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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“U N I A N D E S”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Trabajo de Graduación previo a la obtención del título de:
MAGÍSTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA: “REPOSICIÓN DE DOCUMENTOS NOTARIALES,
SUSTRAIDOS, DESTRUIDOS, MUTILADOS O DESAPARECIDOS
DEL PROTOCOLO DEL NOTARIO FRENTE A LA
INSEGURIDAD JURÍDICA”
AUTOR: Dr. Ángel Ramiro Barragán Chauvín
AUTOR: Ab. Luís Gustavo Patricio Caisatoa Taco
TUTOR: Dra. Consuelo Silva Acosta Mg.
ASESOR: Dra. Sonia Navas Montero Mg.
AMBATO – ECUADOR
2014
DEDICATORIA
Yo, Dr. Ángel Ramiro Barragán Chauvín, dedico la presente tesis a mi querida esposa, a
mis hijos, hijos políticos y a mis nietos que han sido mi inspiración por la cual mi
continuo deseo de superarme no ha cesado, por ellos porque han sido el mayor soporte
para que yo pueda salir adelante y que sea un ejemplo para que mañana lleguen más alto
de lo que yo llegué.
Dr. Ángel Ramiro Barragán Chauvín
Yo, Abg. Luis Gustavo Patricio Caisatoa Taco, dedico esta tesis a mi familia por
ayudarme en todos aquellos momentos en los que he necesitado y por darme una razón
para querer salir adelante.
Abg. Luis Gustavo Patricio Caisatoa Taco
AGRADECIMIENTO
Nuestro agradecimiento más sincero a esta prestigiosa Universidad Autónoma de los
Andes; en especial a la Facultad de Jurisprudencia, en la persona de sus distinguidas
autoridades.
Agradecemos sobretodo la ayuda prestada por nuestras queridas Tutoras Dra Msg
Consuelo Silva Acosta, Dra. Msg. Sonia Navas Montero, excelentes profesoras que con
sus enseñanzas nos han sabido encaminar hacia la vía del conocimiento.
Dr. Ángel Ramiro Barragán Chauvín Abg. Luis G. Patricio Caisatoa Taco
INDICE GENERAL
CONTENIDO PAGINA
PORTADA
APROBACION DELAS TUTORAS DE LA TESIS..........…………………………...II
DECLARACION DE AUTORIA DE LA TESIS…………………………………….III
DEDICATORIA………………………………………………………………………IV
AGRADECIMIENTO………………………………………………………………...V
INDICE GENERAL…………………………………………………………………..VI
INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS…………………………………………..…XII
RESUMEN EJECUTIVO……………………………………………………………XIII
ABSTRACT………………………………………………………………..……….....XV
INTRODUCCION…………………………………………………………………..XVII
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………………………….1
1.1.1 FORMULACION DEL PROBLEMA…………………………………………….3
1.1.2 DELIMITACION DEL PROBLEMA…………………………………………….3
1.2.2 OBJETIVOS……………………………………………………………………...3
1.2.1 OBJETIVO GENERAL………………………………………………………...…4
1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS……………………………………………………...4
1.3 JUSTIFICACION…………………………………………………………………...5
CAPITULO II
MARCO TEPORICO
2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS…………………………………………...6
2.2 FUNDAMENTACION CIENTIFICA……………………………………………...6
2.2.1.-Ley Notarial………………….…………………………………..….…………....6
2.2.2 Definición de Derecho Notarial…………...……………………………………..13
2.2.3 Objeto del Derecho Notarial………………..………………………………….....13
2.2.4 Contenido del Derecho Notarial...………………………...……………………...13
2.2.5 Características del Derecho Notarial………………...…..…………………….....14
2.2.6 Principios Propios de Derecho notarial……..…………………………………...15
2.2.6.1 Fe Pública……………………………...…..………………………………..15
2.2.6.2 De la Forma……………………………………………….………………...15
2.2.6.3 Autentificación…………………………………………….………………..15
2.2.6.4 Inmediación…………………………………………………..…...………...15
2.2.6.5 Rogación………….……...………………………………..………………...15
2.2.6.6 Consentimiento………………………………………………..………….....15
2.2. 6.7 Unidad de Acto……………………………………………..……………....16
2.2.6.8 Protocolo……………………………………………….…..…….…………16
2.2.6.9Seguridad Jurídica…………………………………………………….……..16
2.2.6.10 Publicidad……..……………………………………………………..…….16
2.2.6.11 Prestar Atención……..……………………………………………….……17
2.2.6.12Entendimiento……………………………………………………………...17
2.2. 6.13.- Aconsejar………………………………………………………………..17
2.2.6.14 Trascripción……………………………………………………..….…......17
2.2.6.15 Autorización……………………………………………………..………...18
2.2.6.16 Custodia y Propagación…………………………………………..….…….18
2.2.7 La Naturaleza Publica del Documento…………………………………...…..…..18
2.2.8 Documentos Notariales, Sustraídos, Destruidos o Mutilados ……..…..……….21
2.2.8.1Sustraídos………………………………………………………..…….…....23
2.2.8.2Destruidos………………………………………………………..……..…..23
2.2.8.3 Mutilados………………………………………………………..…….…...23
2.2.8.4 Desaparecidos……………………………………………………..…….…24
2.2.9 Protocolo del Notario...………………..……………………………………...…24
2.2.10 Inseguridad Jurídica……….……………………………………………..….…24
2.2.10.1 Concepto legal de escritura……..…………………………………..….….27
2.2.10.2 Escritura Matriz……………………………………………………..…….28
2.2.10.3 Escritura Pública……………………………………………………..……30
2.2.10.4 Concepto legal de poder……………………………………………..……..33
2.2.10.5 Concepto legal de poder especial……………………………………...…...33
2.2.10.6 Concepto legal de poder general………………………………………...…33
2.2.10.7 Concepto legal de libro notarial………...……………………………....…34
2.2.10.8 Concepto Legal de Reposición………………………………………..…...34
2.2.10.9 Concepto legal de pérdida…………………………………………….…....35
2.2.10.10 Concepto legal de deterioro………………………………………..…...…35
2.2.10.11 Concepto legal de Mutilación…..………………….……………….….....35
2.2.10.12 Requisitos para su existencia y validez……….…..…………….....…….36
2.2.11 Inexistencia de norma en la Ley Notarial para la Reposición…………….....36
2.2.12 Impedimento para la protocolización en el registro Notarial…………….......37
2.2.13 Impedimentos absolutos para la protocolización.……………….…………...39
2.2.14 Requisitos para la reposición de instrumentos públicos sustraídos,
mutilados o desparecidos del protocolo de notario………………………....…40
2.2.15 Funcionarios competentes para la reposición……………………............…42
2.2.16 Mecanismos para la reposición de Instrumentos Públicos
sustraídos mutilados desaparecidos y Destruidos…….…………………………….....42
2.2.17 Supresión y Destrucción de Instrumentos Públicos..………………………...44
2.2.18 Supresión y ocultación de Documentos Públicos..…………………………..47
2.2.19 Supresión y Sustracción de documentos públicos….…………………….…48
2.2.20 Supresión y Destrucción de Copias……………………………………….…48
2.2.21 Antecedentes históricos……………………………………………………...49
2.2.22Valor formal del Instrumento Público…………..………………………….....55
2.2.23 Valor probatorio del Instrumento Público……..………….…………….……55
2.2.23.1 Impugnación por causa de nulidad…………..…….………………..55
2.3 IDEA DEFENDER………………………………………………….……………...57
2.3.1 Variable Independiente…………………………………………………….…57
2.3.2 Variable Dependiente…….……………………………………………….….57
CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO
3.1 MODALIDAD DE INVESTIGACION…………………………………………....58
3.2. TIPO DE INVESTIGACION……………………………………………………...58
3.3. POBLACION Y MUESTRA……………………………………………………...59
3.4. METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS…………………………………..59
3.4.1. MÉTODO INDUCTIVO……………………….……………………………..59
3.4.2. METODO DEDUCTIVO………………………………………….…….…...…60
3.4.3.METODO ANALITICO………………………………………….…………...…60
3.4.4.METODO SINTETICO………………………………………….…………........60
3.4.5.METODO HISTORICO……………………………………………………….…60
3.5. TECNICAS DE LA INVESTIGACION ……………………………………....…61
3.5.1. DOCUMENTAL………........…………………………………………………...61
3.5.2. DE CAMPO …………………………………………………………..………....61
3.5.3.ENCUESTA…………………………………………………………..…….…....61
3.5.4.ENTREVISTAS ………………………………………………………….…......61
3.6.INSTRUMENTOS……....…………………………………………………………62
3.6.1 CUESTIONARIO....................………..........................………………………62
3.6.2. PIE DE PÁGINA....................………..........................………………………..62
3.6.3. LECTURA CIENTÍFICA.........………..........................………………………62
3.6.4. TABULACIÓN.........................………..........................………………………62
3.7. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS (GRÁFICOS Y CUADROS).....63
3.8. VERIFICACION DE LA IDEA A DEFENDER…………………….………..…..72
CONCLUSIONES………………………………………………………………..….. 74
RECOMENDACIONES……………………………………………………….……. 76
CAPITULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1.- TITULO………..…………………………………………………………….......78
4.2.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA CONTENIDO DE LA REFORMA.....78
4.3.- VALIDACION DE LA PROPUESTA…………………………………………...92
BIBLIOGRAFIA…………………….…………………………………………............93
ANEXOS……………………………………………...………………………………..97
CASO PRÁCTICO.....................................................................................................101
INDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
Cuadro No 1………………………………………….………………………………….63
Grafico No 1……………………………………………………………………………63
Cuadro No 2………………………………………………………………………….....64
Grafico No 2…………………………………………………………………………....64
Cuadro No 3……………………………………………………………………………65
Grafico No 3……………………………………………………………………………65
Cuadro No 4…………………………………………………………………………….66
Grafico No 4……………………………………………………………………………66
Cuadro No 5…………………………………………………………………………….67
Grafico No 5……………………………………………………………………………67
Cuadro No 6…………………………………………………………………………….68
Grafico No 6………………..…………………………………………………………..68
Cuadro No 7…………………………………………………………………………….69
Grafico No 7……………………………………………………………………………69
Cuadro No 8…………………………………………………………………………….70
Grafico No 8……………………………………………………………………………70
Cuadro No 9…………………………………………………………………………….71
Grafico No 9……………………………………………………………………………71
RESUMEN EJECUTIVO
El trabajo que se realizará tiene como propósito general el establecer normativas que
regulen y establezcan la forma por la cual se pueda dar la reposición de instrumentos
públicos sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo de los notarios
públicos para garantizar la seguridad jurídica de nuestro país, para lo cual se pretende
crear un anteproyecto de Ley que norme la reposición de documentos notariales
destruidos, mutilados o desaparecidos del Protocolo del Notario, específicamente
cuando se analiza la importancia de los archivos que se entregan a los Notarios y
Notarias en los cuales la fe pública comprometida demuestra el poder que tienen estos
funcionarios.
El compromiso de los funcionarios encargados de resguardar estos documentos los
obliga a determinar procedimientos que vayan a evitar problemas como la pérdida,
deterioro, sustracción o desaparición de documentos pertenecientes al protocolo de los
notarios, estos han generado malestar colectivo, determinaciones equivocadas de que
los actos tendrían intereses de desestabilizar a la autoridad y en general a la imagen de
los funcionarios del país.
El objetivo del tema investigativo es proponer un Anteproyecto de ley, que determina la
importancia del mismo procurar que no se destruyan documentos que son soporte para
una actividad que se debe a la sociedad, solución que permitiría evitar los problemas
referente a las sustracciones, deterioros o mutilaciones de los documentos públicos
notariales para garantizar la seguridad jurídica
Este tema es de contemporánea importancia, pues en la actualidad, y por los avances
científicos se producen hechos que son contrarios a la ley, la moral y las buenas
costumbres, hábida cuenta de que existe clonación de documentos públicos de manera
dolosa pueden llegar a acarrear a los Notarios procesos legales, como en casos en que
ciertas personas inescrupulosas venden a dos compradores bienes inmuebles,
destruyendo las primeras escrituras y causando daño a uno de los compradores y
perjudicando a las partes en su patrimonio, actuando de mala fe, lo que también
involucra injustamente al Notario.
ABSTRACT
The work to be performed on general purpose is to make regulations and to establish the
means by which to make the replacement of public instruments stolen, destroyed,
mutilated or missing protocol notaries public to ensure legal security of our country ,
which aims to create a draft law that regulates the replacement of destroyed, mutilated
or missing the Protocol of Notary notarized documents, specifically when the
importance of archives to the Notaries and Notary analyzes are given in which faith
public commitment demonstrates the power of these officials.
The commitment of officials to safeguard these documents requires a determination
procedures that will avoid problems such as loss , damage , theft or disappearance of
documents belonging to the protocol notaries, these have generated collective malaise,
wrong determinations that these acts interests would destabilize the authority and
generally in the image of the country's officials .
The objective of the research topic is to propose a preliminary draft law , which
determines the importance of the issue to ensure that no documents are support for an
activity that is because society , a solution that would avoid the problems concerning the
theft , damage or destroy mutilation of notary public documents to ensure legal certainty
This issue is of contemporary importance, as at present, and scientific advancements
made that are contrary to law , morals and decency occur , given that there cloning has
intentionally public documents can become lead Notaries to legal processes , as in cases
where certain unscrupulous people sell to two buyers property , destroying the earliest
writings and causing damage to one of the buyers and harming the parties in their
heritage, acting in bad faith , which also unfairly involves the Notary.
INTRODUCCION
El elemento principal del trabajo de investigación es exponer la temática de la
reposición de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos
del protocolo del Notario, frente a la inseguridad jurídica que ello conlleva, habida
cuenta que el procedimiento para realizar estas reposiciones no se encuentra claramente
establecido en la Ley Notarial y se habla solamente en unos tres artículos en el Código
de Procedimiento Civil, en tal virtud el trabajo indagativo y sondeativo, enlaza e incluye
los siguientes aspectos:
CAPITULO I.- Trata sobre el Problema, el planteamiento, a su formulación, así como
a su delimitación incluyendo en aquel los objetivos sea el general que establece la
propuesta de la creación de normativa para el caso de mutilación, destrucción, y
sustracción de los documentos públicos del protocolo de los notarios en general y los
específicos los de fundamentar jurídicamente la Ley, que regule la reposición de
documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del Protocolo
del Notario. Se determina la existencia de documentos notariales, sustraídos,
destruidos, mutilados o desaparecidos del Protocolo del Notario y la inseguridad
jurídica, para de allí elaborar los lineamientos de la Ley, que regule la reposición de
estos documentos notariales para evitar la inseguridad jurídica de los intervinientes y de
la sociedad en general, y por estas circunstancias se ha producido varios problemas en
diferentes notarias, los mismos que han tomado tintes de carácter penal en contra del
notario, de allí que la selección de mi tema es de carácter inclusive contemporáneo ya
que se producen estos hechos con demasiada frecuencia.
