T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 688/2013

RECURSO CASACION (P) Nº:11277/2012 P

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria

Procedencia: Tribunal Superior Justicia Sala Civil y Penal Comunidad Valenciana

Fecha Sentencia: 30/09/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por: AMG

Asesinato. Competencia del Jurado. Conexidad. Plenos de la Sala 20.1 y23.2.2010. La competencia la determina la calificación de la acusación, no la de ladefensa. Inviolabilidad del domicilio. Consentimiento morador. No es necesarioauto habilitante para la diligencia de inspección ocular y reconstrucción dehechos. Denegación de prueba. Distintos momentos de proposición en elprocedimiento de Jurado. Las denegaciones de prueba en la instrucción nodetermina por regla general vulneración a utilizar los medios de prueba, lasdiligencias pedidas y denegadas pueden ser propuestas de nuevo para el juiciooral. Juicio Jurado valor declaraciones anteriores en la fase instructora. Relaciónarts. 730 y 714 LECrim. con art. 46 LOTJ. No se incluyen las declaraciones ensede policial. Alcance del principio de contradicción e igualdad de armas.Contenido del objeto del veredicto. Motivación del veredicto. Doctrina de la Sala.Presunción de inocencia en casación en el ámbito del Juicio de Jurado. Existenciade previa apelación ante el TSJ. Animo de matar. Revisión juicios de valor.Error apreciación de la prueba. Distintos informes periciales.

Nº: 11277/2012P

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Fallo: 17/09/2013

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 688/2013

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez GarcíaD. Andrés Martínez ArrietaD. Perfecto Andrés IbáñezD. José Manuel Maza MartínD. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los

Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional

que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de

Ley que ante Nos pende, interpuesto por RAMON GARCIA MARTINEZ,

contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de

la Comunidad Valenciana, en Rollo Apelación 15/2012 que condenó al acusado

como autor penalmente responsable de un delito de asesinato; los componentes de

la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han

constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y

Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo

también parte el Ministerio Fiscal , y dicho recurrente representado por el

Procurador Sr. Ruiperez Palomino..

I. ANTECEDENTES

Primero.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de

la Comunidad Valenciana (Rollo de apelación nº 15/2012), dictó sentencia con

fecha 22 de octubre de 2.012, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la

siguiente declaración de hechos probados:

" Ramón García Martínez, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las

9:30 horas del día 4 de abril de 2099, a sabiendas de que sus padres se habían

marchado a trabajar y se encontraban solos él y su hermana Rocío García

Martínez en el domicilio familiar, sito en ………… de la localidad de Alfaz del Pí,

se dirigió a la habitación de sus padres, cogió la escopeta que se hallaba detrás de

la puerta, la sacó de su funda y procedió a montarla y cargarla con los cartuchos

que se encontraban en el interior de un cajón de la mesita de noche. Acto seguido,

se dirigió a la habitación de su hermana Rocío, quien se encontraba durmiendo en

su cama, de espaldas a la puerta y, guiado por el ánimo de acabar con su vida, le

apuntó a la cabeza con dicha arma, efectuando dos disparos que le impactaron, el

primero en la región deltoidea derecha y región temporal derecha, con pérdida de

sustancia y fragmentación múltiple de los huesos del cráneo, y el segundo en el

cráneo, afectando a la superficie de escama temporal izquierdo, ambos parietales,

gran parte del frontal, escama del temporal derecho y fragmento de la concha

occipital, con pérdida de ambos hemisferios cerebrales, lo que produjo la muerte

inmediata por destrucción encefálica por traumatismo craneoencefálico

penetrante.

Posteriormente, Ramón García Martínez, con la intención de simular un

robo, revolvió los cajones del dormitorio de sus padres, cortó el cable del teléfono,

desencajó el marco de la puerta de entrada y reventó la cerradura.

Ramón García Martínez disparó la escopeta cuando su hermana se

encontraba de espaldas con respecto a donde

él estaba y durmiendo, aprovechando esta circunstancia para asegurar el

resultado de la muerte sin que ella tuviera posibilidad de defenderse o de huir o

evitarlo de alguna otra manera.

La escopeta empleada, marca "Sarrasqueta", se encontraba en perfecto

estado de uso y funcionamiento y es apta para disparar los cartuchos percutidos y

fue utilizada por el acusado sin la licencia oportuna, pues carece de la misma.

Ramón García Martínez tenía sus facultades para comprender el alcance

de sus actos (intelectivas) y la voluntad

para decidirse a ejecutarlos (volitivas) intactas al momento de los hechos.

La tramitación de la causa hasta la celebración del juicio supone el

transcurso de un plazo exagerado y superior al que pueda considerarse normal,

atendida la complejidad de los hechos y su prueba".

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo

condenar y condeno a Ramón García Martínez, cuyas circunstancias constan,

como autor responsable de:

a) Un delito de asesinato con alevosía del art. 138 y 139.1º del CP , concurriendo

la circunstancia de parentesco del art. 23 del CP en sentido agravatorio y la

atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP , a la pena de 17 años y

seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y

b) Un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.1. 2ª del CP , con la

concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP , a la

pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Con imposición de las costas causadas en este juicio".

Segundo.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia

de la Comunidad Valenciana, tras los Fundamentos de Derecho que estimó

oportunos, se dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación

procesal de Ramón García Martínez

contra la sentencia pronunciada por el Sr. Magistrado Presidente Tribunal del

Jurado en la causa a que el

presente rollo se contrae, con imposición a la parte recurrente de las costas

causadas por su recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con expresión de que contra la

misma cabe preparar ante

esta Sala, en el plazo de cinco días, recurso de casación para ante la Sala Penal

del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo

pronunciamos,

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de

casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por RAMON

GARCIA MARTINEZ que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala

Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación

y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Con

asistencia del Letrado recurrente, que informó sobre los motivos. El Ministerio

Fiscal se ratificó en su informe, solicitando la desestimación del recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE,

por vulneración del derecho al Juez ordinario, en relación con el art. 4 de LOTJ.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la

inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 850.1

LECrim.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido el art

46.5 LOTJ. en relación con el art. 34.3 del mismo texto.

QUINTO.-Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 46.5.2º

LOTJ.

SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a un

proceso con todas las garantías, en relación con los arts. 44.1 c) de la LOTJ. 734 y

788 de la LECrim.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 851.1 LECrim. por

infracción del art. 24.2 CE. al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas

las garantías en relación con el art. 44.1 c) de la LOTJ. por falta de motivación del

veredicto en relación con el art. 63.2 LOTJ.

OCTAVO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la

presunción de inocencia.

NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 849.1 LECrim. por infracción

del art. 24 CE. al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por

entender infringido el art. 139 CP. n relación con el art. 142 del mismo Texto.

DECIMO.- Al amparo del art. 849.2 y 852 LECrim. por infracción del art.

9.3 CE. en relación con los arts. 21.1 y 2 CP.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó

necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y

subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su

informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento

de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida

el día diecisiete de septiembre de dos mil trece.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto

constitucional art. 24.2 CE, por vulneración del derecho al juez ordinario,

por el cauce casacional del art. 5.4 LOPJ. y del art. 44 LOTJ en relación con

el art. 5.4 LOPJ. al no ser competencia del tribunal del jurado el

conocimiento de los hechos, que han dado origen a esta causa.

Se sostiene, en síntesis, que los delitos que el Ministerio Fiscal imputa al

recurrente: asesinato y tenencia ilícita de armas, el conocimiento para este

segundo delito no viene atribuido al Tribunal del Jurado, y en relación al primero

siempre ha mantenido la defensa que el acusado nunca tuvo intención de matar,

por lo que nos encontramos ante el delito de homicidio imprudente del art. 142

CP, cuyo enjuiciamiento tampoco es competencia del Tribunal del Jurado.

Esta cuestión fue articulada como motivo sexto del recurso de apelación

interpuesto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de la

comunidad Valenciana y correctamente desestimada por ésta con argumentos

que deben asumirse en esta sede casacional.

En efecto, en primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 942/2011 de

21.9, y 729/2012 de 25.9 según constante doctrina de esta Sala de casación y

también del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una discrepancia

interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre

órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho

fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no

resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de

distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en

situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del

esquema competencial (STC 35/2000, 93/1998, ATC 262/1994, de 3 de octubre,

STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 e igualmente podemos añadir en consonancia

con la STS. 25.2.2010) que las discrepancias interpretativas relativas a la

competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a

la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de

competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las

normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción

ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia

constitucional (SSTC 43/1984, de 26 de marzo, 8/1998, de 13 de enero, 93/1998,

de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero, entre otras).

El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en

entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al

Órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de

las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como

señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero,

recogiendo lo ya expresado en el A.T.C 262/1994, de 3 de octubre.

Este mismo criterio lo mantiene el Tribunal Constitucional en multitud de

resoluciones, de las que es exponente la STC nº 157/2007, de 2 de julio y esta

misma Sala del Tribunal Supremo lo ratifica entre otras, en SS.T.S. de 14 de

noviembre de 2.006, 28 de febrero de 2.007, 18 de noviembre de 2.008, 21 de

noviembre de 2.008, 1 de julio de 2.009, 25 de febrero de 2.010.

Y en el caso presente no puede sostenerse de ninguna manera que la

atribución de la competencia al Tribunal del Jurado hay sido precipitada,

infundada y, mucho menos, arbitraria.

Y en segundo lugar, imputado al acusado un delito de asesinato y otro de

tenencia ilícita de armas, no es cuestionable que esta tenencia era totalmente

funcional para el decidido objetivo criminal del asesinato.

Por acuerdos de los días 20 de enero y 23 de febrero de 2010 se

establecieron por el pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal

Supremo, como pautas de interpretación del artículo 5 de la ley reguladora del

Tribunal del Jurado las siguientes:

"1.- La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo

impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es

posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo

condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer sentencia

de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios

delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o

todos ellos son competencia del Tribunal del Jurado (artículo 1.2 LOTJ).

2. La aplicación del art. 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados

exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del art. 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que

se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción

externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya

cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la

competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia

del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no

es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o

lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos

la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo

que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse

separadamente.

Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal

perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al

menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2

LOTJ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al

delito más gravemente penado de entre los imputados.

4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más

delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados

punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del

Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades

previstas en el artículo 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el

artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al

criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o

b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de

acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de

prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la

continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la

Audiencia Provincial.

Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal

perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al

menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2

LOTJ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al

delito más gravemente penado de entre los imputados."

En el caso presente no puede cuestionarse que la escopeta, que determinó

el delito de tenencia ilícita de armas, fue el instrumento que sirvió para la

acusación de la muerte de la víctima, calificada por el Ministerio Fiscal como de

asesinato, delito competencia del Tribunal del Jurado y sancionado, en todo caso,

con pena de mayor gravedad que el delito de tenencia ilícita de armas, lo que

determina por conexidad la competencia ineludible del Jurado, sin que la alegada

calificación por la defensa de homicidio culposo altere tal competencia pues no

corresponde a la parte elegir el procedimiento judicial aplicable al

enjuiciamiento de los hechos, tratándose, como es, una cuestión de orden público

y olvidando que son los hechos y calificación jurídica de la acusación lo que

deben servir de base para la determinación de la competencia objetiva.

SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de precepto

constitucional, art. 18.2 CE, por vulneración del derecho a la inviolabilidad

del domicilio, con cauce en el art. 5.4 LOPJ, habiéndose infringido tanto los

requisitos de legalidad ordinaria como de rango constitucional que

jurisprudencialmente vienen exigiéndose para la entrada y registro en el

domicilio.

