentencia, proceden a legalizar lo indebidamente construido mediante la modificación puntual del planeamiento. Curiosamente, el Tribunal Supremo parece aceptar esta alternativa sin mayores objeciones...”, y enumera, como ejemplos, las SSTS de 29 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8559), 22 de enero de 1998 (RJ 1998\581), y 27 de julio de 1998 (RJ 1998\5768) (“La demolición en la disciplina urbanística: una mirada retrospectiva”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 187, julio-agosto 2001, págs. 11 y ss.). 287.- En general, los terceros registrales adquieren por préstamo hipotecario una vivienda de un edificio con licencia concedida por el Ayuntamiento, a través de un notario, que les ha proporcionado la
144
incluso judiciales289. Con el tiempo, esta reprobable situación generalizada de
indisciplina, unida a la aparición de nuevos valores y principios dignos de protección
(v.gr.: protección del medio ambiente, desarrollo urbano sostenible), y a las actuaciones
desarrolladas por las instancias comunitarias290, han terminado por reconducir esa
tendencia, mediante la aparición de factores inversos, tales como una progresiva
conciencia social acerca de la necesidad de perseguir firmemente las vulneraciones de la
legalidad generadas en el ámbito urbanístico; y una voluntad del legislador de que las
resoluciones judiciales se cumplan, potenciando las actuaciones de restauración del
orden urbanístico infringido por parte de las Administraciones competentes291.
Finalmente, esa tendencia cumplidora de las sentencias ha terminado por
reflejarse en el Tribunal Supremo292, mediante una fuerte reacción y cambio en su
información registral, de la que no resulta expediente administrativo o judicial alguno que cuestione la legalidad de la edificación, pero de la que, merced a un proceso judicial del que no han tenido la oportunidad de intervenir y defender sus intereses con plenitud, se ven directamente perjudicados por una posterior sentencia de derribo, que les priva del inmueble, pero no de la subsistencia de la devolución del préstamo, que, en caso de impago, provocará que el acreedor hipotecario inste, conforme a los artículos 1911 Cc y 517,2º,4ª LEC, el embargo del resto de su patrimonio. Si, además, se trata de primera y única vivienda, se encuentran con la angustiosa situación de quedarse “en la calle”, a diferencia si se trata de segunda residencia, en el que el perjuicio es más económico que social. Por otro lado, la Administración Pública, que ha concedido licencias de obras y tolerado construcciones ilegales, se ve en la circunstancia de tener que hacer frente a las indemnizaciones que los particulares afectados les reclame, con la consiguiente incidencia en el erario público, llegando en algunos casos a la incapacidad de asumir los costes económicos. 288.- Las repercusiones que en el plano político puede tener la medida de demolición son bien conocidas. En ocasiones surgen coordinadoras de afectados, movilizaciones, y campañas en medios de comunicación que hacen del problema un asunto mediático; todas las cuales suelen ser aprovechadas por la oposición política para convertir la protesta social en arma electoral, o para crear un estado de opinión con incidencia en los procesos electorales. 289.- No puede desconocerse la inoperancia y tardanza de los Tribunales de lo contencioso-administrativo en la resolución y adopción de medidas eficaces ante los reiterados y graves incumplimientos urbanísticos y de inejecución de las sentencias, dada su congestión y falta de medios. También ha contribuido al mantenimiento de las construcciones ilegales y, por tanto, a la idea de lo excepcional de la demolición, la doctrina jurisprudencial de tolerancia en la legalización de obras ilegales por cambio del planeamiento, la relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de obra ilegal de escasa entidad (SSTS 4 y 21 junio 1994 -RRJJ 1994\4617 y5338-; y 18 julio 1995 -RJ 1995\6172-), y la que reconoce, expresamente, que la demolición es una medida excepcional o extrema, que ha de ser aplicada mediante una interpretación de la norma lo más restrictiva posible y que, de aplicarse, requiere una justificación previa, expresa y clara por parte de la Administración (SSTS 10 octubre 1981 y 27 octubre 1992). En definitiva, ha existido una mentalidad judicial contraria a la ejecución de las sentencias de derribo que, con la nueva doctrina, trata de enmendarse. 290.- Los Informes Fortou de 21 de junio de 2007 y Auken de 26 de marzo de 2009 del Parlamento Europeo ponen de manifiesto los graves problemas del “urbanismo salvaje” y de ilegalidad urbanística reinantes en el Reino de España, además del señalado de inseguridad jurídica (vid. nota 10). 291.- La LJCA es consciente del problema y señala en su Exposición de Motivos que “la Ley ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso-administrativo”. Así, por ejemplo, la previsión del art. 103,4º LJCA (nulidad de los actos administrativos y disposiciones dictados con la finalidad de eludir el cumplimiento de las sentencias). 292.- Posición jurisprudencial que, con el tiempo, ha terminado siendo acogida también por nuestro máximo intérprete de la CE, de la que es una muestra la STC 22/2009, de 26 de enero (BOE núm. 49, 26
145
jurisprudencia, en el sentido expuesto de restringir y limitar los supuestos de
inejecución, apoyándose para ello en la doctrina constitucional de que el cumplimiento
de las resoluciones judiciales constituye un derecho fundamental ex. artículo 24 CE293,
que tiene que ser interpretado en el sentido más favorable para su efectividad294, de
modo que sus excepciones, de existir, deben ser objeto de aplicación restrictiva; y que la
ejecución de las sentencias constituye un principio básico configurador del Estado de
Derecho que no es posible ignorar295.
Esta posición jurisprudencial expuesta no es exclusiva de la jurisdicción
contencioso-administrativa, sino que se ha extendido a otros órdenes jurisdiccionales,
como el penal, en el que se contempla el restablecimiento de la legalidad urbanística en
el ámbito de los delitos sobre la ordenación territorial y urbanismo por los particulares
en el artículo 319,3º CP296. También era constante la reticencia de los Tribunales
penales a aplicar la demolición, basándose, fundamentalmente, en un uso desmesurado
del principio de proporcionalidad, y en la práctica de remitirse a la Administración
Pública competente en materia de restauración del orden urbanístico para que acordase
la demolición297. Sin embargo, esta línea jurisprudencial, que venía apoyada muchas
veces por la actuación del Ministerio Fiscal, cambia a raíz de la Circular 7/2011, de 16 de febrero). Ésta anula un ATSJ de Asturias que había acordado la suspensión parcial de la ejecución de una sentencia firme, que imponía la demolición de una construcción ilegal e ilegalizable, ante la simple expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, legalizaría dicha edificación. Entiende el TC que la decisión judicial vulnera el art. 24 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos. Comentan la citada Sentencia, RAZQUÍN LIZÁRRAGA, J.A., “Tutela judicial efectiva e imposibilidad legal de ejecución de sentencias en materia de urbanismo. A propósito de la STC 22/2009, de 26 de enero”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 3/2009, págs. 94 a 99; y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I. “Demolición de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva. Reflexiones a propósito de la STC 22/2009, 26 marzo”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 22 (2009), págs. 28 y ss. 293.- Por ser la primera, cfr. STC 32/1982, de 7 de junio (BOE núm. 153, de 27 de junio), a partir de la cual se ha reiterado sin interrupción. 294.- SSTC 67/1984, de 7 de junio (BOE núm. 165, de 10 de julio); 125/1987, de 15 de julio (BOE núm. 180, de 28 de julio); 167/1987, de 28 de octubre (BOE núm. 279, de 20 de noviembre); y 149/1989, de 22 de septiembre (BOE núm. 250, de 17 de octubre). 295.- Cfr. SSTS de 5 de abril de 2001, FJ 6º (RJ 2001\3030) y 18 de marzo de 2008, FFJJ 6º y 7º (RJ 2008\1392). 296.- Dispone el art. 319,3º CP, en su versión tras la LO 1/2015, de 30 de marzo: “En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe,...”. 297.- El tipo de pena que cabe imponer de los delitos urbanísticos impide que el Tribunal Supremo pueda conocer de los recursos que se interpongan contra las resoluciones de las Audiencias Provinciales. Éstas, en realidad, se caracterizan por tener disparidad de criterios a la hora de decretar o no la demolición. Así, deniegan la medida de demolición, por su excepcionalidad, las SSAP de Ciudad Real de 9 de noviembre de 2004 (JUR 2004\301760) y de Málaga de 13 de marzo de 2003 (JUR 2003\209707). Por contra, acuerdan la medida de demolición las SSAP de Jaén de 4 de septiembre de 2000 (JUR 2000\278636); de Burgos de 29 de marzo de 2003 (ARP 2003\502); de Pontevedra de 4 de junio de 2003 (JUR 2003\274753); y de Madrid de 19 de febrero de 2004 (JUR 2004\239098).
146
de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, en la que se fijan los criterios para la
unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y
urbanismo, así como de la importante STS, Sala 2ª, Sección 1ª, de 21 de junio de 2012
(RJ 2012\6963)298. En ambas se concluye que la demolición debe ser la regla general,
por no caber otra forma de reparación de la legalidad urbanística alterada, y sólo en caso
de circunstancias excepcionales puede acordarse por el Tribunal la no demolición299.
A pesar de todo lo anterior, algunos legisladores autonómicos han intentado, sin
éxito, esquivar la ejecución de sentencias firmes y definitivas que anulan licencias y
disponen la demolición de las construcciones construidas a su amparo (incluidas las
órdenes administrativas). La primera tentativa más significativa corresponde a la región
de Cantabria. Mediante Ley 2/2011, de 4 de abril, se introduce una Disposición
Adicional Sexta, en la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen
Urbanístico del Suelo, que suspende y condiciona la ejecución de sentencias de
demolición hasta que finalice el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la
Administración, se determine la indemnización a que tiene derecho el titular de la
vivienda, y se ponga a su disposición dicho importe. La STC 92/2013, de 22 de julio300,
se ha encargado de declarar nula e inconstitucional la referencia a los procesos de
ejecución de resoluciones judiciales (no las referidas a las órdenes administrativas), por
falta de competencia de las CCAA para dictar normas de Derecho Procesal, que es una
298.- En el caso enjuiciado la acusada comienza la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable, sin licencia municipal. El Ayuntamiento de El Puerto de Santa María (Cádiz) incoa expediente de restablecimiento de la legalidad en el que ordena la suspensión y precinto de las obras en construcción. A pesar de ello, la acusada termina las obras, y vende la vivienda a un tercero, a quien oculta la existencia del expediente, que culmina con una orden de demolición, por ser las obras ilegalizables. El Juzgado Mixto siguió diligencias previas por delito de ordenación del territorio y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, quien condena a la acusada como autora de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319,2º CP, pero no accede a la petición de demolición de lo construido formulada por el Fiscal, al acoger los argumentos de la autora de los delitos de aplicación del principio de proporcionalidad en relación con el bien jurídico protegido y la existencia de muchas viviendas en la zona. El Ministerio Fiscal recurre en casación por infracción del art. 319,3º CP y solicita que se declare que no concurren en el caso razones excepcionales que justifiquen la no demolición de la obra. 299.- En el FJ 3º de la Sentencia citada el Tribunal Supremo mantiene que la demolición debe acordarse cuando la obra está fuera de ordenación, no sea legalizable, haya existido una voluntad rebelde del autor del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial; sin que quepa alegar el principio de proporcionalidad (siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado), ni remitir a ulteriores actuaciones administrativas la demolición de la obra ilegal. En cambio, pueden admitirse como excepciones las obras con leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que se hayan ajustado a norma por cambio de planeamiento, pero no las que se ajusten a futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal. 300.- BOE núm. 123, de 23 de mayo.
147
competencia estatal exclusiva (artículo 149,1,6ª CE). Igual resultado ha tenido la Ley
8/2012, de 29 de junio, de Vivienda de Galicia, cuya Disposición Adicional Sexta
también preveía idéntica técnica, y ha sido declarada inconstitucional por la STC
82/2014, de 28 de mayo301. Con posterioridad, por Ley 4/2013, de 20 de junio, se
introduce un art. 65 bis en la Ley del Suelo de Cantabria, que permite, una vez iniciada
la innovación de los planes urbanísticos, otorgar licencias provisionales sobre
edificaciones afectadas por resoluciones administrativas o judiciales de demolición, y
considerarlas en régimen de fuera de ordenación, hasta la aprobación definitiva del plan
o durante el plazo de máximo de 4 años, en cuanto esas edificaciones pudieran ser
conformes con la futura ordenación urbanística. También la previsión referente a las
resoluciones judiciales ha sido declarada inconstitucional por la STC 254/2015, de 30
de noviembre302, al entender que vulnera el art. 24 CE en su vertiente de derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales firmes, por no ser la mera expectativa de un
futuro cambio normativo una causa de imposibilidad legal (STC 22/2009, de 26 de
enero), y por ser una norma de contenido procesal de competencia estatal303.
También el legislador estatal ha dictado Leyes con el propósito de eludir el
cumplimiento de sentencias judiciales. El caso más reciente es el de la Ley 2/2013, de
29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley de
Costas, cuya Disposición Adicional Novena prorroga la actividad de las depuradoras de
aguas residuales de interés general construidas en el dominio público marítimo-terrestre,
“que deben ser reubicadas en cumplimiento de una resolución judicial”, hasta que las
circunstancias económicas lo permitan, de acuerdo con criterios de sostenibilidad de
inversiones y quede garantizado el cumplimiento el cumplimiento de otras inversiones
conexas. De este modo, las sentencias firmes que han ordenado la demolición de
301.- BOE núm. 153, de 24 de junio. 302.- BOE núm. 10, de 12 de enero de 2016. 303.- Para un estudio detenido de esta normativa autonómica y de las SSTC citadas, pueden verse, MARTÍN REBOLLO, L., “Ejecución de sentencias de derribo y técnicas obstruccionistas. (A propósito de la STC 92/2013, de 22 de abril)”, Revista de Urbanismo y Edificación, núm. 28/2013; BELTRÁN AGUIRRE, J.L., “Edificaciones ilegales: los recientes límites introducidos por el legislador urbanístico al deber de demolición”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8/2015; PÉREZ NOVO, H., “La suspensión de la ejecución de sentencias urbanísticas en la nueva Ley de Vivienda de Galicia”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 284, septiembre-octubre 2013, págs. 41 y ss.; ESCUÍN PALOP, C., “Los grupos consolidados de viviendas ilegales en suelo urbanizable: actuaciones de minimización del impacto ambiental en la Ley Valenciana 5/2014, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 296, marzo 2015, págs. 138 a 141; y MEDIAVILLA CABO, J.V., “Comentarios a la STC relativa a la Ley de Cantabria 2/2011 sobre los procedimientos de indemnización patrimonial en materia urbanística de Cantabria”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 284, septiembre-octubre 2013, págs. 117 y ss.
148
depuradoras construidas en contra de lo establecido en la Ley de Costas quedan en
suspenso temporal por una Ley singular, y a criterio de la Administración la decisión de
levantar la suspensión y de ejecutar lo juzgado a que concurran las circunstancias antes
reseñadas. Pues bien, como ha sucedido con las anteriores normas autonómicas, la STC
233/2015, de 5 de noviembre, ha declarado inconstitucional y nula la citada
Disposición. Argumenta que, si bien el legislador puede introducir causas de suspensión
de la ejecución de las resoluciones judiciales dada su competencia exclusiva en materia
procesal, tal posibilidad ha de hacerlo respetando siempre los imperativos
constitucionales, entre los cuales está el monopolio de Jueces y Tribunales para juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, pues en él radica la quintaesencia de la potestad jurisdiccional
que les corresponde en exclusiva (artículo 117,31 y 118 CE). Como el supuesto de
hecho que regula la norma cuestionada se encuentra el de una resolución judicial firme
que hay que cumplir, y esta decisión se desplaza a favor de la Administración, la
Disposición Adicional Novena vulnera la potestad de Jueces y Tribunales para hacer
ejecutar lo juzgado, toda vez que, con ello, se vulnera también el derecho a la ejecución
de las resoluciones judiciales firmes (artículo 24,1º CE), al obstaculizar de forma
indebida y desproporcionada que un determinado fallo judicial se cumpla304.
304.- FJ 15º (BOE núm. 296, de 11 de diciembre).
149
CAPÍTULO TERCERO
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO
I. PLANTEAMIENTO.
Una vez descritas las líneas jurisprudenciales que sigue la Sala Tercera del
Tribunal Supremo para imponer los efectos de la subrogación urbanística a los
adquirentes de bienes inmuebles de buena fe, incluidos los terceros registrales, en los
casos de licencia condicionada, restablecimiento de la legalidad urbanística, y ejecución
de sentencias urbanísticas, acompañadas normalmente de la demolición de lo
indebidamente construido, procede examinar en este Capítulo las distintas
argumentaciones adoptadas, desde una perspectiva crítica, para evaluar lo acertado o no
de sus razonamientos con relación a la delimitación que hemos hecho de los principios
que inspiran el fenómeno de la subrogación urbanística, así como su compatibilidad con
otras instituciones jurídicas de la dogmática civil.
Para ello, se hace preciso adoptar la misma sistemática y metodología seguida en
el Capítulo anterior, consistente en diferenciarlos también por grupos de casos, según el
supuesto de hecho o acto enjuiciado por el Tribunal Supremo.
II. SUPUESTOS DE LICENCIA DE OBRA CONDICIONADA.
Como se ha tenido la oportunidad de exponer al examinar los supuestos de
condicionamiento de la licencia, el Tribunal Supremo ofrece razones de muy diversa
índole, para justificar la oponibilidad al tercero registral de las condiciones no inscritas
150
impuestas en las licencias de edificación no inscritas305. La fundamental, que la licencia
condicionada es un caso que se subsume en el ámbito de aplicación del que llama,
genéricamente, “principio de subrogación real”, por derivar la limitación o condición de
un acto de ejecución de la Ley o del Plan, o por ser la condición impuesta en la licencia
un “compromiso” sobre la edificación contraído entre el promotor y el Ayuntamiento.
Consecuencia de ello, es que el condicionamiento de la licencia afecta siempre a
cualquier adquirente, con total independencia de lo que conste en el Registro de la
Propiedad.
A parte de esta idea principal, el Tribunal Supremo también ofrece otro elenco
de argumentos que apoyan la oponibilidad de las licencias condicionadas a los terceros
adquirentes. Algunos de ellos complementan al anterior, como son que la concesión de
licencias lo motiva el interés público y tiene eficacia “erga omnes”; que las limitaciones
urbanísticas delimitan y definen el contenido de la propiedad urbanística con carácter
estatutario; o que el régimen legal de ordenación urbana no puede hacerse depender de
la actuación de los particulares. Otros argumentos, en cambio, están más bien dirigidos
a desvirtuar las alegaciones de defensa esgrimidas por los recurrentes, tales como que la
solución judicial alcanzada no atenta contra los principios de publicidad y seguridad del
tráfico jurídico inmobiliario; ya que, respecto del primero, existe un sistema de
publicidad urbanística que permite a todo ciudadano conocer el régimen urbanístico de
una finca; y, con relación al segundo, concurre el “principio de subrogación real”, que
se da en toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa; además
de no constituir las limitaciones urbanísticas “cargas ocultas”, sino “obligaciones
propter rem”, que afectan al propietario de la finca por el mero hecho de serlo.
Si se contrastan esos argumentos jurisprudenciales con lo expuesto en el
Capítulo Primero, se descubre lo acertado de algunos de sus razonamientos, y lo
discutible de otros, llegando, incluso, a poder tildarse alguno de ellos de claramente
contradictorios.
305.- Se advierte, que el Tribunal Supremo utiliza el término “condiciones” en un sentido muy amplio, comprensivo de cualesquiera determinaciones urbanísticas procedentes del planeamiento, y emplea diferentes expresiones para referirse a ellas, tales como “limitaciones”, “obligaciones”, incluso “cargas”.
151
2.1. Crítica a la subsunción en el principio de subrogación legal urbanística.
En este sentido, frente a la alegación de los recurrentes de que la licencia de
edificación condicionada no es subsumible en los preceptos que regulan el fenómeno de
la subrogación urbanística y, por tanto, resulta inoponible a terceros registrales el
destino preconfigurado para las fincas, el Tribunal Supremo invoca dos ideas para
desvirtuar el motivo de defensa de los particulares, que, en esencia, son contradictorias
la una de la otra. La primera, tal vez la más repetida en las sentencias que estamos
analizando, es la que sostiene que la limitación o condición viene impuesta en un acto
administrativo de ejecución o aplicación singular de la Ley del Suelo (concesión de
licencia de obra), y su contenido (reserva de uso o destino) tiene su respaldo normativo
en el planeamiento urbanístico. De ahí, su afirmación subsiguiente de que la limitación
impuesta define y delimita el contenido de la propiedad inmobiliaria con carácter
estatutario y, por tanto, vincula a los terceros registrales. Así descrito, este criterio
encaja dentro del ámbito de aplicación de lo que, en el Capítulo Primero, hemos
identificado con el “principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas”
y, en particular, con la modalidad de limitación legal singular (en realidad, deber legal
singular)306.
Sin embargo, como segunda idea, nuestro Alto Tribunal mantiene, al mismo
tiempo, que la limitación o condición impuesta en la licencia nace de un “compromiso”
sobre la edificación contraído entre el anterior propietario y el Ayuntamiento
concedente de la licencia, que da lugar a una obligación (cumplimiento de la limitación
o condición) que, conforme al que denomina “principio de subrogación real”, se impone
y vincula también a los terceros registrales. Así configurado, este segundo
planteamiento encaja en el ámbito de aplicación del que, en el capítulo anterior, hemos
denominado “principio de subrogación legal urbanística”, por tener la limitación su
origen en un compromiso sobre la edificación307.
Pues bien, la aplicación de ambos razonamientos sobre la misma realidad
jurídica no es posible ni está justificada, si no es, como ya apuntábamos, por la
generalizada confusión existente acerca del fenómeno de la subrogación urbanística y la
ignorada aplicación adecuada de los principios que lo inspiran e integran. Y aunque
306.- Vid. supra, págs. 33 y 34. 307.- Vid. supra, págs. 35-36.
152
puede llegar a pensarse, que se trata de una crítica meramente nominalista, pues se siga
una u otra postura, el resultado final es siempre el mismo (el tercero registral queda
vinculado por la limitación o condición impuesta en la licencia); lo cierto es que esa
afirmación sólo sería aceptable para la época en que se dictaron las resoluciones
judiciales examinadas, pero no con posterioridad a la LRSV 1998, en el que el principio
de subrogación legal urbanística experimenta un cambio tan sustancial en su
configuración legal, que impide que pueda ya ser alegado como lo ha hecho hasta ese
momento el Tribunal Supremo.
En efecto, en el Capítulo anterior tuvimos la ocasión de exponer308 como el
TRLS 1992 (artículos 307,4º y 309,3º)309 y las NCRHU (artículos 73 y 74) establecían
un régimen de publicidad noticia pura para las condiciones especiales de concesión de
licencias que habían de cumplirse en una concreta finca, mediante la práctica de una
nota marginal en el Registro de la Propiedad. Apuntábamos entonces, que la finalidad
de esa nota era, entre otras, facilitar la aplicación y eficacia del fenómeno de la
subrogación urbanística, al asegurarse, más todavía, la vinculación de todo tercer
adquirente a las condiciones específicas de una licencia; toda vez que con ello se evitaba
la eventual aparición del tercero hipotecario y la polémica sobre la posible existencia de
una excepción de la fe pública registral. Sin embargo, al tener la constancia registral de
las condiciones específicas de una licencia carácter voluntaria o potestativa, tanto para
el titular, como para la Administración310, en la práctica urbanística, no accedían al
Registro, y el fenómeno de la subrogación urbanística seguía desplegando sus plenos
efectos jurídicos sin el apoyo del Registro, con los consiguientes perjuicios para los
terceros hipotecarios, tal como se ha constatado en las Sentencias analizadas.
Esta situación cambia de orientación con la LRSV 1998. Su artículo 21,1º,
último inciso, supedita la eficacia del principio de subrogación legal urbanística a la
previa inscripción registral, en el sentido que se condiciona la oponibilidad a terceros de
los compromisos del anterior propietario con la Administración, a la concurrencia de
dos requisitos: que produzcan un efecto de mutación jurídico-real y figuren inscritos en
el Registro de la Propiedad311. De este modo, si los compromisos constan en el Registro,
el tercer adquirente queda obligado a su cumplimiento; pero si, por el contrario, no 308.- Vid. supra, págs. 63 y ss. 309.- Hoy, con idéntica redacción, arts. 65,1º,d) y 67,3º TRLSRU 2015. 310.- Defiende, en cambio, el carácter obligatorio de la constancia registral de las condiciones especiales, FUERTES LÓPEZ, M. (Urbanismo…, cit., pág. 60). 311.- Estos requisitos permanecen hoy en el art. 27,1º, último inciso, TRLS 2015.
153
tienen reflejo en el Registro de la Propiedad, la Administración no podrá exigir al nuevo
titular los compromisos jurídico-reales no inscritos, aunque sí, al menos, los deberes
legales genéricos312.
Si se trasladan estas consideraciones a la jurisprudencia que se analiza se
constata que, de aceptarse el criterio de que las limitaciones o condiciones de uso
impuestas en las licencias tienen la consideración y nacen de los compromisos entre la
propiedad y la Administración, sería preciso, al menos con posterioridad a la LRSV
1998, la previa y necesaria constancia de las mismas en el Registro de la Propiedad,
para que operase la vinculación de los terceros adquirentes en el cumplimiento de
aquéllas; lo que, como se ha visto, no se da en ninguno de los casos examinados.
Además, existe otro problema, más teórico que práctico, que impediría el acceso
de estas limitaciones urbanísticas al Registro de la Propiedad, al menos, por vía del
artículo 21,1º, último inciso, y correlativos preceptos de Leyes del Suelo posteriores que
lo han recogido con idéntico contenido. Nos referimos al requisito legal de que el
compromiso suponga una mutación jurídico-real. Según ARNAIZ EGUREN, el modo
de ejercicio de las facultades dominicales o las posibilidades de explotación de un
inmueble (v.gr.: usos permitidos, intensidad de los mismos, forma y configuración de la
fincas), forma parte del que denomina “contenido económico” de la propiedad, y no del
“contenido jurídico” o posibilidades de actuación sobre un inmueble (facultades), y, por
tanto, los compromisos relativos al modo de ejercicio de las facultades urbanísticas
(v.gr.: reserva de uso) no producen una mutación jurídico-real directa313. De este modo,
las condiciones pactadas sobre el uso o destino de las fincas, por tratarse de limitaciones
o condiciones relativas a la explotación de las fincas (“qué” es posible hacer con la
finca), no podrían acceder al Registro de la Propiedad por esta vía legal.
Pero decimos que este problema es más teórico que práctico, porque, como
hemos tenido ocasión de apuntar, desde la LRRU 1990 y el TRLS 1992 se permite,
expresamente, que las condiciones impuestas a las licencias puedan hacerse constar en
el Registro de la Propiedad mediante nota marginal (artículo 74 NCRHU), aunque con
los limitados efectos atribuidos a esta clase de asiento por los artículos 309,3º TRLS
1992 (hoy artículo 67,3º TRLSRU 2015) y 73 NCRHU.
312.- Vid. supra, pág. 74. 313.- La inscripción registral..., cit., págs. 489-495 y 507 y ss.
154
Por otra parte, de acuerdo con el cambio normativo operado, actualmente será
difícil que puedan darse las situaciones de conflicto enjuiciadas en las Sentencias que se
comentan, ya que si no hay constancia registral de las limitaciones convencionales no
será posible su imposición a los terceros registrales, por el juego del principio de
subrogación legal urbanística; y, al contrario, si constan en el Registro de la Propiedad,
se verán afectados sin que puedan invocar su condición de terceros protegidos.
Asimismo, merced a la modificación introducida en el citado principio, ya no podrá
mantenerse, como razona en sus Sentencias el Tribunal Supremo, que la mera existencia
de un sistema de publicidad urbanístico propio permite excepcionar la aplicación del
artículo 34 LH y obligar a los terceros registrales, pues, se insiste, es preciso la
publicidad registral de los compromisos para que afecten a tercero.
Es más, aún en el caso de que no se hubiese producido la modificación
sustancial del principio de subrogación legal urbanística por la LRSV 1998, y éste
mantuviese la misma configuración legal vigente al tiempo de dictarse las meritadas
Sentencias, tampoco sería aplicable a los casos enjuiciados por el Tribunal Supremo la
aplicación del indicado principio, ya que, como se ha expuesto y se mantiene en esta
tesis, la subrogación de los terceros adquirentes en los compromisos asumidos por el
anterior propietario constituye un derecho real de garantía, de origen legal y carácter
subsidiario, a favor de la Administración Pública, para asegurar la efectividad de los
compromisos contraídos por los propietarios sobre la urbanización y edificación, en el
caso de que éstos no los cumplan314. Y es evidente que la limitación o condición
consistente en la reserva de uso o destino de la finca, dado su carácter estatutario
(responden, en los casos fiscalizados, a una determinación del planeamiento
urbanístico), únicamente puede ser exigida a quien sea titular actual de la finca afectada;
pero no al titular anterior y, en su defecto, al nuevo adquirente, que es como opera de
ordinario el principio de subrogación legal urbanística.
Estas consideraciones nos llevan a sostener que sólo al amparo del principio de
inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, encuentra justificación razonable
la doctrina jurisprudencial que se analiza. Cuando el Tribunal Supremo mantiene que la
licencia condicionada es un acto administrativo de ejecución de la Ley del Suelo
(concesión de la licencia de obra), que el contenido de la condición (reserva de uso o
destino) tiene su soporte normativo en el planeamiento urbanístico, y que como tal
314.- Vid. supra, págs. 47 y ss.
155
constituye un elemento que define el contenido del derecho de propiedad urbana, que
vincula a los terceros registrales, está, en realidad, fundando su postura en el principio
de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, por ajustarse plenamente a la
configuración que de él se ha hecho en el Capítulo Primero, sin que sea preciso, como
hace el Alto Tribunal, acudir a mayores esfuerzos dialécticos, siempre más discutibles,
para justificar su oponibilidad al tercero hipotecario (v.gr.: la concesión de licencias
goza de eficacia “erga omnes”) 315.
En definitiva, las limitaciones o condiciones puestas a las licencias urbanísticas,
por ser actos particulares de ejecución derivados de la Ley y de los planes (esto es,
limitaciones legales o deberes legales singulares), afectan al tercero registral del artículo
34 LH, aunque no consten inscritas en el Registro de la Propiedad, en virtud del juego
del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, dado el carácter
estatutario que tienen las indicadas limitaciones, y no, como afirman impropiamente las
Sentencias analizadas por el “principio de subrogación real”.
2.1.1. Crítica a la calificación de “obligaciones propter rem” .
En otro orden del análisis crítico que se viene efectuando, también resulta
reprobable, a nuestro juicio, el criterio jurisprudencial que califica, indistintamente, a las
limitaciones o condiciones puestas en las licencias o a los compromisos derivadas de
ellas de ser auténticas “obligaciones propter rem”.
Al respecto, ya hemos tenido la ocasión de criticar y desvirtuar esa inapropiada
calificación legal atribuida en general a las limitaciones y deberes legales, por la
mayoría de la doctrina científica y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y que, por
razones de economía y por no ser repetitivos, damos aquí por reproducida316. En estos
315.- Se recuerda que el fundamento del principio de inmodificabilidad de la situación urbanística de las fincas se encuentra en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria, instaurado, por primera vez, por la LS 1956 (arts. 61 y 70, hoy arts. 4,1º y 11,1º TRLSRU 2015); siendo una manifestación de ese tipo de propiedad. Ello implica que el contenido del derecho de propiedad está integrado por las facultades que delimitan la Ley del Suelo y los planes de ordenación, y se condicionan al cumplimiento de unos deberes y limitaciones que afectan cualitativa e inherentemente a las fincas, y, por tanto, vinculan al propietario actual y a los sucesivos titulares de las mismas, sean o no terceros registrales. En otras palabras, la normativa urbanística define el uso del suelo y determina las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme a su destino. 316.- Vid. supra, págs. 23 y ss.
156
casos, como se apuntó y justificó, estamos, en realidad, en presencia de verdaderas
cargas o gravámenes reales u “ob rem” exigibles, por su naturaleza, a quien en cada
momento sea titular de la finca gravada, que es lo que, finalmente, en las Sentencias
analizadas impone el Tribunal Supremo. Es más, de hecho, en alguna de las sentencias
analizadas el propio Tribunal Supremo llega a calificar a la condición impuesta en la
licencia de “limitación o carga” (cfr. STS de 7 de octubre de 1980, CDO 4º de la
sentencia apelada -RJ 1980\5116 -).
2.1.2. Crítica a la justificación de inexistencia de “cargas ocultas”.
En cambio, es plausible y razonable, y en eso acierta el Tribunal Supremo,
cuando declara que las limitaciones derivadas del Urbanismo (limitaciones legales
genéricas o específicas), entre las cuales se encuentran las de los casos enjuiciados, de
ningún modo pueden ser catalogadas como “cargas ocultas”. Ahora bien, esa acertada
calificación se desenfoca cuando nuestro Alto Tribunal lo justifica en que el “principio
de subrogación real” se da siempre respecto de toda transmisión de bienes afectados por
alguna función administrativa, o en la idea de que se está en presencia de “obligaciones
propter rem”; calificación que antes hemos censurado por inexacta.
A nuestro juicio, la verdadera razón de que esas limitaciones no tengan la
consideración de “cargas ocultas” y afecten a terceros, se encuentra en la existencia de
un sistema de publicidad urbanística ad hoc que permite a cualquier interesado poder
acceder a la información urbanística que precise de una finca.
Las Sentencias analizadas hacen referencia sólo a la publicidad formal de los
planes de urbanismo (publicación en Boletines Oficiales -artículos 43 LS 1956 y 55
TRLS 1976; hoy 25,2º TRLSRU 2015-), como normas jurídicas de naturaleza
reglamentaria que son. Pero no puede desconocerse que existen otros muchos
mecanismos que avalan la suficiencia de la publicidad urbanística para no poder tildar a
los condicionamientos de las licencias de “cargas ocultas”.
Así, cabe destacar la previsión de la publicidad telemática de la ordenación
urbanística, mediante el acceso a páginas web (artículo 25,4º TRLSRU 2015); el
derecho de consulta de los ciudadanos a ser informados por la Administración
157
competente, de forma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las
condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, lo que en la práctica se
traduce en la obtención de la llamada cédula urbanística (artículo 5,d) TRLSRU 2015);
el derecho al libre acceso a la información pública, archivos y registros públicos
administrativos, mediante el examen de los expedientes urbanísticos y obtención de
copias, así como al registro de convenios urbanísticos (artículo 13,d) LPACAP, en
relación con el artículo 105,b) CE); el derecho de consulta a las Administraciones
competentes, sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, en los suelos
en situación rural para los que se prevea su paso a situación de suelo urbanizado
(artículo 13,2º,a) TRLSRU 2015), al igual que los suelos en situación de urbanizado
(artículo 14, primer párrafo, TRLSRU 2015); o la obligación de las Administraciones
Públicas de tener a disposición de los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten, copias
completas de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística vigentes en su
ámbito territorial, de los documentos de gestión y de los convenios urbanísticos
(artículo 70 ter, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen
Local).
De esta manera, todo ciudadano tiene la posibilidad, incluso la necesidad o
deber, de conocer las limitaciones legales genéricas a través de la propia normativa
urbanística publicada (ley o planeamiento), o si se trata de limitaciones legales
específicas (v.gr. acto administrativo singular de imposición de una limitación o
condición), de poder acceder a los archivos públicos y, en particular, al expediente
administrativo relativo al inmueble objeto de interés, para averiguar su concreta
situación urbanística317.
Frente a este sistema específico de publicidad de la situación o condición
urbanística de una finca no puede oponerse, como con acierto dice el Tribunal Supremo, 317.- Aunque el acceso a la información urbanística se tilda de “derecho”, no puede desconocerse su consideración de “deber o carga” para quienes adquieren una finca. Sin perjuicio de la tesis doctrinal que mantiene que la buena fe del tercero hipotecario consiste, no en el desconocimiento, sino en haber desplegado la necesaria diligencia en conocer la situación urbanística, la propia jurisprudencia que analizamos invoca el deber del adquirente de procurarse de los Ayuntamientos el conocimiento de las limitaciones urbanísticas, dado su consideración de elementos que define el contenido normal de la propiedad inmobiliaria y, por ende, de su eficacia “erga omnes” (STS de 30 septiembre 1981, citada, CDO 1º). También existe una orientación de la jurisprudencia civil (aunque también la contraria) que ha llegado a denegar la resolución de contratos de compraventa por el descubrimiento posterior de cargas urbanísticas, con base a que el comprador, tenía a su alcance dicha información en los archivos municipales, y no obró diligentemente en su averiguación (SSTS de 17 de noviembre de 2006 y 12 de julio de 1988, citadas por RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., en “Demolición de edificios por razones urbanísticas y sujetos responsables”, Diario La Ley, núm. 6792, 3 de octubre de 2007, págs. 8 y 9).
158
la publicidad registral. No puede sostenerse, como da cuenta algún testimonio
doctrinal318, que tratándose de adquisiciones inmobiliarias, sólo exista el Registro de la
Propiedad como única oficina pública y oficial de la publicidad inmobiliaria. Esa
afirmación es cierta si lo que se trata es de obtener información precisa acerca del
estado jurídico-civil del dominio y demás derechos reales inscritos sobre un bien
inmueble, en el que el Registro de la Propiedad es, en efecto, la institución oficial de
publicidad de los mismos (artículos 607 Cc y 221 LH). En estos casos, la llamada
“diligencia del adquirente” pasa únicamente por la consulta de los libros de ese Registro
y no otro. Pero cuando se trata de averiguar la situación urbanística de una finca que se
pretende adquirir, no basta sólo el Registro de la Propiedad, a pesar de los grandes
esfuerzos realizados por los distintos legisladores para que refleje aquélla realidad319.
Con relación a la información urbanística, existen otros archivos y registros
públicos administrativos susceptibles de proporcionar esa concreta información.
Información que, si, además, tiene carácter estatutario (las limitaciones o deberes
legales genéricos o específicos la tienen), y goza de eficacia “erga omnes” para afectar a
cualquier tercero adquirente, es evidente que es exigible a los adquirentes una mínima
diligencia en la consulta y obtención de la información urbanística de las fincas que
pretenda adquirir, más aún, se insiste, cuando la posibilidad de acceso a esa información
está muy facilitada y a disposición de los ciudadanos.
2.2. La certeza de la exclusión del libre arbitrio de los particulares.
Finalmente, el argumento complementario aducido por el Tribunal Supremo de
que el régimen legal de ordenación urbana no puede hacerse depender de la actuación
318.- GARCÍA GARCÍA, J.M., comentario del art. 34 LH, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Codirigidos por M. Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Edersa, Madrid, T. VII, Vol. 4º, 1999, pág. 486. 319.- El primer intento serio de llevar la información urbanística de las fincas al Registro de la Propiedad procede del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, que modificó el art. 51,4º RH, y que permitía incorporar a las bases gráficas registrales la calificación urbanística de las fincas (uso y destino). La STS, Sala Tercera, de 31 de enero de 2001 (RJ 2001\1083) declaró nulo el citado párrafo, por infracción de los arts. 1, 2 y 9 LH. Como consecuencia de ello, la D.A. 28ª, de la Ley de Acompañamiento 24/2001, de 27 de diciembre, incorporó esa regla al art. 9,1º, apartado 4º, LH. Recientemente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la LH y del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, añade la posibilidad de hacer constar por nota marginal, la llamada “información territorial asociada” relativa a la calificación urbanística, ambiental y administrativa, en el art.9,a) in fine LH. Sobre el valor de esta nota marginal, vid. nota 439.
159
de los particulares (v.gr.: que se consigne o no en las escrituras públicas de venta la
condición o destino de la finca, o que se proceda o no a su constancia registral), no es
más que la lógica consecuencia natural de la atribución a los Planes de Ordenación
Urbana de la naturaleza de normas con rango reglamentario.
Como normas jurídicas que son, tienen fuerza de ley y son de obligada
observancia para la Administración y los particulares, sin que la eficacia o vinculación
de las limitaciones o condiciones que responden a una determinación del planeamiento
pueda quedar sujeta a la conveniencia, connivencia, e incluso confabulación entre los
particulares, pues, como afirma nuestro Alto Tribunal, el Derecho Urbanístico no es un
Derecho dispositivo, sino un Derecho imperativo presidido por el interés general al que
sirve.
No obstante lo anterior, no puede desconocerse que este carácter normativo de los
planes, jurisprudencialmente aceptado, está cada vez más cuestionado entre la doctrina
de los autores, y comienza a defenderse una limitación de esa naturaleza jurídica. Así,
encontramos autores que consideran que dentro de los instrumentos de ordenación hay
que distinguir entre los documentos que sí tienen evidente naturaleza normativa (v.gr.:
Normas Urbanísticas, planos de ordenación o calificación de usos, etc.), y los que, en
cambio, no lo tienen, por ser meros actos administrativos (v.gr.: Memoria informativa,
planos de información, informe ambiental, plan de etapas, estudio económico
financiero, etc.)320. Otros autores, por el contrario, consideran que sólo tiene carácter
reglamentario las normas u ordenanzas urbanísticas321.
III. SUPUESTOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD
URBANÍSTICA CONCULCADA.
Con anterioridad se han descrito los razonamientos que sigue el Tribunal Supremo
para justificar la vinculación del tercero adquirente de una edificación ilegal a las
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística (v.gr. legalización de obras,
320.- BAÑO LEÓN, J.M., op. cit., pág. 130; y PARDO ÁLVAREZ, M., La potestad de planeamiento urbanístico bajo el Estado social, autonómico y democrático de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 304. 321.- SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “Muerte y configuración de la desviación de poder: Sobre las Sentencias anulatorias de los planes urbanísticos”, Revista de Administración Pública, núm. 195, septiembre-diciembre, 2014, pág. 213; e IGLESIAS GONZÁLEZ, F., op. cit., pág. 119.
160
demolición de lo edificado) y, ello, a pesar de su falta de constancia registral. Algunos
de los razonamientos se apoyan, directamente, en la figura de la subrogación
urbanística, y otros, en cambio, son totalmente ajenos a ella, aunque al final, por
diferentes vías argumentales, llegan al mismo resultado de oponibilidad al tercero
registral de las medidas de restauración de la legalidad urbanística.
Así, el Tribunal Supremo ha mantenido que en el Derecho urbanístico la figura
subjetiva del tercero de buena fe no juega, ya que sólo funciona con criterios materiales
u objetivos, con el fin de preservar los intereses generales y de orden público que lo
presiden. También ha sostenido que la subrogación urbanística no exige inscripción
registral alguna para que afecte a los terceros los deberes urbanísticos legales, por
imponer un régimen legal sucesorio excepcional, además de no desplegar el artículo 34
LH protección alguna respecto de ellos. Y, asimismo, ha considerado que las medidas
de restauración de la legalidad urbanística tienen naturaleza real al quedar ligadas con
las edificaciones.
Paralelamente, y desde una perspectiva inversa, se ha expuesto que todos estos
fundamentos jurídicos ceden, de forma irremediable, cuando se produce en el tercero
adquirente una situación de indefensión material por su falta de participación en un
procedimiento administrativo (restauración de la legalidad urbanística conculcada) o
judicial (ejecución de sentencia), que le afecta gravemente en sus derechos inscritos.
Situación que debe ser juzgada en exclusiva por los órganos jurisdiccionales, cuando se
esté en presencia de la ejecución de una sentencia; aunque, como ya se ha apuntado,
este planteamiento ha sido desvirtuado, parcialmente, por la DGRN, acudiendo a la idea
de que sólo es aplicable a las resoluciones judiciales procedentes de la jurisdicción
contencioso-administrativa, y no a las que tienen su origen en la jurisdicción civil.
Todo este aparato dialéctico presenta, desde un punto vista dogmático, puntos
razonables y consistentes, y otros más discutibles o menos asumibles, todo lo cual
exige, como se ha hecho en el apartado anterior, entrar en un análisis particularizado de
cada uno de los argumentos esbozados, para concluir si son asumibles desde una
perspectiva técnico-jurídico o precisan, por el contrario, de una reformulación
dogmática.
161
3.1. Argumentos sobre la irrelevancia de la condición de tercero registral.
3.1.1. Crítica de la aplicación de la publicidad legal.
Dentro de los pronunciamientos judiciales relativos a la imposición de las
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística y física conculcadas a los
terceros adquirentes de edificaciones ilegales, el Tribunal Supremo contiene un grupo
de sentencias en las que alude directamente al artículo 34 LH en el contexto del
Derecho Urbanístico, y lo pone en relación con el fenómeno de la subrogación
urbanística322.
El razonamiento que, en esencia, sigue nuestro Alto Tribunal para enervar el
argumento de que al adquirente no le puede perjudicar la adopción de la medida de
demolición, por ostentar la condición de tercero hipotecario y no constar en el Registro
de la Propiedad, es que el artículo 34 LH o la fe pública registral protege al tercer
adquirente de las limitaciones voluntarias que no constan en el Registro, pero no de las
limitaciones y deberes instituidos por el TRLS 1976 o de las impuestas en actos de
ejecución de sus preceptos, ya que, al afectar al interés general urbanístico, gozan de
una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad.
Este argumento merece, en general, una crítica favorable, y está, además, en
consonancia con la configuración legal que se ha hecho del principio de inmutabilidad
de la situación urbanística de las fincas, aunque presenta, como veremos, algún punto
débil.
La idea de que la limitaciones voluntarias o convencionales (o sea, las
establecidas por un acto especial de constitución sobre una propiedad concreta y
determinada) no perjudican a terceros si no constan inscritas en el Registro de la
Propiedad su existencia y contenido, no es una idea de creación jurisprudencial, sino un
pensamiento acuñado hace tiempo por la doctrina hipotecarista clásica, conforme a la
dicción de los artículos 13,1º y 26,2º y 3º LH, y que nuestro Alto Tribunal se ha
limitado a hacer suyo323. Tampoco lo es la idea de que las limitaciones y deberes
urbanísticos que tengan su origen en la normativa urbanística (esto es, los procedentes
322.- Vid. supra, págs. 100 y 101 (SSTS de 28 diciembre 1994 y de 30 junio 2000). 323.- Por todos, ROCA SASTRE, R.Mª, Instituciones…, cit., pág. 217.
162
de la legislación urbanística o de los planes de ordenación urbana -deberes urbanísticos
legales genéricos-) son oponibles a cualquier tercero, con independencia de su ingreso
en el Registro de la Propiedad, pues, como reconoce la doctrina de los autores y alguna
jurisprudencia anterior ya analizada, se trata de supuestos que gozan de la superior
publicidad legal propia de las normas jurídicas (publicaciones en Boletines o Diarios
oficiales), que hace que sean cognoscibles por todos sin necesidad de publicidad
registral, no pudiendo, en consecuencia, alegarse su ignorancia o desconocimiento por
parte del tercero, conforme al artículo 6,1º Cc324.
Por el contrario, en donde sí cabe reconocer cierta particularidad en la doctrina
jurisprudencial que se analiza, es en el aspecto que determina la vinculación del tercero
hipotecario a los deberes derivados de los expedientes administrativos urbanísticos, y,
en concreto, a los que resultan de los expedientes de disciplina urbanística incoados para
el restablecimiento del orden jurídico y físico alterados (v.gr., derribo de obra ilegal); y
ello, a pesar de que la resolución que los impone es un acto administrativo singular, que
carece de carácter normativo, y no tiene reflejo alguno en el Registro de la Propiedad.
A diferencia de la justificación que se ve más delante de la vinculación del
tercero hipotecario a esta clase de expedientes urbanísticos en la naturaleza real y
objetiva de las medidas de restauración del orden jurídico y físico alterado, la línea
jurisprudencial que se analiza se apoya en el apartado primero del artículo 88 TRLS
1976, que, como se ha visto, se refiere al principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas. Sostiene el Tribunal Supremo que en ninguna de sus dos
manifestaciones o fuentes (por tanto, también los relativos a los deberes urbanísticos
legales singulares), se precisa de la previa inscripción registral para que opere el efecto
subrogatorio, por cuanto la observancia de la normativa urbanística que se pretende
imponer con la adopción de las medidas de restablecimiento afecta y es, por si misma,
de interés general, razón por la cual se les atribuye una publicidad que trasciende a la
del Registro de la Propiedad325.
324.- A nivel de la doctrina hipotecarista, pueden verse, ROCA SASTRE, R.Mª, ibidem., págs. 217 y 218; GARCÍA GARCÍA, J.M., Comentarios…, cit., págs. 377 y 378; MUNAR BELTRÁN, P.A., comentario del art. 13 LH, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, codirigidos por M. Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, T. VII, Vol. 3º, Edersa, Madrid, 1999, pág. 701. A nivel urbanístico, las bases para este entendimiento se encuentran en los diversos preceptos de las distintas LLSS estatales que imponen la obligatoriedad normativa de los planes (vid. supra, págs. 11 y 31, y notas 20 y 84). 325.- Esta argumentación ha sido objeto de fuertes críticas, y es rechazada por numerosos autores, que sostienen la tesis contraria.
163
Este razonamiento está en sintonía con la configuración legal que se ha hecho
del principio urbanístico de inmutabilidad a la hora de precisar a qué deberes
urbanísticos se extiende sus efectos subrogatorios, que, como dijimos, abarca, tanto los
deberes urbanísticos legales genéricos (procedentes de la Ley o el planeamiento), como
los deberes urbanísticos legales singulares (actos administrativos o jurisdiccionales
conformadores de la situación urbanística de una finca)326, pero es desafortunado al
justificar la vinculación del tercero a los deberes legales singulares en la misma
publicidad superior que goza la legislación urbanística o los planes de ordenación
urbana.
En nuestra opinión, no se puede justificar, como hacen las Sentencias que se
examinan, la subrogación de los terceros hipotecarios en los deberes legales singulares
que resultan de la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico-
urbanístico y físico conculcados en el régimen de publicidad que gozan la ley y el
planeamiento urbanístico, pues es evidente la inexistencia de esa clase de publicidad
legal en las órdenes de demolición, legalización, paralización de obras,…327.
Es por ello, que entendemos que lo acertado y técnicamente correcto hubiera
sido que nuestro Alto Tribunal acudiese a otros razonamientos anteriormente expuestos
para justificar la vinculación de los terceros adquirentes respecto a los deberes
urbanísticos legales singulares; tales como la naturaleza real y objetiva de que gozan las
medidas de restauración de la legalidad urbanística; o la preferencia que tiene la norma
especial del artículo 88 TRLS 1976 (hoy, 27,1º TRLSRU 2015), en su vertiente de
principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, sobre la norma
general del artículo 34 LH.
3.1.2. Crítica de la preferencia del interés general.
Frente a la alegación de los compradores de viviendas o locales ilegales de que
son terceros de buena fe y no les son aplicables las medidas de restablecimiento de la
326.- Vid. supra, págs. 32 a 34. 327.- Un examen de la legislación urbanística estatal y autonómica revela la inexistencia de publicidad legal específica de los expedientes de protección de la legalidad urbanística, fuera de la que se pueda consignar en el Registro de la Propiedad (cfr. art. 65 TRLSRU 2015). Su publicidad gira entorno a otros instrumentos diseñados al efecto, como la consulta directa a la Administración (información telemática o por escrito), la expedición de cédula urbanística o el informe sobre la situación urbanística de las fincas.
164
legalidad urbanística adoptadas contra sus fincas, el Tribunal Supremo opone la tesis
que en el Derecho urbanístico la figura subjetiva del tercero de buena fe no juega, ya
que, apuesta por criterios materiales u objetivos, con el fin de preservar los intereses
generales y de orden público que lo preside328. Este escueto argumento pone de relieve
que entre la aplicación del Derecho Urbanístico (singularizado en el ejercicio de las
potestades de protección de la legalidad urbanística)329 y la protección del que adquiere
confiado en el Registro de la Propiedad, la dicotomía se resuelve a favor del primero,
por atender a intereses generales y de orden público. Tesis que se apoya en el artículo
88 TRLS 1976, que contempla el fenómeno de la subrogación urbanística, como un
mecanismo de protección del interés general frente a los cambios de titularidad de
derechos de un concreto particular330.
Este razonamiento ha recibido no pocas críticas por parte de la doctrina científica.
De entre ellas, destaca la del profesor GUILARTE GUTIERREZ, quien reclama, frente
a la prevalencia de la legalidad urbanística sobre la seguridad jurídica, una
recomposición de la escala de valores que el ordenamiento constitucional en su conjunto
protege, y que están presentes en el conflicto. Entiende que la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, desenfoca el verdadero debate existente, al presentar el conflicto como un
enfrentamiento entre la protección de la legalidad urbanística (protege el interés general
de la recta utilización del territorio), y la protección o tutela del derecho de propiedad de
un concreto particular (protección registral), cuando, a su juicio, lo que está en juego es,
por un lado, la pervivencia del propio sistema estatal de seguridad jurídica que deriva
esencialmente del artículo 34 LH, a través del cual se tutelan las titularidades jurídico-
privadas inscritas, y, por otro, la legalidad urbanística. Para llegar a esta conclusión,
considera que tan interés general es la legalidad urbanística como la eficiencia del
sistema de seguridad jurídica, que circunscribe al artículo 34 LH. Según este autor, el
indicado precepto no es tan solo una regla de defensa de intereses particulares, sino
328.- La apelación a la expresión “interés general”, no excluye la utilización de otras denominaciones más o menos equivalentes (v.gr.: interés público, interés social, interés colectivo, bien común, bienestar público). No corresponde en este trabajo exponer las posibles distinciones conceptuales que existen entre ellos, por exceder del objeto de esta tesis. 329.- Hoy reguladas en las diferentes leyes autonómicas sobre ordenación urbana, así como en los arts. 184 a 188 TRLS 1976, desarrollados por los arts. 29 a 42 RDU; si bien éstos últimos como Derecho supletorio estatal aplicable en la materia, salvo para las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, que es Derecho de plena aplicación. 330.- Como se apuntó en su momento, esta última idea confirma que el fundamento de los principios de inmutabilidad de la situación urbanística de los inmuebles y la subrogación legal urbanística se encuentra, según algunos autores, en la prevalencia del interés público sobre la protección y seguridad del tráfico jurídico, y no en el carácter estatutario de la propiedad del suelo (vid. supra, pág. 12).
165
también un instrumento de protección de intereses generales básicos para la
organización social, como son el respeto a los principios de seguridad jurídica y
confianza en el Estado, manifestado en la implantación de los mecanismos de
asignación y tutela de derechos fundamentales, como es el derecho de propiedad
privada. A juicio del autor citado, existe “una contradicción de valores
constitucionales”, y de la colisión de estos dos “valores” contrapuestos con interés
general, el constituido por la ordenación del suelo no es de mayor entidad que el de
seguridad jurídica331.
En la misma línea, REVUELTA PÉREZ y NARBÓN LAÍNEZ, también critican
la supuesta preferencia que se da al interés general urbanístico sobre el particular, pero
ofrecen otros argumentos para desvirtuarlo. Señalan que, con carácter general, la
legalidad urbanística no puede considerarse un valor absoluto y prevalente frente a la
seguridad jurídica, pues un detenido examen de la legislación y de la jurisprudencia
contencioso-administrativa pone de relieve lo contrario. Así:
1.- A nivel legislativo, citan como casos que revelan la preferencia del principio
de seguridad jurídica: a) el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy,
art. 110 LPACAP), que prevé la prohibición de ejercitar funciones de revisión de oficio
de actos administrativos332, a pesar de que contravengan gravemente el Ordenamiento
jurídico, cuando por razones temporales (prescripción, tiempo transcurrido) sea
contrario a la equidad, a la buena fe o al derecho de los particulares; b) el artículo 187
TRLS 1976, que fijaba un plazo de cuatro años para la revisión de las licencias
urbanísticas cuyo contenido constituyera manifiestamente alguna de las infracciones
urbanísticas graves, transcurrido el cual la Administración no podía ya revisar la
licencia y se consolidaba de manera definitiva e inatacable la ilegalidad no
combatida333; y c) el artículo 185 del mismo Texto Legal, tras su redacción por el
Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, que, en caso de edificaciones ilegales no
amparadas con licencia o no ajustadas a sus condiciones, limitaba la acción para el
restablecimiento de la legalidad perturbada al plazo de cuatro años desde la terminación
de la obra ilegal, transcurrido el cual no podía demolerse la obra; salvo que se tratasen
331.- Legalidad urbanística…, cit., págs. 20 a 22, 48, 112 y 138. 332.- V. gr.: declaración de nulidad, no sujeta a plazo alguno (art. 106,1º LPACAP); y la declaración de lesividad de actos anulables, sujeta al plazo de 4 años (art. 107,2º LPACAP). 333.- STS de 14 de noviembre de 1985, FJ 3º (RJ 1985\5556).
166
de edificaciones ilegales en zonas verdes o espacios libres en los que no había plazo
alguno (artículo 188 TRLS 1976)334.
2.- A nivel jurisprudencial, los citados autores destacan distintas doctrinas del
Tribunal Supremo tendentes a primar la seguridad jurídica frente a la legalidad
urbanística, como son la que mantiene que el plazo para la adopción de medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística de construcciones sin licencia es de
caducidad, y no de prescripción, lo que significa que es apreciable de oficio por el juez
y que su cómputo no se interrumpe; y la que, tratándose de licencias otorgadas al
amparo de instrumentos de gestión o planeamiento judicialmente anulados, no extiende
sus efectos invalidantes a la licencia, a pesar de ser un acto dictado en ejecución de la
norma anulada, si ha adquirido firmeza con anterioridad a que se dictase la sentencia
anulatoria de la norma urbanística335.
No se pueden compartir estas críticas que, aunque fundadas, desconocen, por una
parte, el verdadero contenido del principio de seguridad jurídica, que inspira nuestro
ordenamiento jurídico, y que no se puede identificar únicamente con la seguridad del
tráfico jurídico inmobiliario ex. artículo 34 LH; y, por otro lado, cuál es el verdadero
conflicto existente en estos casos que, erróneamente, se presenta como una controversia
entre dos principios contrapuestos: legalidad urbanística versus seguridad jurídica.
Estas críticas revelan que la línea discursiva seguida por el Tribunal Supremo no
es la más acertada para justificar, de forma adecuada y con base teleológica, que el
Derecho Urbanístico está presidido por el interés general (en los casos enjuiciados la
aplicación de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística), y que ese
interés es superior al interés privado (representado por la protección del tercero
registral). Cuestiones que exceden de una mera crítica para adentrarse en el campo de la
recomposición dogmática de la doctrina mantenida por nuestro Alto Tribunal, por lo
que nos remitimos al siguiente Capítulo de este trabajo por ser, conforme a la estructura
y sistemática con que se ha diseñado este trabajo, el lugar adecuado para su exposición.
334.- Actualmente, la fijación de este plazo corresponde a las CCAA, que en su mayoría mantienen el de cuatro años, pero las hay que lo fijan en 6 años (v.gr.: art. 207,1º del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el TR de la Ley de Urbanismo de Cataluña); y todas mantiene la imprescriptibilidad de la acción restauradora cuando se realizan obras ilegales en zonas verdes, espacios libres, dotaciones o suelo rústico con especial protección. 335.- “Ejecución de sentencias…”, cit., págs. 1633 a 1636. Como se verá en el siguiente Capítulo, la crítica fundada en la caducidad del plazo de la acción de restablecimiento de la legalidad está hoy en entredicho, vista la tendencia de algunas normas autonómicas y del actual TRLSRU 2015 (vid. ad infra, pág. …).
167
3.1.3. Crítica a la existencia de un régimen sucesorio excepcional.
Del grupo de sentencias del Tribunal Supremo relativas a la imposición de las
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística a los terceros adquirentes,
destaca, por su singularidad, la sentencia de 16 de noviembre de 1989336. Resuelve el
caso de una persona que realiza unas obras sin licencia, y es requerida por el
Ayuntamiento para que legalice las obras, a pesar de lo cual transmite a una Comunidad
de Propietarios el edificio en el que se encuentran las obras ilegales. El autor de las
obras fallece sin atender la orden de legalización. Se plantea la cuestión de si la
legalización de obras decretada debe llevarse a cabo por los herederos de la persona que
las ejecutó sin licencia, o por la Comunidad de Propietarios que adquiere el edificio con
posterioridad a la realización de aquellas obras.
Teniendo en cuenta la circunstancia peculiar del caso enjuiciado (fallecimiento
del infractor con posterioridad a la transmisión), y la argumentación de defensa ofrecida
por la Comunidad de Propietarios adquirente (la legalización tiene que ser soportada por
los herederos del transmitente), el Tribunal Supremo resuelve la controversia en contra
de la Comunidad, a quien impone la obligación de legalización, con base a un
razonamiento que se aparta de todos los mantenidos hasta ese momento; consistente en
afirmar que el artículo 88 TRLS 1976 establece un “régimen sucesorio excepcional” en
los deberes urbanísticos legales, de modo que fallecido el propietario que ejecutó las
obras sin licencia, la obligación de legalización de las obras ilegales no se transmite a
los herederos, sino al tercero adquirente, por constituir una especie de obligación
“propter rem” aneja al edificio e inseparable del mismo.
Este razonamiento excepcional y aislado, que puede tener su justificación en la
justicia material del caso enjuiciado, resulta innecesario, cuestionable, inexacto y
perturbador para el fenómeno de la subrogación urbanística y, en particular, para el
principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, por estar afectado un
deber urbanístico instituido legalmente (legalización de obras ilegales).
Es innecesario por el propio funcionamiento del principio de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas reconocido legalmente desde la primera Ley del
Suelo, sin que sea necesario un esfuerzo exegético de creación de una nueva figura
336.- ROJ 14294/1989, vid. supra, pág. 98.
168
sucesoria legal. Como hemos tenido la ocasión de exponer, este principio implica que
los deberes urbanísticos forman parte del contenido del derecho de propiedad y, lo que
es más importante, quedan unidos o adheridos de forma inseparable de la finca, con
total independencia de quien sea su titular propietario. De esta forma, los deberes
urbanísticos se transmiten sin alteración cada vez que se transmite la propiedad de la
finca, cualquiera que sea el título o la causa de la transmisión, y, por tanto, resultan
exigibles a quien en cada momento sea titular de la finca afectada337. Este alcance del
principio de inmutabilidad es por si mismo suficiente para explicar la vinculación de la
Comunidad de Propietarios, sin que sea preciso acudir a una nueva figura sucesoria,
cuya naturaleza, además, provocaría no pocas dudas entre la doctrina civil338.
Es cuestionable justificar la sucesión legal del adquirente de la finca en los
deberes urbanísticos como una especie de “obligatio propter rem”, ya que, como se
tuvo la oportunidad de exponer, es inapropiada la atribución de esa naturaleza jurídica a
los deberes urbanísticos legales, a pesar de que la práctica totalidad de la doctrina
científica y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así lo reconozcan. Por razones de
economía, no se van a reproducir aquí los argumentos dados en su momento para
desvirtuar esa errónea calificación jurídica339. Tan sólo recordar, como se apuntó y
justificó, que en el caso de deberes urbanísticos legales se está en presencia de
verdaderas cargas reales anejas e inseparables de la finca, lo que comporta que sean
exigibles a quien en cada momento sea titular de la finca gravada, que es lo que,
finalmente, hace el Tribunal Supremo en la Sentencia analizada.
Es inexacto calificar la subrogación en los deberes urbanísticos instituidos
legalmente (legalización de las obras), como un supuesto excepcional de sucesión legal
del transmitente fallecido a favor del adquirente de la finca, y no de los herederos de
aquél, cuando, en la práctica totalidad de los casos en que tiene lugar la aplicación el
artículo 88 TRLS 1976 (hoy, 27,1º del TRLSRU), lo son sin que medie el presupuesto
básico esencial para que funcione el fenómeno sucesorio; esto es, el hecho jurídico del
fallecimiento del transmitente de la finca (artículos 657 y 659 Cc), por lo que es difícil
337.- Vid. supra, pág. 8. 338.- Piénsese que la supuesta sucesión legal por causa de muerte a que se refiere el TS lo sería de una relación jurídica particular (atribución legal del deber urbanístico o carga real de legalización de las obras ilegales), y, por tanto, es lógico pensar que se estaría en presencia de una especie de legado legal, análogo a otros supuestos (arts. 822,2º; 1321; 807,3º y 834 Cc), cuya admisión es discutida por la doctrina científica, con base a que la sucesión a título particular o en concepto de legatario es siempre voluntaria, y no legal, pues es sabido que el llamamiento de los legados proviene del testamento, y no de la ley. 339.- Vid. supra, págs. 23 y ss.
169
admitir esa calificación jurídica a un fenómeno en el que no media la muerte de una
persona, si no es incurriendo en una evidente imprecisión técnica. Es más, como pone
de manifiesto la doctrina340, no pueden ser objeto de transmisión mortis causa las
relaciones jurídicas de carácter público, entre las cuales hemos de incluir,
necesariamente, las derivadas de los deberes urbanísticos legales entre el titular de la
finca y la Administración Pública actuante.
Finalmente, es perturbadora la calificación de los deberes urbanísticos legales
como un supuesto de sucesión legal excepcional, ya que, de admitirse, implicaría la
aplicación del conjunto de normas de naturaleza jurídico-privada que conforman el
Derecho de sucesiones341 al fenómeno de la subrogación urbanística, para cuando se
produjesen casos de ausencia de regulación en el Derecho Urbanístico, o fuesen preciso
operaciones de interpretación y aplicación de la normativa urbanística, con los
consiguientes desajustes, incompatibilidades y contradicciones que inevitablemente se
producirían al estar inspirados ambos cuerpos normativos en principios y reglas
jurídicas muy diferentes.
3.1.4. Naturaleza real y objetiva de las medidas de restauración.
Otro de los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo para imponer la
vinculación de los terceros adquirentes de edificaciones ilegales a las medidas de
restauración de la legalidad urbanística conculcada, es la consideración de que tales
medidas tienen naturaleza real u objetiva, y no personal342.
La justificación de este carácter real se encuentra, a nuestro juicio, en que las
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística se dirigen contra las obras o
edificaciones ilegales (no contra el infractor), con el fin de eliminarlas y reponer la
realidad física alterada, y ello sólo se consigue si se prescinde de cualquier circunstancia
personal o subjetiva de quiénes son sus propietarios o titulares, presentes o futuros, de
340.- BINDER, J., Derecho de sucesiones, Labor, Barcelona, 1953, pág. 1, traducido y anotado por LACRUZ BERDEJO. 341.- LACRUZ BERDEJO, J.L., y SANCHO REBULLIDA, F.A., Derecho de sucesiones, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1971, pág. 11; y FUENTES MARTÍNEZ, J.J., Instituciones de Derecho Privado, Coord. Delgado de Miguel, J.F., T. V, Vol. I, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 27. 342.- Vid. supra, págs. 99 (STS 2 noviembre 1990), y 102 (SSTS 31 enero y 6 marzo 1995; y 3 junio 2008).
170
cualquiera que sea el título jurídico en cuya virtud hayan adquirido las construcciones, y
de si son o no los causantes del ilícito.
Esta doctrina jurídica merece un juicio favorable, y está en sintonía con la
construcción dogmática que se ha hecho anteriormente del principio de inmutabilidad
de la situación urbanística de las fincas. Como hemos visto, por medio de este principio
la propiedad urbanística de las fincas es objetiva, en el sentido de que los deberes
urbanísticos legales genéricos (ley-planeamiento) o singulares (acto administrativo o
jurisdiccional), además de formar parte y delimitar el contenido normal del derecho
mismo de propiedad, quedan unidos y adheridos a la finca, de forma inseparable y
desvinculados del titular del derecho, de modo que siguen y se transmiten con la finca,
afectando al propietario actual como a los adquirentes posteriores, cualquiera que sea su
condición, y tengan o no constancia registral. De ahí, la consideración de cargas reales
que atribuimos a estas clases de deberes (que no de obligaciones “propter rem”), y su
calificación de cargas no “ocultas”, dada la existencia respecto de ellas de una
publicidad urbanística superior a la registral343.
Pues bien, a tenor de lo que venimos manteniendo a lo largo de nuestra
exposición, si los deberes urbanísticos legales unidos a las fincas se incumplen (v.gr. se
edifica en suelo no urbanizable, se supera la altura permitida, el volumen de ocupación
o la edificabilidad máxima), y provocan la aparición de una edificación que no se ajusta
a la legalidad urbanística, las medidas que se adopten en el expediente de disciplina para
restaurar la ordenación perturbada (v.gr., paralización de obra, revisión de licencia,
legalización, demolición), quedan también ligadas a lo edificado indebidamente y, por
tanto, vinculan y afectan a sus titulares, incluidos los terceros adquirentes, aunque no
exista constancia registral alguna de tales medidas y no sean los autores directos de la
infracción344.
343.- Así, respecto los deberes legales genéricos, mediante su publicación en los Boletines y Diarios oficiales; y con relación a los deberes legales singulares, mediante la consulta a la Administración, o la solicitud y expedición de la cédula o ficha urbanística de la finca. 344.- Se muestran en contra de que el adquirente de buena fe pueda ser sujeto pasivo del expediente de restauración de la legalidad urbanística, resultante de una infracción cometida por el anterior titular, si no media la práctica de la anotación preventiva de su existencia, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., op. cit. pág. 998; CARRASCO PERERA, A. y SÁNCHEZ CALERO, F.J., Aspectos civiles…, cit. pág. 117; CARRASCO PERERA, A., Relaciones Civiles…, cit., págs. 134 y 135; MEDINA DE LEMUS, M. (op. cit., pág.569); BURGOS BRAVO, I., op. cit., págs. 42 y 43). También en contra, la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 19 de febrero de 1996, FJ 3º (RJ 1996\905), si bien obiter dicta, al entender que los deberes derivados del art. 184,2º TRLS 1976 (deber de solicitar licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia, en el plazo de dos meses desde el acuerdo de suspensión de las obras sin licencia o sin
171
En definitiva, el carácter real que tienen los deberes urbanísticos legales y, en
concreto, los derivados de actos de aplicación o ejecución de la legalidad urbanística,
como son los de adopción de medidas de restauración del orden urbanístico alterado, es
una consecuencia del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas
que, a su vez, encuentra su justificación, como hemos apuntado en su momento, en el
carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria, que define el uso a que puede ser
destinado el suelo y, por ende, el modo en que la propiedad puede ser ejercitada.
Avala esta postura la propia doctrina del Tribunal Supremo cuando interpreta y
aplica los distintos preceptos que ha ido consagrando el fenómeno de la subrogación
urbanística, si bien con la necesaria matización que procede hacer respecto a la
naturaleza jurídica que atribuye indebidamente a los deberes urbanísticos legales como
obligaciones “propter rem”.
Normalmente, cuando nuestro Alto Tribunal justifica la imposición del derribo de
las edificaciones ilegales a los terceros adquirentes, lo hace refiriéndose al “principio de
subrogación real”, de un modo genérico y sin mayores distinciones, ya que se limita a
reproducir íntegramente el texto legal estatal que lo acoge (artículos 56 LS 1956, 88
TRLS 1976, 22 TRLS 1992, 21 LRSV 1998 y 27 TRLSRU 2015). Sin embargo, existen
resoluciones judiciales que a la hora de justificar la imposición de la demolición
conforme al mal llamado “principio de subrogación real”, transcriben el primer apartado
del precepto, que recoge sólo el principio de inmutabilidad, y no todo el texto; con lo
que, es evidente, que el Tribunal Supremo incluye la orden de demolición dentro del
principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas y, en particular,
dentro de “los actos de ejecución” de la normativa urbanística345. Es más, en otras
sentencias explicita que la medida de demolición: a) se encuadra en el ámbito del
procedimiento de restauración del orden jurídico conculcado y no en el campo de las ajustarse a las condiciones de la concedida), no se comprenden en la subrogación urbanística prevista en el art. 88 TRLS 1976. Cuestión distinta es que el tercero adquirente de algún derecho no haya participado, tanto desde el inicio, como durante su tramitación, en el expediente de disciplina urbanística en el que se adopta finalmente la medida de restauración. En estos casos, el expediente administrativo no puede perjudicarle por haberse sustanciado contra otra persona (normalmente, el transmitente), y no contra el titular registral actual, ya que de admitirse lo contrario provocaría una situación de indefensión, además de suponer un atentado a los principios hipotecarios de legitimación (art. 38 LH) y tracto sucesivo (art. 20 LH). Como se ha visto, la solución pasa por retrotraer el expediente al momento en que debió intervenir a los efectos de que alegue lo que a su derecho convenga (vid. supra, págs. 104 y ss.). Una vez repuestas las actuaciones y se agote el trámite de audiencia, la medida adoptada en el expediente accederá al Registro de la Propiedad, por haber desaparecido el obstáculo registral, y afectará al tercero adquirente. 345.- Vid. supra, las SSTS transcritas de 28 de noviembre de 1984, 2 de noviembre de 1990, 21 de junio y 28 de diciembre de 1994.
172
sanciones; b) que dicho procedimiento finaliza con una orden de ejecución, que impone
un “deber” derivado del incumplimiento de la legalidad urbanística (STS de 26 de
septiembre de 2006); y c) que se trata de una “obligación propter rem“ unida a la
propiedad de la finca, que se va a poder ejercer frente a quien sea propietario en el
momento de su ejecución material, aunque no sea el autor de la infracción
(transmisibilidad del deber de derribar).
Así, se pronuncia recientemente la STS de 27 de septiembre de 2013 (Sala tercera,
Sección 5ª, ROJ 4799/2013), en un caso que enjuicia la orden de demolición de una
construcción ilegal e ilegalizable realizada en suelo no urbanizable de protección de
costas, dirigida contra la anterior propietaria. En ella, se diferencia la imposición de
sanciones a los responsables materiales de la infracción urbanística, de los que deben
soportar la imposición de medidas de restauración del orden jurídico conculcado con la
demolición, y establece que:
“El ejercicio de la potestad urbanística de restauración de la realidad material alterada por obras no legalizables, en la medida en que finaliza con la orden de demolición de edificaciones, se traduce en una orden de ejecución, una obligación de hacer que recae sobre el propietario de las edificaciones o persona que tenga título jurídico suficiente al efecto sobre las edificaciones a demoler y,… Es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponía que…, Por eso, es acertada la distinción que hace la sentencia en cuanto al diferente régimen de las potestad urbanística sancionadora, en que rige el principio de personalidad-culpabilidad, no pudiendo ser sancionado quien no cometió la infracción urbanística y no siendo transmisible la sanción; lo que no ocurre con el ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística en que la demolición de lo construido ilegalmente y no legalizable, al tratarse de una obligación propter rem va unida a la propiedad de la finca (todo ello, como resulta obvio, sin perjuicio de las consecuencias legales entre el anterior y el nuevo propietario como consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido)” (FJ 7º).
Esta doctrina jurisprudencial tan criticada ha terminado siendo positivizada y
acogida, de forma expresa, por algún texto legal territorial; como es el artículo 231,2º,
de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de
la Comunidad Valenciana, al disponer que las medidas de restauración de la legalidad
173
“ tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles
objeto de tales medidas”. A su vez, dadas las consecuencias perjudiciales que esta
declaración produce sobre los terceros adquirentes (v.gr. demolición del inmueble
adquirido), el propio legislador territorial trata de evitarlas o dulcificarlas de alguna
manera, con la adopción de algunas medidas complementarias, como la que prevé la
misma norma en su párrafo 3º, al establecer que “los órganos competentes para la
iniciación de un expediente de disciplina urbanística comunicarán la resolución o
acuerdo de incoación del procedimiento sobre disciplina urbanística al registro de la
propiedad (sic) a los efectos de su inscripción en el mismo” 346; o el art. 240,1º, al
apuntar que “Instruido el expediente y formulada la propuesta de medida de
restauración de la ordenación urbanística vulnerada, la misma será comunicada al
registro de la propiedad (sic) a los efectos establecidos en la legislación estatal de
suelo y notificada a los interesados para que puedan formular alegaciones”347.
También, pero de forma indirecta y más amplia, se refleja la doctrina
jurisprudencial que estamos analizando en los artículos 52, del Decreto Legislativo
1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha348; y 15,
de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial, de
346.- Evidentemente, la expresión “inscripción”, debe interpretarse de forma amplia; en el sentido de que la comunicación de incoación del expediente se haga constar en el Registro; no que acceda esa información con la práctica de un asiento de inscripción, pues el art. 56 NCRHU prevé para estos casos la figura de la anotación preventiva (art. 67,2º TRLSRU 2015). Con anterioridad, y a nivel estatal, ya se preveía la primera medida registral descrita. Así, el art. 51,1º,c) TRLS 2008, en su redacción dada por el RDL 2011 (hoy art. 65,2º TRLSRU 2015), con la peculiaridad añadida, no prevista en la normativa valenciana, pero aplicable, de que su eventual omisión da lugar a la responsabilidad de la Administración en el caso que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. Con ello, se consigue una doble finalidad: primera, que quien pretenda algún derecho sobre el inmueble sepa de la existencia del expediente de disciplina urbanística y, en consecuencia, se de por notificado; y, segunda, el principio de fe pública registral queda desactivado, sin posibilidad de su alegación por el nuevo titular, al constar la existencia del expediente en el Registro de la Propiedad. 347.- Esta medida trata de evitar que el expediente administrativo concluya sin haber oído, previamente, al tercero registral surgido durante su tramitación como consecuencia de una enajenación del inmueble; pues, de lo contrario, conforme hemos examinado, será necesario retrotraer el expediente, para que aquél alegue lo que a su derecho convenga, y dictar nueva resolución, la cual ya podrá acceder sin más al Registro de la Propiedad. 348.- Preceptúa la norma que “La enajenación del suelo y las construcciones no modifica la situación jurídica de su titular definida por esta Ley y, en virtud de ella, por los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística y los actos que los ejecuten o apliquen, quedando el adquirente legalmente subrogado en el lugar y en el puesto del anterior propietario, en particular por lo que respecta a los deberes y, en su caso, compromisos de urbanización y edificación, sin perjuicio de la facultad de ejercitar contra el transmitente las acciones que procedan”.
174
Extremadura349, que, al recoger los principios que rigen el fenómeno de la subrogación
urbanística, intitulan las citadas normas con la expresión: “Carácter real de los deberes
de la propiedad del suelo”, entre los cuales se incluyen los que derivan de la adopción
de medidas de restauración de la legalidad urbanística vulnerada350.
Por consiguiente, las decisiones de los legisladores territoriales de atribuir a los
deberes urbanísticos legales, y, en particular, a las medidas de restablecimiento de la
legalidad urbanística, el carácter de reales y no personales, no tienen nada de novedad ni
son extrañas al Derecho Urbanístico estatal, por cuanto vienen a confirmar lo que era
una doctrina jurisprudencial asentada, aunque mal formulada, toda vez que avala la
configuración legal que se mantiene en este trabajo sobre el principio de inmutabilidad
de la situación urbanística de las fincas.
3.2. Falta de intervención del tercero en el expediente de disciplina.
Finalmente, con relación a las sentencias que se ocupan de la oponibilidad al
tercer adquirente del procedimiento administrativo de protección y restauración de la
legalidad urbanística conculcada, queda por valorar la jurisprudencia del Tribunal
Supremo sobre la falta de audiencia y participación del tercero en los expedientes
administrativos de disciplina urbanística que concluyen, en general, con la adopción de
una medida de reintegración del orden urbanístico infringido por el anterior titular
(v.gr.: demolición), que afecta al tercero con grave perjuicio a su derecho de propiedad
u otro derecho real limitado.
El estudio de esta jurisprudencia que se ha descrito con detalle en el Capitulo
anterior351, pone de relieve, básicamente, dos ideas fundamentales: a) que es
incuestionable que nadie puede ser condenado sin haber sido oído previamente en un
349.- Dispone la norma que “La enajenación del suelo y las construcciones no modifica la situación jurídica de su titular definida por esta Ley y, en virtud de ella, por los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística y los actos que los ejecuten o apliquen, quedando el adquirente legalmente subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario, en particular por lo que respecta a los compromisos de urbanización y edificación, sin perjuicio de la facultad de ejercitar contra el transmitente las acciones que procedan”. 350.- Sobre la problemática de que el art. 15 atribuya carácter real, no sólo a los deberes urbanísticos legales, sino también a los deberes convencionales, estableciéndose en consecuencia la subrogación del adquirente en los mismos, sin que medie inscripción registral del acuerdo, y su contradicción con lo dispuesto en el art. 67,1º TRLSRU 2015, vid. supra, págs. 76 y ss. 351.- Vid. supra, págs. 104 y ss.
175
proceso con todas las garantías (artículo 24 CE), y b) que el fenómeno de la subrogación
urbanística nunca puede amparar la indefensión al propietario o titular de otro derecho
real que ignora la tramitación de un expediente administrativo que le afecta
directamente. Esta doble consideración lleva al Tribunal Supremo a no aceptar que una
resolución administrativa que declara la nulidad de una licencia y ordena la demolición
de un inmueble, sea oponible a un tercero adquirente que no ha tenido la oportunidad de
ser oído en el procedimiento. Especialmente, añadimos, si lo que se ve afectado es un
derecho fundamental como es el domicilio o la propiedad. De ahí, que la jurisprudencia
venga admitiendo la anulación de las órdenes administrativas dirigidas contra los
terceros adquirentes que no han sido oídos en el procedimiento, y la necesidad de que se
retrotraiga el expediente de disciplina urbanística al momento en que debió intervenir,
para que se pueda examinar su legalidad desde todas sus perspectivas, y puedan hacer
las alegaciones que estimen pertinentes, ya sea durante la tramitación del
procedimiento, como una vez concluso.
Esta postura jurisprudencial es acertada y ajustada a un Estado de Derecho como
el nuestro, en el que la prohibición de causar indefensión a los ciudadanos es un valor
social y jurídico arraigado, por lo que no puede ser objeto de crítica alguna por lo
razonable y plausible de sus razonamientos. Cuestión distinta es el resultado final que se
obtiene, una vez practicada la audiencia del tercero adquirente y, por tanto, una vez
subsanada la deficiencia de participación de los terceros.
Piénsese que, repuestas las actuaciones al momento procesal oportuno, agotado
el trámite de audiencia al tercero adquirente, y depurado el procedimiento
administrativo, lo normal será que la Administración vuelva a dictar una resolución que
no altere sustancialmente el acuerdo anterior y reitere las medidas de restauración
adoptadas, por encontrarse ante un ilícito urbanístico del que no puede sustraerse. De
este modo, el deber de restaurar el orden perturbado terminará, finalmente, por afectar al
tercero adquirente, ya sea porque la Administración alegue el principio de inmutabilidad
de la situación urbanística de las fincas, la naturaleza real y objetiva de dichas medidas,
o la preferencia del artículo 27,1º TRLSRU 2015, sobre el artículo 34 LH352.
352.- Que, como se ha expuesto, erróneamente se presenta como una confrontación entre el interés público, representado por la legalidad urbanística, y el interés privado, representado por el del actual titular civil o registral, en la que, finalmente, prevalece el primero de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia antes citada.
176
Y este devenir fáctico es, además, extensible y predicable al ámbito registral,
para los casos en que el Registrador de la propiedad suspende o deniega la constancia
registral de la resolución administrativa que acuerda la medida de restauración de la
legalidad urbanística y física conculcadas, por falta de intervención del titular registral
en el expediente de disciplina urbanística. Al igual que en el anterior caso, depurado el
procedimiento en los términos antes expuestos, la medida adoptada en el expediente
accederá al Registro de la Propiedad, una vez que ha desaparecido el obstáculo registral
inicial que lo impedía, y terminará afectando de igual modo al tercero adquirente.
Este resultado final de vinculación inexorable del tercero adquirente de buena fe
a lo resuelto en el expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística,
aunque participe con posterioridad en el procedimiento y se subsane la deficiencia
anterior de su falta de intervención, pone de manifiesto el sinsentido y lo dilatorio de
impedir la constancia registral de la resolución administrativa, aun cuando no haya
participado en el procedimiento, ya que el titular registral se verá, finalmente, y en todo
caso, afectado por la medida de restauración de la legalidad por virtud de los diversos
argumentos que se han ido exponiendo. La indefensión alegada tendría sentido si, con la
posterior participación efectiva del tercero, no le llegase a afectar, por ejemplo, la
medida de demolición, pero, lo cierto, es que, como se ha dejado constancia en las
líneas anteriores, siempre se verá afectado. De ahí, la conveniencia y oportunidad de
que lege ferenda se arbitren una serie de medidas o instrumentos legales que eviten la
eventual aparición de terceros registrales que puedan resultar perjudicados y, por tanto,
la polémica sobre la posible existencia de una excepción al principio de la fe pública
registral, algunas de las cuales se exponen con detenimiento en el último Capítulo de
este trabajo al que nos remitimos.
IV. SUPUESTOS DE RECHAZO DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS URBANÍSTICAS.
El último grupo de sentencias del Tribunal Supremo cuya jurisprudencia procede
valorar, en orden a su acierto o no, es el relativo a las decisiones que concluyen que la
presencia de terceros adquirentes de buena fe no es obstáculo para la ejecución de las
sentencias judiciales firmes que determinan el derribo de la construcciones ilegales; y
177
ello a pesar de la falta de constancia registral del procedimiento judicial que ha llevado
a esa decisión, por ausencia de la anotación preventiva de la interposición de recurso
(artículo 65,1º,f), en relación con el artículo 64,2º, TRLSRU 2015-), o del fallo judicial
definitivo, por falta de inscripción de la sentencia judicial firme (artículo 65,1º,g), en
relación con el artículo 64,1º, TRLSRU 2015)353.
Al igual que en el grupo de sentencias anteriormente analizadas, algunos de los
argumentos empleados por nuestro Alto Tribunal para esta clase de resoluciones
judiciales son totalmente ajenos a la figura de la subrogación urbanística, tales como el
efecto expansivo que tiene el fallo anulatorio de una licencia de obra y su consiguiente
demolición, acudiendo a la figura de cosa juzgada, o la limitación de lo que puede ser
objeto de debate dentro de un proceso de ejecución. Otros, en cambio, sí se apoyan,
directamente, en la figura de la subrogación urbanística, y, en particular, en el principio
de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, o en una renovada y peculiar
exégesis del artículo 34 LH. Toda esta batería de argumentos jurídicos llega, por
diversas vías interpretativas, al mismo resultado final de inoponibilidad de la condición
de tercero registral para la declaración judicial de imposibilidad legal de ejecución de
las sentencias urbanísticas que comportan la demolición de lo indebidamente
construido.
Dado, pues, que el Tribunal Supremo ofrece un distinto y variado argumentario en
la defensa de su única tesis (inexistencia de imposibilidad legal de ejecución de la
sentencia de demolición por la presencia de terceros adquirentes de buena fe), procede
un análisis individualizado de cada uno de ellos, para un mejor examen de sus líneas
discursivas y un adecuado y ponderado juicio de valor de los mismos, conforme a la
dogmática técnico-jurídica más extendida o, en su caso, de acuerdo con la propia línea
exegética que se sigue en esta tesis.
353.- Este tratamiento es muy diferente en otras jurisdicciones, en los que la presencia de terceros registrales es, en cambio, causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en sus propios términos y se pasa a la ejecución por sustitución. Vid., REVUELTA PÉREZ, I., y NARBÓN LAÍNEZ, E., Ejecución de sentencias…, cit., págs. 1636 a 1639.
