TEMA 2

EL EMPRESARIO Y SUS AUXILIARES.

I NOCIÓN DE EMPRESARIO Y SUS ELEMENTOS CONFIGURADORES.

La noción de empresario no está delimitada de una manera concisa y precisa, aún así es importante delimitar el concepto.

Cuando se habla de la noción de empresario, hay que aludir a la noción legal, aunque el Código de Comercio le llame comerciante:

-Artículo 1:

Son comerciantes para los efectos de este Código:

1. º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2. º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.

Aunque esto es derecho vigente la noción legal tiene defectos, el apartado primero que se refiere al empresario individual omite un rasgo esencial a la condición de empresario, que es la actuación en nombre propio. También hay problemas con el apartado segundo, hace referencia al empresario persona jurídica que es actualmente la gran mayoría de los supuestos, cuando dice compañías mercantiles e industriales, el art. 1 está pensando exclusivamente en las sociedades mercantiles cuando lo cierto es que el empresario persona jurídica puede revestir formas que no son una sociedad, como pudiera ser una fundación.

A la vista de estas deficiencias se ha hecho necesario manejar una definición correctora, que es doctrinal, y que viene a completar la noción del Código de Comercio.

-Noción de empresario:

Persona física o jurídica que por sí misma o a través de representantes ejercita en nombre propio y con carácter profesional una actividad económica de producción, o de distribución de bienes y servicios para el mercado. En el marco de esa actividad el empresario adquiere la titularidad de los derechos y de las obligaciones que nacen de esa actividad.

Rasgos que podemos extraer de la noción de empresario:

-En primer lugar, decimos que el empresario desarrolla por sí o a través de representantes una actividad económica en nombre propio:

Identificamos el empresario a la persona que por sí mismo, materialmente, dirige y coordina la actividad asumiendo ese riesgo económico. En lo jurídico no tiene por qué haber correspondencia, porque el empresario no tiene que ser la persona que de manera efectiva desarrolla esa actividad económica, lo que es imprescindible es que esa actividad se ejercita en su nombre de manera que las consecuencias económicas y jurídicas repercutan en su persona. Es decir, puede haber sujetos representantes que de manera material ejerciten el comercio pero lo hagan en nombre ajeno, en representación del que es el verdadero empresario.

Por esta nota de la actuación en nombre propio, que se pude realizar por la actuación de un representante, es posible que excepcionalmente, un menor de edad o un incapaz pueda ser empresario, necesitaran un representante, pero siendo así él asume las consecuencias de su actividad. Si estamos ante un empresario persona jurídica, tiene que darse la circunstancia de que esa persona lleve a cabo la actuación mediante un representante. Por ejemplo, el gerente de la empresa o factor, es un apoderado general del empresario, puede ser quien busca clientela, quien supervisa, pero no es quien asume los derechos y obligaciones derivados de la actividad, actúa en representación del empresario.

-En segundo lugar, el derecho mercantil parte de la buena fe, una sociedad mercantil, es una persona jurídica que actúa en el tráfico a través de sus representantes:

Y resulta que detrás de la sociedad hay alguien que está influyendo en la toma de decisiones y se está beneficiando, enriqueciéndose del patrimonio social, ¿sobre quien repercuten las consecuencias económicas? Sobre un tercero que permanece oculto, los derechos y obligaciones concurren sobre el empresario. La sociedad se está utilizando como pantalla, cuando los terceros con los que contratan exigen el cumplimiento de las obligaciones no hay patrimonio para responder. El derecho mercantil, respondería que usted ha contratado con el empresario cuando una sociedad se ha interpuesto en el tráfico como empresario, pero los efectos patrimoniales repercutieren en un tercero que ha captado ese patrimonio.

Hay una doctrina jurisprudencial que se conoce como levantamiento del velo o abuso de la personalidad jurídica, en este caso se tiene que probar, se aplica en casos excepcionales. Una vez probado que ese empresario ha sido interpuesto como una pantalla con fines fraudulentos entre los terceros y los realmente interesados en el negocio, el TS autoriza al levantamiento del velo, usted mequita la cortina que se está interponiendo para ver quién está detrás, en estos casos se permite la acción directa de esos terceros frente al hombre de paja que ha realizado la acción fraudulenta.

El que está oculto no tiene la condición de empresario porque nunca ejercito la acción en nombre propio, no asumió derechos y obligaciones, se beneficio por detrás de los rendimientos percibidos por la actividad del empresario.

-En tercer lugar, el empresario desarrolla de forma profesional una actividad económica que consiste en el desarrollo y producción de una actividad económica cuyo objeto es la producción distribución de bienes y servicios para el mercado.

Se exige el ejercicio de una actividad, profesionalmente, esta nota de profesionalidad la recoge el art. 1. La idea es la continuidad de la actividad mercantil, la idea medieval de que un

acto de comercio no hace al mercader. Hacen de ellos su profesión habitual, una profesión organizada en el tiempo. Profesionalidad no quiere decir exclusividad, por ejemplo, es perfectamente posible que una persona sea empleada en un establecimiento bancario y por la tarde tenga un establecimiento propio donde ofrece servicios de contabilidad a empresas.