Se argumenta ene. motivo que personada la comisión judicial: juez

instructora, secretario y Ministerio Fiscal, acompañados por la Guardia Civil,

inspeccionaron el lugar de los hechos y de forma inmediata se acordó el precinto

de la vivienda (folios 4 y 5), para inmediatamente acordar el secreto de las

actuaciones (folios 6 a 8), y desde ese momento, han sido varias las veces que se

ha entrado en la vivienda, sin la preceptiva autorización de los propietarios o

judicial. La juez instructora a medida que la Guardia Civil solicitaba la práctica

de alguna prueba, como reconstrucción de hechos, toma de evidencias

fotográficas, etc, dictaba auto acordando la practica de las mismas, pero en todas

ellas jamás hizo mención a la autorización de entrada y registro ni dictó

resolución motivada alguna para ello, por lo que considera que se ha producido

una clara violación del derecho fundamental del art. 18 CE, en los autos de

6.4.2009 (folios 71-72), acta de reconocimiento y reconstrucción judicial (folios

74 a 76), auto de 7.4.2009 (folios 92 a 95), acta de reconocimiento y

reconstrucción judicial (folio 106), acta de investigación acordada (folios 169 a

174). Por ello todas las pruebas practicadas en esas entradas ilegales, así como

las que tengan su origen en ellas debían ser declaradas nulas, al faltar el

consentimiento consciente y libre de los propietarios para autorizar las entradas

en las viviendas, dada la situación anímica en que se encontraban.

La protección constitucional del domicilio en le art. 18.2 CE. se concreta

en dos reglas distintas: la primera se refiere a la protección de su “inviolabilidad”

en cuanto garantía de que dicho ámbito especial de privacidad de la persona

elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de

invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas

las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de

aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto

especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas

posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro,

disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son

constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con

consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de

febrero); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción,

admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (SSTC 136/2000, de 29 de

febrero). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito

de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE., tanto a los efectos de

fijar el objeto de su “inviolabilidad” como para determinar si resulta

constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y

registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso

de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7).

Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez

de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha

pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002 de 2.11,

261/2006 de 14.11, 951/2007 de 12.11). La necesidad de que la prestación de ese

consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de

presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que

constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE, viene siendo reiterada de forma

unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de

legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del

imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto

en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del

Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos. La LECrim, en su art. 551, autoriza incluso una forma de

consentimiento tácito -de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece

que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien

hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte

los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin

invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

Como establecen las SSTS. 1803/2002 de 4.11, 261/2006 de 14.3 y

922/2010 de 28.10, los requisitos que deben tenerse en cuenta para el

consentimiento autorizando, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción

alguna en su capacidad de obrar.

En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada

judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento,

todo ello en base al art. 25 del Código penal: “a los efectos de este Código se

considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación,

que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su

persona o bienes por sí misma”.

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

a’ que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier

clase; b´) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas

de cualquier actuación policial, del signo que sean; c´) que si el que va a

conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar

tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar

por diligencia policial. “El consentimiento a la realización de la diligencia, uno

de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la

inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que

le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el

detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y

también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso

penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de

naturaleza procesal que realiza” (STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es

necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es

necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación

de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede

considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que

se ha venido denominándose “la intimidación ambiental” o “la coacción que la

presencia de los agentes de la actividad representan” (STS. 831/2000 de 16.5).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará

documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento

Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de

interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de

modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre

todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que

resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas

y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las

normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona,

en este caso del titular de la morada.

El silencia puede interpretarse como consentimiento: "Qui siluit cum

loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (SS. 7.3 y 18.12.97), pues consiente

el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y

registre (S. 23.1.98).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede

provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la

titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el

mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno

de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos (STS. 779/2006 de

12.7).

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que

tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines

distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario

Judicial.

La STS. 951/2007 de 12.11 señala que: “…el consentimiento o la

conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona

interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le

presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga,

inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación,

una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya

cualquier otra exigencia procedimental” (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril,

1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo).

En el caso que se analiza los hechos sucedieron el 4.4.2009 y la policía es

avisada por haberse encontrado la hija de los titulares de la vivienda, y también

moradora de la misma, muerta con signos de violencia en su dormitorio,

existiendo, además vestigios de la comisión de un robo (marco de la puerta de

entrada desencajado y cerradura reventada, cajones del dormitorio de los padres

revueltos, corte del cable de teléfono), lo que justificaba la intervención

inmediata de la policía para una inicial inspección ocular y levantamiento del

cadáver y aseguramiento de las pruebas de ambos delitos, sin que pueda dudarse

de la falta de autorización de los titulares de la vivienda, so pretexto de que la

madre tuvo que ser asistida de un ataque de histeria y el padre requirió asistencia

médica por una hipoglucemia, dado que el recurrente, hijo de ambos y hermano

de la víctima, no fue detenido hasta un mes más tarde, 5.5.2009, no existiendo

por ellos intereses contrapuestos y habiendo sido requerida la presencia en su

domicilio de los agentes de la policía, debe entenderse –como sostiene la

sentencia recurrida que prestó la madre su consentimiento de forma inequívoca

para esa inicial entrada domiciliaria limitada a aquellos fines concretos.

Y a partir de ese consentimiento inicial cuando por el juez de instrucción

se acuerda el precinto de la vivienda (folios 4 y 5), para custodiar las fuentes de

prueba y continuar con las labores de inspección, búsqueda y ocupación de

vestigios o pruebas materiales en el lugar de los hechos (arts. 326 y 334

LECrim.) practicándose ya con la autorización del instructor, con su presencia y

con intervención del secretario judicial diligencia de reconocimiento y

reconstrucción judicial los días 7 y 8-4-2009. diligencias que en cuanto

practicadas por el propio juez y en el lugar en que se llevaron a cabo, el

domicilio en que se encontró el cadáver, llevan implícita la entrada en el mismo,

sin que sea necesario que el propio juez se autorice a sí mismo para su practica, y

que, a diferencia de la inspección ocular que puedan realizar los funcionarios de

la policía judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 282 LECrim, que son solo

actos de investigación y no de prueba (STS. 15.10.2001), el reconocimiento

judicial efectuado por el Juez de instrucción constituye un acto de prueba

preconstituida (STS. 2.10.2001), que es susceptible de ser introducida en el

juicio oral a través de la lectura sanadora del art. 730 LECrim.

TERCERO: El motivo tercero por infracción de precepto

constitucional, art. 24.2 CE. por la negación a utilizar los medios de prueba

pertinentes para su defensa, por el cauce casacional del art. 5.4 LOPJ, a los

efectos del art. 44.1 e) LOTJ. En relación con el art. 850.1 LECrim. al

haberse denegado indebidamente un medio de prueba.

Denuncia la defensa que desde la fase de instrucción se le ha denegado la

prueba pericial para el examen de la escopeta (pieza de convicción), ya que al

tener conocimiento del informe de balística de la acusación, solicitó, a efectos de

ejercer el derecho de contradicción, que se le autorizara a examinar y comprobar

el estado del arma acompañados por personas expertas que consideramos

necesarias para nuestro asesoramiento, mediante escrito de 19.10.2010 (folios

2435 y 2436). Diligencia que le fue denegada, formulándose por la defensa

protesta a los efectos oportunos. Igualmente, en la comparecencia ante la

Audiencia, nuevamente por escrito de 19.-7.2001, solicitó su admisión como

cuestión previa 2ª, siendo denegada, recurriéndose en apelación ante el Tribunal

Superior de Justicia, que denegó su práctica. Por último alega que “esta defensa

presentó” un testigo –que no pudo actuar como perito manipulando el arma al

habérsenos denegado su practica- que depuso en el acta de la vista apoyándose

en el uso de armas de similares características, y al que el Ministerio Fiscal

presionó tratando de restar validez al testimonio del mismo replicando que no

había utilizado el arma, pieza de convicción, sabiendo que si no pudo ser

examinada por el testigo-perito, fue por las reiteradas denegaciones de esta

prueba”.

Denegación de prueba que influyó en el Jurado cuando el mismo centra su

veredicto en el hecho de haberla utilizado y manipulado, incluso montado y

cargado, reiterando que el hecho de que la acusación y los miembros del Jurado

hayan tenido tan ilimitado acceso al arma como pieza de convicción y ningún

acceso la defensa, ha producido una clara indefensión.

Como hemos dicho en SSTS. 549/2013 de 27.6, 5/2013 de 24.1, 157/2012

de 7.3, entre otras muchas, la Constitución entre los derechos que consagra el

art. 24 sitúa el “derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes

para su defensa.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho

Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en

dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba

pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como

es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce

real y efectiva indefensión.

La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano

jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho

fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal

y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de

instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de

indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia

probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera

relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener

una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco

cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de

la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen

obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas

propuestas.

La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial

inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez

a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino

únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales,

pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin

motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la

declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda,

incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente

sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración

del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además,

argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo

podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto

de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo

efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado

el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto

únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de

defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin

necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige

que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha

indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría

haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de

controversia".

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho

constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez

obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes

a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales.

Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia

de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas

con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de

oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o

entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente.

Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y

los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o

inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por

diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes

o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre

la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que

debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los

hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal

relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando

dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir

tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95,

16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y

15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la

admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba

que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91), la "necesidad" de

su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios

probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no

realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95), que eliminen de

manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades

distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial

sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya

por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se

reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal

Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho

fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque

su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final,

y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba

necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene

aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a

una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93,

187/96).

En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto

constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado

de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la

vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma –como seria en el caso

presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que

propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo

procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para

que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es

practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con

arreglo a derecho.

CUARTO: Conforme a la doctrina expuesta, el motivo debe ser

desestimado.

En efecto hemos de partir de que cada una de las fases del proceso penal

se halla sometido a exigencias constitucionales especificas, y el derecho a la

utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un

derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de

tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la

inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento

por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo

acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE.

Pues bien la proposición de prueba en el procedimiento ante el Tribunal

del Jurado presenta como peculiaridad la posibilidad de efectuarla en distintos

momentos procesales. Así las partes tienen la posibilidad en la comparecencia

del traslado de la imputación, art. 25.3 LOTJ, de solicitar las diligencias de

investigación que estimen oportunas, y el Juez ordenará practicar solamente las

que considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura

del juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar

prevista en la Ley. Igualmente en el escrito de calificación (art. 29 LOTJ)

conforme las normas generales de los arts. 650 y ss., con la posibilidad de

solicitar nuevas diligencias de investigación, condicionadas por tres limitaciones:

en primer lugar que solo podrán proponerse aquellas que fuesen

complementarias de las otras anteriormente solicitadas y acordadas por el Juez;

en segundo lugar que estas nuevas diligencias complementarias solo podrán

practicarse, si asi lo acuerda el Juez, en la Audiencia preliminar que sigue a este

trámite; y en tercer lugar que no puede aprovecharse este tramite para reiterar

anteriores diligencias que hubieran sido ya practicadas. En la propia Audiencia

preliminar, art. 31.2 las partes podrán proponer en el momento diligencias para

practicarse en el acto, si bien el Juez denegará toda diligencia propuesta que no

sea imprescindible para la adecuada decisión sobre la procedencia de la apertura

del juicio oral.

En el trámite de cuestiones previas ante el Magistrado-Presidente del

Tribunal del Jurado, art. 36 e) las partes podrán impugnar los medios de prueba

propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba. Y por

último, iniciado el juicio oral, el tramite de las alegaciones previas del Jurado,

siendo requisito necesario que en estos dos últimos momentos los medios de

prueba propuestos sean nuevos, en el sentido de que las pruebas no pudieron

solicitarse en un momento anterior por su desconocimiento o eran conocidas

pero por imposibilidad no atribuida a las partes no se podía utilizar. Ello

significaría que las partes no pudieron proponerlas ni en el escrito de calificación

ni en el trámite de cuestiones previas por imposibilidad, esto es, por

circunstancias ajenas a la voluntad de las partes. Una segunda condición tiene

que tener las nuevas pruebas y es la susceptibilidad para ser practicadas en ese

acto. El Magistrado-Presidente, previa audiencia de las partes, resuelve sobre su

admisión, teniendo en cuenta la pertinencia con el objeto del proceso y su

disponibilidad para ser practicadas en el acto del juicio. Como señala la STS.

77/2000: “tal disposición sólo puede interpretarse en el sentido de que solo

podrán admitirse aquellas pruebas que, tenidas por pertinentes, puedan

practicarse en el acto, debiendo, por ende, rechazarse, tanto las que se declaren

impertinentes como aquéllas otras que, aún siendo pertinentes, no puedan

practicarse en el acto.