178
4.1. Crítica a los argumentos ajenos a la subrogación urbanística.
4.1.1. Crítica de la vinculación de los terceros por el efecto de la cosa juzgada.
Uno de los argumentos extraños al fenómeno de la subrogación urbanística
utilizados por el Tribunal Supremo para rechazar la imposibilidad de ejecución de una
sentencia urbanística por la existencia de terceros adquirentes, es la tesis de que quedan
vinculados al pronunciamiento anulatorio de la licencia de edificación y consiguiente
derribo en un proceso de cognición anterior por el “efecto de la cosa juzgada”354.
A nuestro juicio, se trata de un argumento inexacto e inútil, al acudir a la categoría
tradicional del instituto de la cosa juzgada, que resulta inaplicable e injustificado para el
caso, cuando se dispone de otro recurso legal que lleva al mismo resultado, sin tener que
acudir a la aplicación de aquélla figura. Nos referimos a la extensión de los efectos
jurídicos materiales de una sentencia estimatoria de un recurso que anula un acto
administrativo impugnado, previsto en el artículo 72,2º, primer inciso, LJCA, que es el
que, en realidad, debió ser alegado y aplicado al caso355.
Tradicionalmente, bajo la denominación de “cosa juzgada” se han distinguido dos
realidades o conceptos muy diferentes, tanto en sus requisitos, como en sus contenidos:
la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. Dado que en la sentencia que se
analiza se cita la cosa juzgada sin precisar a cuál de ellas se refiere, es preciso exponer
de forma individualizada cada una de ellas, para tratar de concretar la clase de cosa
juzgada en la que parece que se apoya nuestro Alto Tribunal para justificar la
vinculación de los terceros adquirentes a las resultas de la sentencia de anulación de la
licencia de obra y subsiguiente demolición, y, a partir de ahí, comprobar si es
técnicamente acertada o no la figura jurídica que aplica356.
354.- Doctrina sentada en la STS de 4 de mayo de 2004. Vid. supra, págs. 129 y 130. 355.- Tal como hace, con acierto, el ATS de 22 de octubre de 1987, y de forma indirecta, la STS de 29 de abril de 1977, cuando atribuye a la sentencia que anula una licencia efectos “erga omnes”. Vid. supra, págs. 131 y 139. 356.- En contra de la distinción de la cosa juzgada formal y material, y, en particular, de la admisión de la cosa juzgada formal, por estimarla innecesaria o un error conceptual, dejando reducida la existencia de la cosa juzgada a sólo la material, pueden verse, GARNICA MARTÍN, J.F., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, coord. M.A. Fernández-Ballesteros y otros, Iurgium editores, T. I, Barcelona, reimpresión 2001, pág. 866; MONTERO AROCA, J., “Cosa juzgada, jurisdicción y tutela judicial”, Derecho Privado y Constitución, núm. 8, enero-abril, 1996, pág. 254 y ss.; y SERRA DOMÍNGUEZ, M.,
179
Para DE LA OLIVA SANTOS, la cosa juzgada formal es la vinculación jurídica
que, para el órgano judicial, las partes, incluso terceros, produce lo dispuesto en una
resolución firme, dentro del proceso en que se ha dictado. A su vez, se le reconoce una
doble manifestación; una negativa, que se identifica con firmeza o inimpugnabilidad,
que impide revocar la resolución y sustituirla por otra distinta, mediante la preclusión de
la posibilidad de recurrir la sentencia (firmeza judicial); y otra positiva, que es la
efectividad o el obligado respeto del Tribunal a lo dispuesto en la resolución; o dicho en
otros términos, la vinculación del órgano jurisdiccional a sus propias resoluciones,
quien no podrá decidir algo diverso o contrario a lo ya decidido (invariabilidad)357. Su
plasmación positiva se encuentra en los artículos 207,3º y 4º; 214,1º LEC y 267,1º
LOPJ358. De su lectura se infiere que es un efecto jurídico del proceso, no un efecto de
la sentencia359, que despliega sus consecuencias fundamentales de inatacabilidad e
invariabilidad de la resolución judicial dentro del propio proceso en que se ha dictado, y
no en otro (eficacia interna)360, y que tiene como destinatario al órgano judicial que la
ha dictado (invariabilidad) y a las partes litigantes (inimpugnabilidad), siendo su
fundamento la seguridad y certidumbre de las relaciones jurídicas, que se verían muy
comentario del art. 1252 Cc, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigido por M. Albaladejo, Edersa, Madrid, T. XVI, Vol. 2º, 1981, pág. 635. Parece apoyar esta postura la CE cuando regula los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional. El art. 164,1º CE distingue, como dos ideas independientes, que sus sentencias tienen, por un lado, “el valor de cosa juzgada”, y, por otra, que “no cabe recurso alguno contra ellas” (firmeza), lo que sugiere pensar que se inclina por reducir la cosa juzgada a su dimensión material, excluyendo la formal (vid. art. 38,1º y 2º Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en lo sucesivo LOTC). En contra, BOCANEGRA SIERRA, R., “El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional”, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, pág. 88. 357.- Derecho Procesal Civil II, T. II, 4ª edic., Ramón Areces, Madrid, 1995, págs. 176 a 178. En igual sentido, OLABARRI GORTAZAR, M., Diccionario jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 1994, pág. 260. 358.- Disponen las citadas normas; art. 207: “3.- Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas. 4. Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella”; art. 214: “1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan”) (en igual sentido, art. 267). Con anterioridad, se contemplaba en los arts. 363 y 408 LEC de 1881. En el proceso contencioso-administrativo no existe una norma expresa que la contemple, por lo que se aplica con carácter subsidiario la normativa procesal civil transcrita (Disposición Final Primera, LJCA), y la general de la LOPJ. 359.- Así, SERRA DOMÍNGUEZ, M., op. cit., pág. 634. 360.- Esta eficacia impide que se replantee la misma cuestión resuelta; y, además, obliga al tribunal que la dictó a obrar conforme a ella, en el propio proceso en el que ha dictado la resolución firme (DE LA OLIVA SANTOS, A, op. cit., págs. 180 y 181).
180
mermadas si pudiera ser impugnados los fallos judiciales sucesiva e indefinidamente,
prolongando con ello los litigios en el tiempo361.
Por su parte, la cosa juzgada material también se encuadra en los efectos jurídicos
del proceso, pero, a diferencia de la cosa juzgada formal, tiene lugar cuando el caso
planteado en un proceso ha sido previa y definitivamente enjuiciado con anterioridad en
otro proceso, mediante una sentencia firme que contiene un pronunciamiento sobre el
fondo del litigio362. Dicho en otros términos, la cosa juzgada material produce sus
efectos fuera del proceso (eficacia externa), cuando se abre un segundo o ulterior
proceso que conoce del mismo asunto. En estos casos, opera una vinculación del
posterior proceso a lo resuelto en el anterior, que se manifiesta, según la doctrina
procesal, de dos formas diferentes363. De una parte, no cabe que el ulterior proceso
conozca y resuelva de nuevo lo ya juzgado en el anterior, evitándose con ello que pueda
enjuiciarse en un sentido distinto u opuesto al resuelto (función negativa o excluyente
de volver a juzgar el mismo objeto)364; y, de otra, impide que el segundo proceso, que
no reproduce el anterior litigio al tener un objeto distinto, pero del que forman parte de
lo que ha de resolver algunos elementos ya decididos en el proceso anterior, se
pronuncie sobre lo ya resuelto en un sentido contrario o distinto a como fue fallado en el
anterior proceso (función positiva o prejudicial). En este caso, a diferencia de la función
negativa, no impide que exista un segundo proceso con pronunciamiento final, pero sí lo
361.- GUASP, J., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 591. Frente a esta concepción, MONTERO AROCA, J., entiende que la denominada cosa juzgada formal equivale sólo a uno de sus aspectos, inimpugnabilidad para las partes de una resolución; y ese efecto se lo denomina legalmente “firmeza”; palabra que cree mucho más expresiva y mucho menos llamada a equívocos que la tradicional fórmula de cosa juzgada formal. La firmeza es un efecto de todas las resoluciones que pueden dictarse en el proceso civil; que sólo se produce en el mismo proceso en el que la resolución se dicta; y que afecta únicamente a las partes de ese proceso. Al Juez no le afecta la firmeza, sino la invariabilidad de las resoluciones (op. cit., págs. 258 a 260). 362.- De ahí, que se afirme que la cosa juzgada material presupone la cosa juzgada formal, pues no basta una simple sentencia, sino que es preciso que goce de firmeza (art. 222,1º LEC), esto es, que no quepa contra la misma recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley (art. 245,3º LOPJ), o que haya devenido firme por voluntad particular al no entablarse, dentro de plazo, el recurso ordinario que procediese contra ella (DE LA OLIVA SANTOS, A, op. cit., pág. 179). Además, es necesario que esa sentencia firme examine el fondo de la pretensión deducida en cuanto a sus últimos fundamentos, y que el proceso no esté excluido expresamente de la producción de los efectos de cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, con ciertos procesos sumarios del actual art. 447 LEC (GUASP, J., ibidem., págs. 598 y 599). 363.- GARNICA MARTÍN, op. cit., pág. 867 y DE LA OLIVA SANTOS, ibidem., págs. 180 y 181. 364.- A ello se refiere el art. 222,1º LEC, cuando dispone que “La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”. Esta regulación acoge el efecto típico y excluyente de la cosa juzgada, que responde al aforismo latino “non bis in idem“ (“no dos veces sobre los mismo”; CABANELLAS, G., op. cit., pág. 95).
181
condiciona en el sentido de que el juez debe respetar y atenerse a lo resuelto en el
proceso anterior sin contradecirlo365.
Como observa GARNICA MARTÍN, en cualquiera de estas dos manifestaciones,
para que la doble eficacia despliegue sus respectivos efectos se exige que existan dos
procesos. Uno primero, donde se produce la decisión con eficacia de cosa juzgada (res
judicata); y otro segundo, en el que propiamente la eficacia de cosa juzgada despliega
sus efectos (res judicanda)366. Ahora bien, para que la cosa juzgada material opere en un
proceso posterior y despliegue su eficacia es necesario el concurso de una serie de
requisitos; pero, así como para la eficacia negativa (excluyente) la doctrina científica y
jurisprudencial exige, casi unánimemente, que entre la res jiudicata y la res jiudicanda
exista la triple identidad de sujetos (partes litigantes o causahabientes), objeto (petitum o
pretensión) y causa de pedir (fundamentos o razón de pedir)367; para la eficacia positiva
(prejudicial) la doctrina procesalista no es unánime. Mientras que para unos, basta que
entre los dos procesos exista conexión o cierto grado de identidad suficiente para que
pueda operar la cosa juzgada, pero no plena identidad, ya que en tal caso se estaría en
presencia del efecto negativo368; otros, en cambio, exigen siempre la identidad de las
365.- A ello se refiere el art. 222,4º LEC, cuando señala que “Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal” . 366.- Op. cit., pág. 867. 367.- La teoría de las identidades deriva del derogado art. 1252 Cc, que disponía que “Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron”. Esta fórmula ha desaparecido del actual precepto que regula la cosa juzgada material, en sus dos vertientes (art. 222 LEC), lo cual no significa que no se exija la triple identidad; pues la jurisprudencia de la Sala 1ª y 3ª la siguen aplicando, al menos, respecto a la función negativa (SSTS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 24 enero 2004, FJ 6º -ROJ 1189/2004-; de 15 enero 2010, FJ 3º -ROJ 94/2010-; y 19 julio 2016, FJ 10 -ROJ 3781/2016-). Critica la tesis de las tres identidades por errónea e incompleta, GUASP, J., para quien, además de los tres elementos clásicos, hay otras circunstancias a tener en cuenta que han sido ignoradas (lugar, tiempo y forma); de ahí que para él los tres elementos fundamentales son: los sujetos, el objeto y la actividad en que el pronunciamiento consiste (op. cit., págs. 600 y ss.). 368.- Para GARCÍA MARTÍN, J.F., la cierta identidad o conexión lo debe ser de algunos de sus elementos objetivos, y no del elemento personal. En este último caso, cuando no concurre la identidad personal, se plantea un problema de difícil resolución al colisionar el principio de seguridad jurídica, que impone el respeto a la cosa juzgada, y el principio de audiencia, que exige que los que se van a ver afectados por los efectos del proceso hayan sido oídos y tenido la oportunidad de defenderse (op. cit., págs. 867 y 872). Apoyan la no necesidad de identidades subjetivas entre los dos procesos, las SSTC 182/1994, de 20 de junio, FJ 3º (BOE núm. 177, de 26 de julio) y 151/2001, de 2 de julio, FFJJ 3º y 4º (BOE núm. 178, de 26 de julio). En cambio, sigue una postura contraria la STC 190/1999, de 25 de octubre, FJ 4º (BOE, núm. 286, de 30 de noviembre), en la que sí se constata entre los dos procesos la identidad subjetiva precisa; o la STC 58/1988, de 6 de abril, FJ 1º (BOE núm. 107, de 4 de mayo), que desautoriza la extensión de efectos a tercero que no ha sido parte en el anterior proceso, por falta de la necesaria identidad subjetiva. En las Sentencia citadas se constata que el TC se pronuncia sobre la cosa juzgada material en recursos de amparo cuando se alega infracción del art. 24 CE, en su vertiente de
182
partes, siendo suficiente que el resto de elementos sean parcialmente idénticos o
conexos, pero no plenamente idénticos369.
De los tres clásicos elementos de identidad citados, el que mayor problema suscita
y más interesa examinar, por su relación directa con la problemática que analizamos
(vinculación del tercer adquirente de buena fe con el pronunciamiento anulatorio de la
licencia de edificación y consiguiente derribo), es el elemento subjetivo. La regla
general de este elemento en el Derecho procesal civil es que los pronunciamientos
jurisdiccionales sólo afectan a las partes litigantes del proceso en que se ha dictado la
sentencia firme sobre el fondo del asunto (eficacia inter partes o principio de relatividad
de las sentencias)370, y, excepcionalmente, extiende la eficacia de la cosa juzgada a
terceros no litigantes en determinados casos tasados por la ley (eficacia ultra partes)371.
De los supuestos de excepción reconocidos, y por la problemática que se plantea en la
Sentencia que se analiza, interesa detenernos sólo en la excepción referida a los
intangibilidad de sentencia firme anterior; lo que supone mezclarlo con el concepto de cosa juzgada formal, y, en concreto, con su aspecto de intangibilidad. 369.- MONTERO AROCA, J., op. cit., pág. 271; DE LA OLIVA SANTOS, A., op. cit., págs. 193 y 223; y en Diccionario jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 1994, pág. 261. La razón de la exigencia de identidad subjetiva es evitar que una resolución judicial favorezca o perjudique a quien no ha tenido oportunidad de participar y defenderse en el proceso correspondiente (DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal…, cit., pág. 193). Cualquiera que sea la postura por la que, finalmente, se opte, lo cierto es que el art. 222,4º LEC exige “que los litigantes de ambos procesos sean los mismos”; y la jurisprudencia de la Sala 1ª confirma que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pero si, al menos, la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos (vid. STS de 5 marzo 2015, FJ 3º -ROJ 685/2015-, y las sentencias que ella se citan). Conforme a esta jurisprudencia, la finalidad perseguida con el efecto positivo es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecta a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior. 370.- También denominado principio de afección “inter partes”, o “res jiudicata inter partes”. Que la cosa juzgada sólo afecta a las partes del proceso en que se dictó la sentencia, tiene su origen en los principios del Digesto “nec inter alios res judicata alii prodesse aut nocere solet” (Paulo: Lib. XX, tít. IV, ley 16), que se traduce “la cosa juzgada entre unos no suele aprovechar o perjudicar a otro”; o “res inter alios jiudicatae nullum al´´is praejudicium faciunt” (Ulpiano: Lib. XLIV, tít. II, ley 1ª), que significa “La cosa entre unos juzgada no infiere perjuicio alguno a otros” (CABANELLAS, op. cit., págs. 23 y 37). 371.- El actual art. 222,3º LEC establece la extensión subjetiva erga omnes de la cosa juzgada de las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, incapacitación y reintegración de la capacidad; la afección a todos los socios de las sentencias sobre impugnación de acuerdos societarios; la vinculación a todos los consumidores y usuarios de las sentencias dictadas en el ejercicio de acciones colectivas; y la afección a los herederos que lo sean de las partes litigantes o causahabientes. Han desaparecido del precepto los supuestos de extensión a los deudores solidarios y obligados por prestaciones indivisibles no demandados, así como la procedente de las acciones de nulidad de las disposiciones testamentarias, que establecían el derogado art. 1252,3º Cc. Todas ellas han sido reconducidas por la jurisprudencia de la Sala 1ª, del TS, a casos de litisconsorcio pasivo necesario (DE LA OLIVA SANTOS, A., op. cit., pág. 195; y GARCÍA MARTÍN, J.F., op.cit., págs. 876 y 877). Este último autor critica la inclusión como casos de excepción el de los causahabientes, por considerarlos asimilados a las partes procesales, y los supuestos de acciones en materia de estado civil, por no estar legitimados para ejercitar con posterioridad la misma cuestión todo el mundo, si no determinados sujetos (ibidem., págs. 877 y 881).
183
sucesores o causahabientes de las partes litigantes y, en concreto, a los que tiene lugar
por sucesión material de derechos, a título particular e inter vivos, pues es evidente que
el caso enjuiciado por la sentencia que se comenta se comprende en este tipo de
sucesiones, al mediar en los terceros adquirentes de viviendas y locales de negocio del
edificio a demoler un contrato de compra y venta372.
En principio, según el parecer de la doctrina procesal civil, el sucesor no litigante
a título particular e inter vivos de la cosa litigiosa ocupa la misma posición que
corresponde a la parte procesal enajenante y, por ende, se ve afectado por la cosa
juzgada, cuando la transmisión se produce durante el proceso o con posterioridad al
mismo. Ahora bien, si el adquirente en esa misma situación desconoce la existencia del
proceso, y se encuentra protegido por el artículo 34 LH, para la transmisión de
inmuebles, o por el artículo 464 Cc, para la adquisición de bienes muebles; entonces, se
dice, que el adquirente será causahabiente a efectos materiales (dispone de un título de
adquisición protegido), pero no a efectos procesales, por lo que no le afectará la cosa
juzgada derivada de la sentencia373.
Pues bien, sobre la base de todo este esquema de la cosa juzgada expuesto, se
descubre la improcedencia de la aplicación de la institución de la cosa juzgada para
justificar la vinculación directa de los terceros adquirentes a la sentencia estimatoria de
la anulación de la licencia de obra y subsiguiente derribo de lo edificado, por no darse
en el caso ninguna de las manifestaciones que se han descrito de esta figura.
Es evidente, que, cuando el Tribunal Supremo manifiesta que el pronunciamiento
anulatorio está amparado frente a los posteriores adquirentes por el efecto de la cosa
juzgada, no se está refiriendo a la cosa juzgada formal. Ésta sólo juega dentro del
proceso declarativo, de cognición o de plena jurisdicción en el que se ha dictado la
372.- Se excluyen, a propósito, a los causahabientes que lo son por sucesión universal, bien sea mortis causa, o por fusión o absorción de sociedades, ya que son ajenos al caso enjuiciado, toda vez que su vinculación no ofrece problemas al ser sucesores en la totalidad del patrimonio del litigante, y, por tanto, sucesores procesales (art. 16 LEC). 373.- GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, , T. I, 8ª edic., Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 1976, pág. 447; SERRA DOMÍNGUEZ, M., op. cit., pág. 687; y GARCÍA MARTÍN, J.F., op. cit., pág. 877. Por tanto, fuera de los casos de los arts. 34 LH y 464 Cc, el sucesor a título particular se verá afectado por la cosa juzgada, por haberse subrogado en la posición del transmitente y, por consiguiente, ser parte en la relación jurídica deducida en el proceso.
184
sentencia estimatoria de la anulación de la licencia, no en otro proceso posterior, como
es el de ejecución, por lo que no es dable su aplicación a este segundo proceso374.
Tampoco puede relacionarse la Sentencia con la cosa juzgada material en su
vertiente de función negativa o de exclusión, pues falta la triple identidad que la
caracteriza entre los dos procesos. Por una parte, no existe en el proceso de ejecución
una pretensión o petitum igual a la que fue objeto del proceso declarativo anterior. En el
primer proceso de declaración (res judicata), se revisa la legalidad o ilegalidad del acto
administrativo de concesión de la licencia de construcción de un edificio de tres bloques
adosados, en el que, finalmente, se acuerda su anulación375, mientras que en el segundo
proceso de incidente de ejecución (res judicanda), se discute la concurrencia o no de
diversas causas de inejecución de la sentencia firme anterior, las cuales no son
admitidas ni por el Tribunal de instancia ni por el Tribunal Supremo. Por otra parte, no
concurre en el caso la misma causa de pedir o causa petendi. En el primer proceso, se
fundamenta la pretensión en la infracción del artículo 73 TRLS 1976, que exige que las
construcciones deben adaptarse en lo básico al ambiente en el que están situadas,
mientras que en el segundo proceso se fundamenta la pretensión en la aplicación al caso
de las causas de imposibilidad de ejecución de la sentencia previstas en el artículo 105
LJCA. Por último, tampoco se aprecia identidad subjetiva plena entre los litigantes de
uno y otro proceso. En el primer proceso, es parte actora una asociación de vecinos del
entorno de la edificación ilegal, codemandada la promotora de la edificación, y
demandada el Ayuntamiento de Vigo, aunque finalmente no se persona, a pesar de ser
374.- Salvo que se considere que el proceso de ejecución no es un proceso independiente, sino una continuación de un proceso de declaración anterior. De esta forma, sólo habría un único proceso, en el que se distingue una fase procesal de conocimiento y otra fase procesal de ejecución. De ser así, el órgano judicial, al existir una unidad procesal, quedaría vinculado por su propia decisión anterior, y no podría variarla a pesar de la presencia de terceros adquirentes (art. 207,3º y 4º LEC). En este caso, la decisión del Tribunal Supremo estaría justificada en los efectos de la cosa juzgada formal. Sin embargo, no creemos que este sea el razonamiento del TS, que refiere expresamente la vinculación del pronunciamiento anulatorio a los terceros, y no al Tribunal de instancia. Por otra parte, la tesis de la unidad es difícil de aceptar. La mayoría de la doctrina procesal española admite y distingue los dos tipos de proceso (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa…”, T. I, cit., pág. 826, y su nota a pie 28), y los arts. 117,3º CE y 2,1º LOPJ admiten implícitamente la existencia de ambos procesos al concretar las funciones de los Tribunales. Asimismo, es cierto que lo normal es la existencia de un proceso de cognición al que le sigue la actuación posterior de ejecución material de lo resuelto en la sentencia, pero hay también muchos casos en los que la posterior ejecución no existe (v.gr. sentencias meramente declarativas o constitutivas a que se refiere el art. 521,1º LEC), y, viceversa, en los que es posible iniciar un proceso de ejecución, sin que haya habido un previo proceso de declaración (v.gr. laudos arbitrales y demás títulos extrajudiciales). Además, no puede desconocerse que ambos procesos (declaración y ejecución) tienen distinto fundamento, naturaleza, contenido, estructura y finalidad, que hacen muy difícil mantener que estemos en presencia de un único proceso con dos fases. 375.- Cfr. STSJ de Galicia, Sala Contencioso-Administrativa, Sección 1ª, de 22 de septiembre de 1994 (ROJ 3/1994), confirmada por la STS, igual Sala , Sección 5ª, de 18 de abril de 2000 (ROJ 3346/2000).
185
emplazada. En cambio, en el segundo proceso, es parte actora del incidente de
inejecución el Ayuntamiento de Vigo, al que se adhieren, en trámite de alegaciones, la
promotora, la Comunidad de Propietarios del edificio y ocho propietarios adquirentes
afectados; mientras se oponen al incidente diez personas, cuya calidad en la que actúan
no se precisa en la Sentencia376.
Por último, resulta claro y, a nuestro juicio, incontrovertido, que tampoco se está
en presencia de una situación de cosa juzgada material en su vertiente de función
positiva o prejudicial. Es cierto que el segundo proceso de ejecución tiene un objeto
distinto del anterior proceso de declaración, y que forma parte de la controversia a
resolver, como un antecedente lógico, la cuestión decidida en el proceso de declaración
(ilegalidad de la licencia de construcción y consiguiente demolición de lo
indebidamente edificado), por lo que, en principio, no cabría desconocer o reabrir el
análisis de ello con un pronunciamiento en un sentido contrario o distinto a como fue
fallado en el anterior proceso; pero es discutible que se cumpla en el caso el requisito
adicional y sine qua non del artículo 222,4º LEC: a saber, que los litigantes de uno y
otro proceso sean los mismos, para que funcione la cosa juzgada respecto de los terceros
adquirentes de buena fe.
Así, sobre este último extremo, es meridiano que el litigante, Ayuntamiento de
Vigo, concurre en ambos procesos, siendo indiferente que actúe en cada uno de ellos
con una distinta posición377. En el primero, como demandado emplazado y no
personado378, y en el segundo, como promotor del incidente de inejecución de la
sentencia. En cambio, respecto a los terceros adquirentes de buena fe de las viviendas y
locales pertenecientes al edificio ilegal, que son a los que refiere el efecto de cosa
376.- Los razonamientos expuestos para excluir la existencia de cosa juzgada material responden a los exigidos en el proceso civil, pero no está de más recordar que a idéntica solución se llega si se aplicasen, además, las peculiaridades de la cosa juzgada en el proceso contencioso-administrativo, el cual tiene como elemento específico identificador el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias, y que se presenta en la Ley Jurisdiccional como una causa de inadmisibilidad del recurso (art. 69,d) LJCA). Conforme a ella, si en el proceso posterior la res de qua agitur es un acto o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada. Es más, no sólo se exige que el acto administrativo o disposición sea el mismo, sino que también la pretensión sea la misma u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (por todas, STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 19 julio 2016, FJ 10, y las que en ella se citan -ROJ 3781/2016-). Como se viene exponiendo, ninguna de estas identidades concurren en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, por lo que no cabe apreciar tampoco por esta vía la cosa juzgada respecto a los terceros adquirentes. 377.- Vid. supra, pág. 129. 378.- Quien pudiendo haber intervenido en un proceso abierto y, por tanto, ha tenido la ocasión de comparecer y hacer uso de los medios de defensa o ataque, decide voluntariamente no hacerlo, debe considerarse razonable tenerle como parte procesal, y que pase por los efectos de la cosa juzgada.
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juzgada de la sentencia anulatoria de la licencia, no concurre en ellos la posición de
parte del primer proceso y, en concreto, de causahabientes a efectos procesales de la
entidad promotora-vendedora, ya que, como se ha descrito y mantiene la doctrina
procesal civil, si se tratan de terceros de buena fe que ignoran la existencia del proceso y
se encuentran tutelados por el artículo 34 LH, son sucesores o causahabientes a efectos
materiales, pero no a efectos procesales, no afectándoles por consiguiente la cosa
juzgada derivada de la sentencia del proceso de declaración.
Descartado, pues, que se esté ante una cuestión de cosa juzgada, como
desacertadamente cita la Sentencia que se analiza, la solución procesal aplicable al
problema de la vinculación de los terceros adquirentes al fallo de la sentencia
estimatoria de la anulación de la licencia y subsiguiente demolición, pasa, a nuestro
juicio, por la toma en consideración de otro instrumento legal más específico previsto
en la LJCA, y a través del cual se alcanza el mismo resultado a que ha llegado la
resolución judicial. Nos referimos a la regla procesal específica prevista en el artículo
72,2º, primer inciso, LJCA, que es la que, en realidad, debió ser aplicada, y de la que,
por razones de sistemática, justificamos su aplicación en el siguiente Capítulo de esta
tesis379.
4.1.2. Crítica a las cuestiones de debate en el proceso de ejecución.
Otro argumento procesal que utiliza el Tribunal Supremo para inadmitir la
petición de inejecución de la sentencia por la presencia de terceros adquirentes de buena
fe, es la imposibilidad de debatir en el proceso de ejecución el alcance de los derechos
que concede y garantiza el Registro de la Propiedad, habida cuenta que ello implicaría
379.- Antes regulada en el art. 86,2º de la Ley Jurisdiccional, de 27 de diciembre de 1956. El vigente art. 72,2º, primer inciso, LJCA, establece que “La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas”. Esta regla es matizada después cuando se trate de sentencias que anulen una disposición general (v.gr. reglamento, planeamiento, etc.), que tendrá efectos “erga omnes”, desde el día de publicación del fallo y preceptos anulado (art. 72,2º, segundo inciso), salvo para quienes no impugnaron el acto dictado en aplicación de la disposición general, que no podrá alegar la ineficacia sobrevenida (art. 73 LJCA).
187
una intromisión y vuelta al proceso de declaración o de cognición, ya cerrado por la
sentencia firme que le puso fin380.
La justificación de este razonamiento procesal se encuentra, a nuestro juicio, en el
artículo 87,1º,c) LJCA, que consagra la prohibición de vulneración de los principios de
cognición y de inmutabilidad o invariabilidad de la sentencia dentro del proceso de
ejecución, y que el legislador procesal, a través de ese precepto, los ha elevado a la
categoría de motivos de acceso al recurso de casación contra los autos judiciales
dictados en la fase de ejecución de sentencia381.
Conforme al principio de cognición, el juzgador puede conocer y resolver aquellas
cuestiones que se le plantee en un proceso dentro del ámbito de la actividad
jurisdiccional delimitado por la ley, de modo que el objeto del proceso (pretensión
procesal) puede ser de dos tipos:
a) De plena jurisdicción. Cuando se permite al órgano jurisdiccional que conozca
y se pronuncie, no sólo sobre la solicitud de anulación de un acto administrativo
(pretensión mero-declarativas -artículo 31,1º LJCA-), sino también sobre el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas
adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma (pretensión de condena -artículo
31,2º LJCA-). Esta modalidad de pretensiones se desarrolla, fundamentalmente, en los
procesos de declaración o, también llamados, de cognición, y se corresponde con la
función jurisdiccional que el artículo 117,3º CE asigna a los Juzgados y Tribunales de
justicia de “juzgar”.
b) De restringida jurisdicción. Cuando el juez tiene, en cambio, limitado el grado
de conocimiento y resolución de las pretensiones que se le planteen, de forma que debe
decidir únicamente aquellas cuestiones que entren dentro del contenido legal asignado
para ese tipo de proceso, y puede rechazar aquellas otras que exceden o amplían
indebidamente los términos del debate judicial permitido. Manifestación típica de esta
380.- Vid. supra, págs. 128 a 131. 381.- Dispone el art. 87,1º,c) LJCA que: “1. También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior:… c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta” (redacción dada por la Disposición Final 3.1, de la LO 7/2015, de 21 de julio, que modifica la LOPJ).
188
modalidad de pretensión es el que se da en el proceso de ejecución, y se corresponde
con la potestad jurisdiccional que el artículo 117,3º CE asigna a los órganos judiciales
de “ejecutar lo juzgado”.
Por lo que se refiere al principio de inmutabilidad o invariabilidad de las
resoluciones judiciales firmes, ha sido el Tribunal Constitucional quien más se ha
encargo de precisar su sentido, al considerar que forma parte del contenido del derecho
a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE. Conforme a su doctrina se
trata de un principio:
“… que garantiza a quienes han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales firmes no serán alteradas o modificadas fuera de los cauces legalmente previstos para ello. De este modo, si los órganos judiciales, después de haber dictado una Sentencia o resolución que haya adquirido firmeza, modificaren el contenido del fallo al margen de los procedimientos taxativamente establecidos en la ley, vulnerarán el derecho a la tutela judicial efectiva, incluso en la hipótesis de que con posterioridad llegasen a la convicción de que la decisión judicial que dictaron no se ajustaba a la legalidad, pues en otro caso resultaría gravemente afectado el principio de seguridad jurídica (STC 380/1993, por todas)” 382.
Pues bien, en el proceso de ejecución, que es en el que nos encontramos, el
legislador procesal impone al juzgador un ámbito de actuación mucho más limitado que
en el proceso de declaración, consistente, básicamente, en decidir sólo lo que tenga
relación con “el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo” recaído en el
previo proceso de cognición (artículo 104,1º LJCA), de modo que si se pretende
resolver, y se resuelve, en la fase de ejecución “cuestiones no decididas, directa o
indirectamente” por la sentencia, entrado a dictaminar aspectos de plena jurisdicción
(violación del principio de cognición por exceso), o se pretende, y se toma la decisión,
de contradecir “los términos del fallo que se ejecuta” (vulneración del principio de
invariabilidad o inmutabilidad por defecto), con quiebra de la necesaria adecuación
sustancial entre lo resuelto en la parte dispositiva o fallo y lo decidido por el juez en
cumplimiento del mismo, entonces procede plantear el recurso de casación contra esas
decisiones judiciales, como reconoce el artículo 87,1º,c) LJCA.
382.- Así, la STC 208/1996, de 17 de diciembre, FJ 2º (BOE núm. 19, de 22 de enero de 1997).
189
Como señala una jurisprudencia de la Sala Tercera muy asentada en el tiempo,
con la limitación objetiva de las cuestiones que pueden ser objeto de decisión por los
órganos jurisdiccionales en la fase de ejecución se trata de “garantizar la exacta
correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado con posterioridad para darle
cumplimiento” 383; o como apunta una doctrina constitucional muy reiterada se pretende
asegurar “la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de
ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional
ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme,
haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración”384.
Presupuesto lo anterior, cuando en las sentencias que se analizan los terceros
adquirentes utilizan el incidente de ejecución para plantear que se reconozca su
situación jurídica, se ampare su propiedad sobre lo edificado indebidamente, y no se
adopte la medida de demolición por imposibilidad legal, o el Ayuntamiento, en interés
de aquéllos, solicita que se conceda a los terceros trámite de audiencia a fin de que
aleguen lo que convenga a su derecho antes de adoptar ninguna medida material, se
comprende que el Tribunal Supremo alegue que, de accederse a cualquiera de esas
pretensiones, se provocaría un retroceso de la fase de ejecución y una intromisión en el
proceso de declaración, ya cerrado por sentencia firme. Dicho en otros términos, con
esas pretensiones se está tratando de que el Tribunal de instancia efectúe en el proceso
de ejecución un pronunciamiento de una cuestión no controvertida ni resuelta en el
previo proceso de conocimiento (como es la presencia e incidencia de los derechos de
los terceros adquirentes), además, de que se estaría legitimando la posibilidad de revisar
y dejar sin efecto la sentencia firme constitutiva de la anulación de la licencia y, en su
caso, de condena a la demolición, lo que, conforme a lo expuesto, representaría una
conculcación del principio de invariabilidad de la sentencia que se ejecuta.
383.- SSTS, Sección 5ª, de 7 de septiembre de 2016, FJ 4º (ROJ 4040/2016); de 21 de julio de 2016, FJ 5º (ROJ 3843/2016) y de 14 de julio de 2016, FJ 10º (ROJ 3769/2016). Para ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, J., y otros, la admisión del recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia por extralimitación de lo resuelto, por exceso o defecto, viene a ser una garantía de la congruencia con lo decidido en la sentencia, ya que la congruencia no consiste sólo en respetar la coherencia entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia, sino que también debe apreciarse en la ejecución del contenido del fallo, evitándose que la decisión del órgano judicial se pueda desvirtuar por desviaciones en su ejecución (Análisis teórico y jurisprudencial de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Ley 29/1998, de 13 de julio, 2ª edic., Aranzadi, Cruz Menor (Navarra), 2002, pág. 363). 384.- Por todas, STC 99/1995, de 20 de junio, FJ 5º (BOE núm. 175 de 24 de julio), si bien referida al art. 94,1º,c) de la Ley Jurisdiccional de 1958, antecedente del actual art. 87,1º,c) LJCA.
190
Ahora bien, siendo cierto y aceptable, desde un punto de vista de técnica jurídico-
procesal, el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo, sin embargo, resulta poco
razonable, si no contradictorio, que se diga que en el proceso de ejecución no cabe
debatir cuestiones no decididas en la sentencia recaída en su fase declarativa que,
además, exigen dar respuesta a una pretensión de plena jurisdicción (como es analizar
los derechos de propiedad de los terceros adquirentes de buena fe), y, después, más
tarde, en otros pronunciamientos del mismo órgano judicial se declare, al resolver
recursos de casación, que los derechos de los compradores afectados por la condena de
demolición deberán hacerse valer en los trámites de ejecución de sentencia385.
La paradoja es evidente. Por un lado, se declara que los derechos de los terceros
adquirentes no pueden ser debatidos en el proceso de ejecución, por vulnerar los
principios de cognición del proceso o inmutabilidad de la sentencia, por lo que, según se
infiere, deberían ser analizados en la fase declarativa, y, por otra parte, cuando se alegan
en vía de recurso de casación contra la sentencia de la instancia que los ignoró, se
remite su valoración y enjuiciamiento a la vetada fase de ejecución, con lo que al final
por una u otra vía los terceros adquirentes de buena fe no pueden hacer valer sus
derechos de propiedad frente a la ejecución de la sentencia de demolición.
Esta disfunción procesal ha llevado a REVUELTA PÉREZ y a NARBÓN
LAÍNEZ, a concluir, respecto a los casos de anulación judicial de licencias con 385.- Nos referimos al caso de la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 7 de febrero de 2000 (RJ 2000\1935), que conoce del recurso interpuesto contra la STSJ de Cantabria que anula las licencias de obras de diversos edificios concedida por el Ayuntamiento de Arnuero y ordena la demolición de lo construido. Contra la declaración de demolición, el Ayuntamiento alega en el recurso de casación la existencia de compradores afectados por la condena de demolición, aparecidos con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo. En contestación a su motivo, el Tribunal Supremo declara que “Todas las razones relativas a la existencia de terceros adquirentes o, incluso, a la virtualidad de una posterior normativa urbanística, deberán hacerse valer en los trámites de ejecución de sentencia” (FJ 9º). Con posterioridad, se plantea ante la Sala de instancia la inejecución de la STSJ, que es rechazada, ordenando la demolición. Los recurrentes en casación (Ayuntamiento y propietarios afectados) alegan, en síntesis, que la ejecución de la sentencia no puede decretar la demolición, sin la previa expropiación de los propietarios que, como consumidores protegidos por el art. 51 CE y amparados por el art. 34 LH, han adquirido viviendas de buena fe y a título oneroso, sin la existencia de inscripción alguna contradictoria o anotación alguna de demanda sobre la hoja registral correspondiente. La decisión de la Sala de instancia es confirmada por la STS de 13 de mayo de 2005 (RJ 2005\9336), que declara que: “Los argumentos utilizados desde las perspectivas registral y de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios carecen de eficacia enervadora del mandato contenido en la sentencia, que, como ya sabemos, no es otro que el derribo de lo indebidamente construido. Ni desde la perspectiva de la imposibilidad material ni desde el punto de vista de la imposibilidad legal puede accederse, con base en los argumentos expresados, a dejar de ejecutar la sentencia dictada, «aunque el derribo... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados»; son, sin duda, los invocados con base en tales argumentos derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración -como ha reconocido la Sala de instancia- pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme” (FJ 8º).
191
demolición de las edificaciones por ellas amparadas, y tras un examen de la
jurisprudencia del TEDH386, que con ello se vulnera el artículo 1 del Protocolo
Adicional número 1, del CEDH387, dado que la adopción de la medida de demoler las
edificaciones se toma sin analizar el derecho de los adquirentes de buena fe; o lo que es
lo mismo, con falta de una posibilidad real y efectiva de los propietarios afectados por la
demolición de defender sus intereses en los procesos judiciales que llevan a la pérdida
de sus fincas, y ello aunque hayan podido participar en los procesos y se les remita al
inicio de otros procesos judiciales posteriores388.
4.2. Precisiones a la interpretación del artículo 34 LH y a la subrogación en
los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística.
Una vez examinados los argumentos jurídico-procesales que utiliza el Tribunal
Supremo para desestimar la petición de inejecución de sentencias anulatorias de
licencias de obras que imponen, expresa o implícitamente389, la demolición de lo
construido, por la existencia de terceros registrales que han adquirido la edificación con
posterioridad a su concesión y durante la tramitación del pleito, procede analizar a
continuación otra de sus líneas interpretativas que dan lugar al mismo resultado de
386.- A la luz de la jurisprudencia que interpreta el derecho de propiedad, consideran que en esos casos se está en presencia de una injerencia en el derecho de propiedad que constituye una privación del mismo, que exige un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la protección de los derechos fundamentales del individuo; lo que se traduce, en estos supuestos, en la exigencia de una razonable proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida por toda medida que priva a una persona de su propiedad (“Ejecución de sentencias…”, cit., pág. 1620). 387.- Dispone el art. 1 del Protocolo que: “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas”. 388.- Señalan estos autores que “los intereses de los propietarios quedan al margen de la discusión seguida en los procesos conducentes a la privación del bien, remitiéndose su tutela a vías alternativas que deben iniciarse con posterioridad a dichos procesos. De nada sirve al tercer adquirente el reconocimiento de legitimación en la fase declarativa o de ejecución o la posibilidad de instar el incidente de imposibilidad legal, puesto que el Tribunal Supremo considera que ese derecho no es obstáculo frente a la ejecución de la sentencia” (“ Ejecución de sentencias…”, cit., págs. 1622 a 1624). 389.- Se ha expuesto con anterioridad la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual la anulación judicial de una licencia de obra comporta la demolición de lo construido a su amparo, por ser una consecuencia implícita de la declaración de ilegalidad la obligación de devolver las cosas a su estado anterior a la realización de las obras indebidas, y ello aunque esta cuestión no haya sido objeto de debate en el proceso, ni la sentencia anulatoria se hubiese pronunciado expresamente sobre la obligación de derribo (vid. nota 258).
192
inadmitir la inejecución, si bien fundadas en razonamientos de carácter jurídico-material
o sustantivo.
Nos referimos, por un lado, a la exégesis que del artículo 34 LH se hace por parte
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para concluir su inaplicación a los terceros
adquirentes de inmuebles afectados por sentencias de derribo, con la consiguiente
desprotección de su derecho de propiedad por vía registral, y, por otra parte, en la
aplicación del fenómeno de la subrogación urbanística a los deberes derivados del
incumplimiento de la legalidad urbanística, consistente básicamente en imponer a los
terceros adquirentes que ejecuten y soporten las obras de demolición de lo
indebidamente construido por el constructor o propietario anterior.
4.2.1. Interpretación del artículo 34 LH por la Sala Tercera.
Según el Tribunal Supremo390, la existencia de terceros protegidos por la fe
pública registral ex. artículo 34 LH no es motivo suficiente para que los órganos
jurisdiccionales declaren la imposibilidad legal de ejecutar una sentencia de la que
deriva la demolición de lo construido al amparo de una licencia ilegal por infracción
urbanística391. La razón principal de esa decisión se encuentra en que el artículo 34 LH
protege el derecho real del adquirente aunque se anule o resuelva el del transmitente,
esto es, protege el derecho de propiedad frente a la invalidación del título del
transmitente, por vicios que no constan en el Registro de la Propiedad, pero no protege
la pervivencia de la cosa objeto del derecho, cuando ha de desaparecer por imponerlo
así las normas urbanísticas392. En este contexto exegético, se deduce que el artículo 34
390.- Vid. supra, págs. 131 y ss. 391.- Se reitera que la ilegalidad declarada puede derivar de la infracción directa de una norma urbanística (v.gr.: no respetar la distancia entre edificaciones, la altura, la ocupación o volumen, el retranqueo, etc.), o de estar sustentada la licencia de edificación o parcelación en un planeamiento o reparcelación que han sido ulteriormente anulados. 392.- De hecho, en las sentencias analizadas no se discute la invalidación del título dominical del adquirente protegido por la inscripción registral, que es cuando, según el criterio de la Sala Tercera, jugaría la protección del art. 34 LH. Es más, como manifiesta algún autor, ante la declaración de ilegalidad de una edificación la legislación urbanística no desaparece el derecho de propiedad sobre el mismo, no crea una situación de titular vacante, ni restringe su tráfico jurídico. A lo más, lo que impone son actuaciones materiales o limitaciones en el ejercicio de las facultades de uso, derivadas todas ellas del restablecimiento de la legalidad alterada (ARNÁIZ RAMOS, R., “El tráfico jurídico de derechos de propiedad inmobiliaria y protección de la legalidad urbanística. La inscripción en el Registro de la Propiedad de negocios civiles sujetos a fiscalización administrativa”, Revista Jurídica de Cataluña, núm. 1, 2015, págs. 41 y 42). En la misma línea, aunque con otras palabras, GUILARTE GUTIERREZ, V.,
193
LH no proteja en la fase de ejecución judicial a los terceros adquirentes de buena fe,
quienes van a tener que tutelar sus intereses por otras vías alternativas, ni va a impedir
que se lleve a cabo la demolición cuando viene impuesta por la sentencia anulatoria de
una autorización o licencia urbanística.
4.2.1.1. Justificación de la exégesis jurisprudencial.
A nuestro juicio, esta concepción exegética del Tribunal Supremo tiene su
justificación en una doble idea, que subyace en la mente del Juzgador, aunque no se
articula de forma explícita en su razonamiento jurídico, que es puesta de manifiesto por
la doctrina científica, y respecto de la cual se proyectan todas las críticas y esfuerzos
dialécticos para desvirtuar su aplicación a los casos enjuiciados.
La primera razón que justificaría la excepción de la aplicación del principio de fe
pública registral ex. artículo 34 LH a los casos que se examinan, se encuentra en la
doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, apoyada por la doctrina científica393,
y acogida por la Sala Tercera394, conforme a la cual el citado principio protector no se
aplica a los datos descriptivos, físicos o de hecho de las fincas inscritas, sino sólo a la
titularidad jurídica y al contenido del derecho, a pesar de que para el Registro de la
Propiedad la finca es la base del sistema registral (folio real).
Según ÁLVAREZ-LINERA Y URÍA, la idea de que la fe pública registral no
garantiza, ni la existencia de la finca, ni su descripción, ni demás datos de hecho es una
constante en la jurisprudencia de la Sala Primea del Tribunal Supremo (SSTS de 24
julio, 23 octubre y 13 noviembre 1987; 31 octubre 1989, y las que en ella se cita). A lo
sumo, añade este autor, se ha llegado admitir por esa Sala una presunción iuris tantum
de la existencia de la finca y de ciertos datos fácticos que constan en el Registro de la
Propiedad (STS 23 mayo 1989, con cita de las de 6 febrero 1947, 31 mayo 1955, 11
apunta que la propiedad estatutaria del suelo “tan solo alcanza a lo que civilmente podemos describir como facultades de goce y aprovechamiento pero, incuestionablemente, para nada deroga otros aspectos básicos del contenido del derecho de propiedad como por ejemplo son sus facultades dispositivas o la posibilidad de gravamen. Y lo mismo cabe decir en orden a las garantías que el derecho civil confiere a la defensa de la propiedad” (Crítica civil a las demoliciones…, cit., pág. 11). 393.- ROCA SASTRE, R., Instituciones…, cit., págs. 212 a 215. 394.- STS de 29 de abril de 1977 y ATS de 22 de octubre de 1987 (vid. supra, págs. 131 y 132).
194
febrero 1956, 16 noviembre 1960, 30 mayo 1964, 16 septiembre 1985 y 23 octubre
1987)395.
Por su claridad y capacidad de síntesis, cabe citar, a modo de ejemplo, el
pronunciamiento contenido en la STS de 30 de noviembre de 1991396, cuando declara
que:
“El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas límites y existencia real de la finca) -SS de 6 de febrero de 1947, 13 de mayo de 1959, 16 de noviembre de 1960, 31 de octubre de 1961, 29 de abril de 1967, 16 de abril de 1968 y 3 de junio de 1989-“ (FJ 2º).
La razón de que el principio de la fe pública registral no proteja las
circunstancias fácticas o físicas de la finca es doble.
De un lado, por virtud de lo dispuesto en los artículos 34 LH y 3 del Real
Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Catastro Inmobiliario (en lo sucesivo, LCI). El artículo 34 LH se refiere a la
adquisición del “derecho”, por lo que, en principio, tiene un alcance estrictamente
jurídico que protege al adquirente frente a los vicios que afectan al título del
transmitente, no respecto a los datos de hecho y la desaparición del objeto del derecho
por ser ilegal397, a diferencia del principio de legitimación registral del artículo 38,1º
395.- “La nueva Ley del Suelo y el Registro de la Propiedad: la anotación preventiva de la demanda contencioso-administrativa en materia urbanística”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 146, enero-febrero 1996, pág. 29. 396.- ROJ 6714/1991. 397.- Cuál es el objeto de registración o de publicidad registral, ha sido siempre una cuestión siempre debatida, pudiéndose resumir en tres grandes tendencias: 1) Tesis de que el Registro de la Propiedad es un Registro de títulos, esto es, se inscribe no tanto la relación jurídico-real en sí misma, como el acto jurídico que la produce, modifica o extingue (Núñez Lagos, Sanz Fernández, Hernández Gil); 2) Tesis de que el Registro de la Propiedad es un Registro de derechos, es decir, lo que se inscribe son los derechos reales unidos a su título causal (Roca Sastre, Chico Ortiz, Nart, Marín Pérez, Cabanillas Gallas); y 3) Tesis intermedia, que distingue entre objeto de la inscripción y objeto de la publicidad registral, en el sentido que lo que se inscribe son los actos y contratos (título), pero lo que se publica son los derechos reales, situaciones jurídicas o titularidades (La Rica, Lacruz y Sancho, Vallet, Díez-Picazo y Gullón). (AMORÓS GUARDIOLA, M., comentario del artículo 1 LH, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Codirigidos por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, Edersa, Madrid, T. VII, Vol. 3º, 1999, pág. 474). Este mismo autor considera que lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad es el
195
LH398 que establece una presunción iuris tantum de existencia, pertenencia, integridad y
extensión del derecho “en la forma determinada en el asiento respectivo”, lo que
permite incluir en dicha presunción, según un sector doctrinal y cierta jurisprudencia,
tanto los datos jurídicos como los físicos o descriptivos399. Asimismo, se deduce este
planteamiento del artículo 3 LCI que, para las relaciones tributarias entre la
Administración y los ciudadanos, establece una presunción de certeza de sus datos
físicos, al disponer que: “Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la
Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el
Catastro Inmobiliario se presumen ciertos”.
De otra parte, por una razón de deficiencia técnica en la descripción de las
fincas. Hasta prácticamente la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la LH y del
texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (en lo sucesivo, LRHC), la
identificación y descripción de las fincas registrales se verificaba de manera literaria (no
gráfica), por simple manifestación unilateral de los otorgantes del título, y sin
acreditación alguna de su veracidad ni contraste con datos externos (v.gr.: mención de
derecho pero en unión del título, por formar una unión inescindible, extendiéndose la calificación registral sobre ambos. Además, también se inscriben ciertas pretensiones procesales (anotación preventiva de demanda), resoluciones judiciales, modificaciones de fincas, etc. (ibidem., págs. 176 y 177). 398.- Dispone el precepto que “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos”. 399.- GARCÍA GARCÍA, J.M., Comentarios…, cit., pág. 539. La opinión sobre el alcance del art. 38 LH con relación a los datos físicos de las fincas no es pacífica, y ha sido expuesta con detalle por MORALES MORENO, A.M. (“Publicidad registral y datos de hecho”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000, págs. 74 y ss.). GÓMEZ GÁLLIGO, F.J., pone de manifiesto que una de las carencias del Registro de la Propiedad ha sido la definición física del objeto de derecho inscrito, pues tradicionalmente la descripción contenida en el folio registral no permite localizar adecuadamente la finca, lo que llevó a muchas sentencias del Tribunal Supremo a negar que la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación pudiese proteger datos descriptivos de la finca, como la superficie y los linderos (6 de Fe-brero de 1947, 5 de Diciembre de 1949, 13 de Mayo de 1959, 10 de Noviembre de 1986 y 6 de Febrero de 1987). Sin embargo, otras extendieron los datos descriptivos al principio de legitimación, pero no al de fe pública registral (SSTS de 20 de Mayo de 1974, de 7 de Abril de 1981 y de 2 de Febrero de 1984, o la RDGRN de 7 de Junio de 2012) (“Grandes expectativas derivadas de la Ley 13/2015, de 24 de junio, en relación a la coordinación del Registro de la Propiedad y el Catastro”, Catastro, núm. 84, agosto 2015, pág. 14). En igual sentido, PUYAL SANZ, P., El nuevo régimen de coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 182. CHICO ORTIZ, J.M., con cita de un trabajo de J. Aspiazu Ruiz, señala a la STS de 21 de marzo de 1953 como la primera que extendió la presunción legitimadora del art. 38 LH a los datos físicos de la finca (“Base física de la finca y mecanización del registro”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 40, octubre-diciembre 1974, pág. 61), aunque LACRUZ BERDEJO, J.L., señala otras anteriores de la Sala Tercera, de 14 marzo y 18 de julio de 1930 (Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, Zaragoza, 1957, págs. 277). Como se expone más adelante, este tratamiento heterogéneo en la jurisprudencia y en la doctrina científica (aunque la mayoría se inclina a que las presunciones ex. art. 38 LH no alcanzan a los datos descriptivos) ha quedado parcialmente superada con el actual art. 10,5º LH, en su redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la LH y del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (vid. supra, págs. 213 y ss.).
196
los linderos por el nombre o titular de las fincas colindantes o por elementos
topográficos)400. De ahí, que no fuese extraño que se produjesen indicaciones erróneas,
falseamientos de datos o desidias en su actualización, hasta el punto de provocar
importantes patologías dentro del Registro de la Propiedad (v.gr.: excesos de cabida,
dobles inmatriculaciones, falta de declaración de construcciones, cambios de
calificación del suelo o de la denominación de la vía pública). Estas anomalías
registrales, como es lógico, impregnan la idea de que la identificación y descripción de
las fincas no se corresponde siempre con la realidad física extrarregistral; de forma que
se impone la opinión de que la descripción registral no queda garantizada por el
Registro de la Propiedad y, en particular, por el principio de fe pública registral401.
400.- La razón de su existencia se encuentra en la LH de 1861, que tuvo como uno de sus objetivos facilitar el acceso de las fincas al Registro de la Propiedad. Ante la falta de un Catastro Topográfico Parcelario, el acceso se habría dificultado si se hubiese exigido que se acompañase al título un plano que delimitase de forma precisa las fincas, con el consiguiente encarecimiento. Por ello, se optó por un sistema flexible y poco preciso basado en la mera declaración de las partes, sin necesidad de remitirse a otro Registro Administrativo; descripción que se reiteraba en los asientos sucesivos que se practicasen, y que podía variarse por otra mera declaración de parte (FANDOS PONS, P., Los efectos jurídicos de la identificación y descripción gráfica de fincas registrales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 103). En la actualidad, se regula en el art. 9,a) LH, cuya redacción dada por la LRHC ha introducido importantes novedades (vid. GARCÍA GARCÍA, J.M., La finca registral…, cit., págs. 363 y ss.). 401.- JUEZ PÉREZ, A., “Identificación gráfica de fincas registrales”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 42, septiembre 2007, págs. 110 a 112. No han faltado intentos legislativos tratando de superar el sistema de descripción literaria de las fincas y mejorar su descripción. El Decreto 118/1973, de 12 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, exigía la aportación al Registro del plano de las fincas resultantes de la concentración parcelaria. El Real Decreto 1030/1980. de 3 de mayo, por el que se dispone la coordinación del Catastro Topográfico Parcelario con el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, dispuso la incorporación a los títulos inscribibles de las cédulas catastrales de las fincas. El Real Decreto 430/1990, de 30 de marzo, introduce el art. 398,b) RH, que exige que la identificación de las fincas se haga utilizando la cartografía catastral oficial. La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, impone la aportación de la referencia catastral de las fincas en todo título inscribible o certificación catastral descriptiva y gráfica para la inmatriculación de las fincas, permitiendo al titular registral y a quien consulta el Registro la determinación de la superficie y emplazamiento de la finca, si bien su incum-plimiento no impedía el otorgamiento de la escritura ni la inscripción registral. Además, imponía la prohi-bición de inmatricular una finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título. El RD 1867/1998, de 4 de septiembre, introdujo en el art. 51,4º RH la posibilidad de completar la identificación de las fincas mediante la incorporación al título de bases gráficas oficiales u otros con más o menos garantías (plano topográfico o urbanístico); regulación que, sin embargo, fue declarado nulo por la STS de 3 de enero de 2001 (Sala 1ª, Sección 1º, RJ 2001\1083), al carecer de cobertura en la Ley 13/1996. Las NCRHU exige a los títulos relativos a actos urbanísticos se acompañen planos de situación (art. 3). Y la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, junto con su Instrucción de la DGRN de 2 de marzo de 2000, que admite la posibilidad de completar la descripción registral con una base gráfica directa, no catastral, de carácter potestativo, y que no se incorpora al folio real. En la práctica, todos ellos han fracasado, bien porque eran de un ámbito muy limitado, o bien porque, simplemente, no han dado los frutos que se esperaba de ellos. Para conocer el alcance de estas y otras normas posteriores y las razones de sus limitados efectos, vid. JUEZ PÉREZ, A., ibidem., págs. 115 a 126; y ACEDO-RICO HENNING, F., “Novedades en la identificación de fincas tras la reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro Inmobiliario por Ley 13/2015, de 24 de junio”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 303, enero-febrero 2016, págs. 145 a 154; GÓMEZ GÁLLIGO, F.J., op. cit., págs. 15 y ss.).
197
Si se trasladan estas consideraciones justificativas al caso de la edificación con
licencia de obra inscrita, pero declarada ilegal, a la que la Sala Tercera del Tribunal
Supremo excluye de la protección del artículo 34 LH, se constata que el acceso registral
de la edificación tiene su origen en la práctica de la inscripción de una escritura pública
de declaración de obra nueva sobre una finca inscrita que publica el derecho de
propiedad sobre el suelo, a la que, normalmente, le sigue la división horizontal del
edificio, constitución de hipotecas sobre sus elementos privativos y la enajenación de
pisos, locales o plazas de garaje a terceros de buena fe402.
La concepción y naturaleza jurídica de la declaración de obra nueva han sido
cuestiones muy discutidas, y no existe sobre ellas un parecer unánime en la doctrina. Si
prescindimos del debate de la naturaleza jurídica de la declaración de obra nueva, que,
básicamente, se polariza en si es un hecho, acto o negocio jurídico403, y nos centramos
en su concepto y alcance, descubrimos, en síntesis, una doble postura.
Por una parte, la tesis de la doble configuración de la declaración de obra nueva,
conforme a la cual conviven en toda obra nueva dos aspectos simultáneos e
inseparables: a) la manifestación auténtica del titular registral dirigida a la inscripción
de un hecho físico extrarregistral (edificio construido o en construcción), que afecta a
una finca inscrita404, modificando su descripción registral (aspecto físico o descriptivo);
y b) la constatación de la adquisición, presente o futura, del derecho de propiedad sobre
lo edificado, por efecto derivado de la aplicación de las reglas de la accesión (aspecto 402.- No confundir la declaración de obra nueva inscrita con la ejecución de la obra nueva. Ésta es la materialización por el dueño del suelo o por persona distinta (superficiario, sobreedificatario) del aprovechamiento urbanístico, previo cumplimiento de los requisitos legales (parcela edificable y concesión de licencia), y concluye con la realización efectiva de la edificación ajustada a la licencia. La edificación en sí es un hecho jurídico (CABELLO DE LOS COBOS, L.M., “Disciplina urbanística y publicidad registral”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 604 bis, mayo-junio 1991, págs. 1579 y ss.), o un acto real, que produce ex lege la incorporación de la edificación al dominio del suelo por la accesión (GARCÍA GARCÍA. J.M., Derecho Inmobiliario…, T. V, cit., págs. 450 y ss.). 403.- Los que piensan que se trata de un acto jurídico lo justifican en que produce efectos ex lege y no ex voluntate, a pesar de contener una declaración de voluntad documental de realización de un edificio (GARCÍA GARCÍA, J.M., ibidem., pág. 451 y en La finca registral…, cit., págs. 1204 a 1207; RUIZ-RICO RUIZ, J.M. y CASADO CASADO, B., Aspectos civiles…, cit., pág. 2169). Los que mantienen que es un negocio jurídico lo defienden en que comporta una declaración de ciencia (constatación de la existencia real de una obra), como que produce la adquisición de su propiedad por el declarante (CUEVAS DE ALDASORO, M.A., “La escritura pública de declaración de obra nueva (1)”, Revista Jurídica del Notariado, núm. 92, 2014, pág. 125; HERNÁNDEZ CRESPO, C., op. cit., págs. 739 y 741). Los que consideran que es un hecho jurídico lo explican en la consideración de ser una simple manifestación fáctica de una finca, acepción que deriva de la tesis unitaria de su concepto, según se analiza a continuación. 404.- La declaración de obra nueva puede afectar a fincas no inscritas. Si se pretende su inmatriculación y, a su vez, se pone de manifiesto en la descripción de la finca a inmatricular la existencia de una edificación, la DGRN ha impuesto que se cumplan los mismos requisitos exigidos para las declaraciones de obra nueva sobre fincas inscritas (por todas, RDGRN 6 de julio de 2005, FJ 2º -RJ 2005\5652-).
198
jurídico)405. La inscripción de este doble aspecto en el Registro de la Propiedad goza de
los efectos ordinarios de la publicidad registral y, por tanto, se aplica la protección del
artículo 34 LH, tanto al dominio sobre el terreno, como a lo edificado406.
De otra parte, la tesis unitaria que circunscribe la declaración de obra nueva a
sólo el primer aspecto que se ha descrito en la concepción anterior. Esto es, la
declaración de obra nueva sería una actuación del titular registral dirigida a la mera
consignación en el Registro de la Propiedad de circunstancias materiales o físicas que
afectan y modifican la descripción de la finca inscrita. Concepción que, paralelamente,
no impide que la titularidad dominical sobre la obra nueva opere ope legis por el
principio de accesión inmobiliaria. Esta restringida configuración se justifica en la
naturaleza inmatriculadora que se atribuye al título declarativo de la obra nueva, según
se infiere de los artículos 208 LH (antes de su nueva redacción por la LRHC) y 308 RH.
De este modo, al no suponer la inscripción de la obra nueva un acto de constitución,
reconocimiento, modificación, transmisión o extinción del dominio sobre bienes
inmuebles, sino la simple constancia registral de un cambio en las circunstancias
materiales expresadas en la finca inscrita, no se extiende a ella la protección del
principio de la fe pública registral407.
Pues bien, es la tesis unitaria sobre el concepto y efectos de la declaración de la
obra nueva de la que se sirve la Sala Tercera del Tribunal Supremo para sostener la no
extensión de la protección que implica el artículo 34 LH a los terceros de buena fe
adquirentes respecto a las edificaciones ilegales, por ser la declaración de obra nueva
405.- Bien se presente la accesión como una modificación o ampliación del derecho de propiedad sobre el suelo a un nuevo objeto que se incorpora (teoría de la accesión como extensión de la facultad del dominio del suelo sobre la edificación), o como el surgimiento de un nuevo derecho de propiedad sobre un nuevo objeto -lo edificado- (teoría de la accesión como modo de adquirir el dominio sobre un nuevo objeto, la edificación). Pero, en ambos casos, se une al suelo en que se ha construido, y pasa a formar un solo objeto, que es susceptible de tráfico jurídico como una sola unidad. 406.- ARNAÍZ EGUREN, R., “Aspectos civiles y registrales en la declaración de obra nueva. El alcance y significado del artículo 25 de la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 607, noviembre-diciembre 1991, págs. 2167 y 2168; LUQUE JIMÉNEZ, M.C., “El control registral de la edificación”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 720, julio-agosto 2010, págs. 1722 a 1724; GARCÍA GARCÍA, J.M., Derecho Inmobiliario…, T. V, cit., págs. 447 a 450; HERNÁNDEZ CRESPO, C., “La accesión invertida”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 491, julio-agosto 1972, pág. 741; y R. Ramos Folqués y F. Monet Antón, citados por CHICO ORTIZ, J.M., Estudios sobre Derecho Hipotecario, 2ª edic., Marcial Pons, Madrid, 1989, págs. 577 a 589. Para GARCÍA GARCÍA, J.M., la declaración de obra nueva se subsume en el art. 2,2º LH, por ser un título declarativo de la propiedad de la edificación, así como un título modificativo del objeto de la propiedad del suelo, por ampliación de su objeto a la edificación (ibidem., pág. 449). 407.- ROCA SASTRE, R.M., Derecho Hipotecario, cit., págs. 84 y 85; CABELLO DE LOS COBOS, L.M., “Disciplina urbanística…”, cit., págs. 1589 y ss.; y FANDÓS PONS, P., op. cit., pág. 326.
199
una nueva descripción física de la finca inscrita de la que formaría parte la descripción
del edificio construido. Ambos aspectos son meramente materiales o físicos y, como se
ha expuesto, ninguno de los dos queda cubierto por el principio de la fe pública del
Registro.
Por lo que se refiere a la segunda razón latente en la mente del Juzgador que
justificaría la inaplicación de la protección del artículo 34 LH a la adquisición de una
edificación con licencia ilegal inscrita, se encontraría, a nuestro juicio, en la idea de que
el artículo 34 LH resuelve normalmente, en aras del principio de seguridad jurídica, un
conflicto de derechos reales o titularidades civiles, habitualmente entre particulares o, a
lo sumo, entre un particular y la Administración, pero no cuando el conflicto se presenta
entre el interés del tercero de mantener la edificación y un pronunciamiento judicial que
declara que la edificación es ilegal y debe demolerse por ser contrario a la legalidad
urbanística. Como se afirma, en estos casos el orden público demanda que prevalezca la
legalidad material, incluso frente a los terceros de buena fe, quienes tendrán derecho a
ser compensados por la existencia de una apariencia de legalidad resultante de la
licencia concedida e inscrita, o por la negligencia de la Administración de no haber
adoptado medidas cautelares que avisaran a los terceros de la incertidumbre de la
situación inscrita408.
4.2.1.2. Crítica de la doctrina científica.
Como es de esperar, el planteamiento interpretativo del artículo 34 LH que
hace la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el sentido de que protege el derecho del
adquirente, pero no la edificación que debe desaparecer por resultar ilegales y ser un
mero dato físico o descriptivo de la finca sobre la que se construye, ha sido objeto de
duras críticas por parte de la doctrina científica, tanto civil como administrativa, siendo
tal vez el máximo exponente contemporáneo de la primera, por haber dedicado una
específica monografía, además de algún otro trabajo409, el profesor GUILARTE
408.- LASO MARTÍNEZ, J.L., “La inscripción de declaraciones de obra nueva en la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y de Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 601, noviembre-diciembre 1990, págs. 544 y 545. 409.- Legalidad urbanística, demolición y terceros adquirentes de buena fe, Lex Nova, Valladolid, 2011; y “Crítica civil a las demoliciones derivadas de la anulación de licencias: la aplicación del art. 34 LH”, Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación, núm. 26, 2013. Además de este autor, son también
200
GUTIERREZ, quien no tiene reparos en calificarlo de “pirueta argumental próximo a lo
mágico” o de “discurso nihilista”410.
Según este autor, en el razonamiento del Tribunal Supremo subyace la idea, no
explicitada por la Sala Tercera, de que el artículo 34 LH protege al tercero hipotecario
en la licitud civil de la adquisición del derecho real (“será mantenido en su
adquisición”), pero no protege al adquirente de la legalidad del objeto adquirido sobre el
que recae, cuando ha sido cuestionada por sentencia judicial. Con este planteamiento,
añade el citado autor, se desliga la “adquisición del derecho” (propiedad), que persiste a
favor del adquirente y no se ve alterado, del “objeto adquirido” (vivienda, local,
edificación), que no se mantiene y debe desaparecer por causas de ilegalidad urbanística
que no constan en el Registro de la Propiedad. De este modo, el tercero adquirente sigue
siendo titular de un derecho de propiedad in abstracto sobre un suelo transformado,
cuya existencia, aún demolido lo construido, va a persistir igual; pero ese derecho no lo
es sobre el concreto objeto adquirido en su día, que desaparece, sino que pasa a tenerlo
sobre otro objeto bien distinto: el existente antes de la patrimonialización de lo
edificado ilegalmente. Ello comporta, según manifiesta el mencionado profesor,
reconocer la existencia de un derecho real, sin objeto alguno sobre el cual recaer411.
Para GUILARTE GUTIERREZ, este discurso argumental no es aceptable ni
concebible. Primero, porque la propia estructura de los derechos reales no permite
sostener una titularidad dominical sin un objeto sobre el cual recaer. Ambos elementos
se presuponen inexorablemente y se encuentran unidos, pues siendo el derecho real un
poder directo e inmediato sobre una cosa, constituye su objeto esa cosa, sin cuya
existencia actual no puede existir aquél; de modo que no es imaginable la pervivencia
de un derecho de propiedad una vez desaparecido materialmente su objeto (demolición
de la edificación)412. Segundo, porque no puede separarse, hermenéuticamente, la idea
de “adquisición de un derecho”, de su “objeto”, pues se trata de un derecho real que,
necesariamente, ha de tener un objeto, y ese derecho que se adquiere, sobre el cual
proyecta sus consecuencias el artículo 34 LH, lo es por referencia el objeto que el
Registro pública, que es la propiedad de lo edificado que se ha patrimonializado como muy conocidas las duras críticas vertidas por CHICO y ORTIZ, J.M., respecto a las primeras sentencias del TS que excluían la protección registral a los terceros adquirentes de buena fe (vid. nota 3). 410.- Crítica civil a las demoliciones…, cit., pág. 18. 411.- Ibidem., págs. 18 y 19; y en Legalidad urbanística…, cit., pág. 74. En una línea parecida, se expresa GARCÍA GARCÍA, J.M., Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, T. II, Cívitas, Madrid, 1993, pág. 395. 412.- Legalidad urbanística…, cit., pág. 75.
201
consecuencia de la finalización del proceso de transformación del suelo, y no a otro que
precedentemente existiera. Es sobre tal edificación sobre la que, a partir de su
inscripción, juega el principio protector del artículo 34 LH, no sobre otra realidad
material413. Y tercero, porque es un puro sofisma considerar que el artículo 34 LH no
juega por haber desaparecido previamente el objeto sobre el que recaía el derecho de
propiedad y proyectaba su protección, ya que es precisamente el juego previo de esta
norma la que impide que el objeto material sobre el que se proyecta el derecho real
pueda desaparecer, pues la protección al titular es integral, de su condición de
propietario (elemento subjetivo), como del objeto de su dominio (elemento objetivo), y
este carácter opera con carácter previo a la pérdida del objeto414. De ahí, que concluya
este autor que la desaparición del objeto por ilegalidad urbanística sobrevenida no
reflejada en el Registro es una de las causas de “anulación o resolución” del derecho del
transmitente que se encuentran amparadas por el artículo 34 LH, si concurren los
restantes presupuestos del precepto, por lo que debería darse lugar a la admisión de la
inejecución de la sentencia de demolición por imposibilidad legal.
Otros autores de la doctrina civil y administrativa también mantienen lo
discutible, poco convincente y contradictorio que resulta la exégesis del artículo 34 LH
por parte de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando establece una distinta
protección entre el derecho real (que pervive y no se extingue) y el objeto sobre el que
el derecho recae (que no pervive y debe destruirse). Este razonamiento, se dice, es
difícil de sostener con la dogmática tradicional en la mano, pues se insiste que no cabe
un derecho real sin un objeto sobre el que recaer415.
En otra línea argumental diferente, pero con idéntico rechazo a la interpretación
que del principio de fe pública registral se realiza por la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, destacan NARBÓN LAÍNEZ y REVUELTA PÉREZ. Según estos autores, en
el caso de edificaciones con licencia de obra concedida e inscrita en el Registro de la
Propiedad, aunque sean ilegales, es procedente la tutela de los terceros adquirentes de
buena fe frente a la demolición, por el juego del principio de confianza legítima416;
siendo la interpretación que hace la Sala Tercera del principio de fe pública registral
disconforme con la naturaleza jurídica de la edificación con licencia y con la función 413.- Ibidem., pág. 74. 414.- Ibidem., págs. 75 y 76. 415.- MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., op. cit., pág. 23.; y REVUELTA PÉREZ, I., “Demoliciones urbanísticas y buena fe dominical”, Revista de Urbanismo y Edificación, núm. 24, 2011, pág. 7. 416.- Art. 3,1º,e), LSP.
202
actual del Registro de la Propiedad. En este sentido, señalan, por un lado, que el
otorgamiento de la licencia constituye un acto dictado por la Administración lo
suficientemente concluyente para inducir a confiar en que no quedan deberes o cargas
urbanísticas pendientes de cumplimiento y que la edificación se adecua al ordenamiento
urbanístico, toda vez que, como acto administrativo que es, goza de presunción de
legalidad417. Por otra parte, apuntan que si, además, ese acto administrativo ha sido
objeto de inscripción registral, resulta más garantizada todavía la legalidad de la
edificación para los terceros registrales, dado el nuevo papel que, en la actualidad, tiene
asignado el Registro de la Propiedad de herramienta de control de la legalidad
urbanística, de mayor publicidad y seguridad del tráfico inmobiliario, al admitir que
puedan acceder a él todas las afecciones urbanísticas más relevantes (artículos 65 a 68
TRLSRU 2015), entre las que se encuentra la constancia de la concesión de la licencia
de construcción, lo que va a permitir a los terceros adquirentes de buena fe confiados en
lo que el Registro declara el poder esgrimir el principio de protección de la confianza
legítima (artículo 3,1º,e) LSP); siempre, eso sí, que no conste registralmente la
iniciación de un expediente de disciplina urbanística o la interposición de recurso
contencioso-administrativo que cuestione la legalidad de la licencia de edificación418.
Frente a estas posiciones hipercríticas, no han faltado posturas condescendientes
con la tesis jurisprudencial y, por tanto, que no pueda presentarse el artículo 34 LH
como un obstáculo jurídico para la ejecución de las sentencias firmes que conlleven la
demolición de lo construido indebidamente. Así, para ARNAÍZ EGUREN el criterio
jurisprudencial está justificado, aunque explica la improcedencia de la aplicación del
artículo 34 LH en la idea de que el principio de fe pública registral no se extiende a la
subsistencia del objeto del derecho, ya que la desaparición de la edificación por
ilegalidad urbanística no constituye un supuesto de nulidad o resolución del título
adquisitivo del transmitente, toda vez, añade, que el inmueble está fuera del comercio de
los hombres (artículo 1271 Cc)419. Por su parte, ARREDONDO GUTIÉRREZ, entiende
que, frente a una orden de demolición, no puede oponerse con éxito la condición de
tercero hipotecario investido de la protección del Registro de la Propiedad conforme al
417.- Art. 39,1º LPACAP. 418.- “Ejecución de sentencias…”, cit., págs. 1608 a 1614. 419.- Terreno y edificación, propiedad horizontal y prehorizontalidad, Cívitas, Madrid, 2010, págs. 258 y 259. La idea de la finca como res extra commercium es criticada por GUILARTE GUTIÉRREZ, V., en Legalidad urbanística…, cit., pág. 82; y la idea de que la anulación de la licencia no es una causa de resolución del derecho del transmitente, es censurada por el mismo autor en Crítica civil a las demoliciones…, cit., págs. 25 y ss..
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artículo 34 LH, ya que existe un interés público prevaliente en la efectiva aplicación y
mantenimiento de la ordenación urbanística que debe llevar a sacrificar cualquier
consideración sobre la seguridad del tráfico jurídico-inmobiliario de carácter privado,
sin perjuicio, obviamente, de las acciones civiles que puedan corresponder a los
perjudicados frente a su causante420.
Ciertamente, la objeción a la tesis jurisprudencial de que el artículo 34 LH protege
el derecho del adquirente, que permanece, pero no el objeto sobre el que recae el
derecho cuando ha de desaparecer por ser ilegal, es acertada, desde el punto y hora, que
no es concebible un derecho de propiedad sin un objeto sobre el que recaer. En este
sentido, es pacífico en la doctrina entender que la relación jurídica está formada,
estructuralmente y en esencia, por los sujetos que se interrelacionan y por el objeto
sobre el que recae dicha relación, pudiéndose distinguir, conforme a la naturaleza de
este último elemento, entre relaciones jurídicas patrimoniales y no patrimoniales, según
versen sobre un bien o interés económico o no. A su vez, dentro de las primeras se
encuentran los derechos reales o derecho de cosas, que se definen por un ilustre jurista
como un tipo de derecho subjetivo421 que protege con carácter absoluto el interés de una
persona sobre una cosa, otorgándole un poder directo e inmediato sobre ella y al mismo
tiempo una eficacia general en relación con los terceros422. De este modo, y en general,
420.- ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M., Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística, 3ª edic., Comares, Granada, 2009, pág. 24. En la misma línea, BELTRÁN AGUIRRE, J.L., “La restauración del orden urbanístico infringido: de la demolición como medida excepcional a la demolición como medida característica”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 263, enero-febrero 2011, págs. 49 y 53. 421.- Con el fin de superar los defectos de las construcciones del derecho subjetivo como un “interés jurídicamente protegido” (R.V. Ihering), o como un “poder de voluntad o señorío de voluntad concedido por el ordenamiento jurídico” (Windscheid), que responden al individualismo filosófico, así como las posturas que niegan su existencia, inspiradas todas ellas en el positivismo radical; DE CASTRO y BRAVO, F., define el derecho subjetivo como “la situación de poder concreto concedida a una persona, como miembro activo de la comunidad jurídica, y a cuyo arbitrio se confía su ejercicio y defensa” (op. cit. págs. 568 a 573), y GARCÍA-BERNARDO LANDETA, A., como “un poder sobre una unidad de la naturaleza (objeto) reconocido a una persona (sujeto) por el ordenamiento jurídico (derecho objetivo)” (op. cit. pág. 183). Ambos autores reconocen que los tres elementos que integran el derecho subjetivo son el sujeto, el objeto y el contenido del poder sobre el objeto. De ellos, el más jurídico es el poder, contenido o facultades que se atribuyen al sujeto sobre el objeto, bien de forma mediata a través de una persona (prestación), en cuyo caso se habla de derecho crédito, o bien inmediata o directamente sobre una cosa, en cuyo caso se habla de derecho real (GARCÍA-BERNARDO LANDETA, A., ibidem., pág. 183). 422.- Fundamentos…, cit., pág. 68.
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el objeto de todo derecho real y, en particular, de los derechos reales inmobiliarios423, es
siempre una cosa material424, sin cuya existencia actual no puede existir aquél425.
Conforme a este planteamiento, es atinado el reproche que se hace a la doctrina
del Tribunal Supremo si, en efecto, el promotor inicial y el tercero registral ostentasen
en su patrimonio un derecho de propiedad real y efectivo sobre la edificación, aunque
éste sea ilegal. En cambio, la censura no es tan acertada si, como se verá, nos
encontramos con que, en realidad, el promotor inicial y el tercero registral no son
todavía titulares de un dominio definitivo y pleno sobre la edificación ilegal o, lo que es
lo mismo, no ha patrimonializado o incorporado definitivamente a su patrimonio la
edificación, a pesar de lo que publica el Registro de la Propiedad426. En este sentido,
debe recordarse que, conforme al carácter estatutario de la propiedad del suelo (artículos
4,1º y 11,1º y 2º TRLSRU 2015), el derecho de dominio sobre los inmuebles se
constituye y se configura, en su contenido y alcance, por lo establecido en la legislación
urbanística y, por derivación de ésta, por lo previsto en el planeamiento, y ello con
independencia de lo que publique el Registro de la Propiedad427 y, como tendremos
423.- Además de la propiedad inmobiliaria, son derechos reales inmobiliarios la enfiteusis (art. 1628 Cc), servidumbre (art. 530 Cc), hipoteca (art. 1874 Cc), habitación (art. 524,2º), anticresis (art. 1881 y ss. Cc), y superficie o vuelo (arts. 1611, 1655, 1656 Cc; 107,5º LH; 16 RH; 53 y 54 TRLSRU 2015). 424.- Según la concepción romana, los derechos reales inmobiliarios y, en especial, la propiedad, como derechos subjetivos que son, tienen como objeto cosas corporales del mundo exterior, tangibles y susceptibles de contacto posesorio, de modo que ambos elementos (derecho e inmueble) se presuponen inexorablemente y se encuentran unidos. Según este planteamiento, no es posible que tengan por objeto bienes incorporales o inmateriales, por carecer de corporeidad. Así la doctrina de los autores (J. Castán Tobeñas, M. Albaladejo, A. López y López, R.M. Roca Sastre, J. Puig Brutau, F. Sánchez Román, F. Puig Peña, C. Valverde y Valverde, J.M. Manresa y Navarro, P. Marín Pérez, V.L. Montes Penadés), según cita de JIMÉNEZ LINARES, M.J., en El derecho al aprovechamiento urbanístico, Aranzadi, Pamplona, 1997, págs. 155 a 157. Sin embargo esta secular concepción debe ser matizada fuera del ámbito de los derechos reales inmobiliarios. Hoy se admite que puedan ser objeto de derechos reales bienes inmateriales que se conciben intelectualmente, por ser producto o creación intelectual del espíritu humano, como son la propiedad intelectual e industrial (BIONDI, B., Los Bienes, Bosch, Barcelona, 1961, pág. 45; y ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Tomo I, Vol. II, La relación, las cosas, y los hechos jurídicos, 10ª edic., Bosch, Barcelona, 1989, pág. 98). Estos bienes inmateriales son también objeto de derechos reales, pero no tienen la consideración de bienes inmuebles, sino de bienes muebles (ALBALADEJO, M., ibidem., pág. 107; y MESSINEO, F., Manual…, T. III, 1954, cit., pág. 379). 425.- Recuérdese que una de las causas generales de extinción de los derechos reales es la destrucción de la cosa objeto del derecho (ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Tomo III, Vol. I, cit., pág. 223). 426.- Como veremos en el último Capítulo de esta tesis, es esta circunstancia uno de los problemas de nuestro sistema registral. El Registro de la Propiedad, en contra de su finalidad principal, genera inseguridad jurídica a los terceros al publicar un derecho subjetivo como pleno y definitivo, cuando en la realidad jurídica extrarregistral no existe ese derecho, sino, a lo sumo, un derecho de propiedad aplazado. De ahí, la conveniencia (necesidad) de hacer constar o advertir, con una mención específica en la inscripción registral, la dependencia del derecho publicado a la hipotética incoación de expedientes administrativos de disciplina urbanística, tal como se hace, mutatis mutandi, para las afecciones fiscales. 427.- Esta es la razón de los continuos esfuerzos de los distintos legisladores a lo largo del tiempo para llevar la información urbanística de las fincas al Registro de la Propiedad, para de este modo garantizar los derechos de los titulares registrales y mejorar la información sobre el contenido exacto de los derechos
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ocasión de exponer, la normativa urbanística lleva a pensar la existencia de un derecho
no plenamente adquirido.
Más discutible es, sin embargo, la opinión doctrinal que funda la crítica de la tesis
jurisprudencial en que, de admitirse, supondría una vulneración del principio de
confianza legítima, tanto por la actuación de la Administración, como por la del
Registro de la Propiedad. En primer lugar, respecto a la actuación de la Administración
y, en concreto, con relación a la concesión de licencias urbanísticas que, en principio,
comporta una apariencia de legalidad para los terceros adquirentes, tiene declarado el
Tribunal Supremo que el principio de buena fe o la doctrina de los actos propios (del
que el principio de confianza legítima es una manifestación) no puede invocarse para
crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al
ordenamiento jurídico, ya que el principio de legalidad, que salvaguarda el interés
público a través de normas con naturaleza imperativa, resultaría conculcado si se diera
validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el
solo hecho de que así se ha decidido por la Administración428. Y, en segundo lugar, con
relación a la actuación del Registro de la Propiedad, tampoco es concebible la alegación
de la infracción del indicado principio cuando el registrador lleva a cabo la labor de
calificación registral de la escritura pública de obra nueva y, en su caso, de división
horizontal. Primero, porque, como señala GONZÁLEZ PÉREZ, el acto administrativo
de concesión de licencia no es objeto de inscripción registral alguna, sino el acto
jurídico privado autorizado por el Notario, siendo la licencia por él testimoniada un
requisito para la escritura y su posterior inscripción429. Y segundo, porque en ningún
inscritos (cfr. art. 209 LS 1956; RR; DT 13ª Ley del Suelo de 1975; arts. 307 y ss. TRLS 1992; NCRHU; arts. 51 y ss., y DA 1ª TRLS 208; arts. 65 y ss., y DA 1ª TRLSRU 2015) (SORIA MARTÍNEZ, G., “Situación registral de las fincas…”, cit., pág. 183). Piénsese que la mayoría de los actos de naturaleza urbanística (expedientes de equidistribución y disciplina urbanística, cesión de terrenos, condiciones especiales de concesión de licencias, declaraciones de obra nueva en construcción o terminas, que incorporan la licencia de obra, etc.), tienen trascendencia jurídico-real, y por ello la ley prevé su acceso registral. Es más, incluso recientemente se permite el acceso de la calificación urbanística, mediante nota marginal; extremo que también tiene trascendencia jurídico-real (uso y destino de la finca), pero, a diferencia de los anteriores, es un dato puramente normativo del plan, y no un acto administrativo de ejecución o desarrollo de éste (art.9,a) in fine LH, según redacción LRHC). 428.- Entre otras, STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 26 de febrero de 2001, FJ 6º (ROJ 1423/2001). 429.- “Las licencias de urbanismo y el Registro de la Propiedad”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 528, septiembre-octubre 1978, págs. 919 y 920. Ni la LS 1956 ni el TRLS 1976 exigieron que se acreditase la licencia de obras para otorgar la escritura de declaración de obra nueva, ni para su inscripción registral. La primera Ley que lo exige, junto a la certificación técnica de finalización o ajuste de la obra conforme al proyecto aprobado, es la LRRU 1990 (art. 25,2º), exigencia que se mantiene en el TRLS 1992 (art. 37,2º), en la LS 1998 (art. 22); en la LS 2007 (art. 19), en el TRLS 2008 (art. 20), hasta el vigente TRLSRU 2015 (art. 28). En la actualidad, según este último precepto, se requiere, además, para la declaración de obra nueva terminada, la contratación y vigencia del seguro decenal de la
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momento el Registro de la Propiedad hace suya la licencia urbanística calificando su
validez intrínseca o la decisión de fondo de la Administración, sino que la actuación del
registrador se ciñe al ámbito objetivo de su función calificadora previsto en el artículo
99 RH430, no pudiendo cuestionar o dejar sin efecto la presunción legal de validez y el
carácter ejecutivo de los actos administrativos, pues, como es sabido, este cometido
compete, en exclusiva, a los Tribunales de Justicia del orden contencioso-administrativo
o, en su caso, a la propia Administración con la revisión de oficio de sus propios actos
o, en su caso, con la estimación de los recursos administrativos interpuestos431.
4.2.1.3. No amparo por la fe pública de la edificación ilegal.
Otro aspecto que resta por analizar entre las críticas vertidas contra la tesis del
Tribunal Supremo sobre el artículo 34 LH, y al que dedicamos un epígrafe específico
dada las últimas novedades legislativas, es la cuestión de si esta norma hipotecaria
protege también al tercero hipotecario en cuanto a los datos físicos o de hecho que
afectan a la edificación ilegal inscrita, que es objeto del derecho inscrito.
