TEMA 6 Teoria General Sociedades

Tema 6 Teoría General de las sociedades mercantiles 1

1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

En un primer estadio la actividad mercantil organizada estuvo en manos de

empresarios individuales , pero en la medida en que la economía se racionaliza

y se amplía el ámbito espacial, las fuerzas individuales de los empresarios van

resultando impotentes para montar el conjunto instrumental y heterogéneo que

requiere la explotación de la empresa y asumir riesgos cada día mayores, así

se inicia un fenómeno asociativo de fuerzas individuales que dio nacimiento a

las sociedades mercantiles como entes jurídico que permitiendo repartir entre

la pluralidad de personas el capital, el riesgo y la actividad necesaria para la

buena marcha de los establecimientos.

Los imperativos de orden económico han ido desplazando al empresario

individual de la actividad mercantil e industrial de tal modo que la mediana y

gran empresa está formada por empresarios sociales, incluso en algunos

ramos de la actividad se reserva exclusivamente a estos I.e. seguros

2.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Siguiendo al Prof. Uría podemos definir la sociedad mercantil como

Asociación voluntaria de las personas que crean un fondo patrimonial común

para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un

beneficio individual, participando en el reparto de las ganancias que se

obtengan (parcialmente Art 116 C.com)

1.- Asociación voluntaria de las personas es decir es una unión voluntaria

duradera y organizada de personas que colaboran en la consecución de un

bien común.

Voluntaria: Acto libre, no por imperio de la ley

Duradera: se constituye por un tiempo mayor o menor


Organizada: es la organización lo que permite coordinar las fuerzas

individuales a un fin superior

2.- Crean un fondo patrimonial común La aportación de bienes implica un

desplazamiento de cosas (dinero, muebles etc.) y derechos (reales de crédito

etc.) o bien de industria, lo que implica una mera actividad profesional. Esto es,

personal con valor patrimonial, si bien la idea original es partir de un fondo

patrimonial claro, actualmente se admite claramente la forma de sociedades

profesionales en las que sólo se aporta industria.

3.- Colaborar en la explotación de una empresa la idea de colaboración es

uno de los datos más importantes para distinguir esta figura de otras afines

como las Cuentas en participación, en las que no existe colaboración en una

actividad común. Por lo demás la empresa social puede ser de la más variada

índole (1255 CC)

4.- Ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de

las ganancias De ahí que no puedan considerarse sociedades mercantiles

aquéllas que no persigan un fin de lucro, aún buscándolo, no se propongan

distribuirlo entre sus socios.

Todos los socios sin excepción, que podrán en mayor u menor medida

participar, pero en ningún caso podrán ser excluidos, pues un pacto de estas

condiciones sería contrario a la esencia del contrato social

De hecho el carácter lucrativo o nos permite diferenciar fácilmente la sociedad

mercantil de las Asociaciones cuyo fin es de naturaleza “ideal” – religioso

político etc.- y no lucrativo.


REGULACION JURIDICA

Gestado el C.com. en pleno período liberal es lógico que responda a esa

doctrina político económica, así en su exposición de motivos proclama la más

amplia liberad de los socios para constituirse en sociedad como tengan por

conveniente, así como una absoluta independencia de intervención gubernativa

en su funcionamiento interno.

Esa concepción liberal trajo consiguió un sistema legal bastante fragmentado y

dispositivo.

Las normas del código son, salvo raras excepciones derecho supletorio es

decir, son aplicables salvo pacto contrario

Artículo 116.

El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan

a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas,

para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase,

siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de

este Código.

Pero ese carácter dispositivo, cada día es menos adecuado para proteger los

intereses de las grandes empresas, de ahí que las vigentes leyes reguladoras

de las sociedades capitalistas altere ese carácter.

Así mientras las sociedades colectivas y comanditarias simples reguladas en el

C.Com. Tienen un régimen legal de carácter dispositivo, las sociedades

capitalistas están rígidamente reguladas

3.- CONTRATO DE SOCIEDAD O COMPAÑÍA: PECULIARIDADES


Como unión voluntaria de personas, la sociedad tiene su origen en un negocio

jurídico constitutivo que viene siendo adscrito a la categoría de los contratos,

que es el vínculo que une a los socios.

El contrato de sociedad difiere notablemente de los ordinarios contratos

bilaterales (de cambio) El contrato de sociedad no coloca a los contratantes

uno frente a otro, sino que al ser intereses comunes los de los contratantes y

por tanto sus declaraciones de voluntad son análogas.

Por otro lado, las prestaciones de los socios son cualitativamente iguales, y

están destinadas a satisfacer ese fin común.

