Tema 11. La aplicación de normas y obligaciones internacionales por los estados.

I.CONSIDERACIONES GENERALES

i. La obligación de cumplir de buena fe con las normas y obligaciones internacionales.

Las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por los sujetos a los que son oponibles, lo que implica comportarse de manera que los objetivos que persiguen puedan ser satisfechos.

ii. Los órganos de aplicación del derecho internacional.

La aplicación de normas y obligaciones internacionales corresponde, en primer lugar, a los Estados. Sin embargo hay algunas normas y obligaciones que exigen tan solo la intervención de los órganos del Estado encargados de las relaciones exteriores, pues afectan exclusivamente a las relaciones interestatales.

Por otro lado podemos decir que las Organizaciones Internacionales como tal, están obligados a la aplicación del derecho internacional a través de unos órganos encargados de ello y que, más allá de los sujetos de derecho internacional, la aplicación de este derecho se verifica a través de la actuación de los tribunales internacionales, tengan o no el carácter de órganos de Organizaciones Internacionales.

iii. La aplicación del Derecho Internacional como proceso. El derecho internacional general deja en manos de los Estados la elección de los

medios conducentes a la observancia de sus obligaciones internacionales. En la medida en que dicha observancia requiere la aplicación de normas generales, tratados y resoluciones de Organizaciones Internacionales por órganos internos, los Estados han de incorporarlos a su propio ordenamiento.

La aplicación del Derecho internacional en un supuesto concreto responde a un proceso que incluye la identificación de la norma u obligación aplicable, la fijación de su contenido, su interpretación, la oponibilidad a un sujeto determinado y, a menudo, la solución de un problema de concurrencia cuando son dos o más las normas y obligaciones que, con un objeto total o parcialmente idéntico, aspiran aparentemente a ser aplicadas.

II. LA INCORPORACION DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES

i. La recepción de las normas consuetudinarias

Los ordenamientos estatales que se pronuncian sobre la incorporación de las normas consuetudinarias lo hacen a favor de su recepción automática, aunque la respuesta de los tribunales en los países cuyos ordenamientos guardan silencio no es, en general distinta.

En España, el artículo 96.1 de la CE declara que el derecho internacional consuetudinario forma parte, sin más trámites del derecho interno. Su aplicación se ve favorecida por el reenvío que al Derecho Internacional realizan distintos preceptos legales.

ii. La recepción de los tratados en general.

Los Derechos estatales conciben la incorporación de los tratados:

1) Recepción Especial: Previa transformación mediante un acto formal de producción normativa interna.

2) Recepción automática: mediante su recepción inmediata una vez que el tratado es internacionalmente obligatorio, exigiendo eventualmente el acto material de su publicación oficial.

En la adopción de uno u otro régimen influyen factores de distinta naturaleza. Hay factores ideológicos (vinculados a la valoración que se hace de la soberanía del Estado) o a postulados monistas o dualistas (Acerca de las relaciones entre el Derecho Internacional y los derechos internos) o a históricos (filtros legales entre los derechos).

Allí donde las cámaras no intervienen de manera decisiva autorizando la estipulación del tratado, aceptar la recepción automática de sus disposiciones equivaldría a atribuir al Gobierno una especie de poder legislativo en detrimento de aquéllas.

iii. Recepción y publicación interna de los tratados en España.

En España la publicación de los tratados requiere una serie de características.

a) La publicación del tratado ha de hacerse “oficialmente en España”, dispone el artículo 96.1CE y el articulo 1.5CC por medio del Boletín Oficial del Estado.

La referencia a una publicación oficial en España ha de interpretarse solo como una exigencia para que se trate de una publicación con efectos jurídicos reconocidos en España, aunque se realice en el extranjero.

Además de que se publique en el BOE es bueno que la Administración cuide de dar una mayor difusión a los tratados para su general conocimiento.

b) La publicación ha de ser sincrónica con la entrada en vigor del tratado. No obstante, cabe anticiparla cuando se tiene ya un conocimiento fehaciente de la fecha de entrada en vigor o igualmente, si dicho tratado tiene como objeto una aplicación provisional, se producirá su publicación al iniciarse dicha aplicación debiendo mas tarde comunicarse el cese de la misma.

No obstante, para favorecer el acoplamiento entre la obligatoriedad internacional de un tratado y su aplicabilidad interna, los negociadores vienen estableciendo unos períodos de vacatio legis tras la notificación de los instrumentos de manifestación del consentimiento para permitir a los Estados tener un margen de tiempo para tomar las medidas internas requeridas, entre ellas la publicación del tratado.

c) Que la publicación sea íntegra: supone la inserción completa del texto, así como en su caso de cualesquiera otros documentos anejos o complementarios que permitan su mejor complitud y comprensión. La falta de publicación de alguno de estos instrumentos puede determinar su inaplicabilidad en el orden interno.

d) La publicación por último debe ser continuada, ha de extenderse a todas las alteraciones subjetivas, espaciales, temporales, materiales o de cualquier otra clase que influyan en la aplicación del tratado ya publicado.