La idea de profesionalidad hace referencia a que la actividad está organizada.

La actividad mercantil tiene riesgos y se espera un lucro, beneficios. Eso necesita proyectarse en el tiempo y de ahí determinamos una actividad habitual, continuada, profesional.

Cuando decimos que esta actividad está programada, conectamos con la idea de que es una actividad organizada, y esa organización se proyecta sobre una serie de medios, incluso se confunde empresario con empresa por la envergadura de la planificación. Los medios de los que dispone el empresario para llevar a cabo la actividad son la empresa tomada en sentido objetivo.

Siempre se piensa que el empresario es propietario de la empresa, pero no es necesario. Al empresario le basta con un titulo jurídico suficiente para desarrollar la actividad mercantil, por eso podemos hablar del arrendamiento de empresa, del usufructo de empresa.

-En cuarto lugar, en la definición de empresario no hemos hablado de que el empresario persiga un lucro, no lo incorporamos porque no tiene trascendencia:

Hay quien dice que el fin de lucro es un elemento menor, sobre todo teniendo en cuenta que hay empresarios públicos que persiguen en el desarrollo de su actividad económica fines de interés general.

Lo que habría que hacer es reconocer el significado de ánimo de lucro, como mínimo hay que afirmar que el empresario sea del tipo que sea, debe desarrollar su actividad económica con criterio de racionalidad económica, que la planificación de su actividad prevea unos resultados sostenibles económicamente. Cuando el empresario es privado, es de presumir que persigue un lucro entre otras razones porque la actividad mercantil es su medio de vida.

-En quinto lugar, que la actividad mercantil se dirija al mercado:

Quiere decir que se dirige a satisfacer necesidades ajenas de terceros.

-En sexto lugar, en cuanto al tipo de actividad:

La actividad empresarial puede consistir en la producción, y distribución de bienes y servicios al mercado. Hay actividades que son indiscutiblemente mercantiles, actividad mercantil, actividad constitutiva de empresa, categorías que son indiscutiblemente mercantiles (comercio, industria, cierto tipo de servicios: banca, seguro, transporte). Luego hay otras actividades económicas de las que se ha dudado de su consideración mercantil (agricultura, ganadería, pesca, servicios profesionales colegiados).

Además, hay ciertas prestaciones de servicio, o incluso algunas actividades, que no son comercio ni industria y que no son consideradas como actividades mercantiles.

II TIPOS DE EMPRESARIOS.

A) Empresario individual y empresario persona jurídica:

Hay una distinción fundamental, entre empresario individual o persona física y el empresario persona jurídica. Distinción que se encuentra en el art. 1 del Código de Comercio.

-Empresario individual:

Cada vez son menos, se identifica con una parte del pequeño empresario. Interesa la regulación mercantil de este sujeto, en primer lugar, por las exigencias de capacidad para poder ser empresario individual: y en segundo lugar, por un régimen jurídico determinado cuando el empresario individual está casado. En este caso será la persona física la que ejerce la titularidad de los derechos y obligaciones, es él mismo y su patrimonio, el responsable frente a los terceros.

-Empresario colectivo o empresario persona jurídica:

Puede ser una sociedad o una persona que no tenga forma de sociedad (fundación o incluso asociaciones que desarrollen actividades mercantiles).

No podemos hablar en el derecho español de sociedad mercantil en singular. Si podemos hablar de la sociedad civil, porque el derecho civil regula el contrato de sociedad en un único modelo de sociedad civil. Sin embargo, el derecho mercantil regula diferentes tipos de sociedades con el fin de que el empresario social se pueda organizar de acuerdo con diferentes modelos de empresario según se adecuen más o menos al tipo de actividades que va a desarrollar.

-Idea general en el derecho de sociedades mercantiles, hay una doble tipología :

-Sociedades llamadas personalistas, a su vez estas sociedades personalistas pueden ser de dos clases:

Sociedad colectiva.

Sociedad comanditaria simple.

-Sociedades capitales o sociedades de capital que son a su vez de tres tipos:

Sociedad Anónima.

Sociedad comanditaria por acción.

Sociedad de Responsabilidad Limitada.

La gran diferente entre personalistas y capitalistas, es que en las personalistas los socios no son el empresario, son socios de una sociedad que si es el empresario, los socios pueden llegar a responder por las deudas sociales; mientras que en las sociedades de capital, en concreto en la Sociedad Anónima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada los socios no responden por las deudas sociales.

B) Empresario público y empresario privado:

-Empresario público:

Se reconoce la iniciativa pública en la economía. En España rigen el principio de coiniciativa económica. El empresario público siempre tiene forma de persona jurídica, esto es una particularidad que no ocurre en el empresario privado. ¿Qué forma de persona jurídica? Depende, puesto que hay empresarios públicos que tienen formas jurídico-publicas que les proporcionan los organismos administrativos.

Son empresarios por la actividad que desarrollan, ej. AENA, RTVE, RENFE empresarios públicos con forma de derecho públicos.