El Prof. Uría los define, en conclusión como un contrato plurilateral de

organización del cual nace una relación jurídica estable y duradera. Situación

jurídica que configura un status que se despliega en una serie de derechos y

obligaciones del socio a la sociedad y de ésta a aquél

1.- Elementos esenciales del contrato son:

1.1 Consentimiento: el consentimiento debe recaer sobre todo el contenido

del contrato, y debe ser prestado por el representante

1.2 Capacidad: normas generales es decir pueden prestarlo los mayores de

edad, los menores emancipados con la preceptiva autorización, las personas

jurídicas a través de sus órganos de representación, y el menor con

autorización judicial.

1.3 Objeto deber ser lícito y posible (1271CC) debe reputarse nula la sociedad

cuyo objeto no cumpla con estos requisitos

1.4 Causa íntimamente ligada al objeto por ser éste el medio para su

realización (repartir beneficios) debe ser asimismo lícita (1275CC)


2.- Consecuencias del especial carácter del contrato

2.1 Como ya hemos mencionado derivan de la ausencia de bilateralidad ó

cambio

A diferencia de la regla general del 1124CC (uno puede negarse a cumplir en

tanto el oto no cumpla) un socio no puede negarse a hacer su aportación por

que otro no lo haya hecho

2.2 El mecanismo normal de resolución contractual se sustituye por la

exclusión del socio incumplidor

2.3 En lo relativo al consentimiento viciado, mientras que en los contratos

ordinarios determina la nulidad del mismo, en los contratos sociales, el vicio en

el consentimiento de uno de los socios no significa que se rompa el vínculo

contractual de los restantes

4.- MERCANTILIDAD DE LA SOCIEDAD: ESCRITURA PÚBLICA E

INSCRIPCION REGISTRAL

El C.Com. señala en su Artículo 119 que

Toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá

hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se

presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto

en el artículo 17.

Pues bien ambos requisitos será exigibles para cualquier modificación del

contrato originario.

La exigencia formal de escritura pública es una de las excepciones al

principio de libertad formal del CCom. Y viene determinada por la complejidad

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/ccom.l1t2.html#a17


habitual de sus cláusulas y por las consecuencias que se derivan del

nacimiento de un ente jurídico nuevo.

No obstante lo antedicho, la doctrina y jurisprudencia han elaborado un

concepto paralelo que no es otro que la SOCIEDAD IRREGULAR, es decir

aquella que carece de los requisitos de escritura pública y/o inscripción en el

registro.

La doctrina, de consuno, señala que el contrato social no debe ser considerado

un contrato solemne que necesariamente requiera de escritura e inscripción

pero sí habrán de determinarse las consecuencias, en este sentido una gran

parte de la doctrina hace especial hincapié en la Escritura pública, pues si ésta

no se accede al registro, no existirá personalidad jurídica.

Eso sí, no se puede desconocer que conforme al Art. 24 las escrituras no

registradas surten efectos entre los contratantes

La cuestión queda resulta en las leyes especiales, en las cuales se regula

expresamente el efecto de la irregularidad o sociedades de hecho así cabe

señalar que según el Art 39 TRFSC

La capitalista es irregular cuando se verifica la intención de no inscribir la

escritura pública de constitución y, en cualquier caso, transcurrido 1 año desde

su otorgamiento. Se trata, por tanto, de una sociedad sin personalidad

jurídica. Las consecuencias son :

1. Cualquier socio puede instar la disolución de la sociedad, con liquidación

patrimonial y restitución de las aportaciones.

2. Los actos realizados en nombre de la sociedad irregular son válidos. De las

obligaciones contraídas en nombre de la sociedad irregular va a responder

el fondo común de la sociedad, integrado por las aportaciones de los socios,

el cual se encuentra marcado por el fin al que se destina -el desarrollo de la

actividad social-, de tal modo que, independientemente de que se


reconozca o no personalidad jurídica a la sociedad irregular, constituye una

masa patrimonial que goza de cierta autonomía.

3. En estos tipos, en los que la inscripción tiene carácter constitutivo, su falta

impide considerar que se esté ante la forma mercantil pretendida por los

socios. Y no resultando aplicable el criterio de la forma, no pueden

aplicársele las normas propias de tales tipos sociales. En tal caso, serán de

aplicación las normas que resulten de aplicar el criterio del objeto, esto es,

de la sociedad colectiva o de la civil según que su objeto sea mercantil o no.

4. La Ley tiene en cuenta, por tanto, la validez del contrato de sociedad, la

realidad del vínculo social y la existencia de un fondo patrimonial común, al

que se le reconoce cierta autonomía

5.- DISTINCIÓN ENTRE SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE

CAPITAL

Sociedades personalistas : Aquellas en las que cuenta la persona del socio con

independencia de la aportación económica realizada (SOCIEDAD COLECTIVA

y SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE).