III. LA APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES.

i. La aplicación directa por órganos judiciales y administrativos: disposiciones auto-ejecutivas (self-executing)

En los países que adoptan un régimen de recepción especial no cabe hablar de una aplicación directa de normas. Estas se limitan a gobernar los actos normativos internos que las incorporan y que aplican los órganos estatales.

Sin embargo, en los países que adoptan un sistema de recepción automática, normas y obligaciones son directamente aplicables a condición de que sean autoejecutivas (self-executing), esto es, que no requieran medidas complementarias.

La aplicación en primer término del carácter autoejecutivo depende de que el órgano de aplicación cuente con una disposición susceptible de ser aplicada por sí misma, sin necesidad de un desarrollo legal o reglamentario.

En la práctica los tratados combinan disposiciones auto-ejecutivas con otras que no lo son.

La cualidad objetiva de una norma u obligación no basta, sin embargo para afirmar su carácter autoejecutivo. Puede ocurrir que una disposición precisa e incondicional no goce de la aplicación directa, sea porque las partes en un tratado o los miembros de una Organización Internacional así lo han acordado, sea porque cada una de las partes así lo ha decidido o porque el órgano de aplicación entiende que la naturaleza y objeto del tratado no permite la aplicación directa.

Son consideraciones políticas a diferentes niveles las que acaban desactivando la aplicación o eficacia directa de una norma u obligación objetivamente auto-ejecutiva.

ii. La aplicación de disposiciones no auto-ejecutivas (non-self-executiing): su desarrollo legal y reglamentario.

Cuando una disposición no es autoejecutiva, su aplicación que da a expensas de la promulgación de leyes y actos reglamentarios al efecto requeridos. En este caso los órganos internos procederán a la aplicación de los correspondientes actos normativos internos y, en la práctica, su comportamiento será parecido al de los órganos estatales en países de recepción especial, si bien ahora la norma u obligación internacional será algo mas que un parámetro de interpretación de los actos de desarrollo legal o reglamentario que vienen a completarla y hacerla operativa.

La obligación de cumplir de buena fe una norma u obligación non-self-executing comporta poner en marcha los procesos de producción normativa interna que aseguren ese cumplimiento.

Consecuentemente, a la hora de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado (con disposiciones) non self-executing el Estado debe evaluar si las previsiones relativas a su entrada en vigor le permitirán adoptar en tiempo útil la necesaria legislación de desarrollo.

iii. Autonomías del Estado en el desarrollo legal y reglamentario de disposiciones no auto-ejecutivas.

El Derecho Internacional no determina qué órganos internos han de adoptar las medidas de desarrollo de una disposición no auto-ejecutiva. Corresponderá pues al Legislativo o al Ejecutivo según sea necesaria una ley o baste con una disposición reglamentaria.

En el caso de España serán las Cortes las que adopten las medidas legislativas para ejecutar los tratados que, precisamente porque las exigían, se sometieron a su autorización,

así como cualquier otra disposición que reclame desarrollo en un ámbito afectado por una reserva de ley.

No obstante, aunque la delegación o habilitación legislativa del Gobierno no se presume, no hay razón para prohibirla. Las Cortes podrán otorgarla dentro de los limites, ciertamente rigurosos, en los que ha sido concebida con carácter general.

Debe tenerse presente el papel que en España corresponde al consejo de Estado. Su Ley Orgánica dispone la consulta preceptiva de los anteproyectos de leyes y disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución de tratados.

iv. La incidencia de la estructura autonómica en España del desarrollo legal y reglamentario de disposiciones no ejecutivas.

En los estados de estructura compleja la adopción de las medidas internas de ejecución ¿a quién corresponde? La respuesta se encuentra en cada Estado.

En España ha prevalecido la posición autonomista tanto en los Estatutos de Autonomía como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, inequívoca al afirmar que la ejecución en España de los tratados y actos de Organizaciones Internacionales corresponde a las Comunidades Autónomas cuando sean competentes por razón de la materia.

Tengamos en cuenta que las Cortes pueden atribuir a las CCAA, en materia de competencia estatal, la facultad de dictar normas legislativas ajustadas a los principios, bases y directrices fijados por una ley que establecería las modalidades de control de las Cámaras, así como transferirles o delegarles atribuciones en áreas que por su propia naturaleza fuesen susceptibles de transferencia o delegación.