CAPITULO II.- MARCO TEORICO.- En este capítulo se analiza el hecho que, luego
de haber revisado la página Web de UNIANDES no se encuentra investigación alguna
relacionada con el tema: “Reposición de Documentos Notariales, Sustraídos,
Destruidos, Mutilados o Desparecidos del Protocolo del Notario frente a la inseguridad
Jurídica”, en tal virtud el presente trabajo investigativo, tiene el carácter de original y es
de absoluta responsabilidad de los autores, de la misma manera la investigación estará
encaminada a través de un anteproyecto de ley que regule la reposición de documentos
notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo del notario.
Y con ello se evitará la inseguridad jurídica, entonces procuraremos estudiar la Ley
notarial, sus definiciones, el objeto, sus características, los principios del derecho
notarial, la fe pública, la forma, la autentificación, la inmediación, la rogación, el
consentimiento, la unidad de acto, el protocolo, la seguridad jurídica, la publicidad la
trascripción autorización el aconsejar a los intervinientes, la custodia de estos
instrumentos, la naturaleza pública del documento.
Cuáles son aquellos documentos que pueden ser sustraídos, mutilados, o desparecidos
del protocolo del notario, que pasa y por qué existe inseguridad jurídica sobre el tema,
qué es una escritura matriz, los conceptos de poder general, especial, qué es el libro
notarial, qué es la reposición, la pérdida, el deterioro, la mutilación, su existencia y
validez, la inexistencia de norma la para la reposición, los impedimentos absolutos para
la inscripción de estos documentos, y los requisitos y mecanismos para la reposición de
dichos instrumentos públicos.
La supresión, destrucción, sustracción , ocultación , los antecedentes históricos de estos
hechos, los valores formales del instrumento público, los valores probatorios de los
mismos, y la impugnación por causa de nulidad; y, el anteproyecto de Ley de
reposición de documentos notariales destruidos, mutilados o desaparecidos del
Protocolo del Notario Ley de Registro y Notarial. Y por qué consideramos necesario la
creación de este anteproyecto.
CAPITULO III.- MARCO METODOLOGICO.- En este capítulo determinaremos,
Preparación del diseño del proyecto la Elaboración de instrumentos; la construcción y
validación de instrumentos; la recolección de datos; el tratamiento y procesamiento de
la información recogida; el estudio y descomposición de los resultados.
En todo caso nuestra propuesta será validada en el momento en que la Asamblea
Nacional discuta la creación de una Ley de reposición de documentos notariales
destruidos, mutilados o desaparecidos del Protocolo Notarial y la apruebe, para enviarla
al ejecutivo y que este determine el ejecútese de dicha normativa y entrará en vigencia
a partir de su publicación en el Registro Oficial.
CAPITULO IV.- MARCO PROPOSITIVO.- En el mismo que desarrollamos en su
totalidad la propuesta, su validación, así como establecemos la correspondiente
bibliografía, concluyendo con anexos.
- 1 -
CAPÍTULO I
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Qué sucede cuando documentos notariales, han sido destruidos, mutilados o
desaparecidos del protocolo de las Notarías, en primer lugar y de manera general que
no existe un respaldo puede ser el caso de una compra venta o de una hipoteca, en ese
momento se causa un problema de carácter legal toda vez que este instrumento es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente notario y del cual se lleva un
registro.
De no aparecer aquel documento en los Protocolos del Notario, tanto los contratantes
cuanto las entidades públicas o privadas como el Municipio, Consejo Provincial y
Registrador de la Propiedad no tendrían el sustento legal para realizar sus inscripciones
y registros correspondientes, y de otro lado los contratantes en el caso de una compra
venta de bienes inmuebles, estarían en indefensión principalmente por cuanto el
comprador no sería dueño del bien que adquirió por la inexistencia de los documentos
en el protocolo del notario, quedando a expensas de la buena fe del vendedor, y si este
vendedor hubiere fallecido, a la buena fe de los herederos, lo cual causaría además de la
pérdida de tiempo y de valores económicos que se debe sufragar por este concepto.
- 2 -
De otro lado solamente el juez podría y exclusivamente a solicitud de parte que una
copia existente sea renovada en el protocolo de notario, para lo que necesariamente
tendrá que citar a los otorgantes del instrumento, y primeramente observar que dicho
documento no se encuentre alterado de modo alguno, sea que se halle raído, borrado y
que no se lo pueda leer claramente.
Pese a que estos documentos pueden ser de carácter público o privado, y es necesario
que este instrumento sea un papel escrito en el cual consta un determinado hecho o acto
que debe surtir efectos jurídicos, pues una persona puede tener un instrumento sin tener
un título, por ello es que aquel que compra una cosa verbalmente tiene un título pero
carece del instrumento, y el que compra por escrito, pero de mala fe una cosa de que el
vendedor no puede disponer tiene un instrumento pero no un título.
Es por estas razones que los instrumentos públicos constituyen prueba cuando han sido
autorizados en debida forma y por quienes están encargados de dicho asuntos, existen o
han sido mutilados, sustraídos destruidos o desaparecidos, no serán prueba para la parte
que de ellos quiera servirse en esta circunstancia, en virtud de que el instrumento
público hace fe a un en contra terceros en lo que tiene que ver con el hecho de haberse
otorgado, así como de su fecha de celebración.
Aquí hay que indicar también que la sustracción o pérdida de uno de esto documentos
se puede realizar por una conciencia antijurídica al obrar, es decir con el firme propósito
de ejecutar un daño a uno de los otorgantes, a pesar de que esta mala fe no produce
forzosamente la nulidad del acto sino exclusivamente un daño al perjudicado, o sea
condición o estado del exento de padecer un mal en su persona o bienes.
- 3 -
En todo caso es necesario establecer que de seguir estos problemas de pérdida,
deterioro, sustracción o desaparición de documentos pertenecientes al protocolo de los
notarios se continuaría con estos problemas que acarrean, no solo malestar general, o
particular, sino que de esta pugna de intereses y de aspiraciones de contenido
económico social, y de asociado dinamismo y de cauce jurídico que debe tener solución
de alguna manera, en todo caso esta investigación, se propone un proyecto de Ley que
regule estos inconvenientes.
1.1.1.- FORMULACION DEL PROBLEMA
La normativa que regula la reposición de documentos notariales sustraídos, destruidos,
mutilados o desaparecidos del Protocolo del Notario, genera inseguridad jurídica.
1.1.2.-DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
OBJETO DE ESTUDIO: Procesos Jurídicos Notariales
CAMPO DE ACCIÓN: Competencia del Notario
ESPACIO: La presente investigación se desarrollo en dos Notarias de la Provincia de
Pichincha: Cantón Pedro Moncayo y Cantón Cayambe.
TIEMPO: Se la realizó de enero a marzo del 2014.
- 4 -
1.2.- OBJETIVOS
1.2.1.- OBJETIVO GENERAL
Proponer un Anteproyecto de ley, que regule la reposición de documentos
notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del Protocolo del
Notario; para evitar la inseguridad jurídica.
1.2.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS
Fundamentar jurídicamente el Anteproyecto de Ley, que regule la reposición de
documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del
Protocolo del Notario, y la seguridad jurídica
Determinar la Incidencia de documentos notariales, sustraídos, destruidos,
mutilados o desaparecidos del Protocolo del Notario y la inseguridad jurídica en
dos Notarías de la Provincia de Pichinchas; Cantón Pedro Moncayo y Cantón
Cayambe.
Elaborar los lineamientos de un Anteproyecto de Ley, que regule la reposición
de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del
Protocolo del Notario para evitar la inseguridad jurídica
- 5 -
1.3.- JUSTIFICACION
La selección del tema se da en base a una serie de problemas en distintas Notarías
cuando se han sustraído, perdido o destruido documentos notariales, y por esta razón
muchos de los que suscribieron tienen problemas de carácter no solamente jurídico
como también social y económico, así como de pérdida de tiempo y esfuerzo.
Se hace necesario investigar estos hechos que dejan en indefensión por lo menos a una
parte de los otorgantes de un instrumento o documento que ha de notarizarse para así
determinarlo en la ley.
Este tema es de contemporánea importancia, pues en la actualidad, y por los avances
científicos principalmente en materia de computación se producen hechos que son
contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres; como por ejemplo la manipulación
de datos y la sustracción de aquellos.
De nuestro trabajo de investigación se beneficiaría principalmente la sociedad en
general y en particular los otorgantes de los documentos que se realizan en una notaria,
así como el notario, evitándose gastos de tiempo y económicos y la inseguridad jurídica
total. Es factible realizar este trabajo por cuanto, no hay impedimento, legal, peor aun
de otra índole que obstaculice la investigación.
Se aportaría al derecho permitiendo, tal como lo manifiesta el adagio jurídico, de que
“las cosas tal como se hacen se deshacen o arreglan”
- 6 -
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1.- ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
Posteriormente a la revisión correspondiente en el Centro de Investigaciones Científicas
de UNIANDES, sobre el tema propuesto no se halla investigación alguna relacionada
con el tema: “Reposición de Documentos Notariales, Sustraídos, Destruidos, Mutilados
o Desparecidos del Protocolo del Notario frente a la inseguridad Jurídica”, en tal virtud
el presente trabajo investigativo, tiene el carácter de original y es de absoluta
responsabilidad de los autores.
2.2.- FUNDAMENTACION CIENTIFICA
2.2.1.- LEY NOTARIAL: Primeramente estableceremos lo que significa la ley a las
normas, reglas y preceptos de la autoridad pública que permite, prohíbe o manda algo,
entonces la ley en su marco jurídico más amplio resalta la idea de una norma obligatoria
de conducta dictada por quien este facultado para imponerla.
Por lo tanto, la ley notarial vendría a ser aquella organizada por el notario con la
definición de las funciones y de la autoridad de los notarios, los requisitos para el
ejercicio de su cargo, actos y contratos que pueden autorizar, dichos funcionarios , las
normas fundamentales sobre sus protocolos y copias, libros que han de llevarse,
inspección de notarias, gobierno y disciplina del notariado, derechos que a tales
federatarios corresponda, en definitiva esta ley deberá determinar la definición y el
- 7 -
fuero de los notarios públicos, su competencia o ámbito donde pueden desarrollar sus
funciones, como deberán ser estos nombrados, su duración en el cargo, sobre los
archivos, sus atribuciones, sus deberes, las prohibiciones, inhabilidades, cuales son los
documentos que se deben y pueden notarizar, que requisitos deben tener dichos
documentos, el contenido de esos instrumentos, quienes pueden y no pueden otorgar
estos documentos ante el notario, cuales son las nulidades a las que se encuentran
expuestos así como las sanciones por el incumplimiento de sus deberes, su
organización, aranceles, etc.; y por ende al ser una ley especial estará establecida sobre
una materia determinada, por la peculiaridad de su contenido y por apartarse en cierto
modo de los códigos o textos fundamentales del ordenamiento jurídico de nuestro
territorio, por lo tanto es una ley orgánica completa con inclusión de preceptos
sustantivos.
No obstante de lo anteriormente manifestado existen normativas que se encuentran en la
Ley Civil y Procesal Civil, y Penal que enfocan y regulan el proceder del Notario, el
mismo que se encuentra obligado a cumplirlas, so pena de sanción.
En lo que dice relación al notario en forma individual es decir, al hecho del ser humano,
es el único que se encuentra en la capacidad de reconocer alternativas, establecidas por
medio de la razón y tomar decisiones por intermedio de su voluntad, pues solamente es
el es aparato para ejercer su función y realizándola tiene que actuar de acuerdo con sus
valores y de acuerdo con las normativas notariales y civiles, tanto como penales,
cediendo de esta manera parte de su libertad a cambio de su seguridad, pues de esta
manera el derecho y la ley precautelaran la vida en sociedad, en todo caso surgen con
- 8 -
emblemas la condición primigenia de las normas jurídicas, en su misma esencia se
encuentra la posibilidad de la violación de las mismas, y las infracciones cometidas
incluso por el mismo notario o por los funcionarios que trabajan en tal o cual notaria,
pues estos actos y comportamientos afectan la condición esencial de subsistencia
jurídica, así como ética y moral de la sociedad.
Por lo manifestado anteriormente se establece que las cuestiones de carácter dogmático,
protegen la fe pública del notario, y la confianza de la autenticidad y veracidad de los
instrumentos ejecutados en las notarías, habida cuenta que la fe pública se traduce en la
confianza de la sociedad en los instrumentos públicos destinados a la ejecución de actos
o contratos, no obstante de ello, pues si bien jurídicamente la fe pública es aquello que
el derecho establece para que todos tengan y crean en aquello de que es la
representación de los verdadero, no es menos cierto que la confianza social es una
expresión de la suma de confianzas individuales. En todo caso nos encontramos en dos
aspectos en los cuales la injerencia jurídica no es la misma, toda vez que la ley puede
dar fe pública a determinados actos, condicionando su esencia en concordancia con
ellos, pero en definitiva no puede obligar a que todos los seres humanos confíen en ello
como la expresión de los real o verdadero, de allí que la conducta del notario y de sus
empleados debe ser o estar más allá de lo meramente principal, pues ya no bastará con
la deformación del instrumento, para que exista la nulidad del mismo, tendrá que ser
idóneo el documento para mantener la confianza de quien ostenta la calidad de tenedor
de la fe pública como en el caso del federatario.
- 9 -
No obstante de ello debemos mencionar que existen tesis de carácter intermedio, que
establecen el concepto de la fe pública como confianza en la veracidad del documento o
instrumento, hasta aquella afirmación en la cual la protección que brinda la ley penal se
establece en gran parte la fe pública, estricto sensu es decir de validez jurídica
oficialmente garantizada, y por concordancia a la confianza de la sociedad respectos de
los actos cuya autenticidad o veracidad, de allí que es necesario mantener la función
social que realizan, por el bien jurídico protegido.
