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Noelia María Barrameda García Página 1
Tema 16 El tipo del injusto (tema 9 del programa)
El término antijurídico evoca etimológicamente la idea de un comportamiento que
contradice las reglas establecidas por el derecho.
En lo que al derecho penal se refiere, una conducta será antijurídica cuando sea
contraria a las normas que rigen en ese sector del ordenamiento jurídico, y que en
general tienen naturaleza prohibitiva.
Comportamiento penalmente antijurídico es lo mismo que conducta prohibida por
el derecho penal o sencillamente “injusto penal”.
La antijuricidad penal es una especie de la antijuricidad en general.
Dentro de la antijuricidad penal hay antijuricidad formal y material:
- Antijuricidad Formal: comportamiento contrario al derecho penal.
- Antijuricidad Material: hace referencia al contenido de esa norma, viene
determinada por el grado de afectación del bien jurídico protegido por el tipo.
En la Legítima Defensa hay antijuricidad formal, pero no antijuricidad material.
La antijuricidad formal y la antijuricidad material son dos caras del mismo evento.
Relación entre tipicidad y antijuricidad.-
El legislador penal hace una selección de los comportamientos considerados
altamente negativos y los incluye en el Código Penal. Cada tipo de conducta pasa a ser
un tipo de delito, cuyo supuesto de hecho designa lo que se quiere prohibir.
La tipicidad penal es la característica de aquel comportamiento que coincide con
el supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo de delito. Para que una
conducta antijurídica constituya delito es preciso que sea penalmente típica. La doctrina
está de acuerdo en esto, pero no en cuanto al contenido y sentido del tipo, este depende
de las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad, que han ido cambiando a lo largo
de la historia del derecho penal.
Existen dos teorías:
1) De la separación: están separadas, cada una es independiente de la otra. Beling
concilia el tipo con total independencia de la antijuricidad. Para él la presencia
de la tipicidad no supone ningún juicio de valor jurídico sobre el hecho. Para él
la relación de tipicidad y antijuricidad es puramente lógica y no valorativa.
2) De la Relación: Frente a la separación, surgen unas concepciones que van a
relacionar la tipicidad con la antijuricidad. Pero hay varias teorías sobre esto, y,
no todas atribuyen la misma intensidad a esa relación.
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a) Ratio Cognoscendi.- es la primera que aparece, y afirma: “el tipo es un
mero indicio, un medio para conocer la antijuricidad de la conducta.
b) Ratio Essendi.- esta opina que la relación es más intensa. La tipicidad es
la base de la antijuricidad de una conducta. La tipicidad no es concisión
suficiente, pero sí necesaria de la antijuricidad penal. Después de esta
teoría el delito pasó a ser una acción típicamente antijurídica y culpable
donde se aprecia con claridad que la tipicidad es el modo en que ha de
manifestarse el juicio de desvalor de la antijuricidad para que tenga
relevancia jurídico-penal.
c) Teoría de los “elementos negativos del tipo”: lleva a las últimas
consecuencias el planteamiento Neokantiano. El tipo es el juicio de valor
no ha de serlo provisionalmente sino definitivamente. La presencia de
causas de justificación excluye la tipicidad. Para esta teoría el tipo consta
de dos partes: Una parte positiva, que equivale al tipo en sentido
tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan
positivamente el injusto. Y una parte negativa, que es la exigencia de que
no concurran causas de justificación. La función que cumplen las causas
de justificación es restringir la prohibición penal. Si tengo causa de
justificación, no hay conducta típicamente antijurídica.
Desvalor de la acción y desvalor del resultado.-
Dentro de la antijuricidad material hay desvalor de acción y desvalor del resultado.
En el Desvalor de la acción: se desvalora una conducta por su peligrosidad. No llega a
lesionar pero ha puesto en peligro un bien jurídico.
En el Desvalor del resultado: existe una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico en determinadas condiciones.
En la Tentativa hay desvalor de la acción, pero no hay desvalor del resultado. Sin
embargo, si una persona conduce correctamente y una persona cruza sin mirar, hay
desvalor del resultado y no hay desvalor de la acción.
Según Mir Puig, lo esencial para establecer un tipo de injusto, es el desvalor de la
acción, ya que para él el resultado es cuestión de suerte.
Otros autores consideran que lo importante es el desvalor del resultado.
La opinión mayoritaria es la del desvalor de la acción.
Pero en la actualidad triunfan las teorías dualistas, para configurar el tipo del
injusto (desvalor de la acción y desvalor del resultado).
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En España se castiga el delito de tentativa de manera menos dura que el delito
consumado.
Caracterizar el tema 9con el tipo del injusto no es algo caprichoso, sino que
nosotros seguiremos la teoría de los elementos negativos del tipo.
El Bien Jurídico.-
El bien jurídico puede aparecer en Derecho penal de dos modos:
a) en el sentido político-criminal (de lege ferenda) de lo único que merece ser
protegido por el derecho penal.
b) en el sentido dogmático (de lege lata) lo que efectivamente (el objeto) protegido
por la norma penal vulnerada de que se trate.