Frente al razonamiento del Tribunal Supremo de que el principio de fe pública
registral no alcanza a la “realidad material y contenido físico” del título jurídico
inscrito; esto es, no protege la identificación y delimitación física del objeto del derecho
inscrito y, por consiguiente, no se vulnera el artículo 34 LH cuando lo edificado debe
construcción (art. 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -en lo sucesivo, LOE-), la entrega del libro del edificio (art. 7 LOE), el cumplimiento de los requisitos de eficiencia energética (RD 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios), y la autorización administrativa necesaria para su destino al uso previsto (cedula de habitabilidad o licencia de primera ocupación). 430.- Dispone la norma que “La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro” (según redacción del RD 3215/1982, de 12 de noviembre). 431.- Así, ARNÁIZ EGUREN, R., La inscripción registral…, cit., págs. 358 y 359. En general, sobre el alcance con que el Registrador puede y debe calificar la legalidad urbanística de la actividad administrativa de naturaleza urbanística sujeta a inscripción y, en particular, de los actos administrativos a través de los cuales se autoriza o presta conformidad a un acto jurídico civil que genera una modificación jurídico-real (v.gr.; la edificación, división horizontal, fraccionamiento del suelo, etc.), puede verse el trabajo de ARNÁIZ RAMOS, R., “El control de legalidad urbanística a través de la calificación registral. Alcance sobre la determinación de su extensión de la doctrina resultante de la RDGRN de fecha 19 de mayo de 2010”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 728, noviembre-diciembre 2011, págs. 3291 y ss..
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demolerse432, se ha esgrimido por algún autor los decisivos cambios normativos
producidos por dos disposiciones legales que motivan revisar el planteamiento
jurisprudencial:
a) Por una lado, la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social (en lo sucesivo, LMFAOS 1996), que exige la
indicación de la referencia catastral de los bienes inmuebles en todo título inscribible,
como elemento descriptivo de la finca que permite determinar la superficie y
emplazamiento de la finca (artículo 50), y estable la prohibición de inmatricular una
finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador la certificación catastral
descriptiva y gráfica de la finca (sin coordenadas de sus vértices), en términos
totalmente coincidentes con la descripción del título (artículo 53,7º)433.
b) Por otra parte, las NCRHU, cuyos artículos 45 y 46 garantizan la absoluta
identidad entre la descripción registral y la real existente, al menos cuando la realidad
urbana edificada derivada de una declaración de obra nueva, ya que cuando el
registrador califica y comprueba, por el certificado técnico que se acompaña, que la
descripción de la obra nueva (en construcción o finalizada) se ajusta al proyecto para el
que se obtuvo la licencia, no existe la menor duda de que la realidad física registral
coincide con la realidad física extrarregistral del inmueble construido.
De la existencia de estos cambios normativos se concluye que ha quedado
superado el tradicional planteamiento exegético del Tribunal Supremo de que la fe
pública registral no se extiende a los datos físicos de la finca, hasta el punto de entender
que nuestro sistema registral no es tanto un sistema de titularidades, cuanto un sistema
de fincas, en la que la fe pública registral, no sólo alcanza la titularidad real, sino
también a la realidad material y física de la finca sobre la cual se proyecta la calificación
del registrador, por lo que no existe en la actualidad razón alguna para seguir
manteniendo la tesis del Tribunal Supremo434.
432.- Vid. supra, págs. 133 y 134. 433.- Los arts. 50 y 53,7º de la Ley 13/1996 están hoy derogados por la LRHC, y se encuentran incorporados, respectivamente, en los arts. 38 LCI y 205,1º LH. Ambas medidas legislativas han minorado, en la práctica, el problema de la aparición de las dobles inmatriculaciones. 434.- GUILARTE GUTIERREZ, V., legalidad urbanística…, cit., págs. 77 a 81. Esta idea de la plena eficacia de la fe pública respecto a los datos físicos que identifican la finca es, por otro lado, la mantenida por GARCÍA GARCÍA, J.M., respecto a los linderos cuando se produzca la adecuada coordinación Catastro-Registro, salvo en el caso de doble inmatriculación (Derecho Inmobiliario…, T. II, cit., págs. 403 y 404).
208
Respecto a esta crítica, cabe apostillar que, en efecto, las reformas legislativas
apuntadas han traído como consecuencia que la identificación y descripción física
registral de una edificación que resulta de una actuación de transformación urbanística
coincida con su existencia real, aunque sea ilegal por disconformidad de la licencia con
el ordenamiento urbanístico, pues es manifiesto e indubitable que la construcción ha
pasado varios filtros fiscalizadores: a) la de la Administración concedente del título de
habilitación, que ha emitido unos informes técnico y jurídico que avalan la licencia de
obra; b) la de un técnico competente que con su certificado asegura la realidad de la
construcción con el proyecto de obra autorizado (artículo 50 NCRHU); c) la
intervención de un notario autorizante que, en el rigor de su actuación redactora,
comprueba que el otorgamiento de la escritura de obra nueva se adecua a la legalidad; y
d) la calificación de lo anterior por el registrador de la propiedad, que comprueba el
certificado técnico de adecuación de lo proyectado a lo inscrito. Todos estos controles
permiten el acceso de la edificación y de los derechos reales sobre ella constituidos al
Registro de la Propiedad, cuyas presunciones de exactitud e integridad inherentes a ella
generan, además, en el adquirente una sensación de plena seguridad.
Es más, esta concordancia entre la realidad física registral y la extrarregistral se ha
visto incrementada con la entrada en vigor el 1 de noviembre de 2015 de la LRHC. Esta
Ley, tildada por algunos de el último y definitivo intento legislativo de coordinar las
instituciones distintas y complementarias del Catastro y el Registro de la propiedad435,
cambia el sistema descriptivo de las fincas del Registro de la Propiedad, mejorando su
identificación y descripción, hasta el punto que se produce un notable refuerzo de la
seguridad jurídica en el tráfico jurídico inmobiliario, pues, entre otros aspectos, va
ayudar a superar el tradicional problema de la definición física de las fincas registrales,
al introducir la inscripción de su representación gráfica georreferenciada, su
coordinación con el Catastro y la extensión de los efectos del artículo 38 LH a
determinados datos físicos del inmueble inscrito436.
435.- GÓMEZ GÁLLIGO, F.J., op. cit., pág. 13. 436.- Como declara la Exposición de Motivos de la LRHC (apartado IV), la nueva norma afecta a dos grandes ámbitos: uno, el que establece una regulación general o las directrices generales del nuevo sistema de descripción literaria y gráfica de las fincas (arts. 9 y 10 LH); y, dos, el relativo a los singulares procedimientos registrales de coordinación del Registro con la realidad extrarregistral (arts. 198 y ss LH), que se desjudializan y se encomiendan a los registradores (liberación de cargas y gravámenes y subsanación de doble inmatriculación) y a los notarios (expediente de dominio para la inmatriculación de fincas o reanudación de tracto, deslindes y rectificaciones descriptivas).
209
En lo que aquí interesa, tal cometido se verifica con la modificación de dos
preceptos claves: los artículos 9 y 10 LH. El primero, tras introducir como novedades en
su primer párrafo el llamado “código registral único” de las fincas437 y que la
calificación registral se extiende al “sujeto, objeto y contenido de los derechos
inscribibles”, exige en su letra a) que se haga constar en la inscripción lo que es la
tradicional descripción literaria de las fincas, que queda constituida por los siguientes
elementos descriptivos: “… su situación física detallada, los datos relativos a su
naturaleza, linderos, superficie y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo
registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible.
Igualmente se incluirá la referencia catastral del inmueble o inmuebles que la integren
y el hecho de estar o no la finca coordinada gráficamente con el Catastro en los
términos del artículo 10. Cuando conste acreditada, se expresará por nota al margen la
calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con
expresión de la fecha a la que se refiera”.
Esta norma comporta importantes novedades en la descripción literaria, siendo las
más significativas las siguientes:
a) Introduce de modo imperativo para toda España (antes sólo preceptivo en
algunas CCAA), que se aporte el libro de las edificaciones a que se refiere el artículo 7
de la LOE, para su archivo y posterior publicidad registral, y que en la inscripción de la
edificación se haga constar la referencia de su archivo en el Registro, que habrá sido
aportada con la escritura en formato digital.
b) Se suprime el sistema particular de representación gráfica de la finca registral
de “bases gráficas registrales”, que tenía su apoyo legal en el antiguo artículo 9,1º LH,
tras su modificación por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; en el artículo 398 RH; y
en la Instrucción de la DGRN de 3 de marzo de 2001 (hoy, derogada por la Resolución-
Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015). Actualmente, esta representación
158
437.- Tras la LRHC, y desde el 2 de agosto de 2016, desaparece la numeración tradicional de las fincas registrales consistente es una numeración correlativa y secuencial por orden ascendente dentro de cada Ayuntamiento o Sección, que preveía el art. 42 RH, quedando reducido su uso a nivel interno dentro de los Registros, según impone la RDGRN de 2 de agosto de 2016. El precedente del código registral único es el IDUFIR (identificador único de finca registral), que identificaba una finca dentro de todo el territorio nacional. La composición de código registral único se define en el punto 5º, de la Resolución-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015. Según ACEDO-RICO HENNING, F., la creación de ese código registral único responde a la necesidad de evitar confusiones ante la existencia del mismo número de finca registral en múltiples Registros de la Propiedad (op. cit., pág. 156).
210
gráfica queda como elemento auxiliar de la calificación registral con la
denominación de “aplicación informática registral” (artículo 9,b), párrafos 8º a 10º
LH).
c) La exigencia de hacer constar, previa calificación, si la finca registral se
encuentra o no gráficamente coordinada con el Catastro.
d) Se añade la posibilidad de hacer constar por nota marginal, la llamada
“información territorial asociada” relativa a la calificación urbanística, ambiental y
administrativa, cuyo antecedente se encontraba en la regla 1ª, del anterior artículo 9
LH438.
No es novedad, en cambio, la alusión a la naturaleza, situación, linderos y
superficie de la finca, que ya se exigía (descripción literaria), así como el requisito de
consignar la referencia catastral (código alfanumérico), porque ya se venía haciendo
desde la LMFAOS 1996, por virtud de su artículo 53,dos (hoy, derogado por LRHC, y
regulado en los artículos 39 a 40 LCI), y que permitía al registrador consultar la
visualización gráfica de la finca a través de la oficina virtual del Catastro, para los casos
de duda.
A esta inicial previsión de la norma se añade a continuación en la letra b) la clave
del nuevo sistema de identificación y descripción de las fincas, al señalar que:
“Siempre que se inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria,
438.- Para GARCÍA GARCÍA, J.M., el efecto de la nota marginal no es de publicidad noticia, sino de plena eficacia (La finca registral…, cit., pág. 630). Esta modalidad de información territorial asociada es distinta a la que se prevé en el art. 9,b), párrafo 9º, LH, que permite que los Registradores dispongan de información obtenida de la Administración, como elemento auxiliar para la calificación registral sin incorporarse al folio real, acerca de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa. Al efecto, la D.A. 5ª LRHC dispone que los municipios: “…, pondrán a disposición de los Registradores, para su incorporación a la aplicación informática auxiliar a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, un acceso mediante servicio de mapas web a todos los planes urbanísticos generales y de desarrollo, debidamente georreferenciados y metadatados, así como a sus modificaciones aprobadas definitivamente y en vigor”; y , en caso de incumplimiento, por cuestiones técnicas o presupuestarias, deberán poner a disposición: “…, un ejemplar certificado y en soporte electrónico de todos los planes urbanísticos generales y de desarrollo, así como de sus modificaciones aprobadas definitivamente y en vigor, inscritos en el Libro-registro de instrumentos de planeamiento de cada Ayuntamiento”.
211
expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices” 439.
Se impone así, con carácter obligatorio y para los casos de modificación de la
entidad hipotecaria, la incorporación (en realidad, inscripción) al folio registral de la
representación gráfica georreferenciada de la finca440 que complete la descripción
literaria, siempre que el registrador no albergue duda sobre la correspondencia entre la
representación aportada y la finca inscrita (artículo 9,1º,b), párrafo quinto, LH)441.
Asimismo, aunque los artículos 9 y 10 LH no incluyen como supuesto legal de
inscripción obligatoria de la representación gráfica georreferenciada a las declaraciones
de obra nueva, la práctica registral viene exigiendo que el requisito que impone el
artículo 202,2º LH de que se “identifique” la porción de suelo ocupada por las
edificaciones o instalaciones levantadas en el interior de una finca, “mediante sus
coordenadas de referenciación geográfica”, se cumple mediante una certificación
técnica acompañada de una representación gráfica georreferenciada de la superficie
439.- Para JERÉZ DELGADO, C., a esta relación de casos hay que añadir, aunque no se cite en la norma transcrita, el de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, dada la remisión del nuevo art. 208 LH, que regula el procedimiento de reanudación del tracto, al art. 203 LH, que prevé el procedimiento de inmatriculación que, como se ha indicado exige la presentación de la correspondiente documentación gráfica georreferenciada (“El sistema inmobiliario registral a la luz de la Ley 13/2015, de 24 de junio: ¿Nuevos principios hipotecarios?”, Revista de Derecho Civil, Vol. III, núm. 1, enero-marzo 2016, pág. 7; http://nreg.es/ojs/index.php/RDC). 440.- Ya no es suficiente, como ocurría con la legalidad anterior, cualquier representación gráfica que determine la delimitación y ubicación de una finca (v.gr.: plano gráfico topográfico, plano urbanístico del proyecto de reparcelación o, incluso, un croquis), sino que es preciso que la representación gráfica (catastral o alternativa) sea georreferenciada; esto es, que, además, de señalar los puntos y líneas de un perímetro, indique también para cada punto o vértice de la geometría de la finca las coordenadas cartográficas, lo que permite su ubicación y delimitación exacta en un determinado lugar de la superficie terrestre, y poder distinguirla de los colindantes. Este elemento objetivo (coordenadas cartográficas), una vez inscrito, si coincide con la parcela catastral, existirá coordinación Catastro-Registro, pero si no coinciden, la finca registral no estará coordinada. 441.- Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambas se refieran a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita, y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes (art. 9,b), párrafo sexto, LH). Para comprobar la correspondencia descripción literaria-representación gráfica y la posible invasión del dominio público, el art. 9,b), párrafo 9º, LH prevé la elaboración de una aplicación informática registral, homologada por la DGRN, que ayude a la calificación de ese extremo, así como la consulta de limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente. Para ello, la D.A. 1ª LRHC establece que esa aplicación informática registral debe permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado. La homologación de la aplicación informática se ha producido por la RDGRN de 2 de agosto de 2016 (BOE núm. 211, de 1 de septiembre).
212
ocupada por la edificación, con sus coordenadas, que será objeto de inscripción, no
bastando, como parece dar a entender la LH, una mera constancia registral de datos
alfanuméricos de las coordenadas. Este reflejo registral se ha elevado a la categoría de
obligatoria por la DGRN para poder llevar a cabo la inscripción de la obra nueva442.
Asimismo, a esta obligada georreferenciación de la superficie edificada, el
apartado 8º, de la Resolución-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015,
interpretativa de la LRHC, impone también, más allá del mandato contenido en el
artículo 202 LH, que antes de inscribir las coordenadas de referenciación geográfica de
la porción de suelo ocupada por la edificación, deberá también constar inscrita, previa o
simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se
ubica aquélla (plano georreferenciado)443.
Si, además, la edificación a inscribir se encuentra sujeta al régimen de propiedad
horizontal, el artículo 202,3º LH exige que se haga constar en el folio real de cada
elemento independiente la representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al
libro del edificio (artículo 202,3º LH). Representación gráfica que, a diferencia de los
supuestos del artículo 9,1º,b) LH, no consiste en una representación gráfica catastral
georreferenciada, pues no va a consistir en ningún caso en un plano georreferenciado de
un terreno, sino en un plano de las viviendas, los locales o las plazas de garaje, extraídos
del libro del edificio. Esta forma de representación, como se verá, tiene menos efectos
442.- Así, las RRDGRN de 8 de febrero de 2016, FFJJ 4º y 5º (BOE núm. 60, de 10 de marzo); 30 de mayo de 2016, FJ 7º (BOE núm. 151, de 23 de junio); 5 de julio de 2016, FJ 3º (BOE núm. 191, de 9 de agosto); 28 de septiembre de 2016, FJ 3º (BOE núm. 249); 6 de febrero de 2017, FJ 3º (BOE núm. 50, de 28 de febrero); 22 de febrero de 2017, FJ 2º (BOE núm. 59, de 10 de marzo); 2 de marzo de 2017, FJ 2º (BOE núm. 65, de 17 de marzo); y 22 de marzo de 2017, FJ 2º (BOE núm. 82, de 6 de abril). 443.- Esta nueva exigencia, no explicitada en la LH, permite al Registrador tener certeza de que la porción de suelo ocupada por la edificación se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se inscribe. También le facilita la labor de comprobar, respecto a las obras antiguas o las obras ilegales prescritas, que el suelo ocupado no tiene carácter demanial y no afecta a una servidumbres de uso público general (art. 28,4º,a) TRLSRU 2015), toda vez que le permite conocer cuál es la clasificación o calificación urbanística, en orden a determinar si procede o no, según el plazo, la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística (imprescriptible si es zona verde o espacio libre público, etc.). Como la DGRN es consciente de que la exigencia de la representación gráfica georreferenciada de la totalidad de la finca en la que se sitúa la edificación deriva de una Resolución-Circular interpretativa, y no de una previsión expresa del art. 202 LH, se ha encargado de matizarla con posterioridad, en el sentido de que procede el cumplimiento de este requisito cuando el Registrador en su juicio de identidad tenga dudas fundadas de que la edificación se ubique dentro de la finca sobre la que se declara la obra nueva (cfr. las RRDGRN citadas en la nota anterior). En contra de la representación gráfica georreferenciada de la totalidad de la finca, que estiman potestativa, GARCÍA GARCÍA, J.M. (La finca registral…, cit., pág. 1198), y FANDOS PONS, P., Los efectos jurídicos de la identificación y descripción gráfica de fincas registrales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 331 y 332).
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jurídicos que las inscripciones de las representaciones gráficas de los supuestos del
artículo 9,1º,b) LH.
Para dar cumplimiento a la exigencia de la representación gráfica
georreferenciada, se instaura la utilización preferente de la cartografía catastral
mediante la aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica, junto con el
título inscribible444. Ésta constituye la regla general de la representación gráfica de las
fincas; sin perjuicio de que en determinados casos, como excepción y con carácter
subsidiario, pueda aportarse una representación gráfica georreferenciada alternativa
(v.gr.: levantamiento topográfico)445. En concreto, según el artículo 10,3º LH se admite
la gráfica complementaria o alternativa cuando el Catastro no refleja de forma debida la
realidad. Circunstancia que tiene lugar cuando lo que se lleva al Registro de la
Propiedad es un acto de reordenación del territorio (parcelación, reparcelación,
segregación, división, agrupación, agregación o deslinde judicial), del cual el Catastro
no tiene todavía constancia alguna, o cuando se pretende la concordancia entre el
Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistal a través de los procedimientos
registrales previstos en los artículos 198 y ss. LH, en los que se admite expresamente la
representación alternativa (artículos 199,2º; 200,3º; 201,1º,d); 204,3º; y 206,2º LH)446.
444.- Una de las novedades de la LRHC es que la base de la representación gráfica de las fincas registrales es la cartografía catastral (art. 10,1º LH), y no otras cartografías oficiales. Antes de la LRHC podía acceder al Registro cualquier base gráfica sin un procedimiento, sin unos requisitos concretos, y sin tener que coordinarse con el Catastro. Ahora se exige la previa tramitación de un procedimiento registral en el que se utilice la cartografía catastral, y en los casos que ésta no pueda utilizarse, se empleará una cartografía alternativa, que terminará incorporándose al Catastro, y de ésta al Registro de la Propiedad. Procedimiento que se asegura con las debidas garantías de intervención de los colindantes registrales (caso se aporte una gráfica catastral) o, en su caso, de los colindantes catastrales (supuesto se aporte una gráfica no catastral). 445.- En estos casos la representación gráfica alternativa debe cumplir una serie de requisitos y está sometida a importantes restricciones. Así, a) debe respetar la delimitación de la finca matriz (segregaciones, divisiones) o el perímetro del conjunto de las fincas aportadas (agrupaciones, segregaciones) que resulte de la cartografía catastral; b) si afecta a parte de parcelas catastrales, debe precisar la delimitación de las partes afectadas y no afectadas, y el conjunto de ellas habrá de respetar la delimitación que conste en la cartografía catastral; c) debe cumplir con los requisitos técnicos que permitan su incorporación al Catastro una vez practicada la operación registral (art. 9,b), párrafo 4ª, LH), lo que pone de relieve que la gráfica alternativa incorporada al Registro es provisional, y terminará siendo la catastral, pues una vez inscrita el Registrador la remitirá al Catastro para que, si de ella se deriva una alteración o rectificación de la cartografía catastral, la incorpore al parcelario catastral (validación técnica); d) si el Catastro finalmente incorpora como propia la base registral no catastral, lo comunicará al Registro, para que se haga constar la referencia catastral correspondiente, así como la circunstancia de la coordinación, y se incorpore al folio real la representación gráfica catastral (art. 10,3º, apartados 2º y 3º, LH); e) mientras el Catastro no incorpore la base registral no catastral, el Registro advertirá que la representación gráfica no ha sido validada por el Catastro (art. 9,b) ultimo párrafo, LH); y f) si, finalmente, el Catastro comunica un resultado negativo para la validación, el Registrador hará constar que la finca no ha quedado coordinada. 446.- Sin embargo, para el supuesto de inmatriculación de fincas sólo se admite la representación gráfica catastral, nunca una alternativa (art. 205,1º LH).
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Fuera de los supuestos obligatorios expuestos, la incorporación de la
representación gráfica georreferenciada es potestativa. Eso sí, como la LRHC tiene
como uno de sus objetivos la coordinación Catastro-Registro y que las fincas registrales
reflejen la realidad jurídica y física extrarregistral, se facilita enormemente la
incorporación de la representación gráfica georreferenciada, para lo cual se permite que
pueda verificarse, bien al tiempo de formalizar cualquier otro acto inscribible (v.gr.:
venta de la finca), o bien como operación registral específica sin necesidad de esperar a
inscribir cualquier acto o negocio. En estos casos se utilizará el procedimiento previsto
en el artículo 199 LH (artículo 9,b), párrafo 2º, LH)447.
Con la adopción de este nuevo sistema de identificación y descripción de las
fincas registrales que se ha expuesto, que en nada altera las dos anteriores medidas
legislativas antes descritas por la doctrina448, es evidente que el Registro de la Propiedad
expresa con mayor certeza y precisión algunos aspectos de la descripción física de la
finca que es objeto material del derecho real inscrito, y que esa descripción va a
coincidir con la realidad física extrarregistral. Ambas circunstancias se alcanzan, como
se ha dicho, con la incorporación al folio real de la representación gráfica
georreferenciada de la finca que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica
o, en su caso, con la representación gráfica georreferenciada alternativa coordinada con
el Catastro. Una u otra gráfica es objeto de calificación por el registrador, y comportan,
según algunos autores, la instauración legal y definitiva de la ansiada coordinación del
Registro de la Propiedad con el Catastro, por mediar una interoperabilidad e
intercambio de información entre ambas instituciones449.
Pues bien, la cuestión que interesa dilucidar, tras el nuevo sistema descriptivo de
las fincas inscritas, es si el artículo 34 LH protege también al tercero registral en cuanto
a los datos físicos de la edificación ilegal, lo que impediría su demolición.
447.- Según el punto quinto, de la Resolución-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015, para que el Registrador inicie el procedimiento del art. 199 LH deberá constar la petición del presentante o interesado, entendiéndose solicitado cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore. 448.- La LRHC no altera los preceptos de las NCRHU, ni suprime la exigencia de seguir aportando la referencia catastral de las fincas, de la que se dará publicidad junto al hecho de estar o no la finca gráficamente coordinada con el Catastro (arts. 9,1º,a) y 10,4º LH). 449.- ACEDO-RICO HENNING, F., op. cit., pág. 160; y GÓMEZ GÁLLIDO, F.J., op. cit., pag. 13. De este modo, se supera el tradicional sistema de descripción literaria de las fincas cuya delimitación, ubi-cación y superficie era aproximada. Pero conviene aclarar que ese tipo de descripción no desaparece, sino que se completa o, en su caso, se adecua a la realidad, mediante el oportuno procedimiento ante el Catastro (art. 10,2º, párrafo 3º, LH).
215
Con carácter general, los efectos jurídicos del nuevo sistema descriptivo de las
fincas son precisados por los artículos 10,5º, párrafo primero, y 9,b), párrafo 7º, LH, en
sus nuevas redacciones dadas por la LRHC. El primer precepto proclama que:
“Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real”.
Y el artículo 9,b), párrafo 7º, primer inciso, LH dispone que:
“Una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria”.
Según los transcritos preceptos, las presunciones de derecho, iuris tantum y de
exactitud derivadas del principio de legitimación registral450 se extienden también ahora
a la realidad física y, en concreto, a lo que constituye el contorno perimetral de la finca,
pero no a los restantes datos físicos de la finca. Esto es, conforme a estas normas se
presume que la finca objeto del derecho inscrito tiene la localización geoespacial en el
territorio (ubicación), y la forma, perímetro o delimitación geográfica (linderos y
superficie451), expresada en la representación gráfica georreferenciada (preferentemente,
la certificación catastral), cuando ésta, previa calificación del registrador (no albergue
dudas entre ésta y la descripción de la finca inscrita), ha quedado incorporada al folio
registral y coordinada gráficamente con el Catastro452.
450.- Que tradicionalmente implican para el titular registral que la realidad jurídica que publica el Registro de la Propiedad es verdadera, salvo prueba en contrario. 451.- FANDOS PONS, P., parafraseando a P. Puyal Sanz, entiende que los datos de superficie de la finca coordinada también gozan de los efectos del principio de legitimación registral, porque derivan ineludiblemente de la delimitación geográfica de la finca (op. cit., pág. 452). De hecho, la lectura del art. 199,1º LH, tras su redacción dada por la LRHC, reconoce expresamente que a través de la “delimitación gráfica” de la finca, se acreditan los “linderos y la superficie” de la finca inscrita cuya descripción literaria quiere completarse con la certificación catastral descriptiva y gráfica. 452.- Según PUYAL SANZ, P., la razón de la extensión de efectos del art. 38 LH a estos datos físicos se encuentra en que “la coordinación constituye un pronunciamiento jurídico del Registrador, por lo que una vez recaído el pronunciamiento registral sobre la coordinación por existir correspondencia entre la descripción de la finca y la cartografía catastral, la cuestión ya no será de mero hecho, sino que será una
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Esta regla general de extensión de los efectos presuntivos del artículo 38 LH a la
ubicación y delimitación geográfica de la finca tiene, sin embargo, una regla
particular453. Si se ha utilizado una representación gráfica alternativa a la catastral para
la definición física de la finca, la presunción de legitimación también juega para este
tipo de representación, pero con la importante matización de que para que goce de esos
efectos se requiere que haya sido previamente validada por una autoridad pública454, y
que hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción al Catastro,
sin que éste haya comunicado al Registro que existen impedimentos a su validación
técnica (artículo 10,5º, segundo párrafo, LH)455.
Por tanto, conforme a los efectos jurídicos explícitos que resultan del nuevo
sistema descriptivo georreferenciado de las fincas inscritas, no existe ya obstáculo legal
alguno para extender el principio de legitimación registral a los datos de hecho
relacionados con la goerreferenciación de las fincas debidamente identificados
(ubicación, linderos y superficie); datos que, además, definen la extensión objetiva del
derecho inscrito. De esta manera, el Registro de la Propiedad garantiza, con presunción
iuris tantum, además de lo que ha sido su ámbito jurídico de protección tradicional
(existencia, titularidad y contenido del derecho inscrito), la existencia, ubicación,
linderos y cabida de las fincas, cuando cuenten con una representación gráfica
georreferenciada catastral y se encuentren coordinadas gráficamente con el Catastro,
conforme a los procedimientos que se regulan en la LH. En estos casos, los datos
valoración jurídica que es la que dota a la descripción de la finca de especial protección, y sólo tras su inscripción en el Registro se dota de efectos civiles a los datos catastrales” (op. cit., pág. 186). 453.- Además de la que se expone a continuación, debe tenerse en cuenta la particularidad de la DF 4ª LRHC, respecto a la constancia registral de la referencia catastral, al disponer que: “A los efectos de la aplicación de la presunción a que se refiere el apartado 5 del artículo 10 de la Ley Hipotecaria, no se considerará suficiente la comprobación o validación que se hubiera realizado por los Registradores, conforme al segundo inciso de la regla 1.ª del apartado Cinco del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, a los solos efectos de hacer constar la referencia catastral al margen de la inscripción de la finca”. 454.- Según FANDOS PONS, P., la autoridad pública ha de ser una Administración con competencia territorial, la autoridad judicial en el seno de una procedimiento (art. 204 LH), o, en los supuestos de inmatriculación de inmuebles de titularidad pública, por una certificación administrativa de dominio (art. 206 LH), sin que pueda incluirse en ese término a notarios y registradores (op. cit., pág. 453), 455.- La mecánica para la obtención del informe de validación técnica se encuentra regulada por la Resolución Conjunta de la DGRN y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015 (BOE núm. 260, de 30 de octubre), que regula los requisitos técnicos para el intercambio de información entre el Catastro y los Registros de la Propiedad, dictada en cumplimento de los ordenado en el art. 10,6º LH. Durante la vacatio legis de 6 meses no se producen los efectos de la legitimación registral, pero una vez transcurridos sin pronunciamiento del Catastro, el silencio se entiende positivo y se considerará coordinada la finca con el Catastro. En contra, PUYAL SANZ, P., para quien el transcurso del plazo no coordina la finca, pero se le atribuyen los efectos del art. 38 LH (op. cit., pág. 187).
217
fácticos reflejados en la inscripción registral delimitan con certeza jurídica la extensión
o el elemento objetivo del derecho inscrito456.
Por el contrario, la presunción del artículo 38 LH no se extenderá: a) al resto de
datos físicos que aparecen en los asientos de las fincas coordinadas (v.gr.: naturaleza,
nombre, cultivos, paraje, etc.)457; b) a las fincas registrales sin georreferenciación
catastral y no coordinadas, aunque cuenten con una goerreferenciación que completa la
descripción literaria de la finca458; c) a las fincas registrales que cuentan con una
representación gráfica alternativa y no ha sido validada por el Catastro por
impedimentos técnicos para su coordinación459; d) a las fincas registrales con una
representación gráfica alternativa, pendiente de validación técnica por el Catastro y no
ha transcurrido el plazo de los seis meses; y e) a los elementos privativos de un edificio
en régimen de propiedad horizontal cuya representación gráfica se haya tomado del
proyecto incorporado al libro del edificio aportado para su archivo registral, salvo que,
con posterioridad, se incorpore al folio real su representación gráfica catastral
georreferenciada460.
A la vista de lo anterior, tras la LRHC, existe un reconocimiento expreso de la
extensión del principio de legitimación registral a ciertos datos descriptivos de las fincas
inscritas y coordinadas (localización, linderos y superficie), pero no se encuentra, en
cambio, un expreso reconocimiento de lo mismo respecto a los efectos del principio de 456.- Con anterioridad, SANZ FERNÁNDEZ, A., ya había expresado que deslindar cuándo se está ante cuestiones de mero hecho, cuestiones jurídicas, o cuestiones de hecho que trascienden a la extensión o contenido del derecho inscrito, no es una tarea fácil, y que se trata de un problema de hecho que habrá de resolverse según las circunstancias de cada caso, a cuyo efecto cita dos supuestos apuntados por Wolf (op. cit., pág. 385). 457.- En contra, GARCÍA GARCÍA, J.M., para quien la extensión de la presunción legitimadora a la representación gráfica catastral inscrita no excluye que se aplique a los datos descriptivos físicos de una descripción literaria inscrita, pues el art. 38 LH establece la presunción de la existencia y pertenencia del derecho inscrito en “la forma determinada en el asiento respectivo”, expresión que comprende también la descripción de la finca objeto del derecho inscrito (La finca registral…, cit., págs. 376 y 600). En el mismo sentido, ARNAÍZ EGUREN, R., si bien respecto a los casos en que exista una actuación directa de la Administración en la configuración de las fincas, como son los expedientes de concentración parcelaria, expropiación urbanística o proyectos de equidistribución (Terreno y edificación…, cit., pág. 211). Opiniones que no compartimos, pues, además de que la mayoría de la doctrina científica y jurisprudencial excluyen esa extensión, tras la LRHC resulta razonable pensar que si el legislador hubiese querido sancionar esas opiniones lo habría hecho constar expresamente aprovechando la reforma de la LH, cosa que no ha hecho. También se manifiestan a favor de no extender la presunción de legitimación al resto de datos físicos, PUYAL SANZ, P., op. cit., pág. 186; y FANDOS PONS, P., op. cit., pág. 104. 458.- V.gr.: las fincas que cuentan con una representación gráfica previa a la LRHC, y se ha hecho constar por nota marginal, conforme a lo que disponía el art. 9,1º, párrafo 3º, LH, antes de su reforma (D.F. 4ª LRHC). 459.- Lo cual no impide, como se dice en el número 4º, de la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015, que por el interesado se pueda instar, en su caso, el procedimiento catastral o registral que corresponda para rectificar la parcela o finca afectada. 460.- Así, respecto al último caso, GARCÍA GARCÍA, J.M., La finca registral…, cit., pág. 1204.
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fe pública registral que, de existir, podría llevar a concluir la improcedencia de los
razonamientos de la Sala Tercera respecto al artículo 34 LH, y lo acertado de la crítica
doctrinal expuesta.
A pesar del significativo silencio del legislador en este punto, no han faltado
voces en la doctrina hipotecaria posterior a la LRHC a favor de extender la aplicación
del principio de fe pública a los datos de hecho relacionados con la representación
georreferenciada de la finca inscrita (ubicación, linderos y superficie)461. En esta línea,
de entre las opiniones más recientes que convenga destacar sea la de FANDOS PONS,
por ser el que ha dedicado una monografía específica sobre la identificación y
descripción gráfica de fincas registrales, adaptada a la LRHC, dentro de la cual dedica
todo un capítulo a la cuestión que nos ocupa462.
Sobre la base de diferenciar los conceptos de identificación y descripción de la
finca registral que, a su juicio, se infieren de la LRHC463, considera este autor que, junto
461.- Con anterioridad a la LRHC, algunos autores clásicos habían reconocido la posibilidad de que esos datos de hecho, y bajo ciertas circunstancias, quedasen al amparo de la fe pública registral. Así, WOLF, M. (Tratado de Derecho Civil…, cit., págs. 188 y ss.; que es seguido por GARCÍA Y GARCÍA, J.M., Comentarios…, cit., pág. 541; por SANZ FERNÁNDEZ, A., op. cit., pág. 385, quien cita, a su vez, a Jerónimo González; y por LACRUZ BERDEJO, J.L., Lecciones…, cit., págs. 278. Más recientemente, como se ha indicado, ARNAÍZ EGUREN, R., extiende el principio de fe pública al objeto del derecho adquirido cuando en la descripción del inmueble ha intervenido directamente la Administración, como ocurre con los expedientes de expropiación y de equidistribución (Terreno y edificación…, cit., pág. 215). Con posterioridad a la D.A 28ª, de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que reforma el art. 9,1º LH, que implanta las bases gráficas registrales, algún autor también sostuvo que la presunción legal de exactitud del Registro que contienen los arts. 38 y 34 LH han de desplegar sus efectos con plenitud, no sólo respecto a la extensión jurídica del derecho, sino también en el plano puramente físico (JUEZ PÉREZ, A., op. cit., pág. 124). 462.- Nos referimos a la obra, Los efectos jurídicos de la identificación y descripción gráfica de fincas registrales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016. Este autor desarrolla y profundiza, con original dogmática, las pioneras ideas de VÁZQUEZ ASENJO, O.G., reflejadas en sus obras, Aproximación a los principios gráficos hipotecarios, Bosch, Barcelona, 2010 y Coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad, Tirant-Lo Blanch, Valencia, 2013. Ambos autores vislumbran y profundizan en la elaboración de unos principios gráficos registrales paralelos a los tradicionales principios hipotecarios (rogación registral gráfica, prioridad registral gráfica, calificación registral gráfica, tracto sucesivo gráfico, inscripción registral gráfica, legitimación registral gráfica); idea que es combatida por JEREZ DELGADO, C. (op. cit., pág. 9 y ss.), y cuyo examen excede del objeto de esta tesis, salvo el que se denomina principio de fe pública registral gráfico que, por incidir en la cuestión que aquí interesa, se examina a continuación. 463.- Ambos términos se han utilizado como sinónimos, pero tras la LRHC son conceptos distintos. Identificación (delimitación geográfica de la finca o descripción en sentido genérico) es la determinación de la configuración jurídica de una porción determinada del territorio, declarada unilateralmente por el titular registral y examinada por el Registrador, sin intervención de los propietarios de las fincas colindantes, que califica la correspondencia, más o menos exacta, de la descripción literaria con su representación gráfica oficial o alternativa. A los datos de hecho resultantes de esta descripción se le aplica los efectos del principio de legitimación registral. En cambio, la descripción de una finca (delimitación jurídica o descripción precisa o deslinde) requiere un procedimiento jurídico que exige la identidad entre la descripción literaria y la representación geográfica propuesta, que ha de ser consentida, no sólo por el titular del derecho, sino también por los titulares de las fincas colindantes, que han de prestar su consentimiento al trazado exacto de la linde. En ésta última, la calidad de la descripción es más
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al tradicional principio de fe pública registral en su vertiente literaria, que protege con
presunción iuris et de iure la adquisición del dominio y demás derechos reales
inmobiliarios por el tercero que cumpla los requisitos determinados en el artículo 34
LH, pero no los datos de hecho del inmueble adquirido, existe el principio de fe pública
registral gráfica, que no se centra en la persona del tercero sino en la representación
gráfica de la finca registral objeto del derecho real adquirido e inscrito, que se protege
siempre que la finca cuente con una representación gráfica georreferenciada con efectos
identificativos, por haber sido consentida por el titular registral al solicitar la inscripción
y haber recibido una calificación registral positiva, y con efectos descriptivos, por haber
sido “deslindada” o delimitada, mediante un procedimiento en el que han intervenido y
prestado su consentimiento los titulares de las fincas colindantes a la identificación
georreferenciada realizada por el propietario, y por haber sido elaborado sobre un
material cartográfico que goza de sanción oficial464.
Si concurren estos requisitos465, la fe pública registral se extiende a la base gráfica
registral, y se presume iuris et de iure que la descripción geográfica de la finca registral
(ubicación, linderos y superficie) es exacta, precisa y objetiva, de modo que la
representación gráfica inscrita es indestructible e inatacable, no admitiéndose en su
contra prueba alguna, cuando aparezca un tercero que cumple con los requisitos del
artículo 34 y, además, adquiere una finca cuya georreferenciación reúne esos requisitos.
En definitiva, lo que el autor citado denomina “fe pública registral gráfica”, extiende su
protección al elemento objetivo del derecho inscrito; y si aparece un tercero que cumple
los requisitos del artículo 34 LH, respecto de una finca que también cumple los exacta y debe gozar, por tanto, de mayores efectos jurídicos que la anterior. De esta forma, se distingue identificaciones sin efectos descriptivos (descripción perimetral georreferenciada de la finca de forma unilateral por el interesado, sin intervención de los colindantes), e identificaciones con efectos descriptivos (los colindantes prestan su consentimiento a la identificación realizada por el propietario) (FANDOS PONS, P., op. cit., págs. 100 a 105). 464.- Ibidem., pág. 632 y ss. La excepción a esta regla se encuentra, según FANDOS PONS, P., en el art. 207 LH, tras su redacción operada por la LRHC, cuando dispone: “Si la inmatriculación de la finca se hubiera practicado con arreglo a lo establecido en los números 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del artículo 204, el artículo 205 y el artículo 206, los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de esta Ley no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación se hará constar expresamente en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad registral durante la vigencia de dicha limitación” (BOE núm. 151, 25 de junio, pág. 52581). Esta norma reconoce que la inmatriculación de una finca utilizando sólo la certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela catastral produce, por si sola y sin más requisitos, los efectos de la fe pública registral, una vez transcurridos dos años de su fecha, sin necesidad del cumplimiento de los requisitos que menciona (ibidem., pág. 641). 465.- Representación gráfica georreferenciada de la finca inscrita, consentimiento expreso del titular registral, calificación registral gráfica positiva, consentimiento de los titulares registrales colindantes prestado en un procedimiento descriptivo preciso y exacto de los linderos (v.gr.: deslinde registral -art. 200 LH-, rectificación de descripción -art. 199-, etc.), e informe de validación técnica de la representación gráfica alternativa emitido por el Catastro.
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requisitos gráficos, será protegido en su adquisición y en el objeto de su derecho que
deviene inatacable, y cualquier litigio respecto a la descripción la finca se resolverá,
cuando proceda, en indemnización de daños y perjuicio por parte del causante del
error466.
Pues bien, a nuestro juicio, ni los cambios normativos producidos, en su día, por
la LMFAOS 1996, y las NCRHU, ni la reciente LRHC alteran, en esencia, el sistema
actual de inscripción y sus efectos467 y, en consecuencia, no afectan a los postulados
interpretativos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre el artículo 34 LH;
consistentes, como se ha expuesto, en que la fe pública no se extiende a los datos físicos
de la finca inscrita, y que la fe pública registral no protege la cosa objeto del derecho
inscrito cuando ha de demolerse.
En efecto, empezando con la LRHC, es cierto que la finca registral objeto del
derecho inscrito ha ganado precisión y exactitud en los aspectos esenciales de su
identificación y descripción (ubicación, linderos y superficie), cuando se apoyan en una
representación gráfica catastral inscrita; toda vez que se asegura una correspondencia
entre la realidad física registral y extrarregistral. Pero de ahí, no puede concluirse la
plena extensión de los efectos protectores del artículo 34 LH al inmueble objeto del
derecho adquirido e inscrito, y, por tanto, que el tercero hipotecario queda protegido
frente a la inexacta o errónea descripción física y geográfica de la finca en el Registro; y
ello con base a las siguientes consideraciones jurídicas:
1ª.- Es significativo el silencio del legislador sobre este extremo, cuando la
regulación de la identificación y descripción del objeto del derecho inscrito ha sido una
de las cuestiones fundamentales de la reforma de la LH y de la LCI. Si el legislador
hubiese querido que el tercero hipotecario no se viese perjudicado por controversias
relativas a la existencia, ubicación y descripción de las fincas inscritas, lo razonable
466.- Según FANDOS PONS; P, no se puede alterar o modificar la base gráfica registral de la finca, aunque se demuestre la inexactitud de consentimientos de georreferenciación necesarios para producir el efecto descriptivo, salvo el caso de que el material cartográfico u ortofotográfico sea defectuoso, en cuyo caso la base gráfica es nula y no jugará el principio de fe pública registral por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 33 LH, cuando dispone que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, pues la inscripción carece, también en su vertiente gráfica, de eficacia sanatoria. Sólo podrá ser modificada la representación gráfica protegida con el consentimiento del titular registral, o por mandato de la Autoridad Judicial, tras el correspondiente juicio declarativo en el que aquél habrá de ser demandado (ibidem., pág. 640). 467.- Salvo, como se ha apuntado, la novedad de la extensión de los efectos del art. 38 LH a los datos físicos relacionados con la georreferenciación de la finca, así como los requisitos exigidos para la inscripción de los procedimientos registrales regulados en los arts. 198 y ss. LH.
221
habría sido que, aprovechando la reforma de la LH y dada su trascendencia jurídica, lo
hubiese consignado explícitamente en la LH. Así lo ha hecho con otros aspectos legales
relacionados, como son la extensión de efectos del artículo 38 LH a la ubicación y
delimitación geográfica expresada en la representación gráfica georreferenciada
catastral inscrita en el folio real; o como ha sido la atribución de la protección registral
ex. artículo 32 LH al titular registral de buena fe que obtiene a su favor la inscripción
resultante del expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, frente a los
titulares de dominio o de otros derechos reales contradictorios que no han inscrito sus
títulos con anterioridad en el Registro de la Propiedad (artículo 208,5º LH).
No parece, pues, que la extensión del principio de fe pública al objeto del derecho
adquirido fuese la voluntad del legislador, ya que, de haber aspirado a ello, lo lógico y
razonable habría sido plasmarlo en las reformas legales llevadas a cabo, cosa que no ha
hecho.
2ª. Aunque es patente que con el sistema implantado por la LRHC se produce la
coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad y, por tanto, la
concordancia de la realidad física registral con la extrarregistral, al menos cuando se
utiliza la base gráfica catastral georreferenciada, no puede ignorarse que dicha
coordinación alcanzada lo es únicamente a la fecha concreta en que se hace constar esta
circunstancia en la inscripción registral (artículo 10,2º, apartado 2º LH). Esta previsión
normativa lleva a pensar que, con posterioridad a esa fecha, es perfectamente factible
que sobrevenga una descoordinación de la descripción de la finca objeto del derecho
inscrito, cuando sufra alguna modificación que se refleja en el Catastro y, por los
motivos que sean, no accede ulteriormente al Registro de la Propiedad el documento
que la recoge (v.gr.: expropiación forzosa no inscrita, escritura pública no registrada por
calificación registral negativa, título inscribible no presentado deliberadamente, etc.).
Esta posibilidad de descoordinación unilateral del Catastro en virtud de actos no
inscritos, no es una hipótesis, sino que viene admitida, de forma implícita y sin
restricción alguna, en el artículo 11,3º LCI, reformado por la Ley 13/2015, al señalar
que: “En caso de fincas que hayan sido objeto de coordinación conforme a la
legislación hipotecaria, se tomará en cuenta, a los efectos del Catastro, la descripción
222
gráfica coordinada, salvo que la fecha del documento por el que se produce la
incorporación al Catastro sea posterior a la de la coordinación” 468.
Este reconocimiento legal de la perdida eventual y ulterior de la coordinación
alcanzada entre Catastro-Registro pone de manifiesto que la descripción física registral
relacionada con la georreferenciación de las fincas no es absoluta, que puede devenir
inexacta y no estar ajustada a la realidad física extrarregistral. De darse esta
circunstancia se produciría de nuevo en el Registro de la Propiedad el vicio o defecto
tradicional de la imprecisión de las descripciones literarias de las fincas, lo que, como se
ha visto, justifica, por su mera contingencia, la no extensión de los efectos de la fe
pública registral respecto de la descripción física de las fincas.
En realidad, esta posible descoordinación sobrevenida podría evitarse y, por
consiguiente, se alcanzaría una delimitación precisa y absoluta de las fincas registrales,
si se impusiese de forma imperativa la coordinación obligada entre Catastro y Registro,
sin posibilidad de admitir la descoordinación por título no inscrito. Ahora bien, como
indica GÓMEZ GÁLLIGO, esta medida legal supondría introducir en el Derecho
registral español la inscripción constitutiva, lo que habría provocado una alteración
radical y revolucionaria de nuestro sistema registral469.
A parte de este supuesto de descoordinación unilateral por el Catastro, también es
posible encontrar la realidad de una finca registral no coordinada con el Catastro y, por
ende, no ajustada a la realidad física extrarregistral, en el caso previsto por el artículo
10,5º, apartado 2º, LH. Se ha descrito que, cuando se aporta una representación gráfica
alternativa para las fincas, el Registrador debe remitir esa representación, previamente
validada por una autoridad pública, al Catastro para que, en su caso, la valide y
comunique al Registrador la alteración efectuada en el Catastro con base a la misma
(artículo 10,3º, apartado 2º, LH). Si transcurren seis meses desde la comunicación, y el
Catastro no contesta sobre la existencia de impedimentos, se entiende producida la
validación de la base gráfica inscrita, y con ello el disfrute de las presunciones del
artículo 38 LH. Sin embargo, es posible pensar que, a pesar del juego de la validación
468.- También se admite esta posibilidad, pero respecto a las titularidades, el art. 9,4º LCI, cuando declara que: “En caso de discrepancia entre el titular catastral y el del correspondiente derecho según el Registro de la Propiedad sobre fincas respecto de las cuales conste la referencia catastral en dicho registro, se tomará en cuenta, a los efectos del Catastro, la titularidad que resulte de aquél, salvo que la fecha del documento por el que se produce la incorporación al Catastro sea posterior a la del título inscrito en el Registro de la Propiedad”. 469.- Op. cit., pág. 21.
223
presunta por haber transcurrido seis meses sin recibir contestación del Catastro, existan
en el Catastro defectos que impidan la validación técnica de la representación gráfica
alternativa inscrita, y que, por las razones que sean, no han sido comunicadas al
Registro. En estos supuestos, la existencia de una descoordinación por operatividad de
la Ley produce de nuevo la carencia o el defecto registral típico de las descripciones
literarias, por falta de ajuste a la realidad física, lo que justifica la no extensión de los
efectos de la fe pública registral a la representación gráfica que consta en el Registro de
la Propiedad.
En cualquier caso, el hecho de que exista una descoordinación sobrevenida o una
falta de coordinación por juego de la Ley, no impide que, mientras no se haga constar en
el Registro de la Propiedad el título o documento que motiva la descoordinación, o el
Catastro conteste al Registrador sobre la no validación de la base gráfica alternativa
inscrita, el tercer adquirente de la finca registral pueda seguir disfrutando de la
protección que le otorga el principio de legitimación registral respecto a la ubicación y
descripción gráfica aparentemente coordinada que figura en el Registro de la Propiedad,
conforme al artículo 10,5º LH470.
A lo hasta aquí expuesto, ha de añadirse, además, la consideración de la dificultad
de que en la práctica registral concurra el requisito de la buena fe ex. artículo 34 LH. De
acuerdo con el artículo 10,4º LH y el apartado 9º, de la Resolución Conjunta de la
DGRN y la DGC de 26 de octubre de 2015471, el tercero hipotecario, antes de otorgar el
título inscribible, va a conocer la información gráfica registral coordinada, debe aportar
la referencia catastral de la finca e incorporar la certificación catastral descriptiva y
gráfica obtenida del Catastro para su unión al título472, y, en el momento de su
470.- GÓMEZ GÁLLIGO, F.J. ibidem., pág. 21; GARCÍA GARCÍA, J.M., La finca registral…, cit., pág. 596; y PUYAL SANZ, P., op. cit., pág. 194. 471.- Dispone el art. 10,4º LH que: “En toda forma de publicidad registral habrá de expresarse, además de la referencia catastral que corresponda a la finca, si está o no coordinada gráficamente con el Catastro a una fecha determinada”; y el apartado 9º, de la Resolución Conjunta, añade que: “Cuando se trate de fincas registrales coordinadas con una o varias parcelas catastrales, la publicidad registral gráfica de aquéllas será la que resulte de la georreferenciación de la cartografía catastral inscrita en el momento de la coordinación. A tal efecto, los Registradores, a través de la aplicación informática regulada en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, generarán la correspondiente representación gráfica, sin que se pueda emplear como publicidad registral la certificación catastral descriptiva y gráfica ni ningún otro formato gráfico catastral que incluya datos de titularidades distintos de los registrales”. 472.- Según el apartado 8º, de la Resolución Conjunta, se señala que: “En las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de los bienes inmuebles que se emitan por la Dirección General del Catastro deberá hacerse constar, cuando el inmueble esté o haya estado coordinado con el Registro de la Propiedad, la fecha de la coordinación, el código de finca registral con cuya representación gráfica se encuentra coordinada, así como, en su caso, información sobre la existencia de alteraciones o modificaciones de la descripción catastral que se hayan realizado con posterioridad a la coordinación”.
224
otorgamiento, debe manifestar, bajo la actuación de asesoramiento del notario, si la
certificación catastral descriptiva y gráfica es concordante con la realidad o no, con lo
que le resultará sencillo comprobar si la descripción catastral de dicho inmueble se ha
modificado desde la última coordinación producida con el Registro473.
3ª. Aún en el caso de que, a efectos meramente dialécticos, se admitiese la tesis de
que la fe pública registral extiende su alcance a la descripción geográfica
georreferenciada de la finca registral (ubicación, linderos y superficie), y, por tanto, el
tercer adquirente de buena fe resulta protegido frente a los posibles errores o
controversias que pudiesen surgir de su publicación, lo cierto es que las cuestiones
debatidas y resueltas por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que
se analiza474, nada tienen que ver con la localización, delimitación de linderos o
determinación de la superficie de la finca inscrita en la que se ubica la edificación o, lo
que es lo mismo, con los datos de hecho relacionados con la situación georreferenciada
o la delimitación perimetral de la finca matriz en el caso de que así lo publicase el
Registro de la Propiedad, que son los aspectos donde juega el principio de legitimación
del artículo 38 LH y, en su caso, si se diesen los requisitos exigidos, para que funcione
la protección de la fe pública registral del artículo 34 LH.
Piénsese que la edificación es un elemento físico que se ubica en el interior o
dentro de la finca matriz, y no es una cuestión que afecte al contorno perimetral de la
finca. No existe en las obras nuevas ilegales, antiguas o prescritas para la acción de
restauración urbanística un problema de colindancia, de ubicación o de superficie de la
finca sobre la que se sitúa la edificación, sino que se está en presencia, como se afirma,
de una modificación o transformación interna “en la finca”, y no “de la finca”, por lo
que es difícil que pueda jugar la llamada fe pública registral gráfica.
473.- PUYAL SANZ, P., op. cit., pág. 195. En este sentido, no puede desconocerse que la Resolución Conjunta de la DGRN y la DGC de 26 de octubre de 2015, en su apartado 8º, dispone que en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas que se expida deberá hacerse constar, cuando el inmueble esté o haya estado coordinado con el Registro de la Propiedad, la fecha de la coordinación, el código de la finca registral con cuya representación gráfica se encuentra coordinada, así como la información sobre la existencia de alteraciones o modificaciones de la descripción catastral que se hayan realizado con posterioridad a la coordinación. Datos que permitirán al tercero conocer si la finca que adquiere sigue o no coordinada con el Catastro. 474.- Se recuerda que en las sentencias examinadas la controversia gira entorno a si se admite o no la imposibilidad de ejecución jurídica de las sentencias firmes por la existencia de terceros adquirentes de buena fe, y, como consecuencia práctica de ello, si se demuele o no una edificación ilegal que consta en el folio real de una finca.
225
4ª. Es más, aún en el supuesto de que se admitiese que la fe pública registral
extiende su alcance a la descripción geográfica de la edificación y, además, se aceptase
acríticamente la posición de la DGRN, conforme a la cual debe inscribirse en el folio
real la representación gráfica georreferenciada de la parte del terreno ocupada por la
edificación, así como la representación gráfica georreferenciada de la totalidad de la
finca, tampoco jugaría respecto de las edificaciones la fe pública registral gráfica que se
propugna, habida cuenta de que, desde un punto de vista técnico y procedimental, la
misma DGRN reconoce que:
“… la goerreferenciación… deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias), no necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML a que, para otros supuestos, sí que alude la citada Resolución. Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquella… Asimismo, no ha de olvidarse que la obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación, aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro en cumplimiento de la citada Resolución conjunta, tampoco afecta propiamente al concepto ni al proceso de "coordinación geográfica" entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de "finca coordinada" o "finca no coordinada" se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella… y la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, no requiere…, que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar tales dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara” 475.
Estas consideraciones del Centro Directivo, que revelan que es consciente de que
sus planteamientos van más allá de lo dispuesto en la LH476, ponen de manifiesto que no
475.- Vid. las RRDGRN que se citan en la nota 440. 476.- En contra de lo manifestado por las RRDGRN, si se observa la LH puede deducirse lo siguiente: a) que no se impone que la representación gráfica georreferenciada de la edificación sea objeto de
226
concurren los requisitos exigidos por FANDOS PONS para que opere la protección de
la fe pública registral gráfica respecto a las inscripciones de edificaciones, pues no es
precisa la obligada representación gráfica georreferenciada en formato GML, tal como
exige la Resolución Conjunta de la DGRN y la DGC de 26 de octubre de 2016477, o que
se preste el consentimiento de los titulares registrales colindantes dentro de un
procedimiento descriptivo preciso y exacto de los linderos, salvo que el registrador
tenga dudas de que la edificación se encuentre dentro de la finca matriz sobre la que se
declara478.
Lo dicho con relación a la edificación en su conjunto, es también predicable
respecto a la representación gráfica de cada uno de los elementos privativos de un
edificio en régimen de propiedad horizontal (viviendas, locales, plazas de garaje,
trasteros,…), pues, como se expuso al analizar el artículo 202,3º LH, la representación
gráfica de estos elementos no es una representación gráfica catastral georreferenciada,
sino la de un plano no georreferenciado extraído del libro del edificio, por lo que
tampoco se dan los requisitos exigidos para que funcione la protección de la fe pública
registral gráfica.
Finalmente, siguiendo la línea discursiva marcada al principio, resta por analizar
la repercusión que ha podido tener la aprobación de la LMFAOS 1996 (artículos 50 y
53, hoy acogidos en la LCI y en la LH), y de las NCRHU (artículos 45 y 46), sobre la
descripción física del inmueble objeto del derecho inscrito. Como se ha expuesto, algún
autor ha sostenido que, tras la declaración e inscripción de una obra nueva, no existe ya
la menor duda de la existencia y realidad material de las edificaciones inscritas, que se
produce una identidad absoluta entre la descripción registral y la real; y que, por tanto,
habiendo desaparecido la imprecisión registral típica de las descripciones de las fincas
inscritas, procede extender los efectos del principio de fe pública registral a los datos
inscripción en el folio real, sino que las coordenadas de la georreferenciación estén simplemente identificadas (artículo 202,2º LH); b) que la inscripción de obra nueva no es uno de los supuestos obligatorios a que se refiere el artículo 9,1º,b) LH; y c) que tampoco se exige que, previa o simultáneamente, a la inscripción de la obra nueva, se inscriba la goerreferenciación de la finca registral en la que se ubica la edificación (FANDOS PONS, P., quien añade otros muchos argumentos para desvirtuar estas exigencias extraley de la DGRN -op. cit., págs. 339 y ss.-). 477.- Apartado 7º, párrafo 1º, letra b), de la Resolución Conjunta. 478.- Aspecto que no deja de ser llamativo, pues se hace depender el pleno juego del manto protector de la fe pública registral gráfica de una decisión autónoma del Registrador.
227
físicos de la edificación, que pasan a estar protegidos a favor del tercero adquirente de
buena fe479.
Ante todo, debe reseñarse que este planteamiento doctrinal no ha encontrado
respaldo alguno en la jurisprudencia surgida con posterioridad a la vigencia de las
citadas normas, siendo, en este sentido ilustrativa la STS, Sala 1ª, Sección 1ª, de 2 de
noviembre de 2009480, cuando tras señalar que los principios de legitimación registral y
de fe pública registral responden a la presunción de exactitud registral, declara que:
“… aquél [principio de legitimación] es la eficacia defensiva de la inscripción, como presunción iuris tantum en beneficio del titular registral y éste [principio de fe pública registral] es la eficacia ofensiva, como presunción iuris et de iure, en beneficio del tercero adquirente a título oneroso. En todo caso, esta eficacia de la inscripción se refiere al derecho inscrito, no al hecho. Así, el artículo 38 se concreta a "los derechos reales inscritos..." y no alcanza a las circunstancias de hecho que se recogen en la inscripción, como la extensión de la finca, la situación exacta en el terreno, las características de éste (secano o regadío, edificada o no), lo cual ha sido mantenido unánimemente por la doctrina y seguido reiteradamente por la jurisprudencia, ya que no sólo la filosofía de la ley, sino su propio texto (así, artículo 2 y 9,1º LH) se refiere siempre al derecho que recae sobre una cosa, pero no a la exactitud de esta misma, la cual se basa en la declaraciones que constan en la escritura y se fija por los linderos, pero nunca queda constancia de los detalles fácticos, que pueden coincidir o no con la realidad extrarregistral o con la que aparece en el Catastro. Sería deseable que las tres realidades coincidieran, pero tal como contempla el ordenamiento, pueden coincidir o no. Ya la sentencia 13 de noviembre 1987 que es reiterada por la de 1 de octubre de 1991, resume lo que denomina "constante doctrina jurisprudencial" en que estos términos: "El Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponde con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública registral como de la legitimación registral..." Lo cual es reiterado por la de 7 de febrero de 2008 al decir, tras un razonamiento sobre las circunstancias del caso: "... esta presunción de exactitud registral no alcanza a las circunstancias de hecho (como ha reiterado la jurisprudencia: sentencias de 13 de marzo de 1989, 1 de octubre de 1991, 20 de noviembre de 1991". Igualmente, la sentencia de 30 de octubre de 2009, bien reciente, insiste: "estos principios (de legitimación registral y de fe pública) no alcanzan a las situaciones de hecho..." (FJ 2º).
479.- GUILARTE GUTIÉRREZ, V., Legalidad urbanística…, cit., págs. 78 y ss. (vid. supra, pág. 205). 480.- ROJ 6462/2009.
228
Además, de estas consideraciones jurídicas del Tribunal Supremo, debe añadirse
que, a nuestro juicio, aquél planteamiento doctrinal tampoco se ajusta a la idea central
que guía e inspira la protección del artículo 34 LH.
Es sabido, que el principio de fe pública registral responde a un sistema de
protección jurídico-real dirigido a dar seguridad al tráfico jurídico de la propiedad y
demás derechos reales sobre bienes inmuebles, que se separa del sistema tradicional de
transmisión y adquisición de los derechos reales del Derecho común481, cuando protege
al tercero que, confiado en la aparente veracidad de lo que el Registro publica respecto a
la titularidad del transmitente, adquiere de él y bajo determinados requisitos un derecho
real que deviene inatacable (“será mantenido en su adquisición”, dice el artículo 34
LH), por conversión de esa confianza en el Registro de la Propiedad en una presunción
iuris et de iure de exactitud e integridad, aunque el transmitente no ostente una
titularidad del derecho verdadera (transmitente-titular registral es un non dominus en la
vida extrarregistral) o válida (transmitente-titular registral es un vero dominus, pero con
legitimación dispositiva restringida o resoluble). Esta adquisición por el tercero se
produce por ministerio de la Ley, para proteger la seguridad del tráfico jurídico
inmobiliario, a pesar de que el transferente no responde al sistema tradicional de
transmisión y adquisición de los derechos reales del Derecho común (no es dueño ó no
481.- Los principios del Derecho común están constituidos por los aforismos latinos: “Nemo dat quod non habet” (“nadie da lo que no tiene”), “Ubi rem meam invenio, ibi vindico” (“donde encuentro mi cosa, allí la reivindico”), “Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri non potest” (“lo nuestro no se puede transferir a otro sin hecho nuestro”); y por el principio de eficacia relativa de los contratos (traducciones tomadas de CABANELLAS, G, op. cit., págs. 93, 113 y 48). Conforme a ellos, para que una adquisición tenga eficacia real se requiere la intervención del verdadero dueño, mediante un acto o negocio válido y eficaz, lo que comporta que el potencial adquirente se asegure que está adquiriendo del verdadero propietario o de quien se halla legitimado para disponer. Por tanto, quien se presenta como propietario sin serlo, y se contrata con él adquiriendo la propiedad, el adquirente corre el riesgo de perder la propiedad, ya que el verdadero propietario puede reivindicar con éxito el inmueble contra el adquirente que cree haber adquirido el bien. De ahí, que el comprador o el acreedor hipotecario se encontrase, eventualmente, expuestos a una posible reivindicación o reclamación de quien fuera verdadero dueño (verus dominus) o de quien tuviese un derecho preferente, pues quien había sido privado de su derecho sin su consentimiento, podía reivindicarlo de quien lo poseía, aun cuando fuese un adquirente a título oneroso y de buena fe. Situación de inseguridad e incertidumbre que persistía hasta que transcurriese el tiempo necesario para la adquisición por usucapión, cuya declaración exigía, además, una sentencia judicial declarativa. Como apunta, MÉNDEZ GONZÁLEZ, F.P., este sistema transmisivo facilitaba la retención de la propiedad en manos del verus dominus, pero hacía tan inseguras las transacciones sobre bienes inmuebles, que no fomentaba su práctica y la utilización de éstos como medio de garantía de otras obligaciones. Es más, si no existía certeza sobre quién era el dueño, quién podía disponer y qué cargas tenían preferencia al derecho del adquirente o comprador, entonces no se producían adquisiciones de derechos reales con efectos reales, sino sólo con eficacia personal, lo que determinaba que los bienes fuesen menos valiosos al no existir la seguridad de que un tercero pudiese anular la adquisición o alterar algunos de los atributos jurídicos del bien adquirido (De la publicidad contractual a la titulación registral. El largo proceso hacia el Registro de la Propiedad, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, págs. 42-43, 54-55 y 122-123).
229
tiene poder de disposición para realizar el negocio jurídico que realiza). Por tanto, esta
adquisición ex lege opera sobre la falta de titularidad o legitimación dispositiva del
transmitente-titular registral, mediante una ficción legal que convierte la ausencia de
esos requisitos fundamentales del Derecho común en existentes con base a la apariencia
registral. Esto es, la Ley suple la falta de titularidad o legitimación dispositiva por vicios
que la invalidan, que prevalece sobre la realidad jurídica extrarregistral y se convierte en
la única situación jurídica del derecho existente. Fuera de este extremo, el artículo 34
LH no salva nada más482.
En consecuencia, esta presunción legal opera sobre una realidad abstracta
(titularidad o poder de disposición), pero no puede extenderse, por muchos esfuerzos
dialécticos que se realicen, a los datos físicos y al régimen o status del inmueble
transmitido que publica el Registro, ya que la finca o la edificación y su status
inherente, es el que es y tal cual es; no puede pensarse que hay una realidad inmobiliaria
en los libros registrales y otra en la vida extrarregistral. El inmueble y su condición
jurídica inherente no hay más que una, y ésta es la que existe en la realidad
extrarregistral, que es la misma para todos, para el tradens como para el adquirente. La
realidad física y jurídica de la finca o edificación descrita en el Registro de la Propiedad
podrá rectificarse, o no, pero en ningún caso prevalecerá sobre la que existe realmente.
Por consiguiente, en los casos en que media la transmisión de una edificación
ilegal el tercero hipotecario ve protegida su adquisición por efecto del artículo 34 LH,
de un derecho de propiedad con características especiales sobre una obra con vicio de
ilegalidad, pero no se extiende a los datos físicos y al status jurídico del inmueble que
publica el Registro de la Propiedad, ni protege la construcción que ha de demolerse,
respecto de los cuales no juega la presunción legal del artículo 34 LH, pudiendo ser
atacada la realidad inmobiliaria que de forma inexacta publica el Registro.
482.- Como dice la STS, Sala 1ª, Sección 1º, de 5 de mayo de 2007 (ROJ 1192/2007), el artículo 34 LH “ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala” (FJ 7º).
230
4.2.2. Subrogación del tercero registral en los deberes derivados del
incumplimiento de la legalidad urbanística.
Junto al razonamiento jurisprudencial analizado conforme al cual los efectos
protectores del artículo 34 LH no son de aplicación a los terceros hipotecarios
adquirentes de edificaciones afectadas por una resolución judicial de derribo, procede en
este apartado examinar el segundo argumento que, en conexión con el anterior, utiliza la
Sala Tercera del Tribunal Supremo para imponer a los terceros adquirentes la ejecución
y costeamiento de las obras materiales de demolición de lo indebidamente construido
por el constructor o propietario anterior. Obligación que es exigida en los trámites de
ejecución de la sentencia que anula la licencia de obra por infracción de la normativa
urbanística, y ello, como se ha visto, con independencia de que la resolución judicial
contenga o no una declaración expresa o implícita de derribo de lo construido
indebidamente.
Según el Tribunal Supremo, los terceros adquirentes de buena fe de un edificio
cuyo derribo se ordena, o de alguno de sus elementos independientes, no están exentos
de soportar las actuaciones materiales de derribo necesarias para ejecutar la sentencia
que anula la licencia de obra, porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el
lugar y puesto del anterior propietario para el cumplimiento de los deberes urbanísticos,
entre los cuales se incluye el deber de demolición de lo indebidamente edificado483.
Esta alegación jurisprudencial, tradicional en la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, ha sido también objeto de importantes críticas por parte de la doctrina
científica. Al respecto, por su extensión y contemporaneidad, cabe destacar la de tres
autores (REVUELTA PÉREZ, NARBÓN LAÍNEZ y GUILARTE GUTIERREZ),
cuyas censuras son complementarias o continuación la una de la otra, pero que tienen en
común el manifiesto rechazo al razonamiento del Tribunal Supremo.
La primera de ellas (REVUELTA PÉREZ, NARBÓN LAÍNEZ), es la que
sostiene que la subrogación del adquirente en los deberes del transmitente ex. artículo
19 LS 2008 (hoy, artículo 27 TRLSRU 2015) comprende los deberes legales y
abstractos de la legislación urbanística484, que van desde el tiempo anterior al inicio del
483.- Vid. supra, pág. 133. 484.- Constituida por el TRLSRU 2015 y las leyes de ordenación territorial y urbanística de las CCAA.
231
proceso de transformación urbanística, pasando por los que se generan durante ese
proceso de transformación, hasta que se otorga la licencia de edificación485; momento a
partir del cual ya no quedan deberes pendientes de cumplimiento por cierre del sistema
diseñado en la ley486, o, en caso de que existan algunos pendientes de cumplimiento,
serán los que consten en el Registro de la Propiedad, ya que desde las NCRHU es
posible reflejar en él todas las vicisitudes urbanísticas que tengan su origen en la vía
administrativa o judicial, y, en particular, los que cuestionan la legalidad urbanística de
la edificación. Fuera de este último supuesto, en el que, en realidad, por su constancia
registral, juega más bien la regla de la oponibilidad de lo inscrito, sólo cabrá reconocer
la existencia de un deber urbanístico de demolición susceptible de subrogación en la
persona del adquirente, cuando la demolición traiga causa de un expediente
administrativo de disciplina urbanística o de restablecimiento de la legalidad urbanística
(v.gr.: una orden administrativa de demolición por falta de licencia, por resultar la
construcción ilegalizable, o por anulación de la licencia vía revisión de oficio), al
tratarse estos casos de verdaderos actos de ejecución de la legislación urbanística a los
que se refiere la regla del artículo 27 del TRLSRU. En consecuencia, no existe un deber
urbanístico de demoler la edificación y, por tanto, resulta improcedente que la
demolición sea soportada por el tercer adquirente con base al “principio de
subrogación”, cuando la demolición resulta de una anulación judicial de licencia de
obra, ya que este supuesto no procede de un acto de aplicación de la legislación
485.- Son los establecidos en el TRLSRU 2015, con carácter general, para cualquier situación de suelo, en el art. 15 (dedicarlos a usos compatibles con la ordenación, conservarlos en condiciones legales de seguridad, salubridad, accesibilidad universal y ornato, realizar las obras adicionales que se ordene por motivos turísticos o culturales, para la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano, hasta donde alcance el deber legal de conservación); para el suelo rural, en el art. 16 (costear y ejecutar las obras de mantenimiento de los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, daños o perjuicios a terceros o al interés general, incluidos los medioambientales; garantizar la seguridad o salud públicas; prevenir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos, etc.); para el suelo en situación de urbanizado, en el art. 17 (completar la urbanización de los terrenos, edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable, participar en el régimen de distribución de beneficios y cargas si se prevén actuaciones, etc.); y para las actuaciones de transformación urbanística, en el art. 18 (actuaciones de urbanización: entregar el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas, entregar el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él; indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no puedan conservarse, etc.). En ninguno de esos preceptos se contempla la demolición de la edificación como un deber urbanístico. 486.- Si existieran todavía deberes urbanísticos pendientes no podría haberse otorgado la licencia de obras, ya que el terreno no tendría la condición de solar, salvo que se hubiera condicionado a la ejecución simultánea de la edificación y la urbanización.
232
urbanística. En este último caso, se dice, la imposición de la demolición a los
adquirentes puede seguir operando, pero la vinculación vendrá fundada en la propia
decisión judicial, y no en el “principio de subrogación”, como erróneamente argumenta
el Tribunal Supremo487.
La segunda crítica o línea argumental que justifica la exclusión de la aplicación
del “principio de subrogación” de los terceros adquirentes en la demolición de la
edificación ilegal declarada judicialmente (GUILARTE GUTIERREZ), es la que
entiende que con la inscripción de la declaración de obra nueva el Registro de la
Propiedad publica la existencia de una actividad administrativa que acredita que se han
cumplido todos los deberes de contenido urbanístico que conducen a la legitimidad del
asiento registral. Se mantiene que “cuando existe una licencia que se presume válida y
una edificación que se ajusta a la licencia, es objetivamente incuestionable que el
propietario no ha incumplido deber alguno, sin que se le pueda exigir, como deber, el
calificar -incluso revisar- la adecuación de la licencia al ordenamiento urbanístico”. Si
a ello, se le une la circunstancia de que, siendo posible, no accede al Registro de la
Propiedad ninguna causa que pueda afectar a la legalidad de la edificación, no cabe
hablar de subrogación en deber urbanístico alguno; sin que una eventual y ulterior
anulación de la actividad administrativa que sirvió de base para la titulación privada,
permita hablar de que el titular de la edificación ha incumplido un deber urbanístico en
el que deban subrogarse los ulteriores adquirentes488.
A nuestro juicio, estos planteamientos resultan rechazables a la luz de la
construcción dogmática que se ha hecho del fenómeno de la subrogación urbanística en
el primer Capítulo de este trabajo y, en concreto, en su vertiente del principio de
inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas.
487.- REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., “Ejecución de sentencias…”, cit., págs. 1616 y ss.. En igual sentido, REVUELTA PÉREZ, I., “Demoliciones urbanísticas…”, cit., pág. 7; y GUILARTE GUTIERREZ, V., Legalidad urbanística…, cit. págs. 94 y 95. Incluso, los mismos autores del primer trabajo citado, entienden que ni siquiera en los casos que la demolición trae causa de un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística resultaría necesario acudir al “principio de subrogación” para justificar la vinculación de los terceros adquirentes a la demolición, ya que el restablecimiento del orden jurídico es una medida aflictiva que se proyecta sobre el bien, y no sobre el titular de la edificación (ibidem., pág. 1618). Esta última idea, es extendida por GUILARTE GUTIÉRREZ, V., al caso de demolición ordenada en ejecución de sentencia, y considera que el adquirente resulta obligado a la demolición, no por la subrogación del art. 19 TRLS 2008, sino como una consecuencia resultante de las actuaciones físicas precisas para el restablecimiento de la legalidad urbanística, que provocan la desaparición del objeto del derecho de propiedad (ibidem., pág. 133). 488.- GUILARTE GUTIERREZ, V., “Crítica civil a las demoliciones…”, cit., pág. 22; y en Legalidad urbanística…, cit., págs. 95 a 97 y 133. En igual sentido, REVUELTA PÉREZ, I., “Demoliciones urbanísticas…”, cit., pág. 9.
233
En primer lugar, la exégesis que se ofrece del artículo 19 TRLS 2008 (actual,
artículo 27,1º del TRLSRU) es bastante restrictiva. Según estos autores, cuando el
artículo 19 TRLS 2008 preceptúa que el nuevo titular de una finca se subroga en los
deberes del anterior propietario derivados de la Ley del Suelo Estatal y los establecidos
por la legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable, se está refiriendo a
los previstos en esa normativa desde el inicio de una actuación de transformación
urbanística hasta el momento de la concesión de la licencia, con exclusión de todos los
que puedan surgir con posterioridad, salvo los contemplados en el artículo 9 TRLS
2008 (hoy, artículo 15 TRLSRU 2015)489. Sin embargo, la dicción de la norma no lleva
a esa interpretación tan limitada.
Cuando se examinó en el Capítulo Primero el principio de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas, que es el que opera y es alegado en el fondo por el
Tribunal Supremo para resolver los casos enjuiciados, ya tuvimos la ocasión de exponer
la evolución normativa que ha experimentado el principio desde su aparición en la LS
1956, hasta el vigente TRLSRU 2015. En todos ellas se ponía de manifiesto como el
principio de inmutabilidad en la situación urbanística de las fincas en sus distintas
versiones legales ha comprendido siempre en su ámbito objetivo de aplicación el deber
de demolición de las edificaciones ilegales490, siendo la LRSV 1998 la que
definitivamente aclara y despeja las posibles dudas interpretativas que pudiese generar
el principio. Por un lado, cuando simplifica la expresión “limitaciones y deberes” de los
anteriores textos legales para unificarla en la de “deberes”, que comporta que pase a
tener un sentido amplio, dentro del cual se encuentran los deberes positivos impuestos a
los propietarios (urbanización, cesión de suelo, edificación, conservación de los
edificios, restauración de la legalidad -demolición-, etc.), como los deberes negativos
(prohibición de destinar la finca a un uso distinto del fijado en el plan, de edificar en
suelo no urbanizado, rebasar la altura autorizada, de parcelar por debajo de la unidad
mínima, de edificar sin la previa licencia, etc.). Y, por otra parte, cuando suprime la
489.- Tales deberes son: dedicar las fincas a los usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlas en las condiciones legales de seguridad, salubridad, accesibilidad universal, ornato y las demás que exijan las leyes para servir de soporte a dichos usos; realizar las obras adicionales que la Administración ordene por motivos turísticos o culturales, o para la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano, y el de conservación legal de las edificaciones. En éste último caso, las obras podrán consistir en la adecuación a todas o alguna de las exigencias básicas establecidas en el Código Técnico de la Edificación, debiendo fijar la Administración de manera motivada el nivel de calidad que deba ser alcanzado para cada una de ellas. 490.- Vid. supra, págs. 20 (LLSS 1956 y 1976), 59 (TRLS 1992), 72 (LRSV 1998) y 81 (TRLSRU 2015).
234
expresión de que los derechos y deberes en los que opera la “subrogación” estén
“vinculados al proceso de urbanización y edificación”, por la simple de “subrogación”
en los “derechos y deberes urbanísticos”, que implica que el principio de inmutabilidad
se extiende a cualquier deber urbanístico, y no sólo los que terminan con la
edificación491.
En segundo lugar, la interpretación que los citados autores realizan del artículo 19
TRLS 2008 es también discutible al limitar su alcance a la normativa urbanística estatal.
Cierto que, con buen criterio, cuando analizan cuáles son los deberes urbanísticos en los
que quedan subrogados los sucesivos adquirentes de fincas señalan que son los que
establece la “legislación urbanística”, término introducido por el TRLS 1992 que, como
se ha precisado, hace referencia tanto a la legislación estatal del suelo, como a la
extensa legislación autonómica en materia urbanística492. Sin embargo, en sus
respectivos discursos argumentativos se aprecia que sólo se ciñen a analizar y a extraer
sus razonamientos a partir de la normativa estatal, que, en efecto, no contempla entre
sus deberes urbanísticos el de demolición, pero ignoran por completo referencia alguna
a los deberes urbanísticos que tiene su origen en la normativa autonómica, que es
también legislación urbanística, la cual contempla, sin excepción, la imposición del
deber urbanístico de demolición de las edificaciones que son ilegales, bien sea por falta
de licencia de obras, por ser las obras ilegalizables o bien por anulación de la licencia493.
Por último, también es cuestionable la postura interpretativa que hacen los
meritados autores respecto de una de las fuentes de los deberes urbanísticos susceptibles
491.- Tal vez la interpretación de los autores de limitar el juego del principio de inmutabilidad a sólo los deberes producidos desde el inicio de la actividad de transformación urbanística hasta el otorgamiento de la licencia de edificación, con exclusión de la demolición, obedezca a esa expresión legal, ya derogada, de que literalmente la subrogación quedaba circunscrita a los deberes “vinculados al proceso de urbanización y edificación”, y no a otras facetas urbanísticas. 492.- Vid. supra, págs. 58 y 59. 493.- Debe recordarse que, tras la delimitación constitucional de competencias surgida de la CE de 1978, las CCAA ostentan, a través de sus Estatutos de Autonomía, competencias en materia de urbanismo (art. 148,1,3ª CE) y, por tanto, están facultadas para establecer una normativa urbanística propia, sin perjuicio de la competencia estatal en la fijación de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos y deberes de los propietarios del suelo (art. 149,1,1ª en relación con el art. 33,2º CE). Así, entre otras, prevén el deber de demolición las obras ilegales, la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria (arts. 207, 208 y 210); la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid (art. 194); la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (art. 193); la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, del País Vasco (arts. 25, 36, 37, 221); la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León (arts. 19,118 y 153); Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana (art. 238); y el Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (arts. 268, 270 y 272).
235
de subrogación. Conforme a su criterio, sólo las órdenes de demolición que tienen
origen en un acto administrativo singular (deber legal singular) son susceptibles de
imponerse a los nuevos titulares de las fincas por subrogación, habida cuenta de que son
auténticos actos de ejecución de la legislación urbanística a los que se refiere el artículo
19 TRLS 2008. En cambio, no gozan de esta cualidad las órdenes de demolición
jurisdiccionales, ya que éstas responden a una decisión judicial o son una consecuencia
resultante de las actuaciones físicas precisas para el restablecimiento de la legalidad
urbanística. Sin embargo, esta diferenciación no se infiere de la norma estatal y va,
además, en contra de la propia idea motriz del principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas.
Se ha dicho, al comentar en general este principio urbanístico y su aplicación
particular a las medidas de restauración de la legalidad urbanística, que los deberes
legales genéricos, positivos o negativos -esto es, los procedentes del TRLSRU 2015 y
de la legislación urbanística, estatal o autonómica-, ó legales específicos -los resultantes
de actos de ejecución de aquéllos- forman parte del contenido normal de la propiedad
inmobiliaria, quedan unidos y adheridos a la finca, de forma inseparable y
desvinculados de quién sea en cada momento titular del dominio, de modo que siguen y
se transmiten con las fincas, hasta el punto de que van a funcionar con entidad propia y
con independencia de quién sea su actual propietario o pueda serlo en el futuro494. Y
esta idea fundamental que configura el principio de inmutabilidad es predicable, no sólo
de los deberes legales urbanísticos, positivos o negativos, impuestos directamente por la
Ley, sino también de todos aquellos actos jurídicos que de alguna manera afecten al
status o situación urbanística de las fincas y tengan su cobertura jurídica en la
legislación urbanística estatal y autonómica, entre los que se encuentran, además de los
actos procedentes de la Administración urbanística (orden administrativa de
demolición), los que tengan su origen en los Tribunales de Justicia (orden judicial de
demolición); pues ambas Administraciones llevan a cabo actos de naturaleza urbanística
con trascendencia en el estatus de los bienes inmuebles. Así, por ejemplo, es sabido que
la legislación urbanística impone el deber legal urbanístico negativo de no construir en
contra del plan, sin licencia de obras, sin ajustarse al uso y destino del suelo, sin respetar
la parcela única o sin que la respectiva parcela tenga la condición de solar; y si, a pesar
de ello, se incumple y se edifica, se comete una infracción urbanística que comporta la 494.- De ahí, su consideración de cargas reales (no obligaciones “propter rem”), y su calificación de cargas no ocultas.
236
aparición de una edificación ilegal, y, a menos que sea legalizable la obra, se impone,
entre otras posibles medidas, la obligación de demoler lo indebidamente edificado;
medida que, al afectar a la situación urbanística de la finca, queda unida y adherida al
inmueble, y vincula y afecta al titular actual y posterior adquirente, aunque no haya
constancia registral y no sea el infractor, siendo indiferente para ello que la medida de
restablecimiento de la legalidad urbanística proceda de una orden administrativa o de
una orden judicial. Ambos actos, jurídicos y públicos, son dictados en ejecución o
aplicación de preceptos de la legislación urbanística, y comporta una medida de carácter
objetiva495, real496 e ineludible.
Este planteamiento explica que el Tribunal Supremo aplique idéntico
razonamiento y la misma solución a realidades jurídicas tan dispares, como son la
demolición de edificaciones construidas sin licencia de obra, con licencias urbanísticas
o autorizaciones anuladas judicialmente, obras que rebasan la licencia otorgada, o que
estén situadas en suelo de dominio público o de especial protección ambiental.
Por tanto, cuando media una sentencia judicial que anula la licencia o autorización
para construir y se ordena la demolición de la obra ilegal, sea en el proceso declarativo,
como en el de ejecución, el tercero registral adquirente de la edificación ilegal queda
obligado a soportar el derribo, por ser un supuesto incluido en el ámbito de aplicación
del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de la finca.
4.3. Crítica a la existencia de vías alternativas de tutela del tercero registral.
Finalmente, el último razonamiento que resta por examinar de la doctrina de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo, que impide que la ejecución de las sentencias
judiciales de derribo se vean afectadas por la presencia de terceros hipotecarios, es el
argumento justificativo conforme al cual los terceros registrales tienen a su disposición
suficientes mecanismos legales de protección alternativos para la defensa de sus
intereses cuando se ven afectados por la ejecución de sentencias que comportan la
demolición de sus viviendas.
495.- No se valoran las diferentes circunstancias personales que ostente el titular de inmueble (v.gr.: si el propietario es o no el infractor, si tiene o no buena fe, si es tercero hipotecario o no). 496.- La orden de demolición queda adherida a la finca de forma permanente y vincula a todos.
237
En concreto, nuestro Alto Tribunal señala explícitamente a través de diversas
resoluciones judiciales que se han transcrito en el Capítulo anterior las siguientes vías
de tutela: a) la posibilidad de dejar sin efecto, si aún fuera factible, la sentencia de cuya
ejecución se trata; b) resolver el contrato por el que adquirieron el inmueble; c) exigir al
responsable de la infracción urbanística o del que incumple los deberes contractuales el
resarcimiento de daños y perjuicios y, por último, d) reclamar la responsabilidad
patrimonial a la Administración Pública497.
Al igual que ha sucedido con los argumentos jurisprudenciales que antes se han
examinado, estos mecanismos legales apuntados por el Tribunal Supremo ha sido
también objeto de severas críticas por parte de la doctrina, lo que nos obliga a su
comprobar su certeza o desacierto, con vistas a determinar el verdadero grado de
eficacia y satisfacción que estas medidas de defensa alternativas pueden producir en la
esfera de los adquirentes de buena fe de un edificio o de alguno de sus elementos
independientes ilegales (normalmente, viviendas).
4.3.1. Posibilidad de dejar sin efecto la sentencia que se ejecuta.
Los autores que se han ocupado de aclarar la amplia expresión que utiliza del
Tribunal Supremo para designar este mecanismo de tutela procesal a favor del tercero
registral (“los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya
ejecución se trata”), entienden que la Sala Tercera se está refiriendo con estas palabras
al incidente excepcional de nulidad de actuaciones regulado en los artículos 241,1º
LOPJ y 228 LEC498.
497.- Vid. supra, págs. 137 y ss. 498.- RUÍZ ARNÁIZ, G., “Los terceros de buena fe en la ejecución de sentencias (a propósito de la STS de 16 de abril de 2013”, Revista de Urbanismo y edificación, núm. 29/2013, pág. 18. Dispone el art. 241,1º LOPJ, en su redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, de modificación de la LOTC, que: “No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la la (sic) resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución” . En igual sentido, con un texto
238
En lo que aquí interesa, este incidente procesal permite al Juez o Tribunal que ha
dictado una sentencia definitiva o firme que pueda declararla nula con posterioridad,
cuando la persona que hubiera debido ser parte en el proceso, y no lo ha sido por su
desconocimiento (v.gr.: falta de citación y emplazamiento), alegue la violación de
cualquiera de los derechos fundamentales comprendidos en el artículo 53,2º CE499, entre
los cuales se encuentra el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24,1º CE y el
derecho a no sufrir indefensión real, material o efectiva, y no meramente formal. Para
ello es imprescindible que el perjudicado no haya podido denunciar esta violación de su
derecho antes de que recaiga la resolución que ponga fin al proceso, que contra dicha
resolución no quepa recurso alguno ordinario (apelación) ni extraordinario (casación,
rescisión de sentencias dictadas en rebeldía, juicio de revisión), y que no haya
transcurrido más de 20 días, desde la notificación de la resolución judicial o, en su caso,
desde que tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, siempre que, en
este último caso, no haya superado el plazo de cinco años desde la notificación de la
resolución firme.