Puede ser que el empresario público tenga ropaje de derecho privado, puede ser Sociedad Anónima donde lo particular es que el capital social (acciones) está de manera mayoritaria en manos del poder público de modo que tienen el control de estas sociedades. Se ha suprimido por el TJUE la llamada acción de oro, que era el derecho de veto, suponía que teniendo el Estado una pequeña participación en un SA podía en virtud de su condición de poder público vetar ciertas decisiones adoptadas en el seno de las sociedad.

El empresario público y privado coincide en el mercado, principio de coiniciativa económica, las normas del mercado son las mismas para todos.

-Empresario privado:

La iniciativa económica parte de los particulares.

C) Empresarios por razón de la actividad y empresarios por razón de la forma:

-Empresarios por razón de la actividad:

Hay actividades que son mercantiles históricamente como pueden ser: el comercio, la industrial, los servicios, los transportes. Por eso se habla del empresario comercial, industrial, de servicios, etc.

Hay actividades que tradicionalmente han sido excluidas del derecho mercantil porque eran actividades que en sus orígenes eran muy diferentes (agricultura, pesca, artesanía) a los que acompañaban al ejercicio del comercio en origen. En primer lugar, el comercio está vinculado a los bienes muebles (importación y exportación); en segundo lugar, no está sujeto a los cambios del tiempo, la agricultura en cambio sí; En tercer lugar, la organización que requería una actividad mercantil no era ni parecida a la que requería la actividad agrícola, por el tipo de actividad que se desarrollaba y por los riesgos que presenta, por ejemplo el clima.

El cambio de las estructuras económicas determina que muchas actividades agrícolas que se ejercen a gran escala han dejado de ser actividades de subsistencia familiar, puesto que hay una organización que hace que se parezca mucho a las actividades mercantiles.

El mismo problema se plantea con los profesionales liberales, los servicios de abogados, las consulta de un medico, la consulta de un ingeniero. Tradicionalmente, no han sido actividades mercantiles por las formas y los condicionantes de estas actividades. Primero, para ser este tipo de profesionales se necesita titulación (la condición de empresario no la requiere). Segundo, requiere colegiación y los colegios profesionales han ejercido un control bastante férreo sobre las actividades de estos sujetos (fijación de horarios, acotación territorial, publicidad), esto es repudiable en el derecho mercantil, el comerciante realiza su actividad donde quiera. Tercero, los ejercicios profesionales llevan un cauca que es el arrendamiento de servicios del código mercantil. Hoy en día, los profesionales liberales están expresamente sujetos al derecho de la competencia y esto lo ha dicho la ley desde el año 1997, se les aplica una norma de derecho mercantil. Zonas grises, actividades que se encuentran en el medio.

-Empresarios por razón de la forma:

Lo que sucede es que hay un punto en el que el problema no es relevante porque el derecho mercantil tiene regulado un tipo de empresario que es mercantil por razón de la forma asumida y son las sociedades de capital (Sociedad Anónimo, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad Comanditaria). Quiere decir que se les aplica de cabeza todas las normas pensadas para los empresarios mercantiles, lo dice el art. 2 de la ley de sociedades de capital “las sociedades de capital serán mercantiles cualquiera que sea su actividad”. Ejemplos: Si una actividad agrícola se presta bajo una SRL, tendrá la consideración de empresa; si un conjunto de artesanos constituyen una S.A esa persona jurídica es un empresario aunque el objeto no sea mercantil.

Esto es así, porque hay que tener en cuenta que las sociedades de capital, especialmente, la Sociedad Anónima, son sociedades mercantiles que tienen una organización bastante compleja, unas normas de funcionamiento muchas de ellas de derecho imperativo, y esto es así porque en las sociedades de capital la única persona responsable de las deudas es la propia sociedad con su patrimonio. Hay que garantizar que esas estructuras jurídicas tienen la suficiente solvencia y la suficiente organización para que los terceros que contraten con esta sociedad tengan garantías. ¿Por qué estas estructuras societarias se declaran empresarios por razón de la forma? Porque a ningún conjunto de personas, futuros socios, les conviene constituir una sociedad de este tipo tan rigurosa y cara si no es para desarrollar una actividad económica con ciertos riesgos.

D) Pequeño y gran empresario:

En principio, el estatuto del empresario es único. El empresario por serlo está sometido a unas normas (llevar una contabilidad, sistema de publicidad legal, sujeción a las normas de la competencia, etc.). Lo que sucede es que en el rigor de la aplicación de las normas hay diferencias en función de que se trate de un pequeño o mediano empresario, esto se ve de manera evidente en la obligación de llevar una ordenada contabilidad.

-El Registro Mercantil:

Es un registro de personas y empresarios (no solo de empresarios, si no de otro tipo de entes), que cumple funciones de publicidad, y en ocasiones, la inscripción registral es constitutiva del tipo social. Esto no es así para todos los empresarios, los empresarios

individuales que por definición son pequeños, no tienen la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, y es más, la inscripción es voluntaria, con excepción del naviero. Mientras que, para el resto de empresarios la inscripción es obligatoria, e incluso para algunos, la inscripción es constitutiva.

¿Qué pasa si un empresario individual no se inscribe? El Registro Mercantil no se le abre, y por tanto, los actos relacionados con ese empresario no pueden formar parte del Registro Mercantil, por esa razón es recomendable la inscripción. El Registro Mercantil también despliega efectos de publicidad material y con ello la plena oponibilidad a terceros.