Sus características más significativas son:

La CONDICIÓN DE SOCIO es intransmisible.

o La RESPONSABILIDAD de los socios por las

deudas sociales frente a terceros es personal

e ilimitada.

o La ADMINISTRACIÓN de la sociedad

corresponde a los socios.

2) Sociedades capitalistas: Aquellas en las que cuenta la aportación económica

(capital) realizada con independencia de la identidad de la persona del socio


que realiza la misma (SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES,

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y SOCIEDAD ANÓNIMA).

Sus características más significativas son:

o La CONDICIÓN DE SOCIO es transmisible

o La RESPONSABILIDAD de los socios por las deudas sociales

frente a terceros está limitada a la aportación económica

realizada

o La ADMINISTRACIÓN de la sociedad no responde a los socios.

6.- EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA: Consecuencias del

reconocimiento, relatividad, abuso de la personalidad jurídica

La sociedad mercantil no es solo un contrato, junto al aspecto contractual

hemos de señalar otra faceta institucional, pues como señala el Art. 116 “una

vez constituida la sociedad tendrá personalidad jurídica independiente de sus

asociados “

En el contrato está el origen de la sociedad pero una vez constituida estaremos

ante un ente jurídico nuevo.

La personalidad jurídica tiene consecuencias muy importantes:

a) le confiere la condición de sujeto de derecho ( ente dotado de derechos

y obligaciones) con capacidad jurídica plena tanto para adquirir como

para obligarse

b) le atribuye también autonomía patrimonial, las sociedad es titular de un

patrimonio propio distinto de los socios inicialmente formado por las

aportaciones de estos

c) entraña una separación de responsabilidades (concepto diferente de la

ausencia de responsabilidad de los socios)


d) La sociedad tiene nombre propio y exclusivo, un domicilio y una

nacionalidad

e) Necesita valerse de personas físicas para desarrollar su actividad

(órganos de la sociedad )

El expediente técnico de la personalidad jurídica ha sido utilizado,

frecuentemente, para fines que el Derecho no debe proteger. La

interposición de un sujeto (la sociedad) en las relaciones entre los socios y los

terceros puede servir, por ejemplo, para la evasión fiscal; así como para, en los

casos en los que los socios no responden de las deudas sociales, trasladar el

riesgo de pérdidas a los acreedores de un modo abusivo, esto es, cuando una

sociedad es poseída por uno o varios socios que se aventuran en una empresa

muy arriesgada con un capital reducido, con lo que el riesgo de pérdida -no el

de ganancia- se desplaza plenamente a los acreedores; para vulnerar

determinadas prohibiciones de ejercicio de actividades empresariales que

recaen sobre ciertas personas; para, a través de la creación de grupos de

sociedades, separar formalmente titularidades de actividades que, en el plano

económico, integran una única empresa sometida a una única dirección, etc.

Ello ha provocado cierta reacción en la Doctrina y en la Jurisprudencia, que

consideran posible desconocer, en esos casos excepcionales de abuso, la

existencia de la persona jurídica -que no es más que una creación del Derecho-

y apreciar las relaciones jurídicas como directamente entabladas con los socios

que ilegítimamente se “ocultan” tras la personalidad de la sociedad. Es decir,

se justifica en ciertos supuestos el “levantamiento del velo” o desestimación

de la personalidad jurídica, que se concreta en prescindir de los efectos

formales de esa organización intermedia entre los terceros y los socios que el

Derecho reconoce como centro de imputación de relaciones jurídicas,

penetrando así en el sustrato personal de las sociedades. Ahora bien:

- Esa doctrina ha de ser aplicada con cautela y atendiendo a la

concurrencia de elementos de abuso o fraude


- Se trata de un instrumento excepcional cuyo empleo no conduce a la

disolución de la persona jurídica, sino, exclusivamente, a no tenerla en

cuenta a determinados efectos

- La sociedad permanece como tal, es decir, como centro autónomo de

imputación de derechos y obligaciones, en todos los demás aspectos de

su actividad.

7.- LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD

El contrato de sociedad puede estar afectado por vicios o defectos que

conlleven su nulidad o anulabilidad. En efecto, pueden existir vicios en el

consentimiento de los contratantes, discordancia entre la voluntad y lo

manifestado, ser ilícita la causa o el objeto del contrato, o el de la sociedad, etc.

Aplicando estrictamente la doctrina civil sobre la nulidad de los contratos

habría que afirmar que, siendo nulo el contrato de sociedad, la sociedad

derivada del mismo no ha existido nunca y, en consecuencia, también serán

nulos los contratos realizados por la sociedad con los terceros, que, en

definitiva, van a ser los más perjudicados. Sin embargo, estas consecuencias

resultan difíciles de admitir, ya que a pesar de ser nula o anulable la sociedad,

puede que los socios hayan realizado su aportación, que la sociedad se haya

inscrito en el RM, y, lo que es más importante, que venga funcionando en el

tráfico, habiendo perfeccionado relaciones jurídicas con terceros, unas

cumplidas y otras en vías de consumación. Por lo que, de considerarse nula se

perjudicarían los intereses de los terceros que se relacionaron con la sociedad.