Por consiguiente, este incidente extraordinario de nulidad tiene sentido y virtualidad
aplicativa para los terceros adquirentes de buena fe que no han sido emplazados en el
proceso que anula la licencia de obra y declara la demolición del inmueble por ellos
adquiridos, siempre y cuando constase su existencia en las actuaciones judiciales o en el
expediente administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística, y, a pesar de
ello, no son citados, pues en estos casos es cuando sufren una real y efectiva indefensión
material. Por el contrario, los terceros adquirentes no sufrirán indefensión material
susceptible de amparo cuando son conocedores del proceso judicial que afecta a sus
intereses, o son emplazados para comparecer y, sin embargo, por su propia dejadez o
falta de diligencia, no se personan en el proceso500.
Como se deduce de lo expuesto, este instrumento procesal que trataría de dejar sin
efecto la resolución judicial que ordena la demolición a penas podrá utilizarse en la
práctica procesal o, en caso de plantearse ante el juzgador, no tendrá visos de prosperar,
ya que en todos los casos analizados y enjuiciados por la Sala Tercera del Tribunal prácticamente idéntico, el art. 228 LEC, según redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. 499.- Esto es, los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la CE en el art. 14 (derecho de igualdad), la Sección Primera del Capítulo II, del Título I (art. 15 a 29), así como la objeción de conciencia (art. 30,2º). 500.- Así se infiere de la doctrina constitucional y jurisprudencial que se ha examinado en este trabajo (vid. supra, págs. 104 y ss.).
239
Supremo, los terceros de buena fe no suelen constar en las actuaciones judiciales
iniciadas o en el expediente administrativo de disciplina urbanística, y realizan sus
adquisiciones de derechos después de haberse iniciado o resuelto el proceso
contencioso-administrativo. Por tanto, la eficacia de esta medida de protección apuntada
por el Tribunal Supremo a favor de los terceros adquirentes de buena fe es muy
limitada, cuando lo que se trata de invocar a través de ella es la lesión de derechos
procesales del artículo 24 CE, habida cuenta de la ausencia de los presupuestos legales
necesarios para su triunfo.
A esta insuficiencia protectora del incidente de nulidad de actuaciones puede
añadirse también la derivada de la eventual interposición de un recurso de amparo
contra la resolución judicial que, a juicio de los terceros adquirentes de buena fe, no
respetase su derecho de tutela judicial efectiva501. La razón de esta afirmación se
encuentra en la innovación que sufre la configuración legal de este instrumento procesal
por la LO 6/2007, de 24 de mayo, que modifica la LOTC, y, en concreto, en el trámite
de admisión del recurso. El cambio consiste en que, además del cumplimiento de los
requisitos procesales tipificados en los artículos 41 a 46 y 49 LOTC, se exige un
requisito insubsanable de tipo sustantivo consistente en la carga del recurrente de
justificar la “especial trascendencia constitucional del recurso”, que habrá de
defenderse en la demanda (artículo 49,1º, in fine, LOTC), de tal manera que su ausencia
justificará por sí sola la inadmisión (artículo 50,1º,a) LOTC), y su admisión supondrá
una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
“especial trascendencia constitucional”. Este concepto jurídico se trata de delimitar por
la Ley, asimilándolo a las ideas de importancia del recurso “para la interpretación de la
Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación
501.- Con anterioridad a su interposición, el art. 44,1º,a) LOTC impone como condición el requisito del previo agotamiento de todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para reparar la lesión del derecho fundamental producida en la resolución judicial que cierra la vía judicial, entre los que se encuentra el incidente de nulidad de actuaciones (STC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3º -BOE núm. 122, de 22 de mayo; y el significativo ATC 200/2010, de 21 de diciembre, FFJJ 2º y 3º -ECLI:ES:TC:2010:200A). La excepción a esta regla se encuentra en aquellos casos en que, dentro de cualquiera de los procesos que se hayan seguido, se ha tenido la oportunidad de debatirse y pronunciarse sobre la posible vulneración de un derecho fundamental sustantivo, ya que tras la STC, Sala Pleno, 216/2013, de 19 de diciembre (FJ 2º, apartado d) -BOE num. 15, de 17 de enero de 2014-), el incidente de nulidad sólo procede y es exigible cuando la vulneración del derecho fundamental sustantivo se produzca ex novo en la última sentencia firme que ponga fin al procedimiento, y, además, no haya existido debate sobre la misma con anterioridad (LOZANO CUTANDA, B. y CORDÓN MORENO, F., “Overruling de la jurisprudencia constitucional sobre el requisito de interponer el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo al recurso de amparo (STC 216/2013)”, Diario La Ley, núm. 8249, Sección Tribuna, 12 de febrero de 2014, págs. 1 y ss.).
240
del contenido y alcance de los derechos fundamentales” (artículo 50,1º,b) LOTC)502.
Intento legal de delimitación conceptual que ha resultado poco afortunado, y que ha
llevado, por su persistente indeterminación e inseguridad jurídica, a tener que ser
especificado en sus líneas básicas por la significativa STC 155/2009, de 25 de junio,
mediante el señalamiento de una lista abierta de supuestos que se comprenden dentro de
ese concepto jurídico indeterminado503.
Como se desprende de la reforma experimentada por el recurso amparo, se constata
que se ha producido una fuerte objetivación del amparo constitucional y una relativa
desvinculación de la tutela subjetiva de los derechos504, lo que hace que esta hipotética y
eventual medida de protección para los terceros adquirentes de buena fe haya quedado
muy restringida; pues, aunque a efectos dialécticos se admitiera la lesión de un derecho
fundamental (tutela judicial efectiva e indefensión material) que, como tal, sigue siendo
un presupuesto inexcusable para cualquier demanda de amparo, es necesario, además, la
concurrencia de la especial trascendencia constitucional del contenido del recurso en los
términos que se han descrito505, la cual es muy difícil de apreciar en los casos
enjuiciados por la Sala Tercera según se ha perfilado por la doctrina constitucional.
502.- ARAGÓN REYES, M. (“La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, Revista española de derecho Constitucional, núm. 85, enero-abril 2009, págs. 18 y 19); PÉREZ GURREA, R., (“El nuevo amparo constitucional: la STC 155/2009, de 25 de junio y su fundamentación jurídica (1)”, Diario La Ley, núm. 7748, Sección Doctrina, 1 de diciembre de 2011, pág. 2); FERNÁNDEZ FARRERES, G. (“La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, Revista española de derecho Constitucional, núm. 81, septiembre-diciembre 2007, págs. 19 y 20); y ALEGRA ÁVILA, J.M. (“El amparo constitucional: un asunto de ¿nunca acabar?”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 138, 2008, págs. 199 y 200). 503.- Tales casos son los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del TC; b) que dé ocasión al TC para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10,2º CE; c) cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) si la vulneración del derecho fundamental trae causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el TC considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la CE; e) cuando la doctrina del TC sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del TC (art. 5 LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios (FJ 2º) (BOE núm. 181, de 28 de julio, pág. 57). 504.- FERNÁNDEZ FARRERES, G., op. cit., pág. 33; y ARAGÓN REYES, M., op. cit., pág. 19. 505.- PÉREZ GURREA, R., op. cit., pág. 8.
241
Otra posible medida especial de índole procesal susceptible de dejar sin efecto la
sentencia firme cuya ejecución comporta la demolición del inmueble adquirido por los
terceros registrales es el acceso al recurso extraordinario de revisión, cuando se
fundamenta en que la resolución judicial firme ha sido dictada con violación de un
derecho reconocido en él, y dicha violación ha sido declarada por una Sentencia del
TEDH.
Este instrumento legal se prevé en el artículo 102,2º LJCA, tras su redacción dada
por el apartado tercero, de la Disposición Final Tercera, de la LO 7/2015, de 21 de julio,
que modifica la LOPJ. Entre otras novedades, la LO 7/2015 añade un artículo 5 bis a la
LOPJ, en virtud del cual se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal
Supremo contra una resolución judicial firme en respuesta a una sentencia condenatoria
del TEDH “siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que
persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión”.
Pues bien, el artículo 102,2º LJCA, tras su nueva redacción dada por la LO 7/2015,
dispone que:
“Asimismo se podrá interponer recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”506.
506.- A continuación, añade su párrafo 3º que: “En lo referente a legitimación, plazos, procedimiento y efectos de las sentencias dictadas en este procedimiento de revisión, regirán las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil…”. Las disposiciones de la LEC que regulan este procedimiento de revisión son los arts. 509 a 516, de los cuales los arts. 510, 511 y 512,1º han sido objeto de nueva redacción por la mencionada LO 7/2015 (DF 4ª). Con este nuevo mecanismo procesal se satisface una exigencia de la práctica forense anterior de cómo ejecutar en España las SSTEDH condenatorias que acogen la lesión de un derecho fundamental del Convenio Europeo por las resoluciones judiciales españolas, ante la ausencia expresa de una previsión legal. Esta deficiencia normativa se trata de canalizar, inicialmente, mediante el recurso de amparo constitucional (STS 241/1991, de 16 de diciembre -BOE núm. 13, de 15 de enero de 2992), aunque es vetada en resoluciones posteriores por ausencia de lesión actual; entre otras, por las SSTC 96/2001, de 5 de abril (BOE núm. 104, 1 de mayo); 313/2005, de 12 de diciembre (BOE núm. 10, 12 de enero de 2006); 197/2006, de 3 de julio (BOE núm. 185, 4 de agosto) y 70/2007, de 16 de abril (BOE núm. 123, 23 de mayo). En los últimos tiempos la carencia de un cauce procesal ad hoc era cubierto, con diferente suerte según los casos, a través del recurso de revisión, sobre la base de considerar a las SSTEDH como “nuevos documentos”, si se trataba de procesos civiles (art. 510,1º LEC), o como “hechos nuevos” que evidencia la inocencia del condenado, para los procesos penales (art. 954 LECrim). Incluso en esta última
242
A la luz de la nueva norma procesal transcrita, quien ha sido demandante ante el
TEDH (artículo 511 LEC), y ha obtenido a su favor una sentencia del referido Tribunal
que declara que la resolución judicial española impugnada ha violado un derecho
fundamental de los reconocidos en el CEDH, puede instar en el plazo de caducidad del
año siguiente a la firmeza de la sentencia del Tribunal Europeo (artículo 512,1º LEC) la
revisión de la sentencia firme española impugnada, y, en caso de estimación de su
pretensión, se acordará la rescisión la sentencia impugnada (artículo 516,1º LEC).
Según los autores que han estudiado el nuevo artículo 102,2º LJCA, esta rescisión
comporta los siguientes efectos jurídico-procesales507:
1º. La situación entre las partes contendientes queda como si no hubiese existido
el anterior proceso.
2º. No implica, necesariamente y en todos los casos, la rescisión total de la sen-
tencia impugnada, pues la misma puede estar integrada por una pluralidad de
pronunciamientos de los que sólo alguno o algunos de ellos pueden haber resultado
afectados por el supuesto de hecho determinante de la revisión.
3º. Se acordará el sobreseimiento de la ejecución de la sentencia impugnada, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 566,3º LEC.
4º. Las partes podrán, si así les conviniere, promover de nuevo el juicio
correspondiente (artículo 516,1º, in fine, LEC), en el que no podrá oponerse la
excepción de cosa juzgada, al haber quedado la misma sin efecto como consecuencia de
la rescisión de la anterior sentencia firme. En el nuevo proceso habrán de tomarse como
base y no podrán discutirse las declaraciones hechas en la sentencia de revisión (artículo
516,1º, segundo párrafo, LEC).
En tesis de principio, este nuevo cauce procesal puede ser utilizado por los
terceros adquirentes de buena frente a los pronunciamientos de la Sala Tercera del
jurisdicción, el 21 de octubre de 2014, la Sala 2ª, del TS, acordó que en tanto no existiera una expresa previsión legal para dotar de plena eficacia interna a las sentencias condenatorias del TEDH, sería aplicable el recurso de revisión del art. 954 LECrim. De hecho, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim, ha dado una nueva redacción al art. 954,3º, en el que se abre formalmente la posibilidad del recurso a la revisión en el orden penal para dotar de plena eficacia a las resoluciones de Estrasburgo (MONTESINOS PADILLA, C., “El recurso de revisión como cauce de ejecución de las sentencia del Tribunal de Estrasburgo: pasado, presente y futuro”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 10, abril-septiembre 2016, págs. 104 a 108). 507.- FLORS MATIES, J., “Los medios de impugnación de las sentencias firmes. La rescisión en rebeldía. La revisión de las sentencias firmes”, págs. 15 y 16 (www.tirant.com/derecho/actualizaciones/ tema42procesalcivil; acceso 28 febrero 2017).
243
Tribunal Supremo, que rechazan la imposibilidad legal de ejecución de las sentencias de
derribo por la presencia de terceros registrales, en el caso de que obtuviesen del TEDH
una sentencia de condena del Estado español por contrariar la Sentencia del Tribunal
Supremo algún derecho protegido por el CEDH.
Ahora bien, los inconvenientes de esta posibilidad de tutela alternativa son tan
enormes y significativos, que no cumple un mínimo de eficacia para su utilización. Por
un lado, en una primera fase, exige a los perjudicados por la doctrina de la Sala Tercera
tener que proseguir pleiteando ante el Tribunal Internacional de Estrasburgo,
denunciando al Estado español por violación de sus derechos reconocidos en el CEDH o
protocolos adicionales; para, en una segunda fase, de ser acogida su pretensión ante la
Corte Europea de Derechos Humanos, tener que iniciar el procedimiento de revisión
ante el Tribunal Supremo español, quien, si estima procedente la revisión solicitada,
puede exigir de nuevo al perjudicado que tenga que iniciar otro juicio posterior para
usar del derecho reconocido por el Tribunal Europeo. Toda esta hipotética cadena de
procesos jurisdiccionales comporta para los terceros adquirentes una importante
dedicación, preocupación personal, y esfuerzo económico, de tal entidad que convierte
este mecanismo de tutela en una vía poco eficaz y poco satisfactoria.
Por otra parte, como se recuerda oportunamente508, no puede desconocerse que
para poder acudir al TEDH es preciso haber agotado con carácter previo el recurso de
amparo constitucional (artículo 35 CEDH), a pesar de que la vulneración del derecho
fundamental se haya producido en otro proceso anterior. Si, como es probable, el
recurso de amparo termina con un pronunciamiento de inadmisión o, incluso, con un
fallo desestimatorio sobre el fondo, y, con posterioridad, por haberse llevado el asunto
ante la Corte Europea, el TEDH declara producida la violación denunciada, será preciso
interponer por los terceros adquirentes el recurso de revisión frente a la resolución
dictada por el Tribunal Constitucional. Ahora bien, si, como tiene declarado el Máximo
Intérprete de la CE, no puede revocar sus propias providencias de inadmisión más que
acudiendo a los mecanismos legales previstos explícitamente en la LOTC, sin que sea
lícito acudir a otros medios impugnatorios extraños a su Ley Orgánica509; tal
circunstancia obligará a los terceros a interponer un nuevo recurso de amparo contra la
segunda decisión de inadmisión. Nuevo amparo constitucional, cuyo resultado se antoja
508.- MONTESINOS PADILLA, C., op. cit., pág. 109. 509.- STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 4º (BOE núm. 125, de 26 de mayo); ATC 119/2010, de 4 de octubre, FJ 2º (ECLI:ES:TC:2010:119ª).
244
totalmente incierto, pero del que no cabe descartar que se pudiese llegar apreciar el
requisito de la “especial trascendencia constitucional”, si se entendiese que representa
un supuesto de “cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la
interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el artículo
10,2º CE”510.
En definitiva, los inconvenientes apuntados son de cierta entidad y tan
importantes que permiten hacer dudar de la eficacia práctica de esta vía alternativa de
tutela para los terceros adquirentes de buena fe, que se antoja poco satisfactoria, larga en
el tiempo y costosa.
4.3.2. La resolución del contrato adquisitivo del inmueble a demoler.
Otro mecanismo de tutela alternativa que se propone por la jurisprudencia de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo, para la protección de los terceros adquirentes de
buena fe que ven afectadas sus viviendas por una orden de demolición, es la posibilidad
de instar la resolución del contrato en virtud del cual se produjo la adquisición del
inmueble a derribar511.
A nuestro juicio, este amplio e inconcreto recurso de tutela que señala el
Tribunal Supremo no se refiere, única y exclusivamente, a la resolución contractual en
sentido técnico o estricto como parece deducirse de sus palabras, sino que comprende
cualquier resorte o mecanismo legal que permita dejar sin efecto el contrato por el que
se ha producido la adquisición del inmueble por el tercero de buena fe, así como el
poder pedir responsabilidades al vendedor. Como es lógico, este cauce legal traslada la
problemática al ámbito del Derecho privado patrimonial y, en concreto, al Código
civil 512, el cual, vaya por delante, no regula ni tuvo en cuenta a la hora de su elaboración
un tratamiento legal específico a los problemas de la compraventa de inmuebles ilegales
510.- STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2º (BOE núm. 181, de 28 de julio). 511.- No se contempla, ni se puede contemplar, la posibilidad de ejercitar la acción de cumplimiento in natura del contrato de compraventa (art. 1124,2º Cc), ya que ésta sólo es factible en los casos en procediese la legalización de la obra tras el oportuno expediente administrativo, nunca en los casos en que se ordena la demolición de la edificación ilegal. 512.- Tampoco hay que descartar la posibilidad de acudir a la normativa de protección de defensa de los consumidores y usuarios; especialmente, la contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en lo sucesivo, TRLDCU).
245
por defectos de índole urbanística o medio ambiental. Esta circunstancia ha llevado, en
muchas ocasiones, a la jurisdicción civil a dulcificar y corregir la rigurosa dogmática de
algunos conceptos y mecanismos jurídicos tradicionales de defensa del comprador que,
por otra parte, van a resultar más acordes con el principio constitucional pro
consumatore.
La residencia de esta problemática en el ámbito de la jurisdicción civil está fuera
de toda duda, ya que, normalmente, el caso a dilucidar consistirá en un promotor-
vendedor que, a pesar de la situación irregular o de incertidumbre que pesa sobre una
edificación, vende a un particular de buena fe el todo o parte de la construcción (v.gr.:
edificio, vivienda, local, plaza de garaje, etc.), que luego debe derribarse por virtud de
una resolución judicial firme, con la consiguiente imposibilidad de ocupar y hacer uso
del inmueble adquirido. En estos casos, nos encontramos en presencia de una relación
contractual (compraventa), en la que debe determinarse la posible responsabilidad del
promotor-vendedor, aspecto que puede encauzarse a través de varias vías de defensa
según las circunstancias fácticas concurrentes513.
Una primera, muy utilizada en la práctica forense, admitida por los Tribunales
de Justicia514, y que no responde a una resolución contractual en sentido técnico, es la
que consiste en el ejercicio por parte del comprador de la acción de anulabilidad del
contrato por concurrencia de un vicio invalidante en el consentimiento (artículo 1300,
en relación con el artículo 1265, ambos del Cc), y que opera cuando el vendedor conoce
y oculta deliberadamente al tiempo de la celebración del contrato de compraventa la
existencia de un vicio en la edificación de naturaleza urbanística que puede determinar
su ilegalidad y subsiguiente demolición de lo construido515.
513.- Orillamos el caso, por no encajar con la demolición total del inmueble, en que el comprador antes de la entrega definitiva del inmueble descubre que adolece de defectos de índole urbanística y éstos afectan a una parte. Conforme al art. 1460,2º CC, puede negarse a aceptar el inmueble y rechazar el pago, desistiendo del contrato (cuyos remedios y efectos se van a examinar), o aceptar, previo acuerdo novatorio, la entrega de un inmueble parcialmente distinto del definido en el contrato, abonando un precio distinto y proporcional al total convenido. 514.- STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 12 de septiembre de 2016 (ROJ 4052/2016); SSAP de Sevilla, Sección 8ª, de 16 de mayo de 2013 (ROJ SAP SE 2697/2013); de 12 de febrero de 2014 (JUR 2014\164606); y Sección 5ª, de 24 de septiembre de 2014 (JUR 2015\71515), entre las más recientes. 515.- Esta situación se produce, por ejemplo, cuando está impugnada la normativa urbanística que ampara la construcción de una edificación, haya o no recaído un primer pronunciamiento judicial o, en su caso, se encuentre pendiente de un recurso procesal interpuesto contra éste; o cuando la Administración urbanística actuante ha iniciado un expediente de disciplina urbanística contra la edificación, haya o no recaído una resolución administrativa o, en su caso, se encuentre recurrida la resolución administrativa definitiva en vía judicial. En todos ellos existe una situación de incertidumbre o riesgo de que la edificación devenga finalmente ilegal y proceda, en consecuencia, su demolición. En la práctica forense
246
Cuando antes de la formalización del contrato de venta, el vendedor no
comunica la existencia de una situación de incertidumbre de peligro cierto y grave de
que se proceda a la demolición del inmueble objeto de transmisión, el tercero adquirente
de buena fe puede canalizar su defensa a través de tres remedios posibles516: a) como un
error en la sustancia o condiciones de la cosa objeto del contrato, que de haberlas
conocido el comprador no habría celebrado el contrato (artículo 1266,1º Cc)517; b) como
la concurrencia de un dolo omisivo o negativo por parte de la promotora-vendedora
(artículo 1269 Cc)518; y c) simultáneamente, alegando que el consentimiento estaba
viciado, tanto por error como por la concurrencia de dolo omisivo519.
La opción de la anulabilidad del contrato en cualquiera de estas modalidades
acarrea las consecuencias previstas en el artículo 1303 Cc, que obliga a las partes
contratantes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del
contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Esta previsión legal comporta, en
la práctica, que el comprador, nada tiene que devolver si el contrato se celebró en
documento privado y no se le ha entregado todavía el inmueble, y, en caso de haberse
efectuado la entrega del inmueble, que tenga que devolver la finca cuando, en muchos
casos, puede no interesarle esta solución. Por el contrario, el vendedor tiene que restituir es muy frecuente el uso de esta herramienta de defensa en la ventas de viviendas sin licencia de primera ocupación (v.gr.: STS de 3 de junio de 2003 -RJ 2003\5331-). 516.- La dos primeras, proceden de la STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 12 de septiembre de 2016 (ROJ 4052/2016). 517.- Para que el error opere como vicio invalidante del consentimiento es preciso, según reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª: a) que el conocimiento equivocado o la ignorancia, en que consiste el error, recaiga sobre la cosa que es objeto del contrato o sobre una condición de la misma; b) que sea esencial; c) que se de en el momento de la perfección; d) que el contratante que lo padece no lo haya podido evitar empleando una diligencia media o regular adecuada a la condición de la persona y naturaleza de los hechos; y e) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida con el negocio jurídico concertado (por todas, STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2012, FJ 4º -ROJ 7883/2012-, y las numerosas sentencias que en ella se citan). 518.- Por todas, STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 5 de septiembre de 2012, FJ 3º -ROJ 6681/2012-, y las numerosas sentencias que en ella se citan. La apuntada Sentencia recuerda que la actuación dolosa puede ser positiva, cuando se manifiesta con “palabras o maquinaciones insidiosas”, que emplea el Cc en el citado art. 1269, o puede ser también omisiva, cuando se oculta o no se proporciona información a la otra parte sobre determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido. 519.- No repugna, ni es incompatible este planteamiento de defensa, ya que, como se infiere de la jurisprudencia, el dolo es una especie de error provocado o inducido. Así, las SSTS, Sala Primera, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2010 (ROJ 984/2010), cuando declara, citando a otras sentencias, que el dolo no sólo es la "insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe" (FJ 3º); y de 30 de marzo de 2011 (ROJ 2144/2011), cuando sostiene que “El error vicio se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta, esto es, por haber creído algo que no era real. El dolo consiste en un error provocado por el otro contratante o, como establece el artículo 1269 del Código Civil, por emplear éste palabras o maquinaciones insidiosas que inducen a aquel a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado” (FJ 6º).
247
el precio percibido por la construcción o las cantidades entregadas a cuenta del
precio520, más los intereses legales desde la fecha de entrega de cada una de dichas
cantidades y, en el caso de haberse pedido y acreditado, el pago de la indemnización de
daños y perjuicios derivados de la declaración de anulación del contrato (artículos 1101
y 1107,2º Cc).
En estos casos, para que prospere la acción de nulidad relativa o anulabilidad es
necesario que el tercero adquirente de buena fe pruebe el error o el dolo provocado por
el promotor-vendedor que le ha inducido a contratar con engaño o con la
intencionalidad de ocultar el defecto, y que de haberlo conocido no habría celebrado el
contrato. Prueba que en la mayoría de los casos resulta bien difícil; primero, al
pertenecer al fuero interno de las personas, y segundo, porque ha mediado toda una
actuación administrativa previa que, aparentemente, da cobertura legal a la edificación
(aprobación de planeamiento de desarrollo, proyectos de urbanización y reparcelación,
licencias de obra, primera ocupación, etc.). Es verdad que, muchas veces, será preciso
acudir a la prueba de presunciones ante la falta de pruebas directas, pero su valoración,
como es sabido, queda sujeta a las reglas de la sana crítica del Juzgador521.
Además, para que pueda plantearse esta medida de defensa será preciso que la
acción de anulación del contrato se ejercite dentro del plazo hábil de caducidad de
cuatro años contados desde la consumación del contrato (artículo 1301 Cc), lo que
obliga al comprador a ser muy diligente en su actuación y no hacer dejación alguna en
sus actuaciones de reclamación de responsabilidad.
520.- En el caso que el comprador, antes o durante la construcción de la vivienda adquirida, hubiese entregado cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio (hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradas y reaseguradotas; y regulada, actualmente, la materia en la D.A. 1ª, de la LOE), la normativa exige que la promotora-vendedora garantice la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro de caución o aval solidario. Si el contrato de compraventa no hubiese llegado a buen fin por haber ocultado el promotor-vendedor la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística, también podrá el comprador exigir la devolución de dichas cantidades con sus intereses a la aseguradora o entidad de crédito avalista (STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 12 de septiembre de 2016 (ROJ 4052/2016). 521.- Según los casos, la prueba puede verse facilitada por los hechos antecedentes, pero lo normal es difícil probar el error o el dolo. Así, resultará fácil si la promotora-vendedora es parte en la contienda judicial en la que se cuestiona la normativa urbanística que sirve de cobertura a la licencia de obra; si lo es en el proceso en que se impugna la concesión de la licencia; o también lo es en el expediente administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística. En todos ellos se evidencia que la vendedora tiene conocimiento de la situación de incertidumbre, y, a pesar de ello, no comunica previamente al contrato la existencia de esa situación de riesgo cierto de que en el futuro el inmueble sea declarado ilegal.
248
Por último, este tipo de defensa civil a favor del tercero adquirente de buena fe
presenta otro inconveniente digno de reseñar que, curiosamente, procede de la doctrina
legal. Es posible encontrarse que, frente a este remedio defensivo, se oponga una
doctrina del propio Tribunal Supremo, conforme a la cual el comprador no puede ni
debe conformarse con la información que le proporciona el vendedor, de acuerdo a las
exigencia de la buena fe contractual (artículos 7,1º y 1258 Cc), sino que, tratándose de
la información urbanística de una finca, la misma buena fe le es exigible al comprador,
quien debe adoptar el mismo nivel de diligencia exigible a los vendedores en la
averiguación de la situación jurídica y urbanística de una finca, ya que esa información
puede obtenerse fácilmente mediante la consulta en archivos, registros y oficinas
públicas, sin que pueda alegarse un error que se podía haber evitado por el comprador
con una regular diligencia en la obtención de esa información522.
Un segundo instrumento de defensa alternativo que puede utilizar el tercero
adquirente de buena fe frente a la inevitable demolición con base a una resolución
judicial firme, y que trata de superar las dificultades que comporta el anterior remedio
procesal, es la posibilidad que permite el artículo 1506 Cc de ejercitar la acción de
resolución del contrato por incumplimiento esencial de las obligaciones contractuales, al
amparo del artículo 1124 Cc. Nuestro Alto Tribunal ha admitido esta vía ante la
insuficiencia del anterior mecanismo de defensa y para atender a la situación de
desprotección en que quedan los adquirentes de buena fe, mediante el razonamiento de
calificar estos casos de verdaderos incumplimientos del contrato de compraventa.
Incumplimiento que se basaría, principalmente, en la falta de entrega de la vivienda,
apartamento, chalet, etc., conforme a lo pactado (artículos 1461 y 1462 Cc); aunque
también cabría fundarse, caso de tratarse de una relación contractual de consumo, en la
falta de la obligación del promotor-vendedor (profesional) de informar al comprador
(consumidor) sobre las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de
obras, que genera un peligro futuro, cierto y grave de que se proceda a la demolición
(artículo 60 TRLDCU).
Respecto al incumplimiento por falta de entrega de la cosa objeto del contrato de
compraventa, debe recordarse el importante pronunciamiento de la Sala Primera,
Sección 1ª, del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2013, cuando afirma:
522.- RUIZ-RICO RUIZ, J.M. y CASADO CASADO, B., “Demolición de edificios…”, cit., pág. 8.
249
“La obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de los inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador” (FJ 2º)523.
Distinción que se justifica en las siguientes consideraciones:
“Como afirma esta Sala en sentencia núm. 440/2012, de 28 junio, la jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1124 Código Civil) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte (STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000,…), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 Código Civil ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 Código Civil, en relación con el artículo 1445 del mismo código)” (FJ 2º).
La entrega jurídica comporta que el inmueble que entregue el vendedor esté en
condiciones de ser disfrutado y ocupado de modo definitivo según su naturaleza y
destino, sin obstáculo legal ni impedimento administrativo o urbanístico alguno, ya que
de lo contrario no puede garantizarse la posesión, goce y uso pacífico de futuro de la
cosa vendida (artículo 1474 Cc). De este modo, aunque sea factible o se haya realizado
por el vendedor la entrega física de la vivienda, si ésta adolece de ilegalidades
urbanísticas con peligro cierto y grave de que se proceda a su demolición, con base a
una resolución judicial firme (o resolución administrativa firme), es evidente que esta
523.- ROJ 5360/2011. Que la obligación de entrega alcanza a poner a los compradores en la pacífica posesión del inmueble y que se adapte además a las exigencias urbanísticas es una idea ya señalada por la jurisprudencia en diversos pronunciamientos (cfr., SSTS de 3 junio 2003 -RJ 2003\5331-; de 11 septiembre de 1995 -RJ 1995\9474-; de 3 de noviembre de 1999 -RJ 1999\8859; y de 26 de febrero de 2001 -RJ 2001\2552-).
250
situación frustra las legítimas expectativas que tenía el comprador al contratar, y, por
tanto, concurre razón suficiente para amparar la pretensión resolutoria del contrato524.
En otra línea de razonamiento, pero con igual resultado, la Sala Primera también
ha admitido el ejercicio de la acción de resolución sobre la base de la conocida doctrina
jurisprudencial del aliud pro alio. Según esta doctrina, cuando el defecto del bien
adquirido elimina totalmente su idoneidad o aptitud para satisfacer al comprador, se
entiende que se ha entregado un aliud pro alio (otra cosa diversa de la definida en el
contrato), de modo que pierde la consideración de ser un simple vicio del bien y se
convierte la cosa entregada en otra distinta a la pactada. En tales supuestos, se dice, es
procedente la utilización de las acciones de incumplimiento del contrato y de resolución
de los contratos sinalagmáticos525.
En estos casos de resolución contractual, al igual que sucede con los casos de
anulación del contrato por vicio del consentimiento, la relación contractual se extingue,
no sólo para el futuro, sino también con carácter retroactivo526, y, en consecuencia, las
partes contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que fueron objeto del
contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios ex. artículos 1101 y 1124,2º Cc, si
proceden y se acreditan, y, en todo caso, el abono de intereses (artículo 1295 Cc, al que
se remite el artículo 1124 del mismo texto legal).
524.- Con buen criterio mantienen RUIZ-RICO RUIZ, J.M. y CASADO CASADO, B., que el derribo del edificio, o la resolución judicial o administrativa que lo acuerda, no es la causa u origen del incumplimiento contractual, sino el haberse construido en contra de las prescripciones urbanísticas. Estos mismos autores reconocen, con base a una jurisprudencia que citan, que es posible la resolución contractual en casos de continuada situación de incertidumbre sobre el resultado final del contrato (caso, por ejemplo, de que las impugnaciones del planeamiento, reparcelaciones o licencias se encuentren sub iudice), por considerar que con ello se estaría frustrando el fin último del contrato; aunque en su contra recuerdan la jurisprudencia, también procedente del TS, de que el simple retraso en la entrega no supone un incumplimiento generador de resolución contractual ex. art. 1124 Cc (“Demolición de edificios…”, cit., págs. 1 y 2). 525.- Según PEÑA LÓPEZ, F., la doctrina aliud pro alio pretende salir al paso de la cortedad del plazo de seis meses que establece las acciones edelicias para ejercitar la acción de vicios ocultos (art. 1490 Cc), concediendo la posibilidad al comprador de valerse del plazo general de quince años previsto para las acciones de resolución e incumplimiento, al menos en los casos de vicios o defectos especialmente graves. Doctrina que se manifiesta en las SSTS de 10 de mayo de 1995; de 7 de junio de 1996; de 28 de febrero de 1997; de 27 de noviembre de 1999; de 9 de julio de 2007; y, especialmente, dentro de las irregularidades urbanísticas, la que se refiere a supuestos de entrega de inmuebles sin las pertinentes licencias administrativas (SSTS de 11 de septiembre de 1995; de 3 de noviembre de 1999; de 26 de febrero de 2001) (“La entrega de una vivienda o un local comercial con irregularidades urbanísticas: ¿incumplimiento del contrato de compraventa?”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 2, 2010, págs. 9 y 10). 526.- Salvo el caso de intervención de un tercero o subadquirente de la cosa objeto del contrato.
251
Pues bien, esta medida de resolución contractual presenta asimismo una serie de
inconvenientes, análogos al mecanismo de defensa anterior, que determinan que pueda
tildarse también de poco satisfactoria para el tercero adquirente de buena fe.
La principal objeción viene motivada por el plazo de prescripción de la acción
de resolución por incumplimiento contractual. Con anterioridad a la modificación
operada en el Cc por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, el artículo
1964 Cc fijaba para el ejercicio de esta acción, un plazo bastante largo de 15 años, lo que
daba un margen más que suficiente al comprador de una vivienda a demoler para reclamar
la resolución de la venta y las responsabilidades procedentes al vendedor. Sin embargo,
con posterioridad a la fecha 7 de octubre de 2015, ha entrado en vigor la nueva redacción
dada al artículo 1964,2º Cc, por la Ley 42/2015, que modifica sustancialmente ese plazo, al
disponer: “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco
años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones
continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”527.
De esta manera, conforme a la nueva regulación transcrita, el tercero adquirente de
buena fe dispone de un plazo mucho más reducido que el anterior, que obliga a ser más
cuidadoso y diligente con el transcurso de tiempo, pues no es de extrañar que, si se
produce un descuido o una falta de diligencia, es muy probable que cuando se vaya a
ejercer la acción de resolución contractual ésta ya haya prescrito. Además, de acuerdo al
artículo 1969 Cc, el plazo quinquenal se cuenta desde el día en que pudo ejercitarse;
esto es, desde que la acción de resolución nace (actio nata), que para los casos que se
examinan se corresponde con el momento de la entrega de la vivienda adquirida, por ser
el momento en que se produce el efectivo incumplimiento del vendedor, al entregar la
527.- Además, en la DT 5ª de esa misma Ley se establece expresamente que: “El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”. Este último precepto del Cc establece, a su vez, que: “La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo” Texto de la edición primitiva de 27 de octubre de 1888 (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., “Código civil. Versión crítica del texto y estudio preliminar”, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pág. 492). Por consiguiente, para aquellos casos en que el plazo de prescripción de quince años hubiese comenzado antes de la entrada en vigor de la reforma (7 de octubre de 2015), se les aplica la regla transitoria, que prevé que cuando transcurra por entero el nuevo plazo de prescripción de 5 años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015 (7 de octubre de 2015), será ya de aplicación el nuevo plazo y no el de la antigua (15 años). Por consiguiente, podrá entenderse prescrita la acción de resolución de los contratos cuya entrega de viviendas se hubiese verificado antes de 7 de octubre de 2015 a lo más tardar el 7 de octubre de 2020.
252
vivienda con el vicio de naturaleza urbanística que impide su posesión legal y pacífica a
favor del comprador528.
Otro inconveniente que suele apuntarse por la doctrina, es que para que pueda
prosperar el ejercicio de este tipo de acción es necesario que al promotor-vendedor le
sea imputable la causa del incumplimiento, bien porque sea consciente de la ilegalidad
urbanística, conozca el proceso judicial en el que se cuestiona la normativa o el acto que
da cobertura a la edificación o, en su caso, el expediente administrativo de disciplina
urbanística. Como se ha apuntado, en estos casos la prueba de estos extremos es
siempre compleja y nada fácil529. Es más, si el que transmite ignora al tiempo de la
venta la existencia de los vicios en la edificación de naturaleza urbanística no cabrá el
ejercicio de la acción resolutoria contractual530.
Finalmente, se apunta como otro obstáculo que dificultaría el ejercicio de la
resolución contractual el supuesto, extraño al que estamos analizando, de que ya se
hubiese ejecutado la demolición del inmueble adquirido. En la medida que el artículo
1124 Cc se remite al artículo 1295 Cc531 y, por tanto, exige para el ejercicio de esta
acción la devolución recíproca de las cosas objeto del contrato, no será posible por parte
del comprador llevar a efecto la resolución en sus propios términos al no poder ser
objeto de devolución el inmueble demolido532. En estos casos, la pretensión de
528.- No se comparte la tesis de RUIZ-RICO RUIZ, J.M. y CASADO CASADO, B., de que el dies a quo sea el del momento de la celebración del contrato (“Demolición de edificios…”, cit., pág. 3). Tampoco se participa de la opinión de MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., conforme a la cual la acción civil que se examina sólo puede ejercitarse cuando el daño se ha producido, es decir, cuando se ha producido la demolición (op. cit., pág. 24). 529.- En cambio, no presenta especial dificultad los casos en que el que vende ha construido la edificación sin licencia y, a pesar de ello, se transmite ocultando maliciosamente la situación. En estos casos, las posibilidades de éxito son muy altas. Por el contrario, son nulas, cuando se acredita que el comprador conocía las condiciones urbanísticas de la finca y, a pesar de ello, la adquiere. 530.- REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., “Ejecución de sentencias…”, cit., pág. 1628; y MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., op. cit., pág. 24. RUIZ ARNÁIZ, G., señala también como otro factor desfavorable a esta medida la posibilidad de que, en tiempos de crisis del sector inmobiliario, la promotora-vendedora haya sido declarada en concurso, disuelta, liquidada y extinguida, con las dificultades de orden práctico que ello conlleva para poder resarcirse de los perjuicios sufridos (op. cit., pág. 18). 531.- Dispone el art. 1295 Cc que: “La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe. En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión” . Texto de la edición reformada publicado en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889 (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., op. cit., pág. 352). 532.- REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., ibidem. pág. 1628; y MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., ibidem. pág. 24.
253
resolución se transforma en exigir al causante de la lesión la indemnización de daños y
perjuicios, ante la imposibilidad de devolver el reclamante lo que está obligado533.
Para terminar de examinar los posibles mecanismos de tutela que cabría incluir
dentro de la expresión resolución de los contratos de compraventa que utiliza la Sala
Tercera como vía de defensa procesal de los terceros que adquieren inmuebles con
defectos de índole urbanística, podría también pensarse en el ejercicio de la acción de
rescisión prevista en el artículo 1483 Cc, en sede de compraventa. Este precepto señala
que: “Si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna
carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría
adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a
no ser que prefiera la indemnización correspondiente. Durante un año, a contar desde
el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria, o
solicitar la indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización
dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o
servidumbre” 534.
Tal posibilidad ha sido defendida por algún autor aislado como la mejor opción
dentro del Cc para proteger a los adquirentes de inmuebles con deficiencias
urbanísticas535. Se mantiene que el cumplimiento de una norma urbanística constituye
una especie de carga o gravamen de titularidad pública a cargo del propietario, y si ésta
permanece oculta para él, y es de tal magnitud que deba presumirse que no habría
adquirido el inmueble, podrá el comprador optar por rescindir el contrato o exigir la
indemnización de daños y perjuicios durante un año desde la celebración del contrato; y
transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período igual,
pero que no comienza a computarse hasta que el adquirente haya descubierto la
existencia de la irregularidad urbanística, lo que no perjudica gravemente al comprador
al permanecer abierto el plazo hasta su conocimiento.
533.- MORENO QUESADA, B., comentario del art. 1295 Cc, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Codirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Edersa, Madrid, T. XVII, Vol. 2º, 1995, pág. 212. 534.- Texto de la edición reformada publicado en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889. En la edición primitiva de 27 de octubre de 1888, figura “escritura podrá” (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., op. cit., págs. 395 y 396). 535.- PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., págs. 6 y ss. La mayoría de la doctrina se manifiesta en contra de esta posibilidad con diferentes argumentos. Por todos, GARCÍA CANTERO, G., comentario del art. 1483 Cc, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Dir.Manuel Albaladejo, Edersa, Madrid, T. XIX, 1980, págs. 318 y 319.
254
Sin embargo, como reconoce el propio autor defensor de esta medida de defensa,
la jurisprudencia de la Sala Primera, del Tribunal Supremo, se ha mostrado en contra de
su aplicación en las ventas consumadas de inmuebles con irregularidades urbanísticas,
lo que hace muy complicado la prosperabilidad judicial de este instrumento legal
Básicamente, por dos razones: a) las limitaciones legales del dominio no son
gravámenes, y a esta categoría pertenecen las normas urbanísticas; y b) las limitaciones
urbanísticas, al estar contenidas en disposiciones de Derecho público, son de naturaleza
pública, y no puede considerarse “ocultas”, sino aparentes536.
En definitiva, el ejercicio de las acciones generales previstas por el Derecho de
contratos en el Cc para la defensa de los terceros adquirentes afectados por una
sentencia judicial de demolición, y que la Sala Tercera se refiere a ellas con un genérico
“resolución” del contrato de compraventa, presentan diversos inconvenientes,
numerosos riesgos y no pueden considerarse plenamente eficaces para tutelar los
intereses afectados de los terceros adquirentes.
4.3.3. Exigencia al infractor o al que incumple los deberes contractuales de
abonar el resarcimiento de daños y perjuicios.
Un tercer mecanismo de defensa que la Sala Tercera del Tribunal Supremo
apunta a favor de los terceros adquirentes de buena fe de un inmueble afectado por la 536.- SSTS, Sala Primera, de 15 de diciembre de 1992; de 7 de junio de 1996; de 3 de marzo de 2000 y de 17 de noviembre de 2006 (PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., pág. 7); de 4 de octubre de 1989 y de 23 de octubre 1997 (CARRASCO PERERA, A., Relaciones civiles…, cit., pág. 74, y su nota a píe 1). Por contra, GARCÍA CANTERO, G., mantiene que no existe una jurisprudencia con una postura uniforme, y cita sentencias en sentido favorable y en contra (op. cit., pág. 319). De entre las citadas, destaca por su claridad y rotundidad la STS de 17 de noviembre de 2006 (ROJ 7274/2006), cuando señala que: “… se ha ido afirmando en la jurisprudencia la idea de que las limitaciones legales del dominio,… , al ser de carácter institucional y aplicarse de modo automático, a lo que cabría añadir que gozan de mecanismos de publicidad de fácil acceso, no pueden ser ignoradas por el comprador, de modo que no alcanza a ellos la responsabilidad del vendedor… La Sentencia de 15 de diciembre de 1992, que invocaba como precedente la de 27 de enero de 1906, destacaba que las "limitaciones legales del dominio" no se incluyen en las previsiones del precepto a que nos referimos… La Sentencia de 23 de octubre de 1997, que tiene precedente en las 19 de enero de 1990, 24 de febrero de 1993 y 28 de mayo de 1996, entre otras, señalaba que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento, actúan como causa de resolución, y subrayaba que la jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes, que deja referidos a los constitutivos de derechos reales, limitativos del derecho de goce o de los dispositivos que corresponden al propietario,…, esta Sala no puede considerar que las condiciones urbanísticas puedan ser equiparadas, a los efectos del artículo 1483 CC, a las cargas o servidumbres no aparentes que no se mencionan en la escritura. En primer lugar, porque la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público de Planeamiento,…) (FJ 3º).
255
demolición, es la que permite exigir al responsable de la infracción urbanística o al que
incumple los deberes contractuales el resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados por el derribo. En realidad, con el señalamiento de este remedio se está
describiendo dos supuestos muy diferentes, con acciones procesales distintas, aunque
los dos dan lugar a un resultado final común: la indemnización de daños y perjuicios.
Nos referimos, por un lado, a las acciones judiciales que proceden contra el que ha
cometido la infracción urbanística que ha dado lugar a la adopción de la medida de
demolición y, por otra parte, a las acciones que proceden contra quien incumplió el
deber legal de informar sobre la situación urbanística de la finca. Por ello, vamos a
examinar por separado cada uno de esos supuestos, con sus diversas medidas de tutela y
valoraciones específicas.
Con relación al primer instrumento de defensa, esto es, la exigencia al infractor
urbanístico del resarcimiento de daños y perjuicios, es preciso dejar aclaradas dos ideas
previas para entender su ámbito y alcance material.
En primer lugar, esta medida de defensa está pensada, fundamentalmente, para
los casos de venta de segunda mano o ulterior. Es decir, cuando concurre la
problemática que se estudia, no entre promotor-vendedor y comprador inicial, que es la
relación jurídica que se ha visto hasta ahora, sino entre un vendedor que ha adquirido de
un anterior propietario (normalmente, el promotor-vendedor primitivo, original o
primero) y un comprador de segunda mano o subadquirente de buena fe, y resulta que el
segundo o ulterior vendedor no ha cometido la infracción urbanística existente y no es
conocedor de su existencia, la cual ha sido realizada o es imputable al promotor-
vendedor primitivo. Lo característico de este supuesto es doble: de un lado, el segundo
comprador o subadquirente no puede reclamar contra quien le ha vendido (vendedor de
segunda mano), al no mediar en él mala fe y no poder imputársele los defectos
urbanísticos originarios en el inmueble (artículo 1102 Cc, a contrario sensu)537; de otra
parte, no media entre el subadquirente y el promotor-vendedor inicial relación
contractual de ningún tipo, por lo que, en principio, no caben acciones judiciales entre
uno u otro, salvo que una ley expresamente las admita (lo que no es el caso) o en el
537.- Como apunta, RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., frente al vendedor no es factible alegar la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida fortuita, dada la jurisprudencia del art. 1124 Cc, según la cual no se considera posible la resolución si la causa del incumplimiento no es imputable al vendedor (deudor), al no haber habido una conducta deliberadamente rebelde al cumplimiento, o al tratarse de un hecho obstativo en el que no ha tenido participación la parte vendedora. (“Demolición de edificios…”, cit., pág. 10).
256
contrato de compraventa de segunda mano o ulteriores se hubiese previsto
expresamente la cesión de acciones procedentes del contrato de primera mano que
correspondían al primer adquirente o primer comprador frente al promotor-vendedor
primitivo538.
En segundo lugar, hay que recordar la distinción y separación que existe entre la
responsabilidad de la medida de restablecimiento de la legalidad urbanística
(demolición), que corresponde siempre, como se ha visto, al propietario actual del
inmueble a derribar, de la responsabilidad derivada de la infracción urbanística por la
realización de una obra ilegal (v.gr.: multa), que es exigible a quien física y
materialmente ejecutó la edificación. Ambas pueden coincidir en la misma persona,
pero en el caso que ahora se analiza no concurren y están separados, al haber el infractor
enajenado, en su día, el inmueble afectado por la irregularidad urbanística y
consiguiente demolición.
Pues bien, en estos casos descritos de ausencia de ejercicio de acciones
contractuales frente al promotor-vendedor primitivo, la doctrina científica suele señalar
que el subadquirente puede llegar a utilizar, al menos, dos tipos de acciones
judiciales539:
a) La acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 Cc540, contra
la empresa promotora-vendedora originaria, con base a que el comprador tiene derecho
a percibir una compensación económica, merced al daño que sufre en su patrimonio
(demolición o pérdida del inmueble), como consecuencia del comportamiento culpable
de aquélla.
Como es lógico, la posible exigencia de responsabilidad indemnizatoria al
infractor pasa por acreditar todos los presupuestos legales que la constituyen, cuyo
examen pormenorizado no procede por exceder de las pretensiones de esta tesis
538.- Supuesto típico de atribución por ley de las acciones judiciales del primer contrato a los segundos o ulteriores contratos que se celebren, son las procedentes de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, por defectos y daños materiales, a que se refiere el art. 17 LOE, que no es más que la positivización de la jurisprudencia que permitía a los segundos o ulteriores compradores interponer acciones solidarias sobre responsabilidad por defectos constructivos contra el promotor, constructor y arquitectos. 539.- RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., “Demolición de edificios…”, cit., pág. 5; y MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., op. cit., pág. 24. 540.- Preceptúa el art. 1902 Cc que: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” Texto de la edición reformada publicado en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889 (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., op. cit., pág. 482).
257
doctoral541. Sin embargo, por el tipo de problemática que se está analizando, sí conviene
examinar la cuestión relativa a la culpabilidad del responsable del daño, por ser el
régimen del artículo 1902 Cc un régimen de responsabilidad subjetiva, que se funda,
bien en una conducta dirigida a la vulneración de un derecho protegido (dolo), o bien en
un comportamiento carente de diligencia debida (culpa). El dolo o la culpa del causante
del daño debe ser probada por quien reclama la reparación o indemnización de daños y
perjuicios, y, tal como se ha expuesto para el ámbito de las acciones contractuales, se
trata de un aspecto difícil y complicado de acreditar, en orden al éxito de la pretensión
indemnizatoria por demolición, más si cabe si, como es lo habitual, no ha existido
previamente relación personal o material alguna entre el segundo o ulterior comprador
afectado por el derribo y la promotora-vendedora inicial, que permita el conocimiento
completo de las circunstancias fácticas que han rodeado a la construcción.
Además, existe otro inconveniente nada despreciable cuando se plantea la
exigencia de responsabilidad extracontractual del vendedor primitivo. Nos referimos a
la cuestión del plazo prescriptivo para el ejercicio de la acción. Según el artículo
1968,2º Cc, la acción para exigir la responsabilidad extracontractual prescribe en el
plazo muy breve de un año, contado “desde que lo supo el agraviado”. Sin perjuicio,
del problema que deriva de la brevedad del plazo, que obliga a la máxima diligencia y
atención en el ejercicio de esta acción, la mayor dificultad se encuentra en determinar
cuándo se entiende que hay conocimiento del daño por parte del subadquirente y, por
ende, se inicia el cómputo del plazo anual. Las posturas son de lo más variadas. Desde
los que sostienen que se cuenta desde que el comprador conoce la irregularidad
urbanística en que se encuentra su vivienda, desde que se declara por sentencia judicial
firme la ilegalidad de la obra y la procedencia de la demolición de la edificación, o
desde que se produce el derribo, hasta los que mantienen que el cómputo del plazo
comienza desde que el comprador obligado a demoler tiene conocimiento preciso y
exacto del daño y de la persona del dañante. La falta de previsión legal o jurisprudencial
específica que de una respuesta cierta a este problema para los casos que se analizan,
produce una notable inseguridad en el ejercicio de esta acción judicial, y mientras no
exista una normativa que atienda a esta tesitura, no habrá más remedio que alcanzar una
solución de lege lata y conforme a la jurisprudencia existente en casos análogos.
541.- El Derecho de daños señala como elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual, la acción u omisión, la antijuridicidad, el nexo causal entre la conducta y el daño, la imputación objetiva o subjetiva, y la acreditación de un daño cierto e indemnizable.
258
A nuestro juicio, no puede tomarse como dies a quo el momento del derribo de
la edificación ilegal, pues aunque, como regla general, la acción de responsabilidad
extracontractual sólo puede ejercitarse una vez que se ha producido el daño (es decir,
una vez ejecutada la demolición), la jurisprudencia civil ha creado un sólido cuerpo de
doctrina admitiendo la figura de los daños futuros, que permite la reclamación de daños
desde que su producción vaya a ser cierta y evaluable542. Certeza que, en los casos que
se están examinando, deriva de la firmeza de la sentencia judicial que ordena la
demolición de lo indebidamente construido, momento a partir del cual es ejecutable el
derribo y estimarse su coste. Pero incluso con ello, tampoco puede acogerse como
comienzo del cómputo del plazo de prescripción anual el momento en que el
subadquirente conoce la situación urbanística irregular de su inmueble o la firmeza de la
sentencia de demolición, ya que es posible que al tiempo de cualquiera de esos dos hitos
no se conozca todavía la identidad del dañador; y el conocimiento contra quién se tiene
que dirigir la acción judicial (legitimación pasiva procesal) es, además, de esencial, una
tarea que, en muchos casos, puede no resultar fácil y puede exigir nuevos procesos
judiciales para su determinación.
En definitiva, el ejercicio de esta acción judicial no está exento de dificultades y
presenta importantes obstáculos para su éxito.
b) La acción de enriquecimiento injusto, exigiendo la responsabilidad
indemnizatoria al autor de la infracción urbanística (normalmente, la promotora-
vendedora), es otra posibilidad de tutela judicial cuando se trata de un segundo
comprador afectado por el derribo, que no tiene vínculo contractual alguno con aquél.
En estos casos, es posible pensar que, una vez derribado el inmueble ilegal adquirido, el
comprador ve empobrecido su patrimonio por la pérdida del inmueble y,
correlativamente, la empresa promotora-vendedora inicial enriqueció su patrimonio al
ingresar en él el importe del precio recibido por la venta de una obra que era ilegal.
Con relación a la institución jurídica autónoma del enriquecimiento sin causa
debe aclararse que es un remedio de elaboración netamente jurisprudencial cuya
aplicación descansa sobre la concurrencia de cuatro requisitos; tres de ellos de carácter
económico y uno de ellos de condición jurídica. A saber, la ganancia patrimonial de un
542.- Cfr. CERDÁ OLMEDO, M., “La responsabilidad civil por daños futuros”, Anuario de Derecho Civil, fascículo III, julio-septiembre 1985, págs. 623 y ss., y la abundante jurisprudencia en ella citada y analizada.
259
sujeto, el correlativo empobrecimiento de otro a costa de aquél sujeto, la mediación de
un nexo de causalidad entre ambas, y la ausencia de causa justificativa de la atribución
patrimonial543. A estas consideraciones, hay que añadir que el fin de la acción de
enriquecimiento injusto no es la restitución del bien que ha salido del patrimonio del
que se ha empobrecido, sino percibir su equivalente monetario; y que tiene naturaleza
subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas para evitar
el enriquecimiento, son tales acciones las que deben ejercitarse, sin que su fracaso o su
falta de ejercicio legitimen la acción ulterior de enriquecimiento544.
En principio, como señala la doctrina que se ha ocupado de esta modalidad de
defensa545, la acción de enriquecimiento presenta indudables ventajas respecto a la
acción de responsabilidad extracontractual, en cuanto su plazo prescriptivo es mayor
(antes 15 años, hoy tras la reforma del artículo 1964 Cc, 5 años), y no entra en juego los
difíciles criterios probatorios de la culpabilidad546, sino sólo de nexo causal entre el
enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento.
Sin embargo, también la acción de enriquecimiento presenta importantes
inconvenientes que no pueden desconocerse. La principal es que, en principio, existe
justa causa para el enriquecimiento del vendedor originario, tanto porque pudo haber
obrado de buena fe en la promoción inmobiliaria que dio lugar al inmueble a derribar
(acto ilícito involuntario), como cuando, en connivencia con la Administración Pública
actuante (planeamiento, urbanización, licencias) e intervención ulterior del resto de
instituciones de seguridad del tráfico jurídico (notario y registrador), ejecutó y vendió la
promoción de viviendas con una apariencia de legalidad. Para desvirtuar esa no
543.- Así, entre otras, la STS, Sala Primera, Sección 1, de 19 de febrero de 2016 (ROJ 644/2016). Según esta resolución, el enriquecimiento injusto tiene una doble vertiente: a) como principio general del Derecho, cuya formulación sería “nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro”, que se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, e informa e interpreta el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos; y b) como aplicación de una institución jurídica autónoma, que aparece recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa (FJ 2º). 544.- Aunque, la doctrina suele apuntar el problema de la existencia de una jurisprudencia contradictoria sobre el carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento (por todos, COLÁS ESCANDÓN, A., Manual de Derecho Civil. Obligaciones, Coord. Bércovitz Rodríguez-Cano, R., Bercal, Madrid, 2011, pág. 181), ha sido la STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 29 de junio de 2015, FJ 2º (ROJ 3192/2015), la que se ha encargado de aclarar finalmente la posición de nuestro Alto Tribunal y cuál debe ser la interpretación correcta de esta institución de la doctrina legal. Se dice por el TS, que las sentencias que se citaban como de no subsidiaridad lo eran en calidad de obiter dicta, y no como ratio decidendi, que es la que crea jurisprudencia. 545.- RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., “Demolición de edificios…”, cit., págs. 5 y 6. 546.- No se precisa para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte de quien ha obtenido una ventaja patrimonial, basta con el simple hecho de una ganancia indebida.
260
justificación para el enriquecimiento será preciso, previamente, anular o resolver el
contrato por el que la promotora-vendedora vendió de primera mano el inmueble al
vendedor ulterior. El agotamiento previo de esta medida, complica enormemente el
ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, pues depende del éxito de aquéllas
acciones la posibilidad de plantear ulteriormente ésta con algún viso de prosperabilidad.
Asimismo, dada la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento, será preciso
por el segundo o ulterior comprador perjudicado haber constatado la improcedencia de
cualquiera de los mecanismos de defensa hasta ahora expuestos, pues es habitual en el
ejercicio de la acción de enriquecimiento la excepción de la improcedencia de la acción
entablada por no ser el único recurso de defensa de que disponía el subadquirente547.
Finalmente, resulta muy dudoso apreciar la existencia en los casos que se analiza
la mediación de un nexo de causalidad entre el enriquecimiento experimentado, en su
día, por la promotora-vendedora originaria, y el empobrecimiento que sufre el
subadquirente con la demolición del inmueble. Para que se de la relación de causalidad
entre empobrecimiento y enriquecimiento es preciso que éste tenga como causa a aquél,
de forma que el enriquecimiento sea una consecuencia del empobrecimiento. Esta
conexión es difícil que se aprecie en los casos que se están analizando, pues el
empobrecimiento se produce por la pérdida del inmueble, merced a su demolición, y el
enriquecimiento se produjo por virtud de la venta de primera mano del inmueble.
Así perfilada la acción de enriquecimiento sin causa con relación a las
adquisiciones verificadas por los terceros de buena fe, es complicado plantear con cierta
solvencia esta línea de defensa ante los Tribunales de Justicia, dado los obstáculos
apuntados.
Por lo que se refiere a la segunda medida de defensa que contempla la Sala
Tercera en este tercer bloque de vías alternativas de tutela a favor de los terceros
adquirentes de buena fe, constituida por la exigencia al que incumple los deberes
contractuales de resarcir los daños y perjuicios, entendemos que con esa genérica
expresión nuestro Alto Tribunal se está refiriendo, dentro del ámbito urbanístico en el
que nos movemos, a la posibilidad de ejercitar la acción especial de rescisión por
infracción del deber de informar al adquirente de la situación urbanística de los terrenos
547.- Sólo, con toda claridad, ha admitido la Sala Primera la confluencia o acumulación de las acciones de enriquecimiento injusto y la responsabilidad aquiliana del art. 1902 Cc, cuando se está ante un mismo supuesto fáctico (por todas, la citada STS de 29 de junio de 2015, FJ 2º -ROJ 3192/2015-).
261
objeto de enajenación, prevista en el artículo 27,2º y 3º TRLSRU 2015. En lo que aquí
interesa, dispone esta norma que:
“2. En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título: a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación,… 3. La infracción de cualquiera de las disposiciones del apartado anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil”548.
A pesar de la existencia de un sistema de publicidad urbanística que, en
principio, debiera excluir esta medida de defensa549, el precepto transcrito conforma una
garantía para los terceros adquirentes de un terreno, para el caso de que el transmitente
no cumpla con el deber contractual de informar al adquirente y de hacer constar
expresamente en el título de enajenación la situación de los terrenos (en concreto, de
que no son susceptibles de uso privado550 o edificación551). En estos casos, se concede
al adquirente la faculta de rescindir el contrato en el plazo de cuatro años desde su
celebración y reclamar del transmitente la indemnización de daños y perjuicios que se le
hubiera irrogado552. Además de constituir una garantía para los adquirentes de terrenos,
con el deber de informar instituido legalmente se garantiza el cumplimiento de los
planes urbanísticos frente a la contratación privada irregular, cuya existencia no va a
impedir la imperatividad de las normas urbanísticas, toda vez que se evitan los posibles
fraudes que pudieran darse en la contratación de terrenos553.
En nuestra opinión, su fundamento se encuentra en el principio de inmutabilidad
de la situación urbanística de las fincas. Si, como se ha expuesto, la transmisión de
fincas supone que el adquirente se subroga automáticamente, entre otros, en los deberes
urbanísticos derivados de la ley o del planeamiento, aun cuando no consten en el título
de transmisión o en el Registro de la Propiedad (v.gr.: prohibición de edificar en un
548.- Con similares redacciones, los antecedentes legislativos de esta norma se encuentra en los arts. 50 LS 1956; 62 TRLS 1976; 45 TRLS 1992; 21 LRSV 1998; y 19 TRLS 2008. 549.- Publicación en Boletines y Diarios Oficiales de los planes e instrumentos urbanísticos, derecho de consulta a la Administración o petición de la cédula urbanística. 550.- V.gr.: los terrenos destinados a dotaciones públicas, que siendo susceptibles de edificación, sin embargo no son de uso privado. 551.- V.gr.: zonas verdes o espacios libres, sean públicos o privados, zonas de especial protección ambiental. 552.- STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 9 de octubre de 1990, FJ 2º (ROJ 7069/1990). 553.- STS, Sala Primera, de 24 de mayo de 1993, FJ 4º (RJ 1993\3306).
262
terreno); y, por tanto, el adquirente de buena fe va a responder de las eventuales
consecuencias negativas que ello pueda ocasionarle, la Ley impone, como medida de
protección a su favor, el deber de que el transmitente le informe puntualmente del
estado urbanístico en que se encuentra el terreno que es objeto de enajenación, con el fin
de evitar, por ejemplo, la aparición posterior de una edificación ilegal sobre el terreno.
Si este deber legal de información se incumple por el transmitente, la Ley faculta al
adquirente para que pueda rescindir el contrato, dada la prevalencia y salvaguarda de la
legalidad urbanística sobre las vicisitudes de la contratación privada554. De ahí, que no
pueda tildarse de mera casualidad que el precepto que estamos examinando se encuentre
ubicado justo a continuación de la regulación del fenómeno de la subrogación
urbanística (artículo 27,1º TRLSRU 2015).
Si orillamos las cuestiones de la naturaleza jurídica de esta medida de defensa de
los intereses del adquirente555, de su ámbito material de aplicación556, y de los sujetos
554.- No se comparte la tesis de CHICO Y ORTIZ, J.M., quien, al comentar el antecedente de este precepto (art. 62 TRLS 1976), considera que la exigencia de que se expresen en el título traslativo las circunstancia que se especifican en la norma lo es para que el adquirente quede vinculado, pues de no hacerse así tiene la facultad de resolver el contrato o pedir la indemnización de daños y perjuicios. Además, mantiene que esa previsión entra en contradicción con el art. 88 TRLS 1976 (subrogación urbanística) (“Urbanismo…”, cit., págs. 317 y 318). Como se ha visto en el Capítulo Primero de esta tesis, el adquirente queda siempre vinculado con independencia de que conste o no en el título la situación urbanística de la finca, y no es cierto que los arts. 62 y 88 TRLS 1976 estén inspirados en principios jurídicos distintos. Al contrario, están íntimamente interrelacionados por el mismo fenómeno (subrogación urbanística) y tienen el mismo fundamento derivado de la imperatividad de la ordenación urbanística. 555.- Hasta el TRLS 1992, las LLSS estatales siempre contemplaron este remedio procesal como una acción de resolución del contrato (la expresión legal utilizada era: “facultará al adquirente para resolver el contrato”), lo que motivó la discusión si se estaba ante una verdadera acción resolutoria contractual o ante una acción rescisoria. La mayoría de la doctrina ha calificado la acción de rescisión con un grado mayor o menor de matizaciones, lo que se ha visto refrendada con la introducción por el TRLS 1992 de la expresión “facultad de rescindir”, y por el establecimiento en el art. 18,3º LS 2007 del plazo prescriptivo de cuatro años, coincidente con el del art. 1299,1º Cc (TORRES LANA, J.A., “La edificabilidad de los terrenos y sus repercusiones en el tráfico jurídico inmobiliario (Comentario a la Sentencia de 20 de abril de 1965)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nú. 506, enero-febrero 1975; FUENTES SANCHIZ, N., op. cit., pág. 27; LUCAS FERNÁNDEZ, F., op. cit., págs. 52 a 54; MARTÍN BLANCO, J., El tráfico de bienes inmuebles…, cit., pág. 357 y “Legislación urbanística…”, cit., pág. 35; CARCELLER FERNÁNDEZ, A., El derecho…, cit., pág. 38, GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, F., op. cit., pág. 352, y su nota a píe 14; REGUERA SEVILLA, J., op. cit., pág. 252, y su nota a píe 50). No obstante, existe una minoría que ha mantenido su naturaleza resolutoria especial (MARTÍN-RETORTILLO, C., “La Ley del Suelo. Examen de las principales restricciones que ella impone al tráfico jurídico de los bienes urbanísticos”, Centenario de la Ley del Notariado, Vol. II, Reus, Madrid, 1962, págs. 231 y 232). 556.- El precepto plantea múltiples interrogantes sobre su aplicación. Si la información es obligada tanto a enajenaciones onerosos como a gratuitas; si sólo a casos de compraventa o también a actos constitutivos de hipoteca u otros derechos reales; si sólo a casos de mala fe del transmitente (omisión de información deliberada) o también cuando media buena fe negligente (información inexacta); y si sólo en casos de otorgamiento de escritura pública o también de formalización de un contrato privado. A nuestro juicio, al ser una medida procesal que tiene su justificación en la defensa del adquirente frente a las injusticias derivadas del principio de inmutabilidad, y ante la falta de especificación en la norma sobre estas cuestiones, el deber de informar y de reflejar en el título la situación urbanística de las fincas debe
263
legitimados557, y nos centramos en la utilidad o prosperabilidad práctica de esta medida
defensiva que se tramita ante la jurisdicción civil, resulta que, la doctrina que se ha
ocupado de analizar su aplicación por los Tribunales de Justicia558, pone de manifiesto
la práctica inviabilidad de esta acción judicial apuntada por la Sala Tercera.
Se significa por este sector doctrinal que la jurisprudencia civil del Tribunal
Supremo se ha mostrado muy reacia a estimar este tipo de acción en las contadas
ocasiones que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ella y, en la práctica, la
fuerza normativa del artículo 27,2º TRLSRU 2015, ha quedado absorbida y anulada por
la aplicación de los preceptos sobre anulación de los contratos por dolo o error, o por el
régimen común de la resolución por incumplimiento559. Se citan, como ejemplos
demostrativos de esta afirmación, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero
de 1990, 15 de diciembre de 1992, 7 de julio de 1994 ó 10 de febrero de 1996, dictadas
al amparo del antiguo artículo 62 TRLS 1976 y preceptos ulteriores, para concluir que
nuestro Alto Tribunal Civil no accede a la petición de resolución contractual (en
realidad, rescisión), al entender que la información sobre la condición urbanística de los
terrenos objeto de enajenación se encuentra accesible en la propia normativa urbanística
que es objeto de publicación (Boletines y Diarios oficiales), y exposición pública
permanente (petición de información, consulta, cédula urbanística), y que si se trata de
actos administrativos singulares constan en los correspondientes archivos públicos y
expedientes administrativos, sobre los cuales los particulares pueden consultar y pedir
aplicarse a los mismos casos en que tiene operatividad éste principio urbanístico, si bien limitado a los datos que según la norma deben hacerse constar en el título traslativo, que son en los que, ante su incumplimiento, procede la acción rescisoria. Por tanto, es aplicable a cualquier tipo de acto de enajenación, sea oneroso o gratuito (salvo el caso de subastas judiciales, según STS, Sala Primera, de 24 de mayo de 1993, FJ 4º -RJ 1993\3306), haya mediado o no mala fe en la persona del transmitente, se haga en documento privado o público, y se esté ante una ocultación maliciosa o meramente negligente del transmitente. 557.- Sobre los sujetos legitimados para ejercitarla, la mayoría de la doctrina se inclina por negársela al adquirente que, por cualquier medio y antes de perfeccionarse el contrato, tenga conocimiento del estado urbanístico en que se encuentra la finca (CARCELLER FERNÁNDEZ, A., El derecho…, cit., pág. 39, GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, F., op. cit., pág. 353, y su nota a píe 15; BELTRÁN AGUIRRE, J.L., Comentarios…, cit., pág. 399; GONZÁLEZ SALINAS, J., “Régimen jurídico de la propiedad del suelo”, en Tratado de Derecho Municipal, Dir.Santiago Muñoz Machado, T. II, Cívitas, Madrid, 1988, pág. 1875). En contra, MARTÍN BLANCO, J., (El tráfico de bienes inmuebles…, cit., pág. 359) y SUSTAETA ELUSTIZA, A., (op. cit., pág. 237), para quienes la facultad de rescindir se da con independencia del conocimiento del adquirente de la situación urbanística de la finca transmitida, ya que al declarar la LS la publicidad de los planes se presupone tal conocimiento por el adquirente. La Sala Primera, del TS, ha seguido la primera postura en sus Sentencias de 28 de febrero de 1990 (RJ 1990\726) y 18 de marzo de 1994 (RJ 1994\2557). 558.- RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., “Aspectos civiles…”, cit., págs. 2178 y ss.; y CARRASCO PERERA, A., Relaciones civiles…, cit., págs. 73 a 76. 559.- CARRASCO PERERA, A., ibidem., pág. 74. En la misma línea, TORRES LANA, J.A., op. cit., págs. 77 y 78.
264
información si actúan con un mínimo de diligencia560. Es más, se añade por estos
mismos autores, no sin razón, que en la praxis se constata que es una acción muy poco
utilizada por los particulares, no sólo por las razones apuntadas, sino también por lo
limitado de su ámbito de aplicación, que alcanza, según dice el artículo 27,2º TRLSRU
2015, a las “enajenaciones de terrenos”, pero no a las de viviendas561.
Respecto de este último aspecto, conviene subrayar que el artículo 27,2º
TRLSRU 2015 está pensando, principalmente, en la compraventa de suelo no
edificable, y no en la de viviendas, pues si se repara se exige el deber de información
sobre la situación urbanística respecto de terrenos que “no sean susceptibles de uso
privado o edificación,… o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a
algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta,
alquiler u otras formas de acceso a la vivienda. b) Los deberes legales y las
obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las
actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 7” (actuaciones de
transformación urbanística). Es decir, el precepto se está refiriendo a lo que, en la
terminología técnica, se habla de suelo bruto. Ciertamente, el mismo precepto, en su
apartado a), exige también el cumplimiento de ese deber de información respecto a
terrenos que cuentan con una edificación fuera de ordenación, la cual implica, en
general, la existencia de viviendas o locales. No obstante, no puede desconocerse que la
propia condición de fuera de ordenación pone de relieve la existencia de una edificación
contra la que ya no cabe adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística
conculcada (entre ellas, la demolición), por lo que no es posible subsumir en el meritado
precepto los casos contemplados por la jurisprudencia que se analiza. Por otra parte, el
vocablo “terrenos” que utiliza el artículo 27,2º TRLSRU 2015 se ha mantenido
invariable desde la primera LS 1956 hasta nuestros días, y siempre se ha utilizado en los
560.- RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., ibidem., pág. 2178. 561.- Este planteamiento lleva a RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., a cuestionarse cuál es, entonces, el valor jurídico que tiene la exigencia del art. 27,2º TRLRU 2015, si el no cumplimiento del deber de informar no lleva como consecuencia ineludible la posibilidad de resolver el contrato (en realidad, rescisión). Para ellos, la exigencia de dejar constancia de la situación urbanística de los terrenos que se enajenan es un mero requisito de exigibilidad dirigida a la actuación notarial y, a lo sumo, a la registral. Respecto a los primeros, haciendo constar dicha exigencia a los otorgantes, con la consignación de las consecuencias de su incumplimiento, lo que algún autor ha estimado cumplido con las meras reservas y advertencias legales que, como cláusula de estilo, se reflejan al final de los instrumentos públicos notariales (FUENTES SANCHIZ, N., op. cit., pág. 26), y, con relación a los Registradores, no procediendo a la inscripción del título si no le consta esas referencias cuando tengan trascendencia registral (ibidem., pág. 2179). Opinión que está en consonancia con el párrafo 4º, del mismo art. 27 TRLSRU 2015, que se refiere a la actuación notarial. En la misma línea, criticando la innecesariedad de esta exigencia y su sanción, MARTÍN-RETORTILLO, C., op. cit., págs. 224, 225 y 231.
265
textos legales estatales para contraponerla a la de solares, parcelas, edificaciones o
construcciones (cfr. artículos 13,1º, 2º,d) último párrafo y 3º; 14,a); 15,1º; 16,1º; 17,1º;
21,2º,a); 23,7º; etc., TRLSRU 2015).
A la vista de lo expuesto, la acción de rescisión por incumplimiento del deber
del transmitente de informar al adquirente de que el terreno no es edificable o no es
susceptible de uso privado tiene pocas o nulas posibilidades de prosperar, dada la
oposición de la jurisprudencia civil a conceder al artículo 27,2º TRLSRU 2015 un valor
propio y diferente del régimen común de la ineficacia de los contratos entre particulares.
4.3.4. Reclamación de responsabilidad a la Administración Pública.
El último mecanismo de defensa alternativo que señala la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, a favor de los terceros adquirentes de buena fe para que puedan
hacer valer sus derechos, ante la imperatividad de una sentencia firme que impone la
demolición de la obra ilegal adquirida, es la posibilidad de reclamar la responsabilidad
patrimonial contra la Administración Pública por los perjuicios derivados de la
ejecución de la sentencia de derribo; y que, con carácter general, aparece regulada en los
artículos 106,2º CE; 67, 81, 91 y 92 LPACAP; y 32 a 34 LSP.
Como se ha expuesto, el supuesto de hecho que se viene analizando consiste en
la adquisición de buena fe por un tercero de un inmueble (generalmente, una vivienda),
que ulteriormente ha de demolerse por haber sido construido al amparo de una licencia
de obra concedida por la Administración Local que es declarada ilegal por infringir el
ordenamiento urbanístico. Es decir, es la Administración Local la que ha quebrantado la
legalidad urbanística (por otorgar una licencia en contra de la ordenación urbanística), y
la demolición es una consecuencia de la actuación ilegal por ella desarrollada, por lo
que, en principio, debe ser responsable de los daños causados al adquirente, en cuanto
supone un funcionamiento anormal de un servicio público562.
562.- Aunque lo normal es que responda la Administración concedente de la licencia ilegal, REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., entienden que en estos casos cabe llegar a plantearse la responsabilidad de tres Administraciones Públicas: a) la municipal, por haber otorgado una licencia ilegal que se anula; b) la autonómica, por deficiente control de legalidad del planeamiento, si la ilegalidad de la licencia procede de haberse dictado al amparo de un plan aprobado por la Administración autonómica y declarado nulo; y c) la estatal, por haber confiado el adquirente en un Registro de la Propiedad, de titularidad estatal, que está bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1 LH), que nada dice
266
En estos casos, el derecho del adquirente a ser indemnizado de los daños y
perjuicios sufridos como consecuencia de la anulación de una licencia ilegal concedida
por la Administración Local se reconduce y encuentra su amparo dentro del ámbito
urbanístico, en la aplicación del artículo 48,d) TRLSRU 2015563 que, aunque
inicialmente esta pensado para atender a los perjuicios que ha sufrido el titular de la
licencia declarada ilegal frente a la Administración concedente, también es aplicable al
tercer adquirente afectado por la demolición, quien va a poder dirigirse contra la
Administración exigiéndole una responsabilidad por el derribo del inmueble adquirido,
por virtud del juego del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las
fincas, pues conforme a él se subroga en los deberes, pero también en los derechos564.
Sobre la base de este artículo 48,d) TRLSRU 2015, los terceros de buena fe, una
vez que constatan la inevitabilidad del derribo del inmueble adquirido como del cuestionamiento de la legalidad de la licencia o de un plan, al no ser preceptiva la anotación del recurso contencioso contra ella, y haber permitido con ello la libre circulación del bien en el tráfico jurídico sin que los adquirentes tengan noticia de nada (“Ejecución de sentencias…”, cit., págs. 1629 y 1630). De darse la responsabilidad concurrente de varias Administraciones, el art. 33,2º LSP preceptúa que la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención; y, si no es posible dicha determinación, la responsabilidad será solidaria. Con relación a la eventual responsabilidad del Estado, es difícil su prosperabilidad. Primero, porque el Estado ha comenzado a adoptar medidas para solucionar el conflicto de los terceros adquirentes de buena fe y la demolición de lo adquirido. Así, el actual art. 65,2º TRLSRU obliga a la Administración a practicar en el Registro de la Propiedad la anotación preventiva de incoación de expedientes de disciplina urbanística que afecten a actuaciones de creación de nuevas fincas regístrales por declaración de obra nueva o constitución de régimen de propiedad horizontal; así como la posibilidad, a través de distintos mecanismos, de obtener información de la situación urbanística de las fincas. Segundo, porque el registrador no tiene competencia para fiscalizar la legalidad de las licencias de obra. Por lo que se refiere a la hipotética responsabilidad de la Comunidad Autónoma, que en la práctica los particulares reclaman de forma solidaria junto con la de los Ayuntamientos, por mor de la búsqueda de un patrimonio más solvente que el municipal, sólo tiene sentido cuando el plan anulado ha sido aprobado por la Administración Autonómica y ha servido de base para otorgar la licencia luego declarada ilegal, en la que cabe apreciar una relación de causalidad directa; pero no cuando el plan (v.gr.: estudio de detalle) ha sido aprobado por el Municipio (vid. SSTS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 13 y 23 de octubre de 2009 -ROJ 6077/2009 y 6594/2009-). A pesar de ello, MARTÍN REBOLLO, L., destaca la existencia de sentencias que, en todo caso, siguen imputando una responsabilidad indirecta a la Comunidad Autónoma por no haber recurrido el planeamiento aprobado por el Ayuntamiento (responsabilidad por omisión). Planteamiento que es rechazado por el autor sobre la base de que los arts. 65 y 66 de la Ley de Bases de Régimen Local no imponen un deber de recurrir todo acuerdo municipal potencialmente ilegal (op. cit., pág. 5). 563.- Dispone la norma estatal que: “Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:… d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades…”. La expresión “títulos administrativos habilitantes de obras y actividades” comprende cualquier tipo de licencia urbanística (normalmente, municipal), así como las autorizaciones administrativas precisas para la ejecución de obras o el desarrollo de actividades (habitualmente, autonómica). 564.- Hay autores que opinan que el tercero, no siendo titular de la licencia declarada ilegal, no puede reclamar a la Administración concedente, y los daños por la demolición deben ventilarse en las relaciones jurídico-privadas. RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. y CASADO CASADO, B., entienden que no es así, y que el tercero puede reclamar, siempre que se demuestre el nexo causal, a través del mecanismo de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 Cc (“Demolición de edificios…”, cit., pág. 13).
267
consecuencia de una actuación ilegal de la Administración, se plantean la reclamación
de la indemnización de daños y perjuicios a la Administración Local, por ser la que ha
concedido la licencia de obra en contra de la ordenación urbanística, además de ser la
encargada de ejecutar o, en su caso, controlar el derribo del inmueble. Ahora bien, no
siempre la anulación de la licencia urbanística genera derecho a indemnización. Sobre
este último extremo, se pueden señalar, al menos, los siguientes:
1º. Cuando no concurra alguno de los presupuestos o requisitos legales
necesarios para la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
2º. Cuando el perjudicado ha incurrido en dolo, culpa o negligencia grave
(artículo 48,d) in fine, TRLSRU 2015)565.
3º. Cuando la demolición acordada, como consecuencia de la anulación de la
licencia concedida, procede de una declaración administrativa o judicial, y el tercero de
buena fe adquiere el inmueble con posterioridad a la práctica de la anotación preventiva
en el Registro de la Propiedad de la incoación del expediente de disciplina urbanística,
restauración de la legalidad urbanística, de la resolución dictada para restablecer el
orden urbanístico infringido, o, en su caso, de la interposición de recurso contencioso-
administrativo que pretenda la anulación del instrumento de ordenación urbanística o
del acto administrativo de intervención (licencia), previstas en el artículo 65,1º,c) y f)
TRLSRU 2015566. La razón es evidente. Con su actuación, el tercero ha contribuido a la
producción del daño o ha tenido la oportunidad de conocer, cautelarmente, que la finca
y el contenido del derecho inscrito podían verse afectados por el resultado de la
resolución administrativa o judicial que se dicte. Si, a pesar de ello, adquiere el
inmueble sospechoso de ilegalidad, asume con ello el riesgo de la adquisición y no
565.- Esta causa de exoneración de la Administración es difícil que se aprecie en el tercer adquirente de buena fe por las circunstancias que suelen concurrir en sus adquisiciones. En cambio, no es nada descartable en la persona titular de la licencia, no sólo para el caso de connivencia con la Administración concedente o por conocimiento propio de la ilegalidad de la actuación, sino que también es posible pensar en una cierta culpa cuando no actúa con la diligencia debida en la averiguación de la legalidad urbanística (vid., entre otras, la STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 20 de enero de 2005, FJ 3º -ROJ 187/2005-). 566.- Dispone el precepto que: “1. Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad:… c) La incoación de expediente sobre disciplina urbanística o restauración de la legalidad urbanística, o de aquéllos que tengan por objeto el apremio administrativo para garantizar, tanto el cumplimiento de las sanciones impuestas, como de las resoluciones para restablecer el orden urbanístico infringido… f) La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención”. El desarrollo reglamentario de estas anotaciones preventivas se encuentran en los arts. 56 a 72 NCRHU. Ejemplos del primer tipo de anotaciones son el inicio de un expediente de paralización de una edificación sin licencia o no amparada en la licencia concedida; el comienzo de un procedimiento de revisión de una licencia otorgada; o la ejecución de una orden de demolición.
268
podrá oponerse a las medidas que finalmente se adopten y a sus consecuencias
perjudiciales.
Concretados los casos en que no procede la responsabilidad patrimonial, el
TRLSRU 2015 establece un distinto régimen de responsabilidad de la Administración
ante la demolición acordada por la anulación de licencia, que se hace depender, por un
lado, de que se esté en presencia de una demolición procedente de un determinado tipo
de expedientes administrativos o de una declaración judicial y, por otra parte, de si ha
mediado en cada uno de los respectivos procedimientos la adopción o no de la medida
cautelar de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la respectiva
incoación del expediente administrativo o del recurso contencioso-administrativo.
En el caso de expedientes administrativos el actual artículo 65,2º, primera parte,
TRLSRU 2015, impone a la Administración la obligación de practicar en el Registro de
la propiedad la anotación preventiva de la incoación de los expedientes de disciplina
urbanística “que afecten a actuaciones por virtud de las cuales se lleve a cabo la
creación de nuevas fincas registrales por vía de parcelación, reparcelación en
cualquiera de sus modalidades, declaración de obra nueva o constitución de régimen
de propiedad horizontal”567. Si, a pesar del carácter obligatorio del asiento, la
Administración competente omite la resolución por la que se acuerde la práctica de esa
anotación preventiva, será responsable de los perjuicios económicos que sufra el
adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente no anotado, y deberá
indemnizarle los daños y perjuicios que se le causen (artículo 67,2º, segunda parte,
TRLSRU 2015)568. Con ello, y esta es la gran novedad, el TRLSRU 2015 reconoce la
567.- Con anterioridad al RDL 2011, la práctica de este asiento era voluntaria para la Administración, conforme al art. 56 NCRHU, y así era defendido por la mayoría de la doctrina (vid. LÓPEZ FERNANDEZ, L.M., “Algunos aspectos de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario sobre la inscripción de actos de naturaleza urbanística”, Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre, 1997, pág. 1330). No obstante, ya algún autor había mantenido, con cita de alguna RDGRN, la obligatoriedad de la anotación preventiva, no sólo en interés de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, sino también con vistas a la protección de los intereses públicos (FUERTES LÓPEZ, M., Urbanismo…, cit., pág. 57). En la práctica, la voluntariedad de la anotación favorecía la aparición de terceros adquirentes de buena fe, que quedaban desprotegidos ante la anulación de la licencia y consiguiente demolición de lo adquirido, merced a un expediente del que no habían tenido noticia alguna ni realizado en él intervención de ninguna clase. Con el fin de evitar estas situaciones tan negativas para el sector inmobiliario y eludir la existencia de terceros adquirentes de buena fe, el citado RDL 2011, añade un apartado segundo al artículo 51,1º,c) TRLS 2008, que aparece hoy recogido en el art. 67,2º, primera parte, TRLSRU 2015, que se ha transcrito. 568.- Dispone este precepto que: “La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de esta anotación preventiva dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados”.
269
responsabilidad patrimonial directa y objetiva de la Administración que, estando
obligada a acordar la práctica de la anotación preventiva de incoación de determinados
expedientes de disciplina urbanística, no adopta la resolución administrativa procedente
y, por tanto, no consta en el Registro de la Propiedad la incoación de los citados
expedientes569.
De acuerdo con lo expuesto, si consta la práctica del asiento obligatorio, no
podrán aparecer terceros hipotecarios por la propia operatividad de la publicidad
registral y, por tanto, nada habrá que indemnizar al adquirente por parte de la
Administración actuante. Si, por el contrario, falta el acuerdo administrativo y, por
tanto, la anotación preventiva, surgirá un tercero adquirente de buena fe que no estará
protegido por la fe pública registral, conforme a la doctrina jurisprudencial que se ha
examinado; pero surgirá a su favor, por ministerio de la Ley, el derecho a percibir una
compensación económica directa y objetiva por los perjuicios sufridos por la falta de la
anotación preventiva, y que se articulará a través del instituto de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, en el que se discutirá, no su procedencia, sino la
cuantía a que alcanza la indemnización procedente570.
