Voces: DESAFECTACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA - DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LASOCIEDAD CONYUGAL - DIVORCIO VINCULAR - QUIEBRA

 

Partes: T. N. E. c/ T. N. D. | liquidación de sociedad conyugal

 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

 

Sala/Juzgado: Primera

 

Fecha: 12-nov-2012

 

Cita: MJ-JU-M-75394-AR | MJJ75394

 

Producto: SOC,MJ

 

Si bien el divorcio no es causal de desafectación del bien de familia, se ordena dicha medida por habercircunstancias que merezcan adoptar una solución particular ya que con la negación de la desafectaciónla actora quedaría ligada al demandado indefinidamente convirtiéndose la protección que otorga la leyen un ejercicio abusivo de los derechos.

 

Sumario:

1.-Si bien el divorcio no es causal de desafectación del bien de familia, en el caso hay circunstanciasque merecen adoptar una solución particular, en tanto ambas partes son condóminos por partes iguales,se encuentran divorciados desde el año 2000, se ha dispuesto la liquidación de la sociedad conyugal, dedicha unión no hay hijos a los cuales deba otorgarse protección a una vivienda y además el demandadose encuentra en quiebra; así, de negarse la desafectación la actora quedaría ligada al demandadoindefinidamente, pues el referido bien no puede liquidarse por la afectación si el ex cónyuge no prestasu conformidad, convirtiéndose la protección que otorga la ley en un ejercicio abusivo de los derechosque no merece amparo judicial.

2.-Liquidado el bien de familia, corresponde autorizar a que el demandado, con el producido de lamitad que le corresponde, adquiera otro bien destinado a vivienda, procediéndose a oficiar al Registrode la Propiedad Inmueble para que proceda a transferir la inscripción al nuevo bien; ello, pues nopermitir la desafectación en este caso imposibilitaría a la actora materializar la liquidación del inmuebleafectado de manera indefinida, con el consecuente perjuicio a sus derechos constitucionales,convirtiéndose en un ejercicio abusivo del derecho del demandado. 

3.-En el caso de quiebra se forma una masa separada constituida por el bien de familia a la queconcurren en la etapa liquidatoria sólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien, de modo queexistiendo un proceso de quiebra, se debe permitir al constituyente del bien de familia sustituir el biendonde reside la vivienda familiar para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les esinoponible, con el objeto de mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingue un doble

orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otrospara quienes es irrelevante.

4.-El pedido de desafectación ha tramitado en un proceso sumario y ha sido facultad del juez ladeclaración de la cuestión como de puro derecho, lo cual fue consentido por las partes, pudiendo éstasejercer con plena vigencia el principio del contradictorio que asegura el derecho de defensa; por ello,exigir que el pedido sea sustanciado nuevamente mediante un incidente importa un dispendio deactividad jurisdiccional innecesario.

 

 

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los .días de Noviembre de 2012, se reúnen enAcuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil yComercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O. H. Llobera y Carlos Enrique Ribera,para dictar sentencia en el juicio: "T. N. E. C/ T. N. D. S/ LIQUIDACION DE SOCIEDADCONYUGAL" y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de laConstitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultaque debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose plantear y votar lasiguiente:

CUESTION:

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACION:

A la cuestión planteada el Dr. Ribera dijo:

1. La sentencia de fs. 146/52 hace lugar a la demanda de liquidación de sociedad conyugal iniciada porNancy T. contra Norberto T., determina como bien propio de ambas partes el inmueble la calle PedroGuareschi 214 de Tigre, como ganancial y liquidado el bien de la Av. Dardo Rocha y Vilela también deTigre, rechaza la desafectación del bien de familia del inmueble citado en primer lugar, en los términosdispuestos en el considerando 6° de la sentencia, difiriendo los efectos de la partición y/o disposiciónsobre el mismo. Impone las costas por la acción principal por el orden causado, en cuanto a ladesafectación del bien de familia las impone al accionante, y difiere la regulación de honorarios.

2. El referido decisorio es apelado por la parte actora a fs. 153, a cuyo fin expresa agravios a fs. 170/2,los cuales fueron contestados por su contraria a fs. 179/80.

Notificado el síndico de la quiebra del demandado, contesta los agravios extemporáneamente (fs. 198).