IV. SELECCIÓN DE LA NORMA U OBLIGACION APLICABLE.

I. Identificacion del Derecho Internacional vigente y selección de las normas y obligaciones aplicables.

La aplicación de una norma u obligación internacional exige establecer su existencia, identificarla. Hay ocasiones en las que se producen complicaciones, como en las normas consuetudinarias, dado que su carácter no escrito requiere acudir a distintos medios de prueba dispersos y no siempre accesibles a los órganos de aplicación. Entre ellos destacan: la jurisprudencia internacional, los tratados o proyectos de tratados de codificación internacional, los actos internos de los Estados (especialmente de carácter legislativo y judicial) y la práctica diplomática.

V. ALGUNOS PROBLEMAS QUE PLANTEAN LOS TRATADOS.

i. El ámbito de aplicación espacial de los tratados.

Los negociadores de un tratado se interesan por la redacción de clausulas de delimitación de su ámbito de aplicación territorial cuando desean:

a) Fijar un ámbito de aplicación no coincidente con todo y solo el territorio de las partes.

b) Excluir el territorio de las partes.

c) Disipar las dudas que pueda haber acerca de la aplicación del tratado a todo su territorio.

Sin embargo, hay casos en los que seria improcedente atenerse a esta presunción de territorialidad, por ejemplo en tratados hechos para aplicarse en espacios no sujetos a la jurisdiccion de ningún estado (como los espacios ultraterrestres o marinos) o los tratados que se identifican directamente con espacios concretos de las partes (pesca, contaminación…).

Hay situaciones que pueden hacer problemático el alcance de esta presunción de territorialidad:

a) El territorio de un Estado cambia con el tiempo, no es inmutable. Si une estado pierde o gana territorio después de la entrada en vigor de un tratado, habría que dilucidar si el tratado se aplica o no a este nuevo territorio.

b) Hay estados que incorporan territorios con un régimen tan peculiar que acaban constitucionalmente separados. La práctica habitual es formular declaraciones ad hoc al firmar, manifestar el consentimiento o en un momento posterior.

c) Los territorios polémicos poseídos por un Estado cuya soberanía otro discute también plantea problemas. Si bien la presunción de territorialidad les alcanza, es aconsejable concretar este punto, especialmente en tratados de índole militar.

d) En los territorios ocupados por un estado que no es su soberano como es un conflicto armado, en principio solo procede la aplicación en el territorio ocupado de los tratados concluidos por el ocupante que específicamente tienen que ver con el hecho de la ocupación.

e) En los territorios no metropolitanos sobre los que se ejerce jurisdicción (mandatos, fideicomisos, colonias..) por regla general ha de entenderse que los tratados concluidos por un Estado no se extienden de pleno derecho a estos territorios que aun estando bajo su administración , no son de su soberanía y cuya condición jurídica está perfectamente diferenciada.

ii. El ámbito de aplicación temporal de los tratados. Los negociadores gozan de libertad absoluta para establecer los límites temporales de

los tratados.

Por lo que se refiere al efecto inicial, puede darse al tratado plena retroactividad o en el polo opuesto, diferir su aplicación, en todo o en parte, a una fecha posterior. Entre ambos extremos se abre un amplio abanico de posibilidades.

En cuanto al efecto final, suele vincularse a la cláusula de denuncia y orientarse en el sentido de extender su aplicación durante un cierto tiempo para evitar la evaporación por sorpresa de expectativas razonables. Cuando un tratado nace con el designio de derogar a otro, su efecto inicial ha de armonizarse con el efecto final del tratado que ha de ser sustituido.

En la práctica no son infrecuentes los tratados que disponen la aplicación retroactiva de todas o algunas de sus disposiciones, refiriéndola normalmente a un momento determinado; tampoco lo son los tratados que combinan distintos regímenes de aplicación temporal, atendiendo al objeto que persiguen.

Debe sin embargo evitarse que un tratado disponga la aplicación retroactiva de disposiciones restrictivas de derechos individuales o que prevean la imposición de sanciones

a particulares. La irretroactividad de este tipo de disposiciones se configura en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales como un principio fundamental que no admite excepciones.

A falta de cláusulas expresas, el tratado será aplicable a partir de la fecha de su entrada en vigor para el sujeto considerado. La presunción de irretroactividad se consagra en el artículo 26 de la Convencion de Viena. De acuerdo con ella el tratado no es, en principio, aplicable a los facta praeterita (hechos actos o relaciones agotados o consumados antes de su entrada en vigor), sino tan solo a los facta futura (posteriores a su entrada en vigor) y según advierte la Comisión de Derecho Internacional, a los facta pendentia (originados antes de la entrada en vigor pero que siguen existiendo y despliegan sus efectos después de esa fecha).

iii. La determinación del contenido concreto del tratado

Todas las disposiciones convencionales requieren para su aplicación ser interpretadas por lo que, en último término, la determinación de su contenido en cada caso resulta de la operación interpretativa que realizan los órganos de aplicación.