Por el contrario, y a diferencia del caso anterior, en el supuesto de demolición
por declaración judicial el legislador estatal no ha previsto la anotación preventiva
obligatoria en el Registro de la Propiedad de la interposición del recurso contencioso-
administrativo contra la licencia urbanística o el instrumento de ordenación que le sirve
de cobertura, ni tampoco las consecuencias jurídicas de su ausencia. En estos casos, si
no se practica la anotación preventiva, se transmite el inmueble cuestionado, y después
569.- Esta responsabilidad patrimonial de la Administración, directa y por el sólo hecho objetivo de la ausencia de publicidad registral, sólo juega en los casos en que medie alguno de los expedientes de disciplina urbanística antes descritos, no para otros distintos, como son, por ejemplo, el expediente de paralización de la ejecución de unas obras de urbanización, el inicio de un expediente de declaración de ruina de un edificio, o la orden de ejecución de unas determinadas obras. 570.- Constituye este supuesto una excepción a la regla contenida en el art. 32,1º, segundo apartado, LSP, conforme a la cual: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”. En una línea similar, pero para las licencias de primera ocupación o cédula de habitabilidad, prevé el art. 11,5º TRLSRU 2015 que: “Cuando la legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable sujete la primera ocupación o utilización de las edificaciones a un régimen de comunicación previa o de declaración responsable, y de dichos procedimientos no resulte que la edificación cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto, la Administración a la que se realice la comunicación deberá adoptar las medidas necesarias para el cese de la ocupación o utilización comunicada. Si no adopta dichas medidas en el plazo de seis meses, será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas. La Administración podrá repercutir en el sujeto obligado a la presentación de la comunicación previa o declaración responsable el importe de tales perjuicios” (BOE núm. 261, de 31 de octubre, pág. 1’3245).
270
se acuerda la demolición judicial por virtud de una actuación ilegal de la
Administración, surgirá también un tercero adquirente de buena fe no protegido por la
fe pública registral, pero al que no se le reconoce directamente el derecho de
indemnización, sino que queda sometido al régimen ordinario de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, respecto del cual no han faltado voces críticas
advirtiendo sus dificultades de aplicación al caso que se analiza.
Tal vez la crítica más común, por tener respaldo en algunas sentencias judiciales
de derribo571, es la falta de uno de los requisitos que exige el régimen común de la
responsabilidad patrimonial. En concreto, el que resulta del actual artículo 32,2º LSP
(antes, 139,2º de la Ley 30/1992), según la cual el daño ha de ser “efectivo” 572; y ese
daño no es efectivo hasta que se haya producido la efectiva demolición573. Este reproche
carece hoy, sin embargo, de fundamento tras la importante novedad que ha supuesto el
artículo 108,3º LJCA, que ha sido introducido por la LO 7/2015, de 21 de julio, por la
que se modifica la LOPJ. Dispone al efecto el artículo 108,3º LJCA que:
“El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe” 574.
Muchas son las cuestiones interpretativas que genera el precepto, casi todas las
cuales exceden del objeto de este trabajo por ser de índole procesal575. De todas ellas, la
571.- Por todas, la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 6 de junio de 2011, FJ 5º (ROJ 3744/2011). 572.- Dispone la norma estatal que: “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. 573.- MARTÍN REBOLLO, L., op. cit., pág. 5; y MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., op. cit., pág. 25. No así respecto al daño moral en que sí es efectivo desde el momento de dictarse la sentencia anulatoria de la licencia (SSTS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 13 y 23 de octubre de 2009, FFJJ 3º (ROJ 6077/2009 y 6594/2009). 574.- En igual sentido, el art. 319,3º CP (vid. nota 295). 575.- Ello ha motivado que la Sala de lo Contencioso, del TSJ de Cantabria, haya tramitado por Auto de 5 de octubre de 2016 (PO 175/1998), el primer recurso de casación en interés casacional objetivo, previsto en el art. 88,3º,a) LJCA, tras su modificación por la LO 7/2015. Entre las cuestiones que se plantean para que se pronuncie el TS se apuntan la necesidad o no de la suspensión de la ejecución hasta que se determine quién, cómo y a cuánto alcanza la garantía exigible; si las Administraciones están o no exentas y si basta la existencia de convenios transaccionales sobre la forma de indemnización futura; si la determinación de la indemnización requiere la incoación de un incidente en la ejecución o remite al correspondiente expediente administrativo de fijación de responsabilidad patrimonial; y qué se entiende
271
cuestión de qué se entiende por tercero de buena fe en la norma procesal es la que más
interesa ser aclarada por entrar dentro del ámbito de estudio de este trabajo. Al respecto,
caben dos posibles posturas: una, equiparar el concepto de “tercero de buena fe” al de
tercero hipotecario o, dos, extenderlo también al tercero civil. A favor de la primera está
el argumento de que se trata de un supuesto excepcional, que debe ser objeto de
interpretación restrictiva al estar en juego un derecho fundamental (tutela judicial
efectiva, en su vertiente de ejecución de sentencia). En pro de la segunda concepción,
está la regla interpretativa según la cual “donde no distingue el legislador, tampoco debe
distinguir el intérprete”. A nuestro juicio, el concepto de “tercero de buena fe” debe ser
interpretado en un sentido amplio, comprensivo del titular dominical de la construcción
y de cualquier titular de derechos reales sobre la misma. Además, dicha expresión
abarca, tanto al tercero hipotecario del art. 34 LH, como al tercero civil de buena fe.
Esta postura se justifica en el principio de inmutabilidad de la situación urbanística de
las fincas, dentro de cuyo ámbito subjetivo de aplicación se incluyen, tal como se
expuso en su momento, cualquier tipo de tercero.
Volviendo al texto de la norma procesal transcrita, es claro que la demolición
acordada y ordenada judicialmente no puede materializarse hasta que quede garantizada
la indemnización a percibir por los terceros de buena fe. Esta condición comporta que,
previamente, se determine la persona obligada a prestarla (promotor, Administración,
segundo vendedor), su cuantía (informe pericial) y cómo (generalmente, fianza), y ello
sin necesidad de que medie el daño material efectivo a que aluden la doctrina científica
y jurisprudencial para que prospere la responsabilidad patrimonial de la Administración;
lo que comporta una importante medida de protección a favor de los terceros de buena
fe ante la inevitable pérdida de las construcciones adquiridas por ellos.
Por otra parte, esta medida procesal acalla dos tipos de críticas que pesaban
sobre el tratamiento que recibían los terceros adquirentes de buena fe de viviendas. De
un lado, la procedente de instancias europeas que, a través de los Informes del
Parlamento Europeo Fortou y Auken contra el urbanismo español, habían denunciado,
entre otros muchos aspectos, que los adquirentes de viviendas veían perder su propiedad
privada adquirida legítimamente, sin entablar el proceso debido y sin percibir la
por tercero de buena fe. Al cierre de este trabajo, no se tiene noticia de que exista un pronunciamiento de éste recuso por parte del TS.
272
indemnización adecuada576. De otra parte, la derivada de un sector de la doctrina
científica que entendía que, ante la falta de compensación económica simultánea o
inmediata a favor de los terceros adquirentes de buena fe por la demolición y pérdida de
sus viviendas, se producía una vulneración del derecho de propiedad recogido en el
artículo 33 CE, interpretado conforme a la jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 1,
del Protocolo Adicional I, del CEDH (derecho de propiedad)577, así como un
quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, ante la
fatalidad de tener que iniciar, conforme a la dinámica del procedimiento de
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, primero una reclamación en
vía administrativa y, en caso de disconformidad, una segunda reclamación posterior en
vía judicial para poder resarcirse de los daños y perjuicios sufridos, con lo que se
alargaba la obtención de una satisfacción definitiva de los intereses afectados más allá
de lo razonable578.
En definitiva, con esta novedad procesal: a) se garantiza el cobro de las
indemnizaciones a percibir por los terceros de buena fe antes de que soporten la pérdida
del inmueble y del derecho que tienen sobre él; b) se satisface una recomendación
apuntada desde hace tiempo por las instancias europeas; c) se ajusta en cierta medida el
ordenamiento jurídico y, por ende, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, a la doctrina del TEDH sobre el derecho de propiedad y a un proceso sin
dilaciones excesivas; y d) se atiende, parcialmente, a una demanda legislativa
autonómica, declarada inconstitucional por el Máxime Intérprete de la CE, de suspender
y condicionar la ejecución de sentencias de demolición hasta que finalice el
procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, se determine la
indemnización a que tiene derecho el titular de la vivienda, y se ponga a su disposición
576.- Vid. supra, nota 10. 577.- Se entiende que la demolición acordada por vía judicial de un inmueble adquirido por un tercero de buena fe es una injerencia en el derecho de propiedad que constituye una privación del mismo, que demanda un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la protección de los derechos fundamentales del individuo, y éste último no existe cuando se priva el bien por demolición sin una simultánea compensación económica, aunque existan motivos de interés público que justifiquen la pérdida del bien; sin que la posibilidad de reclamar posteriormente en vía judicial la indemnización por los daños derivados de la privación impida apreciar la existencia de vulneración del derecho de propiedad por falta de compensación (REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., “Ejecución de sentencias…”, op. cit., págs. 1619 a 1627). 578.- REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., ibidem., pág. 1632.
273
dicho importe, que ahora se satisface con dejar garantizado el pago de las
indemnizaciones a favor de los terceros de buena fe579.
De este modo, la vía de la reclamación de la responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública se presenta como el medio de tutela más favorable a los
intereses de los terceros, al menos, cuando la demolición es consecuencia de una
actuación ilegal de la Administración, y los demás mecanismos de defensa no son tan
claros en su procedencia y prosperabilidad judicial.
579.- Vid. supra, págs. 144 y 145.
274
275
CAPÍTULO CUARTO
REFORMULACIÓN DOGMÁTICA DE ALGUNOS RAZONAMIENTOS DE L
TRIBUNAL SUPREMO
I. PLANTEAMIENTO.
La exposición que en los Capítulos anteriores se ha hecho de la doctrina de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre el fenómeno de la subrogación urbanística, de
la interpretación que realiza del artículo 34 LH, y de los distintos razonamientos que ha
seguido para concluir la vinculación de los terceros adquirentes de buena fe en las más
variadas vicisitudes urbanísticas, así como el análisis crítico que de todo ello se ha
verificado, tanto a nivel de la doctrina científica civil y administrativa, como la
efectuada por nuestra parte, ponen de manifiesto lo acertado y técnicamente correcto
que resultan muchos de sus planteamientos; pero, al mismo tiempo, se ha podido
comprobar que algunos de ellos se desenfocan a la hora de su adecuada justificación, y
en otros la construcción dogmática es desacertada, insuficiente e incluso contradictoria.
Tal resultado obedece, en muchas ocasiones, a la estricta consecución de una justicia
material del caso o a la inercia de la práctica judicial de reproducir doctrinas
jurisprudenciales muy asentadas que, sin embargo, no se adaptan adecuadamente a los
cambios legislativos producidos en el tiempo y a los nuevos planteamientos surgidos en
la propia doctrina legal, sea de la Sala Tercera o de la Sala Primera del Tribunal
Supremo.
Con el fin de perfeccionar y corregir algunos razonamientos, y ofrecer
alternativas dialécticas a monolíticos planteamientos jurisprudenciales, se presentan las
siguientes líneas de este Capítulo con un propósito constructivo y de superación de
líneas de pensamiento pacíficas y consolidadas, pero que, como se ha tenido la
276
oportunidad de analizar, presentan puntos débiles y cuestionables que conviene depurar
mediante su reformulación dogmática, sin que sea preciso acudir a los mismos
argumentos jurídicos, como son, por ejemplo, el habitual recurso al fenómeno de la
subrogación urbanística (en su vertiente principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas), o la idea de que el artículo 34 LH no ampara la realidad física
de las fincas.
II.- LA FUNCIÓN DEL ARTÍCULO 350 DEL CC Y EL CARÁC TER
ESTATUTARIO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA.
Cuando se expuso y analizó en los dos Capítulos anteriores la doctrina del
Tribunal Supremo sobre las limitaciones o condiciones puestas en la concesión de las
licencias de obra y su afección al tercero registral del artículo 34 LH, se sostuvo que
sólo al amparo del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas y
al carácter estatutario que tienen las indicadas limitaciones encuentra justificación
razonable la doctrina de la vinculación de los terceros. Para llegar a esa conclusión, se
partía de la base de que la licencia condicionada es un acto administrativo de ejecución
de la Ley del Suelo (concesión de licencia), que el contenido de la condición (reserva de
uso) debe tener su soporte normativo en el planeamiento urbanístico, y como tal
constituye un elemento que define y delimita el contenido del derecho de propiedad
urbana, y, por ende, vincula a los terceros registrales.
En realidad, esta doble justificación podría haber quedado reducida a una sola,
puesto que, como se aclaró en su momento, el fundamento del principio de
inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas se encuentra en el carácter
estatutario de la propiedad inmobiliaria, de la que el citado principio no es más que una
de sus manifestaciones. Se apuntó que la propiedad estatutaria tal como se entiende hoy
en día fue instaurada por la LS 1956 (artículos 61 y 70), y se ha mantenido sin
interrupción, con diferentes formulaciones, en todas las sucesivas LLSS estatales, hasta
los vigentes artículos 4,1º y 11,1º TRLSRU 2015, donde aparece consagrado de forma
descriptiva en el primero, y de modo explícito en el segundo580. Sobre el carácter
580.- Dispone el art. 4 TRLSRU 2015 que: “La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo
277
estatutario de la propiedad del suelo ya hemos tenido la oportunidad de precisar que
implica que el contenido del derecho de propiedad está integrado por las facultades que
delimitan la legislación urbanística y, por derivación de ésta, por lo previsto en el
planeamiento que lo desarrolla, y se condicionan al cumplimiento de unos deberes y
limitaciones que afectan cualitativa e inherentemente a las fincas, y, por tanto, vinculan
al propietario actual y a los sucesivos titulares de las mismas, sean o no terceros
registrales. En otras palabras, la ordenación urbanística (LS y planes) define el uso del
suelo y determina las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme
a su destino. Concepción expuesta de la propiedad estatutaria que, a su vez, encuentra
su justificación normativa en la función social de la propiedad consagrado en el artículo
33,2º CE.
Este planteamiento, que dogmáticamente puede calificarse de plausible y
razonable, y que ha tenido su refrendo por el Tribunal Constitucional581, supone, sin
embargo, una justificación centrada única y exclusivamente en la normativa de Derecho
urbanístico, como si no existiese ninguna otra realidad normativa complementaria o
paralela a través de la cual se pudiese llegar a idéntico resultado, cuando, a nuestro
juicio, esa normativa sí existe y debiera ser utilizada también por el Tribunal Supremo
para justificar su posición desde otras consideraciones jurídicas.
La razón de la aplicación de ese unilateralismo normativo se encuentra en una
equivocada concepción de la propiedad civil inmobiliaria frente a la propiedad
urbanística, merced a la aparición de la LS 1956, que lleva, primero a la doctrina
científica, y después a la doctrina jurisprudencial, a entender que el Cc consagra un
concepto unitario de la propiedad582, extremadamente individualista583 y carente de todo
conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes”. Por su parte, el art. 11,1º añade que: “régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”. 581.- En lo fundamental, contenida en las SSTC 37/1987, de 26 de marzo y 319/1993, de 27 de octubre en las que se juzga la Ley 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria de Andalucía; así como en las SSTC 186/1993, de 7 de junio, sobre la Ley 1/1986, de 2 de mayo, de la dehesa extremeña; 61/1997, de 20 de marzo, relativa al TRLS 1992; y 148/2012, de 5 de julio, en la que se fiscaliza la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de suelo y ordenación territorial de Extremadura. 582.- Frente a la diversidad de propiedades y personas existente en el Antiguo régimen, HUERTA TRÓLEZ, A.,. pone de manifiesto la unidad del concepto de propiedad, que implica la existencia de un solo tipo de dominio, con independencia del objeto sobre el que recae y de la persona a quien se atribuye (op. cit., págs. 57 a 59); si bien, como matiza MONTES PENEDÉS, V.L., ello no impide que la propiedad presente multiplicidad de contenidos, en función de la variedad de desmembraciones que sufra o de derechos reales limitados que soporte la propiedad (comentarios de los arts. 348 y 349 Cc, en Comentarios al Cc y Compilaciones Forales, dir. M. Albaladejo, T. V, Vol. 1º, EDERSA, Jaén, 1980, pág. 106).
278
sentido social, conforme a las ideas reinantes en el Siglo XIX en que se elabora, que se
ve superado por la nueva realidad legislativa, que introduce un nuevo estatuto jurídico
de la propiedad del suelo, que abandona la concepción romana recogida en el artículo
348 Cc, para convertirse en una propiedad estatutaria que viene configurada por las
leyes, conforme a su función social584. De este modo, con la aparición de la LS 1956 y
las posteriores LLSS estatales se generaliza la idea de que el Cc ha pasado a ser un texto
legal obsoleto, que deja de estar en el centro del régimen de la propiedad, y que ha
perdido la autoridad de que antes gozaba585.
Ciertamente, el Cc establece una regulación general de la propiedad (artículos
348 a 391), y toma como objeto de referencia la tierra (propiedad fundiaria), destinada a
la explotación agrícola, por ser, en ese momento, la actividad económica prioritaria a
proteger y a desarrollar en el mercado. Este “fundamental agrarismo” ha llevado a
sostener que nuestra norma principal del Derecho común se opone al carácter extraño
que tienen la propiedad urbana, la propiedad industrial y la economía ganadera586.
Sin embargo, no podemos compartir del todo estos planteamientos doctrinales, ya
que consideramos que no es cierto que el Cc carezca de todo sentido social, que tenga
un concepto unitario del dominio y extraño de la propiedad urbana, y que no contemple
en esencia una concepción estatutaria de la propiedad del suelo. Es más, como vamos a
tener ocasión de demostrar a continuación, el Cc de 1889 ofrece también una
herramienta legal suficiente que, debidamente analizada e interpretada a la luz de las
orientaciones legislativas, jurisprudenciales y doctrinales que han ido surgiendo, sirve
para justificar la vinculación de los terceros de buena fe a los condicionamientos de las
licencias, junto al tradicional argumento de la subrogación urbanística, incluso con
posibilidad de extenderlo a otros casos analizados con idénticos presupuestos legales, al
encontrarse en el mismo Cc, en estado primigenio y debidamente actualizado, el
mecanismo del carácter estatuario de la propiedad urbana.
Empezando por el reproche de que el Cc carece de todo sentido social, algún
civilista ya ha puesto de manifiesto que, en contra de lo que se cree, en él se reconoce
583.- Vid. pág. 15 y su nota 30. 584.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Manual de Derecho Urbanístico, 16ª edic., Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, Madrid, 2001, pág. 21. 585.- DE LOS MOZOS, J.L., “Propiedad y urbanismo”, Hacia un nuevo Urbanismo. Curso sobre ordenación del espacio y régimen del suelo, Dir.J.M. Pérez Herrero, Fundación de Estudios Inmobiliarios, Madrid, 2005, pág. 254. 586.- DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “Los procesos…”, cit., pág. 13.
279
una cierta existencia y subordinación a los intereses sociales. En concreto, son
manifestaciones de este sentido social la idea de limitación de la propiedad por obra de
las “leyes” que se prevé en el mismo precepto que da su concepto (artículo 348), la
admisión de la expropiación forzosa por causa de utilidad pública (artículo 349), los
condicionamientos derivados de la existencia de las servidumbres legales en los
artículos 549 y siguientes del Cc, o la posible incapacitación por prodigalidad regulado
en el antiguo artículo 222587. También son manifestaciones de ese sentido social, la
legislación especial de “Minas y Aguas” y “ reglamentos de policía”, como se va a
exponer a continuación, por su evidente proyección colectiva y social en el derecho de
propiedad. Incluso este sentido social se proyecta asimismo en el ámbito familiar, con
las restricciones de las posibilidades de actuación del propietario con el reconocimiento
de las legítimas (artículos 806 a 822). Todas estas normas evidencian que el legislador
de finales del siglo XIX ya intuía un sentido social de la propiedad en función de los
intereses comunes. Intuición o aproximación legislativa al sentido social de la propiedad
privada que no siempre ha sido reconocida por los estudiosos del texto primigenio del
Cc.
Por lo que se refiere a la inexistencia de manifestación alguna de la propiedad
urbana y de su carácter estatutario, es meridiano que no existe en el Cc un
planteamiento específico, concreto y formal de la propiedad urbana588. Sin embargo, no
puede desconocerse que en ese texto legal se regula uno de los grandes bloques de
ordenación del urbanismo: la edificación589; aunque sea de forma dispersa y en su
vertiente subjetiva de la facultad de edificar (ius aedificandi) (vg.: artículos 350, 550,
587.- PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., op. cit., pág. 110; o CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHAS, L.M.. Éste último añade que “El concepto histórico de propiedad dista en gran medida del dominio quiritario. La propiedad histórica es una propiedad fuertemente “socializada”, no ya por la existencia de ingentes masas de bienes de carácter comunal, sino por las restricciones que se venían imponiendo a la propiedad privada en su libre ejercicio. La noción de función social aparece dentro de su contenido como límite de su detentación… , la consecuencia de esa función social, por expresarlo en terminología moderna, era la misma que la actualidad; la propiedad era una propiedad activa, que atribuye usos determinados e incorpora el concepto del deber jurídico al derecho subjetivo” (“Protección inmobiliaria y Comunidad Europea”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 621, marzo-abril 1994, pág. 426). 588.- De hecho, la Base 10ª, de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, sólo disponía que se incluyese en el Código “los conceptos especiales de determinadas propiedades, como las aguas, las minas, las producciones científicas, literarias y artísticas, bajo el criterio de respetar las leyes particulares por que hoy se rigen en su sentido y disposiciones,…”; por lo que no contemplaba, al menos, formalmente, la propiedad urbana como una propiedad especial. 589.- Los otros grandes bloques que constituyen el urbanismo son la planificación, la urbanización y, recientemente, la rehabilitación.
280
551, 570, 571, 587, 589, 590, 1591,…)590. De la lectura de estos preceptos se infiere que
el ejercicio de esa facultad, incluso su existencia o inherencia a la propiedad privada del
suelo, depende, en muchas ocasiones, de lo que dispongan las leyes, reglamentos,
ordenanzas, usos y costumbres del lugar, hasta tal punto que puede sostenerse que, en
realidad, el Cc, en contra del parecer mayoritario de la doctrina civilista591, no integra
siempre como propia del derecho de propiedad del suelo el ius aedificandi ni
predetermina un contenido concreto de la misma, a partir del cual pueda sufrir
privaciones, gravámenes, cargas o deberes, sino que la existencia y contenido de esa
facultad se difiere, directamente, y por medio de la técnica del reenvío, a una normativa
situada fuera del Cc (principalmente, de Derecho Administrativo), que es la que va a
reconocer su existencia o no, la imposición o no de limitaciones ad extra, o la
delimitación o no ad intra de su contenido592.
Tal afirmación encuentra su justificación en el precepto que, dentro de la
regulación de la propiedad en general (artículos 348 a 352), señala la titularidad y las
facultades que el propietario tiene sobre la rasante, subsuelo y vuelo de un terreno
(extensión vertical del dominio del suelo)593. Nos referimos al artículo 350 Cc, según el
590.- La facultad de edificar representa una manifestación de la facultad de goce mencionada en el art. 348 Cc (CARCELLER FERNÁNDEZ, A., El derecho…, cit., pág. 94). 591.- La mayoría de los autores entienden que la facultad de edificar del Cc es inherente al derecho de propiedad, viene atribuida al propietario del suelo, y su nacimiento no queda supeditada al cumplimiento de deber de ningún tipo, si bien su ejercicio puede ser limitado excepcionalmente (LOBATO GÓMEZ, J.M., Propiedad privada del suelo y derecho a edificar, Montecorvo, Madrid, 1995, pág. 434; CARRASCO PERERA, A., “Ius aedificandi” y accesión. La construcción en suelo ajeno en el marco de los principios urbanísticos, Montecorvo, Madrid, 1986, págs. 376 a 378); y JIMÉNEZ LINARES, M.J., El derecho al aprovechamiento urbanístico, Aranzadi, Pamplona, 1997, págs. 29 y ss.). 592.- Cfr. lo expuesto en las págs. 17 y 18 de esta tesis sobre como algunos hipotecaristas comienzan a apreciar esta realidad que se describe antes de la LS 1956. 593.- Frente al sector doctrinal mayoritario que mantiene que la propiedad de un terreno se extiende a los tres elementos (rasante, subsuelo y vuelo), conforme a los arts. 592, 396, alguna STS, y al origen, tradición e interpretación usual del art. 350 Cc (V.L. Montes Penades, J.L. Lacruz Berdejo, J. Castán Tobeñas, A. De Cupis, F. Messineo, J.M. Lobato Gómez, A. Carrasco Perera); existe la que se manifiesta en contra de que el espacio aéreo sea objeto del derecho de propiedad del suelo, junto con la superficie y el subsuelo (C. Valverde y Valverde, M. Albaladejo, M.J. Jiménez Linares), por ser el espacio aéreo circundante una res communis omnes inapropiable, no aparecer mencionado en el art. 350 Cc (a diferencia de otros Códigos), carecer de corporeidad y estar indeterminado (JIMÉNEZ LINARES, M.J., op. cit., págs. 22 a 26). Ello no impide que el dueño del suelo pueda ocuparlo en función de la utilización del suelo (construir, plantar,…), y que el límite de invasión del espacio aéreo se circunscriba al interés actual o potencial que tenga el propietario del suelo, sin perjuicio de los límites legales que lo condicionen (JIMENEZ LINARES, M.J., ibídem., págs. 26 a 29). Aunque se encuentra fuera del Cc, confirma la postura mayoritaria la legislación urbanística. Así el art. 12,2º TRLSRU 2015, tras reconocer en su párrafo 1º que el propietario del suelo tiene las facultades de uso, disfrute explotación y disposición, declara que: “Las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público”. A nivel autonómico, confirma que la ordenación del suelo (superficie terrestre) comprende el vuelo y el subsuelo, los arts. 3 de la Ley 2/2106, de 10 de febrero, del suelo de Galicia; 2,1º párrafo segundo de la
281
cual: “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de
ella, y puede hacer en él obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas
las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en
los reglamentos de policía”594.
De esta disposición se extrae que el suelo comporta la facultad de edificar, pero se
encuentra sujeta a una serie de condicionantes (servidumbres, minas, aguas y
reglamentos de policía), cuyo alcance es preciso examinar, pues, como se va a
demostrar, no todos son excepciones o limitaciones a la natural extensión vertical de la
propiedad del suelo (vuelo y subsuelo), sino que algunos de ellos son auténticas
delimitaciones o límites intrínsecos, que atribuye a la propiedad un cierto carácter
estatutario595.
2.1. El condicionante de las servidumbres.
Por lo que se refiere al primer condicionamiento del precepto, “salvas las
servidumbres”, al no distinguir la norma a qué clase de servidumbre se refiere, debe
entenderse que el legislador se está remitiendo tanto a las servidumbres voluntarias
Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid; y 1,2º del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña. 594.- Texto transcrito de la edición reformada publicado en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889. En la edición primitiva figura “servidumbres y” (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., op. cit. págs. 161 y 162). Este precepto no puede entenderse derogado o modificado por el TRLS 2008, como se infiere del contenido de sus arts. 18,1º in fine y 41,4º (hoy, arts. 23,1º in fine y 54,4º TRLSRU 2015) (RUEDA PÉREZ, Manuel-Ángel, Estudio del Articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal -Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio-, Venancio Gutiérrez Colomina y Ángel Cabral González-Sicilia (dir.), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, págs. 643 y 644). 595.- Tradicionalmente, se ha venido atribuyendo al propietario del suelo la propiedad potencial del subsuelo, como elemento integrante de aquél, hasta el punto que el art. 350 Cc constituye una presunción iuris tantum a favor del propietario del suelo, que determina que todo lo que está debajo de la superficie, pertenece al propietario de ésta y puede hacer en él lo que le convenga, salvo las limitaciones impuestas por las servidumbres, la regulación de minas, aguas, patrimonio histórico, hallazgos y tesoros. También se ha mantenido que, en cualquier caso, y fuera de estas limitaciones, no se estaría en presencia de una propiedad absoluta sobre todo lo demás que está debajo del suelo, si no que sólo alcanzaría al uso ordenado y regular de las fincas (tesis de Werenberg), hasta donde llega el interés práctico-económico del propietario (tesis de Ihering), lo que reclamen las fuerzas o facultades humanas y la naturaleza de los objetos (tesis de Hesse). Actualmente, como tendremos ocasión de ver, la delimitación de la extensión del dominio en sentido vertical viene definida, fundamentalmente, por el planeamiento (arts. 4,1º y 12,2º TRLSRU 2015).
282
como a las legales (artículo 536 Cc)596. Las primeras no presentan especialidad alguna
en la materia que nos ocupa, son limitaciones en sentido estricto de carácter
convencional sobre el dominio (no límites) y se encuadran en el inciso final del primer
párrafo del artículo 348 Cc597. En cambio, la remisión que, al mismo tiempo, el artículo
350 realiza al régimen de las servidumbres legales de los artículos 549 y siguientes del
Cc, presentan una mayor complejidad en el ejercicio de la facultad de edificar de la
propiedad privada del suelo, hasta el punto que, en algunas de sus situaciones, se está en
presencia de delimitaciones del contenido normal del derecho de propiedad, y no de
meras limitaciones en sentido estricto, que restringen las facultades normales de la
propiedad.
Como es sabido, el Cc no se caracteriza por su exactitud terminológica y precisión
técnica598, y cuando el Capítulo II, Título VII, Libro II, del Cc (artículos 549 a 593), se
refiere a las “servidumbres legales”, entiende la doctrina científica, con buen criterio,
que dentro de ellas se recogen algunas situaciones que no son verdaderas servidumbres,
sino más bien límites (o limitaciones legales del dominio, si no se admite la distinción
entre ambos)599, que unas veces se imponen por razón del interés público general (por
“utilidad pública” dice el artículo 550 Cc), y otras derivadas de la necesaria
coexistencia de los predios (por “utilidad privada” declara el artículo 551 Cc)600. Tal es
el caso, respecto a estas últimas, de las construcciones que afecta a cuestiones entre
particulares, que se canalizan a través de la figura de las relaciones de vecindad entre
596.- Así, GARCÍA GOYENA, F., op. cit., pág. 209. En contra, BASSOLS COMA, M., entiende que, por exigencias hermenéuticas, el art. 350 está operando una remisión exclusiva al régimen legal de las servidumbres legales de los artículos 549 y ss. (Génesis y evolución del Derecho urbanístico español, Montecorvo, Madrid, 1973, pág. 401). 597.- Como se expuso en su momento, tienen su origen en un negocio jurídico, que da vida al derecho real de servidumbre que comprime el contenido normal de facultades del dominio, sometiéndolo a un gravamen que goza de cierta vida autónoma (protección, extinción,…). Por tanto, se trata de una limitación excepcional y extrínseca de la propiedad que reduce el contenido normal del dominio por la constitución y coexistencia de otro derecho, que no se presume, que debe interpretarse restrictivamente, y que precisa de inscripción registral para afectar a terceros (salvo el caso de servidumbre aparente con signo ostensible e indubitado, según consolidada doctrina jurisprudencial que, por conocida, no se cita). 598.- DE CASTRO Y BRAVO, F., op. cit., pág. 209. 599.- Vid. nota 42. 600.- ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Tomo III, cit., pág. 261; y Vol II, pág. 117; REBOLLEDO VARELA, A.L. y LLACER MATAGAS, Mª R., et. al., Tratado de servidumbres, Aranzadi, Cizur Menor -Navarra-, 2002, págs. 88, 797 y 798; ALONSO PÉREZ, M., “Las relaciones de vecindad”, Anuario de Derecho Civil, T. XXXVI, fascículo II, abril-junio, 1983, pág. 365; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., op. cit. págs. 130, 135 y 303; ROCA JUAN, J., en arts. 349 a 551 Cc, Comentarios al Cc y Compilaciones Forales, T. VII, Vol. 2, EDERSA, Jaén, 1978, pág. 110. Para una visión general de la distinción de límite y limitación, y de las posturas doctrinales que niegan sentido a la diferencia, vid. SUSTAETA ELUSTIZA, A., op. cit., págs. 272 a 277.
283
fincas limítrofes601; y, con relación a las primeras, de las llamadas limitaciones
administrativas, que se rigen, según el artículo 550, por “las leyes y reglamentos
especiales que las determinan”, esto es, por la legislación administrativa en la que se
encuentran mayoritariamente recogidas al ir vinculadas a la instalación de algún
servicio público o en la necesidad de protección de la integridad del dominio público; y,
en su defecto, por las normas del Cc (Capítulo II)602. En estas últimas, en contra de lo
manifestado por la doctrina tradicional, unas veces adoptan la forma de verdaderas
servidumbres forzosas (v.gr.: constitución administrativa de una servidumbre de
acueducto), otras son meras limitaciones (v.gr.: las de la zona de servidumbre y de
policía de la legislación de aguas), y en otras constituyen delimitaciones del contenido
601.- No son servidumbres al venir establecidas automáticamente por el ordenamiento jurídico, sin necesidad de acto de constitución expresa, ni indemnización alguna. Son connaturales al derecho de propiedad mismo, conforma el contenido normal del dominio, y tienen una eficacia jurídica plena e inmediata sin necesidad de inscripción registral. Además, no implican derecho real alguno ni se extinguen por su no uso. Técnicamente, según la mayoría de los autores, estamos en presencia de límites recíprocos de la propiedad en interés particular que delimitan las facultades de la propiedad por razón de la contigüidad de las fincas, con la finalidad de compatibilizar el ejercicio propio con el del vecino. Pensemos, por ejemplo, en la sujeción que tienen los predios inferiores de soportar la caída de las aguas que descienden naturalmente de los predios superiores (art. 552); paso de materiales por finca ajena o de soportar en ella la colocación de andamios u otros objetos (art. 569); recogida de aguas pluviales en suelo propio (art. 586); distancias relativas a luces y vistas (arts. 581-585); plantaciones y construcciones (arts. 589-592); medianería (arts. 571-579); paredes, edificios o árboles que amenazan caerse sobre la finca del vecino (arts. 389-390); y distancias para hacer edificaciones o excavaciones peligrosas o lesivas, por sí o por sus productos (art. 590). 602.- También llamadas “servidumbres administrativas” (ALBALADEJO, M., Derecho Civil, T. III, Vol. I, op. cit., pág. 261; y Vol. II, pág. 155; O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., Código civil, comentado y con jurisprudencia, 3ª edic., La Ley, Madrid, 2003, pág. 585; GARCÍA LLOVET, E., et. al. Tratado de servidumbres, Aranzadi, Cizur Menor -Navarra-, 2002, págs. 1449 y ss), para quienes, dada la casuística extrema de la materia, no existe unanimidad sobre su naturaleza. Unas veces, se considera que se está en presencia de limitaciones del dominio, al reducir el poder que ordinariamente tiene el dueño, requerir un acto especial de imposición y ser excepcionales (ALBALADEJO, ibidem., pág. 283, cuando se refiere a las servidumbres de aguas), y, en otros, ante límites de la propiedad en interés público, al no requerir acto alguno de constitución, y estar determinada directamente por la ley que lo prevé (O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., ibidem., pág. 586) (v.gr. art. 589 Cc; art. 51 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea y Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de servidumbres aeronáuticas; las servidumbres de la Ley Estatal 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras;…). En cualquier caso, la servidumbre administrativa no es un derecho real privado, sino un gravamen sobre cosa ajena, que sujeta parcialmente la misma a alguna utilización en uso o beneficio de la Comunidad y, en general, no provoca indemnización alguna, salvo el caso que precise un acto especial de constitución (GARCÍA LLOVET, E., ibidem. pág. 1454). En concreto, afectan a la facultad de edificar las actuales servidumbres referentes a aeropuertos (limitación en la altura de la construcción), carreteras (distancia de las construcciones), aguas (arts. 6 y 96, del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas;), ferrocarriles (arts. 12 a 16 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre del Sector Ferroviario), defensa nacional (arts. 9 y 11, de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional), hidrocarburos (art. 107, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos), patrimonio histórico (arts. 16 a 25, de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico español), costas (arts. 25, 28 y 30, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas), telecomunicaciones (arts. 29 y 33, de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones), instalación de líneas eléctricas (arts. 57 a 59, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) y vías pecuarias (conforme a la respectiva legislación autonómica).
284
del derecho de propiedad (v.gr.: las procedentes del reglamento de policía, como se verá
a continuación).
Junto a estos condicionantes del ius aedificandi, también contempla el Capítulo II
verdaderas servidumbres legales, que el Código llama en “interés de los particulares”,
en los que, a diferencia de la anterior, prima el interés privado603. Éstas servidumbres se
rigen por las disposiciones del Cc, sin perjuicio de lo que dispongan “las leyes,
reglamentos y ordenanzas generales y locales sobre policía urbana o rural”, que
podrán modificarse por convenio de los interesados, siempre que no lo prohíba la ley ni
resulte perjuicio a tercero (artículo 551).
Pues bien, estos tres condicionantes integrados dentro del término “servidumbres”
del artículo 350 Cc (relaciones de vecindad, limitaciones administrativas y
servidumbres forzosas) modulan la facultad de edificar y legitiman la inserción, unas
veces, de auténticas servidumbres y, en otras ocasiones, de límites o limitaciones legales
con trascendencia urbanística en el seno de la propiedad privada del suelo,
condicionando o incluso delimitando con ello la facultad de edificar.
2.2. La relevancia de los “reglamentos de policía”.
En cuanto a la segunda vía de condicionamiento del ejercicio del ius aedificandi,
que el artículo 350 Cc remite a los “reglamentos de policía”, no existe en el texto
codificado una delimitación de su concepto o contenido604. BASSOLS COMA sostiene
que esa expresión del texto legal se refiere claramente al de una norma de jerarquía
603.- Llamadas “forzosas” por ALBALADEJO, M. (Derecho Civil, T. III, Vol. II, op. cit. pág. 154) o “civiles” por REBOLLEDO VARELA, A.L., (op. cit. pág. 88). Al suponer una alteración y excepción al contenido ordinario de la propiedad, requieren una sentencia o acto administrativo de constitución, promovido a instancia del interesado, aunque se oponga a ello el dueño del predio sirviente. Por ello, es preceptivo indemnizar al propietario gravado (v.gr. arts. 554 a 563, 564 a 570 y 588 Cc). Se tratan de auténticos derechos reales de servidumbres y, como tales, constituyen limitaciones de la propiedad (ALBALADEJO, M. ibidem. Vol I, págs. 261 y 283, y Vol. II, pág. 155; O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., ibidem. pág. 585; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M, op. cit. pág. 128; LLACER MATAGAS, Mª R., op. cit. pág. 798). La terminología “servidumbres forzosas”, ha sido adoptada por la legislación catalana, a través de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro V del Cc de Cataluña, relativo a los derechos reales (vid. Sección 2ª, Capítulo VI, Título VI, del indicado Libro). 604.- Es más, el Cc utiliza una pluralidad de fórmulas que dificulta aún más si cabe el logro de un concepto de “reglamento de policía” (v.gr. arts. 551 “reglamentos y ordenanzas generales y locales sobre policía urbana o rural”; 550 “reglamentos especiales”; art. 570 “ordenanzas y reglamentos del ramo”; 571 “ordenanzas y usos locales”; 589 “ordenanzas y reglamentos particulares de la materia”; 590 “ reglamentos y usos del lugar”; 591 “ordenanzas o la costumbre del lugar“, entre otros).
285
inferior a la Ley, de naturaleza o contenido administrativo, emanada directamente del
Estado o de las Corporaciones locales; y, singularmente, por ser las vigentes al tiempo
de elaborarse el Código, con las Ordenanzas municipales generales o las específicas
adoptadas en virtud de la legislación de Ensanche605.
En sentido análogo se expresa, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ606, que considera
que la referencia “reglamentos de policía” a que alude el artículo 350 Cc se
corresponde, con toda evidencia y en el contexto de la época, con lo que entonces se
denominaba “policía urbana”, expresión que precede en el tiempo a la de “Derecho
Urbanístico”.
Sin negar credibilidad a las afirmaciones de los dos autores anteriores, la
expresión “con sujeción a lo dispuesto… en los reglamentos de policía”, merece, a
nuestro juicio, una detenida exégesis y mejor comprensión habida cuenta de su
trascendencia en la reconstrucción dogmática que se mantiene en este epígrafe, lo que
hace preciso examinar en estos momentos dos aspectos concretos de la expresión: ¿qué
se entiende por “reglamentos de policía”?, y ¿qué valor tiene la remisión que el Cc hace
a estos reglamentos en orden al ejercicio del ius aedificandi?.
2.2.1. Concepto de “reglamentos de policía” .
La respuesta a la primera cuestión, qué se entiende por “reglamentos de policía”,
exige acudir a los antecedentes históricos que la han ido conformando, hasta modelarla
tal y como se contempla en el artículo 350 Cc.
El término “policía” procede del Antiguo régimen y, según BASSOLS COMA607,
se utilizaba para hacer referencia a todas las cuestiones que tenían directa relación con
la vida de los pueblos y las aldeas y, en concreto, con la limpieza, adorno y hermosura
de los pueblos, buena dirección de las calles, alumbrado, empedrado y paseos públicos,
hermoseados con árboles y asientos, comodidad, sosiego, quietud de los ciudadanos y
605 .- Op. cit., pág. 403. 606.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “La propiedad urbanística del suelo, vuelo y subsuelo”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 41, enero-abril 1995, pág. 593. 607.- Op. cit., págs. 75 y 76.
286
buen orden de la sociedad608. A su vez, por su objeto o ámbito de aplicación, la policía
municipal se dividía en: a) urbana, si se limitaba al interior de los cascos de la población
y tenía directa relación con la seguridad, salubridad, comodidad y ornato de las
poblaciones, incluida las cuestiones urbanísticas (fundamentalmente, la construcción), y
b) rural, si se circunscribía a las zonas agrícolas o externas al casco609. Todo este
conjunto indeterminado de cometidos que integran la actividad de policía, junto con la
vida económica de la ciudad, tenían como fuente formal de regulación específica,
autónoma y localista las Ordenanzas de elaboración municipal610.
Es con el advenimiento del constitucionalismo, cuando aparece por primera vez la
expresión “reglamentos de policía”, en la Constitución de Cádiz de 1812. Ésta norma
confiere a las Cortes la potestad reglamentaria de “aprobar los reglamentos generales
de policía y sanidad del Reino” (artículo 313,23º)611, pero, al mismo tiempo, atribuye a
los Ayuntamientos la competencia de elaborar las Ordenanzas municipales y
presentarlas a las Cortes para su aprobación definitiva612.
De este modo, la Constitución de Cádiz otorgaba a los Ayuntamientos la potestad
de elaborar las Ordenanzas locales, dentro de las cuales se regulaban las cuestiones de
policía urbana, y a las Cortes su aprobación definitiva, quien paralelamente podía
608.- En opinión de ORDUÑA REBOLLO, E., la expresión “al buen gobierno de los pueblos” comprendía, no sólo cuestiones administrativas, sino también de Derecho civil, penal, procesal, etc. (en Historia del municipalismo español, Iustel, Madrid, 2005, pág. 93. También en Municipios y Provincias, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pág. 113). 609.- BASSOLS COMA, M., op. cit., pág. 80. Un estudio sobre la policía administrativa, de la que forma parte la policía urbana, puede verse GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, Vol. II, 2ª edic., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, págs. 127 a 179; y ROYO VILLANOVA, A., Elementos de Derecho Administrativo, Casa Santarén, Valladolid, 1936, págs. 341 a 356. 610.- Aspectos de la vida económica de la ciudad eran el aprovechamiento de bienes comunales, el abastecimiento de la ciudad, la fijación de pesos y medidas, el precio de productos, la normativa del mercado, exacciones tributarias, etc.. Cuestiones de policía urbana y rural eran las licencias de construcción, establecimientos públicos, tabernas, mesones, limpieza de calles, cuidado de los campos y los pastos del término, etc. (EMBID IRUJO, A., op. cit., págs. 47 a 49). 611.- Según EMBIB IRUJO, A., esta potestad nunca se ejerció por las Cortes (ibidem., págs. 88 y 89). Tal vez la razón se encuentre en la vigencia intermitente que tuvo la Constitución de 1812, que no llegó a superar los seis años. Piénsese que la llegada de Fernando VII supuso la derogación de la Constitución por Decreto de 4 de mayo de 1814 y, si bien se puso de nuevo en vigor en el trienio liberal de 1820 a 1823, la vuelta a la década absolutista impidió su ejercicio, hasta que de nuevo en 1836 se vuelve a poner en vigor, siendo definitivamente sustituida por la Constitución de 1837. 612.- Las competencias municipales se regulaban en el art. 321, que asignaba a los Ayuntamientos la “policía de salubridad y comodidad” (art. 321,1º), “cuidar de la construcción de todas las obras públicas de necesidad, utilidad y ornato” (art. 321,7º), y “formar las Ordenanzas municipales del pueblo y presentarlas a las Cortes para su aprobación…” (art. 321,8º). Para EMBIB IRUJO, A., la aprobación de las Ordenanzas por las Cortes no atribuía a éstas el carácter de ley. En contra, el Diputado de Cortes, Olivan, en la discusión parlamentaria de la Ley de Ayuntamientos de 1840 (ibidem., págs. 89 y 113).
287
ejercer la potestad reglamentaria sobre la misma materia con vocación nacional, y a la
que necesariamente debían acomodarse las Ordenanzas municipales613.
Este dualismo normativo y competencial sobre la materia “policía” instaurado por
la Constitución de Cádiz, pervive y se prolonga intermitentemente en distintos
momentos de las décadas de los años veinte y la mayor parte de los treinta, hasta la
Constitución de 1837614, bajo cuyo mandato se dicta la Ley de Organización y
Atribuciones de los Ayuntamientos de 8 de enero de 1845, en la que figura un nuevo
apelativo que justificará la expresión, finalmente, adoptada por el artículo 350 Cc y, por
ende, la correcta orientación interpretativa que debe darse a la misma.
En efecto, la Ley de Organización y Atribuciones de los Ayuntamientos de 14 de
julio de 1840 afirmaba en su artículo 63,1º que “Es cargo de los ayuntamientos [sic]
deliberar, conforme a las leyes y reglamentos: 1º. Sobre la formación de las ordenanzas
municipales, en que se comprenden la policía urbana y rural”. Es decir, la policía
urbana era una competencia de carácter eminentemente municipal, al que se atribuía la
potestad de Ordenanza, dentro de la cual se regulaban las cuestiones de policía urbana y
rural, y cuyo ejercicio debía subordinarse a lo dispuesto en las leyes y reglamentos
generales estatales. Sin embargo, con la Ley de Ayuntamientos de 1845 se añade
después de la expresión “ordenanzas municipales” el apelativo “y reglamentos de
policía urbana y rural” (artículo 81)615, con lo que formalmente se produce, por un
lado, el desgajamiento de la materia policía urbana y rural del cuerpo general de las
Ordenanzas municipales616, que pasa a regularse en un reglamento específico y local617,
613.- Así lo confirma el desarrollo del art. 321 de la Constitución gaditana por la Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias, aprobada por Decreto de 23 de junio de 1813, que precisa el ámbito de competencias y funciones de los Ayuntamientos. En los arts. 1º, 5º y 6º se contienen y amplían las tradicionales competencias de policía urbana y rural, que continúan siendo objeto de regulación por las Ordenanzas. Parecido contenido tendrá el Decreto de 3 de febrero de 1823 de Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias (sancionada por el Rey, como Ley, el 2 de marzo de 1823), si bien amplía las competencias exclusivas sobre limpieza viaria, desecación de lagunas y pantanos, canalizaciones, aguas residuales y, en general, cuestiones que hoy tildamos medio ambientales, sanidad, asistencia médica, beneficencia, abastecimientos y una larga serie de conceptos, nuevos unas veces y ampliados otras, respecto a la Instrucción de 1813 (ORDUÑA REBOLLO, E., op. cit., pág. 313). 614.- Esta Constitución, a diferencia de la gaditana, sólo dedica dos artículos a los Ayuntamientos, y en cuanto a su regulación se remite a una futura ley su organización y funciones (arts. 70 y 71). En igual sentido, la Constitución de 1845, si bien con un tono más centralista e intervencionista (cfr. art. 74). 615.- EMBID IRUJO, A., op. cit., pág. 122. Este nuevo apelativo no hace más que consagrar a nivel legal, lo que ya venía existiendo de facto, como era, por ejemplo, el reglamento de policía urbana de Madrid de 1841 (EMBID IRUJO, A., ibidem., págs. 141 y 142). 616.- También se escinde de las Ordenanzas municipales generales el régimen de exacciones municipales, la formación y alineación de calles, pasadizos y plazas, las de construcción, las de aprovechamientos comunales, las de establecimientos industriales, etc. (EMBID IRUJO, A., ibidem.,
288
y, por otra parte, la atribución de la potestad de dictar reglamentos a los Ayuntamientos,
que convive con la potestad reglamentaria estatal sobre la misma materia, si bien con un
predominio del Derecho del Estado sobre el municipal618.
De este modo, cuando se elabora el Proyecto de Cc de 5 de mayo de 1851619, todo
lo que constituye el contenido material de la policía municipal, urbana y rural, podía
emanar, tanto del Estado, como de las Corporaciones locales, lo que llevará a optar por
una expresión (“reglamentos de policía”) que comprenda tanto la ordenación estatal
como la regulación municipal en materia de policía urbana y rural620. De ahí, que el
término “reglamentos de policía” al que, entonces, se refería el artículo 394 del
Proyecto de Cc de 1851, y que por arrastre histórico se ha mantenido en el vigente
artículo 350 Cc, deba interpretarse extensivamente, como comprensivo de reglamentos
de policía urbana y rural, tanto de origen estatal, como local621, y no sólo a éstos últimos
como erróneamente han entendido algunos autores622.
págs. 106 a 108 y 146). La contemplación singular por la legislación municipal de la técnica urbanística de las alineaciones de calles y plazas, desgajada de la policía urbana, y su fuerte subordinación al Derecho estatal, es analizada de forma pormenorizada por BASSOLS COMA, M. (op. cit., págs. 99 y ss). 617.- No obstante, desde un punto de vista jurídico-formal, en la práctica del Derecho positivo de la época se constata que muchas de las cuestiones de policía municipal se continuaron regulando a través de la figura de las Ordenanzas municipales, siendo paradigmáticos las Ordenanzas de Policía Urbana y Rural de Madrid, aprobadas por el Ayuntamiento el 15 de octubre de 1847 y sancionadas por el Excmo. Sr. Conde de Vistahermosa el 16 de noviembre, o las Ordenanzas municipales de Barcelona, aprobadas por el Ayuntamiento el 11 de noviembre de 1956 y por la Administración central el 28 de marzo de 1857. Asimismo, pero a nivel estatal, seguirá hablándose, dentro la dispersión normativa existente en materia de cuestiones urbanísticas, de “Ordenanzas de construcción y de policía urbana” (Real Orden de 7 de junio de 1859 que aprueba el proyecto de ensanche y reforma de la ciudad de Barcelona de Ildefonso Cerdá; Reales Decretos de 25 de abril de 1867 y 19 de febrero de 1876, por los que se aprueban los Reglamentos para la ejecución de las Leyes de Ensanche de las Poblaciones de 29 de junio de 1869 y 22 de diciembre de 1876, respectivamente). 618.- La superioridad jerárquica de la facultad reglamentaria del Estado en materia de policía frente a la de las Corporaciones locales se infiere de diversas decisiones del Consejo de Estado de la época, y obedece a la inexistencia de una cláusula en la Constitución de 1845 que protegiese la potestad normativa municipal (EMBID IRUJO, A., ibidem., págs. 139 a 141). 619.- Esta obra es el antecedente inmediato de nuestro actual Cc, legalmente reconocido por la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 (Base 1ª), y su influencia es evidente en el proceso codificador español posterior y en el de los países hispanoamericanos (DE CASTRO Y BRAVO, F., op. cit., pág. 190). En igual sentido, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., “El Anteproyecto del Cc Español (1882-1888)”, en Centenario Ley del Notariado, Vol. I, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1965, págs. 8, 25, 26 y 35. 620.- El art. 394 del Proyecto de Cc de 1851, equivalente al actual art. 350 Cc de 1889, disponía que: “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella; podrá usarlo y hacer en él todas las obras, plantaciones o excavaciones que quiera, salvas las restricciones establecidas en el título V de este libro, y con sujeción á lo dispuesto en la legislación especial de Minas y en los reglamentos de policía.” (GARCÍA GOYENA, F., op. cit., pág. 209). La expresión “reglamentos de policía” se mantendrá sin alteración alguna en los ulteriores Proyectos de Cc de 1881, 1885 y 1888. 621.- Con posterioridad, la Ley municipal de 28 de agosto de 1870, reformada por Ley de 16 de diciembre de 1876, suprime la expresión “reglamentos de policía urbana y rural” del art. 81 de la Ley municipal de 1845, y la sustituye por la habitual “Ordenanzas municipales de policía urbana y rural“ (arts. 69,1º y 74), con la previsión de que éstas pueden ser desarrolladas por “reglamentos y disposiciones” de ejecución (art. 71,2º). Respecto a los límites, la Ley de 1870 afirma que las Ordenanzas
289
2.2.2. Valor de la remisión a los “reglamentos de policía” .
Configurado el concepto de “reglamentos de policía”, procede examinar la
segunda cuestión que motiva el artículo 350 Cc; esto es, qué valor tiene la remisión que
el Cc hace a los “reglamentos de policía” en orden al ejercicio del ius aedificandi. La
respuesta a este interrogante pasa por concretar el significado de la locución “con
sujeción” que el precepto refiere, tanto a las “leyes sobre Minas y Aguas”, como a los
“ reglamentos de policía”.
A diferencia de la expresión “salvas las servidumbres”, que comprende
situaciones jurídicas de naturaleza plural y diverso alcance sobre el ejercicio de la
facultad de edificar, las disposiciones especiales de “Minas y Aguas” y los “reglamentos
de policía”, son objeto de un tratamiento unitario al emplearse para ambos ámbitos
jurídicos la misma técnica normativa, que el insigne jurista, GARCÍA DE ENTERRÍA,
denomina de “reenvío material o recepticio” 623. Según esta técnica legislativa, el autor
de una norma reenviante quiere asumir como propio el contenido de una norma
reenviada, la cual pasa a convertirse en parte integrante de la norma reenviante, con lo
que se incorpora a ésta un contenido normativo inicialmente extraño, el de la norma
reenviada, que es absorbido como propio por la reenviante. De este modo, la norma
reenviante se apropia del contenido de la reenviada, convirtiéndolo en propio de la
reenviante, a la que presta su misma virtud dispositiva. No es que la norma reenviante
renuncie a regular una materia de la que tiene competencia normativa propia y la
entregue a otra instancia con potestad normativa, de forma que el autor de la reenviada
ejerza en adelante una competencia que no le es genuina, completando con ello la
regulación en blanco de la reenviante; sino que la norma reenviada regula una materia no podrán contravenir “las leyes generales del país“ (art. 71,2º). Expresión esta última que, conforme a una interpretación extensiva de la doctrina y jurisprudencia de la época, incluía los reglamentos estatales que, por tanto, estaban por encima de las Ordenanzas (EMBID IRUJO, A. op. cit., págs. 158, 173 y 174). Esta legislación se refunde con la Ley municipal de 2 de octubre de 1877, que extiende su vigencia, no obstante los diversos intentos de reforma frustrados, hasta la dictadura de Primo de Rivera con el Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 (ORDUÑA REBOLLO, E., Municipios…, págs. 497 a 500 y 506 a 525). La nueva legislación municipal posterior al Proyecto de Cc de 1851, junto con la Legislación de Ensanche, es la que provocará que en el texto del artículo 551 Cc (inexistente en el Proyecto de Cc de 1851), se hable definitivamente de “ordenanzas generales o locales sobre policía urbana y rural”, y no solo de “reglamentos de policía”, como en el art. 350 Cc. 622.- VÁZQUEZ MATILLA, F.J. “La insuficiencia de la regulación del subsuelo en la nueva Ley del Suelo”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 271, enero-febrero 2012, pág. 37; o SUSTAETA ELUSTIZA, op. cit., pág. 30. 623.- Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1970, págs. 118 a 120; 149 y 150.
290
propia en la que su autor ostenta poder normativo propio, pero que la norma reenviante
hace suya, no siendo, desde ese momento, algo exterior y extraño a ésta norma, sino una
parte constitutiva y esencial de la misma.
Trasladado este esquema conceptual a la exégesis del artículo 350 Cc, nos
encontramos con que el texto civil (norma reenviante) asume como propio lo que las
disposiciones especiales de “Minas y Aguas” 624 y “reglamentos de policía” (normas
reenviadas) establecen con carácter sustantivo sobre el ejercicio del derecho a edificar,
las cuales pasan a formar parte integrante del contenido del artículo 350, no como algo
exterior, extraño o excepcional a su regulación (al modo de limitaciones que se imponen
a una propiedad ordinaria y general), sino como derecho sustantivo-civil propio, por
decisión expresa del legislador civil, quien admite que la ordenación y contenido de la
facultad de edificar proceda del Derecho público administrativo, en cuanto la
Administración Pública estatal y local ostentan competencia normativa propia sobre la
materia de policía urbana y rural, de la que el legislador civil carece de poder
normativo. De este modo, el contenido de los “reglamentos de policía” se produce
sustantivamente desde y en virtud de su propio ordenamiento (Derecho administrativo),
y no por una habilitación legal que el legislador civil haga a favor de la
624.- Al tiempo de elaborarse el Proyecto de Cc de 1851 no existía una ley especial de aguas; sí, en cambio, una Ley de Minas de 11 de abril de 1849 y su reglamento de 31 de julio del mismo año. De ahí, que el art. 394 del Proyecto (actual art. 350 Cc) contemplase sólo el reenvío a la legislación de minas y no de aguas, en congruencia con el art. 389 del mismo Proyecto, que admitía que “la propiedad y uso de las minas” se regulase por sus leyes y reglamentos especiales. En cambio, al promulgarse el Cc de 1889 se encuentra ya aprobada la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, que pasa a contemplarse en el art. 350. Al mismo tiempo, existe una nueva legislación de minas representada por la Ley General de Minas de 6 de julio de 1859, con las reformas de la Ley de Minas de 4 de marzo de 1868, en cuanto no estuviesen derogadas por el Decreto-ley de Bases Generales Mineras de 29 de diciembre de 1868, junto con los respectivos reglamentos (5 septiembre de 1859 y 24 de junio de 1868) y diversas Reales Ordenes aclaratorias. Ambas propiedades especiales fueron reguladas antes que el Cc, al tener por objeto recursos naturales escasos y agotables (minerales y aguas), y gozar de una trascendencia estratégica, económica y social que no admitían demora. Respecto a las minas, el Código dedica pocos preceptos (arts. 334,8º; 339,2º; 426 y 427), y la legislación especial coetánea impone, lo mismo que el Código, la concepción del dominio público a favor del Estado, si bien admite la concesión administrativa de su aprovechamiento a favor de los particulares (adjudicación preferente de la explotación al descubridor, con derecho de participación limitada del dueño del suelo en la empresa explotadora -no así para el caso de pozos y galerías con una profundidad determinada-). Además, establece la no integración de la superficie del terreno en la pertenencia minera, salvo la existencia de edificios mineros, cuyo terreno sólo retornaba al dueño del suelo por abandono en 10 años, con la obligación de indemnizar al propietario del terreno de los daños sufridos. Con relación a las aguas, el Código dedica más preceptos a su regulación (arts 334,8º y 407-428), y la Ley especial coetánea de 1879 distingue aguas de dominio público (sobre ellas los particulares no pueden tener dominio, pero sí derechos de aprovechamiento por concesión o prescripción de 20 años) y dominio privado, según esté sujeto a uno u otro dominio el predio en que las aguas caen (pluviales), nacen (vivas), yacen (muertas o estancadas), subyacen (subterráneas) o al que las aguas conducidas sean destinadas.
291
Administración625, limitándose el reenvío del artículo 350 a darle carta de naturaleza o
eficacia ordenadora dentro del ordenamiento civil. En este caso, en contra de lo
manifestado mayoritariamente, la intervención pública que se realiza sobre el derecho
de propiedad del suelo, a través del Derecho administrativo, no es algo excepcional y
externo al régimen ordinario de la propiedad, al modo de limitaciones, sino que
constituye auténticas delimitaciones del contenido de la propiedad fundiaria.
Esta relación internormativa (Código civil versus legislación de “Minas y Aguas”
y “reglamentos de policía”), implica un reparto de instrumentos normativos, en el que,
por decisión del legislador civil, ostenta una situación predominante el Derecho Público,
cuya ordenación se recepciona por el Cc como propia y preferente, delimitando, por un
lado, la propiedad del suelo por integración de la legislación de “Minas y Aguas”626, y,
625.- Así sucede, según GARCÍA DE ENTERRÍA, con los arts. 550 [sic], 551, 571, 589, 590 y 591 Cc, en los que la Administración carece de poder reglamentario propio y general para regular las relaciones jurídico-civiles, pero que, en virtud de la técnica de remisión o reenvío formal, la Ley civil habilita a la Administración para dictar el reglamento con el fin de completar e integrar la propia regulación material que contiene el Cc, ya sea de forma principal o subsidiariamente. Sin esta habilitación expresa, la Administración no podría entrar en la materia concreta de que se trata, por falta de competencia material. En estos casos, el Cc renuncia a regular la materia que le es propia y llama para concluir esa regulación a otra norma, generalmente, municipal, de la que se dice, impropiamente, que no tiene valor de ley, sino “fuerza de ley” (op. cit., pág. 158). Esta consideración explica que las normas administrativas sobre policía urbana o rural de los arts. 551 y 571 tengan carácter de derecho supletorio y subordinado al Cc (REBOLLEDO VARELA, op. cit., págs. 88 y 521; BASSOL COMA, op. cit., pág. 403). En contra, mantienen la prevalencia de las ordenanzas municipales sobre el Cc, SORIA MARTÍNEZ, G. (“La servidumbre de luces y vistas y la equidistribución en la ejecución de los planes urbanísticos”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 654, septiembre-octubre, 1999, pág. 1378) y ROCA JUAN (op. cit., pág. 117). En cambio, no es discutible la superioridad de las leyes, reglamentos, ordenanzas y usos a que se remiten los arts. 590 y 591, por ser normas en blanco en las que se invierte el sistema de fuentes sobre el carácter preferente que, en general, tiene la ley. La norma del Cc relativa a las distancias pasa a ser subsidiaria y supletoria, respecto a esas disposiciones administrativas o costumbres del lugar, que se anteponen a la norma civil. Para MARTÍN RETORTILLO, C., esta remisión que el Cc hace a los reglamentos y ordenanzas supone reconocerles la categoría de fuentes del Derecho civil (“Las Ordenanzas municipales como fuente de Derecho civil”, Revista de Derecho Privado, núm. 309, diciembre 1942, págs. 782 y 784). 626.- Avala esta construcción jurídica que se mantiene, el reenvío material que, de forma individualizada, se reitera por el Cc en los artículos 425 (Ley de Aguas), 427 (Ley de Minas) y 563 (Ley de Aguas), que dan cumplimiento, junto con el reenvío general del artículo 350, a lo ordenado en la Base 10ª de la Ley de 11 de mayo de 1888 que estableció que se incluyese en el Código “los conceptos especiales de determinadas propiedades, como las aguas, las minas, las producciones científicas, literarias y artísticas, bajo el criterio de respetar las leyes particulares por que hoy se rigen en su sentido y disposiciones, y deducir de cada una de ellas lo que pueda estimarse como fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos”. La delimitación de la propiedad del suelo se manifiesta en los arts. 5 y 6 del Decreto-ley de Bases Generales Mineras de 29 de diciembre de 1868 (vigente hasta la Ley de Minas de 5 de junio de 1940), que disocian la propiedad subterránea de los yacimientos mineros de la propiedad del suelo (que pertenece al dueño del terreno), sin indemnización previa, para ser atribuida al Estado, produciéndose el nacimiento de una propiedad “ex novo” a favor del Estado en razón, no ya de una limitación de facultades, sino más bien por segregación del objeto del derecho de propiedad, al considerarlo susceptible de utilización diversa, según sean los planos o capas horizontales sobre que recaiga. De este modo, el subsuelo minero es objeto de una verdadera propiedad distinta de la superficie, produciéndose un desdoblamiento de la propiedad territorial y superposición de dos propiedades inmobiliarias en un mismo fundo, con estatutos diferentes. Igualmente, aparece como propiedad especial,
292
por otra parte, el contenido y ejercicio de la facultad de edificar por razones
urbanísticas, a través de los “reglamentos de policía”627.
De este modo, a nivel legislativo, la modulación del ejercicio de la facultad de
edificar por la normativa administrativa era ya evidente al tiempo de la promulgación
del Cc. En particular, se encontraban vigentes dos cuerpos normativos del Derecho
administrativo con incidencia en el ius aedificandi. Por un lado, la difusa y dispersa
legislación estatal de policía urbana y alineaciones628, junto con las prescripciones de
la de las aguas subterráneas, regida por la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, que somete las mismas a un régimen especial de adquisición, uso, disfrute y extinción, con independencia de la propiedad del suelo, en razón a la función social a realizar para su debido uso y aprovechamiento (SUSTAETA ELUSTIZA, op. cit., págs. 164-166). Este reenvío a la normativa administrativa de minas y aguas, y su incorporación al Cc como derecho propio delimitador (no meras limitaciones), implica, a nuestro juicio, el reconocimiento de la ruptura de la propiedad como institución unitaria y la admisión de formas distintas de propiedad dentro del mismo Código, circunstancia que refleja el Título IV, Libro II, que se intitula “De algunas propiedades especiales”. 627.- A pesar del reenvío material, sin condiciones, que realiza el Cc a los “reglamentos de policía”, EMBID IRUJO, A., destaca como la jurisprudencia de la época se mostró reacia a dar un mayor valor a los reglamentos locales frente a la declaración general del art. 348 Cc. Lo ilustra con el examen de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1908, que anula la negativa del Ayuntamiento de San Sebastián a conceder una licencia de obras, por no respetar el edificio proyectado las distancias y cesiones de metros que se preveían en las Ordenanzas de la ciudad. Considera el Alto Tribunal que las Ordenanzas son contrarias a la configuración del derecho de propiedad del Cc, al limitar en demasía la propiedad, sin causa de utilidad pública (op. cit., págs. 176 y 617). En cambio, en Sentencias posteriores de la Sala Cuarta del TS (Contencioso-administrativo), para casos anteriores a la LS 1956, se reconoce el papel del art. 350 Cc, en el sentido de que los Ayuntamientos pueden dictar ordenanzas y reglamentos de policía para imponer “limitaciones” (se mantiene el término del art. 348 Cc) a la facultad de edificar, obligando a los particulares a sujetarse en la construcción a determinadas rasantes, alineaciones y alturas, (SSTS de 30 de diciembre de 1958 y 19 de mayo de 1959, en Revista de Derecho Privado, julio-agosto 1959 -págs. 680 y 181-, y octubre 1959 -pág. 899-, respectivamente). 628.- V.gr.: a) las Reales Órdenes de 25 de julio de 1846 y 20 de febrero de 1848 sobre formación de planos geométricos de las poblaciones, que informaban del trazado viario ante nuevas edificaciones o reedificación de los antiguos, y marcaban la nuevas alineaciones de los futuros viarios, lo que obligaba a los propietarios a adelantar, retroceder o rectificar los límites de las edificaciones en función de las nuevas alineaciones proyectadas (adaptadas por las Reales Órdenes de 3 de noviembre de 1848 y 13 de marzo de 1849, para las plazas de guerras y poblaciones fortificadas); b) la ley de 14 de julio de 1849 (Reglamento de 14 de julio de 1849), sobre ejecución de travesías de los pueblos por donde cruzan las carreteras, que comportaba que el Gobierno aprobase un plano de alineaciones y rasantes, con designación de las propiedades afectadas, al que en lo sucesivo debían sujetarse los edificios y cercados que se levantasen de nuevo o se reconstruyesen en la confrontación de travesías; c) la Real Orden de 20 de enero de 1860 sobre alineación y apertura de nuevas calles en terrenos particulares en la que se prevé la excepcional cesión gratuita del terreno necesario para la vía pública (en la práctica, la incorporación de terrenos a la vía publica por vía de alineaciones se canalizó con la necesaria indemnización a los propietarios afectados); d) la Real Orden de 10 de junio de 1954 sobre régimen de la anchuras de calles e imposición a las propiedades limítrofes de la altura de los edificios y distribución de los pisos, huecos y decoración externa según la anchura de aquéllas; e) la Real Orden de 6 de febrero de 1863 sobre prohibición de realizar determinadas obras de consolidación en edificios obligados a entrar en la línea de los nuevos viales, cuyo incumplimiento comportaba la demolición del edificio (excepcionalmente, la Real Orden de 12 de marzo de 1878 permitió, por una sola vez, la realización de obras de consolidación); f) la Real Orden de 26 de septiembre de 1864 que excluyó, por regla general, la indemnización de las alineaciones, “pues aquellas contingencias son inherentes a la propiedad urbana y no son desconocidas del que las adquiere”; y g) las Reales Órdenes de 16 de mayo de 1866 y 10 de agosto de 1869 que impusieron a los propietarios limítrofes a las alineaciones el costeamiento de las obras de colación de las aceras. Sobre todas estas disposiciones reglamentarias, y otras no citadas, existirá una jurisprudencia administrativa vaga, incierta y
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Ordenanzas Municipales ordinarias y de construcción, que regían para el núcleo o casco
urbano de las ciudades629; y, por otra parte, la legislación estatal sobre Ensanche de
Poblaciones630 y las normas de reforma interior contenidas en la Ley de Expropiación
Forzosa de 10 de enero de 1879631; todas las cuales delimitaban la facultad de edificar y
a veces contradictoria, ante la falta de una normativa uniforme que permita una caracterización de los elementos y efectos jurídicos del sistema de alineaciones (BASSOLS COMA, op. cit. págs. 99 a 127). 629.- En ellas se establece, entre otros extremos, alturas, retranqueos, volúmenes y distancias de las edificaciones. 630.- Apunta BASSOLS COMA, M., que, para resolver el crecimiento de la población urbana y la “cuestión de inquilinatos” (escasez de alquileres y rentas altas provocada por la Ley de Inquilinatos de 1842 que liberalizó la contratación y los desahucios), se dictaron diversas Leyes de Ensanche de Poblaciones que facilitaban y fomentaban la rápida edificación de viviendas en los nuevos barrios (Leyes de 29 de junio de 1864 y 22 de diciembre de 1876, y sus respectivos reglamentos de 25 de abril de 1867 y 19 de febrero de 1877). La Ley de 1864 apenas impuso a los propietarios deberes o limitaciones al uso del suelo y la construcción, salvo la carga derivada de los proyectos de Ensanche cuando los dueños de los terrenos solicitaban al Ayuntamiento la apertura de una de las calles proyectadas, quien procedía a la expropiación y construcción de la calle, siempre que aquéllos anticipasen los fondos necesarios para la indemnización y demás gastos. A lo que sí quedaban vinculados los propietarios era a respetar las alineaciones de viales y de edificación, y las normas de las Ordenanzas especiales de la zona de ensanche (arts. 15 de la Ley de 1864). La Ley de Ensanche de 1876 consagró en su art. 22 la posibilidad que los Ayuntamientos elaborasen unas Ordenanzas especiales, con aprobación definitiva posterior por el Gobierno, previo informe del Consejo de Estado, que determinasen una extensión próxima a la zona de ensanche, dentro de la cual no se podrían construir ninguna clase de edificaciones, así como las reglas a las que debían someterse las construcciones que se hiciesen fuera de la población del interior y del ensanche, y reiteró el beneficio fiscal de la redención del recargo del 4 por 100 sobre la contribución territorial urbana, pero lo condicionó a la cesión gratuita de la quinta parte del solar que presentaba fachada sobre la vía pública y, en caso de incumplimiento, impuso la expropiación-sanción de la totalidad de la finca. Este régimen general de Ensanche de Poblaciones de 1876 convive, inicialmente, con el régimen excepcional y especial de la Ley de Ensanches de Madrid y Barcelona de 26 de julio de 1892, pero al prever ésta su extensión, por Decreto, a otras ciudades análogas (art. 30), y en virtud de una interpretación favorable a su aplicación, terminó por generalizarse y convertirse en Derecho común, al desplazar a Ley común de Ensanche de 1876 (op. cit., págs. 230 a 239, 252 a 254 y 279, 292, 316 y 327-329). La Ley de 1892 se mantuvo vigente hasta la Ley del Suelo de 1956 e impuso la cesión gratuita y obligatoria de la mitad de los terrenos destinados a vial público, debiendo ser objeto de justiprecio y pago la otra mitad, bajo la amenaza de la expropiación total de la finca (GÓMEZ-FERRER MORANT, R., Las zonas verdes y espacios libres como problema jurídico, Técnos, Madrid, 1971, pág. 15). 631.- La segunda Ley de Expropiación Forzosa de 1879, y su Reglamento de 13 de junio de 1879, estableció la declaración implícita de utilidad pública de todas las obras de policía urbana y, en particular, sobre las obras de reforma, saneamiento y ensanche interior de las poblaciones (arts. 11 y 46), implantando una expropiación especial, para este tipo de actuaciones (arts. 45 a 54 de la Ley; 77 a 108 del Reglamento). En concreto, instauró el sistema de afección total de las plusvalías a la urbanización, mediante la técnica de la “expropiación de las zonas laterales” a las vías públicas creadas por las obras de reforma, que no podían exceder de 20 metros a partir del límite de dichas vías (art. 47). Se trataba de una recuperación de las plusvalías creadas por la urbanización consistente en descontar del justiprecio el aumento de valor de los terrenos, experimentado por la aprobación del proyecto. Con ello, se evitaba el enriquecimiento injusto de los propietarios de terrenos contiguos a las obras públicas que habían sido financiadas con fondos públicos, y proporcionaba a las haciendas municipales recursos para financiar el coste de los espacios libres y la obra urbanizadora. La pérdida de las plusvalías esperadas y la falta de indemnización de los arrendatarios de industrias y comercios, provocó la resistencia de los propietarios afectados a su aplicación, y determinó que la materia se regulase de nuevo en la Ley de Saneamiento y Reforma Interior de 18 de marzo de 1895 (modifica parcialmente la Ley de Expropiación de 1879 y de Ensanche de 1892) y su Reglamento de 15 de diciembre de 1896. La Ley de 1895 ampliará el fondo de las zonas laterales de veinte a cincuenta metros, consagrará la indemnización a los “arrendatarios de propiedad mercantil”, extenderá su regulación a las plazas y parques, amén de los viales, e implantará la figura del Jurado de Expropiación Forzosa. Esta normativa estará vigente hasta la aparición de la ley del
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evidenciaban la intervención pública administrativa de la propiedad privada del suelo
desde el mismo nacimiento del Cc; y que va ir abriendo paso a una concepción
estatutaria de la propiedad urbana, habida cuenta que, junto a la facultad de edificar, se
reconocen ciertos deberes y cargas inherentes, que no pueden ser ya considerados
limitaciones, sino auténticos límites intrínsecos no indemnizables.
A la vista de todas estas consideraciones, si se traslada esa exégesis contextual a
una interpretación contemporánea del artículo 350, se comprende que la doctrina
administrativista se muestre unánime al identificar la expresión “reglamentos de
policía” con el actual “ordenamiento urbanístico”632, por lo que la primigenia normativa
urbanística coetánea al Cc y la actual no es ni puede ser un aspecto exterior y extraño al
texto codificado, o una excepción o limitación al ejercicio de la propiedad inmobiliaria,
sino una parte del mismo bloque normativo que el Cc establece, con potestad para
configurar la propiedad que disciplina, al menos, en el concreto ejercicio del ius
aedificandi, pues no otra cosa cabe atribuir a la expresión “con sujeción” que emplea el
meritado precepto, frente a la voz “salvas” que utiliza para el otro condicionante “las
servidumbres”, algunas de las cuales, como se ha visto, son auténticas excepciones al
régimen general de la propiedad.
En definitiva, conforme a lo expuesto, se descubre que el artículo 350 Cc
presenta base legal suficiente para justificar la vinculación de los terceros adquirentes de
buena fe a los condicionamientos de las licencias que tienen su cobertura legal en el
planeamiento, incluso, por tratarse también de actos de ejecución del planeamiento, los
procedentes de expedientes administrativos de restablecimiento de la legalidad.
Precepto que podría ser empleado por el Tribunal Supremo como argumento adicional o
complementario, junto al tradicional principio de inmutabilidad de la situación
urbanística de las fincas, al encontrarse también en él la esencia del mecanismo del
carácter estatuario de la propiedad urbana.
Suelo de 1956 (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones…, T. I, cit. págs. 63 y 64, y GÓMEZ-FERRER MORANT, R., ibidem. págs. 19 a 22). 632.- SAINZ MORENO, F., “El subsuelo urbano”, Revista de Administración Pública, núm. 122, mayo-agosto, 1999, pág. 180; GONZÁLEZ RÍOS, I., “El subsuelo, el vuelo y los espacios libres y zonas verdes”, Comares, Granada, 2002, págs. 29 y 98; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “La propiedad urbanística…”, cit., pág. 593; ZABALA HERRERO, M., Régimen jurídico del subsuelo urbanístico, Montecorvo, Madrid, 2002, pág. 20; LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M., “El suelo urbano en relación con el planeamiento urbanístico y con los artículos 348 y 350 del Cc”, Anuario de Derecho Civil, septiembre-diciembre, 1991, pág. 1640; LOBATO GÓMEZ, J.M., op. cit., pág. 428; SÁMANO BUENO, P., “La construcción de aparcamientos privados en el subsuelo de los espacios libres y viales locales: viabilidad jurídica”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 22, diciembre 2005, pág. 68; VÁZQUEZ MATILLA, F.J., op. cit. pág. 37.
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III.- LA FUNCIÓN DEL ARTÍCULO 72,2º DE LA LJCA FRE NTE A LA
DOCTRINA DE LA COSA JUZGADA.
En el Capítulo Segundo de esta tesis doctoral, al examinar las diferentes líneas
jurisprudenciales utilizadas por el Tribunal Supremo para rechazar la imposibilidad de
ejecución de una sentencia urbanística por la presencia de terceros adquirentes, se
expuso la tesis, procesal y ajena al fenómeno de la subrogación urbanística, conforme a
la cual los terceros de buena fe quedaban vinculados al anterior pronunciamiento
judicial anulatorio de una licencia de edificación y consiguiente derribo de lo construido
a su amparo, por “efecto de la cosa juzgada” 633.
Como dejamos apuntado en el Capítulo anterior, se trata de un argumento que,
desde un punto de vista dogmático, resulta inaplicable e injustificado634; pero, al mismo
tiempo, dejamos señalado, que nuestro ordenamiento jurídico ofrece otro instrumento
legal que lleva al mismo resultado, sin tener que acudir a la aplicación forzada de
aquélla figura. Nos referimos a la extensión de los efectos jurídicos materiales de una
sentencia estimatoria de un recurso que anula un acto administrativo impugnado,
previsto en el artículo 72,2º, primer inciso, LJCA, que es el que, en realidad, debió ser
alegado y aplicado al caso, al disponer:
“La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas” 635.
Según esta singular y relevante norma procesal, la sentencia estimatoria dictada en
el ejercicio de una pretensión de anulación de un acto administrativo (no de plena
jurisdicción) produce efectos “para todas las personas afectadas”; es decir, las
sentencias anulatorias de actos afectan, no sólo a las partes litigantes (inter partes), sino
que también se extienden ultra partem, aunque no hayan intervenido en el proceso. Esta
extensión o vinculación subjetiva adicional del fallo, llamada por algunos
633.- Vid. supra, pág. 129 (STS de 4 mayo 2004). 634.- Vid. supra, págs. 181 y ss. 635.- Antes art. 86,2º de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956. La regla trascrita es matizada después cuando se trate de sentencias que anulan una disposición general (v.gr. reglamento, planeamiento,…), que tendrá efectos “erga omnes”, desde el día de publicación del fallo y preceptos anulado (art. 72,2º, segundo inciso), salvo para quienes no impugnaron el acto dictado en aplicación de la disposición general, que no podrá alegar la ineficacia sobrevenida (art. 73 LJCA).
296
pronunciamientos judiciales, doctrina del efecto expansivo del fallo anulatorio de un
acto administrativo, y tildada de eficacia “erga omnes” 636, es una especialidad del
proceso administrativo que lo diferencia del proceso civil637. La justificación de la
existencia de esta norma es doble.
Por un lado, es una consecuencia natural del carácter constitutivo que tiene la
sentencia anulatoria de un acto administrativo638. Como pone de manifiesto
GONZÁLEZ PÉREZ, las sentencias constitutivas producen el efecto directo de la
mutación de la realidad jurídico-material hasta ese momento existente (creación,
modificación o extinción); y si lo pretendido es la anulación de un acto administrativo,
la sentencia estimatoria conllevará su expulsión o desaparición de la realidad jurídica, la
extinción de la relación jurídica derivada del mismo, y la condena implícita a que
desaparezca la situación jurídica y sus consecuencias materiales, sin que en ella se 636.- El carácter erga omnes es proclamado de forma casi unánime por la doctrina jurisprudencial. Puede verse la cita ejemplificativa de sentencias que realiza GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa…, T.II, cit., págs. 1440 y 1441. A nuestro juicio, es criticable calificar los casos del art. 72,2º, primer inciso, de efectos erga omnes. El art. 72 LJCA habla de “efectos entre las partes” (art. 72,1º), de “efectos para todas las personas afectadas” (art. 72,2º, primer inciso), de “efectos generales” (art. 72,2º, segundo inciso), y de “efectos podrán extenderse a terceros” (art. 72,3º), según el tipo de sentencia que se dicte y el objeto de la pretensión formulada, quedando reservada el efecto erga omnes o frente a todos, sólo para los casos de sentencia firme que anule una disposición general que, por su generalidad, afecta a todo el mundo, lo cual no es predicable de la anulación de un acto administrativo singular. 637.- Orillamos, por exceder del objeto de esta tesis doctoral, los otros supuestos excepcionales de extensión ultra partem de la eficacia de las sentencias estimatorias, como son la extensión de efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas (recurso de plena jurisdicción), siempre que se trate de materia tributaria o de personal al servicio de la Administración pública (art. 110 LJCA); o la extensión de efectos de sentencias a procedimientos idénticos ya iniciados y oportunamente suspendidos, de acuerdo con el art. 37,2º LJCA (art. 111 LJCA). 638.- En razón de la naturaleza de la pretensión y sus efectos, las sentencias del orden contencioso se han clasificado en: a) declarativas, cuando satisface una pretensión de simple constatación de la existencia o inexistencia de una relación jurídica que no declara el acto impugnado (v.gr. reconocimiento de una situación jurídica individualizada, un derecho subjetivo o interés legítimo, sea o no de contenido patrimonial -recurso de plena jurisdicción o subjetivo-); así como las que deniegan la actuación de la pretensión, cualquiera que fuere la naturaleza de ésta, aunque no sea declarativa (v.gr. sentencias de inadmisión o desestimación); b) constitutivas, cuando se pide al órgano judicial configurar una relación jurídica nueva (constitución o modificación) o la extinción de una relación jurídico-material existente (v.gr. anulación de un acto o disposición -recurso de legalidad u objetivo-); y c) de condena, cuando se reclama la imposición de una situación jurídica existente al demandado, que debe realizar una prestación concreta, positiva o negativa (GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa…, T.I, cit., págs. 828 y ss.). Las primeras, sólo producen efectos entre las partes (art. 72,3º LJCA), salvo los casos de extensión a terceros (arts. 110 y 111 LJCA); y no producen efectos directos en las relaciones jurídico-materiales, pues la realidad jurídica es la misma, antes y después de la sentencia, aunque sí ocasionan efectos reflejos o indirectos al dar firmeza a la situación jurídica existente o permitir su constancia registral. Las segundas, producen un efecto directo en la relación jurídico-material, creándola, modificándola o extinguiéndola, y presentan la peculiaridad de que, además de afectar a las partes, pueden tener eficacia frente a terceros que resulten afectados (art. 72,2º, primer inciso, LJCA). Y las terceras, no producen efectos directos en la realidad jurídico-material, y sólo obligan al demandado para que realice el contenido de la condena (art. 103,2º LJCA).
297
diluciden derechos individuales y concretos (v.gr. anulación de licencia, comporta la
demolición de lo construido aunque no se hubiese solicitado). De ahí, que si la situación
jurídica modificada sólo afectaba al demandante su eficacia no se extenderá a otra
persona, por no existir otros afectados; pero si afecta a otras personas, y la pretensión se
fundó en infracciones del ordenamiento jurídico que vician de invalidez el acto
impugnado, y no en motivos propios del demandante, la anulación producirá efectos
“erga omnes” y, por tanto, el acto administrativo anulado no producirá efecto alguno
para nadie639.
Por otra parte, también se justifica el precepto por razones de economía procesal,
ya que, de admitirse lo contrario, obligaría a todos los destinatarios o posibles afectados
de un acto a tener que acudir y obtener de los Tribunales de justicia una específica
sentencia anulatoria, lo que provocaría una reproducción de procesos contra el mismo
acto, con el consiguiente riesgo de inseguridad de producirse fallos y situaciones
jurídicas contradictorias entre ellos640.
Vista la razón de ser de la norma, la clave del artículo 72,2º, primer inciso, LJCA,
se encuentra en la determinación que se dé a la expresión “producirá efectos para todas
las personas afectadas”.
No ofrece duda alguna que dentro de esa expresión se incluyen las personas que
efectivamente han intervenido en el procedimiento que ha dado lugar a la sentencia
estimatoria de la anulación del acto, es decir, el demandante, la Administración autora
del acto impugnado (demandada), y los codemandados que, emplazados por la
Administración antes de remitir el expediente administrativo al órgano judicial para que
se personen, comparecen en el procedimiento por ser titulares de derechos subjetivos o
intereses legítimos que pueden quedar afectados si se estimasen las pretensiones del
demandante (artículo 21,1º,b); en relación con los artículos 48,1º; 49,1º y 50,3º
LJCA)641. Dentro de este primer grupo de personas afectadas, deben incluirse también
639.- Ibidem., págs. 832 a 835. 640.- GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., “Los efectos de las sentencias en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 1842, abril 1999, pág. 801. Por su parte, la Sala Tercera, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el fundamento de esta extensión ultra partem al señalar que “Esta excepción se justifica porque carece de sentido que, declarada la nulidad de una disposición o un acto administrativo en virtud de sentencia firme, se ejerza una nueva pretensión anulatoria por un tercero cuando el acto que se trata de impugnar ha desaparecido de la realidad jurídica” (STS de 7 junio 2005, FJ 8º -ROJ 3614/2005-). 641.- Según el art. 86,2º LJCA de 1956 “La sentencia que anulare el acto o la disposición producirá efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por los mismos”. La desaparición en el
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las personas que, habiendo sido emplazadas para personarse o, no siéndolo, han tenido
conocimiento de la existencia del proceso por otra vía, y deciden voluntariamente no
comparecer (rebeldía), ya que es razonable pensar que han tenido la oportunidad de
comparecer, instruirse y hacer uso de los medios de defensa que tuvieran por
conveniente para la protección de sus derechos, y si, a pesar de ello, no lo han hecho,
deben estar y pasar por lo que se decida en la sentencia642.
Para los sujetos procesales citados, los efectos jurídico-materiales contenidos en la
sentencia constitutiva (anulación del acto) les afecta personal y directamente y, al
mismo tiempo, de forma coetánea, produce para ellos los efectos de cosa juzgada,
extendiéndose también esta última a los que sean sus causahabientes, por sucesión
mortis causa o inter vivos, aunque no hayan intervenido directamente en el proceso, en
los términos que antes ha quedado precisado (artículos 222 LEC y 69,d) LJCA)643.
Aparte de este grupo de personas afectadas, otros autores procesalistas admiten un
segundo grupo de “personas afectadas” de forma indirecta, distinguiendo para ello
entre efectos jurídico-procesales y los efectos jurídico-materiales de las sentencias
estimatorias.