3.Agravios y contestación

Se agravia la parte actora exclusivamente respecto a la decisión que rechazó la desafectación como biende familia del inmueble de la calle Guareschi 214 de Tigre que ocupa el demandado T. y la imposiciónde costas impuestas a su cargo.

Dice que luego de haber contraído matrimonio con el demandado se inscribió como bien de familia elreferido inmueble, afectando cada uno su 50% indiviso propio. Luego de explicar la finalidad tuitivadel instituto, afirma que el grupo familiar se afectó con motivo del divorcio de las partes. Refiere que laseparación física y espiritual puso fin a la familia, por ende manifiesta que ya no es necesaria suprotección.

Agrega que no tuvieron descendencia.

Cita el art. 49, inc. d) de la Ley 14.394 y reitera que el matrimonio quedó disuelto con motivo deldivorcio, por lo cual pide que se revoque este aspecto del fallo, con costas, para lo cual citajurisprudencia que hace a su derecho.

También critica la sentencia en cuanto dice que para desafectar el bien es menester un procesoincidental.

Por su parte el demandado, que se encuentra en quiebra, al contestar el traslado manifiesta que pesabasobre la actora probar el pedido de levantamiento del bien de familia y que la actora consintió ladeclaración de puro derecho.

4. Antecedentes del pedido de desafectación

Al promoverse la acción T. solicitó la desafectación como bien de familia del bien propio de ambaspartes el cual ha sido denunciado como domicilio real por el demandado, expresando como únicoargumento "en orden a posibilitar su liquidación" y sin fundar en derecho (fs. 27 vta.).

Al contestar la demanda T. se opone a la desafectación, argumentando que existe la expectativa quepuede adquirir la mitad que le corresponde a la actora.Dice que la ley 14.394 no contempla comocausal de desafectación el divorcio ni la disolución de la sociedad conyugal.

Corrido traslado a la actora, insistió en su pedido para lo cual dijo que el bien de familia fue constituidopor las partes propietarias, por lo cual su mantenimiento debe ser requerido por ambos dueños. Agregaque al momento de practicarse la notificación de la demanda en el citado inmueble nadie atendió alnotificador y que quedó demostrado que el demandado vive en la calle Salguero 73 de Tigre (fs. 39),por lo cual pide la desafectación del régimen.

En la sentencia el pedido de la actora fue rechazado para lo cual se utilizaron los siguientesargumentos:

El pedido debe ser analizado conforme lo dispuesto por el art. 49 inc. d) de la ley 14.394, reenviando alos supuestos contemplados por los artículos 34, 36 y 41 de la ley citada.

La referida Ley no contempla la desafectación por las causales de divorcio y disolución de la sociedadconyugal;

La actora en su demanda omitió dar las razones que fundamentan su pedido de desafectación, lo cualhizo al contestar el traslado conferido con motivo de la presentación de la contestación de demanda

Lo manifestado por la madre del accionado al decir que el demandado no se domicilia en el citadoinmueble es insuficiente para desafectar el bien

El planteo debe hacerse por la vía incidental (fs. 149 vta./51).

5. Desafectación del bien de familia

Uno de los argumentos centrales que utilizó el demandado, el cual fue receptado en la sentencia, es quela Ley 14.394 (en adelante LBF), no contempla como causal de desafectación el divorcio ni laliquidación de la sociedad conyugal.

Al respecto cabe recordar que la desafectación, está regulada en el art. 49 LBF previendo que procedeesencialmente cuando:1) lo solicita el propietario o la mayoría de los herederos o condóminos,

2) exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia,

3) se enajene o grave sin el asentimiento del cónyuge,

4) se deje de habitar,

5) fallezcan todos los beneficiarios,

6) expropiación, reivindicación, subasta judicial, o

7) ante la "existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridadcompetente".

6. ¿El divorcio es causal para la desafectación?

i. Doctrina

Respecto a si el divorcio es causal de desafectación del bien de familia, conforme a lo mencionadoanteriormente la Ley no hace referencia al tema. Pese a ello las opiniones en la doctrina se encuentrandivididas. Para algún autor el divorcio vincular es justificación para que el bien de familia seadesafectado, pues se ha interpretado que al disolverse el vínculo y la convivencia cesa la protección delgrupo familiar que tiene por fin la ley (Novellino, Norberto José, Los alimentos como resarcimiento.Abuso de derecho en el cobro de las cuotas, Derecho de Daños, Cuarta parte (A), p. 472 y 473).