Entonces el federatario público es un profesional del derecho, que se encuentra
conferido de una función de carácter público, que la realiza por representación, encargo,
mandato autorización del Estado Ecuatoriano. Para otorgar autenticidad a los actos y
contratos jurídicos, y por ende da fe pública de acuerdo con las normativas, y así mismo
dar esta fe de los hechos y actos que se suscriben o que pasan y se van dándoles una
forma legal y la absoluta seguridad jurídica a la intención y al ánimo de las personas
particulares, la misma que se establece en los instrumentos o documentos públicos, a los
mismo que la normativa legal les da el valor de fuerza probatoria, en cuyo caso el
Notario es el funcionario que da fe, y como tal representante del poder público o del
estado, teniendo la capacidad de dar estructura a todas las manifestaciones jurídicas que
salgan de las relaciones contractuales de las personas.
Es por lo que la normativa notarial en cada uno de sus considerandos, afirma la gran
importancia que tiene el notario y por ende el derecho notarial en el ámbito social,
económico y porque no decirlo científico, y esto se produce en virtud que el federatario
- 10 -
cumple un accionar importantísimo que es el de otorgar seguridad jurídica, elemento
este esencial para el fortalecimiento de todo estado de derecho.
Jiménez de Arnau, expresa que el "Notario es un profesional del Derecho que ejerce una
función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que
interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para
solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia
sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción
voluntaria"1
Sin embargo de todo ello es necesario establecer que el notario no solo es un
funcionario público, pues en la misma instancia también es un profesional del derecho
quien tiene a su cargo el deber de asesorar a quienes lo requieren en su ámbito, dándoles
a conocer los efectos jurídicos que se derivan de los instrumentos públicos que se
otorgan en su despacho, igual que los medios correspondientes y de carácter legal que
son necesarios para conseguir los efectos legales requeridos por parte de quienes
solicitan de sus servicios.
Se dice que el conjunto de normas que rige el ejercicio profesional de la profesión
notarial, a la forma de los actos notariales y el cumplimiento de sus formalidades legales
no puede expresarse que sea una estructura jurídica de corte científico y alcance
1 JIMÉNEZ DE ARNAU. Nota copiada en las Diligencias Notariales de Camilos Borrero. Editorial
Universidad Técnica Particular de Loja. (2009) Págs. 15 y 16
- 11 -
universal y puede ser calificada como rama del Derecho Notarial, y se afirma que las
reglas legales de la validez del instrumento, por el efecto que producen entre las partes
con relaciona terceros y por cuanto la acción es independiente de derechos, así mismo
existe una autonomía de sus ejecutores, a más de la codificación del Derecho Notarial es
diferente a las demás ramas del derecho, es por ello que a través del tiempo, por la
misma evolución del derecho, la complejidad de las relaciones jurídicas, el derecho en
general ha sufrido una poda que ha permitido la ineludible existencia del derecho
notarial, cuyo objetivo no solo limita a la conducta del notario como autor de la forma
notarial, sino que su misión social como asesor jurista, interesan sus acciones no solo a
los contratantes; su transcendencia entraña creaciones en derecho, no es reparador sino
regulador armónico, el mismo que pone en orden y sancionan la relación jurídica
voluntaria, autoriza federatariamente la afirmación o repulsión de un interés en juego,
por lo que el Estado legitima a través de notario, sin embargo existe una gran armonía y
relación con el derecho civil, comercial, administrativo, etc.; motivo por el cual no se
puede hablar de un derecho notarial puro al igual que en otras ramas del derecho , en
virtud de que el derecho notarial estará ligado a su madre el derecho civil, pero se ha
convertido a estas alturas en un producto científico, ordenado, metodológicamente
sistematizado y separado de otras ramas del derecho.
En tal virtud el Notario, investido de fe pública, es el facultado para autentificar y dar
forma en los términos de la ley a los instrumentos en que consignen los actos y hechos
jurídicos, pues el notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los
testimonios, copias o certificaciones a los interesados con forme a lo establecido en la
ley, la formulación de los instrumentos se lo hará a petición de parte, en tal virtud el
notario es el funcionario que recibe del Estado la potestad legal de otorgar fe pública
- 12 -
para autorizar actos, contratos, trámites y diligencias determinadas en la ley en los
cuales interviene en razón de su cargo, para formalizar, redactar, autorizar, solemnizar,
autentificar, y cuidar de la legalidad, veracidad e incluso asesorar a las partes; como el
moldeador legal, por cuanto no es un simple documentador, recoge la voluntad de las
partes encuadrándolas jurídicamente, explicando su alcance, penetrando en los más
profundo del documento notarial, para luego custodiar, conservar en depósito los
protocolos y libros autorizados por él en el ejercicio de su cargo, a más de otorgar las
copias y testimonios respectivos. Eduardo Couture en su Vocabulario Jurídico define al
Notario como “profesional universitario que, en su calidad de depositario de fe pública,
se halla facultado por la ley para prestar asesoramiento en materia notarial, y recibir,
interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes”2
De la misma manera y visto administrativamente se establece si verdaderamente el
notario es un funcionario público, todo lo contrario es un profesional del derecho que
ejerce una función pública, es por tanto un jurista de altísima preparación académica y a
cuarto nivel, con una sólida formación moral que cumple con solvencia los requisitos de
probidad, a riesgo de que se frustre la función notarial.
En todo caso dentro del notariado hay dos sistemas que ofrece el derecho comparado,
no obstante de ello las más generales son: El de tipo Latino que es el que se ejerce por
delegación del Estado, obligatorio, relegado; el instrumento tiene valor de prueba pre
2 COUTURE, Eduardo J, Vocabulario Jurídico”, Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, (1978) Pág.
52.
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constituida, salvo la tacha de falsedad, y por ende tiene una participación activa en actos
anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración de la actuación notarial.
El otro el de Tipo Sajón en el cual el notario es el profesional privado, y el instrumento
es un principio de prueba que ha de ser convalidado vía juicio para gozar de
autenticidad, por lo que se constituye el notario, apenas en un testigo calificado y este
notario no lleva el protocolo únicamente autentica las firmas.
2.2.2. DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL
El Derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas
jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría formal
del instrumento público.
2.2.3. OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL
El objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público.
2.2.4. CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL
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El contenido del Derecho Notarial es la actividad del Notario y de las partes en la
creación del Instrumento Público.
2.2.5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO NOTARIAL
1. No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase
normal del derecho;
2. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el
instrumento público;
3. Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de
concretar los derechos subjetivos;
4. Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional
división entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
5. En sentido amplio, el campo de actuación del Notario es la jurisdicción voluntaria y
que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que
autoriza es derivada de la fe pública que ostenta.
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2.2.6. PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO NOTARIAL
2.2.6.1. FE PÚBLICA.- En si la fe pública es la presunción de veracidad en los actos
autorizados por un Notario. El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar
actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.
2.2.6.2. DE LA FORMA.- Es la adecuación del acto a la forma jurídica que mediante
el instrumento público se está documentando.
2.2.6.3. AUTENTICACIÓN.- Mediante la firma y el sello se establece que un hecho o
acto ha sido comprobado y declarado por un Notario.
2.2.6.4. INMEDIACIÓN.- El Notario a la hora de actuar siempre debe estar en
contacto con las partes. La función notarial demanda un contacto entre el notario y las
partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público.
2.2.6.5. ROGACIÓN.- La intervención del notario siempre es solicitada, no puede
actuar por sí mismo o de oficio.
2.2.6.6. CONSENTIMIENTO.- El consentimiento es un requisito esencial y debe estar
libre de vicios, si no hay consentimiento no puede haber autorización notarial. La
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ratificación y aceptación, que queda plasmada mediante la firma de o los otorgantes,
expresa el consentimiento.
2.2.6.7. UNIDAD DEL ACTO.- Este principio se basa en que el instrumento público
debe perfeccionarse en un solo acto.
2.2.6.8. PROTOCOLO.- Al considerarlo como principio, se le tiene como un elemento
de necesidad por las ventajas que reporta a las garantías de seguridad jurídica, eficacia y
fe pública.
2.2.6.9. SEGURIDAD JURÍDICA.- Este principio se basa en la fe pública que tiene el
Notario, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza.
2.2.6.10. PUBLICIDAD.- Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de
la autorización notarial se hace pública la voluntad de la personal. Este principio de
publicidad, tiene una excepción, y se refiere a los actos de última voluntad, testamentos
y donaciones por causa de muerte.
De esta circunstancia podemos también anotar que al realizar sus actos tiene ciertas
facultades que le permiten ejercerlo como corresponde a derecho y estos a saber son:
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2.2.6.11. PRESTAR ATENCIÓN.- Para que el Notario público actúe con total
realidad de los hechos debe saber prestar atención, a quienes solicitan su actuación, lo
cual le permitirá guiarlos, en el momento que las personas deseen celebrar un acto o
contrato u otro documento de los inherentes a las notarias, para en lo posterior dar el
mejor consejo para celebrar aquellos documentos, por cuanto las personas para hacerlos
necesitan conocer lo que están realizando, habida cuenta que las consecuencia de
aquellos actos tienen dimensiones y consecuencias de carácter incluso penales, pero el
notario aclarar dichos conceptos para que no existan posteriores consecuencias.
2.2.6.12. ENTENDIMIENTO.- Pues después de haber escuchado a los que necesitan
de realizar estos actos y luego traducirlos a documentos públicos, debe desentrañar el
sentido que quieren los contratantes, y de allí establecer con claridad lo que quieren o
las aspiraciones que tienen los clientes respecto de sus inquietudes, satisfaciendo de esta
manera las necesidades que el usuario lleva al notario.
2.2.6.13. ACONSEJAR.- Conocida la intención de las partes el notario debe ya
aconsejar los medios más adecuados para la realización del instrumento público, pues
ocurre normalmente que para realizar ciertos actos jurídicos hay distintas soluciones, y
por la capacidad y la experiencia de aquel, depende la respuesta más adecuada, y la
misma que será entregada a los particulares con total y absoluta imparcialidad.
2.2.6.14. TRANSCRIPCION.- Es necesario que se describa con absoluta claridad y
propiedad usando el leguaje correspondiente en el instrumento que se redacta, de
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conformidad con el acto que quieren realizar las partes, debiendo el notario consignar la
respectivas cláusulas esenciales, las de la naturaleza del acto y las meramente
accidentales, por tanto quedara plasmada la voluntad de las partes en el documento.
2.2.6.15. LA AUTORIZACIÓN.- Que no es sino el acto de autoridad emanado de la
ley el cual convierte al instrumento en autentico, para lo que el notario lo hace con su
firma y usando sellos oficiales, y por ende el notario como representante del estado
tiene la obligación de dar forma y autorizar las manifestaciones jurídicas que surjan de
una relación contractual y que le competan a aquel.
2.2.6.16. CUSTODIA Y PROPAGACIÓN.- Toda vez que el notario tiene el
requerimiento de la seguridad jurídica, no solamente por lo anteriormente manifestado,
sino que en vista de que responde al principio de conservación y propagación, el notario
tiene el deber de guardar en su protocolo todo acto o contrato que se halle en su ámbito,
asi como también la obligación de proporcionar copias o reproducciones de las mismas
cuando sean requeridas por las partes o por las autoridades judiciales que los soliciten,
pues debe proteger a estos documentos con celo y responsabilidad
2.2.7. LA NATURALEZA PÚBLICA DE DOCUMENTO
Se llegó a esta aseveración después de una evolución inclusive por medio de un debate,
acerca de cual tiene que ser el elemento fundamental de la atribución del carácter de
- 19 -
público a un instrumento, la polémica sobre este hecho en la actualidad es de gran
envergadura, pues a las apreciaciones se las ha clasificado de una manera muy especial
que saber es:
- La restricción del concepto de cualesquier documento público que ha sido enunciado
en la ley civil respectiva;
- La ampliación del concepto a cualesquier documento, que extendieran los notarios o
funcionarios publico de la manera que las leyes hubiesen determinado, entendiéndose
por ley a la que surge de un significado material, es decir; toda disposición jurídica
dictada por autoridad competente;
- Adentro de este criterio, que supera los límites de la enunciación de la ley, una
corriente invocando esa norma legal restringe el concepto de la ley mencionada en
sentido formal.
Durante mucho tiempo nuestra jurisprudencia asigno el carácter de documentos
públicos exclusivamente a los determinados en la ley, y por lo tanto se discutió
levemente sobre aquello, a pesar de que existieron autores que hacían notar que ni el
propio documento que podría ser meramente privado, siendo publico el documento, ni
el carácter de su otorgante, podían determinar por sí y de si la naturaleza pública que
depende de su forma, en todo caso aportaron una idea más general adscribiéndole a
aquella todo documento que la ley calificaría de público, rodeándolo de formalidades
solemnes y atribuyéndole los efectos de oponibilidad que se ha manifestado.
- 20 -
Siendo el documento la expresión del pensamiento de alguien y siendo irrescindible que
ese alguien tenga determinada calidad para producirlo con repercusiones jurídicas, ya
por la función pública que desempeña, ya por el carácter en que se interviene en la
relación jurídica de la cual el instrumento da cuenta , ha de entenderse que es requisito
esencial la individualización de su otorgante a partir del mismo documento que desde
ese punto de vista tiene que ser autosuficiente cuando se lo ha realizado ante Notario
público.
Por otra parte tengamos en consideración que en cuanto a los efectos jurídicos de crear
modificar o extinguir derechos y obligaciones, son los que producen el acto mismo
representado en el documento a través del notario, por lo tanto con aquellos no entre la
consideración de que estos hechos cuyos efectos se generan por cuanto dependen de
circunstancias extrañas a él, pero a la cuales se une por una invocación probatoria
coyuntural, entonces debemos mirar que no es documento el que en sí no tiene
juridicidad, o sea que no es jurídicamente trascendente por ser adecuado a derecho o
presentado como tal, ya que el documento que es antijurídicamente ilícito, no puede ser
documento a los fines legales, por estar minúsculos o mutilados o destruidos, pero
tampoco lo será el instrumento que sin ser licito, carece por si de trascendencia jurídica
aunque uno y otro puedan hacerse reponer y de esta manera valer como prueba en un
proceso, ninguno de ellos puede vulnerar la confianza documentalmente, suscitada u
originar un juicio incorrecto, pero no aquel que procede de la confianza en el contenido
de la fe jurídica de los documentos que se encuentran en el protocolo, y que de no
haberlos se haya producido su reposición por la ley.
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2.2.8. DOCUMENTOS NOTARIALES SUSTRAÍDOS, DESTRUÍDOS,
MUTILADOS O DESAPARECIDOS
Los documentos notariales en definitiva son los documentos públicos, es decir; el
otorgado o autorizado, con las solemnidades requeridas por la ley, por un notario,
escribano, secretario judicial o por otro funcionario público competente, para acreditar
algún hecho o acto, o la manifestación de uno o más voluntades y la fecha en que fue
producido.
