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T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 234/2012
RECURSO CASACION (P) Nº:11381/2011 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Fecha Sentencia: 16/03/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: MAJN
TERRORISMO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: reconocimiento de los
hechos ante los agentes de la Guardia Civil. No ratificación ulterior ante el Juez
de instrucción. Significado procesal de las diligencias policiales y de ese
reconocimiento. La grabación de las declaraciones en comisaría no constituye un
presupuesto de validez de aquéllas. Tampoco afecta a su validez el hecho de que
esas declaraciones hayan sido prestadas en régimen de incomunicación.
IGNORANCIA DELIBERADA: límites. Sustituir el conocimiento o la
representación de los elementos del delito por la prueba de que el sujeto activo ha
evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar una
desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones respecto
del tipo subjetivo. Indiferencia del autor a la ofensa al bien jurídico. Dolo
eventual.
TENTATIVA DE DETENCIÓN ILEGAL Y ASESINATO: la adquisición de
tranquilizantes y la realización de determinados seguimientos a la víctima
potencial no implican actos propiamente ejecutivos. Teoría objetivo-formal,
teoría de los actos intermedios.
CONSPIRACIÓN: existió, el acuerdo entre los dirigentes de la banda terrorista
y el miembro del comando llamado a la ejecución de un delito de detención ilegal
integra una conspiración para delinquir. Se estima el recurso del Fiscal.
COLABORACIÓN CON BANDA ARMADA: ocultar a un terrorista buscado
por la policía en la propia vivienda implica un acto de colaboración relevante.
TORTURAS, TRATOS DEGRADANTES: utilización de antifaz para trasladar
a un detenido entre dependencias policiales. Doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
DEPÓSITO DE EXPLOSIVOS: la tenencia puede ser interpretada como
disponibilidad, como dominio de hecho sobre los elementos que integran el
depósito, esto es, como capacidad para controlar y decidir sobre su destino.
Nº: 11381/2011P
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez
Vista: 06/03/2012
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 234/2012
Excmos. Sres.:
D. Carlos Granados Pérez
D. Julián Sánchez Melgar
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Manuel Marchena Gómez
D. Alberto Jorge Barreiro
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación
por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto
constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación
procesal de ÍÑIGO GUTIÉRREZ CARRILLO, ANA ISABEL PRIETO
FURUNDARENA, AITOR COTANO SINDE y MAIALEN ZUAZO
AURREKOETXEA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional (Sección Primera) de fecha 27 de abril de 2011 en causa
seguida contra Arkaitz Goicoechea Basabe, Aitor Cotano Sinde, Maialen Zuazo
Aurrecoechea, Íñigo Gutiérrez Carrillo, Gaizka Jareño Ugarriza, Ana Isabel Prieto
Furuendarena, Adur Aristegui Aragón y otros declarados en rebeldía, por delito de
integración en organización terrorista, colaboración con organización terrorista,
detención ilegal, conspiración para el asesinato terrorista, depósito de explosivos y
armas, tenencia ilícita de armas y delito continuado de falsificación de documento
oficial, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la
Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los
recurrentes representados por el procurador D. Javier Cuevas Rivas y como parte
recurrida Arkaitz Goikoetxea Basabe representado por el procurador D. Javier
Cuevas Rivas y la ASOCIACIÓN DE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO
representada por la procuradora Dª María Esperanza Álvaro Mateo. Siendo
Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó sumario nº
28/2009, contra Arkaitz Goicoechea Basabe, Aitor Cotano Sinde, Maialen Zuazo
Aurrecoechea, Íñigo Gutiérrez Carrillo, Gaizka Jareño Ugarriza, Ana Isabel Prieto
Furuendarena, Adur Aristegui Aragón y otros declarados en rebeldía y, una vez
concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección
Primera) rollo de Sala 95/2009 que, con fecha 27 de abril de 2011, dictó sentencia
que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
“En el año 2007ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, alias Dulantzi, mayor
de edad, cuyos antecedentes pueden reputarse cancelados, formaba parte de un
comando de ETA, organización que mediante el empleo de acciones armadas y
violentas, contra personas y bienes, trata de conseguir la independencia del País
Vasco del resto de España, junto con otras dos personas a las que no se enjuicia.
Para llevar a cabo sus acciones disponían de armas y de explosivos, que la cúpula
de la organización les hacía llegar desde Francia, el comando se autodenominaba
Askatasun Haizea.
A lo largo de 2007 y hasta su detención en julio de 2008, sabiendo que ya
era buscado por las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, y su fotografía
difundida, actuaba desde la clandestinidad, como miembro liberado de la
organización, al igual que los otros dos miembros del comando. Para ello
ARKAITZ GOICOECHEA BASABE disponía de varios documentos de identidad,
con su fotografía y diversos nombres, así como de documentos de identidad de la
Guardia Civil, con su fotografía, por si era necesario hacerse pasar por miembro
de ese cuerpo. Para ocultar armas y explosivos disponía de zulo en una zona de
monte, que une Pazuengos con Manzanares de Rioja, en las proximidades de la
localidad riojana de Ezcaray.
Este comando Askatasun Haizea para poder actuar se servía de un talde de
legales, personas no fichadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
que aparentaban llevar una vida normal, y que ya habían recibido formación en el
empleo de armas y explosivos, formado por:
IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO, mayor de edad, sin antecedentes penales.
AITOR COTANO SINDE, alias Rumano, mayor de edad, sin antecedentes
penales; y por
una tercera persona, a la que no se enjuicia.
Estos miembros del talde de legales, siguiendo las instrucciones de
ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, que dentro de la organización era su
responsable, elaboraban informaciones sobre posibles objetivos, y facilitaban a los
miembros liberados los traslados y el transporte de efectos, y todo tipo de
cobertura, además también llegaron a intervenir en distintas acciones, hechos por
los que se siguen otros procedimientos. Para mantenerse en contacto utilizaban
unos escondites, donde colocaban mensajes y que operaban a modo de buzones,
además también ellos disponían de zulos o escondites en zona de monte donde
ocultaban armas y explosivos, concretamente:
IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO tenía un zulo en la localidad de Valgañón,
en la Rioja, junto a la ermita de las Tres Fuentes, que también conocía el tercer
miembro del comando.
AITOR COTANO SINDE de un zulo en Algorta-Guetxo en la parte trasera
del polideportivo de Fadura.
En el año 2007 ARKAITZ GOICOECHEA BASABE y los otros dos
miembros del comando de liberados realizaron varios viajes a Ezcaray, donde,
buscando posibles objetivos, trataron de obtener información sobre un Magistrado
de la Audiencia Nacional, y llegaron a tener alquilado un piso en la urbanización
El Cardizal, nº 13-2º puerta a). A finales de 2007 la cúpula de la organización les
hizo llegar información sobre un concejal del Partido Socialista de Euskadi, PSE,
de Eibar, que acudía a su lugar de trabajo, en un centro de enseñanza, sin
escoltas, para que llevasen a cabo su secuestro y posterior ejecución. Para realizar
esta acción ARKAITZ GOICOECHEA BASABE y sus compañeros del comando de
liberados consiguieron tranquilizantes, que ocultaron en el zulo de Pazuengos, y
pensaron en preparar un agujero en una zona de monte para retenerlo durante el
secuestro. Desde octubre de 2007 a abril de 2008 estuvieron en muchas ocasiones
haciendo vigilancias sobre este concejal, que era D. Benjamín Atutxa Iza, hasta el
Centro de Estudios donde trabajaba, pero, al constatar que en esa época iba
siempre con escoltas, abandonaron el plan.
En el año 2008 en el mes de junio ARKAITZ GOICOECHEA BASABE se
seguía ocultando en Ezcaray, entonces en la vivienda, que le había facilitado
IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO, propiedad de los padres de éste último, sita en la
calle Santo Domingo nº 17, de la mencionada localidad riojana. IÑIGO
GUTIERREZ CARRILLO se desplazaba a esa localidad, desde Guetxo, donde
residía, para estar en contacto con él e incluso para proporcionarle comida, como
hizo el día 14 de junio de 2008.
Además para que le facilitase los traslados ARKAITZ GOICOECHEA
BASABE utilizaba a MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA, mayor de edad, sin
antecedentes penales, cuya familia disponía también de una vivienda en la
urbanización El Cardizal, nº 16, 4º puerta a). MAIALEN ZUAZO
AURRECOECHEA sabía que ARKAITZ GOICOECHEA BASABE era un miembro
liberado de ETA, que se encontraba huido, pero no dudaba en prestarle todo el
apoyo que éste le demandaba, y había iniciado una relación personal con él.
El día 16 de junio de 2008, MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA, en las
inmediaciones de la urbanización El Cardizal, conduciendo el vehículo 3250-FXN,
recogió a ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, y le llevó en dirección a Santo
Domingo de la Calzada, logrando eludir el seguimiento, que intentaron miembros
de la Guardia Civil, que en ese momento ya trataban de localizarle, investigando a
todas las personas de su entorno.
MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA residía en Bilbao, en la calle
Iturribide nº 68-4º puerta 5, en un piso que compartía con ANA ISABEL PRIETO
FURUENDARENA. En el mes de julio, MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA, que
acababa de volver de unas vacaciones en el extranjero, le propuso a ANA ISABEL
PRIETO FURUENDARENA, que permitiese a ARKAITZ GOICOECHEA BASABE
ocultarse en el piso que compartían, a lo que ésta accedió, pese a saber que era un
miembro huido de la organización ETA.
El día 15 de julio de 2008 MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA se
desplazó, conduciendo el vehículo 7836-FHD, propiedad de su hermana, a la
localidad de Barrika, a recoger a ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, y después
de pasar por la localidad de Gortiz, donde lograron eludir la vigilancia a que
estaban sometidos, sobre las 22,15 h. llegaron a Bilbao, entrando por separado,
como medida de seguridad, en el portal de la calle Iturribide 68. Desde ese
momento ARKAITZ GOICOECHEA BASABE no volvió a salir del piso.
El día 16 de julio de 2008 IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO se volvió a
desplazar a Ezcaray, y cogió de su domicilio familiar una bolsa, que metió en una
mochila, con un subfusil, que le había dejado ARKAITZ GOICOECHEA BASABE,
y lo llevó al zulo del Valgañón.
En la madrugada del día 22 de julio de 2008, cuando ya los miembros de la
Guardia Civil estuvieron seguros de que la persona que allí se ocultaba era
ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, y previa autorización judicial, entraron en el
piso y procedieron a detener a ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, a MAIALEN
ZUAZO AURRECOECHEA, y a ANA ISABEL PRIETO FURUENDARENA.
Después se llevó a cabo el registro del piso, con intervención de la
comisión judicial, ocupándose, en la habitación que compartían MAIALEN
ZUAZO AURRECOECHEA y ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, en el interior de
una mochila, una pistola careciendo de número de serie y con la inscripción ETA,
con cargador y cartucho en la recámara, un revolver con seis cartuchos en el
tambor del calibre 38, 12 cartuchos del calibre 38. Además en el interior de la
mochila, junto otros efectos, como una videocámara, mapas de Andalucía y de
Lisboa, y un teléfono móvil, había un monedero de piel rojo conteniendo la
documentación de MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA, D.N.I., y una tarjeta
visa, abonos de transportes. También se ocupó un temporizador, 7 documentos
nacionales de identidad con la fotografía de ARKAITZ GOICOECHEA BASABE y
distintos nombre (sic), además 3 permisos de conducir españoles y 3 del Reino
unido (sic), también con su fotografía y distintos nombres, más 2 tarjetas de
identidad profesional de la guardia civil, finalmente en el salón se ocupó un
detector de balizas. Las armas se encontraban en perfecto estado de
funcionamiento.
A continuación se procedió también a las detenciones de IÑIGO
GUTIERREZ CARRILLO y de AITOR COTANO SINDE, consiguiendo huir el
tercer miembro del comando de apoyo.
Posteriormente se fueron realizando los registros de los zulos, encontrando
los siguientes efectos:
A) En el zulo situado en las proximidades de Manzanares de Rioja, que
utilizaba ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, al que se accedía por un camino
desde Pagazuelos:
Cuatro bolsas, conteniendo cada una unos 5 kg de polvo de aluminio
Una bolsa negra conteniendo bolsa roja conteniendo tranquilizantes, 18
ampollas.
Bolsa negra conteniendo un paquete con 38 balas de 9mm.
Maleta con 13 paquetes de detonadores
Paquete con cordón detonante.
Tartera de plástico conteniendo cableado.
Mochila conteniendo: Caja eléctrica, dipe de distribución eléctrica
anagrama ETA. Seis paquetes de pilas de 1,5 voltios, tijeras, portaminas, mechero,
cinta adhesiva, destornilladores precisión y rotulador rojo.
Tres garrafas, conteniendo 15,3 kg., 21 kg. y 26 l.de amonitrato
Tres garrafas, conteniendo 2,5,l., 0,5 l., 26 l. de nitrometano.
Además había placas de matrícula de Francia y de Portugal, algunas con
numeración y otras en blanco
B) En el zulo existente en Valgañón (La Rioja), junto a la Ermita de las
Tres Fuentes, que utilizaba IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO, y el miembro huido
del comando de apoyo, se encontraron: un subfusil automático MAT 932, modelo
1949, calibre 9 mm parabellum, con dos cargadores y munición, en perfecto estado
de funcionamiento, tranquilizantes, concretamente una ampolla de 2 centímetros
cúbicos de Valium Forte solución inyectable, DiazepanRochi nº 28016320, otra
ampolla con la misma descripción; dos unidades de trozo de cable coaxial.
C) En zulo existente en Algorta, en la parte trasera del polideportivo de
Fadura, que utilizaba AITOR COTANO SINDE, disponía de material para
preparar artefactos explosivos, En concreto se hallaron:
Un maletín negro, una nevera de plástico de capacidad aproximada de 200
litros, 3 bolsas grandes, una de ellas azul de lona de deporte y otras dos de
plástico, una marrón y una blanca.
Un maletín negro de tipo ordenador portátil y en su interior olla metálica
encintada.
Una bolsa de plástico negra conteniendo polvo amarillo y cableado de
color verde.
Una bolsa de plástico conteniendo 1 molinillo y 3 tarros conteniendo
clorato sódico y azúcar.