Así, GONZÁLEZ PÉREZ, con apoyo en una jurisprudencia muy consolidada que
cita, incluye dentro de la eficacia jurídico-procesal el supuesto de existencia de diversos
procesos paralelos en marcha iniciados por diferentes litigantes contra el mismo acto
administrativo. En estos casos, recaída sentencia anulatoria en cualquiera de ellas, sus
efectos se extenderán al resto de procesos pendientes, provocando su terminación por
actual art. 72,2º, primer inciso, LJCA, de la referencia a las partes del proceso, quedando reducida la producción de efectos a “las personas afectadas”, no obsta para seguir manteniendo la vinculación de los litigantes, habida cuenta que son los primeros y directos afectados por la sentencia anulatoria, toda vez que se trata de un concepto más amplio que el de parte litigante, al que engloba. 642.- BOCANEGRA SIERRA, R., op. cit., pág. 155 y ss.; GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa…, T.II, cit., pág. 1434. 643.- Para estas partes procesales existe coincidencia de los efectos de la cosa juzgada (siempre que se den los presupuestos necesarios para su apreciación), y la eficacia sustancial de la sentencia, aunque debe aclararse que son distintos, pero coetáneos y relacionados entre sí. En este sentido, corresponde a E.L. LIEBMAN ser el autor de esta acertada distinción, siendo el precepto que comentamos una muestra de su aplicación. Una síntesis de su doctrina se encuentra en el trabajo de SERRA DOMÍNGUEZ, M.. Baste apuntar, que según el autor italiano la declaración contenida en una sentencia produce efectos independientes de la cosa juzgada, y esa eficacia sustancial de la sentencia, dentro de los límites de su objeto, no sufre ninguna limitación subjetiva; esto es, vale frente a todos. En cambio, la cosa juzgada no es un ulterior o diverso efecto de la sentencia, sino una cualidad de los efectos de ciertas sentencias, un modo de manifestarse sus efectos, y está limitada subjetivamente a solo las partes procesales. Como consecuencia los terceros están todos sujetos a la eficacia de la sentencia, no a la cosa juzgada; la sentencia es siempre oponible a ellos, dentro de los límites de su objeto, pero les está permitido rechazar sus efectos demostrando su injusticia (op. cit., págs. 647 a 649).
299
satisfacción de la pretensión de la anulación del acto administrativo en otro proceso
anterior644.
En cambio, desde una perspectiva jurídico-material y teniendo en cuenta el tenor
literal del precedente artículo 86,2º de la Ley Jurisdiccional de 1956, HUESCA
BOADILLA, invoca como supuestos de actos administrativos anulados a los que cabría
reconocer una eficacia erga omnes de la sentencia estimatoria, los casos de actos
administrativos que tuvieran por destinatarios a una pluralidad de personas (v.gr.:
convocatoria de unas oposiciones), en los que sólo alguno o algunos de ellos interponen
el recurso, supuestos en los que la anulación producirá efectos respecto a todas las
personas afectadas, aunque no hubiesen sido parte o recurrentes645.
A diferencia de la anterior categoría de sujetos procesales afectados, para este
segundo grupo los efectos jurídico-materiales contenidos en la sentencia constitutiva les
afecta personal e indirectamente, pero sin que produzca para ellos los efectos de cosa
juzgada, por faltar el requisito esencial de identidad subjetiva.
Lo expuesto, sin embargo, no agota todas las posibilidades que ofrece la
afirmación legal del precepto (”personas afectadas”). Su dicción va más allá de las
meras personas que intervienen como partes en el proceso o que no han querido
intervenir en el mismo; de los posibles destinatarios de un acto administrativo plural e
indeterminado; o de la pluralidad de partes litigantes en diversos procesos abiertos
contra el mismo acto administrativo. No cabe desconocer, se insiste, que se está en
presencia de una sentencia que estima la pretensión de anulación de un acto
administrativo y, por consiguiente, se trata de una sentencia de tipo constitutiva, cuyos
644.- GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa…, T. II, cit., págs. 1441 y 1442. En el mismo sentido, pero con crítica a esa doctrina jurisprudencial, cabe citar a GÓMEZ DÍAZ, A.B., en “La eficacia de las sentencias contencioso-administrativas: entre la dogmática y la ingeniería judicial”, Revista de Administración Pública, núm. 144, septiembre-diciembre, 1997, págs. 254 y ss. En otro orden, no puede desconocerse la posibilidad que brinda el art. 37,2º en relación con el art. 111, ambos de la LJCA, con relación a lo que se ha dado en llamar el “procedimiento testigo” ante el mismo órgano judicial, que permite un juego procesal diferente al que se acaba de exponer. 645.- Et al., en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 640. En estos casos de anulación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el vigente art. 72,2º, tercer inciso, LJCA, exige la publicación de la sentencia firme en el mismo periódico oficial en que lo fue el acto anulado, para que surta efectos contra las personas afectadas. Para GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., el campo propio de aplicación es el de los actos expresos y de gravamen dictados por la Administración, con una pluralidad de destinatarios, y pone como ejemplo la anulación del acto de declaración de ruina, que afecta al litigante, y a los demás ocupantes, hayan o no recurrido el acto (op. cit., pág. 800).
300
efectos, por naturaleza, necesariamente deben extenderse más allá de las personas
citadas, al producir por sí sola el cambio de la situación jurídica antes existente.
A nuestro juicio, la eficacia ultra partes de este tipo de decisiones jurisdiccionales
que se anuda a la expresión “personas afectadas” , comprende también a los terceros
adquirentes de buena fe, quienes quedan vinculados por los efectos materiales de una
sentencia estimatoria de la pretensión de anulación de una licencia de edificación y
subsiguiente demolición de la obra ilegal. Las razones que avalan este planteamiento
son de un triple orden.
En primer lugar, por los efectos connaturales a la anulación de un acto
administrativo singular. Repárese que, con la anulación de un acto administrativo de
concesión de una licencia de obra, desaparecen y se extinguen todas sus consecuencias
jurídicas, así como las de hecho o materiales producidas a su amparo. Estos efectos
afectan a cualesquiera personas implicadas que se hallen dentro del ámbito de
aplicación de la licencia anulada, hayan o no sido parte en el proceso que dio lugar a su
anulación, y haya o no la sentencia condenado expresamente al derribo de lo edificado
indebidamente. Y en este sentido, es evidente que los terceros adquirentes de buena fe
son personas que se ven afectadas en su esfera patrimonial por el fallo dictado en la fase
declarativa, pues adquieren unas construcciones que han sido autorizadas bajo la
cobertura de una licencia que es judicialmente declarada ilegal, la cual comporta, según
una reiterada jurisprudencia, la demolición de lo indebidamente construido con
fundamento en la licencia anulada646.
646.- Exponente de esta jurisprudencia es la STS de 4 de febrero de 2009 (Sala Tercera, Sección 5ª, RJ 2009\3306). De una interpretación de los preceptos de la LJCA que hacen referencia al ámbito de ejecución de las sentencias (arts. 103,2º y 104,1º), deduce “que el contenido de la ejecución de la sentencia tiene una doble perspectiva, de una parte, el Tribunal y la Administración han de llevar a cabo una determinada actividad jurídica, transformadora o eliminadora de los mandatos jurídicos a cuya anulación se ha procedido jurisdiccionalmente; y, de otra parte y como consecuencia de tal actividad, en determinadas ocasiones, será, además, preciso, con un carácter complementario, llevar a cabo una actividad de índole material, transformadora de la realidad material, y que surge como consecuencia del anterior pronunciamiento de nulidad y de la consiguiente actividad jurídica complementaria… En síntesis, pues, el fallo de la sentencia implica necesariamente una inicial actividad jurídica transformadora de los pronunciamientos jurídicos anulados, así como una consiguiente actividad material transformadora de la realidad sobre la que recayeron los pronunciamientos jurídicos de referencia”. Como el caso enjuiciado trata de ejecutar una sentencia anulatoria de una licencia de construcción de un edificio (aspecto jurídico), sin que en la parte dispositiva se contenga la demolición de lo edificado al amparo de la licencia anulada (aspecto material), concluye que ello no es obstáculo para proceder a la demolición de lo construido en la fase de ejecución, pues a la declaración jurídica de nulidad de una licencia le sigue, como complemento material, la demolición de lo indebidamente construido al amparo de la licencia anulada; con base a las SSTS de 7 de febrero de 2000 y 15 de octubre de 2001, en las que se declara que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística" (FJ 4º). Por tanto, el
301
En segundo lugar, una interpretación coherente y sistemática de los artículos
72,2º; 104,2º y 109,1º LJCA lleva también a incluir como “personas afectadas” a los
terceros adquirentes de buena fe647. La jurisprudencia que ha tenido la ocasión de
pronunciarse sobre la legitimación procesal para instar la ejecución forzosa de las
sentencias que estiman una pretensión de anulación o, en su caso, para el planteamiento
del incidente de ejecución, se ha ocupado previamente de delimitar la significación de
"personas afectadas" por el fallo; expresión que no cabe duda que implica una
extensión del ámbito subjetivo de la legitimación para personarse y actuar en el proceso
de ejecución de un fallo, no sólo a las partes, sino también a otros posibles interesados
en la ejecución del fallo. Para ello, se acude a las normas que utilizan esa expresión en
la Ley Jurisdiccional, constituidas básicamente por los citados artículos 72,2º, 104,2º y
109,1º. Antes de pronunciarse sobre el ámbito de la legitimación en los procesos de
ejecución, el Tribunal Supremo destaca de la lectura conjunta de los preceptos de
precedente cita el empleo del verbo “afectar”, cuyo significado concreta en las ideas de
“menoscabar, perjudicar o dañar”, y el dato de que no se exige ningún otro requisito o
presupuesto que se deba cumplir, para que un interesado sea tenido como “persona
afectada” (v. gr.: que haya intervenido o hubiera podido hacerlo en el proceso
declarativo, renunciando a ello). A estas dos ideas, añade también la consideración de
que en la “persona afectada” exista una vinculación con el objeto del litigio, en el
sentido de se vea negativamente "afectado" en su situación jurídica propia, individual,
por la sentencia que se dictó en el proceso declarativo o de conocimiento648.
contenido de la ejecución de una sentencia dependerá en cada momento del pronunciamiento que contenga (desestimación, inadmisión, estimación de anulación, estimación del reconocimiento de una situación jurídica individualizada, etc.), pero tratándose, como se trata el caso que examinamos, de una sentencia estimatoria de la anulación de una licencia de obras, el fallo de la sentencia implicará, necesariamente, suprimir el título de la licencia y eliminar asimismo lo construido ilegalmente. 647.- Disponen el artículo 104,2º que "transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa"; y el artículo 109,1º que "la Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución ...". 648.- Cfr. la línea jurisprudencial sentada por la STS, Sala Tercera, Sección Primera, de 7 de junio de 2005, FJ 10º (ROJ 3614/2005) y el Auto, de la Sala Tercera, Sección 3ª, de 22 de junio de 2005, FFJJ 1º, 3º y 4º (ROJ 8071/2005). Frente a esta concepción amplia de “personas afectadas”, puede verse el voto particular de la misma STS de 7 de junio de 2005, que, con cita de otra anterior de 7 de noviembre de 1997 (Sala Tercera, Sección 3ª, ROJ 6646/1997; que interpreta el antiguo art. 86,2º de la Ley Jurisdiccional de 1956, equivalente al actual art. 72,2º, primer inciso, LJCA) reduce su significación sólo “a los que son sujetos destinatarios de la declaración de voluntad administrativa, teniendo su más genuino campo de aplicación en los actos plurales con dos o más destinatarios concretos, o en los actos generales con una pluralidad indeterminada de sujetos, cuya nulidad ha sido declarada por la sentencia, en virtud de una previa impugnación de uno de ellos, en cuyo caso los demás pueden beneficiarse en fase
302
De acuerdo a esta interpretación sistemática de las normas procesales que se hace,
son personas afectadas todas aquellas que ostenten algún derecho o interés legítimo
susceptible de ser individualizado, y que se ven perjudicados por las consecuencias
derivadas de la desaparición del acto anulado, aunque no hayan intervenido en el
proceso que dio lugar a la anulación. Y esa es, a nuestro juicio, la posición o situación
jurídica que cabe predicar de los terceros adquirentes de buena fe de las viviendas o
locales, pues sufren el perjuicio o menoscabo directo e inmediato de su derecho sobre
unos inmuebles construidos con licencia ilegal, al que se anuda, irremediablemente, su
demolición, por los efectos de la sentencia anulatoria, alterando con ello la situación
jurídica de quien no fue parte en el proceso declarativo anterior.
Y, en tercer lugar, la propia doctrina jurisprudencial se ha encargado de subrayar,
de forma reiterada, la afectación de los terceros adquirentes de buena fe por las
sentencias anulatorias de autorizaciones o licencias urbanísticas, hasta el punto que su
presencia no impide la ejecución de sentencias judiciales firmes de las que resulta el
derribo de lo ilegalmente construido, en virtud del mal llamado “principio de
subrogación real”. Doctrina jurisprudencial que, por razones de economía, damos aquí
por reproducida, pero de la que destacamos la declaración expresa contenida en ella de
que deben soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias (v.gr.:
demolición) para ejecutar la sentencia que anula la licencia de obra649.
Por último, aunque se trataría de un razonamiento que respaldaría la solución que
aquí se mantiene, no compartimos el argumento conforme al cual la transmisión de la
propiedad de una edificación construida al amparo de una licencia lleva aparejada la
transmisión de la licencia, como una cualidad ob rem de lo construido650. De acuerdo
con esta idea, el tercero que adquiere la propiedad de una finca, además de propietario
de la edificación, pasa a ser también titular de la licencia de obra y, por tanto, sujeto
destinatario del acto administrativo de su concesión. De este modo, en el supuesto de
que se siguiese, a efectos meramente dialécticos, la concepción restrictiva de “personas
afectadas” mantenida por una anterior línea jurisprudencial del Tribunal Supremo651, se
de ejecución de los efectos de la nulidad, sin acudir a otro proceso”. Conforme a este parecer, en ningún caso podría extenderse a los terceros de buena fe la eficacia de una sentencia anulatoria de un acto singular. 649.- Vid. supra, págs. 133 y ss. 650.- CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M., “Estudio jurisprudencial en torno a la disciplina urbanística”, Revista del Poder judicial, núm. 67, 2002, pág. 242. 651.- Conforme a esta concepción restrictiva, sólo son “personas afectadas” los sujetos destinatarios del acto administrativo anulado.
303
incluiría dentro de esa expresión a los terceros adquirentes de buena fe al ocupar la
situación jurídica que ostentaba el anterior titular de la licencia. Y no se comparte este
planteamiento, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha encargado de
inutilizar su premisa fundamental; es decir, que la licencia sea una cualidad ob rem de la
finca que se transmite652. Además, al tener la transmisión de licencias de obras carácter
bilateral, en el sentido de que debe mediar la prestación de consentimiento de las dos
partes intervinientes (transmitente y adquirente), se exige acreditar, para que opere el
cambio de titularidad de la licencia, que en el título de adquisición de la finca se
comprende también, inequívocamente, la transmisión de la licencia, no bastando, en
consecuencia, la mera transmisión de la propiedad de la finca para entender transmitida
también la licencia653.
En definitiva, a la luz de todo lo que se acaba de exponer, y se dijo en su
momento, cabe concluir que es rechazable el argumento ofrecido por el Tribunal
Supremo de tratar de justificar la inadmisión de la imposibilidad de ejecución de una
sentencia anulatoria de una licencia de edificación por la existencia de terceros
adquirentes posteriores, en el dato de que quedan vinculados a ella por efecto de la cosa
juzgada. Se ha podido comprobar que, en realidad, no se dan los requisitos para su
correcta apreciación, y sí, en cambio, concurren los presupuestos de la regla procesal
específica prevista en el artículo 72,2º, primer inciso, LJCA, cuya aplicación, mucho
más apropiada técnicamente, permite extender al proceso de ejecución los efectos de la
sentencia pronunciada en el proceso declarativo anterior, por tener los terceros
adquirentes de buena fe la consideración de “personas afectadas”, lo que lleva al mismo
resultado final sostenido por las sentencias que se analizan, pero sin necesidad de acudir
a la idea de cosa juzgada.
Cuestión distinta a lo expuesto, es la posible alegación de indefensión que este
resultado puede ocasionar a los terceros adquirentes de buena fe, quienes no han sido
llamados al proceso cuyo fallo les perjudica gravemente por sus efectos (v.gr.:
demolición), y su ausencia en el proceso por falta de emplazamiento no les es
imputable654.
652.- STS, Sala Tercera, de 10 de mayo de 1982, CDO 2º de la sentencia apelada (RJ 1982\3156). 653.- SSTS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 29 de diciembre de 1987, FJ 2º y CD 3º de la sentencia apelada (ROJ 11286/1987) y de la Sección 5ª, de 21 de diciembre de 2001, FJ 3º (ROJ 10216/2001). 654.- No así, cuando habiendo tenido conocimiento del proceso, y pudiendo personarse (arts. 49 y 50 LJCA), decide no comparecer. En estos casos, no existe indefensión material (vid., supra, nota 236).
304
Respecto a este extremo, es preciso tener en cuenta dos aspectos. Por un lado, que
la previsión legal del artículo 72,2º, primer inciso, LJCA, por la cual cabe la extensión
de los efectos de una resolución judicial, más allá de la ordinaria eficacia inter partes,
en sí misma, no resulta contraria a la Constitución, siempre que se respeten los derechos
constitucionales de todos los afectados por la ejecución de la sentencia
(específicamente, el reconocido en el artículo 24 CE)655. Por otra parte, que nuestro
Máximo Intérprete de la Constitución tiene establecida cuál es su doctrina ante la falta
de emplazamiento de los terceros adquirentes en el proceso de declaración o de
cognición, y, por tanto, cuando se entiende no respetados sus derechos. Doctrina que ha
sido antes descrita, y que, por razones de economía, damos aquí por reproducida656.
Fuera de este último supuesto, cuando conforme a esa doctrina constitucional no
se aprecie indefensión en los terceros adquirentes de buena fe, el cauce procesal que
habrán de utilizar para hacer valer sus derechos pasará, según la práctica procesal, por
su personación en el proceso de ejecución de la sentencia que les perjudica, donde,
como se ha tenido la oportunidad de exponer a lo largo de esta tesis, su intervención y
defensa son muy limitadas.
IV.- LA ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD SOBR E LA
EDIFICACIÓN ILEGAL.
4.1. Planteamiento.
Cuando en el Capítulo anterior se analizó la doctrina de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, sobre la inaplicación de la protección registral del artículo 34 LH a
los terceros de buena fe, en los casos de ejecución de sentencias urbanísticas que
comportan la demolición del inmueble adquirido, se puso de manifiesto lo acertado y
correcto que era la crítica de la doctrina científica al razonamiento jurisprudencial,
conforme al cual el artículo 34 LH protege el derecho real del adquirente pero no la
pervivencia de la cosa objeto del derecho, cuando ha de desaparecer por imponerlo las
655.- STC 111/1992, de 14 de septiembre, FJ 3º (BOE núm. 247, 14 de octubre). 656.- Vid. supra, págs. 104 y ss.
305
normas urbanísticas. El argumento crítico más importante esgrimido era que, de
admitirse ese razonamiento, suponía el reconocimiento de la existencia de un derecho
real de propiedad sin un objeto sobre el que recaer. Censura que tildamos, desde un
punto de vista de estricta técnica jurídica, de totalmente atinada si el propietario inicial y
el tercero registral ostentaban, en efecto, un derecho de propiedad real y efectivo sobre
la edificación a demoler.
Sin embargo, ya dejamos apuntado en ese momento que ese reproche no era tan
afortunado en el caso de que el promotor inicial y, por ende, el posterior tercero
registral, no fueran todavía titulares de un dominio definitivo sobre la edificación ilegal
adquirida o, lo que es lo mismo, no habían adquirido o patrimonializado definitivamente
el dominio sobre la edificación, a pesar de lo que publicaba el Registro de la Propiedad.
Pues bien, esta última situación jurídica es la que, a nuestro juicio, concurre en la
mayoría de los casos enjuiciados por nuestro Alto Tribunal, cuyas edificaciones son el
resultado de un proceso de transformación urbanística del suelo que se inicia con la
aprobación sucesiva de los instrumentos de ordenación, urbanización y reparcelación
urbanística, y culmina con la autorización y terminación de las construcciones
aparentemente legales, pero después declaradas ilegales, aunque nada impide que pueda
también predicarse esta realidad jurídica en edificaciones sin licencia o sin ajustarse a
sus determinaciones y, además, ilegalizables, sean de nueva construcción, o de
ampliación o reforma de las existentes, siempre y cuando las construcciones no se hayan
verificado en parcelas no edificables (v.gr.: zona verde o espacio libre público, suelo de
dominio público, espacios protegidos por su valor medioambiental).
Como vamos a tener ocasión de exponer a continuación, en estos casos no tiene
lugar la adquisición efectiva y definitiva de un derecho de propiedad en sentido estricto,
sino que se produce una suspensión o paralización, temporal e implícita (que no
derogación), del principio de “superficies solo cedit”, que implica que el derecho sobre
las edificaciones (ilegales) no se incorporan al patrimonio del titular del suelo que las ha
construido, ni tampoco del posterior tercer adquirente de buena fe, mientras proceda
dictar, o estén en tramitación administrativa o judicial, medidas de restablecimiento de
la legalidad urbanística que puedan conllevar su demolición.
Conforme a este planteamiento, mientras dura el plazo habilitante para que la
Administración inicie y adopte la reintegración de la legalidad urbanística conculcada
306
por la edificación, o se estén tramitando las medidas de restablecimiento de la legalidad
urbanística, ningún titular registral, sea o no tercero de buena fe, ingresa en su
patrimonio ni adquiere de forma definitiva la propiedad de la edificación ilegal que,
indebidamente y con apariencia formal, publica el Registro de la Propiedad. Esta
situación jurídica, que comporta la no adquisición definitiva del dominio sobre lo
edificado, a pesar de lo que proclama el Registro de la Propiedad, no afecta, sin
embargo, al derecho de propiedad que se tiene sobre el suelo (siempre que no sea de
dominio público) y al aprovechamiento urbanístico creado y delimitado por el
planeamiento, cuando se trata de una parcela edificable. Ambos se conservan y
mantienen en el patrimonio de los titulares registrales, hasta el punto que, en el caso que
se derribe lo edificado indebidamente, sus titulares van a poder de nuevo ejercitarlo, si
bien esta vez ajustado a la ordenación urbanística que se vulneró657.
Esta construcción jurídica que se mantiene permite la reconsideración de la
argumentación sostenida por la Sala Tercera sobre el artículo 34 LH. Si se traslada este
planteamiento a las sentencias que se analizan se comprende que la falta de protección
del artículo 34 LH sobre las edificaciones ilegales (no así sobre el dominio del suelo y
el aprovechamiento urbanístico) obedece, no tanto a que la fe pública registral no
ampara la realidad física de las edificaciones o a la obligada demolición de las mismas
por imponerlo las normas urbanísticas o una resolución judicial, como a que, en
realidad, no se ha adquirido por ningún titular registral un derecho real de propiedad
efectivo y definitivo sobre las edificaciones ilegales, al encontrarse suspendido el efecto
del principio “superficies solo cedit” . En estos casos, la actuación de los poderes
públicos (Ayuntamientos, Tribunales de Justicia) se limita a destruir el objeto
(edificación) de un derecho de propiedad aplazado, y no de un derecho de propiedad
definitivamente consolidado; sin perjuicio, como es lógico, de las posibles
responsabilidades e indemnizaciones que procedan a favor de los adquirentes de buena
fe que sufren las consecuencias de la pérdida de ese derecho.
Para comprender este planteamiento, que revela la existencia de una situación
jurídica provisional o transitoria hasta que sea sustituida por la situación jurídica 657.- Se insiste que, si la parcela es no edificable (v.gr.: zona verde, espacio libre público, dominio público, espacio protegido) no genera aprovechamiento urbanístico alguno una vez terminado el proceso de transformación urbanística, y no es materializable en ella ningún tipo de aprovechamiento urbanístico. De ahí, que no opere en ella el principio de superficies solo cedit, ni juegue plazo de caducidad alguno para la adopción de medidas de reintegración de la legalidad urbanística conculcada. El derribo procederá siempre, y nunca se producirá adquisición dominical alguna, sin perjuicio de las compensaciones económicas que procedan. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.
307
definitiva, se va a examinar la construcción secular del principio romano “superficies
solo cedit”, como una realidad distinta, aunque relacionada con el derecho de accesión,
la justificación de la suspensión de ese principio en los casos enjuiciados por el Tribunal
Supremo; para, finalmente, exponer las consecuencias jurídicas que origina esa
paralización temporal y los efectos que produce el transcurso del plazo habilitante para
reaccionar ante la conculcación de la legalidad urbanística, cuando se está en presencia,
se insiste, de una parcela edificable.
4.2. El principio de “superficies solo cedit”.
Tradicionalmente, el principio de “superficies solo cedit” se ha presentado como
una manifestación del carácter absoluto de la propiedad codificada658, y se ha estudiado
siempre en sede de accesión, por tener su máxima expresión en el artículo 358 Cc. Sin
embargo, como se va a exponer, su ámbito de aplicación es mucho más amplio que el
que inicialmente se le atribuye, hasta el punto de poder separarse de la institución
jurídica con la que, normalmente, se la relaciona y configura659.
658.- Para HUERTA TRÓLEZ, A., la atribución al propietario de lo adherido de forma permanente al suelo, y la previsión de que las obras, plantaciones y mejoras efectuadas por terceros de buena fe pertenecen al propietario, tanto en los casos de accesión, como en los supuestos de usufructo o arrendamiento, junto al reconocimiento de una extensión ilimitada del dominio en sentido vertical, son pruebas del carácter absoluto de la propiedad, en el sentido de que el poder que se otorga al propietario le permite protegerlo frente a todo el mundo, impidiendo que personas ajenas puedan obtener de la cosa algún beneficio, utilidad o ventaja, sin su conformidad (op. cit., págs. 60 y 61). 659.- El Cc dedica a la accesión el Capítulo II, Del derecho de accesión (arts. 353 a 383), Título II, De la propiedad, del Libro Segundo, De los bienes, de la propiedad y sus modificaciones. No es su regulación un trasunto del Derecho Romano, que no elaboró un concepto unitario de accesión, habida cuenta que sólo reguló una serie de supuestos aislados y diversos, sin apenas conexión entre sí (inaedificatio, satio, ferruminatio, sodadura, adplumbiato, etc.). Subraya ALONSO PÉREZ, M. que, aunque se ha mantenido el fundamento de la accesión romana en la imagen absorbente y absoluta del dominio, que no admitía que sobre un objeto con un único propietario, se uniese o incorporase otra cosa con diferente dueño, dando lugar a una comunidad pro indiviso (citando a M. FAIREN), lo cierto es que a los juristas romanos les importaba más deslindar el derecho de cada propietario, que la aplicación de la accesión. Si la unión era disoluble, la reivindicación del propietario de lo accesorio quedaba en suspenso mientras persistía la conjunción (accesión impropia). En cambio, si la unión era irreversible, y una de las dos tenía carácter secundario, era cuando procedía la excepción de la accesión, de forma que el dueño de la cosa principal se hacía propietario de los accesorios que se le unían, y desaparecía el dominio independiente sobre la cosa accesoria (accesión propia). Por tanto, la existencia de accesión exigía: a) unión irreversible de dos cosas con dueños distintos, b) carácter accesorio de una de ellas y c) pérdida del dominio sobre la cosa accesoria. Esta concepción se oscurece cuando se elabora su construcción dogmática por los intérpretes del Derecho común (Voet, Accursio, Donnellus,…), quienes engloban en la figura casos que no son accesión, y mantienen un concepto genérico que incluye tanto la accesión por producción, como la auténtica accesión por unión. Ese confusionismo inspiró a Pothier, quien influye en los Códigos latinos del siglo XIX, entre ellos, el nuestro (ALONSO PÉREZ, M., comentario del art. 353
308
En efecto, la doctrina que ha estudiado la accesión con un afán escolástico660,
señala que el Cc distingue dos clases de accesión: a) la discreta o por producción, en la
que el propietario se apropia de lo que producen sus bienes, prevista en la primera parte
del artículo 353, y desarrollada en los artículos 354 a 357; y b) la continua o por
incorporación, en la que el propietario se apropia de todo lo que se une o incorpora a sus
bienes (artículo 353, segunda parte); que, a su vez, puede ser natural (unión a un
inmueble por el devenir de las fuerzas de la naturaleza -aluvión, avulsión, álveo y
formación de isla-, artículos 366 a 374, llamadas accesiones fluviales)661 o artificial o
industrial (incorporación en un inmueble -artículos 358 a 365- o mueble -artículos 375 a
383- por acción del hombre)662. Esta clasificación ha sido muy criticada, y tiende a
separarse del concepto de accesión la discreta y otras modalidades de la continua663, de
modo que la accesión quedaría limitada sólo algunas variantes de ésta última; a saber, la
unión de cosas muebles pertenecientes a distintos dueños (artículos 375 a 380), la
accesión artificial inmobiliaria (artículos 358 a 365), y ciertas modificaciones que los
predios pueden llegar a experimentar por acción de las aguas.
Conforme a esta depuración dogmática, la accesión se conceptúa por la doctrina
como “la expansión o propagación del dominio de una cosa principal a otra menos
Cc, en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, (Dir.M. Albaladejo), T. V, Vol. I, Edersa, Madrid, 1980, págs. 192 a 196; HUERTA TRÓLEZ, A., op. cit., pág. 108; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “La modificación de las relaciones jurídico-reales y la teoría de la accesión”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 455, julio-agosto 1966, págs. 834 a 837; también en Fundamentos…, cit., págs. 243 a 245). Sobre un estudio general de la evolución histórica de la accesión, puede verse BRANCA, G., Enciclopedia del Diritto, Vol. I, voz Accessione, Milán, 1958, págs. 261 a 272. 660.- ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 197; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “La modificación…”, cit., págs. 833 y 841, y en Fundamentos…, cit., pág. 243; HUERTA TRÓLEZ, A., op. cit., pág. 108; SERRANO ALONSO, E., “La accesión bien mueble a inmueble: una interpretación del artículo 361 del Cc”, Revista de Derecho Privado, T. LXV, julio-agosto 1981, pág. 670; y BONET BONET, F.V., “Observaciones sobre la accesión en nuestro derecho positivo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, julio-agosto 1971, págs. 107 a 108. 661.- Un estudio detallado de las mismas, GAYOSO ARIAS, R. “Casos de accesión natural”, Revista de Derecho Privado, T. XII, enero 1925, págs. 6 a 22, y febrero 1925, págs. 49 a 55. 662.- Existen otras clasificaciones de la accesión (mobiliaria-inmobiliaria, inmediata-mediata, horizontal-vertical). Una exposición crítica de ellas, por su carácter escolar, y nulo valor normativo directo, puede verse DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “La modificación…”, cit., pág. 841; también en Fundamentos…, cit., págs. 248 y 249. 663.- La razón de la disociación de la accesión discreta se encuentra en que la adquisición de frutos es una manifestación de la facultad de goce o disfrute, y pertenecen a la persona que, en cada caso, ostente esa facultad (propietario, usufructuario, arrendatario, enfiteuta, simple poseedor de buena fe,…). También quedan excluidas, respecto de la accesión artificial de bienes muebles, la conmixtión, que genera un condominio, en el que pervive la dualidad de propiedades -arts. 381 y 382-, y la especificación, cuyo dato esencial es la creación de una nueva especie, no la unión de una cosa accesoria a otra principal -art. 383-. Con relación a la accesión natural inmobiliaria, se excluyen la formación de isla en medio del río (no existe unión alguna, es otra nueva finca -art. 373-), y la avulsión del árbol arrancado por la corriente y depositado en fundo ajeno (la incorporación no engendra por sí adquisición automática del dominio del árbol -art. 369-).
309
importante que se le une inseparablemente”, siendo su ratio la propagación de lo
principal a lo accesorio664, o “la adquisición que el propietario de una cosa,
considerada como principal, hace de otra, considerada como accesoria, cuando esta
última viene a unirse o a incorporarse con la primera, de manera que ambas llegan a
formar un todo inseparable” 665.
De entre las modalidades de accesión descritas, nos interesa la que se produce en
caso de edificación en suelo ajeno, denominada por la doctrina accesión artificial o
industrial inmobiliaria. A esta clase de accesión se refieren los artículos 353 in fine y
358 a 365 Cc, que se inspiran en el principio de buena fe666 (artículos 360-365), en el
aforismo romano “accesorium sequitur principale“ 667 (artículos 375 a 377) y, como
664.- ALONSO PÉREZ, M., op. cit., págs. 196 a 198. 665.-. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, cit., pág. 243. Su fundamento habría que buscarlo, por una parte, en una determinada concreción de la idea de la función social de la propiedad, de tal manera que el resultado debe valorarse objetivamente, en la forma que mayor beneficio produzca en la comunidad y, por otra parte, en la colisión de intereses en la que debe entrar en juego la idea ética de buena o de mala fe (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., ibidem., pág. 248). 666.- En materia de accesión industrial inmobiliaria, buena fe significa que el que edifica en un terreno ajeno, con materiales propios (art. 361) o ajenos (art. 365), o el que emplea para su obra en suelo propio materiales ajenos (art. 360), ignora por error excusable que el terreno o los materiales son ajenos, y cree que son propios o, por lo menos, cree tener sobre ellos un derecho que le permite realizar aquellos actos (v.gr.: edificar o utilizar los materiales) (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., ibidem, pág. 252). 667.- Se traduce “lo accesorio sigue a lo principal”. Regla que se completa con otra “accesorium cedit principali” (“lo accesorio cede a lo principal”) (CABANELLAS, G., op. cit., pág. 71). En Roma, si dos cosas de distinto dueño se unían indisolublemente y no podían separarse sin detrimento, para delimitar quién era el dueño de la nueva cosa, se acudía a la distinción entre cosa principal y cosa accesoria, en el sentido de que ésta se sacrificaba, se subordinaba a aquélla y seguía el régimen y destino de la principal, de modo que el dueño de la principal se hacía propietario del todo resultante. La clave estaba, pues, en determinar la cosa principal de la accesoria. Según SERRANO ALONSO, E., las fuentes romanas siguieron el criterio de considerar principal la que asumía la función económica del todo, y de la que la otra era el complemento, adorno o estaba a su servicio. Si no era posible concretar la principal, se acudía a un doble criterio subsidiario: a) que cada dueño conservase la propiedad de su cosa, o b) que se establezca una situación de condominio sobre el todo (op. cit., págs. 670 y 671). Los actuales arts. 376 y 377 dan criterios orientadores, que podemos sintetizar en los siguientes: a) lo accesorio se determina atendiendo al destino económico-social de la cosa (embellecer, servir, perfeccionar, complementar a la principal); b) en su defecto, habrá que acudir al valor económico (será principal la cosa de mayor precio) y, finalmente, c) si tienen idéntico o similar valor, habrá que estar a la de mayor cantidad o volumen (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., ibidem,, op. cit., págs. 252 y 253). En la práctica, la distinción no es sencilla. Así, existen cosas destinadas a adornar, servir y perfeccionar más valiosas que las adornadas, servidas o perfeccionadas; valores sociales, de tráfico jurídico o económicos que pueden dar mayor relevancia a la cosa accesoria; cosas menos valiosas por sí mismas que para los interesados revisten mayor valor; cosas de inferior volumen más útiles o costosas que las de superior entidad cuantitativa; o simultáneamente pueden intervenir varios criterios -ornato, valor y volumen- para detectar la cosa principal. La dificultad en la distinción ha llevado a sostener como equivocado fundamentar la accesión en la literalidad de la regla “lo accesorio sigue a lo principal”, estableciéndose que ésta sólo es exacta en el sentido de que “lo menos importante sigue a lo que lo es más” (ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Tomo III, Vol. I, op. cit., pág. 299), o que la regla es válida siempre que los accesorio pueda delimitarse de lo principal siguiendo una serie de criterios concomitantes que lleven a una solución justa, tales como el destino económico-social, la calidad artística o utilitaria de una a otra, los valores sociales predominantes (v.gr. el suelo accede a lo construido o plantado), las concepciones vigentes en el tráfico jurídico o el valor en cambio de las cosas (ALONSO PÉREZ, M., op.
310
aplicación singular de éste a los bienes inmuebles, en la máxima romana “superficies
solo cedit” (artículos 358 y 359)668.
De entre estos principios de derecho que inspiran la accesión inmobiliaria,
interesa centrarnos en el de “superficies solo cedit” que se refleja, fundamentalmente, en
el artículo 358 Cc669, pero que no tiene que identificarse únicamente con este precepto,
pues existen a lo largo del Cc otras muchas manifestaciones de este principio, que nada
tienen que ver con la figura de la accesión y que, sin embargo, son una consecuencia de
su aplicación670.
Según la literalidad del principio romano de “superficies solo cedit”, lo que se
encuentra encima del suelo (superficies) debe seguir el régimen jurídico (cedit) del
suelo (solo), y forma con éste un bloque o conjunto unitario, o lo que es lo mismo, todas
las incorporaciones o uniones hechas por el hombre en el suelo se entienden absorbidas
cit., pág. 315). Finalmente, si no es posible la delimitación y las cosas unidas son de igual o similar importancia, se constituye un condominio (ALONSO PÉREZ, M., ibidem., pág. 310). 668.- Tradicionalmente, se ha considerado que la aplicación del principio “accesorium sequitur principale“ a los bienes inmuebles equivale al principio “superficies solo cedit”, de forma que el suelo es lo principal y lo que a él se incorpora es accesorio (MOLL DE ALBA LACUVE, CH., La edificación en suelo ajeno: La posible disociación jurídica de la propiedad inmobiliaria, Grupo Difusión, Barcelona, 2004, pág. 111). Esta regla se traduce “la superficie accede al suelo”. Apotegma que se completa con otra máxima: “Accesorium solo cedit” (“lo accesorio cede al suelo”) (CABANELLAS, G., op. cit., pág. 71). Algunos autores fijan su origen remoto en una norma de Derecho consuetudinario, la “inaedificatio”, posteriormente codificada en las XII Tablas (6,8). Según ésta, la viga introducida en un edificio ajeno o estaca clavada en la viña de otro, no podían separarse ni reivindicarse por el propietario, mientras subsistiera lo edificado o plantado. Tan sólo se le concedía la acción (de viga incorporada -de tigno iuncto-), para reclamar el doble del valor de los materiales. Esta circunstancia llevó a la Jurisprudencia romana a elaborar el principio “superficies solo cedit”, por el cual todo cuanto fuese construido sobre el suelo era absorbido por éste y atribuía al dueño del terreno el dominio de lo que a él se incorporaba (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, cit., págs. 243 y 244; HERNÁNDEZ CRESPO, C., “La accesión invertida”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 491, julio-agosto 1972, pág. 730; SERRANO ALONSO, E., op. cit., pág. 670). Este principio se concilió con la posibilidad que el dueño de los materiales reclamase los utilizados en la construcción del edificio en suelo ajeno, cuando éste fuese destruido, lo que revela que, en el fondo, no había perdido del todo el dominio sobre los materiales y, por tanto, no presuponía una verdadera accesión (ALONSO PÉREZ, M., ibidem., pág. 193, y su nota a píe 5). Esta construcción se extendió también a los supuestos de plantación (plantatio) o siembras (satio) hechas en el terreno de una persona con semillas o plantas ajenas (“quidquid solo implantantur vel inseritur solo cedit” -CABANELLAS, G., op. Cit., pág. 105-), siempre que aquéllas se mezclasen con la tierra o éstas echasen raíces, pues, en caso contrario, podían retirarse (SERRANO ALONSO, E., op. cit., pág. 670). 669.- Dispone el art. 358 que: “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”. Texto de la edición reformada publicado en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889. En la edición primitiva de 27 de octubre de 1888, figura “ajenos y” (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., op. cit., pág. 163). Igual texto se recoge en los Proyectos de 1851 (art. 401) y 1882 (art. 361). 670.- Es cierto que ha sido en sede de accesión donde más se ha puesto de manifiesto su virtualidad aplicativa, pero no puede ignorarse su proyección sobre otras realidades jurídicas ajenas a la accesión. Así, en otros preceptos del Cc aparece este principio como una manifestación de la fuerza atractiva, expansiva y absorbente de la propiedad en general, y del suelo en particular, tales como los arts. 334,1º a 3º; 350; 351,1º; 359; 384; 388; 449; 462; 503; y 517,1º.
311
por el propietario de éste y forman una unidad dominical671, lo que llevado al caso de
edificación, se traduce en que se considera cosa principal el suelo y cosa accesoria lo
edificado, de modo que la obra ejecutada pertenece al propietario del suelo cuyo poder
de absorción es superior, y ello cualquiera que sea el autor de la unión (propietario,
arrendatario, usufructuario, poseedor, aparcero,…)672.
Siendo este el verdadero sentido del principio “superficies solo cedit”, se ha
indicado que la manifestación más típica de este principio se encuentra en el artículo
358 Cc. Esta norma regula el supuesto que “lo edificado“673 se ejecuta por una persona
que no es el dueño del terreno (“en predios ajenos”), y la incorporación que se produce
en el suelo es tan indisoluble, que no puede retirarse sin menoscabo o perecimiento de
lo edificado674. En este caso, el dueño del suelo (dominus soli) hace suya, por accesión,
671.- ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 229. 672.- Según ALONSO PÉREZ, M., la justificación romana de la regla se encontra en que “un Imperio con cincuenta millones de habitantes, menos poblado que la Italia actual, no sintió la necesidad de otorgar relevancia especial a edificaciones y plantaciones. Había espacio suficiente para vivir y plantar. El suelo, en cambio, fue para aquel mundo cultural expresión de todo un ordenamiento centrado en el cultivo del fundus instructus y en la unión del solar con la casa como un todo inescindible… Enemigo del condominio y partidarios del deslinde dominical, es para los romanos menos complicado expandir su titularidad a todos los incrementos y accesiones, que establecer una coparticipación...” (op. cit., pág. 231 y 232). Además de evitar el condominio, otros autores añaden como fundamentos jurídicos, la de “no destruir las cosas para obtener su separación” (ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Tomo III, Vol. I, op. cit., pág. 299) o, lo que es igual, la de “evitar el quebranto de las unidades económicas” (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓN, M., op. cit., pág. 118), y, en casos de edificaciones en suelo ajeno, evitar la coexistencia de propiedades distintas del suelo y vuelo o derechos de superficie no pactados expresamente (RDGRN de 19 de mayo de 1952, en Jurisprudencial Registral, ROCA SASTRE, R.Mª. y DE MOLINA JUYOL, J., T. IX, años 1950 a 1963, pág. 130). Esta máxima pervive en el Derecho común, pero ampliado tanto para edificios de vivienda, industria y servicio público (cárceles, hospitales, teatros, iglesias, ayuntamientos, etc.), como para cosas muebles de construcción adosadas, sólo separables mediante destrucción del inmueble; y termina consagrándose después positivamente en nuestro Cc (ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 232). 673.- Omitimos toda referencia que el precepto y normas subsiguientes hacen a lo plantado o sembrado, por no incidir en los conflictos de intereses que se estudian en este trabajo, si bien lo que se razone sobre la edificación, brevitatis causa, debe entenderse aplicable a aquéllas por identidad de razón. 674.- El Cc utiliza una terminología variada para referirse al suelo, sin definirlo (“tierra”, “ heredad”, “ finca”, “ predio”; cfr. arts. 334, 355, 372, 374, 384, 388, 408, 473, 476, 530, 538, 564,…). En general, todos estos vocablos aluden a un inmueble por naturaleza (terreno), de mayor valor económico (concepción agraria), que tienen la virtud de convertir en inmueble todo aquello que se le adhiera de manera fija y permanente (art. 334,1º y 3º), y que se identifica con el recurso natural superficie terrestre o rasante. A efectos de aplicación de los arts. 361 y ss. del Cc, la Jurisprudencia ha ampliado el concepto de suelo y ha extendido dicha normativa a construcciones que no están emplazadas directamente sobre el suelo (superficie terrestre), como la que se efectúa sobre el subsuelo (v.gr.: locales o garaje en sótano -STS, Sala 1ª, Sección 1ª, 16 de junio de 1998 -ROJ 3995/1998-) o sobre un último piso de un edificio ya existente (STS 15 octubre 1962, según SERRANO ALONSO, E., op. cit., pág. 677). Esta concepción amplia de suelo en sede de accesión (suelo natural y suelo artificial), se ha positivizado en la legislación urbanística de algunas CCAA. Así, en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo; y en la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, definen el suelo como “el recurso natural, tierra o terreno utilizado y el artificial, construido para la materialización del aprovechamiento urbanístico” (Disposiciones Preliminares 1ª).
312
la edificación675 que pasa a formar una unidad dominical con el suelo, si bien, para
evitar el desequilibrio patrimonial que sufre el dueño de “lo edificado” por la pérdida de
su propiedad, el dominus soli debe abonarle la indemnización prevista en los artículos
453 y 454 Cc (artículo 361)676, salvo que el edificante hubiese procedido de mala fe
(artículo 362)677.
675.- También emplea el Cc una terminología variada para referirse a la edificación, sin definirlo (“obras” -arts. 359, 361 y 363-; “construcciones u obras” -art. 360-; conjugación del verbo “edificar” -arts. 361 a 364-). Además, alude a la edificación en diferentes instituciones (accesión inmobiliaria -arts. 358 a 365-, usufructo sobre edificio -art. 517-, bienes privativos y gananciales -art. 1359-, contrato de obra -arts. 1588 a 1600-,…), todo lo cual dificulta la obtención de un concepto unitario. Si lo centramos en el caso de edificación en suelo ajeno, SERRANO ALONSO, E, entiende que edificación es igual a toda clase de construcción adherida al suelo de forma fija y permanente, de modo que se excluyen las instalaciones provisionales (op. cit., pág. 676). DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., también sigue un concepto amplio y lo equipara a lo que el art. 334,1º llama “construcciones de todo género adheridas al suelo”, esto es, toda actividad que incorpore al suelo, de forma fija y permanente, una construcción de fábrica hecha para residencia o usos análogos, con materiales sólidos y duraderos, incluida cualquier otra instalación con otras finalidades, debiendo excluirse las instalaciones que no se integran en el suelo definitiva y fijamente (Fundamentos…, cit., pág. 261 y 262). Para ALONSO PÉREZ, M., la existencia de edificación exige: a) unión indisoluble y estable de materiales al suelo; b) aparición de una nueva entidad física, económica y funcional, con pérdida de la individualidad de los bienes incorporados; y c) que la edificación constituya, por si misma, una mejora de la finca en que se realiza (incremento de valor y, a menudo, de productividad del suelo) (op. cit., págs. 229 y 230). A la problemática conceptual, la doctrina científica añade la cuestión si la edificación debe ser una obra nueva o si incluye también reformas, mejoras, reparaciones, reedificaciones y ampliaciones realizadas en un edificio preexistente. La mayoría señala que se extiende a ambos supuestos (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., ibidem., pág. 262; SERRANO ALONSO, E, ibidem., pág. 676; MOLL DE ALBA LACUVE, CH., op. cit., págs. 25 y 26), aunque no faltan autores que la reduce sólo a las obras nuevas (LACRUZ BERDEJO, citado por SERRANO ALONSO, E, ibidem., pág. 676). La Jurisprudencia ha excluido identificarlo con el asfaltado de un vial de uso público, por no comportar un conflicto de intereses sobre la atribución de la propiedad (STS, Sala 1ª, Sección 1ª, de 31 de enero de 1996, FJ 2º -ROJ 548/1996-). Cuestión diferente, es el concepto de edificación cuando se trata de construcciones extralimitadas, esto es, aquellas que se realizan en parte en suelo propio y en parte en suelo ajeno. Según MOLL DE ALBA LACUVE, CH., en estos casos el concepto de edificación es más restrictivo y exige que se trate de un edificio de nueva planta e incluso de importancia (no lo son las obras menores o un muro para el cerramiento de una finca) (ibidem., págs. 26 y 28). A nuestro juicio, y a los solos efectos de la accesión, la edificación es un bien heterogéneo y compuesto, fruto de su construcción, en el que se combinan materiales constructivos esenciales (ladrillos, cemento, piedras, baldosas, mallazos, bovedillas, viguetas,…), que, antes de entrar en el proceso edificatorio, tenían una individualidad económica y jurídica, pero que pasan a ser considerados inmueble en el momento en que se incorporan de modo permanente a una superficie natural (tierra) o artificial (construcción). Actualmente, la falta de un concepto legal de edificación, puede entenderse superada con el TRLSRU 2015 (art. 17,1º,a)) y la LOE (art. 2). 676.- Establece el art. 361 “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente”. Texto de la edición reformada publicado en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889. En la edición primitiva de 27 de octubre de 1888 figura “sembró la” (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., op. cit., pág. 164). El mismo texto reformado se recoge en el Proyecto de 1882 (art. 364), y casi idéntica en el Proyecto de 1851 (art. 404). 677.- No se aplican a la obra realizada dentro del marco de una previa relación jurídica obligatoria o real existente entre edificante y el dominus soli, disciplinadas por normas más específicas dentro de la institución de que se trate y que resuelven el conflicto de a quién pertenece el bien resultante (v.gr.: edificación realizada por usufructuario -arts. 487 y 488-, arrendatario -arts. 20, 21 y 29 de la Ley 49/200, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos-, poseedor a título de dueño -arts. 453 a 455-, usuario -art. 528-,…) (ALBALADEJO, M., op. cit., págs. 305 y 306, con cita de Jurisprudencia; SAAVEDRA
313
Conforme a estas reglas, es evidente que no existe un supuesto de accesión si el
edificante es dueño del suelo y la construcción la realiza con materiales propios678. En
este caso, “lo edificado” pertenece al dominus soli por aplicación del principio
“superficies solo cedit”, y no por derecho de accesión679. Piénsese que los materiales de
construcción y demás empleados para la obra (que antes constituían cosas autónomas),
ya son propiedad del dominus soli, se encuentran in situ en su patrimonio, y pasan a
integrarse en un conjunto unitario (edificio) que, a su vez, queda unido física e
indisolublemente con el suelo, al que se incorpora, pasando a formar una sola cosa
(suelo-edificación), con idéntico propietario y régimen jurídico, por la fuerza expansiva
de la propiedad del suelo, lo que provoca que el suelo vea automáticamente aumentado
su objeto y extendido su dominio sobre la edificación, no existiendo en modo alguno
adquisición de un nuevo dominio680.
MONTERO, E., El objeto hipotecado y la extensión objetiva de la hipoteca, Dykinson, Madrid, 1999, pág. 39; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., Derechos reales…, op. cit., pág. 121; ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 230). En contra, DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, cit., pág. 263). Sólo en el caso en que exista una regulación insuficiente en la respectiva institución, habrá que acudir a la aplicación de las normas de la accesión, como derecho supletorio (argum. ex. art. 4,3º Cc). Es de la misma opinión, ALONSO PÉREZ, M., pero por aplicación analógica del art. 4,1º Cc (ibidem., pág. 230). 678.- Se incluye en esta hipótesis, el caso del propietario del suelo que construye en persona la obra con materiales de su propiedad, ya se sirva o no de auxiliadores o empleados; como el supuesto del dominus soli que no ejecuta la obra él mismo, si no un constructor que actúa por virtud de un contrato de obra, y que se limita a poner su trabajo, con materiales propios o del dominus soli (art. 1588 Cc). En cambio, no se comprenden en esta hipótesis, los casos de obra ejecutada por el dominus soli con materiales adquiridos de un non domino (por tanto, ajenos), o por un contratista que suministra materiales también ajenos, por subsumirse ambos supuestos en el art. 360 Cc, cuyo estudio orillamos por su intrascendencia para el objeto de este trabajo. 679.- Así, MIGUEL TRAVIESAS, M. (“Ocupación, accesión y especificación”, Revista de Derecho Privado, T. VI, enero-diciembre 1919, pág. 295), si bien no precisa el fundamento de la idea. Es de igual opinión, pero con diferente matiz interpretativo, NÚÑEZ BOLUDA, M.D., quien apunta que la unión física provoca una sola propiedad, de naturaleza inmueble, sobre el todo resultante de la unión, produciéndose una modificación objetiva, no por accesión, sino por virtud del art. 334,3º Cc (La accesión en las edificaciones, Bosch, Barcelona, 1994, pág. 29). En contra, JOSSERAND, L., para quien hay accesión, sin adquisición de propiedad (Derecho Civil, T. I, Vol. III, Bosch y Cía, Buenos Aires, 1950, págs. 234-235 y 239). Parece apreciar también la existencia de accesión industrial DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. (Fundamentos…, cit., pág. 259); o más claramente la Exposición de Motivos del TRLS 2008 (IV). 680.- No se comparte, por ello, la afirmación que lo edificado por el propietario sobre su finca (obra nueva) es una manifestación del principio de accesión contenido en el art. 353 (ARNAÍZ EGUREN, R., “Aspectos civiles y registrales…, cit., pág. 2169; y RUÍZ CHECA, Á., op. cit., pág. 147). Como hemos dicho, lo edificado por el propietario en suelo y con materiales propios le pertenece por aplicación del principio “superficie solo cedit”, que, para este caso, se recoge en el art. 350 (“El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella...”), no en el art. 353 que, si bien contiene una manifestación de dicho criterio romano, lo es en su vertiente de accesión continua o por incorporación, regulada en el art. 358 y siguientes, que contemplan diversos conflictos que pueden surgir de la utilización de materiales o de suelo ajenos, pero no propios. Por ello, es erróneo, a nuestro juicio, sostener que la declaración de obra nueva puede entenderse como un modo o título civil de adquirir, de naturaleza originaria y enmarcada en la institución de la accesión inmobiliaria, en su modalidad de industrial y continua, como mantienen los citados autores (ARNAÍZ EGUREN, R., ibidem., pág. 2158; y
314
Siendo este supuesto el normal (cuando se edifica lo hace el dueño del suelo con
materiales propios o por encargo), y lo excepcional lo contrario (se construye sobre
suelo ajeno -artículo 361-, o sobre suelo propio con materiales ajenos -artículo 360-), se
comprende el principio y presunción iuris tantum que proclama el artículo 359 Cc681
que, en contra de su ubicación sistemática, no constituye un supuesto de accesión, sino
una manifestación de la fuerza de atracción de la propiedad del suelo a todas las
incorporaciones que sobre él se producen, que se presumen hechas por su propietario,
salvo prueba en contrario682.
En consecuencia, conforme a la verdadera concepción del principio “superficies
solo cedit”, cuando el dueño del suelo edifica sobre su terreno, con materiales propios o
por encargo, hace suyo lo edificado, no por accesión, sino por la fuerza expansiva de la
propiedad que ostenta sobre el suelo, que provoca que el suelo aumente su objeto y
extienda su dominio sobre la edificación. De ahí, la interpretación tradicional que se
hace del artículo 350 Cc, en el sentido de que la propiedad de la superficie terrestre se
extiende al espacio aéreo circundante, y puede ser objeto de propiedad y transmisión683.
No se ignora, como se verá a continuación, la incidencia que va a tener en esta
concepción que se ha expuesto la declaración de obra nueva y el ordenamiento
urbanístico en la adquisición o patrimonialización del dominio sobre lo edificado, pero
baste por ahora dejar aclarado cómo funciona este principio en la esfera civil pura.
RUIZ CHECA, ibidem., pág. 150), o que la regulación de la obra nueva contenida en los arts. 208 LH y 308 RH da por supuesta la teoría de la adquisición de lo edificado a título de accesión (ARNAÍZ EGUREN, ibidem., pág. 2164), de forma que la propiedad de la construcción se adquiere civilmente y al margen del Registro de la Propiedad, de acuerdo con el art. 358, 609 y 1462 Cc (RUÍZ CHECA, ibidem., pág. 151). 681.- Dispone el art. 359 “Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario”. Texto de la edición reformada publicado en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889. Idéntico texto se recoge en el Proyecto de 1882 (art. 362). En la edición primitiva de 27 de octubre de 1888 figura “plantaciones, se” (LÓPEZ LÓPEZ, J. y MELÓN INFANTE, C., op. cit., pág. 163). Difiere el texto en el art. 402 del Proyecto de Cc de 1851, cuando dispone que: “Todas las obras, siembras y plantaciones ejecutadas en un terreno se presumen hechas por el propietario y á su costa, mientras no se pruebe lo contrario.” (GARCÍA GOYENA, F., Concordancias,…, cit., pág. 212). 682.- ALONSO PÉREZ, M., op. cit., págs. 252 y 253; y O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., op. cit., pág. 420. Que no recoge un caso de accesión es claro, si se tiene en cuenta que ésta implica la unión inseparable de dos cosas (accesoria una y principal otra), pertenecientes a distintos dueños, y la atribución de una sola propiedad a favor del dueño de la principal. Es con la quiebra de la presunción del art. 359, cuando entra en juego la accesión, que resuelve un conflicto de intereses (quién es el dueño de la obra resultante) entre el edificante en suelo ajeno con materiales propios, y el dueño del suelo (arts. 361 a 364). 683.- En contra de esta interpretación del art. 350 Cc, vid. supra, nota 593.
315
4.3. Suspensión temporal del principio de “superficies solo cedit”.
Expuesta la configuración civil del principio de “superficies solo cedit”, su
distinción de la institución de la accesión, y su aplicación a los casos en que el
propietario del suelo (promotor o autopromotor) construye una edificación para su
reventa o para si, procede exponer como en los casos de existencia de edificaciones
ilegales a demoler funciona una suspensión temporal de los efectos que le son
inherentes al principio de “superficies solo cedit”, impidiendo que la edificación
formalmente adquirida ingrese en el patrimonio del titular, al menos, durante el plazo
que la legislación urbanística habilita a la Administración Pública para adoptar las
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.
Antes de entrar en la justificación de esta idea, conviene dejar sentado que, fuera
del ámbito urbanístico, la suspensión temporal del principio de “superficies solo cedit”
en su proyección sobre el derecho de accesión no es una circunstancia extraña en
nuestro ordenamiento jurídico, desde el momento que se admiten instituciones o pactos
que permiten la separación temporal o permanente de la propiedad del suelo y del vuelo,
la no automaticidad de los efectos de aquél principio en sede de accesión, o incluso su
derogación.
Los supuestos de separación de la propiedad del suelo y del vuelo en nuestro
Derecho son muy heterogéneos, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la figura del
derecho de superficie (artículos 53 y 54 TRLSRU 2015; 16,1º RH; y 1611 Cc), el
derecho de vuelo o sobre-edificación (artículos 16,2º y 30,3º RH, 1255 Cc, 2,2º y 8,3º,
4º y 5º LH), las concesiones administrativas con derecho a construir (artículo 97 de la
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), la
servidumbre de apoyo sobre un edificio contiguo (artículos 536 y 594 Cc), la
construcción superpuesta, propiedad a caballo o engalaberno (reconocida por la
DGRN)684, las que se producen por la constitución de la propiedad horizontal (artículo
396 Cc y su Ley especial), y la figura, muy peculiar, de la propiedad perpetua de los
684.- RDGRN de 15 de septiembre de 2009 (BOE núm. 242, de 7 de octubre).
316
árboles o masa arbustiva, con derecho de apostonar (entresacar, limpiar, podar,
renovar), separada de la del fundo, propia de la región de Cáceres685.
Como caso de derogación de la institución de la accesión, es clásica la cita de la
figura jurisprudencial de la “accesión invertida”, que lleva a estimar como cosa
principal a las edificaciones, y como elemento accesorio al suelo, de modo que el
propietario del edificio hace suya la propiedad del suelo, en contra de los efectos
propios de aquella regla.
Finalmente, para el caso del que edifica de buena fe, con materiales propios,
pero sobre suelo ajeno, el artículo 361 Cc prevé también un supuesto de suspensión o
paralización temporal de la accesión686. Conforme a esta norma, se concede, en primer
lugar, al dueño del terreno edificado una opción con dos posibles alternativas: adquirir
la propiedad de la nueva obra o imponer la adquisición de la propiedad del suelo al
edificante; y, en segundo lugar, una vez verificada la opción, se condiciona la
efectividad de la adquisición a que el dominus soli pague al edificante una previa
“ indemnización”, si opta por quedarse lo edificado, o a que el edificante le pague “el
precio” del terreno, si finalmente elige su transmisión forzosa687. Esta no automaticidad
de la accesión por suspensión del principio de “superficies solo cedit”, se justifica en la
necesidad del previo pago del valor del inmueble que se termina adquiriendo, e implica
dos consecuencias jurídicas importantes. Por un lado, la no adquisición de la propiedad
del suelo o la edificación por el otro propietario implicado, mientras no se ejercite la
opción por el dominus soli, concretando cuál es la alternativa elegida, y se verifique por
el propietario finalmente beneficiado el pago del valor del bien adquirido; y, por otra
685.- GARCÍA DEL OLMO SANTOS, M., “Derecho real de vuelo, superficie rural y propiedad separada perpetua de árboles respecto a la del fundo”, Revista de Derecho Notarial, núm. 67, enero-marzo 1970, págs. 94 y ss. 686.- Dispone el art. 361 Cc que: “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente”. 687.- PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., tilda esta opción de “facultad” (Derechos reales…, op. cit., pág. 122), mientras que DÍEZ-PICAZO Y PONDE DE LEÓN, L. lo califica de derecho potestativo o de configuración jurídica, al representar un poder de decidir mediante un acto de voluntad del dueño del terreno la situación jurídica final del fundo (Fundamentos…, ibidem., pág. 266). Esta última postura es la seguid de forma abrumadora por la jurisprudencia (SSTS, Sala 1ª, Secc. 1ª, de 24 de enero de 1986, FJ 2º -ROJ 7511/1986-; 31 de diciembre de 1987, FJ 2º -ROJ 8521/1987-; 22 de julio de 1993, FJ 3º -ROJ 5603/1993-; y 15 de febrero de 1999, FJ 4º -ROJ 971/1999-, entre otras muchas).
317
parte, la existencia de una propiedad dividida, consistente en la propiedad separada
sobre lo construido y sobre el suelo688.
La enumeración que se ha realizado de la existencia de múltiples supuestos de
separación entre la propiedad del suelo y del vuelo fuera del campo del urbanismo, pone
de relieve que no es una realidad excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, toda
vez que nos permite mantener, sin ningún genero de duda, el carácter dispositivo y no
imperativo de que goza el principio de “superficies solo cedit” en su proyección sobre la
institución de la accesión, cuando se constituye por vía convencional689.
Presupuesta esta primera aclaración, si nos centramos en la repercusión que tiene
el ordenamiento urbanístico en el principio de “superficies solo cedit” y, en concreto, en
la adquisición del dominio de las edificaciones realizadas al amparo de una licencia
declarada ilegal por contravenir la normativa urbanística aplicable, por ser los casos
enjuiciados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se analizan; se hace preciso
remitirnos, necesariamente, al TRLS 1992, por ser el primer texto legal urbanístico que,
a nuestro juicio, contempla de forma expresa la suspensión temporal del principio de
“superficies solo cedit” y, por tanto, el no ingreso definitivo en el patrimonio del
propietario del terreno de la edificación ilegal690. En este sentido, son cinco los
688.- La tesis de la no automaticidad de la accesión en beneficio del dueño del terreno y, por tanto, de la no adquisición automática de la propiedad de lo edificado, ha sido sostenida, desde un primer momento, por una jurisprudencia muy consolidada (v.gr.: STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 15 de febrero de 1999, FJ 4º -ROJ 971/1999-, y las numerosas sentencias en ella citadas); así como por la mayor parte de la doctrina (Valverde, Manresa, Sánchez Román, Garrido Palma, Hernández Crespo, Díez-Picazo, citados por ALONSO PÉREZ, M, op. cit., pág. 260, y su nota 2). En contra, existe la tesis minoritaria de la producción de una accesión automática e inmediata, defendida por ALONSO PÉREZ. Sostiene este autor que el art. 361 otorga ipso iure al dominus soli la propiedad de lo edificado nada más realizarse la incorporación, no cuando éste opta por adquirir la obra pagando el precio, siendo la previa indemnización mero requisito para la adquisición de la posesión. Esta postura se justifica en los antecedentes históricos, por la sola vis atractiva de la cosa más importante, en la utilización del vocablo “indemnización”, en vez de “precio”, y en la existencia del derecho de retención a favor del edificante (posesión) (op. cit., págs. 265 y ss., y sus notas 16 y 18). 689.- Para un examen de esta cuestión, centrada en su relación con la evolución de la institución del derecho de superficie, pueden verse, GUILARTE ZAPATERO, V., El derecho de superficie, Aranzadi, Pamplona, 1966, págs. 11 y ss.; o GONZÁLEZ MARTÍNEZ, J., El derecho real de superficie, conferencias pronunciadas los días 21 y 28 de enero y 8 de febrero de 1922, Madrid, Ateneo Jurídico de la Asociación Oficial de Estudiantes de Derecho, 1922, págs. 15 y ss. 690.- En realidad, la primera norma urbanística que contempla de forma expresa este fenómeno es la LRRU 1990. Como su contenido pasó a integrarse en el TRLS 1992, dirigimos el estudio a este texto legal y no a aquél. De todas formas, como advierte algún autor, ya desde la entrada en vigor de la LS 1956 quedó afectada en cierta forma la accesión civil (y, por ende, el principio que analizamos). Desde la primera Ley del suelo se condiciona la facultad de edificar y, por tanto, la adquisición de dominio sobre lo edificado, al cumplimiento de las limitaciones y cargas impuestas por el odenamiento urbanístico. Ya no podía mantenerse que el dominio sobre lo edificado se adquiría por el mero hecho de la eificación, independientemente de si se cumplen o no las cargas y limitaciones impuestas por la legislación urbanística (CORVINOS BASECA, P., “La declaración de obra nueva, el derecho de edificación y la
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preceptos fundamentales de esa Ley estatal que se refieren a esta materia. Dos de ellos
representan la regla general (artículos 23,1º,d) y 37) y los restantes tres preceptos
constituyen reglas particulares o consecuencias de aquélla (artículos 38,1º; 40,1º y
Disposición Transitoria 5ª, párrafo 1º); ninguno de los cuales fueron declarados
inconstitucionales por la STC 61/1997, de 20 de marzo, que juzgó la constitucionalidad
del citado TRLS 1992.
Los artículos 23,1º,d) y 37,1º TRLS 1992 contienen los requisitos materiales
para que se produzca la adquisición de la edificación por el titular del terreno, al
disponer que:
Art. 23. Facultades urbanísticas de la propiedad.
1. El contenido urbanístico de la propiedad inmobiliaria se integra mediante la adquisición sucesiva de los siguientes derechos:…
d) A la edificación, consistente en la facultad de incorporar al patrimonio la edificación ejecutada y concluida con sujeción a la licencia urbanística otorgada, siempre que ésta fuera conforme con la ordenación urbanística aplicable.
Art. 37. Adquisición del derecho de edificación.
“El derecho a la edificación se adquiere por la conclusión de las obras al amparo de licencia no caducada y conforme con la ordenación urbanística”.
De conformidad con estos preceptos, que se inspiran en el sistema de
adquisición gradual de las facultades diseñado por el TRLS 1992691, el dominio sobre lo
edificado en un terreno ya no se adquiere por el principio de “superficies solo cedit”,
sino que se subordina a la concurrencia de tres requisitos: a) conclusión efectiva de las
obras, b) construcción al amparo de una licencia en vigor o no caducada, y c)
conformidad de la edificación a la ordenación urbanística aplicable.
De este modo, para evitar que ingresen en el Registro de la Propiedad
declaraciones de obra nueva realizadas sin licencia o, lo que venía siendo habitual,
obras que no se ajustaban al contenido de la licencia, y que sólo accedan edificaciones
respecto de las cuales quedase acreditado que se había adquirido efectivamente el
disciplina urbanística”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 165, noviembre 1998, págs. 49 a 50. 691.- Este sistema supone que los derechos se adquieren según se van cumpliendo los deberes y, correlativamente, se pierden o reducen, incluso se priva el dominio, si se incumplen (cfr. arts. 5, 20,2º, 25, 30, 31, 34, 38, 40 TRLS 1992).
319
dominio se regula, por primera vez, la declaración de obra nueva con el régimen de
adquisición de la propiedad sobre lo edificado en la legislación urbanística, y se exige
para autorizar la escritura notarial y para su inscripción en el Registro la presentación de
la preceptiva licencia de edificación y una certificación por técnico competente que
acredite que la descripción de la obra terminada contenida en la escritura coincide con el
proyecto para el que se había obtenido la licencia (artículo 37,2º TRLS 1992)692. De ahí,
se concluye por el legislador que, si la edificación se realiza sin licencia (o no se ajusta a
las condiciones de la licencia otorgada), y la obra es ilegalizable, por ser incompatible
con el planeamiento693, no se incorpora al patrimonio del propietario del suelo y procede
su demolición, sin indemnización, previa la tramitación del correspondiente expediente
de disciplina urbanística que lo acuerde (artículo 38,1º TRLS 1992)694.
En cambio, si la edificación terminada se realiza al amparo de una licencia y se
inscribe conforme al artículo 37,2º TRLS 1992, pero, posteriormente, es declarada
ilegal e ilegalizable por contravenir la ordenación urbanística aplicable, tampoco “queda
incorporada al patrimonio del propietario del terreno“ (artículo 40,1º TRLS 1992)695.
Y de esta situación jurídica no queda inmune el tercero adquirente de buena fe: a) por
virtud del juego del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas;
b) porque el artículo 41,2º deja indemne al tercero registral en el caso de edificaciones
que exceden de la licencia concedida y que sea conforme con la ordenación urbanística,
692.- La utilización de la declaración de la obra y de los notarios y registradores como instrumentos de colaboración con la Administración en el control del cumplimiento de la legalidad urbanística, se debe a la proliferación en los años ochenta de denuncias por fraudes inmobiliarios, consistentes en que promotores poco escrupulosas utilizan el Registro de la Propiedad para declarar un edificio diferente del que autorizaba la licencia (v.gr.: más viviendas, más volumen edificado), que al inscribirse creaba una apariencia de legalidad inexistente. Luego, el perjuicio de esa maniobra afectaba a los terceros adquirentes, si la Administración ordenaba la adecuación de lo construido a la licencia concedida o a la comunidad de propietarios en su conjunto (LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M., “Algunos aspectos de las normas complementarias…”, cit., pág. 1324; CORVINOS BASECA, P., op. cit., pág. 18). Además, para este último autor, los requisitos exigidos en el art. 37,2º sirven también asegurarse de que acceden al Registro derechos realmente adquiridos (ibidem., pág. 50). 693.- Si, por el contrario, la edificación carece de licencia o, contando con ella, se excede de las condiciones autorizadas, pero la obra es compatible con el planeamiento, puede ser objeto de legalización con los ajustes que procedan, mediante la oportuna solicitud y tramitación administrativa, que puede concluir con la concesión de la oportuna licencia de legalización (art. 39 TRLS 1992). 694.- Dispone el art. 38,1º que: “La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse o sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanístico aplicable”. Dicho expediente administrativo es el que regula cada legislación autonómica en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada; salvo para las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, que es de aplicación la normativa urbanística estatal supletoria, constituida por el TRLS 1976 y el RDU. 695.- Preceptúa el art. 40,1º que: “La edificación realizada al amparo de licencia posteriormente declarada ilegal por contravenir la ordenación urbanística aplicable no queda incorporada al patrimonio del propietario del terreno. La resolución administrativa o judicial que contenga dicha declaración se notificará al Registro de la Propiedad para su debida constancia”.
320
garantía de indemnidad que no se predica en el artículo 40,1º;696 y c) porque el principio
de seguridad jurídica no puede funcionar cuando trae como consecuencia la protección
de una ilegalidad697. De ahí, que el artículo 40,1º prevea que se “notifique” al Registro
de la propiedad la resolución administrativa o judicial que declare la ilegalidad de la
licencia y de la obra, con el fin de evitar la aparición de terceros de buena fe que puedan
resultar perjudicados.
Este régimen que comporta un nuevo sistema de adquisición de la propiedad de
las edificaciones distinta de la civil, se completa con la regulación de las edificaciones
construidas antes de la entrada en vigor de la LRRU 1990, con vistas a determinar
cuándo se entienden incorporadas al patrimonio de su titular. A esa finalidad responde
la Disposición Transitoria 5ª, párrafo 1º, TRLS 1992, cuando establece que:
“Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, localizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular”.
Según la norma transitoria transcrita, las edificaciones antiguas o anteriores a la
LRRU 1990, existentes en suelo urbano o urbanizable, se entienden definitivamente
adquiridas si han sido realizadas conforme a la ordenación urbanística aplicable, y, si no
se ajustan, también se consideran incorporadas al patrimonio del titular, si ya no
procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen
su demolición, por haber transcurrido los plazos legales para dictar la medida de
reintegración de la legalidad. De acuerdo con ello, si se daban ambas circunstancias el
dominio de las obras concluidas antes de la LRRU 1990 se adquiría por el juego
automático del principio de “superficies solo cedit”, y si se pretendía registrar la obra en
el Registro de la Propiedad (esto no se dice explícitamente) era de aplicación el régimen
696.- Dispone el art. 41 que: “1. Si la edificación materializada y amparada en licencia fuera conforme con la ordenación urbanística, pero excediera de la correspondiente al aprovechamiento urbanístico a que tiene derecho su titular y no hubiera transcurrido desde su terminación el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, el de cuatro años, el titular o sus causahabientes deberán abonar a la Administración el valor urbanístico de dicho exceso. 2. Sólo quedarán excluidos de la obligación establecida en el número anterior los terceros adquirentes de buena fe amparados por la protección registral, sin perjuicio de que, en estos casos, la Administración pueda reclamar el pago al propietario inicial de la edificación u otras personas que le hayan sucedido”. 697.- LASO MARTÍNEZ, J.L., “La inscripción de declaraciones de obra nueva…, cit., pág. 544.
321
de la declaración de obra nueva de la legislación hipotecaria698. Por el contrario, si se
trata de edificaciones construidas con posterioridad a la entrada en vigor de la LRRU
1990, el dominio se sujeta al sistema de adquisición sucesiva de las facultades
urbanísticas de la nueva Ley, lo que exigía para adquirir su propiedad el cumplimiento
de los requisitos del art. 37,1º, y para su acceso registral lo ordenado en el artículo 37,2º,
no quedando, pues, incorporada al patrimonio del propietario del suelo o, en su caso, del
tercero adquirente, si no se cumplían los citados requisitos materiales (artículo 40,1º).
En otro orden, de una interpretación sensu contrario de la Disposición
Transitoria 5ª, párrafo 1º, TRLS 1992 se infería que, si no habían transcurrido los plazos
temporales para el ejercicio de la acción para el restablecimiento del orden urbanístico
perturbado que implicase demolición, la eficacia del principio de “superficies solo
cedit” quedaba en suspenso y no se producía eventualmente la adquisición definitiva del
dominio de la edificación ilegal, al menos hasta que venciesen los mencionados plazos.
Plazos que, en aquella época, era de cuatro años a contar de la total terminación de las
obras, si la edificación carecía de licencia o no se ajustaba a sus determinaciones
(artículo 249 TRLS 1992), y también del mismo plazo de duración, pero contados desde
el otorgamiento de la licencia, si la edificación disponía de una licencia susceptible de
revisión de oficio por ilegal (artículo 254 TRLS 1992).
Siendo este el régimen legal, con posterioridad surgen dos componentes que
inciden en el sistema de adquisición del dominio sobre lo edificado diseñado por el
TRLS 1992. Nos referimos a la doctrina de la DGRN al interpretar y aplicar la nueva
normativa, y a la aparición del artículo 52 NCRHU.
Con motivo de tener que pronunciarse sobre el régimen de la declaración de obra
nueva aplicable a las edificaciones antiguas o construidas antes de la entrada en vigor de
la LRRU 1990, pero que se pretenden inscribir bajo el imperio de la nueva Ley, la
DGRN, en vez de aplicar el régimen de la declaración de obra nueva contenido en la
698.- El régimen de la declaración de obra nueva en la legislación hipotecaria (arts. 208 LH y 308 RH), se inspira en el principio de accesión del art. 353 Cc (propietario del suelo extiende su dominio a lo edificado) y se limitaban a exigir la descripción de la obra consignada en escritura, para garantizar la concordancia entre la realidad jurídica y la registral, sin ningún otro requisito más. Hasta la LRRU 1990, ninguna norma urbanística estatal regula la declaración de obra nueva, y ello a pesar de que la LS 1956 y TRLS 1976 consagran el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria, que condiciona la posibilidad de edificar al cumplimiento de determinados deberes urbanísticos. En general, no se ponía en duda que el dominio sobre lo edificado en un terreno se adquiría por accesión, independientemente de si la edificación se ajustaba o no al ordenamiento urbanístico. En definitiva, se entendía que el sistema de adquisición diseñado por el Cc no quedaba afectada por la concepción estatutaria, y que no era preciso modificar la legislación hipotecaria sobre obra nueva (CORVINOS BASECA, P., op. cit., págs. 16 a 18).
322
legislación hipotecaria, aplica la Disposición Transitoria 5,1º TRLS 1992, que, como se
ha indicado, no se refiere a la aplicación temporal del régimen de la declaración de obra
nueva, sino a la cuestión de la adquisición del derecho a la edificación de las obras
antiguas699. De este modo, a partir de esa interpretación del Centro Directivo se viene
exigiendo en la práctica registral que la inscripción de las edificaciones antiguas se
justifique, o bien que la edificación se hizo conforme a la legislación aplicable en el
momento de la construcción, o bien que respecto de ella no cabía reacción por la
Administración al haber transcurrido los plazos para adoptar medidas de
restablecimiento de la legalidad700.
Esta doctrina de la DGRN, junto a la opinión de los autores proclives a la
generalización del régimen excepcional contemplado en la Disposición Transitoria 5,1º
TRLS 1992 a todas las edificaciones ilegales respecto de las cuales ya no sea posible
adoptar medidas de restauración que impliquen su eventual demolición, con
independencia de si concluyeron antes o después de la vigencia de la LRRU 1990, se
termina reflejando en el artículo 52 NCRHU701, constituyendo una excepción a la regla
del artículo 37,2º TRLS 1992702.
De acuerdo con lo expuesto, el eje de la suspensión o no de los efectos del
principio de “superficies solo cedit” y, por ende, de la adquisición o no definitiva del
derecho de propiedad sobre la edificación (futura o antigua), se hace depender de que la
construcción se ajuste o no a la ordenación urbanística y, en este último caso, de que
699.- Vid. RRDGRN de 4 de febrero de 1992, FJ 3º; de 17 de junio de 1993, FJ 2º; de 3 de noviembre de 1995, FJ 2º; y de 4 de marzo de 1996, FJ 2º (AMORÓS GUARDIOLA, M., y VV.AA., Jurisprudencia registral III (1991-1996), Vol. I, Tecnos, Madrid, 1997, págs. 305 y ss.; 714 y ss.; 1164 y ss.; y 1219 y ss.). La RDGRN de 3 de noviembre de 1995, en contra de su literalidad, aplica la DT 5ª, 1º, al suelo no urbanizable común o no protegido; y la posterior de 24 de julio de 2001, lo extiende a toda clase de suelo (LANZAS MARTÍN, E-P., op. cit., pág. 2976). 700.- CORVINOS BASECA, P., op. cit., págs. 28 a 31. 701.- Dispone el art. 52 NCRHU, bajo el título, “reglas aplicables a otras construcciones“, que: “Podrán inscribirse por el Registrador de la propiedad las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos: a) Que se pruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. b) Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante. c) Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación”. 702.- LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M., “Algunos aspectos de las normas complementarias…”, cit., págs. 1327 y 1332. Esta generalización del régimen de la DT 5ª,1º a todas las edificaciones ilegales se establece por una norma reglamentaria, y suscitó en la doctrina la duda de su ilegalidad por falta de cobertura legal. Sobre esta problemática y la postura de la DGRN, vid. LANZAS MARTÍN, E-P. (op. cit., pág. 2976). En la actualidad, esta problemática está superada al haberse elevado su contenido a una norma con rango legal: el art. 20,4º TRLS 2008, tras su reforma por la LRRRU 2013 (hoy, art. 28,4º TRLSRU 2015).
323
haya transcurrido o no el tiempo para dictar las medidas de restablecimiento de la
legalidad urbanística que implique su demolición. De esta forma, si la obra es ilegal y
no ha transcurrido el plazo para adoptar la medida de reintegración de la demolición, la
edificación no ingresa todavía definitivamente en el patrimonio de su titular, pues cabe
incoar el procedimiento y acordar su demolición; y si, por el contrario, el plazo ha
caducado, la edificación ingresa definitivamente en el patrimonio del titular por el
principio de “superficies solo cedit”, al no proceder ya dictar medida alguna de
restablecimiento de la legalidad urbanística y no encontrarse paralizados los efectos de
dicho principio703.
Este sistema de adquisición de la propiedad de las edificaciones ilegales no se
interrumpe con la posterior LRSV 1998, a pesar de que ésta deroga la práctica totalidad
del TRLS 1992 y el sistema de adquisición gradual y sucesiva de las facultades
urbanísticas. Primero, deja expresamente vigente la Disposición Transitoria 5ª, párrafo
primero704, con la consiguiente interpretación y aplicación que se venía haciendo de
ella. Segundo, regula de nuevo la declaración de obra nueva en el régimen urbanístico
de la propiedad del suelo (artículo 22). Tercero, la mayoría de las CCAA acogieron,
provisionalmente, a través de sus respectivas “leyes puente” territoriales el régimen
estatuido por el TRLS 1992, y se mantiene vigente, en gran parte, al incorporarse
posteriormente en sus respectivas leyes urbanísticas definitivas705. Y cuarto, permanece
el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria (artículo 2,1º), por lo que el régimen
urbanístico de la propiedad del suelo no difiere sustancialmente del TRLS 1992, salvo
703.- A pesar de este régimen legal, y como consecuencia del debate doctrinal que originó el TRLS 1992 sobre si el dominio sobre lo edificado se adquiere siempre por accesión, con independencia de lo prescrito por el ordenamiento urbanístico, o si sólo se adquiere cuando se han cumplido las limitaciones y deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, las NCRHU se inclina por la primera postura, a pesar de ser una norma con rango reglamentario, y señala en su art. 45 que: “Los edificios o las mejoras de los mismos que por accesión se incorporan a la finca, cuando se ejecuten conforme a la ordenación urbanística aplicable, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad en virtud de los títulos previstos en la legislación hipotecaria…”. Esta norma es muy criticada por CORVINOS BASECA, P., pues separa de forma ficticia el régimen de la propiedad inmobiliaria establecido en la legislación del suelo y el régimen civil de la accesión, a favor de ésta, cuando aquélla configura el régimen estatutario de la propiedad del suelo, que incluye obviamente el dominio sobre lo edificado (op. cit., págs. 35 y 36). 704.- Cfr. Disposición Derogatoria Única, párrafo 1º, LRSV 1998. 705.- Vid. supra, nota 167. De hecho, alguna normativa autonómica ha reconocido expresamente este régimen especial. Así, el art. 65 Decreto 88/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística, de Galicia, disponía que: “1. Anulada la licencia u orden de ejecución, la edificación realizada a su amparo no quedará incorporada al patrimonio del propietario del terreno. El alcalde ordenará su demolición, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 54.3, sin perjuicio de las responsabilidades que sean exigibles conforme a lo establecido en este reglamento. 2. La resolución que contenga dicha declaración se notificará al Registro de la Propiedad para su debida constancia” (hoy derogada, por el Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2106, de 10 de febrero, del suelo de Galicia).
324
la cuestión temporal y las consecuencias del incumplimiento de los deberes urbanísticos
(v.gr.: expropiación, venta forzosa)706.
Es más, con la LS 2007 y el TRLS 2008, también permanece intacto este
régimen especial de adquisición de las edificaciones ilegales, de acuerdo a las siguientes
fundadas consideraciones:
1ª. La LS 2007 tampoco deroga expresamente la Disposición Transitoria 5ª,
párrafo 1º, TRLS 1992, que mantiene su vigencia con el TRLS 2008 al incorporarla a su
cuerpo normativo sin modificación alguna y con idéntica numeración707.
Cierto que, con posterioridad, la LRRRU 2013 deroga la Disposición Transitoria
5ª,1º TRLS 2008708, pero es oportuno llamar la atención que su contenido, la doctrina de
la DGRN, y la opinión crítica de parte de la literatura jurídica sobre aquélla norma y el
artículo 52 NCRHU, es recogida en el artículo 20 TRLS 2008, mediante la modificación
de su párrafo cuarto, que regula el reflejo registral de las edificaciones ilegales709.
2ª. Ambos textos legales reconocen al propietario del suelo la facultad de
edificar conforme a la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, pero sólo
706.- Dispone el art. 2,1º LRSV 1998, intitulado “Facultades del derecho de propiedad”, que: “Las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios”. 707.- Cfr. Disposición Derogatoria Única, LS 2007. 708.- Cfr. Disposición Derogatoria Única, apartado 3º. 709.- Dispone el artículo 20,4º TRLS 2008, tras su reforma por la LRRRU 2013, que: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento: a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. b) Los Registradores de la propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expidan, la práctica de dicha notificación. c) Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario. La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados” (hoy, art. 28,4º TRLSRU 2015).
325
materializable bajo ciertos requisitos materiales: a) que la edificación esté permitida (lo
que alude a la existencia de licencia o autorización), b) que se realice sobre una unidad
apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas (lo que refiere a que se trate
de una parcela edificable o solar), y c) que se lleve a cabo en las condiciones previstas
por la ordenación territorial y urbanística (lo que implica conformidad de la obra con la
ordenación). Requisitos legales que son, en realidad, un trasunto del antiguo artículo
37,1º TRLS 1992. Así, dispone el artículo 6,c) LS 2007 (artículo 6,d) del TRLS 2008),
que:
“La legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará:…
d) El derecho del propietario a realizar en sus terrenos, por sí o a través de terceros, la instalación, construcción o edificación permitidas, siempre que los terrenos integren una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente y aquéllas se lleven a cabo en el tiempo y las condiciones previstas por la ordenación territorial y urbanística y de conformidad con la legislación aplicable.”
3ª. El artículo 7,2º de ambos textos legales alude implícitamente a la adquisición
o patrimonialización del “derecho a la edificación”, cuando dispone:
“La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”710.
Según SÁNCHEZ GOYANES, este precepto, tras precisar que las meras
expectativas de edificar en un suelo no forma parte del contenido del derecho de
propiedad y, por tanto, no se incluyen en la valoración del suelo (artículos 22,2º LS
710.- Norma que, en lo que aquí interesa, debe completarse con lo dispuesto en los arts. 8,1º,b) LS 2007 y TRLS 2008 que previenen que: “El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de… Las facultades a que se refiere el párrafo anterior incluyen:… b) la de La de edificar sobre unidad apta para ello en los términos dispuestos en la letra d) del artículo 6, cuando la ordenación territorial y urbanística atribuya a aquélla edificabilidad para uso o usos determinados y se cumplan los demás requisitos y condiciones establecidos para edificar”, y arts. 9,1º LS 2007 y TRLS 2008 que señalan que: El derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística”.
326
2007 y 23,2º TRLS 1992), reconoce que para que se consolide en la esfera patrimonial
de su titular una edificación debe ser realizada conforme a los requisitos que el precepto
prevé, junto a los que se detallan en el artículo 19 LS 2007 (correlativo artículo 20
TRLS 2008 sobre declaración de obra nueva). Estos requisitos son semejantes a los que
se contemplaban en el TRLS 1992, y consisten, básicamente, en la realización efectiva
de la edificación (esto es, conclusión efectiva de la obra), la construcción del edificio al
amparo de un título administrativo que lo habilite (es decir, concesión de una licencia de
obra), y que se cumplan los deberes y cargas anudados al régimen que corresponda al
suelo, de conformidad con la legislación sobre ordenación territorial y urbanística (o lo
que es lo mismo, que la edificación se ajuste a la ordenación urbanística aplicable). De
ello, se sigue, en sentido negativo, que si una edificación se realiza sin cumplir los
requisitos exigidos en esos preceptos, no se tiene “derecho”, en sentido estricto, y el
promotor (o, en su caso, el tercero de buena fe) puede ser despojado del mismo,
mediante las típicas medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que, como
se ha dicho, están reguladas únicamente en el Derecho autonómico711.