-En la LSC art. 434 y siguientes se prevé una modalidad de SRL, que se llama la “sociedad nueva empresa”:

Fue una propuesta legislativa que no ha tenido gran éxito y trataba de facilitar la constitución de pequeñas sociedades. Solo se puede constituir por socios que fueran personas físicas, con un máximo de cinco. El margen de maniobra que hay después para organizar internamente esa sociedad es muy escaso.

-La ley concursal prevé un procedimiento abreviado:

Cuando el pasivo del deudor no supera una determinada cantidad.

III ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.

-Empresario persona física:

-La adquisición de esa condición:

Está supeditada a que ese sujeto reúna unos determinados requisitos de capacidad, que tenga capacidad legal para ser empresario (art. 4 CCo), y más allá de eso depende de una cuestión de hecho, que este realizando una actividad económica para el mercado que es considerada como mercantil.

La adquisición de la condición de empresario individual es siempre originaria, persona física que se dedica habitualmente a una actividad comercial teniendo capacidad para hacerlo. La empresa si es susceptible de transmisión, es un conjunto patrimonial.

-La pérdida de condición:

De empresario individual puede ser voluntaria (se cesa en la actividad), por incapacitación del empresario, y por muerte (en este caso se extingue para siempre). Si los herederos le suceden en la empresa lo que reciben es un conjunto de bienes y derechos, pero para tener la consideración de empresario tendrán que ejercer el comercio en nombre propio.

-Empresario persona social:

La condición de empresario recae en una persona jurídica que es la propia sociedad. Hay que introducir un elemento técnico, y es el de afirmar, ¿cuándo se puede considerar existente esa sociedad mercantil a la que atribuimos la condición de empresario?

La constitución de las sociedades mercantiles personalistas, que son más escasas en el tráfico, es relativamente simple pero sigue siendo una cuestión de hecho, hay que cumplir unos requisitos jurídicos. En cambio, en el caso de las sociedades de capital el nacimiento de esa persona jurídica es mucho más complejo, es todo un procedimiento de constitución, con sus diversas fases y etapas y que culmina con la inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro Mercantil.

El nacimiento es una cuestión de hecho y no de derecho.

Ese proceso de constitución de las sociedades de capital está preocupado por ofrecer las máximas garantías a los terceros que vayan a relacionarse con esa sociedad, porque en las Sociedades de Capital el único patrimonio responsable de las deudas contraídas es el patrimonio social (patrimonio de esa persona jurídica). Se establecen una serie de controles notariales y registrales.

En ocasiones los socios de capital se descuidan y empiezan a funcionar antes del momento de inscripción.

-La pérdida de condición de empresario persona jurídica:

Está vinculada a un procedimiento legalmente previsto que es el de la extinción de la sociedad mercantil. Es cierto que las Sociedades mercantiles se pueden extinguir por diferentes situaciones, pero el proceso de extinción por excelencia es el que se conoce como disolución y liquidación de sociedades mercantiles. Para las Sociedades de capital este proceso se regula en los arts. 360 y siguientes de la LSC.

La idea general es que el procedimiento de extinción de sociedades es precisamente eso, un procedimiento, que no depende únicamente del cese de la actividad. Determinada la disolución de la sociedad se abre un proceso de liquidación en el que suceden tres cosas:

-Se nombran a los liquidadores:

Órganos encargados de extinguir ordenadamente a la sociedad. Los liquidadores, primeramente extinguen las relaciones con terceros, pagan deudas, cobran créditos.

-Hay que hacer un balance final de liquidación:

Cuál es el montante del patrimonio social después de haber extinguido las relaciones con los terceros. Aprobado ese balance final de liquidación (estando de acuerdo la Junta General por mayoría), en ese momento nace el derecho de los socios a la cuota de liquidación, que es el derecho a participar a ese patrimonio resultante, percibirán en función de su participación.

-Cuando se ha hecho todo esto se eleva la llamada escritura de liquidación:

En ese momento, la escritura de liquidación se lleva al registro para que con su inscripción se cancele la propia sociedad.

IV RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

Si el ejercicio de la actividad mercantil por parte del empresario se dirige al mercado, relacionándose con terceros, esto genera constantemente el nacimiento de obligaciones y derechos a cargo del empresario. Tendrá obligaciones frente a otros empresarios con los que se relaciona (contratos de suministro, franquicia, etc.) y también relaciones de ese empresario con los destinatarios finales, que son los consumidores y usuarios.

Además de esas obligaciones generadas por el discurrir del tráfico mercantil, tiene una serie de obligaciones legales (fiscales, administrativas).

Del incumplimiento de esas obligaciones responde el empresario, puede darse ese incumplimiento en un plano contractual o extracontractual (por daños producidos en el desarrollo de su actividad).

Hay tres grandes cuestiones:

-De que actos responde el empresario:

Si diferenciamos el plano contractual del extracontractual.

-En el plano contractual:

En virtud de la aplicación de las normas generales derivadas de las obligaciones y contratos. Habrá especialidades en algunos contratos mercantiles que incorporan en su regulación cuestiones particulares. En cuanto al incumplimiento se aplica el régimen de obligaciones y contratos civil, y también tiene importancia el margen de la autonomía de la voluntad.