Una nevera portátil de color azul conteniendo: 1 rollo de cinta americana
de color gris, cuter color negro, un temporizador CASIO PQ 30 en el interior de
una fiambrera, con anagrama con la inscripción ETA.
Una fiambrera conteniendo un rollo macarrón de plástico; 2 bananas
mecha de conexión: cableado multifilar color verde y blanco; 1 polímetro digital
multimeta; 3 pares de lamparillas de comprobación y un detonador eléctrico con
cable blanco en el interior de un envoltorio con pegatina ETA
Una bolsa con sustancia color amarillo naranja con pedazo de cinta pintor
pegado a bolsa y que pone nº 2500
Varias bolsas de plástico, conteniendo sustancia blanca en polvo, que
resultaron ser: 1 bolsa de plástico con 2 kg amonitrato, 1 bolsa de plástico con 2
kg amonitrato; 1 bolsa con 2 kg amonitrato, 1 bolsa con 1.5 kg amonitrato, 1 bolsa
con 2 kg amonitrato, 1 bolsa con 100 gr. pentrita, garrafa 2 litros de nitrometano.
Una fiambrera traslucida marca curver en cuyo interior hay un envoltorio
con 900 gr. aluminio
1 bolsa plástico color azul conteniendo 1 fiambrera transparente en cuyo
interior 1 carrete macarrón plástico verdoso en cuyo interior
hay sustancia y otro trozo de 20 cm con inscripción 57 G.N 11 y con pegatina con
el anagrama ETA.
Un paquete con la Pentrita 150 gramos.
Otra fiambrera conteniendo 5 bananas de conexión rojas y otras 2 color
negro.
Además hay otra suelta de color negro.
Un paquete con 6 detonadores eléctricos
Una bolsa conteniendo: 1 temporizador con inscripción
urtekodemboragailuaekintzan y el anagrama de ETA, otro temporizador con
anagrama ETA de plástico transparente y con 2 conectores rojos, 2 pilas de 9
voltios
Un saco de basura negra conteniendo 5 bolsas de plástico transparente con
3 kg nitrato.
1 bolsa de plástico color blanco conteniendo una olla de color azulado en
su interior se halla una tapa metálica y un papel de garantía.
2 placas de matrícula tipo europeo y la numeración 5938 FJD y
numeraciones en frente superior PM01406-B y en lateral izquierdo 100262, la
misma numeración en ambas placas.
II.- No se han probado que ADUR ARISTEGUI ARAGÓN y GAIZKA
JAREÑO UGARRIZA realizasen labores de apoyo o colaborasen con las personas
antes mencionadas. Tampoco cabe estimar acreditado que GAIZKA JAREÑO
UGARRIZA hubiese entregado su pasaporte a otro miembro del comando
Askatasuna Haizea.
III.- En el sumario 73/08, Rollo de Sala 70/08 de la Sección 4ª de la A.N.,
seguido por el atentado contar el cuartel de la Guardia Civil de Legutiano, donde
se resultó fallecido un Guardia Civil, varias personas heridas e importantes
desperfectos, se dictó el día 28 de diciembre de 2010 Sentencia en la que se
condenó a ARKAITZ GOICOECHEA BASABE y a AITOR COTANO SINDE como
autores de 1 delito de asesinato terrorista, 14 delitos de asesinato terrorista
intentado, 12 delitos de asesinato terrorista intentado, 1 delito de estragos
terroristas, 1 delito de daños, y 2 de utilización ilegítima de vehículo de motor; y se
condenó a IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO como autor de un delito de
colaboración con organización terrorista a una pena de 8 años de prisión y multa.
En esa sentencia se declara probado que el 11 de mayo de 2008 AITOR COTANO
SINDE e IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO se desplazaron a Francia para traer
una furgoneta cargada de explosivos, sabiendo IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO
que los explosivos que traían iban a ser empleados el día 14 de mayo siguiente
para el ataque al acuartelamiento de la Guardia Civil de Legutiano, como
efectivamente ocurrió con el resultado de un Guardia Civil fallecido, numerosas
personas heridas y múltiples daños.
Esta sentencia actualmente no es firme al haber sido recurrida en casación
por las defensas de los condenados" (sic).
Segundo.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional Sección Primera,
dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la
Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:
Que debemos condenar y condenamos a:
ARKAITZ GOICOECHEA BASABE, como responsable en concepto
de autor de un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de 9 años de
prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público; de un delito de
tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 8 años de prisión; de un delito de
tenencia de armas terrorista, a la pena de 2 años de prisión; de un delito
continuado de falsificación de documentos oficiales, a la pena de 3 años de
prisión, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros. Se impone como
pena accesoria la suspensión de empleo o cargo público, y la inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Además se impone una pena de inhabilitación absoluta durante los 10 años
siguientes al de cumplimiento de la condena; y se le condena al pago de la parte
proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación popular.
AITOR COTANO SINDE, como responsable en concepto de autor de
un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de 8 años de prisión; y de un
delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 8 años de prisión. Se
impone como pena accesoria la suspensión de empleo o cargo público, y la
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena. Además se impone una pena de inhabilitación absoluta durante los 10
años siguientes al de cumplimiento de la condena; y se le condena al pago de la
parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación popular.
IÑIGO GUTIERREZ CARRILLO, como responsable en concepto de
autor de un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de 8 años de
prisión; y de un delito de depósito de armas de guerra terrorista, a la pena de 6
años de prisión. se impone como pena accesoria la suspensión de empleo o cargo
público y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena. Además se impone una pena de inhabilitación absoluta
durante los 10 años siguientes al de cumplimiento de la condena; y se le condena
al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación
popular.
MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA, como responsable en
concepto de autora de un delito de colaboración con banda terrorista, a la pena de
7 años de prisión y multa de 20 meses de prisión con una cuota diaria de 10 euros,
y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena. Además se impone una pena de inhabilitación absoluta durante los
6 años siguientes al de cumplimiento de la condena; y se le condena al pago de la
parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación popular.
ANA ISABEL PRIETO FURUENDARENA, como responsable en
concepto de autora de un delito de colaboración con banda terrorista, a la pena de
5 años de prisión y multa de 20 meses de prisión con una cuota diaria de 10 euros,
y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena. Además se impone una pena de inhabilitación absoluta durante los
6 años siguientes al de cumplimiento de la condena; y se le condena al pago de la
parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación popular.
Que debemos absolver y absolvemos a:
ARKAITZ GOICOECHEA BASABE de los delitos de tentativa de
detención ilegal, en concurso ideal con asesinato, y de conspiración para el
asesinato -por retirada de acusación-, de los que era acusado, declarando de
oficio la parte proporcional de las costas.
MAIALEN ZUAZO AURRECOECHEA del delito de depósito de
armas y explosivos de los que era acusada, declarando de oficio la parte
proporcional de las costas.
ADUR ARISTEGUI ARAGÓN del delito de colaboración con
organización terrorista del que era acusado, declarando de oficio la parte
proporcional de las costas. Alcense las medidas cautelares.
GAIZKA JAREÑO UGARRIZA del delito de colaboración con
organización terrorista del que era acusado, declarando de oficio la parte
proporcional de las costas. Alcense las medidas cautelares. Póngase en libertad
por esta causa, librando los correspondientes mandamientos.
Se ratifican los Autos de insolvencia dictados en las piezas
correspondientes.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los
derechos que les asisten frente a la misma".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por el MINISTERIO FISCAL y los recurrentes, que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de junio de 2011, al
amparo de los arts. 847, 849.1, 859, 879 y concordantes de la LECrim, interpuso
recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia nº 19/2011 de fecha
27 de abril de 2011 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en el
sumario 28/2009 del Juzgado Central de instrucción nº 5, rollo de Sala 95/2009, por
la que se absolvió a ARKAIZT GOICOECHEA BASABE del delito de detención
ilegal en concurso con un delito de asesinato en grado de tentativa.
Basa su recurso en un único motivo por infracción de ley del art. 849.1 de
la LECrim, por aplicación indebida del art. 16.2 del CP y subsidiariamente, por
inaplicación del art. 17.1 del mismo texto legal.
Quinto.- La representación legal del recurrente IÑIGO GUTIÉRREZ
CARRILLO, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE y 516.2 CP. II.- Al
amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE y 573 del CP. III.- Al amparo
del art. 849.2 de la LECrim. IV.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 24.2 de la
CE y 571.2 del CP.
Sexto.- La representación legal de la recurrente ANA ISABEL PRIETO
FURUNDARENA, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Al amparo de los arts. 24 de la CE, 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.
II.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y 576.1 del CP.
Séptimo.- La representación procesal del recurrente AITOR COTANO
SINDE, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 15 de la CE. II.- Al amparo
de los arts. 852 de la LECrim y 24.2 de la CE.
Octavo.- La representación legal de la recurrente MAIALEN ZUAZO
AURRECOECHEA, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 24.2 de la CE. II.- Al amparo
de los arts. 849.1 de la LECrim y 576 del CP. III.- Al amparo de los arts. 849.1 de
la LECrim y arts. 72,66 y 68 del CP.
Noveno.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal,
por escrito de fecha 30 de septiembre de 2011, evacuado el trámite que se le
confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso
de las partes recurrentes que, subsidiariamente, impugnó.
Décimo.- Por providencia de fecha 22 de febrero de 2012 se declaró el
recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo
cuando por turno correspondiera.
Decimoprimero.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la
VISTA del art. 893 bis a) de la LECrim, el día 6 de marzo de 2012 a las 10:45
horas, informando la Letrada doña Eukene Jauregui Lejona, doña Jone Goirizelaia
Ordorika y doña Maizea Ziluaga Larreategui, en defensa de Iñigo Gutiérrez, Aitor
Cotano Sinde, Maialen Zuazo y Ana Isabel Prieto de los motivos del recurso de
casación. El Letrado de la parte recurrida don Antonio Guerrero Maroto en defensa
de la ASOCIACIÓN DE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO y doña Eukene
Jauregui Lejona en defensa de Arkaitz Goikoetxea que, se ratifican en sus escritos
y solicitan la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal informa sobre el
motivo de su recurso y se opone a los recursos interpuestos de contrario.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional,
con fecha 27 de abril de 2011, condenó, entre otros, a Iñigo Gutiérrez Carrillo
como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda
terrorista a la pena de 8 años de prisión; un delito de depósito de armas de guerra
terrorista, a la pena de 6 años de prisión, así como suspensión de empleo cargo
público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena. Además fue condenado a la pena de inhabilitación absoluta
durante los 10 años siguientes al de cumplimiento de la condena. También resultó
condenada Ana Isabel Prieto Furuendareña, en calidad de autora de un delito de
colaboración con banda terrorista, a la pena de 5 años de prisión y multa de 20
meses, con una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta durante los
6 años siguientes al de cumplimiento de la condena. El acusado y recurrente Aitor
Cotano Sinde fue castigado, como responsable en concepto de autor de un delito de
pertenencia a banda terrorista, a la pena de 8 años de prisión y de un delito de
tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de
suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole impuesta la pena de
inhabilitación absoluta durante los 10 años siguientes al de cumplimiento de la
condena. Maialen Zuazo Aurrekoetxea fue declarada autora de un delito de
colaboración con banda terrorista, a la pena de 7 años de prisión y multa de 20
meses de prisión, con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación
absoluta durante los 6 años siguientes al de cumplimiento de la condena.
Todos ellos recurren en casación, articulando motivos que van a ser
analizados por separado, sin perjuicio de las obligadas remisiones para evitar
reiteraciones innecesarias.
RECURSO DE ÍÑIGO GUTIÉRREZ CARRILLO
2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852
de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del
derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
A juicio de la defensa, la sentencia condenatoria fija todo su apoyo
argumental en la declaración realizada en régimen de incomunicación ante la
autoridad policial, sin apreciar vulneración alguna de los derechos del detenido y
sin atender a las reiteradas denuncias acerca del origen involuntario y contenido
falso de esas declaraciones prestadas ante los agentes de la Guardia Civil. La
calidad de la prueba de cargo, su suficiencia y validez –se aduce- está basada en la
declaración autoinculpatoria prestada en dependencias policiales, siendo su
contenido la referencia sobre la que se ha construido la autoría. Con cita de
jurisprudencia constitucional al respecto, considera vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia que ampara a Íñigo Gutiérrez, sobre todo, si se repara en
que esa declaración fue prestada en régimen de incomunicación e inmediatamente
negada ante el Juez de Instrucción. En los vídeos que grabaron el período de
detención, se observan salidas injustificadas de la celda ocupada por el recurrente,
habiendo apreciado el informe médico-forense una marcha inestable y un vértigo
de origen no típico, diagnóstico realizado después de dos de esas salidas no
justificadas. Existe un tercer período de la incomunicación en el que no hubo
control alguno por parte del Juez de instrucción, referido al traslado del recurrente a
la localidad de Ezkarai.
Concluye la defensa que la concordancia entre las irregulares salidas de la
celda, la denuncia de malos tratos y los informes forenses, permite apreciar
notables sombras en la actuación del Juez de instrucción, así como en los resultados
de las diligencias realizadas en el régimen de incomunicación.
El motivo no es viable.
A) Plantea el recurrente el valor incriminatorio de la declaración
autoinculpatoria prestada en dependencias policiales por Íñigo Gutiérrez. Pues bien,
la repuesta es clara: ninguno. En el actual estado de la jurisprudencia constitucional
y de esta misma Sala, no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto
es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a
todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconoce
su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma
de esa declaración que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de
contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino
derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad
conceptual para su valoración como medio de prueba. Se ha dicho con cierto sabor
tautológico que sólo el proceso jurisdiccional es verdadero proceso. Esta
afirmación encierra una idea clave, a saber, que sólo los actos procesales
desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba
susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por
el art. 741 de la LECrim.
En consecuencia, toda sentencia que construya el juicio de autoría con el
exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se
aparta, no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de
inocencia, sino del concepto mismo de proceso jurisdiccional, trasmutando lo que
son diligencias preprocesales, que preceden al inicio de la verdadera investigación
jurisdiccional, en genuinos actos de prueba.