Hay por otro lado, disposiciones que pueden ser excluidas no solo mediante reservas y clausulas de exclusión o modificación, sino también, atendiendo a circunstancias excepcionales hay tratados que prevén la posibilidad de que las partes extiendan el ámbito obligacional.

Hay por último tratados que en lugar de regular directamente una materia acuden a técnicas indirectas. Los supuestos más frecuentes son la incorporación por referencia y las cláusulas de la nación mas favorecida, de trato nacional y de reciprocidad.

iv. La incorporación por referencia

La incorporación por referencia consiste en sustituir la regulación directa de la totalidad o parte de una materia por la invocación de un texto conocido y determinado, que se entiende incorporado al tratado en los términos en que los negociadores convengan.

El texto referido suele ser otro tratado, pero también puede serlo una ley interna o los usos del comercio internacional. La invocación puede abarcar tanto el texto referido en bloque como solo uno de sus artículos.

Los motivos de la incorporación por referencia son tales como la economía de redacción o la voluntad de extender la aplicación de un determinado régimen convencional. En cualquier caso, una vez incorporado, el texto referido se cristaliza y sigue las vicisitudes del tratado al que se incorpora.

v. Clausula de la nación mas favorecida.

La clausula de la nación mas favorecida consiste en una disposición convencional en virtud de la cual una parte (la concedente) contrae una obligación de otorgar a la otra (beneficiaria) o a las personas y cosas que guardan con ella una determinada relación, un trato no menos favorable que el que confiere al tercero de la misma naturaleza mas favorecido o a las personas y cosas que guardan con él idéntica relación. Su propósito es establecer y mantener en todo momento una igualdad fundamental sin discriminación entre los países interesados. En todo caso los derechos del beneficiario no tienen su base en los tratados suscritos con los terceros sino en el tratado en el que la cláusula se inserta.

La clausula puede incluirse en cualquier tipo de tratados, siendo muy frecuente en los de comercio, navegación, relaciones consulares o protección de inversiones.

El régimen de nación más favorecida es a diferencia del de la incorporación por referencia, es cambiante, ya que cambiantes son los textos a los que remite.

La cláusula puede ser:

a) Unilateral: se vincula históricamente a relaciones desiguales pero puede responder también a la naturaleza de las cosas o a un propósito asistencial.

b) Sinalagmática: debe tenerse en cuenta que los beneficios que de ella obtienen las partes no siempre son equiparables, puesla clausula funciona desigualmente según el nivel del trato que los demás países reciben de cada una de ellas pudiendo además, incluir limites o excepciones.

Por otro lado, la clausula puede ser condicionada, sometida a una contraprestación o incondicional.

En cuanto al alcance de la clausula, los negociadores gozan de libertad para precisar su objeto material, los beneficiarios y la identidad de los terceros de referencia siendo necesario delimitar sus límites:

a) Primer limite: la regla eiusdem generis, según la cual la disposición cuyo beneficio se pretende ha de identificarse con el objeto propio de la cláusula, cuando no es otra la intención de las partes, el objeto de la clausula coincide con el del tratado que la inserta. La regla no es siempre de fácil aplicación.

b) En segundo lugar: a menos que se estipule otra cosa, el beneficiario sólo puede reivindicar el trato de la nación más favorecida para sí mismo o, en su caso, para las personas y cosas en situación análoga a la situación de las personas y cosas del tercero que reciben el trato más favorable.

c) En tercer lugar se estima que la cláusula no juega en los supuestos en que no se da una identidad de condición suficiente entre el beneficiario y el tercero considerado.

vi. Clausula de tratamiento nacional

También son frecuentes los tratados que incluyen clausulas de tratamiento nacional por las que las partes se comprometen a otorgar a los nacionales de las otras partes el mismo trato que dispensan a sus propios nacionales de las otras partes el mismo trato que dispensan a sus propios nacionales: de nuevo podemos citar los tratados de comercio y sobre protección de inversiones. En este supuesto la fuente del tratamiento se encuentra obviamente en la legislación interna de cada una de las partes.

Esta clausula también puede ser sinalagmática, condicionada o incondicional. En cuanto a su alcance, deberemos estar a la voluntad de las partes, no siendo tampoco infrecuentes los casos en que esta no se deduce claramente de los propios términos del tratado.

vii. Clausula de reciprocidad

Con esta clausula, cada parte se compromete a conceder a las otras el mismo trato que de éstas recibe. Esta clausula es por definición sinalagmática y condicionada (al trato reciproco).

La aplicación de la clausula de reciprocidad no plantea especiales dificultades tratándose de disposiciones que se mantienen en el plano de las relaciones interestatales cuya aplicación corresponde a los órganos del Estado encargados de las relaciones exteriores.

En algunos casos la condición de reciprocidad debe llevar a considerar que la disposición convencional no es auto-ejecutiva.