4ª. La reforma introducida por el RDL 2011 en el artículo 20 TRLS 2008, que
regula las formalidades documentales para la inscripción registral de las declaraciones
de obra nueva, añade un párrafo 4º, que complementa la Disposición Transitoria 5ª,
TRLS 2008, al permitir y regular la forma de acceso al Registro de la Propiedad de las
edificaciones ilegales respecto de las cuales “ya no proceda adoptar medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición por haber
transcurrido los plazos de prescripción correspondiente”. Esta previsión implica el
reconocimiento legal de su incorporación definitiva al patrimonio de su titular y la
posibilidad de su libre circulación en el mercado inmobiliario con reflejo registral, a
pesar de su situación de fuera de ordenación712.
711.- “La propiedad inmobiliaria…”, cit., págs. 1247 y 1248. En el mismo sentido, CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A., para quien la patrimonialización de la edificabilidad requiere el cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas, y con la concesión de una licencia “contra legam” (sic) no se patrimonializa la edificación al incumplir los deberes urbanísticos (o mejor, contradecirlos), con lo que queda salvaguardada la garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística (“La regla de la no adquisición por silencio de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 252, septiembre 2009, pág. 45). 712.- Dispone el mencionado art. 20,4º que: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento: a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral
327
5ª. Que la edificación realizada al amparo de una licencia posteriormente
declarada ilegal por contravenir la ordenación urbanística aplicable no queda
incorporada al patrimonio del propietario del terreno, se infiere también de la previsión
legal conforme a la cual su valor económico no se tiene en cuenta a efectos de las
operaciones de reparto de beneficios y cargas, fijación del justiprecio en la expropiación
forzosa, o de la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública. Al respecto, dispone el artículo 21,3º LS 2007 (y el correlativo artículo 22,3º
TRLS 2008) que:
“Las edificaciones, construcciones e instalaciones, los sembrados y las plantaciones en el suelo rural, se tasarán con independencia de los terrenos siempre que se ajusten a la legalidad al tiempo de la valoración, sean compatibles con el uso o rendimiento considerado en la valoración del suelo y no hayan sido tenidos en cuenta en dicha valoración por su carácter de mejoras permanentes. En el suelo urbanizado, las edificaciones, construcciones e instalaciones que se ajusten a la legalidad se tasarán conjuntamente con el suelo en la forma prevista en el apartado 2 del artículo 23. Se entiende que las edificaciones, construcciones e instalaciones se ajustan a la legalidad al tiempo de su valoración cuando se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo legitimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística.”713.
descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. b) El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido. c) Los Registradores de la propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación”. 713.- Así se infiere también de la STC 141/2014, de 11 de septiembre (BOE núm. 243, de 7 de octubre), cuando juzga la constitucionalidad o no del art. 22 LS 2007 y correlativo art. 23 TRLS 2008, al señalar, en su FJ 9,b), que: “… el legislador estatal…, ha optado, …, por una concepción estatutaria de la propiedad urbanística conforme a la cual el ius aedificandi no forma parte integrante del contenido inicial del derecho, sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento de los correlativos deberes urbanísticos. Así lo dispone el art. 7 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 que dice que… La edificabilidad no es, pues, una cualidad del suelo mismo, sino un contenido que le otorga la ley y el plan a cambio del cumplimiento de determinadas obligaciones. Y es indudable que esta configuración legítima del derecho de propiedad urbanística tiene lógicamente una incidencia y traducción en el régimen de valoración del suelo: el ius aedificandi sólo se integra en la valoración del suelo cuando está ya patrimonializado, esto es, en el suelo urbanizado, mientras que, en el suelo rural, la indemnización de la simple expectativa urbanística se condiciona a la concurrencia de determinadas circunstancias establecidas en la Ley”.
328
Este régimen especial de adquisición de las edificaciones ilegales que se
defiende tampoco se ha visto afectado con la aprobación del TRLSRU 2015, que, por la
naturaleza y función de este tipo de norma, mantiene vigente en su mayor parte los
preceptos antes mencionados, si bien con diferente numeración714.
4.4. Doctrinas sobre la adquisición del dominio de edificaciones ilegales.
Este planteamiento que se mantiene de suspensión de la adquisición definitiva
del dominio sobre lo edificado ilegalmente (con eventual pérdida definitiva por
demolición o, en su caso, con consolidación de la propiedad) no tiene un claro reflejo en
la literatura jurídica privatística y ha sido enfocada, desde distintas y contradictorias
interpretaciones. En general, la doctrina científica no se orienta al estudio concreto del
problema de la adquisición o no del dominio de las edificaciones ilegales, sino a
determinar qué incidencia tiene la nueva concepción de la propiedad urbana sobre el
contenido civil del dominio y, en concreto, sobre el régimen civil de la accesión,
pudiendo descubrirse dos posturas715: a) los que consideran derogada esa forma de
adquisición del dominio, al entender que se adquieren las construcciones cumpliendo
los requisitos de la legislación urbanística (por tanto, las obras sin licencia no
pertenecen al propietario del suelo), y b) los que sostienen que se mantiene la
adquisición del dominio sobre lo edificado por accesión, con independencia de la
legalidad o ilegalidad de la obra, al considerar que la legislación urbanística conforma el
“contenido urbanístico de la propiedad inmobiliaria”, que es predominantemente
económico, y no afecta al contenido civil de la propiedad. De este modo, los requisitos
exigidos en la declaración de obra nueva lo son a efectos de garantizar el control de
legalidad urbanística de un acto de naturaleza civil, pero no supone que no se haya
producido la adquisición por accesión de lo edificado por parte del dueño del suelo.
Así, CAMY SÁNCHEZ CAÑETE, analiza el artículo 27,1º LRRU 1990
(correlativo artículo 40 TRLS 1992), y concluye que la nueva regulación resulta
intrascendente para el orden civil, que se mantiene intacta, y no deroga los artículos 358
714.- El art. 7,2º LS 2007 y su correlativo TRLS 2008, pasa a ser el art. 11,2º TRLSRU 2015; el art. 20,4º TRLS 2008, se encuentra en el vigente art. 28,4º TRLSRU 2015; y los arts. 21,3º LS 2007 y 23,3º TRLS 2008, se ubican en el actual art. 37,3º TRLSRU 2015. 715.- LANZAS MARTÍN, E-P., “Inscripción de declaración de obra nueva”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 679, septiembre-octubre 2003, pág. 2971.
329
y 359 Cc. La única virtualidad que atribuye a la normativa urbanística es la de impedir
el cambio de naturaleza de los bienes materiales muebles empleados en la construcción
a la de bien inmueble, impidiendo el juego del artículo 334,3º Cc716.
ARNAÍZ EGUREN, al examinar e interpretar el conjunto de la normativa de la
LRRU 1990, entiende que el derecho del propietario a hacer suyo lo edificado que
establece el artículo 353 Cc no ha sufrido alteración alguna, de modo que el propietario
hace suyo lo edificado, sea legal o ilegal la construcción. Parte de la base de que los
términos “adquisición” e “incorporación” son distintos. El primero es de carácter civil, y
supone la ampliación del objeto de la propiedad a la obra edificada, como consecuencia
de la accesión civil. En tal sentido, tan dueño es el que edifica legalmente como el que
obvia los condicionantes urbanísticos. En cambio, el segundo sólo se refiere a la
valoración e indemnización económica de la edificación, según cuál sea el grado de
irregularidad de lo edificado, la responsabilidad de la Administración y el contenido y
eficacia temporal de la resolución judicial o administrativa del expediente de
disciplina717.
En la misma línea que el autor anterior, ARNAÍZ RAMOS, si bien reconoce
que, con anterioridad a la LRSV 1998, en efecto, se sustituyó el sistema civil de
adquisición de lo edificado por vía de accesión, por un sistema administrativo de
adquisición del dominio, pero tal sistema ha siso abandonado con la LRSV 1998 y las
normas que le siguen (LS 2007 y TRLS 2008), a través de las cuales el legislador
vuelve a la aplicación del principio civil de accesión, en cuya virtud el dueño del suelo
hace suyo, y con ello incorpora a su dominio, lo edificado, con independencia de que la
construcción se ajuste o no a la ordenación urbanística. En lo demás, considera que el
artículo 7,2º LS 2007, recogido con el mismo número en el TRLS 2008, no habla de
patrimonialización de dominio (incorporación al patrimonio del titular del derecho de
716.- “Connotaciones hipotecarias de la Ley del Suelo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 604, mayo-junio 1991, págs. 953 a 955. 717.- Aspectos civiles y registrales…, cit., págs. 2184 a 2190. Por tanto, la no incorporación al patrimonio ha de entenderse como un resultado económico que trasciende a la valoración frente a la Administración o al adquirente de la obra ilegal, y nada tiene que ver con la adquisición del dominio en sentido civil del término. La edificación ilegal afectará a la valoración del activo patrimonial del edificante, pero no a la existencia del derecho de propiedad (Registro de la Propiedad…, op. cit., pág. 570). Para este autor los requisitos exigidos para la declaración de obra nueva tienen como finalidad la de garantizar la colaboración de notarios y registradores en el control del cumplimiento de la legalidad urbanística, de forma que las edificaciones que no cumplan los requisitos del art. 37,2º TRLS 1992 no acceden al Registro, al poder quedar afectadas por procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero si podrán acceder una vez transcurrido el plazo de que dispone la Administración para reaccionar frente a la ilegalidad.
330
propiedad), sino de “patrimonialización de la edificabilidad”, que se refiere a la
facultad de proceder a edificar, concretada en un aprovechamiento medido en metros
cuadrados de techo, cuyo valor en cambio sólo surgirá una vez existente la realidad
edificatoria, mediante su construcción en los términos previstos en la legislación
urbanística. Además, en términos semejantes al autor anterior, sostiene que el citado
artículo 7,2º ha de ser interpretado junto con lo previsto en el artículo 22,3º TRLS 2008
(actual artículo 35,3º TRLSRU 2015), en el sentido que tiene un carácter meramente
económico (no jurídico), ya que tiene por finalidad establecer los criterios de valoración
de las edificaciones, que será distinta según se ajuste o no a la ordenación urbanística718.
En una línea interpretativa diferente, LASO MARTÍNEZ, y LASO BAEZA,
tras preguntarse en términos civiles cuál es la situación jurídica de los ladrillos hasta la
terminación de la obra, de quién es la obra ejecutada o los materiales incorporados al
suelo, si está o no derogado el régimen jurídico de la accesión, plantean que la Ley,
pudiendo hacerlo, no ha derogado expresamente la accesión, y lo que no puede es crear
artificiosamente una situación de pura apariencia frente a hechos reales, porque éstos se
imponen a la norma. Ello lleva, a su juicio, a la necesidad de realizar una interpretación
integradora del ordenamiento y valorar los textos aplicables a partir de su función
finalista, y concluye que una construcción que carezca de licencia, exceda de ella, o sea
contraria a la ordenación, es una construcción ilegal, y, a menos que sea legalizable, el
ordenamiento no es que no permita que se patrimonialice, sino que obliga a que
desaparezca (artículos 248, 255 TRLS 1992, 51 RDU, y legislación autonómica). Y en
cuanto a los terceros de buena fe que sufran daños o perjuicios, tanto por el régimen de
las responsabilidades contractuales, como por el artículo 22 TRLS 1992, afirman que
tendrán derecho al resarcimiento, pero nunca el mantenimiento de las edificaciones
indebidamente construidas, y ello no porque no estén patrimonializadas, sino porque
son ilícitas y, por tanto, han de ser destruidas719.
718.- “El tráfico jurídico de derechos de propiedad…”, cit., págs. 41 y 42. 719.- Estos autores utilizan el símil del dinero falso: “…; de igual modo que la creación de dinero falso, producto de un, nunca podrá ser objeto de curso legal porque por mandato legal, procedente de la naturaleza de las instituciones, nunca se podrá permitir la apropiación de los efectos del delito” (El aprovechamiento…, cit., págs. 237, 238, 265 y 266.). En un trabajo anterior, LASO MARTÍNEZ, no entra en el problema de la eficacia de la accesión y estudia la situación de los terceros registrales adquirentes de una obra ilegal. Tras exponer los argumentos a favor o en contra, mantiene la existencia de un conflicto entre el orden registral (seguridad jurídica) y el orden administrativo (legalidad urbanística), y se inclina por la superioridad de ésta frente aquélla (“La inscripción de declaraciones de obra nueva…, cit., págs. 543 a 545).
331
GARCÍA GARCÍA, sin entrar directamente en la cuestión de la operatividad o
no de la accesión, parece admitir, a efectos urbanísticos, y respecto del transmitente,
propietario del terreno, el no ingreso de la edificación ilegal en su patrimonio, pero
respecto de los terceros hipotecarios sigue una opinión distinta. Según este autor, la obra
ilegal sí ingresa en el patrimonio del tercero hipotecario, como titular a non domino,
conforme al artículo 34 LH, pues ése es el supuesto que regula el citado precepto. Para
ello, analiza la distinta regulación que tienen los artículos 40 y 41 TRLS 1992. Expone
que el artículo 40, que es el que prevé que la edificación ilegal no queda incorporada al
patrimonio, se refiere exclusivamente al “propietario del terreno”, que es parte respecto
de la licencia ilegal concedida, pero no al tercero que adquiere de él, y ese silencio debe
llenarse a través de otros preceptos y argumentos, entre los que cita el propio artículo 34
LH que es el precepto específico para esta cuestión, del que resulta la plena protección a
los terceros cuando no consta en el Registro la causa de la nulidad que se decreta,
cuando podía constar la interposición del recurso contencioso contra la licencia y la
sentencia firme que declare su anulación al prever su constancia y efectos los artículos
307,6º y 7º, y 309 TRLS 1992. Además, el artículo 41720, aunque se refiere a un
supuesto distinto, sí se refiere a los terceros, a quienes protege, por existir la misma
ratio con el artículo 40721.
LANZAS MARTÍN, considera que el principio de “superficies solo cedit“ no se
ha alterado por la legislación urbanística. De haberse derogado, debería haberse
realizado de manera expresa, dado su arraigo en nuestro Derecho positivo, sin que
quepa considerarla suprimida en virtud de una interpretación subjetiva de una Ley. Al
igual que Arnáiz Eguren, considera que la expresión “incorporación” debe entenderse
desde la perspectiva urbanística, independiente del contenido civil del dominio. Por
ultimo, cita la RDGRN de 21 de febrero de 1995 como apoyo de su postura, al
720.- Dispone el art. 41 TRLS 1992 que: “1. Si la edificación materializada y amparada en licencia fuera conforme con la ordenación urbanística, pero excediera de la correspondiente al aprovechamiento urbanístico a que tiene derecho su titular y no hubiera transcurrido desde su terminación el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, el de cuatro años, el titular o sus causahabientes deberán abonar a la Administración el valor urbanístico de dicho exceso. 2. Sólo quedarán excluidos de la obligación establecida en el número anterior los terceros adquirentes de buena fe amparados por la protección registral, sin perjuicio de que, en estos casos, la Administración pueda reclamar el pago al propietario inicial de la edificación u otras personas que le hayan sucedido”. 721.- Derecho inmobiliario…, T. II, cit., págs. 454 y 455. Frente a esta postura, ha de recordarse el juego del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas, del que nada se dice ni se valora y, sin embargo, está expresamente previsto en el TRLS 1992 (art. 22).
332
distinguir claramente en la declaración de obra nueva los aspectos civil, urbanístico y
registral, como realidades distintas, pero compatibles entre sí722.
Por último, se encuentra el grupo de autores de la doctrina científica que
mantiene que la accesión civil ha resultado afectada por el régimen jurídico de la
propiedad inmobiliaria establecida por el ordenamiento urbanístico. Dentro de la
doctrina hipotecarista, corresponde a FUERTES LÓPEZ, ser la autora más destacada
que abiertamente se ha manifestado a favor de la modificación o derogación de la
accesión del Código civil, así como de los preceptos de la legislación hipotecaria sobre
obra nueva, por virtud del artículo 37 TRLS 1992, sobre todo cuando se está en
presencia de edificaciones ilegales. Señala que el carácter centenario del texto civil no le
dota de permanencia inmutable, y no existe un principio perpetuo que impida modificar
el Código civil. Con el fin de desvirtuar las opiniones contrarias, sostiene que la
edificación no forma parte del contenido esencial de la propiedad, sino que es una de
sus facultades que queda circunscrita a la función social. Y añade que es la función
social, que se refleja en los planes y en el cumplimiento de la actuación urbanística, la
que tiene capacidad para atribuir o no la edificación al propietario. Frente a los que
mantienen que la no incorporación al patrimonio se refiere sólo a la no atribución del
valor económico del edificio en la expropiación o en la venta forzosa, alega que la no
adquisición de la edificación es general para todo tipo de obra ilegal, y no sólo para esos
supuestos723.
A nivel de la doctrina administrativista, el número de autores a favor del cambio
sustancial del régimen de la accesión por la nueva normativa surgida a partir de la
LRRU 1990 es mucho mayor, siendo de destacar, por haber dedicado un trabajo
específico a la adquisición del derecho a la edificación y su relación con la declaración
de obra nueva, la opinión de CORVINOS BASECA724, quien sostiene, como idea
central, al interpretar el artículo 22 LRSV 1998 (de idéntica redacción del artículo 37,2º
TRLS 1992, y semejante con variaciones al actual artículo 28,1º y 2º TRLSRU 2015),
que tiene por objeto acreditar que quien pretende inscribir la obra nueva ha adquirido el
dominio sobre lo edificado, asegurando que acceden al Registro de la Propiedad
derechos realmente adquiridos. Con ello se separa de la idea de que se trate de un mero
precepto de colaboración de los notarios y registradores con la Administración Pública
722.- Op. cit., págs. 2972 y 2973. 723.- En apoyo de su postura, cita la RDGRN de 4 de febrero de 1992 (Urbanismo…, cit., pág. 109). 724.- Op. cit., pág. 50.
333
en el control del cumplimiento de la legalidad urbanística. Y en cuanto a las
edificaciones ilegales (realizadas sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones), señala
que sólo quedan exceptuadas del régimen establecido en el artículo 22 las construidas
antes de la entrada en vigor de la LRRU 1990, en ningún caso, las construidas con
posterioridad, aun cuando hubiese transcurrido el plazo de que dispone la
Administración para reaccionar frente a ellas725.
4.5. Plazos temporales de la suspensión de la adquisición del dominio.
Como se ha tenido la oportunidad de exponer, cuando se construye una
edificación ilegal se produce una suspensión de los efectos del principio de “superficies
solo cedit” que impide la adquisición definitiva del derecho de propiedad que se tiene
sobre ella, de forma que no se incorpora al patrimonio del titular del suelo que la ha
construido, ni tampoco para el posterior tercer adquirente de buena fe. Esa paralización
de la patrimonialización es temporal, y dura mientras la Administración pueda iniciar y
adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que conlleven su
demolición o, habiéndose iniciado el expediente de disciplina urbanística, esté todavía
en tramitación administrativa o, en su caso, en sede judicial.
Ese plazo administrativo habilitante, que deroga temporalmente o suspende
provisionalmente el principio de “superficies solo cedit”, se refiere a lo que se conoce
como la acción para el inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad
urbanística, no al procedimiento de sanción por infracciones urbanísticas. En lo que aquí
interesa, el procedimiento de reintegración de la legalidad urbanística plantea dos
cuestiones fundamentales: una, su naturaleza, y otra, su duración726.
725.- Ibidem., pág. 50. Como se ha tenido la oportunidad de exponer, esta tesis ha quedado invalidada desde el mismo momento en que, por una norma con rango de ley, se ha generalizado el acceso registral de las edificaciones ilegales respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos correspondientes, sean construidas antes o después de la entrada en vigor de la LRRU 1990 (cfr. art. 28,4º TRLSRU 2015). 726.- El establecimiento de un límite temporal para reaccionar frente al ilícito urbanístico se ha justificado en el principio de seguridad jurídica. Toda obra ilegal comporta una transgresión de la ordenación urbanística vigente y, por ello, la Administración está habilitada para reaccionar y reintegrar el orden conculcado. Pero esta habilitación no puede ser ilimitada en el tiempo, pues las obras, una vez consumadas, dan origen a relaciones y situaciones jurídico-civiles (adquisición o arrendamiento de viviendas, establecimiento de actividades,…), cuya realidad no puede dejarse en situación de permanente
334
Con relación a la primera cuestión, se discutió por la doctrina y se originó en su
momento una jurisprudencia contradictoria sobre si se estaba en presencia de un plazo
de caducidad o de prescripción, ya que la Ley estatal que imponía un plazo de reacción
no calificaba la naturaleza de ese plazo (cfr. artículo 185 TRLS 1976). La calificación
jurídica del plazo, en uno u otro sentido, tiene su importancia práctica, habida cuenta
que la caducidad es apreciable de oficio y su cómputo no es susceptible de interrupción,
mientras que en la prescripción sucede lo contrario. Dejando al margen el debate y las
posturas habidas sobre esta problemática, con el tiempo la jurisprudencia adopta una
postura definitiva conforme a la cual el ejercicio de la acción administrativa de
protección de la legalidad urbanística respecto de obras ilegales concluidas es un plazo
de caducidad, y no de prescripción727. No obstante, en la realidad normativa autonómica
nos encontramos con que algunas de ellas tildan el plazo para adoptar las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística de prescripción, y no de caducidad728. En
estos casos, es realmente difícil seguir manteniendo la aplicación de esa jurisprudencia,
y considerar que el plazo de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística es
de caducidad. En cambio, sí parece que será lógico considerar que el plazo es de
caducidad cuando se esté en presencia de leyes urbanísticas autonómicas que continúan
guardando silencio sobre la naturaleza jurídica de esa acción, en los que la citada
jurisprudencia podría seguir jugando729. Sin embargo, no puede desconocerse que el
actual artículo 28,4º TRLSRU 2015, que recoge el contenido del artículo 20,4º TRLS
2008, tras su reforma por la LRRRU 2013, dispone que: “No obstante lo dispuesto en el
apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto
pendencia e inseguridad. De este modo, durante un tiempo prevalece el interés público urbanístico, durante el cual se puede actuar sobre las construcciones ilegales y sacrificar cualquier situación creada con motivo de las obras ilegales, pero pasado ese tiempo, sin que se haya actuado, el orden de valores se invierte, y pasa a primar también el interés público de la seguridad jurídica en las relaciones, derechos e intereses constituidos (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y LUCIANO PAREJO, A., Lecciones…, T. II, cit., págs. 360 y 361; ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M., op. cit., pág. 79; y BAÑO LEÓN, J.M., op. cit., pág. 518). 727.- Por todas, por ser la que habitualmente se cita en diversas resoluciones judiciales, vid. la STS, Sala Tercera, Sección 3ª, de 5 de junio de 1991, FJ 1º (ROJ 15566/1991). Con anterioridad, STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 7 de noviembre de 1988, FJ 2º (ROJ 771/1988). 728.- V.gr.: art. 241,4º del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, del Principado de Asturias; art. 269,1º del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo; y el art. 207 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña. 729.- Así se descubre, por ejemplo, examinando la doctrina de diversos Tribunales de Justicia de las CCAA que se encuentran en esa situación legal de silencio sobre la naturaleza de la acción (v.gr.: SSTSJ de Madrid, Sala Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 10 de mayo de 2007, FJ 2º -ROJ 10549/2007-).
335
de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad
urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de
prescripción correspondientes…” (el subrayado es nuestro). Esta redacción llevar a
pensar que, a nivel estatal, dicho plazo es considerado de prescripción y no de
caducidad, como se ha venido sosteniendo730.
Esta inclinación de la Ley estatal a favor de la prescripción, puede encontrar su
justificación en la crítica que, con argumentos muy sólidos, ha recibido la doctrina de la
caducidad para el restablecimiento de la legalidad urbanística por absurda y ser
contraria a la naturaleza de la medida de policía. Para BAÑO LEÓN, es absurdo que la
edificación construida al amparo de una licencia ilegal sea revisable de oficio en
cualquier momento, previo dictamen del órgano consultivo (artículo 106,1º LPACAP),
y, en cambio, si se trata de una edificación ilegal sin licencia no pueda reaccionarse
contra ella y derruirse una vez pasado el plazo de caducidad. No es justificable que
pueda ser de mejor condición quien edifica sin licencia o contraviniendo abiertamente
los términos de la licencia, que quien edifica con una licencia ilegal. Además, se tilda el
plazo temporal de contraria a las medidas de policía urbanística, porque el fin de la
legislación urbanística no es garantizar el tráfico jurídico privado, imponiendo un plazo
de caducidad, sino impedir la utilización del suelo en contra de la ley. Por ello, propone
este autor que no exista plazo alguno para el restablecimiento del orden perturbado o, en
todo caso, de existir, que el plazo lo sea de prescripción por el plazo de 30 años (artículo
63 TRLSRU 2015, en relación con el artículo 1963 Cc)731.
En cuanto a la duración del plazo habilitante para la potestad administrativa de
reacción, ha sido, y es en la actualidad, muy diferente, dependiendo de la normativa
vigente y aplicable en cada caso. La LS 1956 no estableció límite temporal alguno. La
inseguridad jurídica que ello comportaba, llevó al legislador estatal a fijar el plazo de un
año (artículos 185,1º TRLS 1976 y 31 RDU). Dada su excesiva brevedad, se amplió
más tarde a cuatro años (artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, de
adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana al TRLS 1976). Plazo cuatrienal
730.- A nuestro juicio, esta toma de postura de la Ley estatal no puede jugar contra lo que disponga las leyes urbanísticas territoriales, que gozan de preferencia por ser la materia del procedimiento administrativo de disciplina urbanística de competencia autonómica, desde la STC 61/1997, de 20 de marzo (BOE núm. 99, de 25 de abril). 731.- Op. cit., págs. 518 a 520. Con relación a la posición de terceros de buena fe, añade que causa perplejidad que en nuestro ordenamiento puedan derruirse viviendas adquiridas por terceros que en su día fueron construidas con licencia (luego anulada) y, sin embargo, nada pueda hacerse, transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, contra quien deliberadamente construyó sin licencia (ibidem., pág. 521).
336
que es, hoy en día, Derecho estatal supletorio, en defecto de normativa autonómica
propia. En cambio, en el ámbito autonómico, la legislación urbanística territorial señala
plazos muy distintos de una a otra Comunidad Autónoma. En general, predomina el
plazo de cuatro años (Asturias, Canarias, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia, Navarra,
Rioja, Cantabria, Extremadura), pero existen plazos de seis años (Andalucía, Cataluña,
Galicia), ocho años (Baleares), quince años (Valencia), o variable según el plazo de
prescripción de la infracción urbanística cometida (Aragón, Castilla-León).
Evidentemente, este sistema, que hunde sus raíces en la criticada y denostada STC
61/1997, de 20 de marzo, crea incertidumbre e inseguridad a nivel nacional, pues
dependiendo del lugar donde se verifique la edificación ilegal se tendrá un tratamiento y
régimen jurídico diferente en orden al plazo aplicable732.
En cambio, cuando las edificaciones ilegales se asientan sobre suelos protegidos,
destinados a zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos públicos, o bienes
catalogados, ninguna legislación urbanística autonómica, ni la estatal, establecen plazo
alguno de caducidad para exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística alguno,
pudiéndose iniciar el expediente y acordarse la demolición en cualquier momento. En
estos casos, por su excepcionalidad y el especial interés público afectado, no tiene lugar
la suspensión o retardo del principio “superficies solo cedit”, sino directamente su
inaplicación733.
Por lo que se refiere al cómputo del plazo legal que resulte aplicable, existe
unanimidad legislativa y doctrinal que comenzará a contarse (dies a quo) desde el día de
la total terminación de las obras ilegales; hecho que tiene lugar, respecto a las obras
amparadas por licencia o extra licencia, cuando se emite el certificado final de las
obras734, y con relación a las obras realizadas sin licencia, se ha establecido por alguna
732.- El TRLS 1992 regulaba, aparte de la acción pública, el plazo para la adopción de las medidas de restauración urbanística (arts. 249 y 155,1º). Este aspecto fue declarado nulo por la STC 61/1997, por lo que de nuevo entró en vigor el plazo cuatrienal estatal, hasta que se dictaron las leyes autonómicas propias. La LS 2007, el TRLS 2008 y el TRLSRU 2015 al atribuir a los ciudadanos el derecho a “la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística”, establece que se ejercerá “en los términos dispuestos por su legislación reguladora” (art. 5,f) TRLSRU 2015). Por tanto, son las CCAA las que determinan los plazos para el ejercicio de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística. 733.- Arts. 188 TRLS 1976; 40 RDU; 255,2º TRLS 1992; 55 TRLSRU 2015 y 106 LPACAP. 734.- El art. 32 RDU señala que: “1. A los efectos del presente Reglamento, se considera que unas obras amparadas por licencia están totalmente terminadas: a) Cuando sean de nueva planta, a partir de la fecha de expedición del certificado final de obras, suscrito por el facultativo o facultativos competentes, y a falta de este documento, desde la fecha de notificación de la licencia de ocupación o de la cédula de habitabilidad. b) En los demás casos, a partir de la fecha de expedición del certificado final de obras en las condiciones del apartado anterior o, a falta de éste, desde que el titular de la licencia comunique al
337
legislación autonómica la presunción de que se encuentran totalmente terminadas “a
partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previsto, sin
necesidad de ninguna actuación material posterior”735.
Finalmente, con relación a la carga de la prueba de que el plazo habilitante para
reacción municipal ha transcurrido corresponde, según una asentada jurisprudencia, al
propietario de la edificación o administrado que pretende ampararse en la caducidad y
no la Administración, por ser el que se ha colocado en una situación de clandestinidad
en la realización de las obras y, por tanto, quien ha creado la dificultad para el
conocimiento del dies a quo, sin que pueda obtener ventaja de las dificultades
probatorias originadas por la actuación ilegal736.
4.6. Efectos de la suspensión temporal de la adquisición del dominio.
Por lo que atañe a los efectos o consecuencias de la suspensión del principio de
“superficies solo cedit”, conviene diferenciar los que se producen durante el período de
suspensión o paralización del principio por tratarse de una edificación ilegal, de los que
tienen lugar una vez transcurrido el plazo habilitante para la restauración del orden
urbanístico conculcado. Examinemos por separado cada uno de ellos.
4.6.1. Durante la suspensión.
Evidentemente, cuando se edifica conforme a una licencia legal y concurriendo
los demás requisitos que impone la normativa urbanística no puede negarse la
adquisición definitiva de la titularidad del dominio. El principio de “superficies solo
cedit” funciona sin cortapisas, el titular del terreno extiende su dominio a lo edificado, y
Ayuntamiento la finalización de las obras. 2. En defecto de los citados documentos, se tomará a todos los efectos como fecha de terminación la que resulte de cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal”. La normativa autonómica sigue una regulación semejante a la expuesta. 735.- Arts. 196, de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid; y 241,3º, del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, del Principado de Asturias. 736.- SSTS, Sala Tercera, de 27 de mayo de 1998 (RJ 4267\1998); 24 de noviembre de 1994 (RJ 84647\1994); 6 de abril de 1994 (RJ 2807\1994); 28 de febrero de 1994 (RJ 2398\1994); 6 de abril de 1993 (RJ 7058\1993), entre otras.
338
su inscripción registral por medio de la declaración de obra nueva despliega los efectos
sustantivos y procesales que le son propios.
Sin embargo, si se está en presencia de una edificación ilegal por
incumplimiento del ordenamiento urbanístico, hemos dicho que ningún titular registral,
sea o no tercero de buena fe, adquiere definitivamente el dominio sobre lo edificado,
que, indebidamente y con apariencia formal, publica el Registro de la Propiedad,
mientras proceda la adopción de la medida de protección de la legalidad urbanística de
demolición, al suspender temporalmente la legislación urbanística el principio de
“superficies solo cedit”, por ser esa normativa, y no la civil, la que configura el régimen
estatutario de la propiedad del suelo y, por ende, la propiedad sobre lo edificado que,
como se ha visto, se condiciona, al cumplimiento de una serie de requisitos.
Circunstancia que se extiende al tercero registral por el principio de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas737.
Se insiste, que esta situación jurídica especial que se mantiene tiene lugar
mientras dura el plazo habilitante de que dispone la Administración para adoptar las
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen la demolición de
lo construido indebidamente o, habiéndose adoptado y adquirido firmeza, hasta que
prescriba la acción para su ejecución738.
737.- Piénsese que es difícil sostener que si una persona construye sobre un suelo de especial protección, en el que está vetado cualquier construcción, adquiere por el mero hecho de la edificación inmediatamente la propiedad por accesión o por el juego del principio de “superficies solo cedit”. Lo mismo cabe decir en un suelo no urbanizable sin protección o rústico, o incluso urbanizable sin planeamiento de desarrollo aprobado, sin urbanización realizada y sin parcela edificable. Como se dirá a continuación, la edificación es el resultado de la materialización de un aprovechamiento urbanístico reconocido por el plan o, en su caso, por un acto administrativo de autorización especial para suelos no urbanizables. Si no existe o es menor el aprovechamiento y, a pesar de ello, se edifica o se construye más de lo permitido, lo edificado carece de respaldo de aprovechamiento urbanístico, y difícilmente puede adquirirse lo que no se tiene. Por otra parte, con este planteamiento no se pretende polemizar, por ser una cuestión ya muy debatida, si el ius aedificandi es o no una facultad insita en el derecho de propiedad, pues se siga una u otra postura, al final, su ejercicio está sujeto al cumplimiento de una serie de deberes, que responde a la función social asignada a la propiedad por la CE (art. 33,2º). 738.- Se recuerda que los procedimientos administrativos o judiciales firmes también son susceptibles de prescribir. La cuestión de qué plazo tiene la Administración para ejecutar una orden firme de demolición ha sido planteada ante los Tribunales de Justicia. Se han distinguido dos posiciones: la anterior a la entrada en vigor LEC, y la posterior a esta Ley. Con anterioridad a la LEC, la jurisprudencia mantenía un criterio consolidado, consistente en entender que la Administración dispone del plazo de prescripción de 15 años, para ejecutar el derribo de lo construido indebidamente, contado desde la fecha en que la orden de demolición quedó firme (art. 1964 Cc). Con posterioridad a la LEC, se abre la corriente en los TSJ territoriales, de acuerdo a la cual el plazo de prescripción es de 5 años, y ello por la aplicación supletoria del art. 518 LEC, que regula la caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial. Criterio que era de aplicación, siempre y cuando la ley de aplicación no estableciese otro plazo. Esta postura no es uniforme, ya que pueden encontrarse en los TSJ, una disparidad de criterios, que van desde que los que sostienen que no está sujeta a plazo alguno la ejecución de una orden de demolición, pudiendo instarse en
339
La cuestión inmediata que plantea esta situación es saber qué clase de titularidad
tiene el propietario del terreno y, por derivación de éste, el titular registral, sobre la
edificación ilegal. La escasa literatura jurídica que se ha ocupado de esta problemática
carece de unanimidad y es muy dispar.
FUERTES LÓPEZ, examina inicialmente esta cuestión para los casos de una
edificación levantada sin licencia o disconforme con la licencia concedida, y sostiene,
conforme a la doctrina pergeñada por DE CASTRO Y BRAVO, que la titularidad puede
catalogarse de situación jurídica secundaria y provisional, en la que, en rigor, no existe
un verdadero derecho subjetivo plenamente protegido y estable, aunque haya cierta
apariencia de normalidad y titularidad. Se trata, añade, de una situación interina que
nace bajo el signo de la transitoriedad, que carece de firmeza jurídica y que se encuentra
viciada, porque la edificación está expuesta a la declaración de ilegalidad y, por tanto, a
la adopción de las medidas arbitradas por el ordenamiento, dejando frustradas las
esperanzas del propietario, pero que puede sanarse en aras de la seguridad jurídica con
el transcurso del plazo de que dispone la Administración para reaccionar. Finalmente,
concluye que esta especial situación no impide que el edificio pueda ser objeto de
tráfico jurídico, además de la posibilidad de constituir algunos derechos reales, aunque
no otros, como la hipoteca739. Para los supuestos de licencia de edificación concedida,
inscrita y posteriormente declarada ilegal, bien sea por resolución de un recurso
administrativo, de un procedimiento de revisión de oficio, o por una sentencia judicial,
considera que hay que diferenciar el tipo de ilegalidad, si es por causa de nulidad
absoluta o anulabilidad. En la primera, al producir efectos ex tunc, la concesión de la
licencia no produce ningún efecto, y la edificación nunca se habrá incorporado al
patrimonio del titular. Por el contrario, si la ilegalidad surge de otro tipo de infracción
del ordenamiento jurídico, los efectos son ex nunc, y no podrá afirmarse que la
edificación no se incorporó al patrimonio del titular, ya que se apoyó la adquisición,
aunque fuese formalmente, en una licencia válida, según establece el artículo 37,1º cualquier momento, a los que mantienen la doctrina tradicional, de sujetar la ejecución de una orden de demolición al plazo quincenal. Esta divergencia de criterios jurisprudenciales de los TSJ territoriales parece haberse despejado con la STS, Sala Tercera, Secc. 5ª, de 29 de diciembre de 2010, FJ 4º (ROJ 7038/2010), que declara inviable en el ámbito contencioso-administrativo la aplicación supletoria del plazo del art. 518 LEC (caducidad) y sí, en cambio, el plazo previsto en el art. 1964 Cc (prescripción), por el interés público afectado. Plazo este último que, conforme a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, ha pasado a ser en la actualidad de cinco años. 739.- Urbanismo…, cit., pág. 121. La autora mantiene la imposibilidad de constituir una hipoteca, por que en el caso de edificación sin licencia no accede al Registro al no darse las condiciones exigidas en el art. 37,2º TRLS 1992. Más difícil resulta si la edificación es disconforme con la licencia concedida, porque la obra ilegal habrá accedido al Registro y cabrá gravar el edificio con una hipoteca.
340
TRLS 1992, al menos, hasta la declaración de anulación. Declaración que, a su juicio,
supone, al final, la existencia de un edificio sin licencia en que ampararse, lo que lleva a
tener en cuenta lo establecido en los artículos 38 y 39 TRLS 1992740.
Para CORVINOS BASECA, las edificaciones construidas en contra del
ordenamiento urbanístico carecen de titular, y no recae sobre las mismas un derecho de
propiedad, por no haber podido ser adquirido tal derecho por el titular del suelo. Ahora
bien, ello no impide que exista una edificación que es poseída por una persona que
gozará de todos los beneficios que el Cc atribuye a un poseedor, entre los que se
encuentra el que pueda servir para adquirir la propiedad, de conformidad con lo
establecido en los artículos 447 y 1940 y siguientes, todos ellos del Cc, lo que convierte
el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, una
vez transcurrido, en un plazo de prescripción adquisitiva de derechos741.
A nuestro juicio, estos planteamientos no pueden compartirse. A diferencia de lo
que se mantiene, en los casos de construcción de una edificación ilegal se adquiere
desde un primer momento un verdadero derecho subjetivo perfecto de propiedad, cierto
y determinado, pero suspendido en su plena eficacia o caducidad a que llegue el dies o
cumplimiento del plazo, consistente en el transcurso del tiempo de que dispone la
Administración para reaccionar contra ella. Ello determina que exista sobre la
edificación construida en contra de la ordenación urbanística un derecho de propiedad
aplazado, por no haber podido se adquirido de forma definitiva ad initio por el titular
del suelo. Este derecho aplazado es susceptible de tráfico jurídico y de protección, sin
que los actos o negocios jurídicos en que se vea involucrada la edificación ilegal (v.gr.:
ventas, donaciones, herencias, gravámenes, embargos) puedan tacharse de ilegales, si en
ellos concurren los requisitos de validez y eficacia que establecen las normas civiles que
los regulan. Al respecto, conviene señalar que la normativa urbanística no establece
prohibición o limitación alguna al tráfico jurídico de los inmuebles afectados por algún
tipo de ilegalidad urbanística, y, como se ha tenido la oportunidad de exponer en el
Capítulo primero de este trabajo, la propia existencia del principio de inmutabilidad de
la situación urbanística de las fincas pone de relieve que el legislador no ha querido
impedir o limitar la realización de actos de disposición sobre inmuebles por razón de la
protección de la legalidad urbanística. Permite las enajenaciones de cualquier clase,
740.- Ibidem., págs. 125 a 128. 741.- Op. cit., pág. 38.
341
pero para que no se vea resentida la ordenación urbanística, impone a los afectados las
consecuencias de la subrogación urbanística.
Asimismo, la necesidad de proceder a la expropiación de las edificaciones
ilegales, para provocar la pérdida de la titularidad dominical privada, aunque sea con
justiprecio cero (artículo 35,3º TRLSRU 2015), revela la existencia y reconocimiento
legal de un derecho de propiedad sobre aquéllas. Ni siquiera la omisión de la expresión
de la situación urbanística (terreno no susceptible de uso privado o edificación,
edificaciones fuera de ordenación), y de los deberes a que pueda estar sujeto el
adquirente, impide la realización de transacciones y su inscripción registral, sin
perjuicio de la eventual acción rescisoria que pueda ejercitarse, tal como se ha descrito
al examinar el artículo 27,3º TRLSRU 2015742.
Esta tesis que se mantiene puede llevar a sostener que, en realidad, en estos
casos se está en presencia de un derecho en formación que se completa al transcurrir el
plazo de que dispone la Administración para reaccionar contra la edificación ilegal. No
puede compartirse este planteamiento, puesto que este tipo de derechos hace depender
su consolidación de un acto de la exclusiva voluntad del titular del derecho, como
sucede, por ejemplo, con el llamado a la herencia una vez que fallece el causante, que
precisa de un acto de aceptación para ser titular del derecho sobre el caudal
hereditario743. Este elemento de intervención subjetiva no opera en los casos de las
edificaciones ilegales.
Tampoco puede pensarse que estemos en presencia de una expectativa o derecho
eventual de propiedad, porque no existe una incertidumbre que lleve a catalogar a la
titularidad definitiva del derecho de propiedad de indeterminada (v.gr.: caso del
concepturus, personas jurídicas en formación, existencia o no de ausente, sustitución
vulgar)744. En los casos de edificaciones ilegales, no existe una indeterminación de la
titularidad del inmueble, sino, al contrario, un sujeto propietario perfectamente
determinado, con la incertidumbre de la pérdida de la propiedad para él y para todos,
por la eventual demolición de la construcción.
742.- ARNAÍZ RAMOS, R., “El tráfico jurídico de derechos de propiedad inmobiliaria…”, cit., págs. 42 y 50. 743.- IGLESIAS CUBRÍA, M., Los derechos patrimoniales eventuales (Estudio de las situaciones jurídicas de pendencia), Librería Ojanguren, Oviedo, 1961, págs. 16 y 17. 744.- IGLESIAS CUBRÍA, M., op. cit., pág. 20.
342
Igualmente, es posible considerar que se está ante un supuesto de ius ad rem o
vocación al derecho real, si se acepta el concepto amplio que le atribuyen algunos
autores para referirse a la situación en que se encuentran ciertos derechos cuya plena
conformación como derechos reales está pendiente del cumplimiento de un determinado
requisito o de la consolidación de una cierta situación jurídica745. Sin embargo, la
literatura jurídica que la ha estudiado con profundidad, desde su origen hasta su
configuración moderna, señala un concepto más estricto y técnico ceñido a la idea de
una institución que explicaría el derecho de crédito dirigido a obtener el dominio de
cosa cierta y determinada como derecho reforzado (acreedor de dominio), frente a los
restantes titulares de crédito no encaminados a dicho fin746. Así delimitada la figura, no
resulta factible jurídicamente entender los casos de adquisición de edificaciones ilegales
como una vocación al derecho real, pues la titularidad que se atribuye a los adquirentes
de buena fe por el contrato de compraventa no es la de un derecho de crédito al dominio
que aún no tienen, sino la de una adquisición real y efectiva (entrega) de un derecho de
propiedad, con la peculiaridad de que la adquisición no es definitiva, pudiendo en el
ínterin verificar actos de enajenación y riguroso dominio sobre el inmueble adquirido747.
Finalmente, junto al derecho de propiedad aplazado que tiene el titular de la
edificación ilegal, coexiste el derecho de propiedad sobre el suelo que, a diferencia del
anterior, es un derecho subjetivo perfecto, real y definitivo. Ahora bien, en el caso de
que la Administración ejercite la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística,
se acuerde la demolición de la edificación ilegal y se ejecute, conviene advertir que, si
el suelo sobre el que se asentaba la edificación indebida tiene atribuido por el
745.- Dentro de esta acepción se comprenderían los casos del derecho del acreedor que ha obtenido una anotación registral de embargo sobre determinado bien del deudor, la anotación preventiva de demanda de propiedad que es susceptible de convertirse en propiedad efectiva si se vence en juicio, inscripción del derecho hereditario, toma de razón en el Registro de sustituciones sucesorias,… (HUERTA TRÓLEZ, A., op. cit., pág. 25). 746.- MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, J.L., y los diversos autores que cita, en “El ius ad rem”, Revista de Derecho Privado, enero 1988, págs. 14 y 15. Citan como ejemplos de ius ad rem, el comprador de una cosa específica y determinada cuya entrega no ha sido verificada todavía por el vendedor; el mandante cuyo mandatario ha cumplido el encargo de adquirir una cosa de un tercero en nombre propio, pero en interés de aquél; o las transmisiones fiduciarias. 747.- Confirma la postura que se mantiene, la tesis intermedia que patrocina otro estudioso tradicional de esta figura, ATARD Y GONZÁLEZ, R., cuando la conceptúa como aquellas “titularidades que se atribuyen a los sujetos por virtud de la ley, el contrato, el testamento, la resolución judicial o la operación del Registro inmobiliario para obtener la posesión o la utilidad económica de una cosa determinada que aún no tienen: para llamar al derecho real, hacia el que caminan; para invocarlo, ampararse en su proximidad y asegurarlo ante la posibilidad o el temor de que el derecho real no llegue o se escape” (“Algunas de las construcciones jurídicas que exige el desenvolvimiento técnico de nuestro sistema hipotecario y su mayor eficacia práctica. Las llamadas “vocaciones al derecho real” en nuestro sistema hipotecario”, Revista de Derecho Privado, núm. 132, septiembre 1924, pág. 279).
343
planeamiento un aprovechamiento urbanístico (parcela edificable), éste renace y puede
volver a ser objeto de materialización, mediante su transformación en una nueva
edificación ajustada, esta vez, a la ordenación urbanística.
4.6.2. Al vencimiento de la suspensión.
Todo lo anteriormente expuesto cambia cuando, por la inactividad de la
Administración a la hora de reaccionar contra la edificación ilegal, transcurre el plazo
habilitante y caduca o prescribe la acción para la restauración del orden urbanístico
conculcado. En estos casos, además de que la Administración (municipal o autonómica)
no podrá ya exigir la legalización, el ajuste de las obras a la licencia y, en su caso, la
demolición de la edificación ilegal, la adquisición del dominio sobre lo edificado se
consolida definitivamente al desaparecer la suspensión del principio de “superficies solo
cedit”, y ganarán firmeza todas las vicisitudes jurídicas producidas desde la terminación
de la obra hasta la caducidad o prescripción de la acción de que disponía la
Administración para restablecer la legalidad urbanística.
Ello no quiere decir que la edificación ilegal quede legalizada por el transcurso
del plazo, y pueda funcionar como una obra legal, sino que la misma pasa a ostentar la
condición de “fuera de ordenación” que, aunque se trata de una figura prevista para
aquellos edificios legales que se han sido construidos antes de la aprobación definitiva
de un nuevo planeamiento con el que resultan disconformes, la jurisprudencia y la
doctrina lo han extendido, por analogía, a las construcciones ilegales respecto de las
cuales haya transcurrido los plazos previstos legalmente para adoptar las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística748. Es más, algunas legislaciones
urbanísticas autonómicas han ido más allá y prevén, expresamente, en su normativa
vigente la aplicación del régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ilegales749.
748.- Con cita de abundantes SSTS, vid. ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M., op. cit., págs. 88 y 89. También VILLANUEVA LÓPEZ, A., “A vueltas con la restauración de la legalidad urbanística: especial referencia a la caducidad de la acción y sus consecuencias”, Práctica Urbanística, núm. 96, Secc. Estudios, pág. 20 y ss. (La Ley 9307/2010). 749.- Es el caso, entre otros, de las Comunidades Autónomas de Andalucía (DA 15ª, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre), Asturias (art. 107,4º, del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo), Cataluña (art. 108,7º, del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo) y Baleares (art. 68,2º,b), de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de
344
Esta situación urbanística comporta que la edificación queda sometida a un régimen
jurídico especial caracterizado por importantes limitaciones en el uso y goce del
inmueble; que, en líneas generales, supone que los propietarios sólo se les permiten
obras de mera conservación y mantenimiento, pero no obras de consolidación, mejora o
reforma750.
Por último, en orden a la anhelada seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, y
dada las importantes restricciones y limitaciones que sufren las edificaciones calificadas
de fuera de ordenación, el TRLS 2015 dispone varios preceptos dirigidos a proporcionar
esa información a los terceros adquirentes de ese tipo de inmuebles. Así, el artículo
27,2º,a) impone al transmitente de un terreno el deber legal de hacer constar en la
escritura de transmisión la situación de fuera de ordenación que tiene la edificación sita
en el terreno que enajena, y cuyo incumplimiento permite al tercero adquirente rescindir
el contrato y exigir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios
(artículo 27,3º TRLSRU 2015); y el artículo 27,4º permite a los notarios que autoricen
escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, el solicitar de la
Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o
informe escrito expresivo de la situación urbanística del inmueble, entre cuyas
circunstancias se puede encontrar la posible situación legal de fuera de ordenación.
Asimismo, con idéntico deseo de seguridad jurídica para los terceros
adquirentes, la inscripción registral de las edificaciones ilegales con la posibilidad de
demolición ya caducada o prescrita, por haber transcurrido los plazos legales, es objeto
de especial cuidado por el TRLSRU 2015 por medio de un procedimiento específico
previsto en el artículo 28,4º. En lo que aquí interesa, consiste en que, una vez inscrita en
el Registro de la Propiedad la obra acompañada de una certificación expedida por
técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral ordenación y uso del suelo). Algunos autores entienden que es improcedente equiparar la disconformidad con la ordenación por cambio de planeamiento, que la que procede por ilegalidad de la obra (CABALLERÍA RIVERA, M.T., “Edificios fuera de ordenación y obras permitidas”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 214, diciembre 2004, pág. 27; y LÓPEZ PÉREZ, F., “Una visión crítica del régimen de fuera de ordenación “, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 36, junio 2010, pág. 374). En contra, GARCÍA GARRO, M.A., “Alcance de la situación de fuera de ordenación”, Revista de Urbanismo y Edificación, núm. 27, 2013, págs. 12 y 13. 750.- No concretamos el régimen de la situación de fuera de ordenación, porque, desde la STC 61/1997, de marzo, la regulación de esta figura corresponde a las CCAA, las cuales determinan las actuaciones autorizables que se permiten o no realizar sobre ellas, lo que excede del objeto de este trabajo. Baste, sin embargo, apuntar la consecuencia fundamental de esta disparidad de regímenes: desigualdad de trato, dependiendo de la CA en la que nos encontremos, e inseguridad jurídica para los propietarios. Para un estudio de los modelos normativos autonómicos y el contenido del régimen de todas ellas, pueden consultarse los trabajos de los autores citados en la nota anterior.
345
descriptiva y gráfica de la finca, que acredita la terminación de la obra en una fecha
determinada y que no consta anotación preventiva por incoación de expediente de
disciplina urbanística sobre la finca objeto de la edificación, el registrador dará cuenta al
Ayuntamiento de la inscripción practicada, y hará constar en la inscripción, en la nota
de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación. El
Ayuntamiento, recibida la notificación, estará obligado a dictar una resolución para
hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota marginal, la concreta situación
urbanística de la misma, entre la que se encontrará que el edificio se encuentra en
situación de fuera de ordenación, con expresión de la delimitación de su contenido e
indicación de las limitaciones que se imponen al propietario. El incumplimiento de este
deber municipal dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el
caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca
afectada.
V. PREVALENCIA DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA SOBRE LA
PROTECCIÓN DEL TERCERO REGISTRAL.
Cuando en el Capítulo anterior se realizó un análisis crítico de los razonamientos
seguidos por la Sala Tercera respecto a los casos de restablecimiento de la legalidad
urbanística conculcada, ya se apuntó que, aunque era cierta la postura de que el Derecho
Urbanístico está presidido por el interés general, y que ese interés es superior al interés
privado, la parquedad e insuficiencia argumentativa seguida en las sentencias, habían
provocado ciertas críticas que hacía necesario corregir y profundizar en la justificación
de la tesis jurisprudencial, pues, entre otras cosas, se apoyaba básicamente en el
fenómeno de la subrogación urbanística al considerar que su fundamento se encuentra
en la protección del interés general, y no, como se ha sostenido en el Capítulo primero
de este trabajo, en el carácter estatutario de la propiedad del suelo. Asimismo, la postura
adoptada por nuestro Alto Tribunal había llevado a los críticos a formular de manera
equivocada cuál es el verdadero contenido del principio de seguridad jurídica, y el
auténtico conflicto existente en estos casos, pues normalmente se suele presentar como
una controversia entre dos principios contrapuestos: legalidad urbanística versus
seguridad jurídica.
346
Por ello, procede explorar cuál es la base teleológica que lleva a sostener que el
Derecho urbanístico está presidido por el interés general (encarnado por la aplicación de
las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística), y que ese interés es
superior al interés privado (representado por la protección del tercero registral),
respuesta que separamos del fenómeno de la subrogación urbanística; y, además,
determinar cuál es el verdadero conflicto existente y el cauce jurídico adecuado para su
resolución. Enfoques doctrinales que bien podrían ser empleados por los Tribunales de
Justicia para la resolución de las contiendas que se le plantean.
Respecto de la primera cuestión, y dentro de ella, su primer aspecto (Derecho
Urbanístico atiende al interés general), la respuesta se encuentra en el artículo 4,1º
TRLSRU 2015, dentro del cual se contienen varios principios del Derecho Urbanístico
relacionados entre sí, que tradicionalmente han estado dispersos en preceptos diferentes,
y que ahora aparecen agrupados en uno sólo. Dispone la norma que:
“La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.
El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve”.
Conforme a este precepto, el ejercicio de la actividad de ordenación (territorial o
urbanística), es una potestad encomendada a la Administración Pública, no a los
particulares (“son funciones públicas”) 751, de carácter irrenunciable (“no susceptibles de
transacción”), a través del cual se establece, simultánea y de forma dual, dos estatutos:
751.- Vid. supra, pág. 31. La regla de la función pública urbanística no impide que se legitime a los propietarios la iniciativa para proponer la ordenación de las actuaciones de transformación urbanística y las edificatorias, en las condiciones establecidas por la ley (arts. 8,1º y 9,7º TRLSRU 2015). Sobre el reconocimiento legal y jurisprudencial de la función pública de la actividad urbanística, y, en concreto, de la ordenación, puede verse, ALLI TURRILLAS, J.C., op. cit., págs. 143 a 148. La concepción del urbanismo, y no sólo de la actividad de ordenación, como función pública, es reiterada también por la legislación urbanística territorial (cfr., entre otros, los arts. 2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril de Urbanismo de Castilla y León; 1,2º del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña; 2,1º del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón; y 2,1º de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia).
347
por un lado, el estatuto objetivo o real del suelo752 (“organizan y definen el uso del
territorio y del suelo”), el cual debe llevarse a cabo necesariamente “de acuerdo con el
interés general” 753, y, por otra parte, el estatuto jurídico-subjetivo (“determinando las
facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste”),
que viene a delimitar el contenido del derecho de propiedad754. Esta última
determinación, como indica el precepto, no genera derechos indemnizatorios para el
titular de la propiedad, salvo en los casos expresamente admitidos por la ley755. De esta
concepción legal de la potestad de ordenación, deriva, dogmáticamente, lo que se ha
dado en llamar teoría estatutaria del derecho de propiedad del suelo; o, lo que es lo
mismo, que el régimen concreto del derecho de propiedad (derechos y deberes) viene
752.- Se utilizan las expresiones acuñadas por SÁNCHEZ GOYANES, E. (Ley de Suelo. Comentario sistemático de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, Dir., El Consultor, Madrid, 2007, pág. 173 y ss.). 753.- No extraña que el Tribunal Supremo no ofrezca una definición del interés general. Tampoco el Derecho positivo ofrece un concepto, ni contenido, fuera de admitir su existencia y relevancia jurídica. Piénsese que toda potestad pública que se atribuye a la Administración Pública, constituye un poder de actuación, que no puede llevarse a cabo de cualquier forma, sino que tiene que ejercerse, necesariamente, de acuerdo con el interés público, ya que el art. 103,1º CE impone a la Administración Pública el deber de servir con objetividad los intereses generales. Éste es determinado, en general, para cada caso, y de modo discrecional, por la Administración, al ser la titular y autorizada para conformarlo; si bien, a veces, el propio ordenamiento, a través de una serie de principios y criterios básicos, es el que delimita ese interés general (v.gr. desarrollo sostenible con relación a la ordenación urbanística -ex. art. 3 TRLSRU 2015-). Respecto a la caracterización de la discrecionalidad administrativa en la ordenación urbanística, y el margen que dispone la Administración para concretar ese interés general, puede verse, DESDENTADO DAROCA, E., “Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial”, Aranzadi, Cizur (Navarra), 1999, págs. 95 a 99 y 336 a 341. 754.- El contenido abstracto del derecho de propiedad del suelo se define, con carácter general, por la Ley Estatal en los arts. 12 (facultades) y 15 (deberes) TRLSRU 2015. La jurisprudencia ya se había encargado de admitir esta concepción. Como ejemplo, basta citar la STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 29 noviembre 1989 (RJ 1989\8371), cuando declara que “Es sabido que el urbanismo constituye una función pública y no una expectativa privada -Sentencias de 1 de julio de 1964 y 2 de mayo de 1973, entre otras-, función pública desplegada y ejercitada fundamental y esencialmente a través del Plan General de Ordenación Urbana que posee la virtud de establecer y definir el estatuto del derecho de propiedad y que ostenta por tal razón la cualidad innovativa, constituyendo según sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo un gradual y coordinado sistema normativo, al que debe ajustarse el ejercicio de las facultades dominicales -Sentencia de 21 de noviembre de 1969 -. La característica esencial del Plan General consiste en que la Administración, al ejercer la potestad pública de ordenación propia del planeamiento, define el estatuto del derecho de propiedad, diseñado en todos sus aspectos, el desarrollo urbanístico del territorio planeado…” (FJ 4º de la sentencia apelada). 755.- Según SÁNCHEZ GOYANES, E., la mera ordenación no confiere indemnización alguna, porque los contenidos artificiales ajenos a la explotación tradicional del suelo (v.gr. posibilidad de edificar tres plantas, ocupar el 80% del suelo, etc.), no forman parte del núcleo de facultades connaturales al derecho de propiedad fundiaria. Los atribuye eventualmente el plan, y sólo pasan a integrarse de modo efectivo en la esfera patrimonial al término del proceso, esto es, cuando se han cumplido todas las cargas urbanísticas, se ha edificado, y se ha materializado la escritura pública e inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad (Ley del Suelo…; cit., pág. 178). En igual sentido, PAREJO ALFONSO, L., Régimen urbanístico de la propiedad y responsabilidad patrimonial de la Administración. La alteración del planeamiento, vinculación singular y la anulación de licencias”, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, págs. 55, 59 y 60 a 63. Esta realidad determina que la Administración pueda modificar el planeamiento (ius variandi), antes de su patrimonialización, sin que los particulares puedan exigir indemnización alguna, salvo en los supuestos legales en que proceda (art. 48 TRLSRU 2015).
348
determinado en cada momento por el contenido de la ordenación que establece la ley
autonómica y los planes que lo desarrollan. Concepción estatutaria de la propiedad
sancionada por la jurisprudencia desde la aparición LS 1956, y que hoy se encuentra
positivizada en el artículo 11,1º y 2º TRLSRU 2015756.
Pues bien, los dos estatutos (objetivo y subjetivo) se fijan por el
“planeamiento”757. Éste refleja, en cada momento y para cada una de sus
determinaciones, lo que es el interés público758; que, al ser concretado y determinado
por la Administración de forma discrecional759, debe motivarse760, para que se conozca,
756.- Así, son ilustrativas, la STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 6 de marzo de 1998 (RJ 1998\2491), cuando afirma que “Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa que su contenido será en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo pues lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio dado que como ya se ha dicho las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento” (FJ 2º); la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 15 de febrero de 1994 (ROJ 12825/1994), al señalar que “son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo, y en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente, sin perjuicio de que en ciertos casos puedan originarse determinadas indemnizaciones” (FJ 2º); la STS, Sala Tercera, de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996\1448), al manifestar que “la ley y los planes de ordenación del suelo, a tenor del artículo 76 del TRLS y en la interpretación jurisprudencial actual, definen el derecho de propiedad sobre los predios. Quiere decirse con ello que el contenido y alcance del derecho de propiedad sobre un predio concreto es el que la ley y el planeamiento precise. El planeamiento no es -en esta concepción- un medio de constreñir y limitar el derecho de propiedad sino que delimita y define dicho derecho“ (FJ 2º); y la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 16 de julio de 1997 (RJ 1997\6121), al disponer que “teniendo en cuenta el carácter estatutario del contenido del Derecho de Propiedad en materia urbanística, corresponde al planteamiento determinar los usos permitidos y prohibidos en cada clase de suelo, normas que obligan a la Administración y los particulares, y establecen el contenido propio de los derechos y deberes de los propietarios del suelo” (FJ 2º). 757.- El TRLSRU 2015 evita utilizar esta expresión, tal vez por su declaración programática en la Exposición de Motivos del TRLS 2008, de que no es una Ley urbanística y que prescinde de regular cualquier tipo de técnica urbanística (EM II, 5). En su lugar, utiliza la locución “instrumentos de ordenación” (cfr. EM V, 1; arts. 5,e) y f); 12,2º; 20,1º,a);…). 758.- Que el planeamiento concreta y define lo qué es el interés público urbanístico, es una constante en la doctrina jurisprudencial. Así, entre otras, la STS, Sala 3º, Sección 6ª, de 31 de julio 1990 (RJ 1990\6831), al señalar que “Así las cosas, la «apreciación» de lo que es de interés público queda dibujada en un plan … El plan, pues, determina lo que en cada supuesto es de interés público para el urbanismo” (FJ 3º); y la STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 29 noviembre 1989 (RJ 1989\8371), cuando dispone que “Una de las características fundamentales del sistema planificador establecido en las Leyes de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956 y 1975, consiste en que el Plan General concreta y define el interés público urbanístico, privando a la actividad administrativa de ejecución de toda independencia, convirtiéndola, como es lógico, en mero desarrollo de lo previamente definido, calificado, planeado y previsto” (FJ 4º de la sentencia apelada). 759.-Que la potestad administrativa de planeamiento urbanístico es discrecional, es reiterado por la jurisprudencia. A modo de ejemplo, cabe citar las SSTS de 22 de septiembre de 1986 (RJ 1986\6078); 10 de octubre de 1987 (RJ 1987\8334); 18 de julio de 1988 (RJ 1988\5914); y 9 de julio de 1991 (RJ 1991\5737). Esta discrecionalidad permite a la Administración elegir, entre las distintas alternativas posibles, una de ellas, con base a criterios extrajurídicos (sociológicos, económicos, arquitectónicos, medioambientales, artísticos, históricos, etc.) (DELGADO BARRIO, J., El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico, Cívitas, Madrid, 1993, pág. 19). 760.- La exigencia de motivación para los acuerdos discrecionales viene impuesta, con carácter general, en el art. 35,1º,i) LPACAP. La motivación es esencial para diferenciar entre lo que es discrecional lícito y
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tanto las razones del interés general a que sirve el planeamiento, como lo que justifica
que se haya delimitado el contenido del derecho de propiedad de una determinada
manera, y no de otra.
Por tanto, es evidente que la ordenación urbanística, que define el contenido del
derecho de propiedad, y constituye una de las actividades del Derecho Urbanístico, está
presidida por el interés general. Merced a esta realidad, si una edificación se realiza
clandestinamente, prescindiendo de la autorización administrativa procedente, o bien
desconociendo los términos exactos en que la misma ha sido otorgada y, por tanto, no se
ajusta a una previsión urbanística, no sólo se quebranta la norma urbanística objetiva
que ordena cómo debe ser la edificación, sino que también se viola el interés general
que justifica la previsión urbanística conculcada. En otras palabras, la identificación
legal interés general-planeamiento comporta que las fincas se utilicen siempre en
congruencia con el interés general a que obedece su ordenación en el planeamiento, y
ante su vulneración, se produce un atentado contra el interés general, que es preciso
restablecer por los mecanismos previstos legalmente, preservándose de este modo la
legalidad conculcada761.
Comprobada la existencia de un interés general que inspira y preside el Derecho
Urbanístico y, por derivación, también en las medidas de restablecimiento de la
legalidad urbanística, el segundo aspecto que aludíamos que comporta el razonamiento
jurisprudencial y que es preciso analizar, es el relativo al valor superior que se atribuye
al interés general respecto al interés privado, para justificar la imposición de las medidas
de restauración de la legalidad urbanística sobre la protección registral.
En este sentido, y a diferencia del anterior aspecto analizado, no existe una norma
urbanística estatal que disponga, explícitamente, la preeminencia del interés general
sobre los intereses privados, que justifique que la figura del tercero de buena fe (interés
particular) deba ceder en favor del restablecimiento de la legalidad urbanística
conculcada (interés público). Sí existe, en cambio, una jurisprudencia urbanística en la
que se manifiesta otro tipo de tensión dialéctica entre el interés público y privado, y en
lo que es arbitrario que, como es sabido, está proscrito en nuestro ordenamiento (art. 9,3º in fine CE) (AYALA MUÑOZ, J.M., et al., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, 2ª edic., Aranzadi, Elcano (Navarra), 2002, pág. 371). 761.- Siendo la línea discursiva expuesta la razón de la existencia del interés general en el Derecho Urbanístico, no falta algún pronunciamiento judicial que lo justifica en el mero “cumplimiento de la legalidad”, que es “por definición y por si mismo, de interés general” (STS 30 junio 2000, FJ 7º -RJ 2000\6954-).
350
la que, igualmente, se concluye la superioridad del aquél sobre éste. Nos referimos a la
doctrina jurisprudencial sobre las recalificaciones in peius que resultan de las
alteraciones del planeamiento urbanístico (ius variandi), en la que las expectativas o
derechos subjetivos ceden ante las nuevas determinaciones urbanísticas de un plan, por
la preponderancia del interés general a que sirve la ordenación urbanística762. En esta
jurisprudencia se justifica la primacía de la ordenación urbanística sobre los derechos de
los particulares en un mero apriorismo argumental, en una desnuda afirmación de su
hegemonía, sin mayores explicaciones de fondo763, o, a lo más, se apoya en algún
precepto para inferir de él dicha primacía764.
Así las cosas, las sentencias que se vienen analizando se inspiran y siguen la línea
de esta última jurisprudencia, si bien con otros intereses en conflicto, que, para nuestro
Alto Tribunal, son, por un lado, la defensa de la legalidad urbanística con la imposición
de su restauración (interés público), y, por otro, la defensa de la posición de un concreto
tercero registral (interés particular); y que resuelve a favor del primero, justificando la
superioridad en el artículo 88 TRLS 1976765, que acoge, como se ha visto, los principios
relativos al fenómeno de la subrogación urbanística.
De esta tensión de intereses (interés general versus interés particular), y cuál de
ellos debe prevalecer, es una cuestión que también ha tenido la oportunidad de
pronunciarse el TEDH, que, como es sabido, es el máximo intérprete y garante del
respecto de los derechos reconocidos en el CEDH. En concreto, ha examinado en
762.- Un estudio detenido de esta jurisprudencia se realiza por DE VICENTE DOMINGO, R., en Las alteraciones del planeamiento urbanístico. El control judicial de la ordenación del suelo, La Ley, Madrid, 1994, págs. 75 y ss.. 763.- Así, la STS, Sala Tercera, Sección 1ª, de 7 de octubre de 1989 (RJ 1989\7332), en un caso de revisión de un plan en el que se reclasifican unos terrenos de suelo urbanizable a zona de alto valor agrícola, privando al propietario del derecho a instalar un camping, declara que “ninguna intención lesiva se detecta por el simple hecho de que los intereses privados del actor -aun siendo merecedores de la debida protección- colisionen y se hagan incompatibles con el general y público, ya que, en cualquier caso, el planificador urbanístico ha de considerar a éste predominante frente a aquel que, en consecuencia, ha de claudicar, según se infiere de las Sentencias de 13 de febrero de 1985 y 17 de julio de 1989, entre muchas «por lamentable que sea la frustración sufrida...” (FJ 5º). En el mismo sentido, las SSTS de 25 de marzo de 1985, CDO 3º (RJ 1985\2850); y 3 de febrero de 1987, FJ 7º de la sentencia apelada (RJ 1987\2055). 764.- Así, la STS, Sala Tercera, de 1 de febrero de 1982 (RJ 1982\773), justifica la primacía del interés general de la siguiente manera “Que es debido a una estimación preferente de los intereses generales por lo que en la Ley del Suelo vigente (art. 87-1.º) se establece que «La ordenación del uso de los terrenos y construcciones enunciados en los artículos precedentes no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calificación urbanística ...»” (CD 6º) (reproducido por las SSTS 11 diciembre 1984 -RJ 1984\6673-; 7 febrero 1985 -RJ 1985\1238-; y 20 diciembre 1988 -RJ 1988\9978-). 765.- Vid. supra, pág. 91.
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muchas ocasiones el derecho de propiedad y su conflicto con el urbanismo766. Derecho
de propiedad, que, curiosamente, no se contempla en el Convenio, sino que fue
introducido por el artículo 1, del Primer Protocolo Adicional del CEDH, firmado en
París el 20 de marzo de 1952767. De entre sus pronunciamientos destaca la Sentencia del
TEDH, Saliba c. Malta, de 8 de noviembre de 2005, que resuelve el problema de la
aplicación de una Ley que ordena demoler lo construido sin licencia por virtud de una
orden judicial768. El cuerpo central del razonamiento de la Sentencia esta representada
por las siguientes ideas significativas769. La primera, es que la Ley y la medida de
766.- En el año 2012, el TEDH había dictado 12.450 sentencias desde su existencia, de las cuales 2.560 lo habían sido sobre el derecho de propiedad. Las razones de tan abultado número (20%) son numerosas. Se señala el frecuente cuestionamiento de expropiaciones abusivas, la incorporación al Convenio de países del antiguo bloque soviético, en donde proliferaron las confiscaciones y el poco respeto hacia la propiedad, y la adopción de un concepto muy amplio de propiedad, al comprender, no sólo su sentido tradicional, sino también realidades tan dispares como derechos de crédito, expectativas legítimas de derechos, bienes futuribles, pensiones públicas, derechos salariales, derecho sobre construcciones ilegales,… (IRURZUN MONTORO, F., Última jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el Derecho de Propiedad”, conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, organizada por la Academia Matritense del Notariado, el 16 de febrero de 2012; BARCELONA LLOP. J., “Privación de la propiedad y expropiación forzosa en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Administración Pública, núm. 185, mayo-agosto 2011, págs. 57 a 62). 767.- El Protocolo, que no se refiere sólo al derecho de propiedad, entró en vigor en España el 27 de noviembre de 1990. Sobre él, España tiene formulada una reserva al art. 1, a la luz del art. 33 CE, con el deseo de “evitar cualquier incertidumbre en lo que se refiere a la aplicación del artículo 1 del Protocolo”. Dispone la citada norma, titulada “Protección de la propiedad”, que. “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas” (BOE núm. 11, de 12 de enero de 1991, págs. 1087 y 1088). La doctrina señala a la STEDH Sporrong y Lonnröth c. Suecia Francia de 23 de septiembre de 1982 como la resolución que desvela las entrañas del art. 1. En síntesis, el precepto se descompone en tres normas: a) el respeto a la propiedad (primera frase), b) la que habilita su privación (segunda frase, como son las expropiaciones formales o de hecho), c) y la que permite reglamentar el uso de los bienes de acuerdo con el interés general (tercera frase, que se puede identificar con limitación a la propiedad). Añade esa Sentencia que, además, de las injerencias tipificadas (privación y reglamentación del uso de los bienes), existen otras subsumibles en la primera frase bajo la apelación al principio de justo equilibrio (v.gr., en el caso, entre el interés general y el derecho fundamental individual que reclama una indemnización en caso de privación). Este principio preside la interpretación de las otras dos frases (BARCELONA LLOP, J., op. cit., págs. 53 a 57). 768.- En una parcela rústica de la Isla de Gozo se construye sin licencia un almacén para la maquinaria agrícola y los aperos. El propietario-constructor vende al señor Benny Saliba. Constatada la existencia de una edificación sin licencia, el Sr. Saliba es acusado ante el Tribunal Penal de Policía Judicial, con base a una Ley que responsabiliza a quien construye sin licencia a una sanción penal (multa) y a la obligación de demoler. El Tribunal le absuelve, por falta de autoría. Pasado un mes, la policía le acusa de nuevo y el Tribunal le condena al pago de una multa y al derribo de lo construido. Apelada la condena, el Tribunal Penal de Apelación anula la sanción penal, pero mantiene la exigencia de derribo del almacén. No conforme, el Sr. Saliba acude ante el Tribunal Civil alegando el art. 7 CEDH (prohibición de retroactividad de las penas) y el art. 1º, del Protocolo I, al entender que la orden de derribo es una pena introducida por una ley posterior a los hechos. El Tribunal no le da la razón y mantiene el derribo. Interpuesto recurso, el TC, rechaza las pretensiones. Finalmente, el Sr. Saliba acude el TEDH y alega que el derribo implica la privación de su propiedad (expropiación), con violación del art. 1, del Protocolo I. 769.- Se sigue en este punto a MARTÍN RETORTILLO, L., “Orden de derribo de lo edificado sin licencia y protección del medio ambiente (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Saliba
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demolición es una injerencia en la propiedad que no constituye una privación770, sino
una injerencia que tiene su apoyo en una Ley (Código de Leyes de Policía) que
reglamenta “el uso de un bien de acuerdo con el interés general”, ya que la orden de
derribo tiene como finalidad, además, de restablecer el imperio de la Ley (prohibición
de construir), mediante la remoción de la edificación ilegal, la de preservar el medio
ambiente y asegurar el cumplimiento de la legislación urbanística desde la perspectiva
de asegurar un ordenado desarrollo de las zonas rurales, lo que responde al interés
general de la comunidad (fin legítimo)771. La segunda, es que la orden de derribo no es
una pena en sentido propio, sino una disposición que el legislador establece para
asegurar la funcionalidad de la ley. La tercera, es que reponer la situación fáctica al
momento anterior a la ilegalidad es algo directamente vinculado al interés general de
protección del medio ambiente, lo que resulta proporcionado y equilibrado con las
opciones del propietario, pues de resolver lo contrario sería obligar a las autoridades
nacionales a tolerar las construcciones ilegales cada vez que su propiedad se transfiere a
un tercero de buena fe.
Con esta línea de argumentos, y con la conclusión de que no ha habido violación
del precepto que garantiza el derecho de propiedad, es claro que, en la dicotomía entre
protección de la propiedad del tercero de buena fe o el mantenimiento de la legalidad
urbanística, el TEDH se inclina a favor de ésta última a través del mantenimiento de la
medida de demolición, por perseguir el interés general de proteger el medio ambiente y
el cumplimiento de las normas urbanísticas violadas772.
C. Malta de 8 de noviembre de 2005”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 130, abril-junio, 2006, págs. 349 y ss. 770.- Para el TEDH la “privación” sólo puede ser imputable a los poderes públicos, y consiste en la pérdida efectiva del poder de disposición sobre el bien (vender, legar, donar, hipotecar, arrendar, etc.), no cuando se afecta a alguna otra facultad característica del dominio, por mucho que haya causado un perjuicio al propietario. Salvo excepciones, la privación, que puede ser por expropiación formal o de hecho, exige siempre indemnización, mientras que en los casos de reglamentación de usos puede o no darse, según las circunstancias del caso (art. 41 CEDH) (BARCELONA LLOP, J., op. cit., págs. 62 a 66). 771.- Como afirma MARTÍN RETORTILLO, L., la Sentencia reconoce que cada Estado dispone de un amplio margen para ordenar y cumplir su propia política de urbanismo y desarrollo rural (no hay un canon único para Europa), y dentro de las opciones del legislador a la hora de ordenar y regular el uso de los bienes, está que la función urbanística (principalmente, el planeamiento) pueda predeterminar en cada caso el alcance del contenido del derecho de propiedad, generando cargas, limitaciones o restricciones que deberán ser soportadas por los propietarios (op. cit., págs. 349 y ss.). 772.- En la misma línea, pero desde una vertiente contraria, al mediar la decisión de que hay violación del derecho de propiedad de unos vecinos por unas obras ilegales que les afecta, cuya demolición ha sido ordenada judicialmente y la Administración se niega a ejecutar sin justificación, cabe citar las SSTEDH Paudicio c. Italia de 27 de mayo de 2007 (obra con licencia a término), y Vitiello c. Italia, de 17 de julio de 2007 (obra sin licencia). En ellas, el Tribunal de Estrasburgo reconoce que el derecho urbanístico sólo protege la propiedad legalmente constituida, y destaca el ahínco con que declara que el principio de
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La última cuestión que restan por dilucidar, tal como dejamos señalado al
principio de este apartado, es la relativa al contenido del principio de seguridad jurídica,
y al verdadero conflicto existente y su posible solución.
Con relación al contenido del principio de seguridad jurídica773, conviene aclarar
que la seguridad jurídica es un principio general del ordenamiento jurídico774, que
deriva de otro, más amplio, como es el de Estado de Derecho775, y cuyo contenido está
parcialmente concretado por el artículo 9,3º CE776. Según los autores que se han
legalidad o de preeminencia del Derecho es un principio fundamental en toda sociedad democrática y está presente en todo el articulado del Convenio, lo implica un deber del Estado y de sus autoridades públicas de someterse a sus resoluciones judiciales. De ahí, concluye que la injerencia producida no respeta el principio de legalidad al no existir base legal en el derecho interno para que la Administración municipal no proceda a la demolición ordenada (BOUZA ARIÑO, O., “Notas de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Administración Pública, núm. 175, enero-abril 2008, págs. 303 a 305; VILLALÓN PRIETO, J.C., “Las edificaciones sin licencia urbanística frente al TEDH. A propósito de las Sentencias Vitiello, de 17/07/2007 y Paudicio, de 24/05/2007, ambas contra Italia”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 139, julio-septiembre 2008, págs. 575 y ss.; “Protección de la propiedad, urbanismo y ordenación del territorio en la última jurisprudencia del TEDH”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 142, abril-junio 2009, págs. 333 y ss.). 773.- La CE utiliza la palabra “seguridad” con tres acepciones distintas: seguridad jurídica (art. 9.3º), seguridad ciudadana (art. 104), y seguridad personal (art. 17,1º) (STC 325/1994, de 12 de diciembre, FJ 2º -BOE núm. 15, de 18 de enero de 1995-). Ninguna es definida por el texto constitucional. De todas ellas, interesa la seguridad jurídica. Se trata de uno de los conceptos más ambiguos e imprecisos del Derecho. No es fácil dar una definición de ella. De hecho, existen tantas definiciones como autores. Para una aproximación de algunas ellas, sin pretensión de exhaustividad, puede verse, OLIVER CALDERÓN, G., “Seguridad jurídica y Derecho Penal”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 11, 2009, págs. 182 y 183. 774.- Algún autor la ha tildado de derecho constitucional (TARRAGÓN ALBELLA, E., Derecho Notarial, Coord. Joaquín Borrel, Tirant lo Blanch-Consejo General del Notariado, Valencia, 2011, pág.30), y de ser, simultáneamente, un principio y valor constitucional (RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., La fe pública como valor constitucional, en Jornadas organizadas por el Ministerio de Justicia y el Consejo General del Notariado, días 18 a 20 de abril de 1994, recopiladas y publicadas por dicho Consejo bajo la obra colectiva, La fe pública, Madrid, 1994, págs. 20 y 27). La jurisprudencia constitucional excluye su configuración de derecho fundamental, a efectos del recurso de amparo (SSTC 28/1994, de 27 enero, FJ 1º -BOE núm. 52, de 2 de marzo-; y 165/1999, de 27 septiembre, FJ 2º -BOE nú. 263, de 3 de noviembre-), y la ha calificado de principio jurídico (por todas, STC 27/1981, de 20 julio, FJ 10º -BOE núm. 193, de 13 de agosto, por ser la primera). A nivel doctrinal, ya HERNÁNDEZ GIL, A., había mantenido su condición de principio, y no de valor (“El ordenamiento jurídico y la idea de justicia”, discurso inaugural del Curso 1980-1981, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación; citado por CHICO ORTIZ, J.M. en “La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 599, julio-agosto 1990, pág. 12). 775.- BRANDELLI, L., “Seguridad jurídica y racionalidad” , Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 729, enero-febrero, 2012, págs. 258 a 260. 776.- Dispone el precepto que: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Se afirma que su contenido está parcialmente definido, porque como mantiene la STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10º, la seguridad jurídica es la suma de todos los principios que enuncia el precepto, pero no agota todas sus posibles manifestaciones. Otras posibles manifestaciones se han ido perfilando con el tiempo, casuísticamente, por la jurisprudencia constitucional y la doctrina científica, y cuyo detalle no procede por exceder del objeto de este trabajo.
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ocupado de la seguridad jurídica, es posible distinguir en ella dos concepciones: una
objetiva y otra subjetiva777.
En sentido objetivo (legal security), la seguridad jurídica comporta una doble
exigencia: a) regularidad o corrección estructural del sistema jurídico, que implica que
las leyes cumplan con una serie de requisitos en su formulación, promulgación y
aplicación, todas las cuales afectan a la dimensión de la calidad de la norma misma
(tales como, generalidad de las normas, su promulgación, su irretroactividad, su
claridad, su coherencia, la posibilidad de su cumplimiento, su estabilidad o cierto grado
de inalterabilidad en el tiempo y la congruencia entre lo dispuesto en las leyes y su
aplicación778); y b) regularidad o corrección funcional, que importa la sujeción de los
poderes públicos y de los ciudadanos al bloque de la legalidad, evitando la arbitrariedad
en la actuación de aquéllos y la trasgresión o falta de cumplimiento de las normas por
parte de éstos, lo que se refiere a la dimensión de la calidad del sistema de aplicación de
la norma o la seguridad de que las normas serán cumplidas779.
Frente a la manifestación objetiva, se habla también de seguridad jurídica en
sentido subjetivo (certeza del Derecho o certany of law), para referirlo al conocimiento
del Derecho por parte de sus destinatarios. Implica la exigencia de que los ciudadanos
sepan cuál es el Derecho vigente en un determinado momento, para que puedan
conocer, previamente y con claridad, lo que está mandado, permitido o prohibido, a fin
de que puedan realizar conductas presentes o planificar actuaciones futuras con un nivel
razonable de previsibilidad de sus consecuencias jurídicas780. Es lo que la doctrina
777.- RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., op. cit., págs. 21 a 27; MEZQUITA DEL CACHO, J.L., Seguridad Jurídica y Sistema Cautelar para su protección preventiva en la esfera privada, Bosch, Barcelona, 1989, págs. 239 y ss.; OLIVER CALDERÓN, G., “Seguridad jurídica y Derecho Penal”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 11, 2009, págs. 181 a 199; y PÉREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, 2ª edic., Ariel, Barcelona, 1994, págs. 31 y ss.; entre otros. 778.- FULLER, Lon L., The Morality of Law (La moral del derecho), trad. F. Navarro, Trillas, México D.F., 1967, págs. 56 y ss. 779.- En este aspecto tiene especial relevancia, no sólo los Tribunales de Justicia, como órganos encargados de la aplicación del Derecho para la solución de conflictos que se les plantee, sino también los instrumentos de prevención de conflictos o pleitos (seguridad jurídica preventiva), entre los cuales se encuentra la función notarial y registral. A este sentido objetivo se refiere la STC 234/2012, de 13 de diciembre, cuando declara que “Tal y como hemos afirmado recientemente en la STC 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 9, sistematizando nuestra doctrina anterior respecto del principio de seguridad jurídica consagrado constitucionalmente en el art. 9.3 CE, dicho principio “ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1)” (FJ 8º) (BOE núm. 10, de 11 de enero de 2013). 780.- A esta segunda concepción se refiere la STC 234/2012, de 13 de diciembre, cuando apunta que la seguridad jurídica se refiere también a “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5)” (FJ 8º).
355
denomina, “el saber a qué atenerse” en el mundo del Derecho781. Asimismo, se
incluiría dentro de la concepción subjetiva de la seguridad jurídica, la faceta de la
certidumbre o garantía de que las normas que integran el ordenamiento jurídico serán
cumplidas, no sólo por el interesado, sino también por el resto de las personas782.
Trasladada esta configuración de la seguridad jurídica a la problemática que nos
ocupa, se descubre que, tanto la legalidad urbanística, como el sistema estatal de
seguridad jurídica, son, en realidad, distintas manifestaciones del mismo principio de
seguridad jurídica.
En efecto, el primer aspecto (protección de la legalidad urbanística mediante la
adopción de medidas de restablecimiento de dicha legalidad), pertenece a la dimensión
objetiva del principio, ya que pretende la observancia de la ordenación urbana prevista
por la ley y el planeamiento, por parte de la Administración que es la encargada de su
cumplimiento. Por tanto, esa regulación responde a la exigencia de la corrección
funcional del sistema jurídico de la concepción objetiva de la seguridad jurídica783. Y,
por otra parte, el segundo aspecto (sistema estatal de seguridad jurídica, que los críticos
concretan en el artículo 34 LH), se desenvuelve en la dimensión subjetiva del principio
constitucional de la seguridad jurídica, habida cuenta que el tercero de buena fe se sabe
protegido en la adquisición de su derecho por virtud de los principios que señalan los
efectos de la inscripción registral (especialmente, legitimación y fe pública registral),
una vez que ha cumplido con todos los presupuestos que el ordenamiento jurídico exige
781.- Expresión tomada de PÉREZ LUÑO, A.E. (op. cit., pág. 11), que LOIS PUENTE, J.M. perfila como el anhelo del hombre de conocer de antemano qué norma va a aplicársele; qué sentencia puede esperar razonablemente ante un determinado supuesto de hecho (predictibilidad de las decisiones judiciales); y la confianza que suscita una concreta regulación de que continuará aplicándose en el futuro (Instituciones de Derecho Privado, Coord. J.F. Delgado de Miguel, T. I, Vol. I, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 99). No obstante lo anterior, el ordenamiento no puede petrificarse, y cabe el cambio de criterio jurídico. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha admitido el cambio de postura jurisprudencial, siempre que cumplan una serie de condiciones (por todas, vid. ATS de 25 junio 2015, FJ 2º -RJ 2015\6241-; y STS de 11 diciembre 1997, FJ 1º -RJ1997\8973-). 782.- Así, lo mantiene OLIVER CALDERÓN, G., op. cit., págs. 184 y 185; y WILLIAMS BENAVENTE, J., “La seguridad como valor del Derecho”, Derecho y seguridad jurídica. Colección Seminarios”, núm. 6, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (Santiago), 1983, pág. 29. 783.- De hecho, el art. 52 RDU dispone que; “En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal”. En el mismo sentido, el art. 225 TRLS 1976. Por tanto, no es una mera facultad, sino una obligación legal de la Administración urbanística. Y en caso de inacción, la legislación urbanística y estatal prevé los mecanismos de la subrogación por las CCAA y de la acción pública para los ciudadanos (arts. 5,f) y 62 TRLSRU 2015). Es más, incluso también podría llegar a encajar en la concepción subjetiva, en su faceta de certeza o convicción de las personas de que las normas jurídicas (en este caso, la ordenación urbanística) serán debidamente cumplidas.