-En el plano extracontractual:

El texto refundido de defensa de los consumidores y usuarios establece previsiones especiales para la responsabilidad de ciertos empresarios, por ejemplo, en materia de ventas al consumo, en la celebración de viajes combinados, etc. Hay unas normas generales en ese texto refundido con la responsabilidad por los daños causados por productos y servicios defectuosos. En ese texto también hay un régimen especial, frente a lo que es el régimen de responsabilidad extracontractual para los daños causados por el fabricante.

-Con que patrimonio responde el empresario:

Responsabilidad civil universal (responsabilidad ilimitada), art. 1911 CC “el deudor responde de sus obligaciones con todo su patrimonio presente y futuro”. Esta norma es de aplicación al derecho mercantil, no tiene ninguna excepción, y se aplica al empresario mercantil, que responderá de sus obligaciones con todo su patrimonio presente y futuro.

-En el caso del empresario individual:

Estamos ante una persona física que tiene su patrimonio, responderá como deudor con su propio patrimonio. El empresario individual en ningún caso puede separar o acotar una parte

de su patrimonio para afectar su responsabilidad frente a terceros. Por lo tanto, un empresario individual responderá con los rendimientos de su actividad, con su finca, vehículos, valores, etc.

-El empresario o persona jurídica.

Las sociedades mercantiles responden de las obligaciones contraídas en el ejercicio de su actividad conforme al art. 1991 CC, con su patrimonio social.

Puesto que las sociedades mercantiles tienen socios que constituyen esa sociedad, ¿los socios que no son el empresario, están llamados a responder por las deudas contraídas en el tráfico por esa sociedad mercantil? Si respondiéramos que sí, estaríamos afirmando la responsabilidad de los socios por una deuda ajena. En el caso de responder que no, observamos como en las sociedades personalistas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple) los socios pueden llegar a responder por las deudas sociales (art. 123 a 127 CC) “los socios colectivos responden de forma subsidiaria al patrimonio social, y luego esa responsabilidad de los socios colectivos es solidaria entre ellos, e ilimitada”.

En la sociedad comanditaria simple hay dos tipos de socios: los socios comanditarios que no responderán por las deudas de la sociedad y al menos un socio colectivo, que si responderá por las deudas de la sociedad si el patrimonio social fuera insuficiente.

En las sociedades capitalistas (en el caso de la sociedad comanditaria por acciones las cosas son distintas). Las SA y la SRL, el art. 4 de la LSC en sus apartados 2 y 3 dice que los socios no tienen responsabilidad por las deudas sociales. De las deudas sociales responderá solo quien es el deudor, es decir, la sociedad.

Los socios fundadores en las sociedades de capital asumen una obligación cuando contratan entre ellos, que es la obligación de aportar, en el caso de las Sociedades de Capital bienes o derechos susceptibles de valoración patrimonial. Y en contraprestación, la sociedad les reconoce la titularidad de una serie de acciones y aportaciones. El conjunto de las aportaciones de los socios en el momento fundacional conforma el patrimonio social de la sociedad, que va ser un patrimonio de responsabilidad para que esa sociedad si contrae obligaciones pague con ese patrimonio, y además, un patrimonio de explotación, ya que serán los activos mediante los cuales se va a desarrollar su objeto social.

Los socios asumen un riesgo limitado, tienen el riesgo de perder lo que aportaron. Si las cosas van mal y no hay beneficios no se pueden repartir dividendos, tienen preferencia en primer lugar los terceros deudores.

De la obligación de aportar los socios fundadores responden con todo su patrimonio. Ej. Si celebro un contrato en el que me obligo a aportar 500 euros, yo me obligo frente a la sociedad, y soy deudor frente a la sociedad por un importe de 500 euros, pero esto no es una obligación frente a terceros es una obligación que yo he asumido al celebrar un contrato con la obligación de aportar.

Sociedad de Responsabilidad Limitada, el riesgo que asume el socio es limitado. La sociedad no es de responsabilidad limitada si no que responderá con todo su patrimonio presente y futuro. Los socios no tienen responsabilidad por las deudas de la sociedad, y la obligación de aportar si existe, y es ilimitada porque en ese punto el socio fundador es un deudor frente a la sociedad al comprometerse a hacer una aportación.

-¿El empresario es responsable solo de sus propios actos, o también de los actos de sus dependientes?

El empresario responde por sus propios actos, los que realiza por sí mismo o que realizan en su nombre. También, es responsable de los actos que se realizan con culpa o negligencia, el TS fundamenta esta responsabilidad en que es el empresario el que decide quiénes son sus subordinados. Otra sentencia del TS dice que esta responsabilidad no es subsidiaria, sino directa.

V NORMAS JURÍDICAS DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL. ESTATUTO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL.

El nacimiento del empresario individual es una cuestión jurídica y de hecho.

Hay normas en la regulación mercantil específicamente previstas para este tipo de empresario:

-Normas de capacidad:

Esta cuestión se regula en los artículos 4 y 5 del Código de Comercio.

El CCo exige al empresario individual una determinada capacidad.