B) La STC 68/2010, 18 de octubre, despeja cualquier incógnita acerca del
problema suscitado, esto es, la utilización como prueba de cargo de la declaración
prestada en comisaría y, por tanto, en ausencia de una efectiva contradicción. Se
centra así el Tribunal Constitucional en el análisis de “…la validez como prueba de
cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada,
testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose
a declarar en el acto del juicio. En la sentencia de instancia (fundamento jurídico
tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las
declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la
negativa a declarar de ambas procesadas, garantiza la contradicción. Igualmente se
afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia
de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio.
a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden
considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas
en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente
en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o
Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos
enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal
fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, F. 2; 195/2002,
de 28 de octubre, F. 2; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2; 1/2006, de 16 de enero,
F. 4; 345/2006, de 11 de diciembre, F. 3).
Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado «que esa idea no puede
entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a
las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la
Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan
constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del
acusado someterlas a contradicción» [ SSTC 187/2003, de 27 de octubre, F. 3;
1/2006, F. 4; 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 b)]. En este sentido, ya desde la
STC 80/1986, de 17 de junio, F. 1, nuestra doctrina ha admitido, también
expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través
de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la
valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si
las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.
En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo
preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de
una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales –
que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio
oral–; b) subjetivos –la necesaria intervención del Juez de Instrucción–; c) objetivos
–que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido
convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el
interrogatorio sumarial del testigo–; y d) formales –la introducción del contenido de
la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta,
conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo
que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a
confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio
oral– [SSTC 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 153/1997, de 29 de septiembre, F. 5;
12/2002, de 28 de enero, F. 4; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2; 187/2003, de 27 de
octubre, F. 3; y 1/2006, de 16 de enero, FF. 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre, F.
4 c)].
Como recuerda la citada STC 345/2006, F. 3, en aplicación de esta doctrina
hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos «la legitimidad
constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730
LECrim, siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se
reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que
se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC
2/2002, de 14 de enero, F. 7), pues de esta manera, ante la rectificación o
retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim), o
ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim), el resultado
de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así
la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad,
inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10, y 187/2003,
de 27 de septiembre, F. 4)». De esta forma se posibilita que el contenido de la
diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los
intervinientes en el juicio oral.
En este contexto, «el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado
que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de
instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y
1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración
en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto
es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los
testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con
posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41; 15 de
junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros , §
51). Como el Tribunal Europeo ha declarado … ( Sentencia de 27 de febrero de
2001, caso Lucà , § 40), "los derechos de defensa se restringen de forma
incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda
exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona
que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
instrucción ni durante el plenario"» [ STC 344/2006, F. 4 d)].
b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas
extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.
Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que «dicha declaración, al formar
parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el
art. 297 de la LECrim» (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se
erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los
hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser
introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios (STC
217/1989, de 21 de diciembre, F. 2; 303/1993, de 25 de octubre, F. 4; 79/1994, de
14 de marzo, F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5; 188/2002, de 14 de octubre, F.
2).
Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales
que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar
datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser
utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito
de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto
del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de
forma efectiva su contradicción [SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3;
303/1993, de 25 de octubre, F. 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, F. 2 b); 33/2000,
F. 5; 188/2002, F. 2].
Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como
prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede
alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994, ya
citada, manifestamos que «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía
no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las
manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de
prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" (STC 217/1989).
Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o
ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y,
consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser
consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia
condenatoria» (F. 3).
La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de
febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre. En tales resoluciones afirmamos que «a los
efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los
atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» (STC 51/1995, F. 2).
Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, «las
declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no
pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba
preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela
imposible o difícil … sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia
de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de
independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual
eficacia probatoria» [SSTC 51/1995, F. 2; 206/2003, F. 2 c)]. Por otra parte,
«tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces
establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim, por cuanto dichos preceptos se
refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase
instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde
el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el
que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por
objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad
judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta
anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del
atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim, tienen
únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en
prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración
sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial» [SSTC 51/1995, F. 2; 206/2003,
F. 2 d)].
De lo anterior podemos concluir, entonces, que la declaración prestada ante
la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo
probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron
los órganos judiciales. Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a
un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al haberse tomado en cuenta para
fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso
los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión nos exime,
por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no
debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos
podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.
C) Este problema ha sido también abordado por la jurisprudencia de esta
Sala. En efecto, decíamos en la STS 1228/2009, 6 de noviembre, que un adecuado
tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial,
desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez,
licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, exige ciertas precisiones con referencia
a las declaraciones autoinculpatorias, sin ahora considerar este problema en el
ámbito de las declaraciones testificales:
a) Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza
preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la
declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la
LECrim. En efecto, como declara la sentencia citada antes número 541/2007, de 14
junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la ley de
Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las
declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha
establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras
en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se
trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma
inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. "cuando
se trata de declaraciones policiales -añade la citada sentencia- no pueden ser
incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no
han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional
suficiente para preconstituir pruebas". De esto no se sigue, decimos ahora, que no
tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los
términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en
el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del
carácter de "medio de prueba" a través de mecanismos, como el del artículo 714,
referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales.
b) Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho
sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser
considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las
verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia
de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante, - aunque no por sí
misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales
cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportado por las pruebas. La
declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es
diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre
documentada en el atestado. Un acto que en todo caso por su misma naturaleza sólo
puede suceder dentro de un marco jurídico, con observancia de requisitos legales,
sin los cuales el ordenamiento le niega validez, es decir existencia jurídica, y por
ello aptitud para producir efecto alguno.
A este cumplimiento de las exigencias legales que deben observarse en las
declaraciones policiales se ha referido constantemente esta Sala. Así la sentencia
citada 541/2007 de 14 junio declara que "no podrán ser utilizados en caso de que se
hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del
artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ello sin perjuicio de los efectos
de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en
cada caso". Por su parte la sentencia 783/2007 de 1 de octubre dice al respecto que
la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de
la confesión, y la presencia de abogado (artículo 17 de la Constitución Española y
320 de la ley de Enjuiciamiento Criminal) es una garantía instrumental al servicio
del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (artículo 15 de la
Constitución Española) y en suma a que se respete su derecho a la defensa (artículo
24.2 de la Constitución Española). Precisamente la declaración de los funcionarios
policiales ante los que se produjo la declaración no es un testimonio de referencia
porque no declaran sobre hechos ajenos, sino propios -añade esta sentencia- y lo
único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal
persona lo niegue ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad
procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le citase, el
propio abogado presente en la misma.
La previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada
en presencia de letrado, son condiciones de la validez de la declaración
autoinculpatoria prestada en sede policial, sin la cual esa declaración carece de
virtualidad alguna, y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso.
c) Admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí
misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba
procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un
hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve
dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también
admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad
probatoria procesal posterior en un doble sentido. De una parte, como elemento
contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el
juicio oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en
sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las
rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una
parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su
propia credibilidad. De otra, el hecho -que no prueba- de su declaración policial
puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada
por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares,
peritajes, autopsias, testimonios, etc... En tal caso la conjunción de los datos
confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en
su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración
autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la
posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada
como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el
conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los
acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten
la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante
la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la
declaración autoinculpatoria policial descansa pues, en la aptitud significante que
tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por
pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del
proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la
policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más
entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto
fue verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba
de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la
razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos,
acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal
revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito.
En la misma línea, la STS 1055/2011, 18 de octubre, niega idoneidad
procesal al reconocimiento en comisaría para fundamentar el juicio de autoría.
D) En consecuencia, nuestro papel como Tribunal de casación nos obliga a
un análisis acerca de si es cierto lo que afirma el recurrente, esto es, si la sentencia
que condena a Iñigo Gutiérrez está exclusivamente fundada en su reconocimiento
de los hechos ante los agentes de la Guardia Civil.
La resolución combatida estima probada la pertenencia del recurrente a un
talde de legales, esto es, personas no fichadas por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, llevando una vida aparentemente normal y que, sin embargo,
ya han recibido formación en el empleo de armas y explosivos. Siguiendo las
instrucciones de Arkaitz Goicoechea, que dentro de la organización era su
responsable, el recurrente y el acusado Aitor Cotano “…elaboraban informaciones
sobre posibles objetivos, y facilitaban a los miembros liberados los traslados y el
transporte de efectos, y todo tipo de cobertura (…). Para mantenerse en contacto
utilizaban unos escondites, donde colocaban mensajes y que operaban a modo de
<buzones>, además también (disponía) de zulos o escondites en zonas de monte
donde ocultaban armas y explosivos”. Concretamente el acusado Iñigo Gutiérrez
“…tenía un zulo en la localidad de Valgañón, en La Rioja, junto a la ermita de las
Tres Fuentes”. En el mes de junio de 2008, el responsable del comando “…se
seguía ocultando en Ezcaray, entonces en la vivienda que le había facilitado Iñigo
Gutiérrez Carrillo, propiedad de los padres de este último, sita en la calle Santo
Domingo núm. 17 de la mencionada localidad riojana”. El acusado “…se
desplazaba a esa localidad, desde Guetxo, donde residía, para estar en contacto
con él e incluso proporcionarle comida, como hizo el día 14 de junio de 2008”. El
hecho probado describe, además, el traslado de un subfusil desde su domicilio
familiar hasta el zulo de Valgañón y la existencia de un subfusil automático MAT
932, modelo 1949, con dos cargadores y munición, tranquilizantes, así como dos
unidades de cable coaxial.
Las pruebas que ha ponderado el Tribunal a quo para proclamar la autoría
del acusado son de distinto signo.
Por una parte, en el juicio oral, el acusado admitió que le pidieron que
colaborase con ETA, poniendo la casa familiar de Ezcaray, sita en la calle Santo
Domingo núm. 17, a disposición de la organización. Le dijeron que le iban a dejar
una bolsa que después él tendría que llevar al lugar que le indicaron junto a la
Iglesia. Así lo hizo, cogiendo la bolsa precintada que le habían dejado en casa y la
llevó al lugar indicado junto a la iglesia, en Valgañón. Puntualizó que no llegó a
abrir la bolsa y que no hizo nada más.
Es cierto que en su interrogatorio ante el Juez de instrucción negó buena
parte de los hechos descritos y reconocidos en su declaración ante la Guardia Civil.
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta supra, esa declaración
autoincriminatoria carece de significación probatoria. Sin embargo, la autoría del
recurrente no necesita tomar como apoyo su testimonio policial. En efecto, la
Guardia Civil había localizado con anterioridad – a raíz del registro del vehículo de
Asier Borrero- un dibujo con la localización del zulo de Valgañón en cuyo interior
fue encontrada una mochila en la que se alojaba el subfusil MAT 932 con dos
cargadores, munición, tranquilizantes, cable coaxial y munición. También pudieron
ser localizados los buzones del cementerio de Berango y del monte Urkiola, buzón
este último que fue mencionado por el coacusado Arkaitz Goicoechea en su
declaración ante el Juez de instrucción como el instrumento para comunicarse con
Iñigo Gutiérrez.
Agentes de la Guardia Civil declararon en el plenario que pudieron vigilar a
Iñigo cuando se desplazaba conduciendo el coche de su madre hasta la vivienda de
Ezcaray, adoptando medidas de seguridad para detectar si era o no seguido,
desplazándose a esa localidad con bolsas de comida, marchándose después tras
unas dos o tres horas. Más tarde vieron salir de ese inmueble, en actitud vigilante a
un joven que resultó ser el miembro de ETA Arkaitz Goicoechea.
Los mismos agentes declararon en el plenario que el día 16 de julio de
2008, vieron a Iñigo Gutiérrez desplazarse de nuevo desde Guetxo hasta la casa
familiar de Ezcaray, portando una mochila vacía que después apareció llena,
dirigiéndose a las inmediaciones de Valgañón, donde le perdieron. Razona el
Tribunal a quo que “…este desplazamiento viene a coincidir con lo que él
reconoce trasladando la bolsa conteniendo el subfusil, en el interior de la mochila,
para ocultarlo en el zulo de Valgañón”.
Además de lo expuesto, en el registro de su domicilio –acta judicial obrante
al folio 139- se incautaron “…dos cables negros con terminaciones por un extremo
de una lámpara y por el otro de dos bananas de colores, aptos para comprobar el
funcionamiento de un mecanismo de iniciación de un artefacto explosivo, como se
desprende de las manifestaciones de los peritos V-20990-G y N-39690-L”.
Existen, pues, elementos de prueba suficientes y fundados para concluir que
Iñigo Gutiérrez formaba parte de la organización ETA, había recibido formación en
el manejo de armas y explosivos, constituía un talde de legales, tenía a su
disposición un subfusil y otros objetos propios de su actividad clandestina y
proporcionó apoyo logístico a Arkaitz Goicoechea, miembro de la organización
terrorista, con el que contactaba a través de zulos. Y como puede apreciarse, el
material probatorio ponderado por el Tribunal de instancia para proclamar la
autoría de Iñigo Gutiérrez, aparece absolutamente desconectado de esa declaración
policial que, por más carga incriminatoria que encierre, no puede ser valorada
como fuente de prueba por las razones expuestas supra.
E) También resulta obligado un matiz a la cuestión suscitada acerca de la
posible ilicitud contaminante de la declaración prestada en régimen de
incomunicación y con inobservancia de las exigencias impuestas por el Juez
Central de instrucción en el auto de 22 de julio de 2008 –folio 222- respecto de la
grabación de la estancia de los detenidos en prisión.
En principio, conviene insistir en que la Sala parte de la base de que no
puede hablarse de una declaración en comisaría a la que atribuir veracidad por el
hecho de que la investigación haya generado con posterioridad hipotéticos
elementos de corroboración. Esa declaración –reiteramos una vez más- no es una
fuente de prueba, a lo sumo es fuente de una información sobre aspectos objetivos
que, una vez acreditados a partir de otros elementos de prueba, sí permiten el
esclarecimiento del hecho que define el objeto del proceso.