La mayor parte de los documentos públicos, se encuentran constituidos por los
instrumentos públicos que son los de aquella clase, autorizados por notario y
comprendidos de escrituras públicas, actas notariales, testimonios, etc.
Entonces estos documentos para su validez y autenticidad es imprescindible que existan
los siguientes elementos esenciales para su validez:
1.- Que los otorgantes sean capaces de contratar y contraer obligaciones, por si mismos;
2.- Que el notario tenga competencia para realizarlos;
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3.- La concurrencia de testigos, que por lo general deberán ser dos, salvo disposición en
contrario;
4.- Conocimiento personal por parte del notario de quienes intervienen en el acto;
5.- Que la relación y la escritura tenga toda la claridad requerida para estos efectos;
6.- La determinación de la fecha, la cual comprende el lugar del otorgamiento, el año y
el mes y el día en el cual se hace;
7.- Imprescindiblemente la lectura del texto por las partes o por el notario de modo claro
e inteligible;
8.- La firma de los interesados, el notario y los testigos de haberlos; y,
9.- Que se extienda en papel sellado por el notario.
En todo caso vamos ahora a establecer que son documentos notariales, sustraídos,
destruidos, mutilados o desaparecidos:
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2.2.8.1. SUSTRAÍDOS
Sucede cuando los instrumentos notariales han sufrido un apoderamiento ilegitimo del
documento, quitándolo de la esfera de tenencia de un tercero; que en este caso es el
notario, entonces es un medio para suprimir el documento. En definitiva es el
apoderamiento o retención ilegitimas.
2.2.8.2. DESTRUÍDOS
Es la perturbación que para la seguridad de las declaraciones y derechos establecidos
ante los notarios crea la destrucción casual o intencional de sus protocolos, sucedidos
por incendio, robo por interesado o perjudicado, en tal virtud destruye al documento el
que los rompe, borra su escritura, o la inutiliza del tal manera que el documento deja de
revelar el tenor que contenía.
2.2.8.3. MUTILADOS
Aquel que ha sufrido menoscabo en su esencia y función, por estar rotos, ajados,
cercenados y por ende no entendible en su totalidad o entendible solo en parte de lo que
esencialmente se quería establecer en dicho documento público.
- 24 -
2.2.8.4. DESAPARECIDOS
Son aquello documentos notariales que ha sido sustraído de quien lo tiene en su poder, y
no presentándolo cuando estando legalmente en su poder, tiene la obligación de hacerlo;
colocándolo en lugares donde no pueda ser localizado dolosamente; el documento
desaparece en cuanto se hace imposible su oportuno empleo para quien tiene derecho a
invocarlo, en tal virtud esta acción típica puede corresponder a una comisión por
omisión.
2.2.9. PROTOCOLO DEL NOTARIO
Es la ordenada serie de escrituras matrices y de otros documentos que un notario
autoriza y custodia con especiales formalidades, o una colección ordenada de las
escritura matrices autorizadas durante un año, el cual se formalizará en uno o más tomos
encuadernados, foliados en letra y con los demás requisitos que se determinen. Por lo
que el protocolo notarial corresponderá los instrumentos públicos y demás documentos
incorporados al mismo tiempo en cada año, contado desde el primero de enero al treinta
y uno de diciembre, ambos inclusive, aunque en su transcurso se haya vacado la notaria
y se haya nombrado nuevo notario.
2.2.10. INSEGURIDAD JURÍDICA
- 25 -
Esta conceptualización exhibe un procedimiento que tiene inclusive a una resonancia de
carácter psíquico, sobre determinados hechos el mismo que se traduce en un error sobre
el carácter auténticamente verdadero, del documento, que como tal se presenta, por lo
tanto para que se dé la inseguridad jurídica, hemos de pensar como mínimo en la
posibilidad de que existe el engaño que procura la conducta, según esto la inseguridad
jurídica tiene que ser actual e inminente, para hacer aparecer como verdadero un
documento, mutilado.
De allí que la inseguridad jurídica, es una falsedad que no tiene potencia de dañar, sino
que tiene la potencia de engañar, sino imita a la verdad, por ende esta inseguridad
jurídica de imitar la verdad o trata de mutilarla, destruirla, desaparecerla o abstraerla es
en extremo indispensable para la criminalidad no solamente de la falsedad sino del
engaño y ocultamiento documental, esta manera engañadora radica en el elemento de
que el documento sustraído, desaparecido, destruido o mutilado, da la apariencia de que
existía pero que hoy no existe , y por lo tanto no puede ser aceptado como tal por la
normativa jurídica, pues irroga daño a quienes intervinieron en la suscripción de ese
instrumento.
Entonces la inseguridad jurídica sobre los documentos que han sido sustraídos,
mutilados desparecidos o destruidos, tiene como corolario la posibilidad de causar
perjuicio a terceros, ya que este hecho intrínseco y materialmente considerado debe ser
la expresión de una creación ilegal desde el punto que se lo mire y, por ende con lleva
consigo una inseguridad jurídica casi total de algo que tiene el carácter de trascendente,
en tal virtud no requiere que se llegue a desaparecer el documento autentico para afectar
- 26 -
la fe pública, basta con la no presentación del mismo por sustracción , destrucción o
mutilación sin que interese el procedimiento, quedará pues fuera de la esfera de la
legalidad, pues este tiene un efecto ostensiblemente torpe y de manifiesto notorio a
simple vista, y por ello cuando estas características puedan ser apreciadas generalmente,
se acondicionan a la tipicidad.
De allí que la tipificación no se conforma con la mera realización de las conductas a que
hacemos referencia cuando se produce el hecho de mutilar, desaparecer, destruir o
sustraer, por una parte el ataque al bien jurídico protegido, reclama
imprescindiblemente, que aquella importe la no presentación del instrumento o la
presentación derruida del mismo, mediante la atribución de un tenor quien
auténticamente existió pero que hoy no existe o que se encuentra parcial o totalmente
mutilado, al tenor de que l mismo existió pero que no fue correspondientemente
vigilado.
De otra manera el mismo tipo de hecho introduce la existencia de un resultado peligroso
que se ha producido por la misma conducta del ser humano al expresarse que esta se
lleva a cabo con el ánimo de irrogar un daño o producir un perjuicio
Por tanto aunque no es simple imaginar casos de justificación, no quiere ello decir que
sean imposibles, y de darse aquéllos se regirán por los principios generales de las
permisiones jurídicas.
- 27 -
Dentro de este ámbito cae la falsedad sobre la materialidad del instrumento publico
realizado ante notario,, ya sea sobre sus signos de autenticidad, incluidos los que forman
su contenido, ya sea que se los limite creándolos o se los modifique alterando los
verdaderos, se ataca de esta manera a la verdad con el menoscabo de la autenticidad del
documento, entonces las copias y testimonios de los documentos públicos en cuanto
presenten las características de autenticidad legalmente requeridas se consideraran
documentos públicos, sea por analogía con dichos documentos a veces impuesta por la
misma ley, en la certificación de la existencia de los documentos o sea por cuanto su
función acreditante, es decir el contenido de la fé publica lo cumple la copia autenticada
con la misma eficacia que el documento original, y por lo tanto siempre que las
dificultades o la imposibilidad de dar con el documento auténticamente verdadero
permitan suscitar la posibilidad de perjuicio, y que ella pueda ser subsanada inclusive
con la copia simple , es decir; aquella a la que no se le han agregado los signos de
autenticidad legalmente requeridos no serán bajo ningún punto de vista objetos
materiales de un delito.
2.2.10.1. CONCEPTO LEGAL DE ESCRITURA
En forma general y de carácter jurídico, escritura es el documento o instrumento en el
cual se hace constar una obligación, un convenio o alguna declaración, mediante la
firma de los que intervienen en el acto. Por su parte en lo tocante a nuestro tema la
escritura pública, por un lado y la escritura matriz por otro lado son:
- 28 -
2.2.10.2. ESCRITURA MATRIZ
“Es la original que el notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su
autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales o de
conocimiento de haberlos, y firmada y signada por el mismo notario; y por lo tanto esta
escritura matriz tendrá las siguientes partes:
1.- La comparecencia que comprende los datos de identificación de las parte, lugar y
fecha;
2.- La exposición que contiene los precedentes del acto o contrato, la descripción de su
objeto y lo referente a títulos y gravámenes;
3.- La clara real y verdadera estipulación de la esencia fundamental del contrato;
4.- El otorgamiento que recoge la expresión del consentimiento, las reservas y las
advertencias legales; y,
5.- La autorización, donde en notario da fe del conocimiento de los otorgantes; y, se
hace las salvedades o enmiendas y se ponen las firmas, rubricas y signos”3
En consecuencia la escritura matriz tendrá unas fases para su redacción que a saber son
las siguientes:
3 CABANELLAS.- Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.- Tomo III.- Editorial
Helliasta.-SRL.- (1978) Buenos Aires Argentina. Pág. 343
- 29 -
1.- En la matriz se hará constar la población y provincia, salvo que se la capital donde se
otorga la escritura; día, mes y año; nombres y apellidos y vecindad del notario y de los
testigos de haberlos; los nombres, apellidos, edad, estado civil, profesión y domicilio de
los otorgantes;
2.- La fe de que notario conoce a las partes, bien sea por ciencia propia o por los testigos
de conocimiento, este punto en la práctica se cumple muy sumariamente, a pesar de que
nuestra legislación toma precauciones como la de obligar a descubrirse de ciertas
personas, también el notario deberá dar fe de que conoce a los testigos;
3.- Constancia de que los otorgantes tienen la capacidad necesaria para el acto o
contrato en el cual intervienen;
4.- La reproducción de las cláusulas o convenciones que los interesados hagan o relato
objetivo de los hechos que deberá acreditar mediante acta el notario;
5.- Fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales, o de haberse permitido
que la lean a elección de ellos la escritura integra;
6.- De que si los actos o contratos están sujetos a inscripción en el registro de la
Propiedad, deberán además consignarse en cada caso las circunstancias que exige la ley
hipotecaria; y,
- 30 -
7.- La firma de los interesados, de los testigos y del notario, que sellara y pondrá su
signo.
2.2.10.3. ESCRITURA PÚBLICA
Es el documento extendido ante un notario, escribano público con atribuciones legales
para dar fe de un acto o contrato jurídico cumplido por el compareciente y actuante o
por las partes estipulantes. O lo que manifiesta la Ley notarial respecto de la escritura
pública que dice: “Escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y
contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza
e incorpora a su protocolo”4
En todo caso toda escritura pública constara de las siguientes partes que se analizan en
las voces respectivas, comparecencia, exposición, estipulación; y, otorgamiento.
La Escritura Pública, es un acto propio de un notario, quien otorga existencia a una
escritura pública, en una operación concreta, técnica y unitaria. Con esto se da a
entender que la escritura pública que firman tanto las partes como el notario es el
resultado de una secuencia de pasos, destinados a darle una vida jurídica al documento,
hecho que se expresará en todos los efectos que siguen a la firma de la escritura pública.
4 Ley Notarial actualizada Corporación de Estudios y publicaciones (2009) Quito Ecuador.- Pág. 14
- 31 -
La dinámica de este proceso empieza con lo que se conoce como el precontrato que es
el acuerdo inicial entre las partes respecto al tema mismo del acto o negocio jurídico,
para culminar cuando el notario "recoge, revisa, ajusta a la ley y al no hallar objeción de
fondo, autoriza las declaraciones y las estipulaciones de las partes"5
La característica de una escritura pública es su recepción por parte del notario. En este
acto, el notario recoge la petición de las partes que constan en las declaraciones,
estipulaciones, evalúa el documento según una determinada técnica jurídica, imprime a
éste una estructura legal eficaz, incorporando en el proceso las citadas declaraciones y
estipulaciones, buscará la conformidad de las partes entre lo deseado y lo que consta en
el documento, procediendo finalmente a firmar este instrumento notarial con todas las
consecuencias y efectos legales que ello implica.
Como se ve, dar vida jurídica a una escritura pública es un complejo y minucioso
proceso, circunstancia que queda reflejada en la definición que acerca de escritura
pública ofrece los principales tratadistas, por ejemplo, Barragán, enfatiza el aspecto de
la ceremonia misma de la firma de una escritura pública y las consecuencias legales de
aquella, cuando afirma que una escritura pública es "un documento autorizado con las
solemnidades legales, por el notario competente, a requerimiento de parte, para ser
incorporado al protocolo que tiene un acto o un negocio jurídico creado para su eficacia,
para su prueba o su constitución y destinado a ser reproducido en copias auténticas de
igual valor que el original"
5 Ibídem. P.43.
- 32 -
Por su parte Eduardo Couture define a la escritura pública: "instrumento público,
normalmente autorizado por un escribano dentro del límite de sus atribuciones,
extendido en un protocolo y con las formas requeridas por la ley”6
De acuerdo con Couture, la escritura pública es: " el documento autorizado por un
notario u otro funcionario con atribuciones legales para darte de un acto o contrato
jurídico"7
Es necesario establecer que no todo documento público es escritura pública, pero los
requisitos que se debe observar antes de redactar una escritura pública son los
siguientes:
1.- La capacidad de los otorgantes
2.- La libertad o liberalidad con que proceden;
3.- El conocimiento con que se obligan; y,
6 Ibídem. Pág. 43
7 COUTURE, EDUARDO J, Vocabulario Jurídico con especial referencia del Derecho Procesal Civil, Buenos
Aires, Desalma (1976) Pág. 263
- 33 -
4.- Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto o
contrato. La omisión de este deber no surtirá otro efecto que la multa impuesta por la
ley notarial.
2.2.10.4. CONCEPTO LEGAL DE PODER
Es la facultad que una persona o varias personas de a otras u otra persona para que esta
o estas obre u obren en su nombre y por cuenta de aquella, y el mismo que deberá ser
otorgado ante Notario Público para que tenga la validez legal requerida caso contrario
se transformaría en una simple diputación.
2.2.10.5. CONCEPTO LEGAL DE PODER ESPECIAL
Aquel que se otorga o ejerce exclusivamente a uno o más asuntos concretamente
establecidos por el otorgante y no a la generalidad de sus actos o contratos.
2.2.10.6. CONCEPTO LEGAL DE PODER GENERAL
Es aquel que se otorga para todos y cada uno de los negocios de poderdante, pero que
pese a su amplitud aparente este poder general, no se extiende a todos los asuntos o
- 34 -
esferas del mandatario o representado, única y exclusivamente se refiere a los actos de
administración; y esto así el mandante declare que no se reserva poder alguno y que el
mandatario o apoderado pueda hacer cuanto juzgue conveniente y aunque el poder
contenga cláusula de libre administración y disposición general.