Artículo 4:

“Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”.

Mayoría de edad y libre disposición de los bienes. Esta norma recoge la que se ha llamado capacidad mercantil, se expresa así porque exige mayoría de edad, tener cumplidos los 18 años. Por tanto, ni el menor, ni el menor emancipado tienen capacidad para ser empresario individual.

Esta regla general contiene una excepción que encontramos en el artículo 5. De forma que excepcionalmente los menores e incapaces pueden adquirir la condición de empresarios individuales. La razón del establecimiento de esta regla hay que verla en la literalidad de la misma, “podrán continuar”. El artículo 5 no ampara la situación en la que ex novo un menor de edad o un incapacitado pueden acceder a la condición de empresario, si no que se esta preservando el principio de conservación de la empresa, se parte de que ha habido una actividad mercantil, y el empresario ha fallecido.

Necesitan un representante que supla ese defecto de capacidad, ese sujeto, es representante en sentido propio luego ejerce el comercio en nombre del menor o del incapaz, de tal manera, que el empresario individual es el propio menor o incapaz.

La prueba de que en este marco menores e incapaces tienen la capacidad de empresarios individuales la encontramos en el art. 88.2 Cco, al decir la norma, que los representantes podrán solicitar ante el registro la inscripción de los menores o incapaces.

El TS ha admitido una asimilación, el caso en el que un empresario mayor de edad, capaz, deviene incapaz, el TS ha entendido que ese sujeto que ya venía ejerciendo la actividad mercantil y la puede continuar a través de un representante.

-Artículo 5:

“Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio”.

-Régimen Jurídico que se aplica al empresario individual casado :

El tema del empresario individual casado tiene que ver con la responsabilidad del empresario individual.

Cuando se contrae matrimonio, surge un régimen económico matrimonial. Hay dos regímenes económicos matrimoniales:

-La separación de bienes:

Durante el matrimonio existen dos patrimonios separados, a los que se llama patrimonios privativos, formados por bienes que pertenecen a uno y otro cónyuge. No hay bienes comunes.

-El régimen de gananciales:

Hay que distinguir tres patrimonios: bienes privativos de un cónyuge, bienes privativos del otro cónyuge y un patrimonio ganancial que está formado por bienes que se llaman gananciales o comunes, los cónyuges confluyen en una sociedad de ganancias que es una sociedad de tipo germánico que permanece vigente hasta que se disuelva esa sociedad de gananciales.

Siempre hay libre disposición de elección del régimen matrimonial, a través de las capitulaciones matrimoniales que pueden otorgarse antes o después del matrimonio, según los artículos 1326-1327 CC. Ese régimen económico matrimonial se puede variar durante el matrimonio.

Si no se manifiesta nada el tema está regulado por el derecho civil, el cual, no es uniforme en el territorio español (hay derecho autonómicos, forales). En los territorios donde se aplica el CC el régimen aplicable en defecto de capitulaciones es el régimen de gananciales. Pero, hay otros territorios donde no se aplica el CC porque hay normas de derecho civil histórico, por ejemplo, Cataluña y Baleares donde el régimen legalmente previsto es la separación de bienes.

-¿Qué particularidades hay? ¿Qué normas hay que aplicar cuando el empresario individual está casado, en relación a la responsabilidad que contrae el empresario individual en el ejercicio de su actividad mercantil frente a terceros?:

Esto lo regula el Código de comercio en los artículos 6-12.

-En el caso de que el régimen jurídico sea la separación de bienes:

El empresario individual responderá de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuro, responderá con su patrimonio privativo. ¿Cuáles son esos bienes privativos? La respuesta la encontramos en el CC, que considera que son bienes privativos aquellos de los que fuera titular el cónyuge antes de contraer matrimonio, y los que adquiriese vía sucesoria o por donación. También responderá con los rendimientos de su actividad que serán privativos.

¿Los bienes privativos del otro cónyuge quedan afectos? El artículo 9 del Cco dice que Se precisa el consentimiento expreso y para cada caso para que los bienes privativos del cónyuge del comerciante puedan quedar afectos de responder por las deudas contraídas por el cónyuge comerciante.

Artículo 9:

“El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso”.

Ese consentimiento expreso para afectar bienes privativos debe ser inscrito en el Registro Mercantil para resultar oponible erga omnes. Si no se inscribe en el Registro Mercantil probablemente los acreedores no conozcan esa circunstancia y no la podrán utilizar en su beneficio.

Ese consentimiento una vez inscrito produce efecto frente a todos, por lo tanto, todos los acreedores se podrán beneficiar por esa situación. Ese consentimiento se puede revocar.

-En el caso de régimen de gananciales:

Donde se plantea la existencia de tres patrimonios.

Art. 1347 CC bienes gananciales. Son gananciales los rendimientos de la actividad mercantil (de cualquier actividad profesional), luego los beneficios obtenidos en el rendimiento de la actividad son bienes gananciales. Respecto de la empresa, se dice que es un bien ganancial si se fundó a costa del caudal común. En definitiva, la empresa puede ser ganancial o privativa. Los rendimientos de los bienes privativos son gananciales, ej. Un paquete de acciones heredado.