Hecho este matiz, hemos de precisar, con carácter general y respecto de
pruebas genuinamente sumariales, que el hecho de que una declaración se preste
por un detenido en régimen de incomunicación no conlleva, sin más, su
inidoneidad para destruir la presunción de inocencia. Acerca de la validez de las
declaraciones del detenido incomunicado, la STC 87/2010, 4 de noviembre,
desestimó la alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías,
a la defensa y a la asistencia letrada efectiva (art. 24.2 CE), ya que «habiéndose
decretado la incomunicación de forma motivada y en aplicación de los preceptos
legales que la permiten y cuya conformidad con la Constitución en cuanto al
derecho a la asistencia letrada hemos ya declarado, no puede apreciarse la
denunciada vulneración del derecho a la asistencia letrada del detenido consagrada
en el art. 17.3 CE, que es el derecho fundamental en el que debe enmarcarse la
queja del recurrente (por todas, STC 7/2004, de 9 de febrero, F. 6), ni derivar de
ella la invalidez como prueba de cargo de la declaración autoincriminatoria del
recurrente» (SSTC 219/2009 y 220/2009, F. 7).
En aquellas ocasiones en que el Juez de instrucción impone a los agentes
que custodian al detenido la obligación de grabar en vídeo su estancia en
dependencias policiales, es claro que el incumplimiento de algunas de sus
exigencias puede ser fuente de responsabilidad para todo aquel que quebrante
voluntariamente esas reglas. Lo mismo puede afirmarse respecto del grado de
observancia de los protocolos recomendados por organizaciones internacionales de
derechos humanos y para la prevención de la tortura. Qué duda cabe que tales
instrumentos pueden llegar a resultar decisivos para evitar el menoscabo de la
dignidad de todo detenido y que una información obtenida quebrantando la
integridad física o moral del imputado lastraría de forma irreparable el resto de las
pruebas jurídicamente conectadas con esa de la que se deriva la irregularidad (art.
11 LOPJ). Pero también es cierto que ni el control mediante grabaciones ni el
acomodo a esos protocolos constituyen presupuesto de validez de la declaración del
detenido. Lo que acarrearía la vulneración de los derechos fundamentales y
consiguiente ilicitud probatoria sería, no la inobservancia de aquellos requisitos,
sino la acreditación, mediante ése o cualquier otro medio de prueba, de malos tratos
o vejaciones contrarias a la dignidad de todo detenido.
Pues bien, es conforme a esta idea como ha de ser abordada la queja del
recurrente, referida a las salidas injustificadas de Iñigo Gutiérrez. Y la Sala hace
suyo el razonamiento del Tribunal de instancia, cuando explica en su FJ 1º que
“…varios instantes del contenido de esos vídeos han sido vistos en el juicio oral,
durante las declaraciones de los acusados y durante la prueba documental.
Mediante estos vídeos las defensas han tratado de justificar que los detenidos
fueron sometidos a numerosos interrogatorios <informales>, sin la presencia de
letrado, que no fueron documentados, en los que se les obligó a aprenderse el
contenido de lo que después iba a constituir su declaración <formal>, ya ante
letrado de oficio, pretendiendo que hay numerosas salidas de las celdas, que no
coinciden con la práctica de diligencia alguna que las justifique. A estos mismos
efectos los testigos instructor y secretario del atestado fueron preguntados por las
defensas, sobre los motivos por los que los detenidos habían sido sacados de sus
celdas en un número de ocasiones superior al de las diligencias, que se habían
documentado, a lo que los testigos respondieron negando que se hubiesen llevado
a cabo este tipo de interrogatorios sin abogado, y manteniendo que todas las
salidas estaban justificadas, por la práctica de las diligencias, como
declaraciones, reconocimientos forenses, notificaciones, o para comidas y visitas a
los servicios”. En línea con lo que ya hemos expresado, la Audiencia Nacional
precisa que “…el visionado de estas grabaciones sin embargo no permite al
Tribunal llegar a las conclusiones que las defensas pretenden, porque para ello
hubiese sido necesario que se hubiese llevado a cabo durante la fase de instrucción
una investigación sobre las salidas que se pueden ver en las grabaciones, y donde
se hubiese podido establecer, por el personal encargado de la custodia, que no es
el encargado de las investigaciones, el motivo de cada una de ellas. Cuando nada
se hizo así en la fase de instrucción, y ninguna de las partes lo reputó necesario,
pues hasta el juicio oral no se solicitó su incorporación, no puede este tribunal
sacar del examen de las cintas, la conclusión de que hay salidas no justificadas,
porque ello no resulta solamente de la comparación con las diligencias
documentadas en el atestado. Difícilmente el instructor o el secretario del
atestado, al ser preguntados por las defensas en el juicio oral, hubiesen podido dar
mayor justificación sobre las imprecisas salidas a que se referían las defensas,
sobre todo cuando no son las personas que tienen encomendada la custodia de los
detenidos”.
Esta Sala puede coincidir con la argumentación de la defensa, hecha valer
en el acto de la vista, de que el reproche de la Audiencia Nacional a su falta de
alegación sobre lo que reflejaban los vídeos en fase de instrucción, no está
justificado, en la medida en que el acceso a ese material gráfico fue tardío, al
hallarse el sumario declarado secreto. Pero aun prescindiendo de ese obstáculo, lo
cierto es que el Tribunal de instancia expone de forma adecuada, con fundamento
en los informes forenses y la declaración de los médicos de confianza que también
acudían a los actos de reconocimiento de los detenidos, las razones por las que han
excluido cualquier relación con malos tratos infligidos a los detenidos en
dependencias policiales.
La defensa ha enfatizado también el significado del diagnóstico efectuado
por el médico forense en el reconocimiento que gira al detenido hacia el mediodía
del día 24 de julio. En este tiempo –se alega- hay dos salidas sin justificar, tras cada
una de ellas es llevado al médico forense a quien por primera vez relata haber
sufrido maltrato físico y psicológico. El informe forense aprecia marcha inestable
no típica y diagnostica vértigo de origen no típico.
Sin embargo, la lectura de la sentencia recurrida aporta otros elementos de
juicio que impiden asociar, como sostiene la defensa, el episodio de vértigo a los
malos tratos sufridos por el detenido. En efecto, por exigencia del Juez Central de
instrucción, plasmada en el auto de 22 de julio de 2008, los médicos forenses
reconocieron a los detenidos e informaron sobre su estado, permitiendo a aquél ser
examinado por médico de su elección, si así lo solicitaba, en unión del médico
forense adscrito al Juzgado, quien había de girar visitas cada 8 horas máximo y
siempre que fuera necesario. En la primera de las visitas –a las 8,57 del día 22 de
julio-, el ahora recurrente “…refiere no haber sufrido violencia durante la
detención, que esporádicamente sufre cuadros de taquicardia y desorientación o
mareo, con pérdida de conciencia de corta duración y caída al suelo al menos en
una ocasión, y que el último episodio de este tipo le ha ocurrido tras la detención,
a su llegada a las dependencias de la Guardia Civil, sin que haya llegado a perder
la conciencia. En el momento del reconocimiento manifiesta encontrarse
totalmente recuperado y no presentar ninguna otra alteración clínica. No se
aprecian lesiones salvo marcas de presión en las muñecas, sin excoriación, y no
desea ser explorado en la totalidad de la superficie corporal pues refiere no haber
sufrido lesiones, presenta estado de ansiedad reactiva. Se recomienda ingesta de
agua y alimento antes del traslado para evitar hipoglucemia y se facilita a los
agentes un comprimido de lexatín cuya administración se prescribe para el caso de
que aparezcan síntomas intensos de ansiedad”.
Como puede apreciarse, es ya en el primer reconocimiento, sin que todavía
haya denunciado haber sufrido ningún tipo de violencia por los agentes que le
custodiaban, cuando describe un síntoma inicial de desorientación o mareo, hasta el
punto de haber caído al suelo con ligera pérdida de conciencia (folios 27 y 28 de la
sentencia de origen). Es el 24 de julio, a las 11,02 horas, con asistencia del médico
de confianza, cuando manifiesta haber recibido un golpe en la frente con la mano
abierta. Se expresa el forense en los siguientes términos: “…tras la exploración no
se aprecian lesiones cutáneas en región frontal ni en cuero cabelludo. Relata que
ha sufrido episodio vertiginoso con sensación de giro de objetos, mareo, náuseas y
pérdida de conciencia cuando se encontraba solo en el calabozo. Tras la
exploración se aprecia marcha inestable ni típica (sic) y se diagnostica vértigo
probablemente de origen periférico. Refiere dorso-lumbalgia, dolor en hombro
derecho y dolor testicular, no desea que se le practique exploración testicular, por
no presentar lesión. Tras la exploración del resto se aprecia ligera contractura en
musculatura lumbar y limitación dolorosa de los últimos grados de la abducción
del hombro derecho (sic)”.
El médico forense, pues, descarta la existencia de lesiones cutáneas o en el
cuero cabelludo que pudieran confirmar la queja de Iñigo Gutiérrez. Describe
también un episodio de vértigo que la defensa atribuye a las salidas injustificadas a
que fue sometido el recurrente, pero que podían también encontrar su explicación
en un desencadenamiento de los síntomas advertidos en el primero de los
reconocimientos –Iñigo llegó a caer al suelo por el mareo-, cuando todavía no había
denunciado ninguna clase de violencia.
Por cuanto antecede, la autoría del recurrente ha sido afirmada en virtud de
prueba lícita, de suficiente signo incriminatorio y a partir de un razonamiento
perfectamente ajustado al canon de racionalidad impuesto por nuestro sistema de
valoración de la prueba. Tampoco han quedado acreditados los malos tratos que se
dicen fueron ejercidos por los agentes de la Guardia Civil. La admisión de la
existencia de posibles torturas o tratos vejatorios exige un respaldo probatorio que
la Audiencia Nacional no ha considerado concurrente. Y no basta una queja en tal
sentido, sobre todo, cuando frente a ella se ofrece el contraste de unas pruebas
médicas y el dictamen de dos especialistas –uno oficial, el otro de confianza del
detenido- que no permiten adverar la versión acerca de la existencia de esos actos
degradantes. En el caso que nos ocupa, no se trata de un problema de credibilidad,
sino de constatación de un cuerpo probatorio, ofrecido por los informes de los
médicos que giraron las visitas, que neutraliza la denuncia de torturas.
De ahí que se está en el caso de desestimar el motivo por su falta de
fundamento (art. 885.1 LECrim).
3.- El segundo de los motivos, con idéntica cobertura normativa que el
anterior, denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de
inocencia del art. 24.2 de la CE, al haber considerado a Iñigo Gutiérrez como autor
de un delito de depósito de armas de guerra del art. 573 del CP, sin que exista
prueba procesal válida que desvirtúe dicha presunción.
Se arguye que la sentencia ha formulado el juicio de autoría por ese delito
sin contar con una sola prueba que permita concluir que el recurrente tenía la
disponibilidad o posesión del subfusil incautado en el zulo de la localidad de
Valgañón.
La defensa reprocha a la Audiencia Nacional que no haya valorado, de
forma coincidente con su tesis exoneratoria, lo que enumera como pruebas de
descargo. Es el caso de la ausencia de huellas, la falta de muestras genéticas en los
objetos aprehendidos en el zulo y la declaración de alguno de los agentes de la
Guardia Civil que intervinieron en la práctica de las diligencias policiales. Se
argumenta que la falta de sostén probatorio acerca de la disponibilidad por parte de
Iñigo Gutiérrez del arma, debería impedir su condena. La doctrina de la ignorancia
deliberada valorada por el Tribunal de instancia no permite –a su juicio- construir
la responsabilidad del recurrente.
El motivo no puede ser estimado.
Acerca del respaldo probatorio que han ponderado los Jueces de instancia
para fundamentar su condena, conviene poner de manifiesto que el propio
recurrente, en el acto del juicio oral, reconoció que en el mes de junio de 2008
ofreció cobertura y logística a ETA, acogiendo a una persona en su vivienda de
Ezkaray. Declaró también que esa persona le indicó que, transcurrido un tiempo,
debería volver al domicilio para recoger unas pertenencias que, siguiendo las
indicaciones de ese miembro de ETA, tenía que esconder en un lugar determinado.
Añadió que no sabía el contenido del envoltorio. Del mismo modo, los agentes de
la Guardia Civil que efectuaban sus seguimientos afirmaron en juicio que vieron al
acusado dirigirse con la mochila a las proximidades del lugar en el que fue
descubierto el zulo.
En consecuencia, el traslado de la bolsa, desde el lugar en el que se ocultaba
el miembro de ETA, Arkaiz Goicoecheta, hasta el zulo que éste le indicó, es un
hecho acreditado, además de por la declaración de los agentes, por el propio
testimonio del recurrente. La sentencia impugnada concluye el conocimiento de la
existencia de un subfusil a partir de “…la ignorancia (…) que él deliberadamente
buscó, y debe atribuírsele la tenencia de ese arma que voluntariamente transporta
y esconde, a su disposición, aunque prefiriese no saber, al menos de momento,
concretamente de qué arma podía tratarse”.
En apoyo de esa conclusión, la Sala de instancia y el Ministerio Fiscal traen
a colación la teoría de la ignorancia deliberada, alegando que el recurrente no
quiso saber aquello que debía conocer.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de
enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia
deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin
embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las
posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder
de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias,
de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de
junio y 1583/2000, 16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta
algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in
terminis, pues tales expresiones -ignorancia deliberada o de ignorancia
intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se
tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie
puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio).
Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza
su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un
entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales
de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación
respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el
que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las
teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción
típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede
hacerse merecedor de pena.
Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito por
la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos
elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del
desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos
ocupa –decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero-, la condena del acusado sólo
puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal
por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más,
de fundamento para la afirmación del dolo.
Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se
producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el
autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su
estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos
indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por
la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que
el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -
prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no
existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente
tipificada.
De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la
punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la
existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma
necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para
ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º.- Una falta de representación suficiente de todos los elementos que
definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta,
nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos
abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a
realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha
puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los
elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para
afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser
reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente
protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no
desiste del plan concebido.
2º.- Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose
en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se
pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser
conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la
indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal.
3º.- Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse
del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la
asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad
criminal.