Pero en sentido contrario y mayoritariamente, se ha dicho y resuelto que el divorcio por sí mismo noconstituye causal de desafectación del bien de familia (Guastavino, Elías, Bien de familia y divorcio,ED, 127-248; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección Jurídica de la Vivienda Familiar, Hammurabi,p. 120/121 y 505/506; Medina, Graciela, El bien de familia en condominio, la quiebra y el divorcio delfallido, LL 2002-E, 660, comentario al fallo de la CNCom., sala D, "M.M.H.", 25/2/2002; MéndezCosta, María J., Divorcio y bien de familia ganancial, LL 1986-A, 491, comentario a fallo; PeraltaMariscal, Leopoldo L., Régimen del bien de familia, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 146. Jurisprudencia:SCJ Mendoza, sala I, 22/2/85, "Bordón, Juan José en: Bordón Juan José v. Antonio Aureliano Benítez,por liquidación sociedad conyugal", LL, 1986-A, 496, CNCom., sala C, "Eurogoma, S.A. c.Granato,Carlos A.", 28/5/1984, AR/JUR/895/1984; CNCiv. sala K, "N. de B., L. G. c. B., J. M.", 20/6/1996, LL1997-F , 310, DJ 1998-1, 507, idem, sala E, 23/2/99, E.D., 187-526; ídem, sala B, "G., F. E. c. N., M.A.", 25/4/2002, DJ 2002-2, 1003, LL 2002-E, 241; CACC 1ª Nominación de Córdoba, "P., S. D.,27/5/1999, LLC 2000, 1469). 

ii. Jurisprudencia

En cuanto a la jurisprudencia que ha tratado el tema, además de los precedentes citados, cabemencionar un fallo de esta sala que, con diferente integración, resolvió un caso en el cual en primerainstancia se había ordenado desafectar el inmueble ganancial inscripto como bien de familia. Eldemandado apeló por cuanto consideró que el divorcio de las partes no era causal de desafectación delbien de familia. En dicha oportunidad se tuvo en cuenta que el divorcio había sido declarado por culpadel demandado. Además se hizo referencia a un antecedente de la Suprema Corte de Justicia de estaProvincia en el cual se había dicho que la institución del bien de familia responde a un doble objetivo:económico uno y tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar;

social el otro, al propender al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo. Sobre la base de talesconceptos, continuó el fallo, no es difícil refutar la idea de que la familia no subsiste porque alguno desus integrantes se haya alejado del hogar y sólo viva actualmente en él la demandada constituyente ybeneficiaria (conf. SCJ Buenos Aires, Ac. 36.768 del 18/11/86). Agregó que es por ello que el art. 49inc. "d" "in fine" de la ley 14.394 establece expresamente como causal de desafectación elfallecimiento de todos los beneficiarios y dijo que cabe observar que la no subsistencia de los requisitosque establece el art.36 LBF se refieren a la desaparición de los sujetos beneficiarios, ya que respecto ala convivencia la norma sólo la exige para el caso de los colaterales (conf. Guastavino, Elías, "Bien defamilia", p. 444). En consecuencia, por no resultar del texto de la ley como causal de desafectación eldivorcio de las partes decretado, la alzada entendió que dicha circunstancia resultaba inadmisible, porlo cual revocó la resolución apelada que ordenaba la desafectación por divorcio (CACC San Isidro, salaI, "G. de R., C. c. R., R. J.", 26/3/1996, LLBA 1996, 432).

El Superior Tribunal de Río Negro resolvió un caso en el cual un acreedor había obtenido en primera ysegunda instancia la desafectación como bien de familia del inmueble del ejecutado. Para adoptar estadecisión se había tenido en cuenta la inexistenci a de familia debido a que al divorcio de los cónyuges yal hecho de que los menores convivían con la madre en otro bien. Interpuesto por el demandado recursode casación el referido Tribunal anuló el fallo impugnado, pues dijo que era improcedente ladesafectación del inmueble "a causa del divorcio de los constituyentes, pues, aún cuando el bien fueadjudicado al demandado, quien ahora la habita, al momento de liquidar la sociedad conyugal y losmenores beneficiarios residan con la madre en otra vivienda, el vínculo familiar sigue existiendo dadoque la convivencia con el constituyente es un presupuesto necesario sólo en el caso de los parientescolaterales"(STJ de Río Negro, "Irujo, Guillermo c. S., J. y otra", 18/2/2008, LL Patagonia 2008(junio), 267, online: AR/JUR/1123/2008 ). 