Los dos conceptos de bien jurídico mencionados pueden hallarse más o menos
próximos, según el grado de realización por parte del derecho positivo del ideal
político-criminal que se mantenga.
Desde mediados del siglo XIX (1834) Birnbaum introduce el término bien
jurídico.
El bien jurídico nace como principio liberal que pretende limitar la potestad
punitiva estatal.
Sin embargo, dentro del bien jurídico hay dos modelos claramente diferenciados,
el modelo de Binding y el de Von Liszt.
a) Binding: la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema
penal, y es por tanto una creación del legislador. La norma jurídica no reconoce
bienes jurídicos, los crea. Quien desobedece una norma infringe un bien jurídico.
El poder del Estado es absoluto, el Estado podría hacer las normas que quisiera
(teorías inmanentes).
b) Von Liszt: los bienes jurídicos no son creación del legislador, su fundamento es
prejurídico, y puede limitar su actividad. Los bienes jurídicos son intereses
vitales para el individuo o para la comunidad, y el ordenamiento los eleva a la
categoría de bien jurídico (teorías trascendentes).
Históricamente han triunfado las teorías trascendentes por la mayor interrelación
entre el Derecho y la realidad social.
Pero además se requiere un criterio complementario que garantiza la orientación
hacia el individuo del contenido del bien jurídico y evite caer en un desnudo
funcionalismo.
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Rudolphi y Bricola, defienden acudir a la Constitución, ya que en ella se recoge el
modelo social y político de ese Estado. (Corrientes Constitucionalistas).
La Constitución debe ser considerada desde un punto de vista material, como
expresión consensuada de la voluntad de los miembros de una comunidad y como
expresión jerarquizada de aquellos intereses que se estiman esenciales para el
funcionamiento del sistema social.
Esta teoría se basa en que hay dos órdenes de valores:
a) Valores consagrados en la Constitución.
b) Valores consagrados en la Ley Penal.
Para que esté correcto todo, según esta teoría tiene que haber una correspondencia
entre los valores de la Ley penal y los de la Constitución.
Hay teorías Constitucionalistas estrictas y amplias:
- Tª Constitucionalistas estrictas: los bienes jurídicos deben estar reflejados en
disposiciones concretas del Tribunal Constitucional.
- Tª Constitucionalistas amplias: se refieren a la Constitución como marco de
referencia, produciéndose relaciones de no contradicción.
Contenido del bien Jurídico.-
1.- Que sea necesario para el mantenimiento de la sociedad.
2.- Debe permitir la participación del individuo en esa comunidad.
3.- Debe estar en la Constitución.
Cuando se den estos tres puntos, estamos ante un bien jurídico digno de protección
penal.
Distinción entre Bien jurídico y el Objeto material del delito.-
Los Bienes jurídicos son las cosas, más el valor que se les ha dado.
Es decir, la vida como mero dato biológico no es un bien jurídico, pero si miramos
más allá de la realidad empírica y atendemos a su valor funcional, es un bien jurídico.
Hay que distinguir el bien jurídico del objeto material del delito.
El objeto material del delito es aquel objeto sobre el que recae la acción.
En un Hurto de un bolso, el bien jurídico es la propiedad y el objeto material es el
bolso.
El Estado selecciona los bienes jurídicos dignos de protección penal, no los
protege todos (acordarse del carácter fraccional del Derecho Penal).
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Roxín.-
Los Bienes jurídicos son los presupuestos imprescindibles para la coexistencia,
que se concretan en una serie de condiciones valiosas para el individuo y/o la sociedad.
Los bienes jurídicos son importantes para el mantenimiento y progresión de la sociedad.
Los bienes jurídicos penales serías aquellos que están protegidos por la ley penal.
Notas que caracterizan a los Bienes Jurídicos.-
1.- Los titulares pueden ser los individuos, la comunidad y el propio Estado.
2.- Función limitadora del poder del Estado: para determinar el bien jurídico
tenemos que ver en la sociedad lo que es necesario y lo que no para el orden social. El
bien jurídico es una pieza clave para valorar la acción del legislador, para ver si está
obrando para mantener el orden social o para ver si está abusando de su poder.
3.- Función sistemática: el legislador normalmente acude al bien jurídico tutelado
para efectuar la ordenación sistemática de la parte especial del Código penal.
4.- Función de interpretación: la precisión de cuál sea el bien jurídico protegido es
fundamental para la determinación del alcance del precepto, al constituir siempre el
necesario punto de partida.
5.- Función de medición de la Pena: la mayor o menor gravedad de la lesión del
bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en
la gravedad del hecho, y esto condiciona la pena a imponer.
Hay bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos. Los delitos contra
bienes jurídicos colectivos se suelen formular como delitos de peligro; y los delitos
contra bienes jurídicos individuales se formulan como delitos de lesiones.
La fórmula de tipificación es distinta. Hay que evitar que el legislador abuse del
concepto de bien jurídico. Para ello debería existir un consenso a la hora de realizar la
tipificación.