2.2.10.7. CONCEPTO LEGAL DE LIBRO NOTARIAL
Es aquel que como expresión gráfica y como garantía de publicidad del registro
notariales relación con los actos jurídicos que a los bienes inmuebles y a los derechos
reales que sobre los mismos atañen, u otro tipo de actos ejecuta el notario, los mismo
que son objeto de una rigurosa reglamentación, los cuales serán debidamente foliados y
visados judicialmente, y lo que en ellos s escriba, y que como consecuencia de ello a de
afecta a los intervinientes e inclusive a posteriores generaciones, y que deberá ser
firmados por el señor Notario, dando fe de la fecha en que fue determinado asi como de
quienes comparecen a su otorgamiento, además de ser rubricados por aquel en todas sus
hojas , debiendo llevarse un índice general o alfabético o numérico con numero de
pagina y volumen de registro en el cual consta.
2.2.10.8. CONCEPTO LEGAL DE REPOSICIÓN
La reintegración de los documentos notariales en papel sellado que son usados en las
actuaciones notariales, cuando los mismos se hayan extraviado, mutilado, desaparecido
- 35 -
o destruido, es decir, volver una causa objeto o escrito a al estado en que se encontraba
antes de ser mutilado sustraído, destruido o desaparecido, ilegalmente, o haberse
omitido lo procedente e imprescindible en su trámite, para un nuevo curso ajustado a lo
debido.
2.2.10.9. CONCEPTO LEGAL DE PÉRDIDA
Es la privación de propiedad posesión o tenencia de un objeto, entonces es la
destrucción, desaparición, extravió o sustracción de un objeto, con consecuencias
jurídicas diversas en cuanto a lo perdido; la pérdida de un documento puede ser total o
parcial.
2.2.10.10. CONCEPTO LEGAL DE DETERIORO
Detrimento o menoscabo, toda vez que el depositario en este caso el notario ha de
restituir la cosa que se encuentra en su poder tal cual como se encuentre, sin responder
de los deterioros sufridos y de los cuales no tenga la culpa, caso contrario será
responsable directo de los deteriores que sufra en este caso el instrumento público; y
para su reposición estará a lo que establece el Código de Procedimiento Civil en los
artículos 172 y siguientes.
2.2.10.11. CONCEPTO LEGAL DE MUTILACIÓN
- 36 -
Son aquellos documentos que ha sido suprimido más o menos violentamente de los
protocolos del notario, es decir rotos, raídos borrados, cortados total o parcialmente
afectando el entendimiento de lo que dice el documento.
2.2.10.12. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA Y VALIDEZ
Los requisitos fundamentales para que el documento público que tiene el notario en su
poder, son que se hayan celebrado tal como establece la ley, es decir por medio de
personas capaces, que existan las firmas de los comparecientes, que el documento sea
de aquellos que la ley permite realizarlos, es decir sobre la materia sobre la cual se ha
contratado que sean ejecutados en días y horas laborables, que no son minúsculos, que
estén acordes con lo que se quiere establecer en ellos, que hayan consentido en dicho
acto o declaración, que haya recaído sobre un objeto licito, que provengan de una causa
licita.
2.2.11. INEXISTENCIA DE NORMA EN LA LEY NOTARIAL SOBRE LA
REPOSICIÓN
En la ley notarial no existe disposición alguna que establezca o hable acerca de la
reposición de instrumentos notariales sustraídos, mutilados, o mutilados, lo cual es una
falta de consistencia legal, toda vez que debería insertarse un capítulo que hable sobre
- 37 -
estos particulares, para de esta manera conseguir que dicha ley se encuentre completa y
cabal, pues le faltan estos elemento para que esta ley especial contenga todo lo que debe
contener la misma, más sin embargo existen disposiciones al respecto en el Código de
procedimiento civil correspondiente, sobre lo cual hablaremos más adelante.
2.2.12. IMPEDIMENTOS PARA LA PROTOCOLIZACIÓN EN EL REGISTRO
NOTARIAL
Los impedimentos están acordes con la realidad toda vez que el notario no puede
permitir bajo ningún concepto que se saquen de sus oficinas los protocolos que ya se
encuentra archivados, es decir de esta manera evita que se produzcan sustracciones de
los instrumentos públicos:
Tampoco puede autorizar que incapaces suscriban escritura o documentos públicos y de
esta manera evitar que no tengan validez y se prohíba su anexo al protocolo y de esta
manera no existan dichos documentos.
Así mismo tampoco puede otorgar ni realizar ningún documento público o escritura que
sea simulada, y de existir aquello tampoco podrá inscribirla en el registro Notarial, peor
aún que las mismas sean alteradas, por documentos o citas privadas, pues tampoco
podría insertarlas en su protocolo.
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Otro impedimento para inscribir o insertar en su protocolo si tuvieren razón de excusa
para hacerlo como en el caso de que haya intereses del notario o sus familiares hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Del mismo modo tampoco podrá autenticar firmas puestas ante él, en un documento que
no sean escrituras públicas, pues faltaría a su razón de ser notario y por ende no podría
insertarlas en su protocolo lo cual es otro impedimento.
Igualmente no podrá dar fe de la supervivencia de las personas naturales, y por lo tanto
tampoco podrá unirlas a su protocolo, pues causaría la nulidad de dicho instrumento.
Tampoco podrá insertar en su libro de diligencias actas de remates de sorteos y de otros
actos en que hayan intervenido a rogación de parte y que requieran de ciertas
solemnidades de no haber estas.
Igual no podrán autorizar la venta de remate voluntario de bienes raíces de personas
menores que tengan la libre administración si no cumplen con las disposiciones
establecidas en la Ley Procesal Civil, entre otros.
Otra de las cosas que el notario no puede realizar es hacer que un documento sea
atribuido a una persona inexistente, pues el documento con un objeto material, reclama
la individualización del sujeto quien concreta su tenor , y no ubica aparte del cuadro de
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los individuos que individualizable del tenor falsificado que no sea persona existente,
sino ficticia, por lo tanto puede ocurrir que la falsedad se reduzca a una sola atribución
mentirosa , y es por ello que el documento atribuido a persona inexistente, no puede
tener efectividad jurídica contra nadie, pero si se lo usa como procedimiento
defraudatorio tendría efectividad jurídica contra la parte contra quien se ha celebrado
este instrumento, entonces el notario mal podría efectivizar este instrumento.
Es por ello que según Soler "el documento público para serlo típicamente debe tener
una significación jurídica actual, o sea tiene que producir o ser capaz de producir
efectos jurídicos ya por constituir la prueba de un acto ocurrido y por medio del cual se
hayan creado o extinguido obligaciones, facultades, etc., ya sea por expresar la voluntad
del sujeto otorgante de obligarse en lo futuro crear derechos u otorgar facultades a otro
sujeto. Todos tienen que ser efectos jurídicos actuales, de lo que alguien puede
prevalerse para reclamar algo o ejercer la defensa de un interés"8
2.2.13 IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS PARA SU PROTOCOLIZACIÓN
El impedimento es un obstáculo o una dificultad, estorbo o embarazo que se opone a no
permitir instrumentar en el protocolo cualesquier documento que impida su validez y
ejecución; y, dentro de ellos estarán los actos o contratos públicos, de los menores
impúberes, los de los dementes, los de los sordomudos que no se puedan hacer entender,
los que no sean consentidos por las partes intervinientes, los que no recaigan sobre un
8 SOLER, Sebastián.- Derecho Penal Argentino.- Buenos Aires, Río de Janeiro Tea, (1997), t, V. Pág. 45
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objeto o causa lícita, pues los actos de estas personas ni siquiera se los aceptan como
obligaciones naturales, igualmente se tendrá como impedimento absoluto en la
inscripción de aquellas cosas que no se encuentren en el comercio y de los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otras personas, de las cosas embargadas por
decreto judicial, o por las deudas de juegos de azar, y de o todo contrato prohibido por
las leyes, y de aquellos que tengan vicios del consentimiento como el error cuando el
comprador vende una cosa y el comprador supone que es otra, o cuando en el contrato
la sustancia o calidad de la cosa vendida es diferente de la que se cree, y así mismo el
acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar cuando la persona es la
causa principal del contrato, la fuerza cuando esta sea capaz de infundir pánico en una
persona de sano juicio dependiendo esto de su edad sexo, raza o condición; y por último
el dolo es decir cuando obre de una de las partes intervinientes y cuando si se hubiese
conocido el hecho no se hubiese contratado con aquel
2.2.14 REQUISITOS PARA LA REPOSICIÓN DE INSTRUMENTOS
PÚBLICOS, SUSTRAÍDOS, MUTILADOS O DESAPARECIDOS DEL
PROTOCOLO DEL NOTARIO
Los requisitos para la reposición de instrumentos públicos, sustraídos, mutilados o
desaparecidos son lo que a continuación detallo:
1.- Que los documentos o instrumentos públicos hayan desaparecidos, estén mutilados
o haya sido sustraídos;
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2.- Que no exista ningún documento certificado que permita realizar con este una copia
o compulsa;
3.- Que la Autoridad correspondiente de trámite a la solicitud de reposición;
4.- Que la pérdida deterioro o mutilación, no se hayan producido por hecho, culpa
aunque esta sea levísima del notario o de los empleados de la notaria, sino que este
hecho se haya producido por fuerza mayor o caso fortuito; y,
5.- Que se cumpla con lo determinado en la Ley, para que sea procedente la reposición;
6.- Que no haya dolo en la pérdida, deterioro o sustracción de los instrumentos públicos
que van a ser objeto de la reposición;
7.- Que la consumación, desaparición, mutilación o sustracción, no sean del peligro de
perjuicio su no concreción en daño;
8.- Que no existan causas de nulidad del instrumento o documento público que este
mutilado, sustraído o desaparecido.
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2.2.15 FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA REPOSICIÓN
El funcionario competente para la reposición de estos actos y contratos o instrumentos
públicos, es el Juez de lo Civil, la Corte Provincial, la Corte Nacional e inclusive la
Corte Constitucional; quienes una vez conocido el proceso ordenen a que el señor
notario haga dicha reposición conforme a ley.
2.2.16 MECANISMOS PARA LA REPOSICIÓN DE INSTRUMENTOS
PÚBLICOS SUSTRAIDOS, MUTILADOS, DESAPARECIDOS, Y
DESTRUIDOS
El mecanismo a seguir para la reposición de los documentos, mutilados, sustraídos o
desaparecidos del protocolo del señor notario, es el siguiente:
En primer lugar se presentará la demanda por parte de los interesados ante el Juez de lo
Civil del respectivo cantón donde se encuentra la Notaría.
Y se lo hará en el momento en que el libro de registro o protocolo se hubiese perdido o
destruido o estuviere mutilado, y alguna de las partes pidiere que la copia existente se
restaure o que se coloque y situé en el respectivo protocolo , para que sirva como
original, debiendo la autoridad respectiva hacer llegar a los comparecientes el
llamamiento de este con el respectivo señalamiento del día y hora en los cuales deban
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comparecer, y siempre y cuando la citada copia no estuviere raída o borrada, tampoco
en un lugar sospechoso, ni en un estado que no se pueda enterar por medio de la vista lo
que está escrito.
Es por ello que cualquiera de los interesados pueden demandar o rogar algo por derecho
o necesidad la respectiva reproducción del escrito o instrumento público o la cotejacion
con el original o la copia que exista, en estos documentos ordenadas judicialmente se
incluya lo determinado por la autoridad, o sea las actuaciones que el juez a pedido de
parte como prueba quiera insertar en el hecho.
Igualmente tanto las compulsas cuanto las copias que tengan la licencia que ha de
recabarse de alguna autoridad de la administración pública, para poder realizar un acto
jurídico, suele traducirse en un permiso o aprobación por escrito y en general toda copia
con valor de un documento o escrito que da fe de un hecho o una manifestación, no
harán fe sino son daos por orden o autorización de carácter judicial y con citación y
notificación en persona o mediante boleta a la parte contraria es decir a la cual con la
que se quiere hacer valer la compulsa.
Tampoco harán fe los documentos o instrumentos en lo cuales se haga constar una
obligación o un convenio o alguna declaración mediante la firma de los que en el acto
intervienen, es decir la escritura referente de la referida, ni la accesoria sin que exista la
matriz, y si una o amas se hubieren extraviado, perdido en cualesquier desastre natural
o robo, la referente o la accesoria, harán fé en los capítulos independientes de aquella, y
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en los demás solamente se considerara como un principio de prueba por escrito, o lo que
decían los romanos: “Verba volant; scripta manent” (Las palabras se las lleva el viento;
los escritos permanecen).
2.2.17 SUPRESIÓN Y DESTRUCCIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS
A pesar de que en la normativa legal existen ya enunciadas la supresión o sustracción
como dos conductas diferentes y por ende distintas, se puede manifestarse que la acción
típica es la de suprimir, en el sentido de eliminar su tenor, se las establece
separadamente toda vez que la supresión propiamente dicha entraña circunstancias de
actuación más extensa que la supresión por destrucción del instrumento, estableciendo
ciertas tesis que se hallarían excluidas de la labor material de destrucción, determinando
a la típica autonomía de ambas circunstancias, toda vez que se dice que se suprime el
documento, lo cual hace imposible su utilización , en el momento en el cual debía ser
usad, sustrayéndosele de quien lo tiene que en este caso es el señor notario, y no
presentándolo cuando estando legalmente en su poder, tiene la obligación de hacerlo,
ubicándolo en lugares donde no podrán ser localizados, por su parte lo destruye el que
lo rompe, borra su escritura, la inutiliza de tal manera que el instrumento deja de revelar
el tenor de su contenido.
En tal virtud, las ideas o criterios de la doctrina no ha sido suficientemente claras, toda
vez que no ha dejado de influenciar en muchos estudiosos de la materia y tratadistas el
pensamiento que la supresión del documento es hacerlo desaparecer o hacer ilegible su
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escritura en todo o en parte, en tanto que destruir significa dejar insubsistente el
instrumento en su total materialidad, de allí que estos dos aspectos son de actividad
material sobre el instrumento mismo, quedaría fuera de la conducta en tanto en cuanto
no encontraríamos ante la hipótesis de la comisión por omisión como sería la de no
presentar el documento por sustracción o destrucción, asi como por mutilación,
entonces la destrucción sería hasta cierto punto el hacer desaparecer el documento o por
cualesquier medio posible, como puede ser el de hacerlo ilegible, pero la eliminación
del documento, escritura, y otros instrumentos, es en verdad un hipótesis de destrucción
al tenor no propiamente dicho de supresión del documento.