Tales antecedentes, además de los citados en el punto anterior, llevan a la conclusión que el merodivorcio no se encuentra dentro de las causales de desafectación voluntaria del bien de familia por noencontrarse en ninguna de las previsiones del art. 49 de LBF.

ii. Desafectación y condóminos

Aquí ambas partes son condóminos.En este supuesto debo recordar que el pedido del cotitular del bien,la actora, no es suficiente para que la desafectación se produzca, ya que es necesaria la exteriorizaciónexpresa de voluntad de los interesados, o bien la conformidad de la mayoría y en el caso el demandadoT., propietario del 50%, se opone al pedido (art. 49 inc. d, ley LBF)(Iturbide, Gabriela, Bien deFamilia, de Beatriz Arean, Ed. Hammurabi, 2001, cap. 70, N° 473; Guaglianone, Aquiles, Disolución yliquidación de la sociedad conyugal, Ed. Ediar, julio 1965, p. 391/2; Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derechode familia, t. II, Abeledo-Perrot, septiembre 1972, p. 580).

Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que se ha resuelto que para el supuesto que no se cuente con laconformidad del otro condómino es el juez quien debe dilucidar la cuestión (CNCiv., sala E,"Destefanis p/sucesión", 10/3/83, LL, 1993-C, 507, cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protecciónjurídica de la vivienda familiar, ob. cit. p. 89; CNCiv., sala A, "F., N. c. M., R.", 18/12/1986, LL1987-C, 4, online: AR/JUR/988/1986), por aplicación de lo dispuesto por el art.2706(ref:leg1308.27069 del Cód. Civil (Guastavino, Elías P., Bien de familia, t. II, núm. 573).

Por ello y teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, deben ser analizados en función de susprecisas circunstancias, especialmente aquellos supuestos en que haya hijos menores ocupando el biende familia.

Incluso se ha propuesto que aún contra la voluntad del titular registral, el cónyuge pueda afectar comobien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores de edad

(BORDA, Alejandro, Sugerencias de reformas al régimen del bien de familia, LL 1987-E-842.)

Por ello interpreto corresponde analizar si el pedido de desafectación, conforme a las particularidadesde este caso, es procedente. 

7.Vía procesal para pedir la desafectación

La actora se agravia que en la sentencia se dijo que la desafectación debería haberse pedido por víaincidental.

El tema referido al procedimiento para obtener la desafectación ha dado lugar a diferentes posicionesen la jurisprudencia (Arean, B., Bien de familia, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001, p. 448 y ss.), ya queson diversas las posibilidades que pueden plantearse, según la causal de desafectación que se invoque.Para algunos fallos se ha dicho que puede plantearse en el mismo proceso, pues cuando lainoponibilidad es evidente, razones de economía procesal indican que el juez puede ordenardirectamente el levantamiento de la inscripción (Peralta Mariscal, Régimen..., p. 73). Incluso se haadmitido el planteo en el mismo proceso ejecutivo, en el supuesto en que la inscripción había sidoposterior a la emisión y vencimiento del pagaré cuyo pago se reclamaba. Por ello se interpretó que eraprocedente la declaración de inoponibilidad en el mismo juicio y no por separado (CNCiv, Sala F,"Ratti, Norma Elena s/levantamiento de embargo. Bien de familia", 10/8/1987, 1999, SAIJ, cit. porArean). También se ha admitido el planteo en incidente (CNCom., Sala E, 20/11/1991; CNCiv, Sala D,21/3/1985, ídem, sala B, "Motoroma S.A. c. Boschiero de Bellosi, Paula", 23/2/1989, JA, 1989-II-641,SAIJ, cit.por AREAN; CNCom, Sala D, "Banco del Buen Ayre c/ Texeira Méndez, s/ incidente defijación de honorarios", 10/5/2005, causa 59304/01, elDial.com - AA2C31, ídem, íd., Sala E,30/8/1991, JA, 1992-I-51).

La justicia nacional tanto civil como comercial ha dicho que el pedido de desafectación debe ser objetode trámite autónomo que dé lugar a un amplio debate y prueba, si se trata de acreedor de fechaposterior a la afectación; o si no obstante la fecha que surge de determinada prueba documental, lacuestión de la antelación de la inscripción respecto del crédito es dudosa (CNCiv., Sala C, "FalconieriMartínez c. Capone", 26/6/1990, LL 1991-A, 112 - DJ 1991-1, 627; CNCom., Sala C, "Bretón, EmilioS. c. Belossi, Alberto F.", 22/12/1980, LL 1981-B, 391, AR/JUR/4562/198).