En el presente caso, es claro que se colman los requisitos expuestos, hasta el
punto de que ninguna duda puede albergarse acerca del dolo eventual –expresado
en su indiferencia respecto del menoscabo del bien jurídico protegido- con el que
Iñigo Gutiérrez trasladó al zulo de la localidad de Valgañón la mochila en cuyo
interior se hallaba el subfusil. La morfología de los objetos que fueron trasladados,
asociada a la funcionalidad predicable de los zulos utilizados por ETA para la
consecución de sus fines, no hace difícil representarse y aceptar con indiferencia
que a lo que se estaba contribuyendo era a la ocultación de armas que luego podían
ser utilizadas en los atentados de la banda terrorista.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).
4.- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim,
denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, al considerar que la
incautación en el domicilio del recurrente de dos cables negros unidos a una
lámpara y a bananas de colores permite concluir que Iñigo Gutiérrez recibió
adiestramiento en el manejo de armas y explosivos como miembro de ETA.
La sentencia recurrida -se alega- omite el informe pericial obrante al folio
2980, que establece como uso más común a este tipo de dispositivos la
comprobación de la existencia de tensión en una batería o la continuidad en un
circuito eléctrico. Asimismo, omite la prueba documental aportada por la defensa,
que acreditaría que el recurrente es estudiante de ingeniería industrial en la
especialidad de electricidad.
El motivo no puede ser acogido.
La doctrina de esta Sala –de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre,
936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre, son elocuentes ejemplos-, viene
exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha
de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las
pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el
error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por
su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la
adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas
argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en
contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un
problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal (art. 741
LECrim); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea
importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los
pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal
virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho
esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de
derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda
precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los
que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente
una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el
motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un hecho para
crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar
una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
La Audiencia Nacional sí valoró el informe pericial que la defensa
considerada erróneamente ponderado. Es más que probable que la funcionalidad de
esos cables no sea única, pero también es cierto que las circunstancias en que
fueron aprehendidos y la actividad desarrollada por Iñigo Gutiérrez a raíz de su
integración en ETA, hacen perfectamente válida la inferencia de los Jueces de
instancia acerca del destino de esos cables, que es compatible, como dictaminaron
los peritos, con su uso para la comprobación del funcionamiento de los mecanismos
de iniciación de una bomba.
Tampoco tiene la virtualidad probatoria que pretende la defensa el
certificado de la matrícula del acusado en la escuela de ingeniería. De hecho, ese
documento puede ser interpretado en sentido contrario al que postula el motivo.
Son precisamente sus conocimientos técnicos de electricidad los que le permiten
mutar el destino de un circuito construido con bombillas navideñas en un
instrumento más que eficaz para evitar riesgos en la manipulación de explosivos.
Con independencia de lo anterior, conviene precisar que la integración del
acusado en la banda terrorista ETA está respaldada por otros elementos probatorios
que permitirían incluso prescindir –aunque no existan razones objetivas para ello-
de la tenencia de esos cables.
5.- El cuarto de los motivos, invocando el derecho constitucional a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE) considera carente de respaldo probatorio la
afirmación de la autoría del recurrente respecto del delito de pertenencia a banda
armada del art. 571.2 del CP. La prueba de cargo practicada en el acto del juicio
oral sólo permitiría justificar la existencia, en su caso, de un delito de colaboración
con banda armada del art. 576 del CP.
No puede ser acogida la queja.
En los motivos precedentes ya hemos puesto de manifiesto el cúmulo de
elementos de cargo ponderados por el Tribunal de instancia para la consideración
de Iñigo Gutiérrez como autor de un delito de pertenencia a banda armada. Hemos
también descartado la esgrimida nulidad probatoria (art. 11 LOPJ) que habría
impedido su valoración. El examen de todos esos elementos de prueba impide
calificar de meramente episódica la conexión del acusado con la banda armada.
La sentencia recurrida destaca la consideración de Iñigo Gutiérrez, en unión
de Arkaitz Goicoechea y Aitor Cotano como verdaderos miembros activos de la
organización terrorista. El propio acusado reconoció haber puesto a disposición de
ETA una vivienda familiar para la ocultación de Arkaitz. Este hecho, a su vez, se
suma a toda una serie de actividades que van más allá de la mera colaboración,
dibujando el presupuesto fáctico preciso para proclamar su pertenencia a ETA. La
existencia del zulo de Valgañón como referencia locativa destinada a comunicarse
con otros miembros de ETA, su contribución a la formación de un depósito de
armas concebido para nutrir futuras acciones terroristas, las declaraciones judiciales
de Arkaitz Goicoechea, quien mencionó los buzones del cementerio de Berango y
del monte Urkiola que le servían para comunicarse con el ahora recurrente, los
seguimientos de la Guardia Civil y la intervención en su domicilio de un
mecanismo concebido –según el informe pericial valorado por la Audiencia- para
comprobar el funcionamiento de los artefactos explosivos, son datos que ofrecen el
sustento fáctico preciso para concluir, de una parte, que su intervención no fue
meramente episódica, de otra, que fue mucho más allá de la merca colaboración,
integrando la verdadera pertenencia a ETA, tal y como con acierto ha proclamado
la Audiencia Nacional.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).
RECURSO DE ANA ISABEL PRIETO FURUENDARENA
6.- El primero de los motivos formalizados, al amparo de los arts. 5.4 de la
LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene infracción del derecho a la presunción de
inocencia del art. 24.2 de la CE.
Estima la defensa que Ana Isabel Prieto ha sido condenada como
responsable en concepto de autora de un delito de colaboración con organización
terrorista, sin que exista prueba de cargo que desvirtúe aquel derecho
constitucional. No existe prueba alguna de que Maialen Zuazo le propusiera ocultar
a Arkaiz Goicoechea. Y mucho menos existe prueba alguna de que tuviera
conocimiento de que Arkaitz se encontrara durmiendo en la habitación de su
compañera de piso y de que éste fuera miembro huido de la organización ETA.
El escrito de formalización, con el respaldo del voto particular que
incorpora la sentencia recurrida, hace un repaso de los elementos de cargo
ponderados por el Tribunal de instancia, tratando de demostrar la existencia de una
hipótesis alternativa igualmente atendible.
El motivo no es viable.
Conviene recordar la doctrina de esta Sala acerca de los límites funcionales
del recurso de casación cuando el recurrente invoca la vulneración del derecho
constitucional a la presunción de inocencia. Y es que no se trata de optar entre la
valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter
alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio
electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel,
por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de
las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a
fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano
decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio,
593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril).
Sobre la valoración probatoria que proclama la Audiencia Nacional planea
una idea elemental: Arkaitz Goicoechea no es un activista cualquiera. Es uno de los
miembros destacados del comando Vizcaya y está siendo objeto de una intensa
persecución policial. Su custodia no es cuestión de segundo orden en el esquema
organizativo de ETA. De ahí que falte a toda lógica la tesis de que Maiaen Zuazo
escogiera una vivienda cualquiera y convirtiera ese inmueble en lugar seguro para
eludir la acción policial, ocultando ese dato a la persona que era titular del
inmueble –Ana Isabel Prieto- y con la que compartía el día a día de su actividad
doméstica. Precisamente por ello, la elección del domicilio de la recurrente no es
casual. Se trata de una persona que conoce las consecuencias jurídicas de cualquier
acto de colaboración con una banda terrorista y que sufre en su entorno familiar la
privación de libertad de su propio marido por su vinculación a ETA. Sólo así puede
entenderse que la ocultación de Arkaitz en la vivienda sita en el núm. 68 de la calle
Iturribide no era sino el resultado consciente y voluntario de la colaboración de la
hoy recurrente con una banda terrorista.
Es cierto que ese dato, por sí solo, no sería suficiente para respaldar, con el
necesario sustento fáctico, la concurrencia de todos los elementos del delito de
colaboración con banda armada del art. 576.1 del CP. Pero es que la Audiencia
Nacional ha ponderado un conjunto de pruebas lícitas y netamente incriminatorias
que llevan a esta Sala a descartar la vulneración del derecho constitucional a la
presunción de inocencia.
En efecto, los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario
dieron cuenta de la existencia de toda una serie de seguimientos y vigilancias que
acreditan que desde el día 16 de julio el acusado Arkaitz Goicoechea vivía con
normalidad en el piso ocupado por la ahora recurrente. Precisaron el control de las
entradas y salidas de Ana Isabel Prieto y, por consiguiente, la imposibilidad de que
durante ese tiempo no tuviera conciencia de la presencia de una tercera persona en
su propia casa y de las razones de su ocultación. El hecho de que los agentes no
precisaran de qué forma fueron efectuados esos seguimientos no introduce ninguna
quiebra en la estructura lógica del razonamiento empleado por la Audiencia. No
existe sospecha de su ilegalidad y los Jueces de instancia dan por buena la
explicación de los testigos que quisieron justificar su discreción con el objetivo de
preservar, por razones de seguridad, el método de captación de esos movimientos
de entrada y salida del inmueble.
La defensa alude a la existencia de un paréntesis en el uso de su propia
vivienda por parte de Ana Isabel Prieto, motivado por su condición de miembro de
la comisión de fiestas de Santuxu, lo que le habría llevado a vivir durante varios
días en el domicilio de sus padres. Incluso se respalda esta afirmación con algunos
de los testigos ofrecidos por la defensa y que depusieron en el plenario. Sin
embargo, la Audiencia Nacional otorga más credibilidad al testimonio de los
agentes, descartando la tesis de una falta de contacto entre la recurrente y su propia
vivienda. Lo que se nos pide, en definitiva, es que descartemos la veracidad de la
versión de los agentes y optemos por la que nos proporciona la defensa. Sin
embargo, como es sabido, la credibilidad de los testigos no puede formar parte del
contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de
junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas).
También ponderaron los Jueces de instancia las reducidas dimensiones del
piso que compartía con Maialen Zuazo y Arkaitz Goicoechea, con un único cuarto
de baño que hacía difícilmente creíble la falta de coincidencia. A este hecho se une
la localización de un detector de balizas, empleado por Arkaitz para asegurarse que
no estaba siendo seguido, que fue intervenido en el momento del registro y que se
hallaba en el salón de la vivienda, a la vista de cualquiera de los que convivían en
el mismo inmueble. Además, la Audiencia Nacional, constatada la contradicción en
el testimonio de Arkaitz en el plenario –no conocía a Ana Isabel Prieto- y en el
interrogatorio ante el Juez instructor –admitió conocer a Ana Isabel, a la que
llamaba Anabel-, ha atribuido mayor credibilidad a esta última versión, que le
ofrece un nuevo elemento probatorio de inequívoco signo incriminatorio.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).
7.- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim,
denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 576.1 del CP.
Estima el recurrente que la sentencia recurrida no recoge un acto positivo o
relevante por parte de Ana Isabel Prieto que implique la colaboración con una
banda terrorista. No se describe que ésta haya realizado un acto positivo que la
organización no obtendría sin su ayuda externa. Fue Maialen la que ocultó a
Akaitz, sin que pueda detectarse en el factum un verdadero acto de cooperación.
No tiene razón la defensa.
La vía procesal que anima el motivo impone el respeto al hecho probado.
La argumentación ha de construirse a partir de lo que el Tribunal a quo ha dado por
acreditado. Y basta una lectura del juicio histórico para concluir que no existe el
error iuris que se atribuye a los Jueces de instancia. En él se precisa que “…en el
mes de julio Maialen Zuazo Aurrecoechea, que acababa de volver de unas
vacaciones en el extranjero, le propuso a Ana Isabel Prieto Furuendarena, que
permitiese a Arkaitz Goicoechea Basabe ocultarse en un piso que compartían, a lo
que ésta accedió, pese a saber que era un miembro huido de la organización
ETA”.
Ese fragmento es suficiente para constatar la existencia de un acto relevante
y positivo de colaboración con la banda terrorista. Arkaitz estaba siendo
intensamente buscado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La
recurrente convirtió la vivienda que compartía con Maialen en el refugio
clandestino de un miembro de ETA, con el fin de eludir la persecución policial. En
esto consistió su aportación y por eso ha sido condenada.
Hemos dicho –cfr. SSTS 541/2011, 2 de junio y 503/2008, 17 de julio, entre
otras- que el tipo objetivo del delito previsto en el art. 576 del CP exige que el acto
tenga un significado favorecedor de las actividades de la organización como tal, y
en el tipo subjetivo, que el sujeto conozca la existencia de la banda armada, grupo u
organización terrorista, y conozca además que el acto que se ejecuta contribuye de
alguna forma a sus actividades, bien por la propia significación del mismo o bien
porque sepa, al realizarlo, que su ejecución se explica sólo por el favorecimiento de
la banda y no por cualquier otra posible actividad relacionada con la misma,
aunque ignore las razones por las que es positivo para aquéllos o la medida en que
lo es.
Sobre la calificación jurídica como acto de colaboración del hecho de
ocultar en una vivienda a un miembro de ETA, hemos dicho que el tipo penal
cuestionado sólo exige ocultar a una persona vinculada a alguna de las entidades
citadas –banda armada, organización o grupo terrorista– con conocimiento de su
condición de tal. El texto legal no establece ningún otro requisito para la existencia
del delito, no exige ningún móvil especial en la conducta del sujeto activo, ni una
coincidencia de fines con los de la organización a la que pertenezca o con la que
esté vinculada la persona favorecida por dicha conducta. No es preciso ningún
elemento subjetivo del injusto más allá de los propios de toda conducta dolosa:
conocimiento y voluntad. No es necesario, pues, que exista una coincidencia de
fines, basta el hecho de poner a disposición de la banda armada –o de persona
vinculada a la misma– determinadas aportaciones –entre ellas, como hemos dicho,
la de alojar u ocultar a alguna de estas personas– conociendo los medios y métodos
utilizados, en sus actividades, por la organización a la que pertenecen o están
vinculados (SSTS 797/2005, 21 de junio; 197/1999, 16 de febrero; 772/1999, 14 de
mayo y 532/2003, 19 de mayo). En la misma línea, la STS 1405/2008, 11 de
noviembre, condenó como autor de un delito de colaboración con banda armada a
quien permitió que en su propia vivienda pernoctasen los miembros de un comando
terrorista.