Entonces la supresión nos entrega una idea de desaparición y la destrucción una idea de
extinción, a pesar de que la misma también se soluciona en la supresión del tenor del
documento, aunque en muchas ocasiones se observa la idea de desaparición para
explicar el concepto de destrucción. Por lo tanto esto implica o lleva consigo una acción
sobre la materialidad del instrumento, y es por esto que la supresión tiene un significado
más amplio, no incluyendo necesariamente la deformación que menoscaba de la
integridad de esa materialidad, entonces el documento desaparece o es suprimido, en
tanto en cuanto se hace imposible su oportuno empleo y uso, para aquel que tiene el
derecho de invocarlo, por ello esta acción debe ser remediada de alguna manera, pues
caso contrario podría estar establecida como una comisión por omisión, entonces
observaremos que la conducta de destruir se halla más cerca de una acción de daño,
concomitantemente la acción de suprimir se adecua a las acciones de apoderamiento
como las de retención ilegitima. Entonces la supresión que sería el tipo querido, puede
funcionar subsidiariamente al respecto de la destrucción.
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Debemos acotar también aunque aparentemente solo se podrá contemplar como una
destrucción parcial de un instrumento, la estructura de la descripción legal nos indica
que ambos modos total y parcial se determinan a las dos conductas, la especifica de
destruir el instrumento; y la más genérica de suprimir, por lo tanto la destrucción cuanto
la sustracción pueden ser totales o parciales, en todo caso la acción de destruir
parcialmente un documento implica conlleva el tema de su diferencia con la de alterarlo,
en lo que dice relación a la sanción, pero que actúa de conformidad con el hecho, y por
lo tanto hay alteraciones que también pueden hacerse por medio de supresiones que
tenga el efecto de cambiar el tenor del instrumento, de allí que la destrucción parcial no
cambia el tenor del instrumento , sino que lo suprime, en consecuencia no se cambia el
tenor que tenía el documento por otro diferente sino que directamente se lo elimina,
entonces en la destrucción parcial no se cambia la representatividad del instrumento,
más bien se la hace desaparecer, por mismo ocurre que cuando pese a ser parcial la
destrucción sea de tal magnitud que no permita conocer lo que el documento tenía en sí
mismo.
La supresión como la destrucción del instrumento confluyen uniéndose tras el criterio
de la supresión, lo que explicaría el porqué esta expresión ha sido utilizada para señalar
o nombrar este hecho, no obstante de ello no siempre se trata de una supresión material
del instrumento, como se estableció con anterioridad, lo que se hace es la supresión de
la representatividad del instrumento, o sea de su tenor literal , y es por esto que la
supresión material es una de las formas consideradas como conductas encaminadas a la
eliminación del instrumento.
- 47 -
De allí que tanto supresión cuanto destrucción son conductas encaminadas a la
eliminación del tenor literal del instrumento, y excluyen el fundamento del mismo, el
cual debió hacerse bajo la base de la existencia del instrumento, o de su existencia en
integridad, es decir cuando se hace desaparecer el documento como forma de un acto
cuyo desconocimiento puede acarrear perjuicio a terceros, concomitantemente estas
circunstancias no lleguen impedir que el instrumento del acto que se hallaba destinado
a probar carecerá en principio de entidad típica, es por ello que la destrucción o
supresión parciales recaigan sobre una parte esencial del documento, repercutiendo en la
eliminación de su tenor, y por lo tanto anulando su significación jurídica.
2.2.18. SUPRESIÓN Y OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS
Estos conceptos permiten resolver positivamente la inclusión en el tipo de ocultación
del instrumento, habida cuenta que quien oculta un instrumento y priva de su oportuno
empleo, comete u delito, pero en el evento de que sea ocultado o suprimido un
documento de los registro notariales,, tiene la facultad de hacerlos reponer mediante un
trámite que la ley establece, no obstante de ello es necesario mencionar, que para aquel
que oculta u instrumento para evitar que se conozca la verdad, si la ocultación no ha
sido prevista como ilícito por parte de quien legisla se estaría contraviniendo a la norma
positiva del derecho.
- 48 -
2.2.19. SUPRESIÓN Y SUSTRACCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.
Como podemos observar nada obsta a que la conducta de suprimir se realice a través del
apoderamiento ilegitimo del documento, quitándolo de la esfera de tenencia de tercero
en este caso el notario, argumentando en este momento se plantea un grave problema
apara el notario y los intervinientes en el instrumento, entonces debemos buscar la
manera de reponer ese instrumento, mismo que deben solicitar dicha reposición al juez
civil respectivo, por parte del notario, o uno o ambos intervinientes en la suscripción
del mismo.
2.2.20. SUPRESIÓN Y DESTRUCCIÓN DE COPIAS
De conformidad con la doctrina que la supresión o destrucción de un instrumento
público, exige que sea suprimido o destruido, en tal virtud no es suficiente actuar sobre
un instrumento que no es sino que el testimonio de un original que permanece integro
en su tenor, conservando genuinamente su representación original, de que no será
suficiente esto, habida cuenta de que existe un original que sigue probando o valiendo lo
que el otro probaba o valía, aunque esto puede suceder en relación con cualesquier
instrumento, a pesar de que al existir estos en el protocolo notarial, no inciden en nada
ni existe problema por aquello, en estos aspectos estos dos elemento pueden recaer
sobre el documento original o sobre alguna de sus copias certificadas o autenticas, pero
en el caso de que suceda esto último, no se puede manifestar que las soluciones sean
uniformes, ya que al solucionarse el tema por la consideración de la repercusión
- 49 -
eventualmente perjudicial de la supresión se ha observado, de que si ese perjuicio ya
viene o no determinado en las molestias y gastos que pueden acarrearle a la parte
otorgante la supresión de la copia de que debe disponer, pero si s e toma en
consideración que el peligro del perjuicio típico es aquí en que puede ocurrir de la
imposibilidad de emplear oportunamente el instrumento como representación de lo
verdadero, pero no el que puede derivar de circunstancias intrínsecas al destino de
aquel, entonces daremos la razón lo que manifiestan que esa dimensión de perjuicio a
que anteriormente decíamos no nos ubica ante una conducta de carácter típico, ya que lo
destruido o suprimido es una copia del original que subsiste en su integridad, ya que
estaría ausente la posibilidad de peligro que tenga su base en la imposibilidad de hacer
valer la prueba que el documento importa como representación de la verdad, criterio
este que es seguida por la jurisprudencia, aunque reste la consideración de la tentativa
de un delito imposible.
2.2.21. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
LOS HEBREOS:
Los Escribas Hebreos eran de distintas clases, unos guardaban constancia y daban fe de
los actos y decisiones del Rey; otros pertenecían a la clase sacerdotal y daban testimonio
de los libros Bíblicos que conservaban, reproducían e interpretaban. Los terceros eran
escribas de Estado y sus funciones eran como de Secretarios del Consejo Estatal y
colaboradores de tribunales de justicia del Estado. Por último, había otros escribas
llamados del pueblo, que redactaban en forma apropiada los contratos privados, eran
- 50 -
más parecidos a los notarios actuales, pero su sola intervención no daba legalidad al
acto, pues para conseguir esta era necesario el sello del superior jerárquico.
LOS EGIPCIOS:
Se tenían alta estima a los Escribas que formaban parte de la organización religiosa,
estos estaban adscritos a las distintas ramas del gobierno, teniendo como función
primordial la redacción de los documentos concernientes al Estado y a los particulares,
sin embargo no tenían autenticidad sino no se estampaba el sello del sacerdote o
Magistrado. Dentro de este pueblo el escriba ejercía las mismas funciones que las que
realizaban los notarios del pueblo hebreo, entre las actividades principales que
realizaban están: la emisión de leyes, revisión de los contratos entre los particulares, los
primeros antecedentes de los notarios se podría mencionar también a los sacerdotes que
ejercían la función de escribas puesto que sus conocimiento sobre varios artes además
de leer y escribir los hacía importantes fuentes de consultas de las autoridades, siendo
los principales consejeros de los faraones.
GRECIA:
Estos pueblos consideraban que esta función era una de las importantes en su
organización, inclusive se elegía a los mismos de acuerdo al grado de dignidad de las
mismas, dentro de este pueblos se los conocía como:
- 51 -
Síngraphos.- Eran los encargados de llevar el registro público de todos los contratos que
se realizaran, si no contaban con esta formalidad eran nulos.
Anemones.- Eran quienes estaban dedicados a ejercer la función únicamente en hechos
que requerían que se los deje por escrito, dejando la posibilidad de recurrirse a ellos
para que se le brinde constancia de los actos realizados.
ROMA:
El origen de la palabra notario viene de la antigua Roma y que era notarii, los cuales
eran los que utilizaban las notas tironianas que eran caracteres abreviados los que
constituían una especie de escritura taquigráfica, también se uso en la Edad Media. Los
escribas conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones
judiciales. Los Notarii, también adscritos a la organización judicial, escuchaban a los
litigantes y testigos y ponían por escrito, en forma ordenada y sintética, el contenido de
sus exposiciones. Los chartularii, además de la redacción de instrumentos tenían a su
cargo la conservación y custodia de los mismos. Los tabularii eran contadores del fisco
y archivadores de documentos públicos, pero, como complemento de sus funciones,
fueron encargándose de la formalización de testamentos y contratos, que conservaban
en sus archivos hasta convertirse en los tabellio, que se dedicaron exclusivamente a
estas actividades y en quienes se reunieron, en la etapa final de su evolución, algunos de
los caracteres distintivos del Notariado Latino: El hombre versado en derecho, el
- 52 -
consejero de las partes y el redactor del instrumento, aunque su autenticidad, que le
confería la condición de documento público, no se lograba sino mediante la insinuatio.
EDAD MEDIA:
En la Edad Media con sólo saber leer y escribir se suponía un grado de cultura muy
elevado respecto a los demás. El rompimiento del Imperio Romano ocasiona un
retroceso en la evolución institucional del notariado ya que los señores feudales
intervienen por medio de delegados en todos los contratos y testamentos. El Notario
feudal tiene como función primordial velar por los intereses de su señor y no de servir a
los intereses de las partes contratantes. Característica importante es que si da
autenticidad a los actos en los que interviene. Fue prohibido por el Papa Inocencio III en
el año de 1213 y fue confirmada por los Reyes dándoles esta función a la clase
sacerdotal lo que hizo que el notariado quedara estancado.
ESPAÑA:
Los invasores españoles conservaron ciertas instituciones jurídicas romanas, además el
notariado español recibió la influencia de la Escuela Notarial fundada en 1228 en la
Universidad de Bolonia. Al final de la Edad Media y principios del renacimiento el
notariado se considera como una función pública y se substituye una breve nota o
minuta en el protocolo por el instrumento matriz y la organización corporativa de los
notarios.
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AMÉRICA:
Al venir Cristóbal Colón trabajo un Escribano en su tripulación que era Rodrigo de
Escobedo, por lo que se da el trasplante del notariado de España a América. No
obstante, se creó una legislación especial para América conocida como leyes de Indias,
las que tenían un apartado en el que se trataban a los escribanos, a quienes se les exigía
el título académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia, si lo
aprobaban debía obtener el nombramiento del Rey de Castilla y pagar una suma al Fisco
Real. Los Escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos
públicos, el cual pasaba a los escribanos sucesores.
ECUADOR:
En el país la historia del Notariado se retrotrae hasta las épocas de los escribanos, se
presume por datos históricos que “el primer escribano en llegar a ecuador fue Pedro
Sancho, quien autorizó el acta de levantada para documentar el reparto del rescate de
Atahualpa, por cuyo concepto figura su propio nombre en el instrumento, compartiendo
los honorarios respectivos con su nombrado compañero, pero además éste percibió por
separado una partida bastante mayor, como integrante de la infantería”9.
Existen además hechos en los cuales se demuestra claramente que los escribanos
realizaban varias actividades en el país como por ejemplo: Cuando se realiza la
fundación de Santiago de Quito, el escribano Gonzalo Díaz se encontraba presente, “y
9 LAURRAUND, Rufino.- Curso de Derecho Notarial.- Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966. Pág. 18
- 54 -
fue él la persona encargada de leer el documento”10
. De esto se puede mencionar que
este fue el primer escribano en Quito, por el año de 1534.
Dentro de la organización de escribanos se puede determinar que existieron los
siguientes: eclesiásticos, municipales, extrajudiciales o contractuales.
Para darles importancia a la labor de los escribanos, se determinó que los mismos
debían ser sometidos y aprobados por las Reales Audiencias de sus distritos, luego de lo
cual podían ejercer sus cargos.
Las formalidades previas para realizar actos por los escribanos se referían especialmente
a la forma de realizar los actos, los funcionarios debían contar con un libro de
protocolos, de forma de cuaderno en el cual iban a escribir los detalles de cada una de
las escrituras puestas a su consideración. Para los escribanos estaba prohibido realizar
declaraciones sobre los instrumentos que precautelaban, en el caso de hacerlo serían
sancionados en forma drástica.
Entre sus obligaciones también estaba la de guardar y velar en forma muy cuidadosa por
los registros y protocolos que elaboraban. Dentro de la Constitución la presencia de los
escribanos se hizo indispensable, para el año de 1830 se mencionaba que los cantones
debían tener de uno a seis escribanos, además que debían cumplir con ciertos requisitos
10 COSTALES CEVALLOS, Alfredo.- Historia de Riobamba y su Provincia.- Editorial Casa de la Cultura ecuatoriana,
1972. Pág. 104
- 55 -
como ser ciudadano en ejercicio, mayor de veinticinco años, gozar de buena reputación
y acreditar idoneidad.
2.2.22. VALOR FORMAL DEL INSTRUMENTO PÚBLICO:
Debemos de mencionar el valor del instrumento público; aquel instrumento que no
adolece de nulidad y falsedad, por se tiene como plena prueba según la legislación
guatemalteca. El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio: Valor
formal, cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las
formalidades esenciales y no esenciales que nuestro código regula.
2.2.23. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO:
Es en relación al negocio que contiene internamente el instrumento.