La Corte bonaerense ha dicho que lo relativo a la desafectación del bien de familia es una cuestiónincidental, pero estaba referido a un proceso de liquidación de una quiebra (SCBA, "Kloster, LuisLeopoldo s/ Concurso preventivo", cit., 9/5/1995, Ac 50969 S, DJBA 149, 48).

En nuestro caso, el pedido ha tramitado en un proceso sumario, y ha sido facultad del juez ladeclaración de la cuestión como de puro derecho, lo cual fue consentido por las partes, pudiendo éstasejercer con plena vigencia el principio del contradictorio que asegura el derecho de defensa.

Exigir que el pedido sea sustanciado nuevamente mediante un incidente, importa un dispendio deactividad jurisdiccional innecesario.

Por ello interpreto que aquí se ha respetado la vía elegida para la desafectación. 

8. Concepto de familia y ocupación del bien

i. Familia

Con el fin que se desafecte el bien de familia la ex cónyuge manifiesta que la separación física yespiritual puso fin a la familia que integraba con su ex esposo. Agrega que no hubo descendencia entre

las partes.Por ello dice ya no es necesaria su protección.

Recordemos que a los fines de la Ley de Bien de Familia, se entiende por ésta incluyendo en ella alpropietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, susparientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieren con el constituyente(Beatríz Areán, Bien de familia, Hammurabi, p. 57/58). Al respecto se ha dicho que la intención dellegislador al permitir la constitución del bien de familia, ha sido la defensa del núcleo que existía en elmomento de su constitución. De allí que la desafectación, en principio, no proceda mientras subsistaalgún beneficiario. El fin tuitivo de la ley no puede ser burlado cuando precisamente el interés exigeproteger a uno de sus miembros. Precisamente, es para estos casos en que recobra fuerza, pues elconstituyente quiso asegurarle el techo a los familiares más cercanos que vivían en él, fue previsor yrecurrió al apoyo de la ley para que incluso una vez muerto, se respete su voluntad." (CNCiv., Sala J,"Mateu de Nogues", 28/8/97, LL 1998 - C, 176).

Por último, respecto a que no haya habido descendencia, autorizada doctrina ha interpretado que laafectación subsiste a pesar de que no haya hijos del matrimonio, ya que "el divorcio no es causalautónoma de caducidad, y que esa circunstancia contribuye a crear condiciones favorables a lareconciliación de los esposos. Es, por lo tanto, coincidente con el interés familiar" (Méndez Costa,María J., Divorcio y Bien de Familia Ganancial, LL 1986-A, 491).

Tales antecedentes llevan a sostener que el divorcio ni la ausencia de descendencia son argumentossuficientes para autorizar la desafectación, ello sin perjuicio de las consideraciones que se harán másadelante (pto. 9).

ii. Ocupación del bien

De las constancias obrantes en "T. N. E. c. T., N. D. s/ divorcio", en trámite ante el Tribunal de Familian° 1 departamental, expte.4880 que tengo ante mi, surge que las partes dispusieron que los "bienesserán divididos por acuerdo privado..." (fs. 10 vta., 29/8/2000), lo cual ante la falta de acuerdo, tuvoque ser decidido en la sentencia ahora apelada, aspecto que como adelanté no ha sido motivo derecurso. Sin perjuicio de ello en la audiencia donde se celebra el referido acuerdo, el demandado T.denuncia su domicilio en el inmueble afectado como bien de familia (fs. 10). Además los honorariosregulados fueron notificados también en dicho domicilio (fs. 28, 26/3/2001).

Es decir que, en el acuerdo mencionado, si bien nada se dijo respecto a cuál de los cónyuges se leatribuyó el bien que fuera el hogar conyugal, concluyo que la desafectación por incumplimiento del art.36 de la LBF no es procedente, ya que los recaudos exigidos por el artículo citado se encuentrancumplidos.

Respecto a que la notificación de la demanda se hizo en otro domicilio donde fue recibida por la madredel demandado y no en el bien de familia (fs. 58), argumentando la actora que T. no vive en esteúltimo; coincido con lo expuesto en la sentencia que tal constancia no es suficiente, por sí sola, paradesafectar el bien (art. 375 del C.P.C.).