Ana Isabel Prieto puso su vivienda sita en el núm. 68 de la calle Iturribide al
servicio de la ocultación de un miembro del comando Vizcaya, colmando así las
exigencias del tipo previsto en el art. 576.1 del CP, tal y como ha sido interpretado
por la jurisprudencia de esta Sala.
Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
RECURSO DE AITOR COTANO SINDE
8.- El motivo primero, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la
LECrim alega infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 15 de la
CE, en concreto, por vulneración del derecho a la integridad física y moral, a la
dignidad de la persona, sin que en ningún caso pueda ser sometida a torturas, ni
ofensas o tratos inhumanos o degradantes.
Mediante la articulación de este motivo, la defensa reivindica la declaración
de ilicitud de las pruebas sobre las que el Tribunal a quo ha respaldado la condena
del recurrente. Las declaraciones de algunas de las personas inicialmente detenidas
fueron obtenidas doblegando su voluntad mediante malos tratos proscritos por el
texto constitucional. Esa limitación –se aduce- creó un espacio fuera de control
judicial, que varios autores han calificado como un espacio negro. Y esto es lo que
ha sucedido en el presente caso. Se ha utilizado la incomunicación para, vulnerando
el derecho a la integridad física garantizado por el art. 15 de la CE, obtener
declaraciones que, de otro modo, no habrían sido logradas. Los ecos del informe
del relator Boven para la prevención de la tortura, las resoluciones de Naciones
Unidas sobre la materia y los informes de Amnistía Internacional, habrían inspirado
el protocolo de prevención activado por el Juez Central de instrucción mediante su
auto de fecha 21 de julio de 2008. Esta resolución –se razona- no surtió, sin
embargo, efecto alguno. Hubo momentos en los que el informe médico-forense no
pudo ser prestado por la ausencia del detenido, que no se hallaba en el interior de la
celda. Además, las cámaras que debían controlar el espacio de detención no
enfocaban hacia la celda, sino hacia los pasillos de la comisaría, en los que nada
relevante aconteció. Existieron más de 26 salidas de Aitor Cotano, habiéndose
documentado sólo 13 de ellas. Por si fuera poco, la sentencia reconoce que el
recurrente tenía puesto un antifaz, dato que los Jueces de instancia relativizan, al
entender que estaba justificado, en algunos momentos, por razones de seguridad.
El motivo no puede prosperar.
A) La alegación referida a las posibles torturas derivadas del hecho de que
durante su detención el recurrente tuvo que soportar, en algunos momentos, un
antifaz que le impedía ver, impone algunas precisiones. Es cierto que la
proscripción de las torturas y tratos degradantes o vejatorios, impuesta por los arts.
15 de la CE y 3 del Convenio de Roma, no ve relajada su exigencia en atención a
la naturaleza del delito o la singular peligrosidad del detenido. No existen más
restricciones a la vigencia de los derechos fundamentales que aquellas que
proclama el propio texto constitucional o el bloque normativo de desarrollo.
Dicho esto, la calificación como tortura o trato inhumano o degradante de
cualquier práctica empleada con el fin de preservar la seguridad de terceros o la
integridad del propio detenido, sólo puede obtenerse a partir de un examen del caso
concreto, de la realidad de esa amenaza que se busca neutralizar y de la
proporcionalidad de la medida restrictiva.
De obligada cita es la sentencia del TEDH 12 de marzo de 2003, caso
Öcalan contra Turquía, en el cual el Tribunal de Estrasburgo fija el alcance del art.
3 del Convenio, que prohíbe someter al detenido a tratos inhumanos o degradantes.
En sus parágrafos 218 a 224 puede leerse lo siguiente, en respuesta a la demanda de
un ciudadano acusado de terrorismo que fue trasladado desde Kenia a Turquía: “el
Gobierno señala que, en su traslado de Kenia a Turquía, se le vendaron los ojos al
demandante durante un breve espacio de tiempo a fin de impedir que identificara a
los miembros de las fuerzas del orden que le acompañaban, que viera las zonas
militares secretas y que él mismo se causara algún daño. Se le retiró la venda una
vez que el avión entró en el espacio aéreo turco. (…) El estado de salud del
demandante fue vigilado permanentemente por un médico que se encontraba a
bordo.
El Tribunal recuerda ante todo que el artículo 3 consagra uno de los
valores fundamentales de las sociedades democráticas (sentencia Soering,
previamente citada, pg. 34, ap. 88). Es perfectamente consciente de las enormes
dificultades que encuentran en nuestra época los Estados para proteger a la
población de la violencia terrorista. Sin embargo, incluso teniendo en cuenta estos
factores, el Convenio prohíbe en términos absolutos la tortura o las penas o tratos
inhumanos o degradantes, cualesquiera que sean las acciones de la víctima. El
artículo 3 no contiene ninguna excepción. Incluso el artículo 15 del Convenio no
permite derogarlo en tiempo de guerra o de otro peligro público (sentencia Chahal
contra Reino Unido de 15 noviembre 1996, Repertorio 1996-V, pg. 1855, ap. 79).
Para caer bajo el peso del artículo 3, un maltrato debe alcanzar un mínimo
de gravedad cuya apreciación depende del conjunto de datos de la causa,
concretamente la duración del trato y de sus efectos físicos o mentales así como, a
veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. (ver, por ejemplo,
Sentencia Irlanda contra Reino Unido de 18 enero 1978, serie A núm. 25, pg. 65,
ap. 162). Además, el Tribunal, a fin de apreciar el valor de los elementos de
prueba de que dispone para el establecimiento de los tratos contrarios al artículo
3, se sirve del criterio de la prueba «más allá de toda duda razonable». Dicha
prueba puede resultar de un conjunto de indicios, o de presunciones no refutadas,
suficientemente graves, precisas o concordantes. En este contexto, se tiene en
cuenta el comportamiento de las partes en la búsqueda de las pruebas (ibidem , pg.
65, ap. 161).
En opinión del Tribunal, un trato es «inhumano» en el sentido del artículo
3 concretamente si ha sido aplicado con premeditación durante un largo tiempo, y
si ha causado tanto lesiones corporales, como sufrimiento físico o mental (ver,
entre otras, Kudla contra Polonia, núm. 30210/1996, ap. 92, TEDH 2000-XI).
Además, al determinar si una pena o un trato es «degradante» en el sentido del
artículo 3, el Tribunal debe examinar si el objetivo era humillar y rebajar al
interesado y si, considerada sin efectos, la medida atentó o no contra la
personalidad de éste de forma incompatible con el artículo 3 (sentencia Albert y Le
Compte contra Bélgica de 10 febrero 1983, serie A núm. 58, pg. 13, ap. 22). Para
que una detención preventiva o un internamiento de una persona en el marco de un
procedimiento judicial sean degradantes en el sentido del artículo 3, la
humillación o el envilecimiento del que se acompañan deben situarse a un nivel
concreto y diferir en todo caso del elemento habitual de humillación inherente a
cada detención preventiva o internamiento (ver, mutatis mutandis, sentencia
Raninen contra Finlandia de 16 diciembre 1997, Repertorio 1997-VIII, pg. 2821-
2822, ap. 55).
(…) El Tribunal considera por otro lado que el hecho de vendar los ojos de
un detenido, convirtiéndole de esta forma en artificialmente ciego durante largos
períodos, repartidos en varios días, puede engendrar, combinado con otros malos
tratos, fuertes presiones psicológicas y físicas para él. El Tribunal debe examinar
el efecto de este trato en las circunstancias concretas de cada caso (ver, mutatis
mutandis, Salman contra Turquía, núm. 21986/1993, ap. 132).
(…) En cuanto a la venda en los ojos del demandante durante su viaje de
Kenia a Turquía, el Tribunal señala que los miembros de las fuerzas del orden la
habían colocado con el fin de evitar ser reconocidos por el interesado. También
creían impedir así que el demandante se evadiera o se lesionara a sí mismo o a un
tercero. El demandante no fue interrogado por los miembros de las fuerzas del
orden cuando tenía la venda en los ojos. El Tribunal admite la explicación del
Gobierno según la cual los miembros de las fuerzas del orden, al tomar esta
precaución, no trataba de humillar y rebajar al interesado, sino que cuya misión
era asegurar el buen desarrollo de su traslado, el cual, hay que admitir, requería
mucha prudencia y precauciones, teniendo en cuenta la personalidad del
demandante y las reacciones que había suscitado su detención.
En línea similar, desde el punto de vista de la importancia de una
acreditación de los malos tratos que se dicen sufridos, el TEDH, en sentencia 20 de
septiembre de 2005, caso Frik contra Turquía, insiste en que “…las alegaciones de
malos tratos contrarios al artículo 3 deben apoyarse en elementos de prueba
apropiados (ver Ay contra Turquía, núm. 30951/1996, ap. 47, 22 marzo 2005).
Para establecer los hechos alegaciones, se sirve del criterio de la prueba «más allá
de toda duda razonable»; dicha prueba puede, en cambio, resultar de un conjunto
de indicios, o de presunciones no rechazadas, suficientemente graves, precisas y
concordantes (Irlanda contra Reino Unido, Sentencia de 18 enero 1978, serie A
núm. 25, pgs. 64-65, ap. 161 in fine, y Labita contra Italia, núm. 26772/1995, ap.
121).
B) Es conforme a estos parámetros jurisprudenciales como ha de ser
resuelta la impugnación del acusado. Habremos de examinar, por tanto, las
circunstancia del caso concreto y el respaldo probatorio con el que se pretende
afirmar la existencia de esas torturas y, con ellas, la ilicitud probatoria.
Según razona la Audiencia Nacional, con el fin de garantizar la ausencia de
torturas o malos tratos, el Juez Central de instrucción acordó que “…el médico
forense reconozca a los detenidos, debiendo informar sobre su estado”. Del mismo
modo, autorizó que “…el detenido pueda ser examinado por médico de su
elección, si así lo solicita, en unión con el médico forense adscrito al Juzgado,
quien girará visitas cada 8 horas máximo y siempre que fuera necesarios” (auto 22
de julio de 2008, folios 222 y ss).
Ambos médicos giraron sus visitas y emitieron, en relación con el ahora
recurrente, hasta nueve informes, cuyo resultado está transcrito por el Tribunal a
quo en el FJ 1º, 2, b) de la sentencia de instancia. Ahí puede observarse que ni el
médico forense ni el médico especialmente designado por la familia –doctora
Txurruka- se hicieron eco de queja alguna referida a posibles malos tratos. Antes al
contrario, en las nueve visitas giradas por los doctores se hizo constar de forma
coincidente que el detenido “…manifiesta que no ha recibido violencia”. De
especial importancia es la última de las visitas que se produce cuando Aitor Cotano
ya está en dependencias de la Audiencia Nacional, por consiguiente, fuera del
escenario representado por los calabozos policiales. Y en ese momento –día 26 de
julio a las 14,26 horas- volvió a manifestar que “…no ha recibido violencia y que
no presenta lesiones”.
Es cierto que la doctora Txurruka, en su informe ante el plenario, afirmó
que el detenido se hallaba “…muy nervioso, alterado, cabizbajo y sobre todo
receloso”. Sin embargo, pedir a esta Sala que, con fundamento en esa afirmación,
dé por probada la existencia de malos tratos y torturas de eficacia invalidante
respecto de las pruebas practicadas, es sugerirle que convierta unos síntomas –más
o menos generalizables en toda persona que sufre una detención en régimen de
incomunicación- en una prueba irrefutable acerca de supuestas torturas que se dicen
padecidas y que, sin embargo, no fueron denunciadas cuando pudieron haberlo
sido.
Este Tribunal de casación no puede, como pretende la defensa, dar por
acreditados unos tratos degradantes cuya existencia fue descartada por los dos
médicos que contactaron con el detenido hasta en nueve ocasiones diferentes.
Cobra aquí plena vigencia la doctrina del TEDH antes anotada, referida a la
necesidad de que la vulneración de los arts. 3 del Convenio o 15 de la CE, quede
suficientemente acreditada, sin que sean bastantes a estos efectos las insinuaciones
o sugerencias carentes de respaldo probatorio.
Ello no es obstáculo, sin embargo, para reivindicar que el control judicial de
la integridad física y moral de los detenidos no degenere en una mera formalidad
que haga ilusoria la garantía que representa incorporar una cámara de vídeo al
interior de las dependencias en que se halla encerrado el sospechoso. De hecho, el
no seguimiento por el Juez Central de instrucción de la instalación de esos
dispositivos y su desatención respecto del control regular de las imágenes que van
siendo grabadas, contribuye a degradar el significado garantista, lo que sólo se
justifica como una medida disuasoria ante cualquier tentación de arbitrariedad de
los poderes públicos frente al ciudadano detenido.
C) Algo similar puede decirse respecto de las denunciadas salidas de la
celda que no fueron debidamente documentadas, algunas de ellas, en coincidencia
con la frustrada visita girada por los doctores. Según explicaron los agentes –y el
Tribunal a quo ha otorgado plena credibilidad a sus testimonios- esas salidas
estuvieron motivadas por la necesidad de practicar diligencias de investigación que
se desarrollaron, bien fuera de las dependencias policiales, bien en un lugar
habilitado al efecto.
Por lo que afecta a la utilización de antifaces, la sentencia recurrida
argumenta que “…el empleo de antifaces con personas detenidas, cuando se
realiza de forma prolongada, durante interrogatorios, es evidente que puede
constituir una forma de tortura, dirigida a provocar desorientación, angustia y
ansiedad. Sin embargo, cuando se trata de su utilización momentánea y puntual
para evitar que el detenido pueda entrar en contacto con trabajadores del centro,
puede estar justificada, en motivos de seguridad. En este caso, no existen indicios,
que lleven a estimar una utilización más allá de esos momentos puntuales, por los
que no cabe estimar que se haya utilizado como forma de tortura…”.
Ese razonamiento, aun reconociendo la posibilidad de algunos matices, está
en sintonía con la doctrina del TEDH antes transcrita (caso Öcalan contra
Turquía, sentencia 12 de marzo de 2003). Y es atendiendo al caso concreto, en el
que la utilización fue justificada por razones de seguridad, con carácter excepcional
y durante el traslado de los detenidos por dependencias policiales, como puede ser
resuelta la alegación del recurrente, con el obligado desenlace de su desestimación.