En el caso analizado, el derecho del acusado a nombrar perito forma parte

del derecho de defensa, pero la diligencia que se solicitó por la defensa en la fase

instructora por escrito de 19.10.2010, no fue propuesta en forma, al no

concretarse en los extremos concretos de la pericia, dada la generalidad de los

términos “examinar y comprobar el estado del arma”, ni el nombre y titulación

de las “personas expertas” que la parte considerara necesarias “para nuestro

asesoramiento, petición, por tanto no acomodada a las previsiones de los arts.

471 y 472 LECrim. por lo que su denegación no conculcó el art. 24.2 CE.

En efecto según se expuso en SSTS. 217/89, 40/97, es doctrina

consolidada de este Tribunal «desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que

“únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos

de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio

oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el

debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o

Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los

hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal

fin por las partes”. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de

investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del

delincuente (art. 299 L.E.Crim.), que no constituyen en sí mismas, pruebas

de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los

hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de

preparar el juicio oral, proporcionando a tal efectos los elementos

necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate

contradictorio atribuido al juzgador.

Por ello no es posible confundir la prueba que se debe producir en el acto

del juicio oral con las diligencias de investigación sumariales, con la

consecuencia de que la denegación de la practica de pruebas en la fase

instructora o de investigación no determina, por regla general, la vulneración del

derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa,

desde el momento en que las diligencias pedidas y denegadas en la instrucción

pueden ser propuestas de nuevo para su práctica en el juicio oral (vid. Art. 314

LECrim.), lo que la defensa no hizo, al no proponer en su escrito de calificación

provisional prueba pericial sobre el funcionamiento del arma, previo su examen,

y en su lugar una testifical de persona que no habría tenido contacto con el arma,

prueba que si fue admitida y practicada en el plenario.

QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1

LECrim. por infracción de precepto penal en concreto el art. 46.5 en

relación con el art. 53.3 LOTJ, al haber sustituido los testimonios por

fotocopias.

Se sostiene en el motivo que el testimonio del que se valió el Ministerio

Fiscal no fue unido al acta, por lo que en la vista se utilizaron fotocopias de las

declaraciones del testigo al que interrogó la acusación, tal como se deduce del

simple examen del documento unido al acta (folios 814 y ss.) por lo que la

defensa formuló protesta. Y además se dio lectura de las declaraciones de Ramón

García Copete ante la Guardia Civil cuando este extremo viene taxativamente

prohibido por el art. 46.5 LOTJ, aportando, incluso, fotocopias y no testimonios

individualizados de las mismas, lo que supone una doble vulneración de la Ley.

Como cuestión previa debe recordarse que la vía casacional del art. 849.1

LECrim. se refiere a la infracción de “precepto penal sustantivo”, y una acepción

estricta de este concepto se refiere exclusivamente a aquellas normas de definen

los tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva,

caso de las llamadas normas penales en blanco y excluye de su contenido a las

normas de carácter procesal.

Por tanto, además de las normas sustantivas penales, pueden invocarse

normas sustantivas no procesales, que no siendo pruebas resultan necesarias para

fundamentar la presunta vulneración de un precepto penal contenido en el

Código Penal o en una Ley especial de dicha naturaleza –por ejemplo las normas

extrapenales a que se remiten las leyes penales en blanco para configurar el

elemento normativa de un tipo penal.

No es la vía adecuada para invocar infracción de doctrina legal (STS

10.10-92) ya que la posible infracción de doctrina jurisprudencial no puede

servir en base, por si sola, como sustento de un recurso de casación penal; pues

el art. 849.1 se refiere siempre con carácter exclusivo y excluyente a la

infracción de algún precepto sustantivo (STS 478/95, de 4-4, 496/2000, de 29-3).

Respecto a la infracción de normas procesales una acepción estricta

del concepto “precepto penal sustantivo” excluiría de su contenido a las normas

de carácter procesal, y así lo venía entendiendo la jurisprudencia (por ejemplo

STS 989/2005, de 26-7; 17-1-92, 6-7-90); “Hay que decir que la mera infracción

de una disposición de la LECr. No encaja en el citado n. 1 del art. 849., pues

dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal….cualquier otro

defecto procesal, no recogido en los arts. 850 y 851, debe resolverse en la

instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el

Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiere incidir

en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en

el art. 5-4 LOPJ” (STS 58/2010 de 10-2).

No obstante esta interpretación estricta fue considerada por la STS 21/94

de 27-1, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, las

normas procesales, ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las

que se refieren a una prueba y le otorga una disciplina de garantía, configuran el

derecho fundamental del proceso debido y la regularidad da la obtención de la

prueba (arts. 11.1 LOPJ). y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por

lo que deben ser observadas para la aplicación de la ley penal. La prueba

practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria

susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma

penal.

Desde esta perspectiva, las normas procesales constituyen el precepto

penal sustantivo que posibilita la impugnación por error de derecho.

Por tanto dentro de la infracción de ley se debe incluir el ordenamiento

jurídico expresado a través de normas constitucionales y sustantivas, procesales

y materiales –del orden penal-.

No obstante el recurrente articuló un motivo similar en un previo recurso

de apelación, motivo tercero por quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, al amparo del art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim, por

vulneración de lo establecido en el art. 46.5 LOTJ, motivo que fue desestimado

por la sentencia dictada por el TSJ. de Valencia “porque la observación de

todos los documentos que aparecen incorporados a los folios 814 al 818 del

acta (y también la de los que obran unidos en los folios 798 al 805), permite

comprobar que en todos ellos aparece un estampillado en tinta azul del sello

de la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, con mención

expresa de la fe pública judicial, lo que denota que cada una de las hojas

aportadas en aquella ocasión por el Ministerio Fiscal que contienen dicho

sello, formaban parte del testimonio mas extenso, comprensivo de otros

muchos documentos, que se le entregaron de conformidad con y a los fines

establecidos en el art. 34.4 LOPJ…”

Razonamiento correcto. Conforme lo dispuesto en el art. 453 LOPJ.

comprende a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio

de la fe pública judicial… cuando se utilicen medios técnicos de grabación o

reproducción, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo

grabado o reproducido.

Los secretarios judiciales expedirán certificaciones o testimonios de las

actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con

expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan.

Y en este sentido la fotocopia de documentos es un medio de reprografia

admitido hoy en el trafico jurídico que alcanza autenticidad una vez cotejada con

el original, en este caso el secretario judicial, que garantiza la autenticidad de

tales documentos y su correspondencia con los originales.

SEXTO: Respecto a la segunda cuestión el valor de las declaraciones

anteriores practicadas en la fase sumarial o instructora, ya ha sido resuelto en

otras ocasiones por esta Sala, tal como se señala en la STS. 1183/2004 de 27.10,

1357/2002 de 15.7, 1825/2009 de 16.10, 1443/2000 de 20.9, 649/2000 de 19.4, y

aun no de forma expresa se hizo referencia a ella en los motivos 3 y 4 de los

motivos del recurso de apelación, y obtuvo ya una detallada y fundamentada

respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia, que satisface las exigencias

derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un

delito a que el fallo y la pena sean sometidos a un Tribunal superior.

Efectivamente, la existencia de un previo recurso de apelación ha

permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas

las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y

además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por

el Tribunal de la primera instancia, de modo que al Tribunal de casación le

corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en

la sentencia de apelación es suficientemente razonada, si es razonable y si se ha

producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia.

En el ejercicio de esa verificación, debemos partir de afirmar que el

Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la

organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera

que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las

peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los

criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los

ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse

substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante

uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces

profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la

Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Concretamente, la presunción de inocencia, que asiste a toda persona a la

que se acusa de un hecho punible, como dijimos antes, implica que debe ser

considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la

acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia

del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo. Esta exigencia

queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a

otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la

enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas

pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase

de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal

efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como

se ha dicho gráficamente en alguna ocasión (STS núm. 1240/2000, de 11 de

setiembre), “no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser

válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de

homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o

una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en

función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento”.

Las reglas generales en las materias aceptadas de forma consolidada por

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden

sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas

que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el

acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar

su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la

acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo

741 de la LECrim, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las

diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras

actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado

a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de

prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase

de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio,

que:

“la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la

prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del

Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas

practicadas (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim)- ha de obtenerse mediante las

pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de

inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la

prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no

es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias

practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia

de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido

introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción”.

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de

forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de

determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias

practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter

probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de

instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en

el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim, precepto que ha

sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se

encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en

paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo

448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever

durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la

jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o

rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las

que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u

otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar,

que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es

decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria

pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio

oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.

El artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que:

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las

resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en

ellas afirmados”, lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a

lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir

de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el

plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que:

“las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los

jurados en la práctica de la prueba”, y también que:

“el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa

podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que

estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase

de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas

declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe

presentar en el acto”, lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el

artículo 34.3 de la propia LOTJ:

“las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les

interesen para su ulterior utilización en el juicio oral”.

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en

el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio

incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción,

de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones

prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio

oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que

sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decíamos en la STS núm.

24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de

2001, que: “no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que

existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba

sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal

del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en

el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si

la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración

sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma

para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las

contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta

conciencia”.

El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones

sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos

excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de

valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se

hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el

precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo,

permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo

con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de

esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la

normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de

11 septiembre, que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de

modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente

reseñada.

En definitiva el último numero del art. 46 LOTJ, contiene una

especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. La

LECrim. determina que en los casos en que los testigos presten declaración en el

juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden

pedir la lectura de esta declaración y el Presidente invitará a los testigos a

explicar las diferencias entre ambas (art. 714 LECrim.). El art. 46.5 LOTJ.

permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las

contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran

ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim,

y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones

sumariales sin que puedan pedir su lectura. Por otro lado, el sumario no está a

disposición del Tribunal y no cabe que pueda leerse.

Como el art. 34 LOTJ, permite a las partes que pidan los testimonios que

les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan

entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará

el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su

poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ.

No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y

53.3 de la propia Ley del Jurado. De la coordinada interpretación de los tres

preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y

retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de

la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el

interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora

al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e

interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos

probatorios, conforme a su recta conciencia (STS. 1825/2001 de 16.10).

Esta Sala ha entendido que la Ley del Jurado no excluye el procedimiento

de confrontación que prevé el art. 714 LECrim. sino que lo autoriza

expresamente en el art. 45 LOTJ. Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los

testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del

debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones,

aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de

sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las

declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los jurados, se

le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones (STS. 1970/2001 de

30.10).

La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de

instrucción contenida en el art. 46.5º in fine de la L.O.T.J. se corresponde con el

criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y

jurisprudencial sobre que la única prueba valida para desvirtuar la presunción de

inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, y la excepción citada

sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada

doctrina para el conjunto del proceso penal (STS. 1240/2000 de 11.9). . La

contradicción que aparentemente resulta en el nº 5 de este articulo, al impedir su

lectura y permitir su incorporación por testimonio postula una interpretación

según la cual son las partes las que deben interrogar sobre la veracidad de la

contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio. Lo que

puede ser objeto de valoración son las declaraciones en el juicio oral en tanto que

la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal (STS.

443/2000 de 20.9).

En esta dirección la STS. 672/2012 de 5.7, es clara al respecto al recordar

que: “Desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de

garante del control de legalidad, apreciar unos supuestos de ilegalidad que se

atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar

la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-

5º apartado primero en relación con el art. 53-3º y el art. 46-5º apartado segundo

mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la

incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese

conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la

quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el

conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser

conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en

el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas

quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada

doctrina del T.C. y de esta Sala --SSTS de 17 de Marzo de 1993, 7 de

Noviembre de 1997, 23 de Septiembre de 1998, 14 de Mayo de 1999, 14 de

Enero de 2000, entre otras muchas--, la legalidad de tal prueba que no puede

cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de

romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de

admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces

o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero.