Precisamente para superar la manifiesta inadecuación de aplicar el

tratamiento civilista de la nulidad de los contratos sinalagmáticos a las

sociedades surge la doctrina de las sociedades de hecho, que parte de la

idea de que la nulidad de las sociedades requiere un tratamiento específico,

justificado por las peculiaridades del contrato de sociedad, que da vida a un

ente y organización que se relaciona con terceros a los que hay que proteger.


Así, se denomina sociedad de hecho la que, a pesar de estar afectada

de un vicio o defecto de nulidad o anulabilidad, ha venido interviniendo

efectivamente en el tráfico, la cual se considera válida en tanto no sea

declarada nula por los tribunales, y cuando esto sucede se procede a su

liquidación de acuerdo con las normas aplicables al tipo defectuosamente

constituido (o de las que resulten aplicables si la sociedad es irregular). La

nulidad declarada judicialmente actúa así como una causa de disolución de la

sociedad que en tanto dura el procedimiento liquidatorio se sigue teniendo por

existente. En este sentido, los art. 57 TRFSC configuran a la sentencia

declarativa de nulidad de la sociedad inscrita como una causa de disolución

que, en cuanto tal, abre la liquidación de la sociedad. De esta manera se

garantiza la posición de los terceros que contrataron con la sociedad ya que, de

una parte, se mantiene la validez de sus créditos y, de otra, los socios sólo

podrán requerir la restitución de sus aportaciones una vez satisfechos los

acreedores sociales.

No siempre la existencia de una causa de nulidad o anulabilidad afectará

a la sociedad en su conjunto. En efecto, debido al especial carácter del contrato

de sociedad pueden existir vicios que sólo afecten a las relaciones entre un

determinado socio y la sociedad (así, por ej., vicios del consentimiento). En

tales hipótesis, se extingue la relación concreta de la sociedad y del socio

afectado sin que ello suponga, necesariamente, la disolución total de la

compañía. Lo trascendental será determinar cuándo la causa de nulidad o

anulabilidad puede quedar circunscrita, en cuanto a sus efectos, a uno de los

socios.

8.- LA NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD

El reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles

ha llevado, por analogía con las personas físicas, a atribuirles una

nacionalidad. Pero, en realidad, afirmar que una sociedad es nacional de un

Estado no es más que un modo de identificar qué Ley les será aplicable en lo


referente a su capacidad, constitución, representación, funcionamiento,

transformación, disolución y extinción (art. 9.11 CC). La nacionalidad es, por

tanto, el factor que las normas de conflicto toman en cuenta para determinar el

Derecho aplicable. Si bien, conviene recordar que las sociedades extranjeras,

al igual que los empresarios individuales extranjeros, pueden ejercer el

comercio en España, rigiendo su Ley nacional en lo que afecta a su

constitución y capacidad para contratar, y la española en lo relativo al

desarrollo de sus operaciones en territorio español (arts. 15 Cco y 9.11 CC).

No está claro cuál es el criterio seguido por el legislador español para la

fijación de la nacionalidad de las sociedades:

1. El art. 28 CC atribuye el calificativo de españolas a las sociedades en las

que concurra el doble requisito de ser persona jurídica con arreglo al Código

y estar domiciliada en España, lo que se ha entendido como expresión del

criterio mixto domicilio-constitución: serán españolas las sociedades

constituidas y domiciliadas en España. Es cierto, no obstante, que tener el

concepto de persona jurídica de acuerdo con el CC no es lo mismo que

estar constituida en España. Lo que ocurre es que esta interpretación

permite hacer compatible el art. 28 CC con el 15 Cco.

2. El art. 15 Cco, al equiparar las sociedades constituidas en el extranjero

con los extranjeros y someterlas a las leyes de su país en lo que se refiere a

su capacidad, parece optar por el criterio de la constitución: serán

españolas las sociedades constituidas en territorio español. Si bien, nada

dice respecto de las domiciliadas en el extranjero.

3. De la interpretación de ambos resulta que son españolas las sociedades

constituidas y domiciliadas en España y, en consecuencia, son extranjeras

las constituidas en otros países o domiciliadas fuera de España.

4. Las sociedades de capital serán españolas cuando tengan su domicilio

en España, cualquiera que sea el lugar en el que se hubieran constituido

(ART. 8 TRFSC).

Documents

TEMA 6 Teoria General Sociedades