Tampoco puede coincidir la Sala con la queja derivada del hecho de que las
cámaras instaladas, en cumplimiento del auto dictado por el Juez Central de
instrucción, no abarcaban el interior de la celda. Como ya hemos apuntado supra,
esa falta de control a posteriori de las garantías exigidas para prevenir cualquier
tentación de arbitrariedad de los poderes públicos, puede ser fuente de censura
respecto de quien se limita a un tratamiento puramente formal de sus propios
mecanismos de prevención. Pero no acredita, por sí sola, que los actos de tortura
acaecieran en la realidad.
Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
9.- El segundo de los motivos, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y
852 de la LECrim, sostiene vulneración del derecho constitucional a la presunción
de inocencia, al haber sido condenado el recurrente sin suficiente prueba de cargo
En el desarrollo del motivo, la defensa reitera la proscripción de las pruebas
obtenidas con infracción de derechos fundamentales, así como la falta de validez de
la declaración obtenida en comisaría para fundamentar el juicio de autoría, sin que
pueda ser integrado ese testimonio mediante la declaración de los agentes que
actuaron como instructor y secretario en la tramitación de las diligencias policiales.
Por otra parte, la declaración de Arkaitz Goicoechea no deja de ser el testimonio de
un coimputado que, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta misma
Sala, precisaría de una serie de elementos de corroboración que, a criterio de la
defensa, no constan en la causa. El delito de tenencia de explosivos habría exigido
acreditar, además, algún tipo de acceso al interior del zulo cuyo conocimiento se le
atribuye.
El motivo no puede ser acogido.
Sobre el valor de la confesión de los hechos en el atestado, ya nos hemos
pronunciado supra. A lo expuesto en el FJ 2º, apartados A), B) y C) de esta misma
resolución hemos de remitirnos. También hemos descartado, por las razones
expresadas en el FJ 8, al resolver el primero de los motivos formalizados por el
recurrente, la existencia de malos tratos o torturas durante la estancia de Aitor
Cotano en dependencias de la Guardia Civil.
Así delimitado el ámbito de conocimiento, nuestra labor ante la alegación
de vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos exige constatar –
recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero- si hay pruebas de cargo válidas, es decir,
si los órganos judiciales han valorado una actividad probatoria lesiva de otros
derechos fundamentales carente de garantías, si se ha motivado el resultado de
dicha valoración, o, finalmente, si por ilógico o insuficiente no resulta razonable el
iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (STC 189/1998, de 28 de
septiembre, FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio,
FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2, y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).
Pues bien, prescindiendo del reconocimiento de los hechos del recurrente en
dependencias policiales, lo cierto es que la localización del zulo de Fadura, en el
que fue encontrado el material explosivo, representa un dato objetivo susceptible
de valoración. En el registro domiciliario fueron hallados, además, un CD con la
inscripción “Rumano”, nombre con el que él mismo se había identificado, así como
un archivo de texto con una carta de Arkaitz Goicoechea, en el que se contienen
referencias a su captación por ETA y se ofrecen instrucciones para acudir a las citas
de la banda con seguridad. A estos elementos hay que sumar el testimonio judicial
del coimputado Arkaiz, quien reconoció haber enviado a Aitor ese mensaje e indicó
el lugar en el que dejaban los mensajes entre los miembros de la organización.
Basta una lectura del factum, en el que se relacionan los objetos
aprehendidos en la parte trasera del polideportivo de Fadura, escondite controlado
por Aitor Cotano para la custodia del material utilizado en la preparación de
explosivos, para concluir la suficiencia probatoria y el acierto de la Audiencia
Nacional en la subsunción de los hechos en el tipo previsto en el art. 568 del CP.
En efecto, ese zulo servía como punto de ocultación de explosivos y, según el
juicio histórico, era utilizado por el recurrente, toda vez que los miembros del talde
“…para mantenerse en contacto utilizaban unos escondites, donde colocaban
mensajes y que operaban a modo de buzones, además también ellos disponían de
zulos o escondites en zonas de monte donde ocultaban armas y explosivos”.
Sobre la prueba de los presupuestos fácticos precisos para afirmar la
existencia del delito de tenencia ilícita de explosivos, la defensa asocia su
concurrencia a un contacto material, casi físico entre el acusado y los artefactos que
allí fueron localizados. Sin embargo, aun admitiendo la diferencia conceptual entre
depósito y tenencia, exigiendo para el primero un mayor grado de permanencia,
parece claro que tratándose del delito de depósito de explosivos, una vez acreditado
que el dolo abarca el conocimiento de la existencia de los explosivos, la tenencia
puede ser interpretada como disponibilidad, como dominio de hecho sobre los
elementos que integran el depósito, esto es, como capacidad para controlar y
decidir sobre su destino, con la consiguiente ofensa al bien jurídico tutelado, que se
infringe con el simple peligro abstracto asociado al depósito irregular y clandestino
de cualquier material susceptible de provocar una explosión.
La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado un consolidado cuerpo de
doctrina, sobre todo, en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, acerca de
la posibilidad de una tenencia, entendida como corpus y una tenencia interpretada
como sujeción a la voluntad del agente (cfr. SSTS 1348/2004, 25 de noviembre y
334/2007, 25 de abril).
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1
LECrim).
RECURSO DE MAIALEN ZUAZO AURREKOETXEA
10.- El recurso se integra por tres motivos. En el primero de ellos, al
amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia infracción de
precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del
art. 24.2 de la CE.
Argumenta la defensa que la sentencia recurrida obvia la prueba
desarrollada en el acto del juicio oral. Arkaitz Goicoechea explicó que Maialen era
su pareja de hecho, con la que mantenía una relación afectiva. Por tanto lo que
pudieron observar los agentes de la Guardia Civil que hicieron los seguimientos no
fue otra cosa que la actividad propia de cualquier pareja, tanto el paseo por la playa
de Barrika y la localidad de Gorliz como el regreso al domicilio en el que ambos
compartían su vida.
No tiene razón la recurrente.
Su condición de autora de un delito de colaboración con banda armada del
art. 576 del CP la proclama la Audiencia Nacional a partir del hecho de la
ocultación de Arkaitz Goicoechea, miembro de ETA con el que mantenía una
relación afectiva, al que escondió en la vivienda que ella compartía con Ana Isabel
Prieto, sita en el núm 68 de la calle Iturribide y a quien facilitó los traslados entre
los distintos inmuebles en los que se refugió para eludir la persecución policial.
Y esta conclusión la obtiene el Tribunal a quo a partir de una prueba de
signo netamente incriminatorio y cuya legalidad no es cuestionable. De un lado, la
declaración del coimputado Arkaitz, quien en su declaración ante el Juez de
instrucción afirmó que Maialen “no era activista”, sino que “colaboraba”. De otra
parte, por la declaración de los agentes de la Guardia Civil que hicieron los
seguimientos de la acusada, quienes dieron cuenta de las medidas que adoptaba con
el fin de asegurarse de que no estaba siendo seguida. En el registro que practicaron
los agentes en el domicilio en el que Maialen fue detenida mientras compartía
habitación con Arkatiz, aquéllos pudieron incautarse de una mochila que servía
como lugar de colocación de una pistola carente de número de serie y la inscripción
ETA, así como un revolver con seis cartuchos en el tambor, más otros doce
cartuchos del calibre 38. Pues bien, en el interior de esa mochila fueron halladas,
además de otras pertenencias, un monedero de piel de color rojo conteniendo la
documentación de Maiaen Zuazo. Y del grado de colaboración de la recurrente con
la banda terrorista habla el hecho de que fueran encontrados restos de su perfil
genético de ADN en el recorte de la cinta adhesiva unida a cuatro pilas que se
aprehendieron en el zulo de Pazuengos.
En suma, la recurrente sabía que Arkaitz era un miembro de ETA, era
consciente de que estaba siendo investigado por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado y, pese a ello, se prestó a desarrollar toda una actividad
encaminada a asegurar su eficaz ocultación. Le proporcionó distintos lugares en los
que esconderse, llegando incluso a colaborar en la preparación de algunos de los
objetos que luego fueron destinados a uno de los zulos controlados por la
organización.
Esos presupuestos fácticos del delito por el que se ha formulado condena
aparecen claramente apoyados en la actividad probatoria desplegada por las
acusaciones en el acto del plenario, habiendo sido ponderados, además, con arreglo
a un discurso racional que esta Sala debe compartir, al no detectar en el
razonamiento de los Jueces de instancia elemento alguno de irracionalidad o
distanciamiento respecto de las exigencias impuestas por nuestro sistema
constitucional de valoración probatoria.
El motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim).
11.- El segundo motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim sostiene
infracción de ley, aplicación indebida del art. 576 del CP.
Considera la defensa de la recurrente que su actuación ha sido puramente
ocasional y no ha habido la permanencia que exige el tipo para calificar esa
conducta como colaboradora con banda terrorista. La sentencia no describe un
“traslado orgánico” llevado a cabo por Maialen con el fin de ayudar a las
actividades de la organización ETA. No existe dato alguno que autorice a pensar
que esa ocultación tenía otro fin que el puramente sentimental. Falta el dolo
específico que exige el tipo penal.
El motivo no puede prosperar.
Al resolver el segundo de los motivos formalizados por la acusada Ana
Isabel Prieto Furuendarena, ya nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial que
califica como acto de colaboración con banda terrorista la ocultación de cualquiera
de sus activistas (cfr. SSTS 1405/2008, 11 de noviembre; 797/2005, 21 de junio;
197/1999, 16 de febrero; 772/1999, 14 de mayo y 532/2003, 19 de mayo).
El discurso argumental de la defensa incluye en el concepto del dolo lo que,
sin embargo, forma parte del móvil. Y es que el dolo que define el tipo subjetivo
del art. 576 del CP no es otro que el dolo genérico, esto es, la conciencia y voluntad
respecto de los elementos del tipo objetivo. En el apartado 2 de ese precepto se
incluye entre los actos de colaboración de relevancia típica “…la ocultación o
traslado de personas vinculadas a bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas”. En consecuencia, basta con que el sujeto activo tenga conocimiento –
al menos, se represente- que la persona a la que está ocultando es miembro de una
organización terrorista y, pese a ello, decida contribuir a hacer efectiva su
clandestinidad, para que el delito deba entenderse cometido.
Por tanto, no existió un acto episódico u ocasional. La acción descrita en el
factum tiene la entidad suficiente para integrar el tipo penal que se dice
indebidamente aplicado. De ahí que proceda la desestimación del motivo, conforme
imponen los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.
12.- El tercero de los motivos, con idéntica cobertura que el precedente,
aduce infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 72, 66 y 68 del CP.
Estima la defensa que la pena impuesta a la recurrente no ha sido
debidamente motivada por la Audiencia Nacional. De una parte, por cuanto que
reconoce la ocasionalidad de los hechos y, sin embargo, impone a Maialen una
pena de 7 años de prisión. De otra, por cuanto que los hechos, aun admitiendo su
significación típica, no merecen una pena por encima del mínimo legal.
La Sala no coincide con el recurrente.
El Ministerio Fiscal solicitó una pena de 8 años de prisión y 20 meses de
multa. La sentencia impuso a la recurrente la pena de 7 años de prisión, con la
multa de 20 meses. Para justificar su decisión, la Audiencia Nacional explica en el
FJ 8º que la duración de esa pena se considera ajustada –en una franja dosimétrica
que se mueve entre los 5 y los 10 años de prisión- porque “…su participación se
prolongó en el tiempo y tuvo mayor relevancia (…). Además, hubo de ser Maialen
Zuazo Aurrecoechea la que tuvo la iniciativa para ocultar a Arkatiz Goicoechea
Basabe en el piso y no Ana Isabel”.
Conviene hacer algunas precisiones. Hemos apuntado en diversos
pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación
concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos
del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos
probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que
los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar
un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC
25/2011, 14 de marzo; 98/2005, de 18 de abril, FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de
2 de marzo, FJ 6, y 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).
En el presente caso, la Audiencia Nacional desarrolla una motivación
lacónica pero suficiente. Como puede apreciarse por la lectura íntegra del párrafo
en el que se inserta aquella afirmación, la determinación de la pena de Maialen se
fija por contraste con la que se impone a Ana Isabel Prieto. Y mientras a ésta sólo
se le castiga con la pena mínima –5 años-, a la recurrente se le sanciona con un
total de 7 años. Y es en ese análisis comparativo en el que cobra pleno significado
la motivación del Tribunal de instancia. Así, tratándose de la ocultación de un
activista de ETA, la Audiencia atribuye mayor desvalor a la conducta de quien
toma la iniciativa y elabora el plan de ocultación que a la persona que en última
instancia acepta esa decisión. También se justifica la diferencia por el hecho de que
mientras un acto de colaboración se limitó al ofrecimiento de la vivienda propia
durante un reducido término temporal, en el caso de la recurrente su colaboración a
los fines de la ocultación de Arkaitz se prolongó durante el tiempo y fue mucho
más intensa.
No ha existido quiebra alguna del principio de proporcionalidad,
habiéndose fijado la pena en los términos establecidos en el art. 66.6 del CP, sin
que la Sala observe tampoco vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en
su modalidad de derecho a una resolución motivada en términos razonables.
Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
13.- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, por
infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 16.2
del CP y subsidiariamente por inaplicación del art. 17.1 del CP.
Estima el Fiscal que la sentencia recurrida ha considerado erróneamente que
los hechos referidos al proyectado secuestro del concejal Benjamín Atutxa, no
pueden quedar abarcados en el desistimiento voluntario aplicado por los Jueces de
instancia. No existió una verdadera voluntad libre y espontánea de suspender
definitivamente la acción. Por el contrario, lo que describe el factum es una
inacción obligada por las circunstancias, que no habría impedido la comisión de
una tentativa inacabada por motivo ajeno a la voluntad del autor, que debería ser
castigada conforme al art. 16.1 del CP. Para el caso en que la Sala no considere que
se dio principio a la ejecución, subsidiariamente los hechos deberían ser castigados
como constitutivos de una conspiración para la detención ilegal en concurso ideal
con el delito de asesinato terrorista de los arts. 572.2, 163, 165 y 168 en relación
con los arts. 572.1 y 2, 551.2, 139.1 y 141 del CP. El castigo de la conspiración –
explicó el Fiscal en el acto de la vista- no encontraría obstáculo alguno, pues el acta
del juicio oral refleja un equívoco respecto del alcance de la retirada de la
acusación, que sólo se refiere a los hechos narrados en relación con el magistrado
que fue objeto de vigilancias, pero no respecto del concejal cuya detención y
asesinato fueron planeados y a los que se dio comienzo en la ejecución.