Debe recordarse al respecto, que ya la Memoria de la Fiscalía del T.S. del

año 1883 advertía que "....llevados a último extremo el sistema de conceder solo

valor a las pruebas practicadas en juicio, las consecuencias serían funestas para

la causa de la Justicia....".

Pues bien en el presente caso es claro de conformidad con la doctrina

expuesta que no puede efectuarse ninguna censura o crítica ni mucho menos

sostener que ha habido vulneración de las normas reguladoras del Tribunal del

Jurado, por el hecho de que los jurados hayan tenido acceso a las declaraciones

en sede judicial de testigos y/o inculpados en fase de instrucción. Es consolidada

doctrina de esta Sala que es correcto tal proceder y en tal sentido se pueden citar

las SSTS 204/1998; 649/2000; 1357/2002; 1576/2005; 334/2011, entre otras.

SEPTIMO: Ahora bien, respecto de las diligencias que pueden ser

testimoniadas y remitidas al Jurado para su valoración, hay que señalar que los

documentos testimoniados son instrumentos de valoración para la acreditación

de varios hechos en un proceso penal y, por ello, han de tener potencialidad para

ser objeto de valoración, esto es, capacidad para formar una convicción judicial.

Ésta potencialidad sólo es predicable, en nuestro derecho, respecto a las

declaraciones vertidas ante la autoridad judicial, toda vez que el atestado policial,

a tenor del art. 297 de la Ley procesal, tiene el valor de mera denuncia, sin

perjuicio de la consideración de testifical necesitada de ratificación en presencia

judicial, de las declaraciones personales de las personas que participen en hechos

de conocimiento propio (STS. 86/2004 de 28.1).

Por tanto se sostiene en la doctrina que los testimonios que pueden

utilizarse para la confrontación incluyen sólo las declaraciones realizadas ante el

Juez de instrucción y no en cambio las declaraciones policiales. Tal opinión o

criterio mayoritario de excluir tales declaraciones policiales se fundamenta por

cuanto pertenecen a una fase anterior y preprocesal, ajena a la instrucción.

Únicamente las declaraciones realizadas en presencia judicial pueden ser objeto

de tal confrontación. Las declaraciones obrantes en atestados policiales no tienen

valor probatorio de cargo porque no se efectuaron en presencia de la autoridad

judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de

independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual

eficacia probatoria.

El art. 46 es claro y rotundo y sigue la tradición marcada en el art. 715

LECrim. Al limitar las declaraciones que pueden utilizarse para contrastar

posibles contradicciones a las vertidas en la fase de instrucción, excluyendo

tácitamente las demás, esto es, las policiales. Se parte pues, de establecer como

ámbito objetivo de comparación, las declaraciones vertidas en la fase de

instrucción y en la de juicio oral, y la norma pretende únicamente autorizar como

termino para el contraste aquellas manifestaciones que se hayan realizado en

presencia del Juez de instrucción, y con garantía absoluta del derecho de defensa.

En este sentido la STS. 541/2007 de 14.6 precisa que “concretamente en

lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la

LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales

cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en

el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del

testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la

STC 206/2003 de 23.2, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730

LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas

en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que

transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y

hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal,

que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no

interviene la autoridad judicial sino la policía»”. Solo, pues, las diligencias del

sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma

inobjetable en función de las garantías exigibles. Criterio ya recogido en SSTS.

918/2004 de 26.7 y 416/06 de 19.4, que insisten en que “sólo la única autoridad

dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio

Juez de Instrucción; nótese que el mismo art. 714 de la LECriminal al referirse a

la diversidad de declaraciones del testigo imputado, se refiere a las prestadas "en

el sumario", y por tal no puede estimarse el atestado policial que sólo se integra

por actos de investigación que, a lo sumo, pueden ser fuentes de prueba pero no

prueba en sí mismos, porque no forman parte de la encuesta judicial en sentido

propio”.

OCTAVO: El motivo quinto por infracción de Ley, a tenor del art.

849.1 LECrim. por infracción del art. 46.5.2 LOTJ. Al haber dado validez

probatoria a una declaración efectuada en fase de instrucción y dar más

veracidad a las declaraciones del testigo Ramón García Copete ante la policía

que a lo manifestado ante el Juez instructor y a lo declarado en el acto de la vista

y a las reiteradas por otros testigos que manifestaron que la escopeta siempre

estaba montada e incluso a la de la propia Guardia Civil en tal sentido.

Declaración prestada ante la Guardia Civil carente de validez y prestada,

sin las debidas garantías, esto es, sin la presencia del Juez ni de las demás partes,

y no respetando, por tanto, el principio de contradicción.

El motivo insiste en la impugnación realizada en el motivo precedente en

cuanto a la posibilidad de valoraciones sumariales y policiales por el Tribunal

del Jurado por lo que nos remitimos a la doctrina jurisprudencial ya expuesta,

debiendo, no obstante realizarse dos precisiones:

1ª En relación al principio de contradicción: “Entre las garantías que

comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan por ser principios

constitucionales del mismo, STC 178/2001 de 17-9, el de contradicción e

igualdad. “En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que

hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el

conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o

Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho

a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el

deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la

tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el

sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el

proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de

contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los

mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de

alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus

respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho

principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en

fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad

investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la

investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la

justicia”.

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de

particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse

sucesivamente, como son:

a) La proposición de diligencias de investigación y medios de

prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en

que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del

Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y

utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la practica de la prueba, tanto de la propuesta

por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas

posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir

activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción,

posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias,

y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa

intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y

de igualdad de armas.

Por ello en STS. 1238/2009 de 11.12 y 1080/2006 de 2.11 hemos dicho

que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con

el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en

términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las

pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se

refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo

de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor

probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se

trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar

o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho

expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la

privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada.

Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de

14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser

presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate

contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, “sólo podrían ser

aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los

apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión

adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer

interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias

Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio

1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa

están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa,

únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que

ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la

posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen

y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie

A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24

noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)”. Y más

recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40),

que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las

garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma

determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha

podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el

plenario».

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido,

atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del

desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria

vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que

“conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al

art. 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la

acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando

al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su

contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento

posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso

Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c.

Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de

19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993,

caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso

Luca c. Italia, § 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

No obstante en la jurisprudencia del TC se encuentran algunas

precisiones recogidas, entre otras en la STC 1/2006. En primer lugar, se dice

que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se

presta la declaración sumarial inculpatoria “pues cumplir tal exigencia no

siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de

confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional

de contradicción y simple cualquier déficit que conforme a las provisionales

legales haya podido observarse en la fase sumarial “(STC 155/2002, de 22-7;

206/2003, de 1-12). En definitiva, no exista vulneración del principio de

contradicción cuando “aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta

tiene lugar, con posterioridad, de modo que se posibilita ulteriormente un

ejercicio suficiente del derecho de defensa” (STC 187/2003, de 17-10)”.

Y en segundo lugar se recuerda que “el principio de contradicción se

respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la

posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino

también cuanto la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o

circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente

censurable” (STC 187/2003, de 27 de octubre, F.4). En este sentido, la exigencia

de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para

posibilidad la lectura válida de la misma conforme al artículo 739 de la LECr.,

se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en

aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005,

entre otras).

2ª Que retomando lo ya expuesto en el motivo anterior, las declaraciones

obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo, y, no

puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la

policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o

condición de prueba por sí sola. Según la consolidada doctrina de este Tribunal,

(por ejemplo 68/2010 de 18.10 y 28.2.2013), la Constitución veda ex art. 24.2

que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación

de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido.

El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art.

24.2 CE) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser

realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además

dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido

una incidencia material en la condena se producirá también la vulneración del

derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba

irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que

soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la

única tomada en cuenta por la resolución impugnada, y asimismo cuando a partir

de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a

la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia

de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente (SSTC. 207/2007 de 24.9,

144/2012 de 2.7), sin embargo y de existir otras pruebas de cargo validas e

independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo

SSTC. 81/98 de 2.4, 167/2002 de 18.9).

Nos corresponderá entonces analizar si existen otras pruebas de cargo

validamente practicadas, y de constatarse su existencia, decidir si a partir del

análisis de las resoluciones judiciales se puede concluir o no que la condena se

funde en ellas, de modo que la declaración ante la policía de aquel testigo, que

fue tenida por prueba, pese a carece autónomamente de tal carácter –si bien la

STS. 1228/2009 de 6.11- precisa que como hecho puede tener, cuando es valido,

relevancia en la actividad probatoria procesal posterior como elemento

contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el

Juicio Oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones

en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las

rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una

parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su

propia credibilidad. –no alcanza decisiva relevancia material o constitutiva de la

condena, cuestión que será analizada en los motivos siguientes-.

NOVENO: El motivo sexto por infracción de precepto constitucional,

art. 24.2 CE. por vulneración de un proceso con todas las garantías, al

amparo del art. 5.4 LOPJ, lo que se hace igualmente a los efectos del art.

441 c) LOTJ en relación con los arts. 734 y 788 LECrim, por haberse visto

indebidamente limitado el ejercicio del derecho de defensa.

Se sostiene que el Ministerio Fiscal en su informe final introdujo un

elemento nuevo relativo a la existencia del seguro del arma, afirmando que se

encontraba puesto y asegurando que fue el acusado quien quitó el mismo,

cuando había venido manteniendo hasta entonces que el acusado montó la

escopeta, colocó el pasamanos y cargo 2 cartuchos, lo que ha producido clara

indefensión al no haberse dado verdadera y necesaria contradicción en este

aspecto, cuando ni en el propio informe de los especialistas de balística, ni en la

exposición del testigo, perito Ángel amigo, ni en la declaración del testigo Ángel

Martínez se hizo referencia alguna a la existencia del seguro.

Por el contrario todos los testigos que depusieron sobre el uso y

funcionamiento de este tipo de armas mantuvieron que las mismas se disparan

con extraordinaria facilidad y la antigüedad de la escopeta de autos es indicio

más que suficiente para pensar que tal seguro podría estar condenado, como

suele ser practica habitual entre los cazadores o no ser necesario que el mismo

tuviera que ser forzosamente accionado para poder disparar el arma, pero lo que

no se ha probado es que fuera el acusado quien accionara de una u otra manera el

mecanismo.

Tal cuestión fue articulada como motivo primero del previo recurso de

apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia y desestimada

(fundamento derecho 2º, sentencia recurrida) con argumentos que deben

asumirse en su totalidad.

En efecto las exigencias fundamentales del contenido del objeto del

veredicto pueden sintetizarse, según la doctrina más autorizada en:

a) El objeto del veredicto ha de respetar los limites derivados del principio

acusatorio, recogidos sustancialmente en el art. 24.2 CE, de modo que no podrán

formularse al Jurado proporciones que, de ser asumidas –p en su caso, de ser

rechazadas- determinarían la vulneración de tales limites.

b) El objeto del veredicto ha de ser congruente con las proposiciones de

las partes, de modo que a través de él se de respuesta, dentro de lo que constituye

el ámbito de decisión del Jurado, a todas las cuestiones introducidas por las

partes y que hayan sido objeto de debate procesal, por exigencia del

reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí la

trascendencia de la delimitación correcta del objeto del debate procesal en el

auto de hechos justiciables.

c) La decisión que vaya a adoptar el Jurado al pronunciarse sobre el

objeto del veredicto ha de respetar el principio de legalidad reconocido en el art.

25.1 CE, de modo que al proponerlo, habrá que evitar que esa decisión sea

susceptible de vulnerar tal principio. De ahí la necesidad de una calificación

jurídica previa por parte del Magistrado-Presidente de cada una de las

proposiciones formuladas, se trata, pues de un hecho individualizado

históricamente y calificado jurídicamente, cuya descripción habrá de contener,

por tanto, las menciones necesarias para su individualización (menciones de

tiempo, de lugar, de sujetos, etc…) y para su calificación (elementos fácticos,

tanto objetivos como subjetivos, del delito objeto de acusación).