2.2.23.1. IMPUGNACIÓN POR CAUSAS DE NULIDAD:
a) De Fondo: Se produce cuando es ineficaz porque el acto o contrato que contiene está
afectado por vicio que lo invalida. Esta especie de nulidad se rige por las normas
referentes a la nulidad de los actos jurídicos en Derecho Civil; y,
- 56 -
b) De Forma o instrumental: Afecta al documento considerado en sí mismo, y no como
continente de un acto o negocio jurídico, sin perjuicio desde luego, que la nulidad
instrumental afecte indirectamente la validez del acto o negocio que contiene. La
nulidad de forma está sometida a tres principios fundamentales, que son:
1.- Principio de excepcionalidad: los instrumentos públicos, sólo son nulos en los casos
expresamente contemplados por la ley, ya sea en forma directa o indirecta;
2.- Principio de finalidad: la finalidad del instrumento público prevalece sobre la mera
formalidad; y.
3.- Principio de subsanabilidad del instrumento puede realizarse por los medios que
admite la ley.
4.- Impugnación por Falsedad: Cualquier mutación, ocultación o desfiguración de la
verdad y de la realidad, produce nulidad de los actos jurídicos según las leyes civiles o
sancionadas como delito en los códigos penales.
a) Falsedad ideológica: Se da cuando se hace constar en un documento un hecho no
declarado por las partes. La falsedad ideológica es privativa de los instrumentos
públicos y no se da en los documentos privados;
- 57 -
b) Falsedad material: Consiste en la alteración del contenido de los documentos o en
hacer un falso.
2.3 IDEA A DEFENDER
Mediante un Anteproyecto de Ley que regule la reposición de documentos notariales,
sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo del notario; se evitará la
inseguridad jurídica
2.4. VARIABLE INDEPENDIENTE
Mediante un anteproyecto de ley que regule la reposición de documentos notariales
sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo del Notario.
2.5. VARIABLE DEPENDIENTE
Se evitará la inseguridad jurídica
- 58 -
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN.- Esta modalidad es de carácter
cualitativo y cuantitativo
3.1.1. Cuantitativo.- Porque se aplicó la estadística descriptiva.
3.1.2. Cualitativo.- Porque se evidencio el fenómeno jurídico notarial relacionado con
los instrumentos sustraídos, perdidos, mutilados.
3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN.- La investigación bibliográfica realizada, se
desarrolla en el ámbito notarial.
3.2.1. De Campo.- Porque se efectuó en dos notarias de Pichincha; Cantones Pedro
Moncayo y Cayambe.
3.2.2. Descriptiva.- La proposición de un anteproyecto de ley que regule la reposición
de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del
protocolo del notario, para evitar la inseguridad jurídica.
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3.2.3. De Acción.- Porque se orienta a producir cambios en la reposición de
documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo
del notario, para evitar la inseguridad jurídica.
3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA
POBLACIÓN
CANTIDAD
NOTARIOS Y EMPLEADOS 10
ABOGADOS 30
USUARIOS DE LA NOTARÍA 50
TOTAL 90
3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
3.4.1. MÉTODO INDUCTIVO.- Con éste método, se analizo las particularidades del
problema, partiendo de hechos conocidos e individualizados de darse en la praxis, para
lograr conclusiones generales y universales que coadyuven a un mejor forma a la
reposición de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos
del protocolo del notario, para evitar la inseguridad jurídica.
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3.4.2. MÉTODO DEDUCTIVO.- Este método es contrario al inductivo, pues parte de
los aspectos generales., para llegar a los aspectos particulares, en si parte de la teoría
para explicar los hechos particulares.
3.4.3. MÉTODO ANALÍTICO.- Mediante el cual separamos algunos componente de
lo que forma la totalidad del problema expuesto y, poder estudiarlo, analizarlos, a
través de un estudio objetivo y ordenado, a la reposición de documentos notariales
sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo del notario, para evitar
la inseguridad jurídica.
3.4.4. MÉTODO SINTÉTICO.- "Relacionado a los procesos jurídicos notariales que
consiste en rehacer o reconstruir toda la variedad de las mutuas vinculaciones del objeto
como un todo concreto, y formular conclusiones y recomendaciones sobre la reposición
de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del
protocolo del notario, para evitar la inseguridad jurídica"11
3.4.5. MÉTODO HISTÓRICO.- El cual nos sirvió para analizar progresiva y
regresivamente la realidad jurídica y social del problema expuesto, mediante un estudio
crítico que nos permitió valorar con exactitud y veracidad los datos, concepciones,
criterios que se hayan emitido a través del tiempo sobre la reposición de documentos
11
.- Armando Yépez.- Técnicas de la Investigación. Ediciones de la Universidad Central del Ecuador.
(2000). Pág. 23
- 61 -
notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo del notario,
para evitar la inseguridad jurídica"12
3.5. TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN.
3.5.1. DOCUMENTAL.- Recopilación la información para de esta manera enunciar las
teorías que sustentan el estudio.
3.5.2. DE CAMPO.- A través de la observación y el contacto directo en las distintas
notarias, acopiamos testimonios que nos permitieron determinar la verdad objetiva, y
para ello utilizamos la entrevista y la encuesta.
3.5.3. ENCUESTA.- Con la utilización de ésta técnica recuperamos la información
dirigida a los notarios, abogados y usuarios, por intermedio de cuestionarios que
responderá, para establecer su criterio al respecto.
3.5.4. ENTREVISTAS.- Esta la realizamos con personas que conozcan
verdaderamente sobre el tema propuesto; esto es sobre la pérdida mutilación,
destrucción o desaparecimiento de documentos del protocolo del notario.
12
.- Armando Yépez.- Ibídem. Pág. 24
- 62 -
3.6. INSTRUMENTOS
3.6.1. CUESTIONARIO.- Se aplicará a la ciudadanía de la tercera edad de manera
fácil e imparcial, de manera que sea comprensible y de ella se puedan obtener
respuestas imparciales que reflejen la realidad en que las personas viven.
3.6.2. PIE DE PÁGINA.- El objetivo de las notas al pie de página reside en la
posibilidad de añadir a su trabajo, informaciones adicionales que pueden interesar al
lector. Se trata de aportar más información con el fin de complementar su trabajo a
través de anotaciones.
3.6.3. LECTURA CIENTÍFICA.-así como la consulta en las páginas web, que
utilizare para poder obtener información acerca de mi proyecto.
3.6.4. TABULACIÓN.- El resultado obtenido producto de la recolección de datos,
serán representados mediante gráficas de pasteles; constituye una operación
cuantitativa.
- 63 -
3.7. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS (GRÁFICOS Y CUADROS)
PREGUNTA 1.- ¿Conoce usted si existe la reposición de documentos notariales
destruidos, mutilados o sustraídos de las notarías?
Cuadro No 1
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 23 29%
NO 57 71%
TOTAL 90 100%
Grafico No 1
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 29% de los encuestados conoce que existe de la reposición a los documentos
notariales, pero el 71% no conocen de este tema, y manifiestan no conocer la reposición.
Como vemos la reposición no es un tema que todos manejen y más bien son pocos
quienes conocen de su existencia, sobre todo empleados de las notarías y algunos
profesionales del derecho.
SI 29%
NO 71%
PREGUNTA 1
- 64 -
PREGUNTA 2.- ¿Conoce Usted, el trámite que debe realizar para la reposición de
los instrumentos públicos sustraídos, mutilados o destruidos de las notarías?
Cuadro No 2
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 12 13%
NO 78 87%
TOTAL 90 100%
Grafico No 2
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Apenas el 13% manifiesta conocer el trámite para realizar la reposición de reposición de
los instrumentos públicos sustraídos, mutilados o destruidos de las notarías, el 87%
restante desconoce totalmente como es el trámite.
Los pocos que conocen como se tramitaría son los empleados de las notarías, sin
embargo está claro que al respecto existe un desconocimiento generalizado por parte de
las personas ya sean usuarios, o profesionales.
SI 13%
NO 87%
PREGUNTA 2
- 65 -
PREGUNTA 3.- ¿Sabe Usted si existe alguna ley que determine el proceso a seguir,
cuando se sustraen, mutilan o destruyen documentos notariales?
Cuadro No 3
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 24 27%
NO 66 73%
TOTAL 90 100%
Grafico No 3
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Aquí el 28% de los encuestados manifiesta conocer la existencia de una ley que regula la
reposición de los instrumentos públicos, y el 72% restante desconocen si se encuentra
normado este asunto.
Tenemos que apenas algo más de la cuarta parte de encuestados considera que hay alguna
ley que norme la reposición, y la mayoría desconocen si se encuentra la normativa al
respecto.
SI 27%
NO 73%
PREGUNTA 3
- 66 -
PREGUNTA 4.- ¿Esta Ud. de acuerdo que sean los mismos notarios quienes realicen
las peticiones de reposición de instrumentos públicos sustraídos, mutilados o
destruidos?
Cuadro No 4
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 68 76%
NO 22 24%
TOTAL 90 100%
Grafico No 4
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 76% de encuestados consideran que el mismo notario debe realizar las peticiones de
reposición, el 24% restante, piensan que no debería ser de esta manera.
La mayoría de las personas consideran que los mismos notarios, deben ser quienes
realicen los trámites necesarios para la reposición, ya que son los directamente
responsables de la Notaría y quienes deben asegurar a la ciudadanía de seguridad jurídica.
SI 76%
NO 24%
PREGUNTA 4
- 67 -
PREGUNTA 5.- ¿Debería crearse un tribunal para que realice todos los trámites
inherentes a la mutilación pérdida o deterioro de los instrumentos públicos
notariales?
Cuadro No 5
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 71 92%
NO 19 8%
TOTAL 90 100%
Gráfico No 5
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 79% de encuestados piensan que para la reposición es necesario la creación de un
tribunal que decida. El 21% restante no lo consideran necesario.
En su mayoría las personas están de acuerdo con la creación de un tribunal que sea
imparcial en sus decisiones, para que se hagan cargo de todos los trámites pues esto le
garantizaría a la población en general garantías de que no van a ser de ninguna manera
perjudicados sus derechos.
SI 8%
NO 92%
PREGUNTA 5
- 68 -
PREGUNTA 6.- Debería el notario correr con todos los gastos que ocasione la
reposición de instrumentos públicos, sustraídos, mutilados o destruidos
Cuadro No 6
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 65 92%
NO 25 8%
TOTAL 90 100%
Gráfico No 6
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 72 % de encuestados creen que es el notario quien debe correr con los gastos en un
trámite de reposición, sin embargo el 28% restante consideran que es el interesado quien
debe asumirlos.
Al ser los consultados en su mayoría usuarios de las notarías. Consideran que al no ser
responsables de su perdida, mutilación o sustracción, los notarios deben incurrir en los
gastos para su reposición, esto claro atendiendo en parte a sus intereses.
SI 8%
NO 92%
PREGUNTA 6
- 69 -
PREGUNTA 7.- ¿Debe el señor notario ser el responsable directo en el caso de
pérdida mutilación o destrucción de los instrumentos públicos notariales cuando
exista responsabilidad de su parte?
Cuadro No 7
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 73 92%
NO 17 8%
TOTAL 90 100%
Grafico No 7
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 73% de los encuestados manifiestan que el notario es el responsable directo en la
pérdida de los documentos de este tipo. Y apenas el 17% dijo que no es una
responsabilidad directa.
Cuando los motivos por los cuales se tiene que dar la reposición de los instrumentos
públicos sean de responsabilidad del notario, las personas consideran que debe ser él
quien asuma su responsabilidad, ya que es la persona facultada para dar fe pública de
diversos actos y contratos.
SI 92%
NO 8%
PREGUNTA 7
- 70 -
PREGUNTA 8.- ¿Es necesario un anteproyecto de Ley que regule la reposición de
documentos notariales, sustraídos, destruidos o desaparecidos del protocolo del
notario?
Cuadro No 8
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 77 86%
NO 13 14%
TOTAL 90 100%
Grafico No 8
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 86% de las personas consultadas consideran que es conveniente la creación de un
anteproyecto que regule la reposición, y el 14% restante no lo considera necesario.
Los encuestados en su gran mayoría consideran que un anteproyecto de Ley respecto a la
reposición de documentos públicos es muy necesaria, para contar con normas que digan
que procedimiento seguir, en cambio quienes no lo consideran necesario es porque
consideran que en efecto este tema está regulado y puede ser efectivamente aplicado.
SI 14%
NO 86%
PREGUNTA 8
- 71 -
PREGUNTA 9.- ¿Con un Anteproyecto de Ley que regule la reposición de
documentos notariales, sustraídos, destruidos o desaparecidos del protocolo del
notario, se evitará la inseguridad jurídica?
Cuadro No 9
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 80 89%
NO 10 11%
TOTAL 90 100%
Gráfico No 9
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 89% de encuestados consideran que con el anteproyecto se evitará la inseguridad
jurídica, y el 11% dice que esto no la evitará.
La misma cantidad de personas que creen que es necesaria la creación del anteproyecto
concuerdan en que la inseguridad jurídica deriva de su ausencia, y otras consideran que
sería mejor si está correctamente regulado, y solo el 11% considera que de esta manera
no habrá cambios al respecto, por lo que su creación es algo totalmente necesario y que
acabaría con el vacío legal que existe al respecto.
SI 11%
NO 89%
PREGUNTA 9
- 72 -
3.6. VERIFICACION DE LA IDEA A DEFENDER
La idea a defender es aquella por la cual y toda vez que no existen en la Ley Notarial,
normativas o disposiciones legales que determinen la manera o forma como se debe
reponer los instrumentos públicos sustraídos, deteriorados, mutilados o desaparecidos
del protocolo de los señores notarios, estamos convencidos que es necesario crear el
Anteproyecto de Ley para de esta manera evitar el sinnúmero de problemas que existen
por estos hechos y de esta manera fundamentar jurídicamente la Ley que regule la
reposición de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos
del Protocolo del Notario. Determinando la Incidencia que tiene socialmente ésta
pérdida y la inseguridad jurídica que proviene de ello. Elaborando los lineamientos de la
Ley, que regule la reposición de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados
o desaparecidos del Protocolo del Notario, y con ello lograr o tratar de subsanar este
problema álgido
Y no solamente por ello sino por cuanto la sociedad en general desconoce sobre qué
medidas tomar respecto de este problema pues así nos demuestras las entrevistas y las
encuestas realizadas.
Y se verifica esta idea en las preguntas número ocho en la cual el 86 por ciento de los
encuestados responden que si es necesario un anteproyecto de ley que regule la
reposición de documentos notariales sustraídos o desaparecidos del protocolo de
notario, así como en la pregunta nueve en la misma que el 89 por ciento de los
encuetados manifiestan que con un anteproyecto que regule la reposición de
- 73 -
documentos notariales, sustraídos, destruidos o desaparecidos del protocolo del notario
se evitará la inseguridad jurídica.