9. Procedencia de la desafectación

Lo expuesto lleva a concluir que conforme a doctrina mayoritaria y jurisprudencia citada el divorcio noes causal de desafectación. Pese a ello interpreto que en este caso hay circunstancias que merecenadoptar una solución particular.

Efectivamente, ambas partes son condóminos por partes iguales, se encuentran divorciados desde elaño 2000, se ha dispuesto la liquidación de la sociedad conyugal, de dicha unión no hay hijos a los

cuales deba otorgarse protección a una vivienda y además el demandado se encuentra enquiebra.Teniendo en cuenta tales antecedentes, de negarse la desafectación, la ac tora quedaría ligada aldemandado indefinidamente, pues el referido bien no puede liquidarse por la afectación si el excónyuge no presta su conformidad. Así la protección que otorga la ley se convierte en un ejercicioabusivo de los derechos que no merece amparo judicial (art. 1071 del Cód. Civil; Méndez Costa, MaríaJ., Divorcio y bien e familia ganancial, LL 1986-A, 491, comentario a fallo), y por otro lado afecta elderecho constitucional de propiedad de la actora amparado constitucionalmente (art. 18 de la Const.Nacional).

Motivo por el cual voy a proponer la desafectación del bien, sin perjuicio de las consideraciones quesiguen.

10. Quiebra del demandado

i. Desapoderamiento

Uno de los temas que no puede ser obviado es la quiebra del demandado, motivo por el cual esnecesario hacer una referencia al respecto. 

Recordemos que como consecuencia del desapoderamiento que produce la sentencia de quiebraconforme lo dispone el artículo 107 de la Ley 24.522, el fallido queda desapoderado de pleno derechode sus bienes existentes a la fecha de sentencia de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación.Este principio general tiene excepciones que están enunciadas en el artículo 108 en el cual semencionan los bienes que quedan excluidos del desapoderamiento entre los cuales se incluye a losbienes inembargables y en el inciso 7°, los demás bienes excluidos por otras leyes (Tonón, Antonio,Derecho Concursal, T. I, Depalma, p. 1988, p. 125, nota 21; Rouillon, Adolfo A. N., Código deComercio, comentado y anotado, T IV-B coord. por Daniel F. Alonso, dirig. por Adolfo A.N. Rouillón,1ª ED., Ed. La Ley, 2007, p. 185). En la nómina de bienes inembargables quedan incluidos los bienesinscriptos al régimen del bien de familia.

El art.38 de la LBF dispone que el bien de familia no es susceptible de ejecución o embargo por deudasposteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra, excepto las obligacionesprovenientes de impuestos o tasas que graven directamente al inmueble, gravámenes constituidos conarreglo a lo dispuesto por el art. 37 (constituido con la conformidad del cónyuge o con autorizaciónjudicial cuando mediare una causa grave o manifiesta utilidad para la familia) o créditos porconstrucción o mejoras introducidas en la finca. Debo mencionar que el régimen legal dispone que losefectos de inembargabilidad e inejecutabilidad se producen a partir de la inscripción del inmueble comobien de familia.

El demandado T. fue declarado en quiebra en abril de 2006, trámite que aún no ha concluido, conformesurge de la información obtenida en la mesa virtual de la página web de la Suprema Corte de Justicia,habiendo tomado intervención el síndico en el presente trámite.

Interpreto que el tema adquiere importancia ya que si se autorizara la desafectación, tal como expuse,traería aparejado el desapoderamiento de la mitad indivisa del bien que pertenece al demandado fallido(art. 107 y 108 de la Ley 24.522; CSJN, 12/9/1995, JA 1996-II-85; ídem, "Khanis, Pablo s/ quiebra s/incidente de verificación de crédito por consorcio de propietarios de la calle P. 982/84/86/88",25/2/2003).