356
para ello (otorgamiento de licencias y escritura pública, práctica de la inscripción
registral, pago de impuestos, etc.).
De este modo, no existe en los supuestos de restablecimiento de la legalidad
urbanística conculcada enjuiciados por la Sala Tercera una controversia entre principios
o “valores” jurídicos contrapuestos (protección de la legalidad urbanística versus
protección del sistema de seguridad jurídica), sino, a lo sumo, un conflicto que
podríamos llamar de seguridades jurídicas o de manifestaciones o vertientes del mismo
principio de seguridad jurídica. En concreto, se estaría en presencia de una
contradicción entre la sujeción de la Administración y ciudadanos al cumplimiento de la
ordenación urbanística (corrección funcional), y la previsibilidad o confianza de que
quien se apoya en los asientos registrales va a resultar protegido en su derecho inscrito
(certeza del Derecho). Conflicto que, como se viene constatando, es complejo y no tiene
fácil solución. Por una parte, porque, de seguirse la superioridad registral, se minaría la
ordenación urbanística, que queda a merced de que las adquisiciones se inscriban o no.
Y, por otra parte, si no se soluciona la controversia a favor del adquirente, ello
constituiría un grave atentado a la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, que es el
que, en realidad, se ve parcialmente afectado, y no el íntegro sistema de seguridad
jurídica784.
784.- A nuestro juicio, la argumentación de GUILARTE RODRÍGUEZ, V. es en este punto cuestionable (vid. supra, págs. 162 y 163). Es discutible identificar el sistema estatal de seguridad jurídica con una de sus facetas (seguridad del tráfico jurídico) y, dentro de ella, sólo con el art. 34 LH, al que se califica de interés general superior al interés general urbanístico; de forma que su inaplicación supone una quiebra de todo el sistema. En primer lugar, desde el trabajo de Víctor Ehrenberg publicado en el año 1903 (parcialmente traducido por Antonio Pau Padrón, en Seguridad jurídica y seguridad del tráfico, Colegio de Registradores, 2003), se reconoce que dentro de la seguridad jurídica privada, además de la seguridad del tráfico jurídico (ó dinámica como denomina Juan Vallet de Goytisolo, “La función del notariado y la seguridad jurídica”, Revista de Derecho Notarial, abril-junio 1976), existe también la seguridad del derecho subjetivo (ó estática, según Vallet). Ésta deriva de la idea romana de “nemo dat quod non habet” (aforismo que se traduce “nadie da lo que no tiene” -CABANELLAS, G., op. cit., pág. 93-), que exige que ninguna modificación o perjuicio patrimonial de un derecho puede admitirse sin consentimiento de su titular y, por tanto, en caso de privación sin consentimiento del titular puede acudir a los Tribunales para el restablecimiento de su derecho. Esta modalidad de seguridad juega a favor de quien es propietario o titular de otro derecho, y en ella tiene papel importante el instrumento público notarial dado sus importantes efectos jurídicos sustantivos, traditorios, ejecutivos y probatorios (GARCÍA GARCÍA, J.M. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 625, noviembre-diciembre 1994, pág. 2261; y CHICO ORTIZ, J.M., “La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 599, julio-agosto 1990, págs. 13 y 14). En segundo lugar, no puede desconocerse que la seguridad del tráfico es el resultado de la combinación de la actuación notarial (documento público) y registral (inscripción), de cuya simbiosis se genera un grado de confianza muy alto. Cuando se encarga a un Notario la fijación formal de una relación jurídica, asesora a las partes, diseña el negocio jurídico según la voluntad concorde previamente informada, controla su legalidad (capacidad, legitimación, contenido negocial), solicita información registral para comprobar posibles cargas, y termina autorizando el instrumento público que corresponda (art. 17 bis, 2º,
357
Presupuesto que lo que, en realidad, existe, es un conflicto entre seguridades
jurídicas, y no entre valores o principios diferentes, procede dilucidar cómo resolver
este conflicto, desde un planteamiento diferente a como lo ha hecho la Sala Tercera del
Tribunal Supremo.
Ante todo, hay que tener presente que, así como la seguridad jurídica es un
principio constitucional del que nadie duda, la protección de la legalidad urbanística a
través de las medidas de restablecimiento de esa legalidad no lo es. Según ciertos
neoconstitucionalistas785, toda norma jurídica, o es una “regla”, o es un “principio”. En
términos generales, la “regla jurídica” responde a la idea tradicional de norma jurídica,
como un enunciado que consta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y, en su
caso, de una excepción, en presencia de la cual, la consecuencia no se produce. Se
caracteriza por contener un mandato definitivo, al prescribir una conducta debida que se
debe cumplir si el supuesto de hecho se subsume en ella, de forma que no cabe
gradación en su aplicación (se aplica o no se aplica), a menos que se haya establecido
una excepción. Funciona, pues, por la técnica de la subsunción, y en caso de antinomia
entre reglas jurídicas, sólo una será válida y aplicable, y la otra no.
En cambio, el “principio jurídico” constituye un mandato de optimización de un
determinado valor o bien jurídico, en cuanto ordenan que algo debe hacerse en la mayor
medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas del caso. Posibilidades
jurídicas que comprende, no sólo reglas jurídicas, sino también otros principios, lo que
motiva que pueda ser aplicado en diferente grado, según las peculiaridades del caso
concreto. De ahí, que, en caso de conflicto entre principios jurídicos (v.gr. libertad de
expresión versus derecho al honor), la técnica que se utiliza para tomar la decisión de
cuál de ellos debe prevalecer o ceder ante el otro, es la de la ponderación racional de
ambos, teniendo en cuenta las circunstancias jurídicas y/o fácticas del caso concreto, y
a) de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado); para su posterior inscripción, previa la calificación por el Registrador de la propiedad, a partir de cuyo momento el titular del derecho inscrito obtiene la cualidad de tercero protegido por la fe pública registral. Con este proceso, el adquirente tiene la seguridad suficiente y razonable de que nadie podrá privarle del mismo; si bien, debe recordarse, que este mecanismo opera plenamente para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario entre particulares, pues frente a la Administración el sistema no es el mismo, al intervenir otros aspectos (presunción de validez y ejecutividad inmediata de los actos administrativos, calificación registral más limitada de los mismos, juego del silencio administrativo,…). Pues bien, la seguridad del derecho como la actuación bifásica Notario-Registrador, forman parte del sistema estatal de seguridad jurídica privada, y, sin embargo, son ignoradas por GUILARTE RODRÍGUEZ, V., en su planteamiento. 785.- DWORKIN, R.M., “The Model of Rules”, University of Chicago Law Review, núm. 14, 1967; y ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
358
termina con el reconocimiento de que uno de ellos debe ceder ante el otro, que
prevalece. Por ello, es perfectamente posible que, en un segundo caso de conflicto entre
los mismos principios jurídicos, pero ante circunstancias diversas a las anteriores, la
prevalencia sea distinta a la que resultó respecto del primer conflicto786.
Conforme a esta clasificación de las normas jurídicas, es evidente que la
protección de la legalidad urbanística no es un principio jurídico o “valor” como se
presenta, y menos aún constitucional, al no acomodarse a los postulados propios de los
principios jurídicos y sí, en cambio, a los de una regla jurídica.
En consecuencia, los términos del conflicto no se plantean entre dos principios o
“valores” constitucionales distintos, con diferentes intereses generales tutelados, sino
más bien entre dos normas o reglas jurídicas, con diversos intereses dignos de
protección y con soluciones incompatibles, cada uno de los cuales representa, como
hemos visto, una proyección de las dimensiones que integran el principio constitucional
de seguridad jurídica. Esas reglas jurídicas en conflicto son, por una parte, el artículo 88
TRLS 1976 (hoy, artículo 27,1º TRLSRU 2015), que actúa como mecanismo de
corrección o regularidad funcional de la ordenación urbanística; y, por otro lado, el
artículo 34 LH, como instrumento de certeza del Derecho para los particulares que
confían en los pronunciamientos del Registro de la Propiedad.
Como conflicto de normas o reglas jurídicas que es, la solución no puede pasar
por la técnica de la ponderación, como parece que hacen los críticos a la doctrina del
Tribunal Supremo, sino que tiene que acudirse a los criterios tradicionales para la
resolución de los conflictos normativos, entre los cuales se encuentra, en lo que aquí
interesa, el criterio de la competencia787. Este criterio opera entre normas de igual rango
jerárquico, y comporta la aplicación preferente de la regla jurídica especialmente
diseñada para el caso en concreto788. En el fondo, este mecanismo resolutorio es el que
786.- BRANDELLI, L., op. cit., pág. 258; OROZCO SOLANO, V.E., “La ponderación como técnica de aplicación de las normas sobre derechos fundamentales: una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional español en materia de libertad religiosa”, Revista Judicial, Costa Rica, núm. 109, septiembre 2013, págs. 26 a 29; GUASTINI, R. “Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”, Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, núm. 8, agosto 2007, págs. 634 a 637; y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., “De la imponderable ponderación y otras artes del Tribunal Constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 12/13, 2003, págs. 24 a 28. 787.- Además de éste, son tradicionales el criterio de jerarquía (la norma de mayor rango prevalece sobre la superior), y el cronológico (la norma posterior deroga la norma anterior). Éste último responde al aforismo latino “lex posterior, derogat priori”, que se traduce “ley posterior deroga la anterior” (CABANELLAS, G, op. cit., pág. 90). 788.- Responde al aforismo latino “lex specialis, derogat generali”, que se traduce “ley especial deroga la general” (CABANELLAS, G., op. cit, pág. 9).
359
debe de aplicar el Tribunal Supremo cuando resuelve la alegación de defensa de los
recurrentes de que son terceros de buena fe. En su argumentación debería contrastar el
artículo 34 LH (norma general) con el artículo 88 TRLS 1976, y correlativos de las
LLLSS estatales, y concluir que prevalece éste por ser una norma especial del Derecho
Urbanístico que acoge el principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las
fincas, sin necesidad de decir que está fundamentado en el interés general. Éste
principio, como se ha expuesto, implica que la propiedad es objetiva, que los deberes
urbanísticos quedan unidos a la finca, desvinculados de su titular, y, por tanto, se
transmiten con la propiedad de la finca, de forma que son exigibles su cumplimiento a
su titular actual o futuro, con total independencia de factores subjetivos y de que tengan
o no la condición de tercero hipotecario, y ello por el carácter estatutario de la
propiedad, inspirado en la función social.
Por tanto, de seguirse las líneas argumentales que se proponen el Tribunal
Supremo podría imponer al tercero registral el sometimiento a las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística de modo más conforme y coherente con la
dogmática jurídica, y con la configuración que de los principios de seguridad jurídica e
inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas se han hecho anteriormente.
Ciertamente, que ello puede, y de hecho genera, verdaderas injusticias materiales (v.gr.:
privación por demolición de la vivienda al adquirente de buena fe, acreedor hipotecario
que garantiza su crédito sobre una finca a demoler, o tercero que embarga una finca que
igualmente debe derribarse), pero esta circunstancia, por ser dolorosa, no justifica forzar
el Derecho y soslayar la legalidad aplicable, acudiendo a interpretaciones o a realidades
jurídicas hasta extremos que debiliten el diseño coherente del ordenamiento jurídico,
sino que debe ser un aliciente para arbitrar de lege ferenda medidas o instrumentos
legales que eviten un conflicto nada infrecuente; extremo al que obedece y dedicamos el
próximo Capítulo de este trabajo.
360
361
CAPÍTULO QUINTO
ALGUNAS PROPUESTAS DE LEGE FERENDA PARA LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS DE TERCEROS REGISTRALES
I. PLANTEAMIENTO.
En los Capítulos anteriores se ha expuesto la doctrina de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, sobre el fenómeno de la subrogación urbanística y su relación con
los terceros adquirentes de buena fe. Asimismo, se ha realizado un análisis crítico de sus
principales razonamientos utilizados para desvirtuar la eficacia del artículo 34 LH, y,
finalmente, se han reformulado o, en su caso, reforzado, algunas líneas argumentativas
empleadas que se consideraban desacertadas o insuficientes para mantener el fallo de
los casos enjuiciados.
De la labor hasta aquí realizada, se descubre que la controversia existente entre
la protección de la legalidad urbanística conculcada por la realización de edificaciones
ilegales y la protección de los terceros adquirentes de buena fe del artículo 34 LH, se
resuelve, en la praxis judicial y administrativa, a favor de la primera, por ser, en general,
más sólidos los razonamientos formulados en favor del mantenimiento de la ordenación
urbanística, toda vez que esa preferencia responde a los intereses y principios que se
consideran por la sociedad más dignos de protección.
Esta opción preferencial, a pesar de ser razonable y fundada, no impide que,
simultáneamente, se generen verdaderas injusticias materiales para quienes de buena fe
han adquirido un derecho de propiedad (o derecho real) sobre una edificación o sobre
alguno de los elementos independientes que lo componen. Piénsese que, lo habitual, es
que estas adquisiciones de derechos se verifiquen por medio de negocios jurídicos, que
cumplen con todos los requisitos legales para ser válidos y eficaces y que, además,
acceden al Registro de la Propiedad; a pesar de todo lo cual aquéllos se ven privados de
362
los inmuebles adquiridos por su demolición, afectando en muchas ocasiones a
inmuebles que son primera y única vivienda para el adquirente.
Si a esta realidad, de por sí dolorosa e insatisfactoria, se le une la circunstancia,
ya examinada, de la insuficiencia de los mecanismos legales de tutela que disponen los
afectados para la defensa de sus intereses, así como para la reclamación de
responsabilidades contra quien proceda, surge indefectiblemente la necesidad de que se
adopten todos los mecanismos o instrumentos legales que sean posibles para impedir, en
la mayor medida posible, la aparición de estas situaciones con tan desastrosos efectos,
las cuales, por su reiteración en el tiempo y su notable repercusión en los medios de
comunicación, han terminado por impregnar en la sociedad una cierta percepción
general de inseguridad jurídica en el tráfico jurídico inmobiliario.
En este sentido, es cierto que, en los últimos años, el legislador estatal ha
intensificado sus esfuerzos normativos y ha aprobado no pocas leyes tendentes a invertir
este fenómeno inmobiliario, muchas de las cuales han sido objeto de estudio en los
Capítulos anteriores de este trabajo. Sin embargo, un examen conjunto y detenido de
todas ellas revela que, en realidad, la mayoría de las normas promulgadas están
orientadas más bien a la determinación del responsable de la situación creada789, así
como a garantizar la satisfacción de la compensación económica a que tienen derecho
los afectados. Pocas de las medidas legales aprobadas hasta el momento están dirigidas
a una labor de auténtica seguridad preventiva, de colaboración entre las instituciones
intervinientes, o de eficiente operatividad en las actuaciones de los órganos
jurisdiccionales que tienen la oportunidad de conocer los litigios en los que se ven
involucrados los terceros adquirentes de buena fe.
Por ello, se plantea la necesidad de formular propuestas de lege ferenda o de
reforma legislativa que eviten la aparición de estas frecuentes patologías jurídicas en
nuestro ordenamiento jurídico. A este propósito, responde este último Capítulo, en el
que se abordan algunos mecanismos o instrumentos legales que bien podrían servir para
acabar con la situación de inseguridad jurídica reinante. No se oculta la posible
incidencia que alguna de ellas podría llegar a tener sobre el funcionamiento del mercado
inmobiliario, ni la necesaria disposición de medios materiales y económicos suficientes
789.- Normalmente, la Administración Pública por ser la autora del acto de aprobación del plan, del instrumento de equidistribución anulado, de la concesión de la licencia declarada nula, o de la pasividad en la adopción de medidas preventivas.
363
por parte de los poderes públicos involucrados para su efectiva implantación. Frente a
estos posibles inconvenientes, siempre está el contra argumento, nada desdeñable, del
ahorro de gastos ulteriores, del incremento de seguridad, y de la disminución de
trastornos, tanto a nivel público como privado, que con ellos se conseguiría.
En este orden, y para una mejor exposición y sistematización de los remedios
legales que se proponen, se diseñan tres grupos de medidas que se ordenan entorno a los
ámbitos de actuación notarial, registral y judicial, con sus posibles y respectivas
proyecciones en el sector de la Administración Pública afectada.
II. MEDIDAS DE ACTUACIÓN NOTARIAL.
El vigente artículo 27,4º TRLS 2015, introducido por el artículo 18,4º LS 2007
(correlativo artículo 19,4º TRLS 2008), establece dos tipos de actuaciones dirigidas a
los notarios, una voluntaria y otra imperativa, al disponer:
“Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas. Los notarios remitirán a la Administración competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o en soporte digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes a su otorgamiento. Esta copia no devengará arancel” 790.
790.- Este precepto es reproducido en alguna norma territorial, aunque con un contenido más amplio y preciso. Así, el artículo 176,3º, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, señala que: “Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas, ya sean parcelas o edificaciones, el Notario o la Notaria podrá solicitar de la Administración Pública competente información telemática, o en su defecto cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística, de los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas así como especialmente de su situación de fuera de ordenación o asimilada, de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico que pudieran alcanzarles. Dicha información, recibida con antelación suficiente, será incluida por el Notario o la Notaria autorizante en la correspondiente escritura, informando de su contenido a las personas otorgantes. El Notario o la Notaria remitirá a la Administración competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o soporte digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes a su otorgamiento. Esta copia no generará gastos para las Administraciones Públicas”.
364
La finalidad de la norma transcrita es poder recabar, a través de los notarios a los
que se les solicita su intervención, la colaboración en el ejercicio del derecho que tienen
los ciudadanos de obtener información de la Autoridad urbanística competente sobre la
situación urbanística de las fincas o parcelas (artículos 5,d) TRLS 2015, y 13,d)
LPACAP791). También permite a los notarios que vayan a autorizar una escritura
pública con incidencia en la propiedad de un inmueble que, de oficio, y en el ejercicio
de sus funciones de asesoramiento y redacción del documento, puedan recabar la
información urbanística necesaria de la Administración Pública competente, cuando
precisen acreditar, aclarar o despejar dudas sobre la realidad urbanística de las fincas
objeto del negocio jurídico en el que intervienen. Los términos en que está redactado el
precepto es tan amplio, que legitima la petición de cualquier información con
trascendencia urbanística en la finca o parcela, entre las cuales está, por supuesto, la
existencia de expedientes de disciplina urbanística, la adopción de medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística acordadas dentro de ellas (v.gr.:
demolición), o la existencia de procedimientos judiciales concluidos o en tramitación,
que puedan incidir en la propiedad de los inmuebles.
Pues bien, se propone que, a efectos de informar a las partes otorgantes de un
negocio jurídico, el notario, antes de autorizar la escritura pública, compruebe la
situación urbanística de las fincas o parcelas; de la misma manera que viene obligado,
por ejemplo, a comprobar la titularidad y el estado de cargas de las fincas en el Registro
de la Propiedad792. Como la actuación notarial de petición de información urbanística,
figura en la Ley como potestativa, se propone que sea imperativa para los fedatarios
públicos, de forma que se sustituya la expresión “los notarios podrán solicitar”, por la
de “los notarios deberán solicitar”. Con ello se completaría un ámbito de información a
791.- Dispone el art. 5,d) TRLSRU 2015 que: “Todos los ciudadanos tienen derecho a:… d) Ser informados por la Administración competente, de forma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por su legislación reguladora”. Por su parte, el art. 13,d) LPACAP señala que: “Quienes de conformidad con el artículo 3, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, son titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos:… d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico”. 792.- Antes de la autorización de una escritura pública con trascendencia inmobiliaria, el notario debe solicitar al registrador la expedición de la información registral, a que se refiere el artículo 175,4º del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, según su redacción dada por el RD 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944; que, a su vez, fue redactado conforme al RD 2337/1994, de 29 de diciembre, por el que se modifican determinados artículos del Reglamento Notarial e Hipotecario sobre colaboración entre las Notarias y los Registros de la Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.
365
favor de los terceros adquirentes no cubierta por ninguna otra previsión normativa.
Piénsese que, aunque la Ley prevé la constancia registral de ciertos actos de naturaleza
urbanística, ocurre a veces que no terminan figurando en el Registro de la Propiedad,
por dejación, inactividad o negligencia de los interesados o de la propia Administración
Pública competente; o bien que, simplemente, existen actuaciones, limitaciones o
deberes con incidencia en la propiedad que no son inscribibles, pero que, en cambio,
son oponibles a los terceros adquirentes, por el juego del principio de inmutabilidad de
la situación urbanística de las fincas. De ellos, sólo la Administración Pública implicada
tiene conocimiento de su existencia, y sólo de ella es posible obtener esa información.
No repugna ni es irrazonable que, en la sociedad de la información en que
vivimos y ante la necesidad de proporcionar una mayor seguridad al tráfico jurídico
inmobiliario, se proponga un instrumento de información de esta naturaleza entre las
Notarias y la Administración Pública. Las ventajas son más que evidentes y no precisan
de mayores comentarios ni justificaciones. Los inconvenientes, desde luego no se
encontrarían en los notarios que, al día de hoy, disponen de una infraestructura y medios
más que suficientes para satisfacer las exigencias que demandaría esta medida. Las
dudas pueden surgir del lado de la Administración Pública y, en particular, de las
Corporaciones Locales, pues, como es sabido, en España existen más de ocho mil
Municipios, con características, medios económicos y personales muy diversos, que
pueden hacer dudar de la efectividad práctica de este mecanismo de información.
No obstante, se recuerda que una medida análoga a la que se propone, como fue
en su día el sistema de colaboración entre Notarias y Registros para la seguridad del
tráfico jurídico inmobiliario, mediante la remisión de la nota informativa registral
solicitada por los notarios a los registradores previa a la autorización de las escrituras
públicas, fue objeto de serias dudas en orden a su implantación, y, sin embargo, hoy en
día, es una realidad en la práctica notarial y registral que nadie duda ni cuestiona.
En este sentido, el sistema de información que se preconiza entre las Notarías y
la Administración Pública podría tener un régimen semejante al previsto, y que
acabamos de mencionar, sobre colaboración entre las Notarias y los Registros de la
Propiedad a la hora de la remisión de la información registral para la seguridad del
tráfico jurídico inmobiliario (cfr. artículos 222 LH, 354.a RH y 175,4º RN), con las
debidas adaptaciones al funcionamiento de las Administraciones Públicas implicadas.
366
En concreto, dada la consabida lentitud o carencia de medios de muchos
Municipios a la hora de su desenvolvimiento, la medida que se propone debería prever
que, en caso de no aportarse por la Administración requerida la información urbanística
solicitada en un plazo razonable, el notario autorizante haría constar en la escritura
pública que ha efectuado la solicitud formal de información sobre la situación
urbanística de la finca, y que la Administración afectada no ha contestado en plazo,
advirtiendo a los otorgantes las consecuencias de su omisión y de la falta de
información urbanística de la finca objeto de la escritura. Con ello, no se paralizaría el
tráfico jurídico inmobiliario.
Simultáneamente, al imponerse la obligatoriedad de esta actuación notarial,
debería preverse que los registradores de la propiedad no admitirán para su inscripción
ningún documento de esa naturaleza, si no se justifica la petición expresa de
información por el notario y el contenido de la información recibida, incorporada como
anexo a la escritura pública, o, en su caso, que se practicó la oportuna solicitud y la
Administración no contestó en plazo. En este último supuesto, la inactividad de la
Administración probada por la intervención notarial, que deja constancia de este hecho
en la escritura pública, sería un medio de prueba preconstituida ante la eventual y
ulterior reclamación de responsabilidad por los daños y perjuicios que se pudiesen
ocasionar a los terceros adquirentes de buena fe.
Por último, este instrumento de información tiene su operatividad y plena
eficacia cuando media la intervención notarial en el negocio jurídico con incidencia en
la propiedad de las fincas, no así cuando la adquisición se verifica en contrato privado y
respecto de una cosa futura (compra sobre plano), en el que normalmente no intervienen
los notarios, al menos, hasta el momento de la elevación a público del contrato y entrega
del inmueble adquirido.
III. MEDIDAS DE ACTUACIÓN REGISTRAL.
En el Capítulo anterior, a la hora de reformular la patrimonialización o
adquisición del dominio sobre edificaciones ilegales, dejamos constancia de que,
durante el plazo que dispone la Administración para el ejercicio de la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada, la eficacia del principio de
367
“superficies solo cedit” quedaba en suspenso (no derogado), y los terceros adquirentes
de buena fe hacían suyo un derecho de propiedad aplazado, hasta que transcurría aquél
plazo legal, momento a partir del cual se adquiría definitivamente la propiedad y se
consolidaba la operación de adquisición. Ocurre, sin embargo, que, en el ínterin, hasta
que trascurre el indicado plazo, el Registro de la Propiedad genera una apariencia
engañosa de legalidad de la edificación y del título administrativo habilitante para su
construcción (licencia o autorización), ya que puede ser posteriormente declarado nulo
si la Administración competente o los Tribunales de Justicia así lo acuerdan, tras el
oportuno procedimiento administrativo de protección y restablecimiento de la legalidad
urbanística o, en su caso, proceso judicial de revisión. Esta realidad produce efectos
devastadores sobre la situación jurídica creada a su amparo, y ocasiona evidentes
perjuicios que sufren los terceros de buena que se ven defraudados por la propia
publicidad formal del Registro de la Propiedad.
Como el propio Registro de la Propiedad genera una evidente inseguridad
jurídica, en contra de su propia finalidad, se hace necesario establecer un mecanismo
registral que evite que el Registro genere esa apariencia de legalidad sobre el título
jurídico habilitante para la edificación, a fin de impedir que posteriores terceros
registrales se vean sorprendidos por una ulterior declaración de su nulidad, y
consiguiente repercusión en la adquisición dominical realizada sobre la edificación
ilegal.
A nuestro juicio, tal mecanismo podría satisfacerse con la constancia registral de
una mención específica de que la inscripción de la edificación y el derecho proclamado
sobre él dependen de la legalidad y vigencia de la licencia que sirve de cobertura al
edificio, con independencia de quien sea su titular y de si es o no tercero registral. Esta
circunstancia podría verificarse a través de una nota de afección a la legalidad
urbanística de la edificación inscrita, que indicase a los propietarios o titulares de
derechos que tenga por objeto las edificaciones, que la edificación y el derecho que
recae sobre él quedan sujetos a la posibilidad de que la Administración urbanística
pueda acordar la apertura de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad
urbanística que implique su demolición, durante el plazo fijado en cada caso por la
legislación urbanística territorial.
Esta nota de afección a la legalidad urbanística de la edificación, que reforzaría
la coordinación entre lo que proclama el Registro de la Propiedad y las medidas
368
administrativas que tienen por fin el mantenimiento de la legalidad urbanística, se
introduciría por una norma estatal con rango de ley793 en la que se impondría a los
registradores de la propiedad, con carácter obligatorio, la práctica de oficio de una nota
marginal en las inscripciones de las declaraciones de obra nueva que accediesen al
Registro (y, en su caso, constitución de la propiedad horizontal)794, y a la que se le
atribuiría un efecto de publicidad noticia, haciendo constar expresamente que la
afección del edificio a la legalidad urbanística estará vigente mientras dure el plazo
fijado por la normativa urbanística territorial para el ejercicio de la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística por la Administración urbanística.
En la regulación que se estableciese, debería hacerse constar que la nota de
afección a la legalidad urbanística quedará sin efecto y deberá ser cancelada cuando el
titular registral presente certificación expedida por la Administración competente de que
ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que
impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción señalados en
la legislación urbanística territorial.
Por lo demás, la práctica de notas marginales de afección no es una actuación
excepcional o extraña en la vida registral, pudiendo citarse, como ejemplos, la afección
urbanística al pago de los gastos de urbanización (artículos 18,6º TRLSRU 2015, 126 y
178 RGU)795, la afección fiscal al pago de impuestos796, o la afección al reintegro de
subvenciones públicas797. La que se propone, sería otro tipo más de nota marginal de
afección, si bien, a diferencia de las citadas, no constituiría un privilegio legal otorgado
a un crédito en el que la finca o derecho puede ser embargada para satisfacer una deuda,
793.- El legislador estatal es el que ostenta competencia exclusiva en la determinación de los actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, los efectos y las operaciones registrales, por virtud del art. 149,1º,8ª CE (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 29,a) in fine). 794.- No así, en las inscripciones de obras antiguas o prescritas, a que se refieren los arts. 28,4º TRLSRU 2015 y 52 NCRHU. 795.- Desarrollados reglamentariamente por los arts. 19 y 20 NCRHU. Asimismo, todas las normas autonómicas reguladoras del suelo y de la ordenación del territorio prevén la afección real de las parcelas de una actuación urbanizadora al pago de los costes de urbanización. 796.- Arts. 79, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; 5 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, e idéntico número del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del indicado Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales; 9 y 100 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y 14 del Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. El precedente inmediato de todos ellos se encuentra en la DA 3º RH, que, a su vez, se remite al RD de 20 de mayo de 1925, del extinto Impuesto de Utilidades. 797.- Art. 31, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
369
sino una especie de mención de la vinculación del inmueble, sea cual sea su titular, a la
carga real de su demolición si la obra resulta ser ilegal, impidiendo, por un lado, la
buena fe de los titulares posteriores y, por otra parte, permitiendo su oponibilidad a los
terceros adquirentes que han de soportar el deber de la Administración de adoptar la
medida tendente a reponer el bien afectado al estado anterior a la producción de la
situación ilegal (artículo 52 RDU).
IV. MEDIDAS DE ACTUACIÓN JUDICIAL.
4.1. Anotación preventiva obligatoria de interposición de recurso
contencioso-administrativo.
Cuando en el Capítulo Tercero de este trabajo se analizó la medida de tutela a
favor de los terceros hipotecarios, consistente en la reclamación de la responsabilidad
patrimonial a la Administración competente, se expuso que había quedado facilitada su
prosperabilidad, desde que el RDL 2011 añadió un apartado segundo al artículo 51,1º,c)
del TRLS 2008 (hoy, artículo 67,2º, primera parte, TRLSRU 2015), por virtud del cual,
si la Administración incumplía la obligación de acordar la práctica en el Registro de la
Propiedad de la anotación preventiva de incoación de un expediente de disciplina
urbanística que afectase a una declaración de obra nueva o a la constitución de régimen
de propiedad horizontal, sería responsable de los perjuicios económicos que sufriese el
adquirente de buena fe de un inmueble afectado por el expediente, en el sentido de
indemnizarle los daños y perjuicios causados. Y si, por el contrario, se practicaba la
anotación preventiva en el Registro y, con posterioridad, aparecía un tercero registral
adquiriendo uno de los inmuebles afectados, que resultaba ser ilegal por anulación de la
licencia, la Administración urbanística quedaba exonerada de toda responsabilidad de
los daños y perjuicios que se le ocasionasen.
En aquel momento, ya dejamos apuntado que, a diferencia de este caso, el
legislador estatal no había previsto la obligatoriedad de la anotación preventiva en el
Registro de la Propiedad de la interposición del recurso contencioso-administrativo
contra la licencia urbanística o el instrumento de ordenación que le sirve de cobertura,
370
ni tampoco las consecuencias jurídicas de su ausencia, aunque sí la posibilidad de su
constancia registral voluntaria798.
Esta ausencia de obligatoriedad es criticable y carece, a nuestro juicio, de toda
justificación, salvo, como es lógico, para los promotores inmobiliarios, que están
interesados en la voluntariedad de la medida y en la exigencia de caución, para así no
ver frenadas sus expectativas de ventas.
En efecto, cuando se interpone un recurso contencioso-administrativo contra una
licencia de construcción de un edificio colectivo de viviendas, el Juzgador se limita a
emplazar al Ayuntamiento concedente, requiriéndole para que remita el expediente
administrativo completo y notifique la interposición del recurso a cuantos aparezcan
como interesados en él (artículos 48,1º y 49,1º LJCA). La Administración suele
notificar la interposición del recurso a la promotora del edificio o al titular de la
licencia, pero no despliega mayor actividad para averiguar si las viviendas, locales,
plazas de garaje, trasteros,…, han sido enajenados y, por consiguiente, si existen o no
terceros titulares de derechos que puedan verse afectados por la sentencia. Como es
habitual en la práctica judicial, los Jueces y Tribunales no adoptan de oficio medida
cautelar alguna, ni la parte recurrente solicita la práctica de la anotación preventiva del
litigio. En cambio, sí es frecuente que el promotor, en el ínterin, haya enajenado o vaya
a enajenar las viviendas, que no deje constancia de las enajenaciones en el Registro de
la Propiedad y que, con posterioridad, se dicte una sentencia estimatoria de la demanda
en la que se acuerde la nulidad de la licencia, con la consecuencia jurídica
extraordinaria y grave de la demolición del edificio y sus viviendas que están ocupadas
por terceras personas. Éstas, aunque sean terceros registrales, no están protegidos por la
fe pública registral, según la doctrina jurisprudencial que se ha analizado a lo largo de
este trabajo; y a diferencia de los afectados por un expediente administrativo de
disciplina urbanística, no se les reconoce un derecho de indemnización a cargo de la
Administración, y quedan sometidos al régimen ordinario de la responsabilidad
798.- Dispone el art. 65,1º,f) TRLSRU 2015 que: “1. Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad:… f) La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención”. Y, añade el art. 67,2º del mismo texto legal, que: “Se harán constar mediante anotación preventiva los actos de las letras c) y f) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 65, que se practicará sobre la finca en la que recaiga el correspondiente expediente. Tales anotaciones caducarán a los cuatro años y podrán ser prorrogadas a instancia del órgano urbanístico actuante o resolución del órgano jurisdiccional, respectivamente”. Su desarrollo reglamentario se encuentra en los arts. 67 a 72 NCRHU. La trascendencia real de la anotación es evidente, ya que el resultado del proceso puede afectar a la titularidad o algún derecho real inscrito sobre la edificación que se cuestiona.
371
patrimonial de la Administración o de la reclamación al promotor o vendedor, con las
dificultades que ello comporta, tal como se ha tenido la oportunidad de exponer.
Lamentablemente, la frecuencia de esta situación no es menor, y que la parte
recurrente no pida la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 65,1º,f)
TRLSRU 2015 no es inusual, si se tienen en cuenta las circunstancias que rodean a este
tipo de litigios en los que se cuestionan las licencias de construcción. Normalmente,
quien impugna la licencia de obra es una persona física (v.gr.: vecino) o jurídica (v.gr.:
ONGs, asociación de vecinos, entidad de defensa de la naturaleza,…) que ejercita la
acción pública a que se refiere el artículo 62 TRLSRU 2015799. Como la acción popular
consiste en un apoderamiento a todas las personas con una acción de reacción frente a
cualesquiera transgresiones de la ordenación urbanística, para exigir su corrección sin
necesidad de la concurrencia de los requisitos que integran la legitimación “ad
causam” 800, y tiene como única pretensión procesal la anulación de la licencia por
infracción del ordenamiento jurídico o la desviación de poder, el demandante no se
plantea el instar al Juzgador la apertura de la pieza de medidas cautelares de petición de
la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad del recurso contencioso-
administrativo interpuesto, ya que, además de implicar nuevos gastos no esenciales
añadidos al proceso judicial, si se accede a la medida cautelar por el órgano judicial éste
exige la constitución de un aval o garantía, que asegure los eventuales daños que puedan
producirse por la adopción de esa medida, para el caso de que el recurso no resulte
finalmente estimado, lo que viene a encarecer el proceso y a dificultar más aún su
solicitud y práctica en el Registro de la Propiedad.
Pues bien, con el fin de facilitar la adopción de la medida de anotación
preventiva en el Registro de la Propiedad de la interposición del recurso contencioso-
administrativo contra la licencia urbanística y, por consiguiente, evitar la aparición de
terceros registrales no protegidos por la fe pública registral, se propone una
799.- Dispone el artículo 62, intitulado “Acción pública”, que: “1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística. 2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística”. Con anterioridad, se reconoció en los arts. 223 LS 1956; 235 TRLS 1976; 304 TRLS 1992; 4,f) y 48 TRLS 2008. 800.- BARRIO IGLESIAS, J., “Disciplina urbanística. Potestad sancionadora y restablecimiento de la legalidad urbanística: concurrencia de procedimientos. La acción pública y la inactividad de la Administración en el ámbito de la disciplina urbanística”, Cuadernos de Derecho Judicial. Urbanismo II, Consejo General del Poder Judicial, núm. 26, 1993, pág. 270.
372
modificación legislativa en la que se establezca la obligación del Juzgador que conoce
del recurso contencioso-administrativo, de acordar de oficio la práctica de la anotación
preventiva de interposición del recurso a que se refiere el artículo 62 TRLSRU 2015, sin
necesidad de constitución de garantía alguna a cargo del demandante801.
Para ello, una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo y admitido a
trámite, el Juzgador procederá abrir de oficio la pieza separada de medidas cautelares,
en la que acuerde automáticamente la anotación preventiva de interposición de recurso,
si bien antes de dictar el mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad ordenando
su práctica, dará trámite de audiencia a la partes personadas y, en especial, a la parte
demandada beneficiada por la licencia para que se pronuncie si acepta sin más la
medida cautelar, o propone presentar garantía suficiente que responda de los eventuales
daños y perjuicios que se pudiesen ocasionar a los terceros adquirentes de buena fe si
decidiese transmitir los inmuebles afectados. En este último caso, en la anotación
preventiva que se practique en el Registro de la Propiedad se hará constar que existe un
proceso contencioso abierto con garantía suficiente para responder de las eventuales
responsabilidades a favor de los terceros de buena fe, para el caso de anulación del título
jurídico habilitante concedido para la construcción.
De este modo, se aseguraría la publicidad registral de las contiendas judiciales
en los que se cuestionan la legalidad de las licencias de obra, evitando con ello la
aparición de terceros perjudicados; y no se impide en demasía la transmisión de las
edificaciones o de los elementos independientes que lo integran, al saberse los terceros
adquirentes que sus posiciones se encuentran protegidas económicamente.
No se desconoce que un sistema de anotación preventiva obligatoria de la
interposición de recurso contencioso-administrativo puede prestarse a abusos y fraudes
por parte de demandantes desalmados, que pretenden utilizarla como un arma para
801.- Se recuerda que el art. 67 NCRHU dispone que: “El que promoviere recurso contencioso-administrativo contra los actos de la Administración pública que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de ejecución o de licencias, podrá solicitar, con el escrito de interposición o después, si existiere justificación suficiente, que se tome anotación preventiva sobre fincas concretas y determinadas que resulten afectadas por el acto impugnado, ofreciendo indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el Tribunal para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación”; y añade el art. 69, del mismo texto legal, que: “La anotación se practicará en virtud de mandamiento judicial en el que se consigne literalmente la resolución dictada y que se ha prestado, en su caso, la caución correspondiente”. Sobre la problemática de si la prestación de fianza es o no requisito para la práctica de la anotación, vid. ARNAÍZ EGUREN, R., La inscripción registral…, cit., págs. 471 y 472.
373
dificultar o paralizar la comercialización del producto inmobiliaria en una nueva
promoción, pues es posible que ahuyente a compradores cuando conocen por medio de
la publicidad registral que existe una contienda sobre los inmuebles que pretenden
adquirir. La forma de evitar este abuso o fraude pasaría, a nuestro juicio, por imponer,
en caso de sentencia desestimatoria, el efecto disuasorio de la condena automática en
costas, salvo que el órgano judicial apreciase dificultad objetiva en el sentido del fallo,
por ser sostenible de forma fundada un sentido u otro en la resolución del caso
enjuiciado.
Por último, una ventaja que tendría la adopción de este mecanismo, además de la
de evitar la aparición de terceros registrales no protegidos por el artículo 34 LH, es que,
al tener que acceder al Registro de la Propiedad la anotación preventiva de interposición
del recurso, el principio de tracto sucesivo exige, para que se pueda practicar la
anotación, que se tenga en cuenta al titular registral (artículo 20,7º LH802), y si éste no
es ya el promotor, sino un tercero de buena fe que ha adquirido de aquél las viviendas,
se impone la preceptiva audiencia del tercero antes de adoptar la medida cautelar
(artículo 68 NCRHU803). Ello permitiría al tercero conocer la existencia de un recurso
contencioso-administrativo que puede afectar a su derecho de propiedad (siempre que la
anotación sea posterior a su adquisición), y al órgano jurisdiccional enterarse de la
presencia de un interesado con derecho a participar en el procedimiento de revisión de
la licencia, con lo que se evitarían los posibles problemas de indefensión y dificultad de
la inscripción ulterior de la sentencia firme que se dicte, tal como hemos tenido la
ocasión de exponer en Capítulos anteriores804.
802.- Dispone el art. 20,7º LH que: “No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento”. 803.- Señala el art. 68 NCRHU que: “La solicitud de la anotación, acompañada de certificación registral de dominio y cargas, se substanciará por los trámites establecidos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Será requisito para la práctica del asiento el haber oído, en todo caso, al titular registral de la finca y a los que según la certificación sean titulares de derechos y cargas que consten en ésta, así como la prestación de la caución a que se refiere el artículo anterior”. 804.- No se comparten las medidas de protección de terceros de buena fe propuestas por SÁMANO BUENO, P., de que en los casos de impugnación de una licencia de construcción de un edificio de viviendas colectivo se imponga la publicación del recurso en un periódico oficial, al amparo de lo dispuesto en el art. 47 LJCA, por poder presumirse en ellos la existencia de terceros adquirentes o terceros potenciales adquirentes; y que la anotación registral se produzca de oficio al momento de formalización de la demanda (no de interposición del recurso), por ser el momento en que se conoce lo fundado o no de la pretensión del recurrente (“La ejecución de sentencias en materia de urbanismo: repaso al estado de las cosas y alguna propuesta”, Revista de derecho Urbanística y Medio Ambiente, núm. 238, diciembre 2007, págs. 185 y 187). Respecto de la primera, porque es de sobra conocido que la lectura de Boletines y Diarios oficiales no es de lectura frecuente por los ciudadanos, toda vez que la medida imputa los gastos al recurrente, lo que supone un obstáculo para el ejercicio de la acción pública
374
Este último aspecto, nos lleva al examen de la siguiente y última propuesta
dirigida a conocer, esta vez en cualquier tipo de procedimiento (administrativo o
judicial), de la existencia o no de terceros adquirentes de buena fe.
4.2. Solicitud de información registral sobre la titularidad de las fincas.
Una de las cuestiones que se puso de manifiesto al examinar la doctrina de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo, respecto de los terceros adquirentes de buena fe, es
la dificultad de acceso al Registro de la Propiedad de la anotación preventiva de
interposición del recurso contencioso-administrativo o de la sentencia o acto
administrativo firme de anulación de un plan, de un acto de ejecución o de una licencia
urbanística, si el titular de la finca afectada no ha participado en el proceso
administrativo o judicial. Como se expuso, esta exigencia de intervención en los
expedientes administrativos de restauración de la legalidad urbanística o, en su caso, en
los procesos contencioso-administrativos de impugnación de la licencia de obra,
obedece a la necesidad de evitar indefensión, y no implica que tengan que participar de
manera real y efectiva en el respectivo procedimiento, sino que basta con que haya
tenido la posibilidad de intervenir y defenderse.
Para que se cumpla este presupuesto, y no se retrase o dificulte el acceso al
Registro de la Propiedad de las anotaciones e inscripciones mencionadas, se propone
que el órgano judicial o administrativo competente en un proceso cuyo resultado final
pueda llevar a la demolición de lo indebidamente construido, dirija de oficio al inicio
del procedimiento un escrito al Registro de la Propiedad solicitando que se le informe
sobre las titularidades existentes sobre el inmueble afectado, para que, de este modo,
tengan la oportunidad de intervenir desde un principio en el proceso, evitando con ello
la posible indefensión o falta de participación en el respectivo procedimiento.
El Registrador de la propiedad, una vez remitida la información solicitada, hará
constar por nota al margen de la inscripción en la que consta la declaración de la que está presidida por el interés público urbanístico. Y respecto a la segunda medida, porque es normal en la práctica forense que, desde la admisión del recurso hasta que se concede el plazo para la formalización de la demanda, transcurra un largo plazo en el que es posible que medien numerosas enajenaciones de viviendas y, por tanto, la aparición de muchos terceros adquirentes de buena fe no protegidos por el art. 34 LH. 804. Vid. supra, págs. 173 y 174.
375
edificación cuestionada, que se ha expedido información registral sobre las titularidades
existentes sobre ella, con indicación del órgano solicitante y el procedimiento en el que
se ha incorporado la información solicitada.
Asimismo, para evitar un nuevo desfase durante la tramitación de estos
procedimientos, y que aparezcan nuevos titulares que no hayan tenido la oportunidad de
participar en ellos, los registradores de la propiedad, tras inscribir la transmisión del
dominio o de cualquier otro derecho real sobre el inmueble afectado, deberán comunicar
a la Administración o al Tribunal la práctica del asiento de que se trate, para que, a su
vez, puedan notificar y emplazar al nuevo adquirente, y así se puedan asegurar de su
participación, o, en su caso, que ha tenido la posibilidad de intervenir. De la práctica de
esta notificación del registrador al órgano administrativo o judicial, se dejará constancia
marginal en la inscripción de la transmisión practicada.
Con esta medida, se trata de implantar una comunicación conjunta y coordinada
entre los Registros de la Propiedad y las Administraciones Públicas o judiciales, en
orden a una conexión regular entre instituciones que permita, en todo momento, la
participación de los terceros adquirentes en los procesos en los que están afectados los
inmuebles sobre los que recaen sus derechos.
376
377
CONCLUSIONES
I
La tradición legislativa del sistema urbanístico español ha recogido, de forma
sucesiva e ininterrumpida desde la LS 1956 hasta el actual TRLSRU 2015, la regulación
del fenómeno de la subrogación urbanística. A pesar de su importancia en el ámbito
urbanístico, la práctica totalidad de la doctrina científica y jurisprudencial ha
contemplado este fenómeno bajo la errónea y equívoca figura del “principio de
subrogación real”, cuando, en realidad, está integrado por dos principios urbanísticos,
muy relacionados entre sí, pero diferentes en su contenido y alcance. Por un lado, el
“principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas” y, por otro, el
“principio de subrogación legal urbanística”. Ambos principios inciden en el tráfico
jurídico inmobiliario, y tienen en común que la situación urbanística de las fincas o los
compromisos existentes entre la propiedad y la Administración se transmiten sin
alteración a los nuevos propietarios o titulares de derechos reales, aunque tengan la
condición de terceros adquirentes de buena fe y estén protegidos por la fe pública
registral. De este modo, resulta intrascendente para el ordenamiento urbanístico y los
poderes públicos implicados el cambio de propietario o del titular de un derecho real
sobre la finca, pues el obligado ante la Administración será el que resulte en cada
momento su titular.
Por tanto, ambos principios urbanísticos forman parte del mismo fenómeno
jurídico, pero tienen un concepto, fundamento, origen, ámbito y alcance muy distintos.
378
II
Con su aparición en las LLSS de 1956 y 1976, el principio de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas implica que la propiedad de la finca es objetiva. Es
decir, que los deberes urbanísticos derivados de la normativa urbanística, y los
procedentes de sus actos de ejecución, forman parte del contenido normal de la
propiedad inmobiliaria, y quedan unidos y adheridos íntimamente a la finca de tal modo
que quedan desvinculados de quién sea en cada momento titular del dominio o derecho
real de que se trate. Esta idea, proyectada sobre las transmisiones inmobiliarias,
determina que las enajenaciones que se produzcan sobre una finca no modifican el
régimen o status establecido sobre ella por la normativa urbanística y por sus actos de
aplicación, que va a permanecer inalterado a pesar de los cambios de titularidad. De esta
forma, los deberes urbanísticos legales, genéricos o singulares, se transmiten con la
propiedad de la finca y, por tanto, afectan y son exigibles, tanto al propietario actual,
como a los adquirentes ulteriores, aunque tengan la condición de tercero del artículo 34
LH, y no haya constancia alguna de aquéllos en el Registro de la Propiedad.
Por el contrario, el principio de subrogación legal urbanística se refiere a los
compromisos urbanísticos convencionales contraídos entre el transmitente, o anterior
propietario, con la Administración Pública sobre la urbanización y edificación, que
pasan a ser oponibles al adquirente, por la sola enajenación de la propiedad, tengan o no
constancia registral. De este modo, los deberes urbanísticos convencionales, que, en
principio, por su naturaleza contractual, sólo deberían afectar a las partes contratantes,
al efectuarse la transmisión de la propiedad de la finca, por disposición de la Ley,
vinculan al adquirente, que pasa a sustituir al anterior propietario en el mismo puesto
respecto a las obligaciones contraídas.
En ambos principios, la oponibilidad al tercer adquirente de los deberes
urbanísticos legales o convencionales representa una auténtica excepción al principio de
fe pública registral, y viene produciendo, desde su admisión en nuestro ordenamiento
jurídico, una auténtica inseguridad en el tráfico jurídico inmobiliario.
379
III
El fundamento del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las
fincas se encuentra en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria, que supone
que el contenido del derecho de propiedad se integra por las facultades que delimita la
normativa urbanística, y condiciona su ejercicio al cumplimiento de unos deberes
urbanísticos que, al insertarse en su contenido y afectar cualitativa e inherentemente a
las fincas, vinculan al titular actual y a los sucesivos titulares de las mismas, sean o no
terceros registrales. Asimismo, la vinculación de los adquirentes a la situación
urbanística de las fincas deriva de la naturaleza de normas jurídicas que tiene el bloque
normativo urbanístico, y del sistema de publicidad legal que existe para dotarla de
eficacia, así como de la generalizada implantación de diversos mecanismos legales que
permiten el acceso de cualquier ciudadano a la información urbanística. Todos estos
aspectos impiden que los deberes urbanísticos legales, genéricos o singulares, puedan
ser calificados de cargas ocultas sobre las fincas.
Por el contrario, el principio de subrogación legal urbanística tiene su fundamento
en el cumplimiento del fin público perseguido con la celebración de los compromisos
urbanísticos. La Administración Pública organiza y define el uso y destino del suelo, de
acuerdo con el interés general, y para la consecución de ese interés y su articulación con
el interés privado se admite que los deberes urbanísticos legales se concreten y
desarrollen a través de acuerdos convencionales entre el propietario y la
Administración, que pasan a revestir la condición de interés general por el fin público
perseguido con su celebración. Para asegurar su cumplimiento en caso de enajenación
de la finca, se arbitra la figura de la subrogación legal del tercero adquirente en el lugar
y puesto del anterior propietario. Con ello, se satisface la necesidad pública que la
Administración tiene encomendada de la ejecución de los planes, y se evita que, con la
aplicación de los principios de relatividad de los contratos y de seguridad del tráfico
jurídico, queden sin efectividad los procesos de urbanización y edificación diseñados.
380
IV
El ámbito de actuación en el que se desarrolla el principio de inmutabilidad de la
situación urbanística de las fincas es muy amplio. Afecta a cualquier tipo de finca (suelo
y edificación), y comprende los derechos, limitaciones y los deberes urbanísticos
legales, sean genéricos (procedentes de la normativa urbanística), o singulares
(procedentes de actos administrativos o jurisdiccionales dictados en su ejecución).
En contra de la mayoría de la doctrina científica y jurisprudencial, los deberes
urbanísticos legales no son obligaciones propter rem. Son cargas reales de Derecho
Público, que conceden a la Administración un derecho real que grava la finca ajena, e
imponen, a quien sea su titular, el deber de realizar unas actuaciones positivas de hacer,
de diverso contenido según la situación urbanística de la finca (ceder, costear, edificar,
derribar…), sin que la Administración pueda exigir su cumplimiento coactivamente;
aunque sí la adopción de las medidas urbanísticas que sean exigibles en cada caso para
su efectiva realización (expropiación, enajenación forzosa, ejecución subsidiaria,…).
Por el contrario, el principio de subrogación legal urbanística sólo comprende las
limitaciones y deberes convencionales (compromisos) sobre la urbanización y la
edificación suscritos entre el propietario-transmitente y la Administración Pública.
Dentro de los compromisos, se incluyen los convenios urbanísticos (típicos y atípicos),
las condiciones puestas a las licencias urbanísticas, los compromisos de ejecución
simultánea de la edificación y la urbanización, las obligaciones de cesión de terrenos, y
los compromisos derivados de la ejecución del planeamiento de iniciativa particular.
Los compromisos tienen naturaleza y efectos diferentes según la persona
afectada. En la relación propietario-Administración, si el compromiso se limita a
concretar las limitaciones y deberes legales no constituye una carga real, sino una
obligación específica de carácter personal. Si el compromiso asumido excede de los
legales, se trata de una obligación administrativa, sometida al régimen propio de este
tipo de obligaciones. En la relación tercero adquirente-Administración, la subrogación
del adquirente en la posición del transmitente no es automática, y sólo opera cuando
incumple el anterior propietario, funcionando la subrogación como un derecho real de
garantía, de origen legal y carácter subsidiario, a favor de la Administración Pública.
381
V
Las novedades legislativas introducidas en las LLSS posteriores a las de 1956 y
1976, no han supuesto un cambio sustancial. ni tienen relevancia práctica significativa
en los principios de inmutabilidad y de subrogación legal, salvo en éste último a raíz de
la LRSV 1998.
Con relación al principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las
fincas, los sucesivos cambios legislativos han ampliado y precisado su contenido y
alcance. Se sustituye la expresión “limitaciones y deberes” por la amplia y más correcta
de “deberes” urbanísticos. Se concreta que los derechos y deberes que afectan a los
terceros adquirentes son los procedentes de la LS estatal, los de la legislación de la
ordenación territorial y urbanística, y los procedentes de sus actos de ejecución, sin que
queden limitados a los derivados de los procesos de urbanización y edificación. Se
precisa que la subrogación urbanística se produce en cualquier tipo de transmisión de un
derecho real inmobiliario, y no sólo en las enajenaciones del derecho de propiedad.
Finalmente, merced a la LS 2007, se aclara que el principio de inmutabilidad juega con
relación al estatuto jurídico del propietario del suelo, no con relación a los estatutos del
ciudadano y del promotor.
El principio de subrogación legal urbanística experimenta con la LRSV 1998 un
cambio radical, hasta el punto que queda muy reducido su ámbito de aplicación, al
condicionarse que los compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-
real y figuren inscritos en el Registro de la Propiedad. De este modo, la subrogación del
adquirente se hace depender de la publicidad registral, y no de la publicidad urbanística.
En lo demás, la modificación no altera que la subrogación siga funcionando como una
garantía subsidiaria, y que al adquirente le sean exigibles los deberes urbanísticos
legales genéricos, en caso de no constar en el Registro los compromisos contraídos.
Esta regulación estatal convive con otra autonómica, posterior a la LRSV 1998,
que mantiene la subrogación legal en los compromisos, sin necesidad de inscripción
registral y sin distinguir el carácter real o personal de la obligación.
382
VI
En general, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la
vinculación de los terceros hipotecarios a los deberes urbanísticos legales y, en
particular, a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística (demolición de
edificación ilegal), aunque no exista constancia registral alguna de la situación
urbanística, se funda en el fenómeno de la subrogación urbanística, sin diferenciación
alguna entre los principios de inmutabilidad y subrogación legal, y bajo la errónea y
equívoca expresión “principio de subrogación real”. Asimismo, utiliza otros
razonamientos jurídicos distintos, que poco o nada tienen que ver con el fenómeno de la
subrogación, los cuales se hacen depender de la naturaleza de los casos enjuiciados.
Un examen conjunto de la jurisprudencia urbanística permite sistematizar y
agrupar los argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo en tres grandes grupos de
sentencias, según el supuesto de hecho y el acto administrativo o judicial enjuiciado.
Estos grupos de sentencias son los casos de condicionamiento de la licencia de obra, de
restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, y de imposibilidad legal de
ejecución de las sentencias urbanísticas firmes.
VII
En los casos de existencia de una previa concesión de licencia de obra
condicionada, el Tribunal Supremo rechaza los motivos de impugnación alegados por el
tercero registral frente a la denegación municipal de solicitud de licencia posterior, en
que le ampara el artículo 34 LH, y que la obligación de reserva de uso de la licencia
primitiva no le es de aplicación el “principio de subrogación real”, por no representar un
acto de ejecución de la LS, y no afectar a la edificación. De este modo, el Tribunal
Supremo admite la oponibilidad al tercero registral de la condición impuesta en la
primitiva licencia de obra no inscrita, de acuerdo a diversos razonamientos.
De ellos, son criticables: a) su justificación indiferenciada en el fenómeno de la
subrogación urbanística, al amparar la vinculación de los terceros registrales en los dos
principios urbanísticos que lo integran, cuando sólo al amparo del principio de situación
383
urbanística de las fincas encuentra fundamento razonable el fallo judicial; y b) al
calificar a la condición puesta en la licencia como “obligación propter rem”, cuando se
trata de una carga o gravamen real u “ob rem” exigibles, por su naturaleza, a quien en
cada momento sea titular de la finca gravada.
El resto de razonamientos utilizados son acertados, y vienen a complementar al
principio de inmutabilidad. Como son que la concesión de licencias tiene eficacia “erga
omnes”; que el régimen legal de ordenación urbana no puede hacerse depender de la
actuación de los particulares; y que la vinculación del tercero registral no atenta contra
los principios de publicidad y seguridad, al existir un sistema de publicidad urbanística,
que permite y obliga al adquirente conocer la situación urbanística de las fincas, lo que
excluye la consideración de la limitación de uso como carga oculta.
VIII
En los casos de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, el tercero
adquirente impugna la resolución municipal que ordena la demolición de una
edificación ilegal, y suele alegar en su defensa la condición de titular de buena fe o de
tercero registral del artículo 34 LH; y, en su caso, la falta de participación en el
procedimiento administrativo o judicial que acuerda la medida de demolición.
El Tribunal Supremo desestima sistemáticamente el primer motivo de
impugnación acudiendo a diversos razonamientos, de los cuales no compartimos: a) la
idea de que la subrogación urbanística constituye un régimen sucesorio excepcional en
los deberes urbanísticos legales, pues, en realidad, no se dan los presupuestos para la
sucesión hereditaria; b) la consideración de que la aplicación del Derecho urbanístico
prevalece sobre la seguridad del tráfico jurídico, al no justificar de forma adecuada esa
preferencia y el conflicto existente; y c) la opinión de que el artículo 34 LH protege al
tercero de las limitaciones voluntarias que no constan en el Registro, pero no de los
deberes legales, que gozan de una publicidad legal superior a la del Registro de la
Propiedad, ya que una orden de derribo, como deber legal específico, no es objeto de
publicidad legal. En este último caso, sólo el principio de inmutabilidad otorgaría
justificación suficiente para la vinculación del tercero registral a la orden de demolición.
384
En cambio, merece un juicio favorable el argumento de que las medidas de
restauración de la legalidad urbanística tienen naturaleza real, y vincula siempre a los
terceros adquirentes, por estar en sintonía con el principio de inmutabilidad.
Respecto al segundo motivo de defensa de falta de intervención del tercero en el
procedimiento administrativo, el Tribunal Supremo sostiene, con buen criterio, que, si
produce una situación de indefensión material, la resolución que ordena la demolición
no es oponible al adquirente, se anula, y se retrotrae el expediente al momento en que
debió intervenir. Cuestión distinta es que, subsanado el defecto, se obtenga al final el
mismo resultado, pues la Administración deberá resolver en el mismo sentido, ante un
ilícito urbanístico del que no puede sustraerse. Esta línea jurisprudencial es aplicable al
proceso contencioso-administrativo. En este caso, la indefensión debe ser apreciada por
el órgano judicial, sin que el registrador de la propiedad pueda suspender la inscripción
de la sentencia ordenada judicialmente, aunque constate la falta de intervención de los
terceros registrales. Esta doctrina de la Sala Tercera se ha desvirtuado por la DGRN, al
entender que es aplicable a las resoluciones judiciales procedentes de la jurisdicción
contencioso-administrativa, pero no a las que tengan su origen en la jurisdicción civil.
IX
En los casos de imposibilidad legal de ejecución de sentencias urbanísticas, el
Alto Tribunal ofrece diversos argumentos de naturaleza plural (procesal, urbanística,
civil y forense), a través de los cuales concluye que la presencia del tercero hipotecario
no impide la ejecución de la sentencia firme de demolición, aunque el Registro nada
diga sobre la situación urbanística de la finca. La mayor parte de ellos, son
desacertados. No cabe invocar el efecto expansivo a los terceros de un fallo anulatorio
de licencia de obra y consiguiente demolición, de acuerdo a la figura de cosa juzgada,
cuando, en realidad, no concurren sus presupuestos legales. Es rechazable, por
contradictorio, alegar que en el proceso de ejecución no cabe debatir los derechos del
tercero adquirente, sino en la fase declarativa, cuando en otros pronunciamientos se
remite a la misma fase de ejecución para su conocimiento y defensa. Es criticable
afirmar que el tercero registral dispone de otros mecanismos alternativos para la tutela
385
de sus derechos, cuando, en la praxis forense y judicial, se muestran insuficientes o con
grandes inconvenientes para su prosperabilidad.
Por el contrario, son acertadas las exégesis que la Sala Tercera hace del artículo
34 LH (protege el derecho, pero no la cosa que ha de desaparecer), si se entiende que la
titularidad que publica el Registro de la Propiedad sobre la edificación es un dominio
aplazado o no patrimonializado definitivamente; así como que los terceros registrales
deben soportar las actuaciones materiales del derribo del edificio ilegal, por estar en
consonancia con el principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las fincas.
X
La exposición y crítica de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo,
conforme a la cual el tercero adquirente de buena fe queda vinculado a las más variadas
vicisitudes urbanísticas, aunque no exista constancia registral de ellas, pone de
manifiesto lo acertado y técnicamente correcto que resultan muchos de sus
razonamientos; pero, al mismo tiempo, revela lo desacertado, insuficiente e incluso
contradictorio que resultan algunos de sus planteamientos. La reformulación dogmática
de éstos últimos se presenta como una necesidad, con el fin de ofrecer otras alternativas
dialécticas que permitan justificar al Tribunal Supremo su posición desde otras
consideraciones jurídicas.
El artículo 350 Cc presenta base legal suficiente para justificar la vinculación de
los terceros adquirentes de buena fe a los condicionamientos de las licencias que tengan
su cobertura en el planeamiento, incluso a los expedientes administrativos de
restablecimiento de la legalidad urbanística, por encontrarse en dicho precepto la
esencia del mecanismo del carácter estatutario de la propiedad urbana, y poder obtener
de él los efectos propios del principio de inmutabilidad de la situación urbanística de las
fincas.
El artículo 72,2º LJCA permite extender al proceso de ejecución los efectos de la
sentencia anulatoria de licencia y consiguiente demolición pronunciada en un proceso
declarativo anterior, por tener los terceros adquirentes de buena fe la consideración de
“personas afectadas”, lo que constituye una alternativa a la idea rechazable de que los
terceros quedan vinculados a la sentencia de demolición por efecto de la cosa juzgada.
386
Desde el TRLS 1992, la normativa urbanística estatal ha establecido un sistema
especial de adquisición de la propiedad de las edificaciones ilegales distinta de la civil,
según el cual la construcción de una edificación ilegal produce la suspensión temporal
de los efectos del principio de “superficies solo cedit”, e impide que la edificación,
formalmente adquirida, ingrese en el patrimonio del titular, durante el plazo que la
legislación urbanística habilita a la Administración para adoptar las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística que conlleven su demolición. En estos
casos, durante la suspensión, ningún titular registral ostenta un dominio pleno y
definitivo sobre lo edificado, a pesar de lo que publica el Registro de la Propiedad, sino
un derecho de propiedad aplazado, susceptible de tráfico y de protección. En cambio,
una vez vencida la suspensión del principio de “superficies solo cedit”, por inactividad
de la Administración, la adquisición del dominio se consolida definitivamente sobre lo
edificado y ganan firmeza los negocios jurídicos y las vicisitudes jurídicas producidas.
Este planteamiento permite reconsiderar la argumentación de la Sala Tercera
sobre el artículo 34 LH, ya que la falta de protección de la edificación ilegal obedece, no
tanto a que la fe pública registral no ampara la edificación a demoler, como a que, en
realidad, el titular registral no adquirido un dominio efectivo y definitivo sobre ella, al
encontrarse suspendido el principio de “superficies solo cedit”.
Por último, justificado el postulado de que el Derecho urbanístico está presidido
por el interés general y, por derivación, también las medidas de restablecimiento de la
legalidad urbanística, el conflicto entre legalidad urbanística y protección del tercero
registral no se plantea como una controversia entre valores o principios jurídicos
diferentes, sino entre dos normas o reglas jurídicas, con distintos intereses dignos de
protección, en el que cada uno de ellos representa una dimensión del principio
constitucional de seguridad jurídica. En estos casos, como conflicto normativo que es, y
no de principios o valores, debe acudirse a los criterios tradicionales de resolución de
este tipo de controversias y, en concreto, al criterio de la competencia, que es el propio
de los conflictos entre normas de igual rango jerárquico. Conforme a este criterio, la
solución pasa por la aplicación preferente de la regla jurídica especialmente diseñada
para el caso en concreto. Este mecanismo resolutorio es el que debería aplicar el
Tribunal Supremo, contrastando el artículo 34 LH (norma general) con el artículo 88
TRLS 1976, y correlativos de las LLLSS posteriores, y concluir que prevalece éste por
ser una norma especial del Derecho Urbanístico que acoge el principio de inmutabilidad
387
de la situación urbanística de las fincas, sin necesidad de decir que está fundamentado
en el interés general.
XI
La opción preferencial de nuestro ordenamiento jurídico y de la doctrina
jurisprudencial por la legalidad urbanística frente a la protección del artículo 34 LH; la
insuficiencia generalizada de los mecanismos legales de tutela de los terceros registrales
perjudicados; y la orientación de las últimas medidas legislativas aprobadas hacía la
determinación del responsable y de la indemnización económica a los terceros
afectados, plantean la necesidad de formular propuestas de seguridad preventiva que
eviten la aparición de esta patología jurídica.
En el ámbito notarial, se considera conveniente reformar el artículo 27,4º TRLS
2015. A efectos de informar a las partes otorgantes de un negocio jurídico, se plantea
que el notario, antes de autorizar la escritura pública, compruebe la situación urbanística
de las fincas o parcelas. Como la actuación notarial de petición de información
urbanística figura en la Ley como potestativa, se propone que sea imperativa para los
fedatarios públicos, de forma que se sustituya la expresión “los notarios podrán
solicitar”, por la de “los notarios deberán solicitar”.
En el ámbito registral, se considera oportuno implantar un mecanismo que evite
que el Registro de la Propiedad genere una apariencia de legalidad de la edificación y
del título administrativo habilitante para su construcción, mientras dura el plazo que
dispone la Administración para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la
legalidad urbanística vulnerada, con el fin de impedir que posteriores terceros registrales
se vean sorprendidos por una ulterior declaración de nulidad de aquél título, y
consiguiente repercusión en la adquisición dominical realizada sobre la edificación
ilegal, toda vez que con ello tiene reflejo la tesis que se mantiene sobre la adquisición
del dominio de las edificaciones ilegales.
Al efecto, se propone la práctica de una nota de afección a la legalidad
urbanística de la edificación inscrita, que indique a los titulares de derechos que tenga
por objeto las construcciones, que la edificación y el derecho que recae sobre él quedan
sujetos a la posibilidad de que la Administración urbanística pueda acordar la apertura
388
de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que implique su
demolición, durante el plazo fijado en cada caso por la legislación urbanística territorial.
En el ámbito procesal, se proponen dos medidas preventivas de lege ferenda.
Una primera, que modifique el artículo 65 TRLS 2015, consistente en imponer al
órgano judicial que conozca del recurso contencioso-administrativo la obligatoriedad de
practicar la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la interposición del
recurso contra la licencia urbanística o el instrumento de ordenación que le sirve de
cobertura, sin necesidad de constitución de garantía alguna. De este modo, se asegura la
publicidad registral de las contiendas judiciales, y se evita la aparición de terceros
registrales perjudicados.
Junto a la anterior, se propone que el órgano judicial o administrativo
competente en un proceso cuyo resultado final pueda llevar a la demolición de lo
indebidamente construido, dirija de oficio al inicio del procedimiento un escrito al
Registro de la Propiedad solicitando que se le informe sobre las titularidades existentes
sobre el inmueble afectado, para que, de este manera, tengan la oportunidad de
intervenir desde un principio en el proceso, evitando con ello la posible indefensión o
falta de participación en el respectivo procedimiento. De esta actuación se dejará
constancia marginal en la inscripción de la declaración de obra nueva cuestionada.
389
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ÍNDICE DE RESOLUCIONES
Tribunal Constitucional
STC 27/1981, 20 julio (BOE núm. 193, de 13 de agosto)
STC 32/1982, 7 junio (BOE núm. 153, de 28 de junio)
STC 67/1984, 7 junio (BOE núm. 165, de 11 de julio)
STC 77/1984, 3 julio (BOE núm. 181, de 30 de julio)
STC 125/1987, 15 julio (BOE núm. 180, de 29 de julio)
STC 167/1987, 28 octubre (BOE núm. 279, de 21 de noviembre)
STC 58/1988, de 6 de abril (BOE núm. 107, de 4 de mayo)
STC 92/1988, 23 mayo (BOE núm. 143, de 15 de junio)
STC 148/1989, 21 septiembre (BOE núm. 250, de 18 de octubre)
STC 149/1989, 22 septiembre (BOE núm. 250, de 18 de octubre)
STC 147/1991, de 4 de julio (BOE núm. 180, 29 de julio)
STC 241/1991, de 16 de diciembre (BOE núm. 13, 15 de enero de 1992)
STC 111/1992, de 14 de septiembre (BOE núm. 247, 14 de octubre)
STC 325/1993, 8 noviembre (BOE núm. 295, de 10 de diciembre)
STC 28/1994, de 27 enero (BOE núm. 52, de 2 de marzo)
STC 182/1994, de 20 de junio (BOE núm. 177, de 26 de julio)
STC 65/1994, 28 febrero (BOE núm. 71, de 24 marzo)
STC 325/1994, 12 diciembre (BOE núm. 15, de 18 de enero de 1995)
STC 99/1995, de 20 de junio (BOE núm. 175, de 24 de julio)
STC 208/1996, de 17 de diciembre (BOE núm. 19, de 22 de enero de 1997)
STC 61/1997, de 20 de marzo (BOE núm. 99, de 25 de abril)
STC 229/1997, 16 diciembre (BOE núm. 18, de 21 de enero de 1998)
STC 122/1998, 15 junio (BOE núm. 170, de 17 de julio)
STC 152/1999, 14 septiembre (BOE núm. 250, de 19 de octubre)
STC 165/1999, de 27 septiembre (BOE núm. 263, de 3 de noviembre)
STC 190/1999, de 25 de octubre (BOE, núm. 286, 30 de noviembre)
STC 62/2000, 13 marzo (BOE núm. 90, de 14 de abril)
414
STC 125/2000, 16 mayo (BOE núm. 147, de 20 de junio)
STC 268/2000, 13 noviembre (BOE núm. 299, de 14 de diciembre)
STC 300/2000, 11 diciembre (BOE núm. 14, de 16 de enero de 2001)
STC 96/2001, 5 abril (BOE núm. 104, de 1 de mayo)
STC 151/2001, de 2 de julio (BOE núm. 178, de 26 de julio)
STC 93/2002, 22 abril (BOE núm. 122, de 22 de mayo)
STC 44/2003, 3 marzo (BOE núm. 63, de 14 de marzo)
STC 313/2005, 12 diciembre (BOE núm. 10, de 12 de enero de 2006)
STC 116/2006, 24 abril (BOE núm. 125, de 26 de mayo)
STC 197/2006, 3 julio (BOE núm. 185, de 4 de agosto)
STC 70/2007, 16 abril (BOE núm. 123, de 23 de mayo)
STC 22/2009, 26 enero (BOE núm. 49, de 26 de febrero)
STC 79/2009, 23 marzo (BOE núm. 102, de 27 de abril)
STC 155/2009, 25 junio (BOE núm. 181, de 28 de julio)
STC 234/2012, 13 diciembre (BOE núm. 10, de 11 de enero de 2013)
STC 92/2013, 22 julio (BOE núm. 123, de 23 de mayo)
STC 216/2013, 19 diciembre (BOE núm. 15, de 17 de enero de 2014)
STC 82/2014, 28 mayo (BOE núm. 153, de 24 de junio)
STC 141/2014, de 11 de septiembre (BOE núm. 243, de 7 de octubre)
STC 233/2015, 5 noviembre (BOE núm. 296, de 11 de diciembre)
STC 254/2015, 30 noviembre (BOE núm. 10, de 12 de enero de 2016)
ATC 129/2008, 26 de mayo (ECLI:ES:TC:2008:129A)
ATC 119/2010, 4 de octubre (ECLI:ES:TC:2010:119A)
ATC 200/2010, 21 de diciembre (ECLI:ES:TC:2010:200A)
Tribunal Supremo
1. Sala Primera
STS 24 de enero de 1986 (ROJ 7511/1986)
STS 31 de diciembre de 1987 (ROJ 8521/1987)
STS 28 de febrero de 1990 (RJ 1990\726)
STS 24 de mayo de 1993 (RJ 1993\3306)
STS 22 de julio de 1993 (ROJ 5603/1993)
415
STS 18 de marzo de 1994 (RJ 1994\2557)
STS 31 de enero de 1996 (ROJ 548/1996)
STS 16 de junio de 1998 (ROJ 3995/1998)
STS 15 de febrero de 1999 (ROJ 971/1999)
STS 3 de junio de 2003 (RJ 2003\5331)
STS 17 de noviembre de 2006 (ROJ 7274/2006)
STS 5 de mayo de 2007 (ROJ 1192/2007)
STS 2 de noviembre de 2009 (ROJ 6462/2009)
STS 5 de marzo de 2010 (ROJ 984/2010)
STS 30 de marzo de 2011 (ROJ 2144/2011)
STS 5 de septiembre de 2012 (ROJ 6681/2012)
STS 21 de noviembre de 2012 (ROJ 7883/2012)
STS 13 de noviembre de 2013 (ROJ 5360/2011)
STS 29 de junio de 2015 (ROJ 3192/2015)
STS 19 de febrero de 2016 (ROJ 644/2016)
STS 12 de septiembre de 2016 (ROJ 4052/2016)
2. Sala Segunda
STS 21 de junio de 2012 (RJ 2012\6963)
3. Sala Tercera
STS 29 de abril de 1977 (RJ 1977\2667)
STS 16 de mayo de 1980 (RJ 1980\2808)
STS 7 de octubre de 1980 (RJ 1980\5116)
STS 7 de noviembre de 1980 (ROJ 2144/1980)
STS 16 de diciembre de 1980 (ROJ 2856/1980)
STS 16 de enero de 1981 (ROJ 561/1981)
STS 10 de febrero de 1981 (ROJ 468/1981)
STS 27 de febrero de 1981 (ROJ 566/1981)
STS 6 de mayo de 1981 (ROJ 409/1981)
STS 28 de mayo de 1981 (RJ 1981\2178)
STS 25 de junio de 1981 (ROJ 604/1981)
416
STS 30 de junio de 1981 (ROJ 373/1981)
STS 30 de septiembre de 1981 (ROJ 721/1981)
STS 22 de octubre de 1981 (RJ 1981\4583)
STS 22 de octubre de 1981 (ROJ 1572/1981)
STS 22 octubre 1981 de (RJ 1981\4621)
STS 3 de noviembre de 1981 (RJ 1981\4727)
STS 27 de enero de 1982 (RJ 1981\364)
STS 10 de mayo de 1982 (RJ 1982\3156)
STS 28 de junio de 1982 (RJ 1982\4859)
STS 28 de junio de 1983 (RJ 1983\3669)
STS 28 de noviembre de 1984 (RJ 1984\5984)
STS 31 de enero de 1985 (RJ 1985\2593)
STS 25 de marzo de 1985 (RJ 1985\2850)
STS 10 de junio de 1985 (RJ 1985\4824)
STS 30 de diciembre de 1985 (RJ 1986\994)
STS 19 de marzo de 1986 (ROJ 1400/1986)
STS 19 de marzo de 1986 (ROJ 15223/1986)
STS 18 de julio de 1986 (ROJ 4383/1986)
STS 18 de julio de 1986 (ROJ 14437/1986)
STS 22 de septiembre de 1986 (RJ 1986\6078)
STS 16 de diciembre de 1986 (ROJ 7099/1986)
STS 3 de febrero de 1987 (RJ 1987\2055)
STS 18 de marzo de 1987 (RJ 1987\3779)
STS 18 de mayo de 1987 (ROJ 3395/1987)
STS 12 de junio de 1987 (ROJ 4103/1987)
STS 12 de junio de 1987 (ROJ 9653/1987)
STS 11 de julio de 1987 (ROJ 15505/1987)
STS 10 de octubre de 1987 (RJ 1987\8334)
STS 18 de noviembre 1987 (ROJ 7321/1987)
STS 18 de noviembre de 1987 (ROJ 9630/1987)
STS 29 de diciembre de 1987 (ROJ 11286/1987)
STS 9 de mayo de 1988 (ROJ 9374/1988)
STS 18 de julio de 1988 (RJ 1988\5914)
STS 7 de noviembre de 1988 (ROJ 771/1988)
417
STS 7 de octubre de 1989 (RJ 1989\7332)
STS 16 de noviembre de 1989 (ROJ 6437/1989)
STS 16 de noviembre de 1989 (ROJ 14294/1989)
STS 29 noviembre 1989 (RJ 1989\8371)
STS 5 de diciembre de 1989 (ROJ 7053/1989)
STS 5 de diciembre de 1989 (ROJ 14149/1989)
STS 10 de mayo de 1990 (RJ 1990\4060)
STS 10 de mayo de 1990 (RJ 1990\4819)
STS 31 de julio de 1990 (RJ 1990\6831)
STS 9 de octubre de 1990 (ROJ 7069/1990)
STS 9 de octubre de 1990 (RJJ 1990\8121)
STS 2 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8733)
STS 8 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8816)
STS 6 de febrero de 1991 (ROJ 648/1991)
STS 12 de abril de 1991 (ROJ 14648/1991)
STS 5 de junio de 1991 (ROJ 15566/1991)
STS 9 de julio de 1991 (RJ 1991\5737)
STS 17 de octubre de 1991 (RJ 1991/7843)
STS 27 de octubre de 1992 (ROJ 17995/1992)
STS 6 de abril de 1993 (RJ 7058\1993)
STS 5 de mayo de 1993 (ROJ 13136/1993)
STS 2 de noviembre de 1993 (ROJ 11937/1993)
STS 1 de febrero de 1994 (RJ 1994\1002)
STS 15 de febrero de 1994 (ROJ 12825/1994)
STS 28 de febrero de 1994 (RJ 2398\1994)
STS 6 de abril de 1994 (RJ 2807\1994)
STS 3 de mayo de 1994 (ROJ 3171/1994)
STS 14 de mayo de 1994 (ROJ 17478/1994)
STS 21 de junio de 1994 (ROJ 21733/1994)
STS 8 noviembre 1994 (ROJ 19878/1994)
STS 24 de noviembre de 1994 (RJ 84647\1994)
STS 28 de diciembre de 1994 (ROJ 20869/1994)
STS 28 de diciembre de 1994 (RJ 1994\9831)
STS 31 de enero de 1995 (ROJ 9130/1995)
418
STS 6 de marzo de 1995 (ROJ 9527/1995)
STS 29 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8559)
STS 29 de enero de 1996 (ROJ 471/1996)
STS 29 de enero de 1996 (RJ 1996\222)
STS 5 de febrero de 1996 (RJ 1996\1448)
STS 19 de febrero de 1996 (RJ 1996\905)
STS 16 de julio de 1997 (RJ 1997\6121)
STS 11 diciembre 1997 (RJ1997\8973)
STS 22 de enero de 1998 (RJ 1998\581)
STS 6 de marzo de 1998 (RJ 1998\2491)
STS 25 de mayo de 1998 (ROJ 3418/1998)
STS 27 de mayo de 1998 (RJ 4267\1998)
STS 29 de junio de 1998 (RJ 1998\5443)
STS 27 de julio de 1998 (RJ 1998\5768)
STS 7 de febrero de 2000 (RJ 2000\1935)
STS 30 de junio de 2000 (RJ 2000\6954)
STS 14 de julio de 2000 (RJ 2000\6872)
STS 30 de noviembre de 2000 (ROJ 8801/2000)
STS 26 de febrero de 2001 (ROJ 1423/2001)
STS 15 de octubre de 2001 (RJ 2002\331)
STS 26 de octubre de 2001 (RJ 2001\9411)
STS 21 de diciembre de 2001 (ROJ 10216/2001)
STS 15 de enero de 2002 (RJ 2002\609)
STS 18 de marzo de 2002 (RJ 2002\3866)
STS 3 de junio de 2003 (RJ 2003\5035)
STS 4 de mayo de 2004 (RJ 2004\5298)
STS 4 de junio de 2004 (RJ 2004\4197)
STS 13 de mayo de 2005 (RJ 2005\9336)
STS 7 de junio de 2005 (RJ 2005\5244)
STS 20 de enero de 2005 (ROJ 187/2005)
STS 28 de marzo de 2006 (RJ 2006\3255)
STS 12 de mayo de 2006 (RJ 2006\3646)
STS 26 de septiembre de 2006 (RJ 2006\6665)
STS 4 de octubre de 2006 (RJ 2007\4579)
419
STS 9 de noviembre de 2006 (RJ 2007\8553)
STS 6 de febrero de 2007 (RJ 2007\8557)
STS 6 de febrero de 2007 (RJ 2007\4587)
STS 13 de marzo de 2007 (RJ 2007\1845)
STS 9 de julio de 2007 (RJ 2007\8072)
STS 24 de julio de 2007 (RJ 2007\7728)
STS 18 de marzo de 2008 (ROJ 1392/2008)
STS 2 de junio de 2008 (RJ 2009\4111)
STS 3 de junio de 2008 (ROJ 3029/2008)
STS 10 de julio de 2008 (RJ2008\4405)
STS 30 de octubre de 2008 (RJ 2008\7829)
STS 14 de noviembre de 2008 (RJ 2008\7892)
STS 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009\365
STS 4 de febrero de 2009 (RJ 2009\3306)
STS 24 de marzo de 2009 (RJ 2009\1709)
STS 29 de abril de 2009 (RJ 2009\5143)
STS 13 de octubre de 2009 (ROJ 6077/2009)
STS 23 de octubre de 2009 (ROJ 6594/2009)
STS 29 de diciembre de 2010 (ROJ 7038/2010)
STS 25 de febrero de 2011 (ROJ 821/2011)
STS 6 de junio de 2011 (ROJ 3744/2011)
STS 19 de febrero de 2013 (RJ 2013\3195)
STS 16 de abril de 2013 (ROJ 2272/2013)
STS 17 de mayo de 2013 (ROJ 2578/2013)
STS 24 de abril de 214 (RJ 2014\2456)
STS 14 de julio de 2016 (ROJ 3768/2016)
STS 14 de julio de 2016 (ROJ 3769/2016)
STS 19 de julio de 2016 (ROJ 3781/2016)
STS 21 de julio de 2016 (ROJ 3843/2016)
STS 7 de septiembre de 2016 (ROJ 4040/2016)
ATS 25 de marzo de 1987 (RJ 1987\3808)
ATS 22 de octubre de 1987 (RJ 1987\8747)
ATS 5 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9003)
ATS 30 de enero de 1996 (RJ 1996\690)
420
ATS 22 de junio de 2005 (ROJ 8071/2005)
ATS 25 de junio de 2015 (RJ 2015\624)
Tribunales Superiores de Justicia
Sala de lo Contencioso-administrativo
STSJ de Andalucía, 11 de junio de 2001 (RJ 2001\1530)
STSJ de Andalucía, 31 de enero de 2002 (RJ 2002\385)
STSJ de Andalucía, 18 de mayo de 2009 (JUR 2009\42484)
STSJ de Madrid, 10 de mayo de 2007 (ROJ 10549/2007)
Audiencias Provinciales
SAP de Jaén, 4 de septiembre de 2000 (JUR 2000\278636)
SAP de Málaga, 13 de marzo de 2003 (JUR 2003\209707)
SAP de Burgos, 29 de marzo de 2003 (ARP 2003\502)
SAP de Pontevedra, 4 de junio de 2003 (JUR 2003\274753)
SAP de Madrid, 19 de febrero de 2004 (JUR 2004\239098)
SAP de Ciudad Real, 9 de noviembre de 2004 (JUR 2004\301760)
SAP de Sevilla, 16 de mayo de 2013 (ROJ SAP SE 2697/2013)
SAP de Sevilla, 12 de febrero de 2014 (JUR 2014\164606)
SAP de Sevilla, 24 de septiembre de 2014 (JUR 2015\71515)
Dirección General de los Registros y del Notariado
RDGRN 7 de noviembre de 2002 (BOE núm. 296, de 11 de diciembre)
RDGRN 2 de junio de 2006 (BOE núm. 169, de 17 de julio)
RDGRN 15 de septiembre de 2009 (BOE núm. 242, de 7 de octubre)
RDGRN 16 de julio de 2010 (BOE núm. 227, de 18 de septiembre)
RDGRN 16 de julio 2010 (RJ 2010\3763)
RDGRN 3 de febrero de 2012 (BOE núm. 52, de 1 de marzo)
RDGRN 1 marzo 2013 (RJ 2013\2143)
RDGRN 1 de marzo de 2013 (BOE núm. 72, de 25 de marzo)
RDGRN 8 de octubre de 2013 (BOE núm. 267, de 7 de noviembre)
421
RDGRN 18 de marzo de 2015 (BOE núm. 91, de 16 de abril)
RDGRN 14 de mayo de 2015 (BOE núm. 137, de 9 de junio)
RDGRN 8 de febrero de 2016 (BOE núm. 60, de 10 de marzo)
RDGRN 1 de marzo de 2016 (BOE núm. 83, de 6 de abril)
RDGRN 30 de mayo de 2016 (BOE núm. 151, de 23 de junio)
RDGRN 5 de julio de 2016 (BOE núm. 191, de 9 de agosto)
RDGRN 11 de julio de 2016 (BOE núm. 194, de 12 de agosto)
RDGRN 28 de septiembre de 2016 (BOE núm. 249, de 14 de octubre)
RDGRN 24 de noviembre de 2016 (BOE núm. 302, de 15 de diciembre)
RDGRN 6 de febrero de 2017 (BOE núm. 50, de 28 de febrero)
RDGRN 22 de febrero de 2017 (BOE núm. 59, de 10 de marzo)
RDGRN 2 de marzo de 2017 (BOE núm. 65, de 17 de marzo)
RDGRN 22 de marzo de 2017 (BOE núm. 82, de 6 de abril)