El Legislador pretende que lo que se presente al Jurado no sea un relato,

sino exclusivamente un hecho delictivo que ha sido objeto de acusación. Por ello

cada uno de los hechos habrá de llevar implícita una calificación jurídica previa,

de modo que al proponerla, el Magistrado-presidente tenga in mente cual seria la

consecuencia jurídica concreta de su declaración por el Jurado como probada o

como no probada.

Habrán de guardar también –como ya se ha señalado- una estricta relación

de congruencia con las proporciones formuladas por las partes en una

calificación definitiva –dentro de los limites a que está sujeta la formulación de

ésta y en especial, de los limites de la limitación del objeto del proceso respecto

del fijado en el auto de hechos justiciables-, congruencia tanto positiva (no

podían formularse proposiciones distintas), como negativa (habrán de ser

formuladas todas sus proposiciones). La única excepción a este principio es la

posibilidad, contemplada en el apartado g) del art. 52.1 de que el magistrado-

Presidente introduzca, de oficio, hechos favorables al acusado, con las

restricciones que el mismo precepto establece.

Pero la obligación de someter a la decisión del penado todas las

proporciones formuladas por las partes no significa, en absoluto, que el objeto

del veredicto tenga que contener la totalidad del relato propuesto. Las partes

tienen libertad de redacción de sus alegaciones. Pero eso no significa que el

objeto del proceso se identifique con la narración introducida por las partes del

hecho que se juzga. En un proceso penal no se trata de reconstruir un suceso

desde una perspectiva histórica o literaria, sino que se juzga un “hecho

delictivo”, esto es, una conducta imputada a una persona, individualizada en sus

circunstancia de lugar y tiempo, a la que se vincula una consecuencia jurídico-

penal. La respuesta que, por lo tanto, ha de dar el órgano jurisdiccional a las

pretensiones de las partes no consiste necesariamente en pronunciarse sobre la

certeza de un determinado relato en lo términos afirmados por ellas sino que, en

lo que se refiere a los hechos, se ciñe a la declaración de aquellos que alegados

por las partes (o excepcionalmente, en el caso señalado, introducidos de oficio

por el Magistrado-Presidente) llevan anudada una consecuencia jurídica.

En el caso presente el Jurado consideró probado el punto 1º del objeto del

veredicto: "Ramón García Martínez, mayor de edad y sin antecedentes penales,

sobre las 9:30 horas del día 4 de abril de 2.009, a sabiendas de que sus padres se

habían marchado a trabajar y se encontraban solos él y su hermana Rocío García

Martínez en el domicilio familiar, sito en ………….. de la localidad de Alfaz del

Pi, se dirigió a la habitación de sus padres, cogió la escopeta que se hallaba

detrás de la puerta, la sacó de su funda y procedió a montarla y cargarla con los

cartuchos que se encontraban en el interior de un cajón de la mesita de noche.

Acto seguido, se dirigió a la habitación de su hermana Rocío, quien se

encontraba durmiendo en su cama, de espaldas a la puerta y, guiado por el ánimo

de acabar con su vida, le apuntó a la cabeza con dicha arma, efectuando dos

disparos que le impactaron, el primero en la región deltoidea derecha y región

temporal derecha, con pérdida de sustancia y fragmentación múltiple de los

huesos del cráneo, y el segundo en el cráneo, afectando a la superficie de escama

temporal izquierdo, ambos parietales, gran parte del frontal, escama del

temporal derecho y fragmento de la concha occipital, con pérdida de ambos

hemisferios cerebrales, lo que produjo la muerte inmediata por destrucción

encefálica por traumatismo craneoencefálico penetrante.

Posteriormente, Ramón García Martínez, con la intención de simular un

robo, revolvió los cajones del dormitorio de sus padres, cortó el cable del

teléfono, desencajó el marco de la puerta de entrada y reventó la cerradura".

Y el punto segundo: "Ramón García Martínez disparó la escopeta cuando

su hermana se encontraba de espaldas con respecto a donde él estaba y

durmiendo, aprovechando esta circunstancia para asegurar el resultado de la

muerte sin que ella tuviera posibilidad de defenderse o de huir o evitarlo de

alguna otra manera".

Por tanto, como acertadamente recoge la sentencia recurrida, el Ministerio

Fiscal no introdujo extemporáneamente un hecho nuevo para su inclusión en el

objeto del veredicto, sino que recalcó que la existencia de un seguro en el arma

podía reforzar la intencionalidad del disparo. Existencia de seguro que aparecía

documentada en el informe pericial elaborado por los miembros del

departamento de balística de la Guardia Civil con tip H-56241-c y J-15240-U

(f.2143), que formó parte del testimonio expedido al efecto, conforme al art. 34.1

b y 2 LOTJ, fue objeto de conocimiento por todas las partes y se incorporó a la

causa y al juicio como prueba documental, y en el que se decía que el arma con

la que se efectuaron los dos disparos “como medida de seguridad dispone de

un seguro automático, situado en la parte anterior del guardamonte que

inmoviliza los dispensadores”

Asimismo es importante resaltar que el Jurado, en uso de la facultad que

confiere el art. 46.2 LOTJ, “los jurados verán por sí los libros, documentos,

papeles y demás piezas de convicción, que son concebidas como objetos

materiales inanimados que carecen de una función representativa especifica, pero

que aportan indicios acreditativos o reveladores de un hecho con relevancia

penal –que lógicamente. Han de tenerlas a su disposición el Jurado en la Sala de

deliberaciones en el momento de confeccionar el veredicto, ya que resulta

imprescindible que tengan delante todos los elementos de prueba idóneos para

formar criterio y adoptar la decisión final, al igual que el magistrado-Presidente

examinaron la escopeta y comprobaron que una vez puesto el pasamanos y

cargada se activa automáticamente el seguro, de tal forma que es imposible

disparar si éste no se retira antes, lo que descarta la alegación del recurrente de

que el seguro podría estar condenado, como suele ser practica habitual entre los

cazadores, o no ser necesario que el mismo tuviera que ser forzosamente

accionado para poder disparar el arma, máxime si se tiene en cuenta el informe

de los técnicos de balística (folio 2370), en el sentido de que la escopeta

peritada no posee ninguna anomalía mecánica.

En consecuencia tal como argumenta el Ministerio Fiscal al impugnar el

motivo, no se produjo ninguna indefensión, puesto que el dato del seguro de la

escopeta formaba parte del informe de balística que fue debatido en el juicio

oral, no siendo, por lo demás dicho dato el único determinante a la hora de

establecer la intencionalidad.

DECIMO: El motivo séptimo por infracción de precepto

constitucional, art. 24.2 CE, por vulneraron de un procedimiento con todas

las garantías, a los efectos del art. 44.1 c) LOTJ, en relación con los arts.

851.1 LECrim. por falta de motivación y argumentación del veredicto, en

relación con el art. 63.2 LOTJ.

Se argumenta en el motivo que pretender equiparar el relato y los

argumentos de la acusación con la motivación que se exige a los jurados en

su veredicto no puede ni debe admitirse como tal.

Asi el veredicto se limita a declarar como probados dos argumentos del

Fiscal que no reúnen los requisitos legales mínimos:

1º Dar más veracidad a las declaraciones del testigo Ramón García ante la

policía que a las manifestaciones ante el juez instructor y en el acto de la vista y

alas de muchos testigos que manifestaron que la escopeta estaba montada.

2º Utilizar par motivar su veredicto el argumento del fiscal, introducido a

última hora, de la existencia del seguro del arma, lo que no puede admitirse de

acuerdo con el art. 63.2 LOTJ pues este hecho no se incluía en el objeto del

veredicto, por lo que se debería tener por no puesto o incluido en el mismo.

No puede un hecho no incluido en el veredicto declararse probado sino ha sido

previamente propuesto por el Magistrado-Presidente ya que este caso implica

una alteración sustancial que determina, además, una responsabilidad aún más

grave.

No aparece en el veredicto la más mínima explicación del porqué se

comete el asesinato, es decir, móvil, animo, intencionalidad y no da respuesta

alguna a los elementos que configuran el delito de asesinato, por lo que el

veredicto está inmotivado, lo que acarrea su nulidad.

El desarrollo del motivo obliga a recordar:

Primero: función de los Jurados consiste muy específicamente en

pronunciarse sobre hechos, incluso los de carácter subjetivo, concretamente

sobre si deben considerarse o no probados y si el acusado participó y en qué

forma en ellos. La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no puede

desligarse de los hechos probados, hasta el punto de que procede la devolución

del acta al jurado si es contradictorio el pronunciamiento de culpabilidad

respecto de la declaración de hechos probados.

En este sentido la STS. 1276/2004 de 11.11, señalaba que " por lo que se

refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra:

culpable o inocente), el art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados

"también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su

participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el

Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". En consecuencia el

veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su

participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que

pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el

previo relato fáctico. Este ya debe contener todos los elementos necesarios para

que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación

correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos

los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.

Por tanto, ello no supone encomendar a los Jurados legos

pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas que corresponden al Magistrado

Presidente, técnicamente preparado para resolverlas. Por lo tanto, el objeto del

veredicto no debe incluir ninguna proposición que contenga una calificación

jurídica.

La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no es sino la

consecuencia de haber afirmado antes que determinados hechos han sido

probados o no probados, y que el acusado ha participado y de qué forma en su

ejecución. Culpable o no culpable, por lo tanto, de ejecutar un hecho y no de

cometer un tipo delictivo. Un hecho que, desde luego, se ha sometido a la

consideración del Jurado por su relevancia jurídico-penal, pero sin que los

jurados hayan tenido ninguna intervención en ese aspecto.

Como se decía en la STS. 721/99 de 6.5, " los jurados se pronuncian sobre

los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su

comisión y, en consecuencia, si ha de considerarse culpable o no culpable en

función de su participación en ellos. Después es el Magistrado el que ha de

formular su juicio de derecho o calificación jurídica".

En el mismo sentido la STS. 439/2000 de 26.7, señalaba que "el veredicto

de culpabilidad por la participación en el hecho o hechos delictivos no constituye

más que una consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por

los hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica

alguna (el Jurado español es un jurado "de hechos", integrado de modo expreso

por ciudadanos legos en derecho, art. 10.9 LOTJ), función calificadora que

corresponde al Magistrado Presidente (art. 9 y 70 LOTJ). Por consiguiente el

veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho delictivo no debe

incluir el "nomen iuris" delictivo (el acusado es culpable para el Jurado de los

hechos declarados probados, no de "asesinato", "homicidio", "lesiones dolosas

en concurso con homicidio" u "homicidio imprudente"), ni tampoco contener

una especie de mini calificación autónoma ("es culpable de haber matado

alevosa e intencionadamente al acusado"), pues esta incorrecta modalidad de

redacción del veredicto de culpabilidad no constituye más que una fuente de

posibles contradicciones e incongruencias con el veredicto expresado en el relato

fáctico".

Por ello, el reparto de funciones en el juicio con Jurado, resulta bastante

sencillo: los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el

acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser

considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la

concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la

culpabilidad y este pronunciamiento constituye el veredicto del Jurado.

Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe

respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica

procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para

contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier

circunstancias modificativas aplicable, realizando el juicio de derecho o

calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente. Por ello,

tendrá también en consideración el veredicto de culpabilidad, pero ésta no puede

alterar la conclusión derivada del veredicto fáctico, pues debe ser necesariamente

congruente con los hechos ya que en caso de no serlo, el Magistrado-Presidente

debió previamente haberlo devuelto conforme a lo prevenido en el art. 63 d)

LOTJ.

También la STS. 1618/2000 de 19.10, se decía en el mismo sentido que

"la decisión del Jurado, en este apartado, se contrae a determinar si el acusado o

acusados, es culpable o inocente de los hechos que ha declarado probados, sin

que esa decisión abarque la subsunción jurídica de los hechos y concretamente,

si el delito es doloso o culposo si homicidio o asesinato consumado o frustrado,

sino que confirmarán un relato fáctico del que deberá extraerse las

consideraciones jurídicas precisas para la sentencia que el Presidente del Jurado

dicta. Esta diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del

Tribunal de Jurado deslinda en la sentencia la función fáctica que corresponde al

Jurado en cuanto declara el hecho probado y la función técnica de subsunción

que realiza el Presidente del Tribunal de Jurado. Sobre los hechos declarados y

previas calificaciones de las partes, el Presidente del Tribunal del Jurado

subsume el hecho en la norma penal".

Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones

jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre esos extremos. Si lo hiciera, por

una defectuosa redacción del objeto del veredicto no puede afirmarse que el

Magistrado Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido

pronunciamiento del Jurado.

Segundo: Que en cuanto a la motivación de las resoluciones del Tribunal

del Jurado, SSTS. 1046/2005 de 13.9, 1240/2000 de 29.6, y 960/2000 de 29.5, ya

declararon que: “la motivación de la sentencia se integra como un requisito

esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo

se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones

que llevan al Tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir

al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la

lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la

motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación

judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la

motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de

autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los

presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la

exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la

comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la

norma penal. (STS 1658/99 de 15 de noviembre).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre

los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la

subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos

supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que

se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la

culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo

imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la

puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la

inmediación derivada de la práctica de la prueba. En este sentido la STS.

12.3.2003 declara que en el caso de juicios con jurado, la decisión en materia de

hechos incumbe exclusivamente a éste, y con la decisión, también al deber de

motivar ex art. 120.3 CE. La Ley, (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigido a

los jurados que fijen los “elementos de convicción” y que expliquen de forma

sucinta “las razones” por las que entienden que determinados hechos han sido o

no probados. La imputación, el "thema probandum" propuesto por la acusación,

por lo general, no se prueba de una vez, ni conjuntamente en todos sus extremos,

ya que el resultado de los diversos medios probatorios puestos en juego, suele

verter sobre los distintos elementos o aspectos de aquél, que, por lo común,

describe una conducta con diferentes segmentos de acción, es decir, más o

menos compleja.

Y, por otro lado, de los medios de prueba suelen obtenerse contenidos

informativos no siempre unívocos, ni rigurosamente coincidentes, a los que

quepa remitirse de manera global y sin matices. Esto hace necesario que los

tribunales identifiquen con algún detalle los elementos de prueba obtenidos de

cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen las razones de

asignarles algún valor probatorio....La identificación de los elementos de

convicción ha de darse con el imprescindible detalle y no ser meramente

ejemplificativa; y la explicación de "las razones" puede ser sucinta, o sea, breve,

pero debe producirse sin dejar duda de que las mismas existen como tales y están

dotadas de seriedad suficiente.

Ahora bien, la motivación de la sentencia del tribunal de Jurado viene

precedida del acta de votación que constituye su base y punto de partida, en

cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta

explicación de las razones por las que los Jurados han declarado o rechazado

declarar determinados hechos como probados.

Por ello decíamos en STS. 1168/2006 de 29.11 la exigencia de

motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la

racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una

sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe

ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su

exigencia. (STS nº 2001/2002, de 28 noviembre), pues no se trata solo de un

deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado

de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a

permitir su control a través de los recursos pertinentes.

En consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de

motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la

prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación

sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el

correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción

detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que

conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del

veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los

niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los

componentes del Jurado.

A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al

conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y

así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad

de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla

sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado

contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la

sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las

pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico

le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos

acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de

sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos

que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico

que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de

Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la

expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las

razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos

determinados hechos.

Siendo así, no es necesario que el Jurado haga una ponderación

argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del

público, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para

revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio

realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales

efectos, dice la STS. 5.12.2000, basta con la enumeración de los medios de

prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la

corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos. Y en similar

sentido la STS. 13.12.2001 " la exigencia del art. 120.3 CE debe ser

necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal

éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino,

asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro

probatorio. De lo que resulta que si no es posible exigirle un juicio técnico,

tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de

prueba y la razonada valoración sintética del conjunto. Es verdad que en estas

afirmaciones se expresa algo en cierto modo contradictorio -dado el carácter

general del deber de motivar (art. 120.3 CE)-, pero también lo es que ese

ingrediente de contradicción está en la propia realidad procesal-institucional

resultante de instauración del Jurado, cuyas particularidades imponen como

inevitable, cuando de él se trata, la aceptación de un estándar de motivación de

las resoluciones (art. 61 d) LOTJ) bastante menos exigente que el que rige para

los demás tribunales. Así lo ha entendido esta sala, entre otras en sentencia

1240/2000, de 11 de septiembre, en la que se mantiene que el Jurado cumple el

deber impuesto por el precepto que aquí el recurrente considera infringido

mediante la enumeración de las fuentes de conocimiento tomadas en

consideración, de forma que sea posible apreciar que la decisión tiene un

fundamento razonable y no fruto de la mera arbitrariedad. Tal es lo que debe

decirse en este caso y, por ello, el motivo debe igualmente rechazarse.....".

En el caso presente ni n las proposiciones del objeto del veredicto se

incluía ni el Jurado consideró probado, y en consecuencia por el Magistrado-

Presidente no se recogió en los hechos probados, que la escopeta tuviera seguro

automático, pero si que el acusado cogió la escopeta que se hallaba detrás de la

puerta de la habitación de su padres, la sacó de la funda, la montó y la cargó con

los cartuchos que se encontraban dentro de un cajón de la mesita de noche y acto

seguido se dirigió a la habitación de su hermana Rocío, quien se encontraba

durmiendo en su cama, de espaldas a la puerta, y guiado por el animo de acabar

con su vida, le apuntó a la cabeza con dicha arma, efectuando dos disparos.

Y para llegar a tal convicción hacen referencia a:

-la declaración inicial del padre del acusado –y dueño de la escopeta-

producida inmediatamente a la muerte de su hija y antes de producirse la

imputación a su hijo- en relación a que la escopeta no estaba montada, sino que

el pasamanos se guardaba en la mesilla con la munición.

-la propia declaración del acusado reconociendo haber desmontado la

escopeta la esconderla, lo que constituye un indicio del conocimiento del

funcionamiento del arma.

-el examen personal de la escopeta por el Jurado en base al art. 46.2 LOTJ

comprobando que “una vez puesto el pasamanos y cargada se activa

automáticamente el seguro, de tal forma que es imposible disparar si éste no se

retira antes”. Examen personal que coincide con el informe pericial del

Departamento de balística de la Guardia civil, y que les lleva a establecer otro

indicio sobre la intencionalidad del hoy recurrente, dado que en el hipotético

caso, más favorable a las tesis de la defensa de que la escopeta se guardase

montada y cargada por error, para su utilización debía quitarse el seguro.

-Los informes medico forenses de autopsia y los informes de su fotografía

de lo funcionarios con TIP W.14032B y W 44 331P, en relación a la posición de

la víctima y el autor de los disparos, la trayectoria de los mismos y lesiones

producidas.

Consecuentemente, aun prescindiendo de la declaración policial del padre

del acusado, subsisten indicios suficientes para establecer la conclusión de la

voluntariedad en la causación de la muerte.

DECIMO PRIMERO: El motivo octavo por infracción de precepto

constitucional, art. 24.2 CE. esto es, por conculcación del derecho

fundamental a la presunción de inocencia, aducible en casación por el cauce

del art. 5.4 LOPJ.

Considera el recurrente que el relato de la acusación –que el móvil del

asesinato fue una violenta y acalorada discusión que el acusado había mantenido

con su hermana la noche anterior; que la escopeta estaba desmontada y que

Ramón procedió a montarla y colocarle el pasamanos; que Ramón procedió a

cargar la escopeta con los cartuchos que se hallaban en el interior de un cajón de

la mesita de noche; que Ramón efectuó dos disparos sucesivos y no simultáneos,

-fue desmontado a lo largo del juicio- y practicadas todas las pruebas quedó

desmontado, y al contrario todas las pruebas no hacen otra cosa que apoyar y dar

mas credibilidad y verosimilitud a las tesis de la defensa, por lo que el veredicto

y la sentencia claramente chocan y vulneran el principio constitucional de

presunción de inocencia.

Con carácter previo es preciso efectuar una doble reflexión sobre la

naturaleza del recurso de casación en relación a la función competencia del

Tribunal Jurado.

Con las SSTS. 660/2000 de 12.12, 1126/2003 de 19.12, 41/2009 d 29.1,

168/2009 d 12.2, 717/2009 de 17.6, 438/2012 de 16.5, 672/2012 de 5.7,

debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un

control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los

Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera

"policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se

apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de

Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de

seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9

apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la

Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de

recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de

igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y

aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa

nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso

de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las

Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla

y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por

España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82,

76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo

condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en

idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así

como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las

SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril, vuelven a reiterar la

suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de

PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el

Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo

para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del

Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos

"....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su

régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo

condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....",

lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la

interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad

jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por

Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso

de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de

denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de

otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado

por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del

ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida

que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la

apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo

que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009

de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así

se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008,

867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los

juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis

que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el

caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo

recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional

en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que

sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las

alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la

conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que

incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la

consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la

instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos

conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba

de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza

indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional --SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre

otras-- que dicho examen debe efectuarse:

a) Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para

verificar que esta no sea irrazonable, y

b) Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las

conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la

interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial --art. 9-3º C.E.-- integra

el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden

penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión

judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación

en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da

consistencia.

Efectuadas estas previas reflexiones hay que recordar, que el ámbito del

control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción

de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si

existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con

respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido

introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y

sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la

actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es

decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia

que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia

y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su

razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es

decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la

presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado

una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad

razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos

intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza

de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la

razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para

verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra

processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación

social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción

de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar

exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal

sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de

acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios

científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de

comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el

Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99,

117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001,

6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009,

1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio,

854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20

de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar

el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda

fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de

la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la

instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el

Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud

del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no

puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en

la STC 68/2010--: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las

pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción,

sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función

exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E., sino únicamente controlar la

razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico

que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción

de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de

Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación

fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente

como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en

cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,

confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de

2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto

controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con

motivación arbitraria.

A lo dicho hay que tener en cuenta el recordatorio de que el recurso de

casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir contra la

expresada sentencia de 22.10.2012, por lo que nuestro control debe reducirse a

las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar tal violación que

se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia ante un control

de legalidad, es decir de la corrección de la aplicación del derecho que efectuó el

Tribunal de apelación ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de

apelación.

En el caso presente, la sentencia de instancia en el fundamento jurídico

sexto, al analizar el motivo octavo del recurso por vulneración del derecho a la

presunción de inocencia y la infracción del art. 24.2 CE, analiza los motivos de

convicción expresados por los penados, en cumplimiento de lo establecido en el

art. 61.1 d) LOTJ, para determinar la culpabilidad del recurrente.

Valoración de la Sala que no puede considerarse haya sido

manifiestamente erróneamente, por cuanto no existió vacío probatorio, antes bien

el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida legalmente, practicada

en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la

presunción de inocencia y prueba que fue razonado y razonablemente valorada, y

por tanto extramuros de toda arbitrariedad.

En efecto hay que recordar que en relación a la valoración de las pruebas

personales, ya sea de inculpados testigos o víctima, es ya doctrina reiterada que

en relación a su valoración hay que tener en cuenta dos niveles.

Un primer nivel que está directamente relacionado con la percepción

sensorial, de lo escuchado y observado a la persona concernida en el Plenario y

por tanto relativo a la inmediación que solo la tuvo el Tribunal ante el que se

practicó la prueba, y así tanto en apelación como en casación, al no tener

inmediatez tales Tribunales no es posible incidir en este primer nivel.

Hay un segundo nivel que está relacionado con la argumentación del

Tribunal que frente a las declaraciones de cargo y de descargo --todo juicio es un

decir y un contradecir-- opta por una u otra versión y ello debe ir sustentado por

una sólida argumentación que sea racional, que ya no está relacionada con la

inmediación y que requiere un discurso argumentativo que si cabe sea controlado

en apelación o casación porque toda decisión debe ir apoyada en el

correspondiente discurso argumentativo, que puede ser conocido por cualquier

lector de la sentencia y en la que se exterioricen las razones del Tribunal para

justificar la decisión correspondiente. Esta estructura del discurso valorativo sí

puede ser revisada en casación debiéndose rechazar aquellas argumentaciones

que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias --SSTS 1104/2010;

541/2012 ó 655/2012, entre las últimas--. En caso contrario, la inmediación sería

la coartada para no motivar las razones de la credibilidad otorgada al testigo.