De tomarse tal solución, se afectarían los derechos constituciones del demandado, atento la protecciónque establece la Ley concursal (art. 14 bis y art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional; art. 36, inc. 7 de laConst. de la Pcia. Bs. As.; concordantes con diversos convenios internacionales, La Declaración

Universal de los derechos del Hombre (París 10/12/1948) por la Asamblea General de las NacionesUnidas (arts.16 y 25); La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá1948) (art. 25); entre muchos otros tratados). 

ii. La liquidación de bienes por divorcio y la quiebra del demandado

No puedo dejar de mencionar otro tema que tiene relación y que ha dado lugar interpretacionesencontradas en la jurisprudencia, es el relativo al fuero de atracción de la quiebra respecto a losprocesos de familia que tengan contenido patrimonial, como en este caso la división de la sociedadconyugal (a favor: CNCom., Sala B, "Arditi, Elías R. s/quiebra s/incidente de liquidación de lasociedad conyugal", 23/6/2000, JA, 2001-III-114; en contra: CNCiv. 25/2/1999, ED, 188-587comentado por Esparza, Gustavo A, Los juicios fundados en relaciones de familia ante el concurso. Unfallo y algo más que una cuestión de competencia; Medina, Graciela, El bien de familia en condominio,la quiebra y el divorcio del fallido, LL 2002-E, 660, comentario a fallo).

En nuestro caso ambos procesos, la liquidación de la sociedad conyugal y la quiebra tramitan ante elmismo juzgado, motivo por el cual, lo que aquí se decida no puede contradecirse con el trámitefalencial.  

iii. Subrogación real del bien de familia

Ante la situación que plantea el desapoderamiento en la quiebra, esta Sala I con diferente integración,en autos "Kipperband", decidió que una vez desinteresados los acreedores anteriores a la inscripción, elsaldo sea utilizado en la adquisición de otro bien destinado a la vivienda del fallido, procediéndose aoficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda a inscribir el nuevo bien de familia comotal con fecha anterior a su adquisición. Así consideró que si bien la LBF no prevé la figura de lasustitución del bien de familia, ello constituye un verdadero vacío legislativo.Posteriormente analizó elmarco constitucional del tema y sostuvo que "en el caso de quiebra se forma una masa separadaconstituida por el bien de familia a la que concurren en la etapa liquidatoria sólo los acreedores conderecho a ejecutar ese bien . Y agregó que "existiendo un proceso de quiebra, se debe permitir alconstituyente del bien de familia sustituir el bien donde reside la vivienda familiar para poder pagar alos acreedores a quienes la constitución les es inoponible, con el objeto de mantener el régimen jurídicodel bien de familia que distingue un doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución delbien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante". La sustitución -sostiene elfallo- "no perjudica los derechos de los acreedores, pues para ellos la situación no varía, a quienes lesera oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo". Así dispuso que debía formarseuna masa separada constituida por el bien de familia a la que debían concurrir en la etapa liquidatoriasólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien, por lo cual permitió sustituir el bien donde residíael fallido con su familia para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les era inoponible.De tal manera se sostuvo que se lograba mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingueun doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resultaoponible y otros para quienes es irrelevante (CACC San Isidro, sala I, "Kipperband", Jacobo c/Registrode la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires", 3/2/1997, causa 69.093, reg. int. 1/97, LLBs. As. 1997-527; J.A. 1997-III-78. Doctrina a favor de esta solución: Kemelmajer deCarlucci-Parellada-Medina, El bien de familia y la quiebra, Rev. del Derecho Comercial y de lasObligaciones", 194-467; Guastavino, Elías P., Subrogación del bien de familia con oponibilidadretroactiva?Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley, JA, 1997-III-86; Di Lella,Pedro, Bien de familia y quiebra, Suplemento de Conc. y Quiebras. LL del 3/7/2003; Amestoy, Paola,Bien de familia y subrogación real. Necesidad de una reforma legislativa, ED Familia, 13-17, 2010;Areán, Beatriz, La posibilidad de desafectar parcialmente el bien de familia, JA 2004-IV-106).

La Suprema Corte de nuestra Provincia al resolver, aplicó la misma solución y utilizó el fundamento de

la doctrina del abuso de derecho, un caso en el cual desafectó un inmueble inscripto como bien defamilia por considerar que excedía las necesidades de sustento y vivienda de la familia, pues la casatenía una superficie de 500 mts.² cubiertos, otra vivienda anexa completa y quincho separado y su valorsuperaba 1.000.000 $, equivalente en su momento al mismo valor en dólares. Teniendo en cuenta talesantecedentes dispuso que luego de producida la realización del bien deberá destinarse de los fondosobtenidos el 20% con el objeto de permitir a la fallida adquirir de un nuevo inmueble, otorgando unplazo para desocupar y formalizar los trámites necesarios a efectos de presentar el nuevo inmueble, alcual deberá trasladarse la inscripción como bien de familia. Asimismo se dispuso que el excedentedebía ser integrado a la quiebra e incorporado al proyecto de distribución para después ser destinado alpago de los dividendos concursales (SCBA, autos "Cuenca, Daniela B. P. s/ quiebra", 14/4/2004,Suplemento Concursos y Quiebras 2004 (noviembre), p. 70).