El artículo 6-7-8 Cco contienen las siguientes previsiones:

1. Artículo 6. Tiene dos partes claramente diferenciadas: La primera regla, en caso de ejercicio del comercio por una persona casada quedaran afectos a responder del mismo pudiendo enajenar los unos y los otros. Se establece una regla inderogable de afectación de responsabilidad de ciertos bienes para responder frente a los terceros, se refiere a dos tipos de bienes, nos dice que quedan afectos a la responsabilidad los bienes propios del cónyuge que lo ejerza (bienes privativos del comerciante); y además, los bienes adquiridos con esas resultas del comercio, bienes generados por la actividad mercantil.

El artículo 1375cc establece una regla relativa para los bienes comunes dice que rige el principio de coadministración o codisposicion. En el CC hay excepción a este principio de coadministración, hay un artículo 1365 que prevé la afectación de los bienes comunes a responder por las deudas contraídas por otro cónyuge y dice que si uno de los cónyuges fuera comerciante se aplicará lo dispuesto en el código d comercio.

Segunda regla, para que los demás bienes comunes distintos de los rendimientos de la actividad mercantil queden afectos será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Si el consentimiento fuera expreso se entorpecería el tráfico mercantil y por esto el código de comercio prevé dos presunciones en la otorgación del consentimiento, cuando se ejerza el comercio con consentimiento, también se presumirá prestado el consentimiento cuando a contraer matrimonio uno de los cónyuges no se opone expresamente a que el resto de los bienes comunes sigan el mismo destino el artículo 7 y 8, son presunciones legales de que está dando el consentimiento para afectar el resto de los bienes. Esa presunción se deshace inscribiendo en el Registro Mercantil que el resto de los bienes comunes no queden afectados, deshaciendo la presunción de consentimiento.

Solamente si esta oposición se inscribe es oponible erga omnes. ¿Qué pasaría si esta oposición consta en documento público pero luego no se inscribió? No goza de publicidad legal y los acreedores pueden dirigirse contra el resto de los bienes comunes. Por ello, los acreedores de buena fe podrían reclamar los bienes. El cónyuge que se opone a esta presunción tendrá que probar que el tercero es de mala fe y que conocía la existencia de la oposición del cónyuge del comerciante a que queden afectos los bienes comunes.

Ejemplo, respecto de aquellas deudas nacidas y exigibles antes de que sea eficaz la oposición se aplica el régimen del artículo 6 en su integridad, porque en ese momento temporal no se había producido la oposición a que quedaran afectados los bienes comunes y la deuda ya había nacido.

Dice el art. 12 que, “lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil”. Hay un consenso doctrinal que dice que las capitulaciones matrimoniales no pueden alterar la primera regla que se establece en el art. 6, la afectación de otros bienes comunes posiblemente sea disponible para los cónyuges y para ello tendrá que tener publicidad legal, es decir, inscripción en el RM.

Artículo 6: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges”.

Artículo 7: “Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo”.

Artículo 8: “También se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro”.

VI AUXILIARES DEL EMPRESARIO.

El empresario, ya sea individual o persona jurídica, no puede actuar por si solo en la actividad mercantil.

Esto tiene trampa, ya que hay dos grandes tipos de colaboradores; que dependen de si el colaborador es dependiente o independiente:

-Independiente:

Ambos son empresarios, esa relación se corresponde con un contrato mercantil, donde ambos empresarios están en una situación de coordinación; esto consiste en poner su propia organización al servicio de otro empresario, asumiendo el riesgo de las operaciones. Los ejemplos de estos colaboradores independientes son los distribuidores, concesionarios, agentes de comercio.

Aunque el grado de independencia económica es otra cosa. Por ejemplo, en materia de instrucciones, esto es lo que sucede en los contratos de distribución, donde el distribuidor se tiene que atener a las instrucciones del fabricante.

-Dependientes:

Son los auxiliares del empresario. Se caracterizan porque tienen una dependencia jurídica y económica; no solo siguen sus instrucciones, si no que tienen una dependencia. Es una relación laboral.

Dentro de estos hay que diferenciarlos según el alcance de la colaboración; puede tener relación con el ámbito interno de la empresa. Y hay otras que tienen relevancia tanto en el ámbito externo, como en el interno; es lo que se refiere a las relaciones del empresario con los terceros (Art. 281); estos auxiliares tienen atribuida función de representación, para poder tratar con terceros. El poder de representación puede ser:

Poder general de representación Poder especifico

Deben tener una relación permanente o estable, integrándose en la organización. En virtud del poder de representación estos van a celebrar contratos con terceros por cuenta y nombre del empresario. El derecho mercantil tiene una especializada, aquellos auxiliares que por razón del puesto asignado puedan tener relaciones jurídicas con terceros, tiene un poder de representación de alcance presumido, es decir, se presume que tienen poder general de representación, esto es importante para los terceros de buena fe.

Hay varios tipos de auxiliares, los más importantes son, los factores dependientes (solo veremos estos) y mancebos:

-Factor:

El factor o gerente, denominado también gerente de la empresa. Es el apoderado general del empresario que se sitúa al frente de la empresa, para llevar a cuenta del empresario, el giro y tráfico de la empresa.