El motivo tiene que ser parcialmente estimado.
A) El fragmento del juicio histórico al que alude el Fiscal señala
textualmente: “…a finales de 2007 la cúpula de la organización les hizo llegar
información sobre un concejal del Partido Socialista de Euskadi, PSE, de Eibar,
que acudía a su lugar de trabajo, en un centro de enseñanza, sin escoltas, para que
llevasen a cabo su secuestro y posterior ejecución. Para realizar esta acción
ARKAITZ GOICOECHEA BASABE y sus compañeros del comando de liberados
consiguieron tranquilizantes, que ocultaron en el zulo de Pazuengos, y pensaron en
preparar un agujero en una zona de monte para retenerlo durante el secuestro.
Desde octubre de 2007 a abril de 2008 estuvieron en muchas ocasiones haciendo
vigilancias sobre este concejal, que era D. Benjamín Atuxa Iza, siguiéndoles hasta
el Centro de Estudios donde trabajaba, pero, al constatar que en esa época iba
siempre con escoltas, abandonaron el plan”.
El análisis del factum pone de manifiesto que mal puede hablarse de
desistimiento en la tentativa cuando la ejecución de lo resuelto todavía no ha
superado el umbral del principio de ejecución. Y sólo se puede desistir de aquello
que ya se ha comenzado a ejecutar. Los Jueces de instancia han dado por probada
la determinación de llevar a cabo el secuestro y posterior ejecución, pero sólo
describen la adquisición de tranquilizantes y la realización de vigilancias como
actos que siguieron a la compartida resolución de delinquir.
No es tarea fácil, desde luego, deslindar entre lo que constituyen actos
preparatorios –sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y
actos ejecutivos propiamente dichos. Es necesario dar respuesta al interrogante
acerca de cuándo puede afirmarse verdaderamente que un determinado acto ya está
dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar
conceptos normativos está más que justificada. De lo contrario, podríamos
desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al
fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la
importancia de poner el acento en la expresión empleada por el art. 16 del CP
cuando se refiere a actos “…directamente encaminados a la ejecución”. A partir de
aquí, la afirmación del tipo de la tentativa únicamente será posible tomando como
punto de partida el concepto mismo de ejecución típica. Y esta idea sólo puede
colmarse huyendo de reglas apriorísticas que dificultan la indagación de su
verdadero contenido. Baste señalar que su delimitación puede obtenerse a través de
una doble pauta metodológica, en lo material, será preciso proclamar una relación
entre el acto ejecutado y el bien jurídico protegido; en lo formal, resultará obligado
atender a la relación entre la esencia del comportamiento típico y la acción que se
realiza, de forma que tal esencia vendrá dada por el verbo nuclear del tipo de que se
trate –matar, en el caso del homicidio, privar de libertad en el supuesto de la
detención ilegal-.
El estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten
afirmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía
no ha superado el umbral del acto preparatorio, se obtiene con más facilidad de la
aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas. Sobre la insuficiencia
histórica de cualquiera de estas teorías para explicar por sí sola el fundamento de la
tentativa, se ha dicho con razón que la noción de intentar, de tentativa, remite hacia
un objetivo, precisamente el no conseguido, y a su vez ese objetivo hacia el que la
acción se dirigía implica una dirección imprimida a su acción por el agente, la cual
sólo puede venir dada por su resolución de voluntad. Afirmar que el fundamento
del castigo de la tentativa hay que encontrarlo en la intención del agente, que con
su acción manifiesta una voluntad orientada a la comisión del delito –criterio
subjetivo- conduce a una degradación inadmisible de lo que real y objetivamente ha
sido realizado, con el peligro de sancionar, no por lo que se hace, sino por lo que se
piensa. Del mismo modo, situar la esencia del fundamento del castigo de la
tentativa en el riesgo objetivo al que ha sido expuesto el bien jurídico protegido –
criterio objetivo- implica aceptar un entendimiento de la tentativa que prescinde del
desvalor de la acción, con el consiguiente peligro de no valorar adecuadamente el
contenido y la finalidad de la acción que, en algunos casos, puede ir mucho más
allá de lo que objetivamente se ha realizado.
Es por ello entendible que la jurisprudencia haya optado por fórmulas
mixtas para resolver las dudas acerca de cuándo puede afirmarse que el autor ha
dado principio a la ejecución. Así, la STS 77/2007, 7 de febrero, recuerda que en la
dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación,
esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible,
admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay
autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de
la tipicidad concretamente en la zona del tipo afectada de tal manera que si tales
actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la
realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados
como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona
periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a
posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal
suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría formal objetiva. En la actualidad
se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la
necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -
proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor).
No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos
casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, sólo la
determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de
ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor,
pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la
consumación. Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio
directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son
sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un
elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es
típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva,
conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del
hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.
La necesidad de combinar los criterios dogmáticos para la delimitación
entre el acto preparatorio y el principio de ejecución también ha sido destacada en
numerosos pronunciamientos de los que las SSTS 1791/1999, 20 de diciembre y
357/2004, 19 de marzo, no son sino elocuentes ejemplos.
Hemos señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se
ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos
exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que
exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor,
habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de
marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa
actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su
progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción
continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando
puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma
penal...» (SSTS 1479/2002, 16 de septiembre y 227/2001, 29 de noviembre).
B) Es de acuerdo con estos parámetros como hemos de resolver si la
adquisición de tranquilizantes y su ocultación en el zulo de Azuengos, así como la
realización de diversos seguimientos a la víctima potencial, pueden considerarse
actos propiamente ejecutivos de los delitos de detención ilegal y asesinato. Es
evidente que conforme a un criterio mixto u objetivo-formal, ninguno de aquellos
actos tenía idoneidad –ni siquiera ex ante- para la ofensa de los bienes jurídicos
protegidos –vida y libertad personal-. Solo una concepción del derecho penal que
incluya la punición de la simple decisión de delinquir, todavía no exteriorizada
mediante actos propiamente ejecutivos que pongan en peligro el bien jurídico,
autorizaría la sanción de aquellas acciones como integrantes de una tentativa de
detención ilegal como medio para cometer el delito de asesinato. El peligro –se ha
dicho con acierto- es un continuum que no puede seccionarse en grados. La simple
consideración del peligro, incluso remoto para el bien jurídico, como fundamento
de la punición de la tentativa, puede conducir a resultados indeseables, en la
medida en que en toda acción delictiva el peligro va en aumento desde el primer
acto preparatorio hasta el momento en que se produce la consumación.
Incluso completando algunos de los criterios más manejados por la
jurisprudencia de esta Sala con otros sugeridos por la doctrina como pautas
metodológicas de delimitación, la conclusión habría de ser la misma. En efecto,
conforme a la teoría de los actos intermedios, el principio de ejecución se hace
visible cuando no son necesarios actos de esa naturaleza entre la acción realizada y
la acción típica propiamente dicha. Es evidente, sin embargo, que entre la
adquisición de los fármacos con los que tranquilizar a la víctima potencial de un
secuestro y su privación de libertad, son necesarios muchos actos intermedios, sin
cuya concurrencia no podría hablarse de acción propiamente típica. Esta idea es
todavía más evidente en relación con la planeada ejecución de la persona
secuestrada que, entre otras cosas, exigía como presupuesto previo la consumación
del delito de detención ilegal.
En consecuencia, el hecho probado no da pie a afirmar que el acusado
Arkaiz Goicoechea diera comienzo a la ejecución de sendos delitos de detención
ilegal y asesinato por el hecho de hacerse con tranquilizantes que fueron ocultados
en un zulo y verificar un número indeterminado de seguimientos de la rutina del
concejal Benjamín Atutxa, por lo que debe ser desestimada la petición de que tales
actos sean castigados como constitutivos de un delito de tentativa de detención
ilegal como medio para cometer un delito de asesinato.
Cuestión distinta es que esa resolución delictiva, en la medida en que fue
compartida por los miembros de ETA que adoptaron la decisión de acabar con la
vida de Benjamín, después de privarle de su libertad, haya de ser impune. Los
hechos, integran, al menos, un delito de conspiración para la detención ilegal.
C) Legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP).
El juicio histórico describe una resolución concertada entre la cúpula de la
organización terrorista ETA y el miembro del comando Vizcaya Arkaitz
Goicoechea. Los primeros, a finales de 2007, hicieron llegar “…información sobre
un concejal del Partido Socialista de Euskadi, PSE, de Eibar, que acudía a su
lugar de trabajo, en un centro de enseñanza, sin escoltas, para que llevasen a cabo
su secuestro y posterior ejecución”. Ese designio criminal fue compartido con el
acusado Arkaitz, quien asumió realizar esa acción. Ahí están los elementos
definitorios de la conspiración, tal y como reivindica el Ministerio Fiscal en su
recurso.
Nadie cuestiona –decíamos en la STS 120/2009, 9 de febrero- que el
derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico
cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podrían
haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva
justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo
sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son
resoluciones manifestadas para delinquir.
En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades –no
basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un
delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la
ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito
subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un
delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél.
La jurisprudencia de esta Sala se ha referido al castigo de la conspiración
como forma singular de coautoría anticipada (STS 601/1996, 24 de septiembre).
En palabras de la STS 321/2007, 20 de abril, la conspiración pertenece a una fase
del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto-
naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas
imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que
determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de
algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la
conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión
seria de ejecución.
El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, atribuyó a un error de
transcripción el hecho de que en el acta del juicio se reflejara, en términos
equívocos, la retirada de la acusación respecto de los hechos inicialmente
relacionados con el intento de obtener información de un Magistrado de la
Audiencia Nacional, de forma que alimentara la duda acerca de si esa falta de
acusación afectaba también al fragmento del factum ligado al concejal de Eibar y a
la posible calificación de los hechos como integrantes de una conspiración para la
ejecución de un delito de detención ilegal como medio para cometer un delito de
asesinato. Sin embargo, aun cuando así fuera, manteniéndose la acusación por esos
mismos hechos como constitutivos de una tentativa, ningún problema existe para la
condena bajo la forma de conspiración. Así lo ha admitido la jurisprudencia de esta
Sala en numerosos precedentes, entre los que son citables las SSTS 969/2009, 28
de septiembre y 1481/2001, 17 de julio.
Pese a todo, la Sala estima que la condena no debe abarcar la conspiración
para un delito de asesinato. El acuerdo para la comisión de ese delito está
condicionado, en el supuesto de hecho que es objeto de examen, a la ejecución
previa de un delito contra la libertad. Ello introduce un elemento que interfiere el
análisis entre aquello que se acuerda y lo que verdaderamente se resuelve ejecutar.
De hecho, el factum –único presupuesto al que acudir para el juicio de subsunción,
rechazando como elemento de integración los datos ofrecidos por la experiencia
histórica- sólo apunta, como expresión de la exteriorización de ese designio
criminal compartido, la existencia de actos preparatorios que sólo buscaban afectar
la libertad –obtención de tranquilizantes y seguimientos-, sin que exista acto alguno
de carácter inicial que sugiera la coetánea y compartida voluntad de acabar con la
vida del concejal Benjamín Atutxa.
14.- La condena del recurrente en virtud del recurso de casación promovido
por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia
Nacional, es acorde con la doctrina constitucional y de esta misma Sala acerca de
los límites impuestos a la revisión de una sentencia absolutoria dictada en la
instancia. En efecto, la STC 152/2011, 17 de octubre, recuerda que, desde la STC
170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, la jurisprudencia viene afirmando que
cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo
de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión
estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un
juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de
lo actuado.
15.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la condena en costas de
los recurrentes cuya impugnación se desestima.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de
casación promovido por IÑIGO GUTIÉRREZ CARRILLO, ANA ISABEL
PRIETO FURUENDARENA, AITOR COTANO SINDE y MAIALEN
ZUAZO AURRECOECHEA, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2011,
dictada por la Sección Primera Penal de la Audiencia Nacional, en causa seguida
contra los mismos por delitos de integración en organización terrorista,
colaboración con organización terrorista, detención ilegal, conspiración para el
asesinato terrorista, depósito de explosivos y armas, tenencia ilícita de armas y
delito continuado de falsificación de documento oficial. Se les condena en costas.
Asimismo debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso
de casación promovido contra la misma sentencia por el MINISTERIO FISCAL,
casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia,
con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal
sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en
su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro
11381/2011P
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez
Vista: 06/03/2012
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 234/2012
Excmos. Sres.:
D. Carlos Granados Pérez
D. Julián Sánchez Melgar
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Manuel Marchena Gómez
D. Alberto Jorge Barreiro
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.
Por la Sección Primera Penal de la Audiencia Nacional, en el procedimiento
ordinario núm. 28/09, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, se
dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2011, que ha sido casada y anulada por
sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del
Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y
hechos probados de la sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 13 de nuestra sentencia
precedente, resulta obligada la estimación del motivo único formalizado por el
Ministerio Fiscal, declarando que los hechos referidos al intento de secuestro del
concejal del PSE de Eibar, Benjamín Atutxa Iza son constitutivos de una
conspiración para la comisión de un delito terrorista de detención ilegal de los arts.
572.1, apartado 3 y 572.2, 579, en relación con los arts. 163.1, 165 y 168 del CP.
La Sala estima procedente la imposición de la pena de 3 años, 1 mes y 15
días de prisión, resultado de bajar en dos grados la pena de 10 a 15 años, en su
mitad superior, conforme exigen los arts. 572.1.3 y 572.2 del CP.
III. FALLO
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida,
debemos condenar y condenamos a ARKAITZ GOICOECHEA BASABE a la
pena de 3 años, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e
inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años y 2 meses.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.