El mismo criterio fue el seguido por la jurisprudencia rionegrina en un caso en el cual el inmuebletambién excedía las necesidades de sustento y vivienda del núcleo familiar, habiendo resuelto que debíareservarse de su precio una parte para la adquisición de otra vivienda ajustada a las nuevas necesidadesfamiliares, respecto de la cual se trasladará la inscripción como bien de familia, debiendo el excedenteintegrarse al activo de la quiebra (CACC y Min. Gral. Roca, "Satollo, Evelina B. c.Martínez,Reynaldo", 2/3/2006, LLPatagonia 2006, 625).

Agrego que el Proyecto de Código Civil unificado del presente año, adopta la solución que propongoen el art. 248 establece que "La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de laafectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización",

Por ello, tal es la solución que voy a proponer al Acuerdo, por ser la que mejor compatibiliza losintereses de ambas partes.

iv. Subrogación parcial

No puedo dejar de mencionar que hay doctrina que admite la "desafectación parcial subjetiva" cuando"alguno de los beneficiarios es excluido de su condición de tal, o, en caso de divorcio del constituyente,cuando el bien es adjudicado en la hijuela de uno de los cónyuges, o en el supuesto de fallecimiento deltitular, cuando el inmueble es igualmente asignado a la hijuela de uno de los herederos (Areán, Beatriz,La posibilidad de desafectar parcialmente el bien de familia, JA 2004-IV-106). También se ha dichoque "La desafectación es "parcial" y "subjetiva" porque se produce solamente con respecto al primitivopropietario, que queda desplazado del dominio sobre la cosa y de su cualidad de beneficiario,manteniéndose la afectación para el nuevo titular y los beneficiarios que continúen en la habitación oexplotación (Méndez Costa, María J., Divorcio y bien de familia ganancial, LL 1986-A-491).

Pero interpreto que en nuestro caso autorizar tal medida parcialmente del bien, es decir sólo por lamitad que corresponde a la actora, afecta sus intereses, ya que sólo podría enajenar su mitad indivisa yademás quien lo adquiera se convierte en condómino de un fallido, desalentando a eventualesinteresados en la compra.

11. Solución que propongo:la subrogación del bien de familia

Los antecedentes mencionados me llevar a proponer a este Acuerdo que liquidado el bien de familia, seautorice a que el demandado, con el producido de la mitad que le corresponde, adquiera otro biendestinado a vivienda, procediéndose a oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda atransferir la inscripción al nuevo bien.

No permitir la desafectación en este caso imposibilita a la actora materializar la liquidación delinmueble afectado de manera indefinida, con el consecuente perjuicio a sus derechos constitucionales,

convirtiéndose en un ejercicio abusivo del derecho del demandado. 

12. Costas

En primera instancia las costas por la desafectación del bien de familia fueron impuestas a la actora.

Propongo que atento la solución propuesta, sean modificadas imponiéndose, respecto a dicho tema, porel orden causado (art. 68 y cc. C.P.C.).

Por todo lo cual y fundamentos expuestos, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos el Dr. Llobera vota también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se modifica la sentencia de fs. 146/52, disponiendo queliquidado el inmueble de la calle Pedro Guareschi 214 de Tigre de condominio de Nancy T. y NorbertoT., el demandado queda autorizado a la adquisición de otro bien destinado a su vivienda, procediéndosea oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda a transmitir el inmueble adquirido ensustitución del afectado, la inscripción como bien de familia con fecha retroactiva al 1°/10/1992 (fs.24/5), a cuyo fin el Síndico deberá controlar que se cumpla lo autorizado en los términos dispuestos,respecto del demandado fallido.

Se imponen las costas de primera instancia y ante esta Alzada respecto al tema aquí resuelto, por suorden, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31, 51 de la Ley 8.904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen.

Carlos Enrique Ribera

juez

Hugo O. H. Llobera

juez

Miguel L. Alvarez

secretario