SSTS 408/2004; 489/2004; 412/2007 ó 732/2006, entre otras.

Retenemos de la sentencia de apelación lo siguiente:

“El acusado recurrente admite que entró en la habitación de su hermana

portando la escopeta, así como la causación material de los disparos que

alcanzaron a ésta en la cabeza y produjeron su fallecimiento, pero niega que esto

último lo hiciera de forma intencionada y afirma que los disparos se produjeron

de forma accidental. Planteada así la cuestión, lo que se trataba de dilucidar en el

juicio y se sometía, en definitiva, a la decisión de los jurados era si aquellos dos

disparos causantes de la muerte se produjeron o no de manera intencionada.

Según consta y es de ver en el acta del juicio y en la grabación

audiovisual de sus sesiones, en dicho acto se practicaron como pruebas de cargo,

entre otras, las de: 1) Declaración del acusado sobre la forma de producirse los

hechos, siendo contrastada la versión entonces ofrecida con otras declaraciones

anteriores prestadas en la causa; 2) Declaración de los miembros de la policía

científica sobre el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por ellos y de

los informes acerca del funcionamiento del arma, posición de agresor y víctima y

dirección y trayectoria de los disparos; 3) Dictamen de los médicos Forenses

sobre la forma de causación de la muerte; 4) Visualización del soporte

videográfico que contenía la grabación de la reproducción de los hechos.

La práctica en el acto del juicio oral de todas esas pruebas de cargo y el

resultado que las mismas ofrecen (muy especialmente el informe de los

inspectores de policía y de los médicos forenses), impide que pueda afirmarse -

como la parte recurrente pretende- que no existió prueba de cargo o que carezca

de toda base razonable la conclusión alcanzada por los jurados y el

pronunciamiento condenatorio proferido en la sentencia. El resultado de aquellas

pruebas y, en particular, el de las relativas a la posición del agresor y de la

víctima, a la dirección y trayectoria de los disparos y a su impacto en la zona del

cuerpo de la fallecida en que los proyectiles se alojaron; la constatación por los

jurados de que la versión ofrecida por el acusado recurrente en el acto del juicio

no permitía atribuirle credibilidad sobre algunos extremos esenciales (lo que les

llevó a prescindir de esa versión y estimar como acorde con la realidad de lo

ocurrido la que se deducía de una inicial declaración ante la policía); el

contenido del informe sobre la activación automática del seguro y su necesaria

desactivación para disparar el arma y, por último, la comprobación personal por

los jurados de la pieza de convicción y, en concreto, de esa necesaria

desactivación manual del seguro para que el arma pudiera ser disparada, junto

con el resto de los elementos de convicción puestos a su disposición en el acto

del juicio, les llevó a la convicción de que el disparo no pudo ser casual, sino

intencionado y dirigido al cuerpo de la víctima que yacía durmiendo en la cama.

Y esa conclusión por ellos así alcanzada no es en modo alguno arbitraria o

irracional, sino acorde con la lógica y con las reglas de la común experiencia.

Consecuentemente la sentencia impugnada ha contado con suficiente

prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de

inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de

experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto –

como hemos dicho en recientes sentencias 648/2013 de 18.07 y 539/2013 de

27.6, el hecho de que la Sala de apelación y el Jurado den valor preferente a

aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el

recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción

de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración

probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el

respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego,

por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de

descargo del acusado, máxime cuando, como se precisa en STS 1236/2011 de

22-11, es cierto que la valoración de las contradicciones como un contraindicio

ha sido "cuestionada, aunque la jurisprudencia viene admitiendo desde antiguo -

STS 14-10-86, 7-2-87, 16-2 y 24-10-88, 9-1-89, 25-6-90- que si el acusado, que

carece de la carga probatoria introduce un dato nuevo en el proceso y tal dato se

revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o

trascendente ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad

del reo se verá corroborada con tan importante dato siendo particularmente

explícita la SSTS 5-6-92 al señalar que "los contraindicios pueden cobrar

singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la

versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con

determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser

examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o

contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a

quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación

racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han

intervenidos”. De tal doctrina se desprende que el contraindicio no puede ser

aislado y debe ir unido al menos a un indicio, por cuanto la primera de las

exigencias de la prueba indiciaria – decíamos en STS 1281/2006, de 27-12, esto

es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una

consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato,

es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida

ésta en la de su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del

hecho indirecto debe ser directa.

Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada

como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una

consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida

del hecho probado. Sa estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no

puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los

elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento

racional que es común a toda prueba indiciaria.

Así, y en tanto, que el indicio es un hecho normalmente positivo (huellass,

objetos en poder del acusado, etc…) que sirve para probar directamente la

autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone

la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por

sí solo.

La prueba de la falsedad de la coartada únicamente permite inferir que su

autor no realizó lo que efectivamente alega (si sostiene que estaba en otro lugar,

se puede confirmar que no es cierto) pero en ningún caso cabe afirmar,

directamente, por una operación mental, con elementos interpuestos, que el

procesado, negativamente, que participe en los hechos punitivos.

En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 recordó que: “En efecto con

respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12, ha precisado

que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el

Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni

el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta

contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión

constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente

(STC 221/88 y 174/85).

Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que "en lo concierne

a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa

recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o

rechazada por el juzgador de modo razonado (SSTC 174/1985, 24/1997 y

45/1997).

b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco

convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable (SSTC

229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la

convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria,

que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por

el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser

forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia

exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se

le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus

afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En

otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la

defensa".

Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del

acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de

escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de

cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la

acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las

explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya

capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No

hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero

ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de

aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve

contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado

opuesto ". (SSTS 97/2009, de 9-2; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10).

Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que “nada se opone

desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista

una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma,

resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida

que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin

fuerza la versión de quien lo sustenta”.

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta

inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica

invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo.

Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos

objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida,

suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a

dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente

verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total

ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya

racionalmente deducida de la prueba practicada (STS 29.10.2001).

El motivo por lo razonado, deviene improsperable.

DECIMO SEGUNDO: El motivo noveno por infracción de precepto

constitucional e infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4

LOPJ, o bien, al amparo del art. 849.1 LECrim, basándose en el art. 24 CE,

párrafos 1 y 2, referentes a la tutela judicial efectiva de los jueces y

tribunales, en el ejercicio de derechos y pretensiones legitimas con

indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías “por

considerar infringido el art. 139 CP, en relación con el art. 142 del mismo

cuerpo normativo.

Se afirma en el motivo que de toda la prueba practicada y de lo dicho en

anteriores motivos –en especial el motivo 8º- se deduce con claridad la no

existencia de un móvil y la falta de intencionalidad, motivos suficientes para

desmontar la acusación por asesinato, encontrándonos con todos los elementos

que tipifican el homicidio imprudente.

El motivo deviene inadmisible.

En primer lugar, debemos recordar como la jurisprudencia tiene

declarado, STS 755/2008, de 26-11¸922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10;

180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor

sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del

sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles

mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS.

22.5.2001).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de

inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la

concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por

su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o

directa.

Esta conclusión – se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de

9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato

fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato

fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la

presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ.,

como por la del art. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de

una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos,

pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía

recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de

lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados

(SSTS. 30.10.95, 31.5.99).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son

datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el

cauce procesal del art. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo

expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una

actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal

aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido

únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la

causa (SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias

se refieren a los elementos internos del tipo –como el dolo, el animo que guía al

acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no

a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser

propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser

revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la

inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos

internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta

materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones

jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía

art. 849.1 LECrim. si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a

constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las

normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la

naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con

ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art.

849.1 LECrim, ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos

subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por

tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4,

328/2006 de 20.11, remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6, afirma que “tal

discordancia –con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve

constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para

apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las

personas, que es de imposible apreciación directa o aislada”, y añade ”A lo

señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la

Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre

el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que

habían sido en él incluidos […] tal reestructuración de la Sentencia no supone

una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de

inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a

través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim…”.

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de

carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de

otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta

parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los

hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en

el nº 1º del art. 849 LECrim. como ya hemos dicho, al amparo de esta última

norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de

preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo

carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios

de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios,

quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto

en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la

concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada

de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim, la

tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de

la misma ley procesal (STS. 266/2006 de 7.3).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha

sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art.

849.1 de LECrim. Para impugnar la constatación probatoria de los elementos

subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un

motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica.

Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o

regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley.

Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función

procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de

que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los

problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso

de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos

más graves.

Por tanto –como dice la STS. 518/2009 de 12.5- el juicio de inferencia es

revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim., cuando nos

hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el

cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato

de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o

sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados

ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de

relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

No obstante la alegación del recurrente de que no tuvo intención ni la

finalidad de producir la muerte sino que ésta fue consecuencia de un actuar

imprudente, no puede ser acogida.

Como se dice en SSTS. 599/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de

28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio –o

asesinato- no sólo es el “animus necandi” o intención específica de causar la

muerte de una persona, sino el “dolo homicida”, el cual tiene dos modalidades: el

dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente

de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo

eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la

eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este

resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra

como causa del resultado producido (STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-

3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición

más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En

realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación

de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización

de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas

aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica,

representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para

afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la

constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica,

empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la

acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la

potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de

utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado,

nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor

persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el

conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien

jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el

conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el

bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto “para poder imputar un tipo de

homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va

a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende,

que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que

abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el

conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a

dicho resultado”. (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la

expresión “ánimo de matar” se comprenden generalmente en la jurisprudencia el

dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por

la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser

afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera

que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico

protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el

resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En

cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que

genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y

continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no

tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la

causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un

elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración

de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no

puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por

irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca,

sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el

agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 "dice que el dolo supone que el

agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación

y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también

conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo

que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o

conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción

contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que

supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso

del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la

víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el

resultado típico".

En el caso presente –desestimados que han sido los motivos precedentes-

resulta evidente que el acusado actuó con intención de matar- el animo de matar

es un elemento interno del sujeto que, como perteneciente a la conciencia solo

puede ser acreditado generalmente mediante la inferencia construida sobre

hechos objetivos debidamente acreditados.

El instrumento utilizado –escopeta, cargada con dos cartuchos, marca

“Sarrasqueta", en perfecto estado de uso y funcionamiento y apta para disparar

los cartuchos percutidos-, la forma de producirse la agresión –montar la escopeta

y cargarla con dos cartuchos, disparando ambos- localización de las heridas en

zona vital –cabeza-, e incluso su conducta posterior –simulando un robo-,

impiden considerar la posibilidad de su actuación imprudente, siendo clara la

intencionalidad de la conducta y, por tanto, su animo de matar.

-La no constancia del móvil que llevó al acusado a realizar los hechos

carece de la relevancia pretendida. Así como el dolo es un elemento

imprescindible del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos

penales, salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en

cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (SSTS.

1479/98 de 30.11, 46/2009 de 27.1).

En derecho penal, los móviles que guían la conducta de las personas

imputadas en procesos penales son irrelevantes en la construcción dogmática del

elemento subjetivo de los tipos penales, lo relevante es si cuando realiza la

acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar

conforme a esa comprensión (STS. 1106/2006 de 10.11).

La motivación o móvil constituye el fin mediato y puede ser multiforme y

responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e

incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor.

En definitiva, el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica

prohibida por la Ley y en la voluntad de ejecutarla, es decir, en la conciencia de

saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere, sean cuales

fueren los objetivos que se pretendan con la acción que forman parte del móvil

que, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se

exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (SSTS. 781/2003 de

27.5). El dolo es único e inmediato, el móvil es plural y mediato (SSTS.

663/2005 de 28.5, 1095/2006 de 16.11, 534/2008 de 25.9, 1328/2009 de 30.12).