Entre las atribuciones del factor está la de celebrar contratos, por ello se exige que el factor tenga la misma capacidad para obligarse que se exija a un empresario.

-Obligaciones del factor:

Debe desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia de un buen empresario; el Código le encomienda la diligencia de un empresario, porque ejerce las mismas funciones del empresario y también las de un representante leal. Ya que en realidad es un representante, por lo que deberá sujetarse a las instrucciones del empresario.

Además no puede delegar en otro factor, sin el consentimiento del empresario, si lo hiciera respondería el factor del empresario por el sustituto.

El factor no puede ser, al tiempo que factor, empresario de una empresa que compita con la empresa del empresario. Esto es una medida de protección para el empresario que contrata al factor. Pero es posible que el factor pueda ser autorizado por el empresario para establecerse como competidor. En caso de que el factor desatienda esta prohibición la sanción es la que las pérdidas de su actividad las asume el factor y los beneficios de la actividad en nombre propio van al empresario.

El poder de representación debe tener alcance general, sino estaremos hablando de un apoderado o un mancebo.

El poder factor, es uno de los actos del empresario sujeto a inscripción en el Registro Mercantil. Para que el poder otorgado al factor pueda acceder al Registro, primero tiene que inscribirse el empresario. Además el poder debe ser realizado de forma expresa y con carácter general en documento público (ante notario).

El ámbito del poder abarca a todos los ámbitos de la empresa, a todas las actividades de ese concreto empresario. Dado que el poder solo se refiere al giro y tráfico de la empresa, se deriva que si ese poder es general, cuando el factor celebra negocios jurídicos con terceros, propios del giro y tráfico de la empresa está obligando a la empresa. Por el contrario si el factor celebra un contrato ajeno al giro y tráfico de la empresa, aunque el tercero sea de buena fe, no vincula al empresario. Como este poder es general, se podía pensar que el poder del factor no tiene limitaciones, pero esto no es así, ya que el empresario puede limitar el poder del factor. El poder del factor es limitable en la medida en que estas no desnaturalicen la figura, un poder puede estar limitado siempre que las limitaciones no le impidan realizar el giro y tráfico de la empresa. El problema que se plantea es que para que estas tengan efecto, tienen que ser oponibles frente a terceros; para que sean oponibles erga omnes, es decir, a cualquier tercero, deben estar inscritas en el Registro Mercantil, y para ello debe estar inscrito, tanto el empresario como el poder del factor; puede ocurrir que no esté inscrito el poder o las limitaciones, si es así, las limitaciones son inoponibles a los terceros de buena fe. La buena fe se mide por el conocimiento o desconocimiento de lo que está inscrito, por lo que un tercero de mala fe es aquel que conoce las limitaciones, siéndole oponibles las limitaciones, la carga de la prueba le corresponde al sujeto que lo alega.

El tratamiento de los terceros de buena fe, se encuentra en el artículo 286 C. Comercio, que regula al poder notorio, que es aquel cuyos poderes no están inscritos, pero que la condición de factor es conocida por todos, se trata de una publicidad de hecho. Lo que dice este artículo, es que cuando el factor actúa como factor y así lo perciben los terceros, esta vinculando al titular. Este artículo se aplicará no solamente al factor notorio, sino también a aquel factor cuyos poderes están inscrititos, pero no lo están las limitaciones, protegiendo la apariencia a los terceros de buena fe.

-Formas de actuación del factor: (Art. 1725 Cc).

Las acciones que surgen de los negocios jurídicos del factor con los terceros se establecen entre el tercero y el empresario; esto es la regla general. El artículo 287 del C. Comercio, parece contradecir lo dicho anteriormente, que es cuando el factor actúa en nombre propio pero por cuenta del principal. La actuación del representante indirecto supone que quien contrata se presta como interesado en ese negocio y asume los derechos y obligaciones pero las consecuencias patrimoniales revierten en un tercero. Por lo que el contrato realizado por el factor en nombre propio le obligará directamente con la persona con quien lo haya celebrado; pero si la negociación se hubiese hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el contratante (factor) o el principal. Esta solución es paralela a la que establece el Código Civil.

-Modificación y extinción del poder del factor:

El poder del factor puede modificarse, es decir, ampliado o reducido en su extensión, siempre que respete lo anterior, pero estas modificaciones deben ser inscritas en el Registro Mercantil, y si no lo están tenemos que aplicar los principios relativos a la publicidad de hecho. El poder del factor se extingue según la revocación de los poderes, que debe tener la misma publicidad que el otorgamiento del poder, porque los terceros de buena fe confían en el registro. La propia revocación de poderes tiene que darse a conocer al interesado principal, que es el factor, por ello lo que realiza el factor antes de conocer la extinción de poderes obliga al empresario.

-Transmisión de la empresa (Art. 291.1).

La muerte del empresario o la declaración de incapacidad, que implica la pérdida de condición de empresario no implica la revocación del poder; de modo que los actos que realiza forman parte del caudal hereditario. Esto se realiza para procurar que la actividad no termine con la muerte del empresario. La revocación corresponderá a los herederos del empresario o a los administradores.

Lo que si determina la revocación del factor es la muerte de este.