DECIMO TERCERO: El motivo décimo por error de hecho en la

apreciación de la prueba e infracción de derecho constitucional, a tenor de

los arts. 849.2 y 852 LECrim, denunciándose la infracción del art. 9.3 CE,

en relación con el art. 21.1 y 2 CP, al no ser apreciadas las atenuantes

probadas: alteración psíquica debida a una merma en su capacidad

intelectiva y grave adicción a sustancias anabolizantes.

Como documentos fundamentadores del error de hecho se citan: el

informe pericial del Doctor Garrido; las fotografías aportadas por la defensa al

inicio del acto del juicio; el informe del Jefe de la policía local de Alfaz del Pi;

así como el acta completa de todas las sesiones del juicio oral, incluidos los CDs

de las grabaciones de la totalidad del juicio; las declaraciones del procesado,

testigos y peritos.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 539/2013 de 27.6, 918/2008 de 31.12,

670/2006 de 21.6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el

art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador

al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos

probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos,

omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o

describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica

sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los

pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por

"error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo

éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos

probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten

problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse

y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al

efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente

por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la

vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene

exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de

hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento

por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el

Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma

clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a

otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y

literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la

única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí

que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos

denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera

indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba

siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos

o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental

sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto

el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas

ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y

otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741

LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es

que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido,

en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento

casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y

"literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a

cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al

Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que

la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los

otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe

tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o

dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la

práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no

podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del

motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o

adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas

documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten

directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o

complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos

jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos

probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado

sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los

pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de

tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene

dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de

hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96,

11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la

subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de

esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un

motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o

irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la

nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una

aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no

recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la

sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso que se analiza:

1) En cuanto a las declaraciones del acusado y testigo: En STS 1323/2009

de 30-12, se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la

causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las

declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las

declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza,

ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas

personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y

sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de

instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS.

55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni

las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene

la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2

LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su

valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción

por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar

su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y

lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser

contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo

que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público

en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el

depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas

constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la

única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado

por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus

manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones

de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S.

1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este

documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado,

lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y

sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones

del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier

incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su

verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba

documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de

5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar

que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni

tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la

prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta

únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido

durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743

LECrim), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se

emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta

la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y

219/96 de 1.4 entre otras).

Y tampoco tiene le carácter de documento y por tanto, carece de

virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado

el juicio (STS 196/2006, de 14-2, 894/2007, de 31-0, 22/2008, de 187-1,

728/2008, de 18-11).

En este punto el TC, S 120/2009, de 18-5, 6 y 2 /2010, de 11-1, 30/2010

de 17-5, ha advertido, como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como

medio de documentación de las pruebas de carácter personal, -incluso cuando el

empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas

en la curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos

comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no

puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad

transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la

videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual no aboca a

valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el

incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y

del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente la

inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la

prueba (Art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), en un sentido

más estricto hemos establecido que “la garantía de la inmediación consiste en

que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su

valoración” (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba,

la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas

caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el

concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía

constitucional (art. 24 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que

los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art.

120.2 CE).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración

inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de

valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la

declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una

secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las

palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron. Permite acceder

a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los

aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite

también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la

intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho (STS

16/2009, de 26 de enero, FJ5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir

los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de

apelación lleve a cabo un examen “directo y personal”, del acusado y de los

testimonios presentados por él en persona, en el seno de una “nueva audiencia”

en presencia de los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de

mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, &32, de 29 de octubre de 1991, caso

Helmers, c. Suecia, &&36, 37 y 39, de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke

Andersson c. Suecia, &28, de 29 de octubre de 1991, , caso Fejde c. Suecia,

&32; de 9 de julio de 2002, caso Pk:C. Inflandia, de 9 de marzo de 2004, caso

Pitkänene c. Finlandia, &58, de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San

Marnio, &27 de 5 de octubre de 2006, caso Viola C. Italia, &50 y de 18 de

octubre de 2006, caso Hermi c.Italia, &64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda

instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictora,

en la que se realice el examen “directo y personal”, -esto es, con inmediación-

de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este

examen “personal y directo” implica la concurrencia temporo-espacial de quien

declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en

que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante puede

dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

2) En cuanto a las fotografías aportadas la jurisprudencia de esta Sala –

por ejemplo SSTS. 224/05 de 24.2, 10.4.97, 22.1.96-, las ha negado la

naturaleza documental a estos efectos casacionales, lo que seria suficiente para

realizar el error de hecho denunciado, sin olvidar que la valoración del

significado de fotografías ha de corresponder en pura lógica a la Sala de

instancia en concordancia con el resto de las pruebas.

3) Respecto al informe policial, por regla general el Tribunal Supremo no

admite que pueda basarse un motivo por error de hecho cuando se indica que el

documento en que consta el error es el atestado policial (STS. 796/2000 de 8.5),

tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se

contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos

(STS. 1070/2006 de 8.11).

4) Y en cuanto a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una

prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde

el punto de vista normativo, la ley precisa que “el Tribunal valorará los

dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica” (art. 348 de la LEC), lo

cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales

es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741

de la LECrim. para toda la actividad probatoria (“el Tribunal, apreciando según

su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la

acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará

sentencia”), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción

constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El

Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales;

únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica –que no se hallan

recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las

exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la

experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le

imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la

dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de

los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las

características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes

científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de

observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes

obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la

valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del

Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones

que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia (STS.

1102/2007 de 21.12.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que

auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos,

sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la

prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista

cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del

juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma

afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la

inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no

disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos,

el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base

única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha

declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de

modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes

coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el

Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los

citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 534/2003 de

9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y

ATS 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11,

1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2,

1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3,

417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el

error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto

documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al

incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido

probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente

de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones

que lo justifiquen, nos encontramos –como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un

discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la

experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se

evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad

del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter

personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función

de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas

en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial

pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin

embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la

documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos

medios de prueba.

La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de

inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio

oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la

interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de

la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de

tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de

instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3,

768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos

documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes

sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas

con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como

tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material

probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además

cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal

dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del

dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y

repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina

reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el

recurso de casación (STS. 936/2006 de 10.11).

Bien entendido que en relación a la pericial medica, esta tiene dos

aspecto: el biológico-psíquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto

competencia del Tribunal y revisable en casación (SSTS. 19.9 y 9.11.2000). El

juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado,

sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por

ser una cuestión jurídica –de derecho- (ATC. 343/87 de 18.3). A los médicos les

corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso,

percibiesen, pero la valoración no ha de hacerla el Tribunal, correspondiendo a

éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad, inimputabilidad, por

tratarse de conceptos eminentemente jurídicos (STS 125/2004, de 20-1) pues el

diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la

insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el

perito un mero colaborador con los jueces y correspondiendo a éstos determinar

si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito,

alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS

670/2005, de 27-5). La compleja cuestión de la valoración de los informes

periciales deriva, en buena medida, de las diferentes técnicas con que operan, de

un lado, los peritos (la causal explicativa) y, de otra, los tribunales que es

jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no

infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el

campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista

la citada diferencia de perspectiva con que actúan unos y otros (STS 1103/2007,

de 21-12).

DECIMO CUARTO: En el caso que se analiza la sentencia del Tribunal

de Jurado destaca como los jurados se decantaron en proporción de 8.1 a favor

de apreciar la inexistencia de mermas en la capacidad del acusado, atendiendo a

los informes psicológicos y el propio comportamiento de Ramón García en

orden a la ocultación del delito.

El informe de los médicos forenses Srs. Fajardo y Ariño (folios 2345 y

2346 de la causa que se corresponden con los folios 112 y 113 del rollo de la

Secretaría del Tribunal del Jurado) descartan cualquier patología evidenciadora

de alguna limitación de las capacidades del acusado en orden a comprender el

alcance de sus actos.

Este informe resulta plenamente creíble por la profesionalidad,

imparcialidad y objetividad que caracteriza la labor de los médicos forenses, en

cuanto especialistas en medicina legal, cuya posición de funcionarios y su

dependencia orgánica de la Administración de Justicia les sustrae de cualquier

tacha de posible parcialidad o tendenciosidad. Por otra parte, los antecedentes

que consignan en su pericia y las explicaciones ofrecidas en juicio sobre sus

conclusiones resultan absolutamente convincentes, y se fundan en sus

conocimientos especializados y prolongada experiencia. De este modo resulta

lógico que se hayan preferido sus conclusiones a las del perito presentado por la

defensa que, a pesar de establecer unos posibles déficits de inteligencia, no ha

concretado los niveles a los efectos de que los mismos comporten una

disminución valorable de la capacidad de entender que iba a matar a su hermana

y que ese hecho era malo.

Es evidente que la inteligencia no está repartida de forma uniforme en la

población, y pese a ello hay unos estándares mínimos que se presumen para toda

o la mayor parte de ella y en el informe del Dr. Garrido no se ha concretado el

umbral en que coloca al acusado y si el mismo está por debajo de la facultad de

entender la maldad de sus actos. Más bien se refiere a que existiría una

predisposición orgánica unida al efecto de los anabolizantes que disminuiría la

capacidad.

En cualquier caso, tampoco ha quedado acreditado el efecto de los

anabolizantes en orden a interferir la capacidad e imputabilidad del acusado,

pues los peritos forenses han precisado que estas sustancias no afectan al

psiquismo de las personas sino a su temperamento que puede resultar más o

menos irritable, pero que no le priva o le limita la libertad de decidirse a cometer

o no un acto reprobable.

De hecho, ninguno de los familiares o amigos asocian variación alguna

del comportamiento o carácter del acusado al consumo de los anabolizantes, al

que se refiere el perito de la defensa como persistente incluso en el Centro

Penitenciario, sin que, a pesar de la persistencia en el consumo y de su examen

que duró varios días, el perito de la defensa haya advertido directamente algún

efecto sobre su capacidad, al menos, que haya consignado en su informe.

Otro elemento que han valorado los Jurados es el propio comportamiento

del acusado que es revelador de una inteligencia suficiente y una falta de

limitaciones a efectos de valorar su imputabilidad. Así, la decisión misma de

procurarse la impunidad, la forma de hacerlo, su entrevista con su padre, con el

novio de su hermana, su asistencia al gimnasio, el uso del teléfono, las mentiras

a la Guardia Civil sobre desde donde realizó las llamadas (testifical del

funcionario con carnet E-02966-W), evidencian unos recursos intelectuales y una

serenidad de actuación no interferida por otros elementos como el consumo de

sustancias. Estos datos resultan más que suficientes para valorar la capacidad

como plena y no mediatizada. Aunque la prisa en tratar de borrar su rastro

hiciese que su coartada resultase burda, lo cierto es que desplegó una actividad

tendente a procurarse la impunidad de sus actos que la Guardia Civil,

especializada en la investigación de homicidios, tardó más de un mes en

desentrañar.

Motivación que la sentencia de apelación considera que nada tiene de

ilógica ni de arbitraria, sino que se ofrece como muy racional y acorde con los

elementos a los que se hace referencia y en los que se funda.

Consecuentemente no nos encontramos ante un solo informe pericial cuya

conclusiones no hayan sido asumidas por el Tribunal, sino ante dos informes no

coincidentes en su totalidad, inclinándose el Tribunal del Jurado, por uno de

ellos, el emitido pro los Médicos Forenses, razonándolo en su motivación, lo que

implica la imposibilidad de apreciar el error de hecho denunciado.

DECIMO QUINTO: Dsestimándose el recurso se imponen las costas al

recurrente (art. 901 LECrim.).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de

casación, interpuesto por RAMON GARCIA MARTINEZ, contra sentencia

dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de la Comunidad

Valenciana, en Rollo Apelación 15/2012 que condenó al acusado como autor

penalmente responsable de un delito de asesinato; y condenamos al recurrente al

pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales

procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de

recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa

lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta

D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre,

estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.