- 74 -
CONCLUSIONES
- La Ley Notarial no contiene en sus párrafos nada que diga o hable acerca de la
reposición de los documentos o instrumentos públicos que hubieren sido
destruidos, mutilados o desaparecidos del protocolo de la notaria.
- Se debe establecer que la ley Procesal Civil no establece con claridad el trámite
que debe darse en el caso de esta sustracción perdida o mutilación y habla
someramente de las copias y compulsas.
- Destaca dentro de las conclusiones el Principio de subsanabilidad del
instrumento debe realizarse por los medios que admite la ley, siempre y cuando
exista un método para realizar esta reposición o subsanibilidad.
- Se podrá también mediante declaración juramentada ante el juez de las partes
intervinientes en el acto o contrato, determinar que querían realizar con dicho
acto o contrato.
- Así mismo las inscripciones y demás asientos que se repongan con arreglo a esta
Ley, surtirán, en cuanto a los derechos que de ellas consten, los efectos que les
corresponden según la legislación vigente en la fecha en que se hicieron los
asientos repuestos. Se considerará para todo los efectos legales como fecha de
las nuevas inscripciones, la que tenga razón de la inscripción anterior puesta al
pie del título. Si los títulos se hubiesen extraviado y no pudiere justificarse por
- 75 -
ningún otro documento auténtico la fecha de aquella razón o de los asientos
originales, la fecha de la nueva inscripción será la de la reposición.
- 76 -
RECOMENDACIONES
- Es necesario la implementación de nuevas normativas en el país, pero es
evidentemente que los maestrantes dedicados también a la investigación deben
procurar que aquella creación responda a verdaderos vacíos y problemas legales
como es el caso del análisis de la reposición de documentos notariales
sustraídos, destruidos, mutilados o desaparecidos del Protocolo del Notario, o en
su caso otros temas que ayuden al avance del Derecho Notarial.
- Los gremios de profesionales y de Notarios en el país cuentan con destacados
profesionales, sin embargo no existen normas adecuadas que nos indiquen el
camino para sancionar a las autoridades y en general para las personas que
irrespetan la solemnidad de los protocolos a cargo del Notario.
- Dentro de nuestro sistema judicial se requiere la creación de un Tribunal a quo,
el de Reposiciones, para que sanciones las infracciones que mediante el
Proyecto de Ley se pretenden sancionar.
- Los asientos de reposición de documentos públicos o privados, las escrituras o
matrices o diligencias que formen parte del Protocolo del Notario, en las
Secciones de Derechos Reales, Hipotecas y Cancelaciones contendrán los
pormenores que exigen las leyes respectivas los documentos cuya reposición al
- 77 -
Protocolo del Notarial debe hacerse copiando o agregando íntegramente, como
lo establece el la ley de cada materia
- Cuando de las pruebas que se presenten en el juicio de reposición resulte que la
obligación establecida en el documento que se trata de reponer apareciere con
toda claridad y certeza que el hecho generador era el querido por los
contratantes, la resolución que se dicte llevará aparejada ejecución.
- Cuando estos Libros hayan sido microfilmados o exista un Registro central de
Protocolos en que consten las matrices de los mismos, o que tengan aquello el
Registrador de la Propiedad del respectivo Cantón, se ordenará el traslado o
trascripción de estas matrices o protocolos a los nuevos Libros que al efecto se
abrirán, para lo cual se acompañará fotocopia firmada por el Registrador de la
Propiedad o el Jefe de Transferencia de dominio de la Municipalidad, o por el
funcionario encargado de la custodia de los microfilmes y las mismas deberán
ser selladas por quien las entregue.
- En ambos casos los nuevos libros serán autenticados y firmados por los
miembros del Tribunal de Reposiciones, y el respectivo notario y de ser el caso
el juez que dictaminó tal reposición. Esta autenticación se hará en la apertura y
el cierre de cada Libro con indicación de su fecha y hora en las cuales fueron
hechos.
- 78 -
CAPITULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1.- ANTEPROYECTO DE LEY, QUE REGULE LA REPOSICIÓN DE
DOCUMENTOS NOTARIALES SUSTRAÍDOS, DESTRUIDOS, MUTILADOS
O DESAPARECIDOS DEL PROTOCOLO DEL NOTARIO; PARA EVITAR LA
INSEGURIDAD JURÍDICA.
4.2.- DESARROLLO
CONSIDERANDO.-
Que en la Constitución de la República, las Notarias y Notarios son depositarios de la
fe pública, por lo que al autentificar los actos y contratos y custodiar los libros del
protocolo, deben velar por la veracidad de todos estos documentos públicos, brindando
a la ciudadanía de la seguridad jurídica necesaria.
Que en la Ley Notarial, no existe una normativa que determinen los aspectos referentes
a la mutilación, perdida, deterioro, o destrucción de los instrumentos públicos del
protocolo de la notaria, y de esta manera evitar que se lesionen y menoscaben los
derechos de los particulares como los de protección a su información personal, y en
general a la seguridad de los actos y contratos; y los del notario.
- 79 -
Que hay problemas acerca de estos hechos en las notarías, es necesario que se tengan
disposiciones que regulen estos elementos y, que permitan que la justicia prime y tenga
los valores de celeridad, inmediación, y equidad.
En uso de las atribuciones de las que se halla investido.
EXPIDE:
EL SIGUIENTE ANTEPROYECTO DE LEY QUE REGULE LA REPOSICIÓN
DE DOCUMENTOS NOTARIALES SUSTRAÍDOS, DESTRUIDOS,
MUTILADOS O DESAPARECIDOS DEL PROTOCOLO DEL NOTARIO
CAPÍTULO I
DEL OBJETO DEL ANTEPROYECTO DE LEY
Artículo. 1.- El presente Anteproyecto de Ley tiene por objeto establecer las normas que
se requerirán en la reposición de los documentos públicos o privados, de las escrituras
matrices o diligencias que forman el protocolo de una Notaría, que hayan sido
destruidos, mutilados o hayan desaparecido por cualquier causa o motivo.
- 80 -
CAPÍTULO II
DE LA REPOSICIÓN DE EXPEDIENTES Y DE DOCUMENTOS PÚBLICOS Y
PRIVADOS
Artículo. 2.- Las tomas de razón, fotocopias microfilmes o testimonios existentes en
cualquier proceso, matrices de Protocolo y documentos auténticos no originales, serán
suficientes para establecer la existencia de la obligación o declaración contenidos en los
documentos originales respectivos, siempre que de dichas piezas se tomen copias, según
lo ordenado en decreto judicial dictado con citación previa de las partes interesadas y en
las cuales conste además la firma de la autoridad correspondiente.
.
Artículo 3.- Cuando no fuere posible realizar lo previsto en el Arto. 2, podrá procederse
a la reposición de los documentos públicos o privados, expedientes y fallo que se refiere
el artículo primero en juicio sumario, ante el Juez competente, debiendo tenerse como
parte a los obligados e interesados en el documento o al Notario, expediente o fallo de
que se trate. Será Juez competente el del domicilio de cualquiera de los obligados o
interesados, cuando se trate de documentos públicos o privados. Para la tramitación de
esta clase de juicios, será necesario que lo soliciten uno de los intervinientes e inclusive
el notario.
- 81 -
Artículo. 4.- Los aspectos establecidos en este Anteproyecto de Ley que, regularán las
acciones de las partes intervinientes en los instrumentos públicos, así como del señor
notario en nuestro país aplicándose esta norma con el carácter de obligatoria.
Artículo.5 - Los Notarios de todas y cada una de las circunscripciones territoriales del
Ecuador tendrán la obligación de ejecutar la ley reformatoria en forma inmediata, esto
es a partir de la publicación del presente Anteproyecto de Ley de Reposición,
deterioro, sustracción o desaparición de documentos pertenecientes al Protocolo de los
Notarios en el Registro Oficial del país.
Artículo. 6.- Deberá por lo tanto comunicar de este particular, tanto a sus empleados
cuanto a las dependencias que una u otra forma tengan relación con el ámbito notarial.
Artículo. 7.- Cuando de las pruebas que se presenten en el juicio de reposición resulte
que la obligación establecida en el documento que se trata de reponer apareciere con
toda claridad y certeza que el hecho generador era el querido por los contratantes, la
resolución que se dicte llevará aparejada ejecución.
Artículo 8.- Las actas de adjudicación o remate, debidamente extendidas en los libros
respectivos serán suficientes para que el Juez otorgue las escrituras de transferencias de
dominio a que dichas actas se refieren, sin necesidad de ningún otro antecedente.
- 82 -
Artículo 9.- Si es imposible que los documentos a que se refiere el Art. 2, nos servirán
como principio de prueba por escrito la certificación expedida por el Juez y Secretario,
o funcionario público que hayan intervenido en el juicio o actuación respectiva, sobre la
presentación o existencia del documento que se trata de reponer y sobre su naturaleza y
valor.
Artículo 10.- Los que tuviesen en su poder certificaciones, testimonios o ejecutorias de
documentos públicos, cuyos originales y el Libro copiador en que debieron haberse
copiado según el Art. 164 y siguientes del Código de Procedimiento Civil hayan
desaparecido, podrán presentarlos al juez o tribunal correspondiente para que su copia
sea insertada en el nuevo Libro copiador y esta copia tendrá los efectos que en dicha
disposición se consignan.
CAPÍTULO III
DE LA REPOSICIÓN
Artículo 11.- Cuando por cualquier motivo ocurra la destrucción parcial o total o
desaparecimiento o mutilación de alguno o todos los Libros que comprenden los
Protocolos Notariales a que se refiere el Arto. 1 de esta ley, se procederá de la siguiente
manera:
- 83 -
Artículo 12.- En cada Provincia, se creará un Tribunal de Reposiciones integrado por
dos abogados con sus respectivos suplentes nombrados por el Consejo Nacional de la
Judicatura, que deberán tener las calidades exigidas para los Magistrados de las Cortes y
el Notario Público titular de la notaría en la cual deba efectuarse la reposición.
La integración de estos Tribunales se hará conocer mediante aviso que deberá
publicarse en la respectiva página web del Consejo de la Judicatura, y en un periódico
de la capital y de la cabecera cantonal respectiva. En este aviso se deberá indicar la
fecha en que comenzará a funcionar dicho Tribunal.
Artículo 13.- El Tribunal de Reposiciones ordenará de oficio la reposición de los Libros
destruidos o desaparecidos que formaren parte de los Registros a que se refiere el Art. 1
de esta Ley.
Cuando estos Libros hayan sido microfilmados o exista un Registro central de
Protocolos o Matrices en que consten los documentos públicos o privados, o que tenga
el Registro de la Propiedad o el Municipio del respectivo Cantón, se ordenará el traslado
o trascripción a los nuevos Libros que al efecto se abrirán, para lo cual se acompañará
fotocopia firmada por el Registrador de la Propiedad o el Jefe de Transferencia de
dominio de la Municipalidad, o por el funcionario encargado de la custodia de los
microfilmes y las mismas deberán ser selladas por quien las entregue.
- 84 -
Cuando no existiere Registro central y sean microfilmados las matrices o protocolos, el
Tribunal de Reposiciones ordenará la apertura de nuevos libros en los cuales se harán a
solicitud de partes las reposiciones de inscripciones de acuerdo con el procedimiento
que adelante se determinará.
En ambos casos los nuevos libros serán autenticados y firmados por los miembros del
Tribunal de Reposiciones, y el respectivo notario y de ser el caso el juez que dictamino
tal reposición. Esta autenticación se hará en la apertura y el cierre de cada Libro con
indicación de su fecha y hora en las cuales fueron hechos.
Las transcripciones de matrices o protocolos tendrán los efectos del asiento original, así
como todas las anotaciones que aparecieran al margen del mismo.
Artículo.-14.- Las atribuciones del Tribunal de Reposiciones son independientes de las
asignadas al Registrador. Por lo demás el Tribunal actuará de conformidad con lo
prescrito en la presente Ley y demás leyes y Reglamentos aplicables.
Artículo 15.- La solicitud de reposición de inscripción se presentará por escrito, en
duplicado, acompañada de los documentos pertinentes y deberá contener lo siguiente:
- 85 -
a) Nombres y apellidos del solicitante. Si tales nombres y apellidos no coinciden con los
consignados en los documentos presentados, se explicará la causa de tal diferencia;
b) Edad, profesión u oficio, estado civil, lugar de nacimiento y domicilio del solicitante.
c) Referencia clara del documento presentado;
d) Descripción del inmueble cuya reposición de inscripción se pretende o sobre el que
incide su derecho o los bienes muebles gravados. Si el inmueble es urbano, se indicará
el Cantón, y las Calles, así como su enumeración y dimensión de las edificaciones. Si
es rústico, su nombre y el del principal camino que conduce a él; si el terreno es propio,
su extensión precisa o aproximada, edificaciones y cultivos, pudiendo omitirse en la
solicitud cualesquiera de los datos indicados que constaren en el título que se acompañe
a ella. En uno u otro caso se declarará si el inmueble está hipotecado o gravado de otra
manera o si sufre o goza de una servidumbre, detallando estas circunstancias, linderos y
nombres de los vecinos actuales, si los conociere el solicitante;
Toda solicitud se anotará en el Libro Diario que para efecto abrirá el Tribunal.
Artículo.16.- El Tribunal tomará sus resoluciones por mayoría de votos. Si hubiere
necesidad, a juicio del Tribunal, de nuevas investigaciones, podrá realizarlas en un
plazo no mayor de treinta días, hasta llegar a la conclusión de la procedencia de la
reposición o la negativa de la misma.
- 86 -
Artículo 17.- Cuando fuere denegada una reposición, el interesado podrá recurrir ante el
Juez de lo Civil del cantón correspondiente.
Artículo 18.- De los documentos notariales cuya reposición pueda hacerse de modo
definitivo, el Tribunal ordenará su anotación preventiva, hasta tanto se determine la
definitiva
Artículo 19.- Las inscripciones y demás asientos que se repongan con arreglo a esta
Ley, surtirán, en cuanto a los derechos que en ellas consten, los efectos que les
corresponden según la legislación vigente en la fecha en que se hicieron los asientos
repuestos. Se considerará para todo los efectos legales como fecha de las nuevas
inscripciones, la que tenga razón de la inscripción anterior puesta al pie del título. Si los
títulos se hubiesen extraviado y no pudiere justificarse por ningún otro documento
auténtico la fecha de aquella razón o de los asientos originales, la fecha de la nueva
inscripción será la de la reposición.
Artículo 20.- Al extenderse el asiento relativo a una propiedad de su dueño, que afirme
está hipotecada o gravada, el Tribunal consignará en la Sección respectiva esa
circunstancia. Si el interesado se presentare después, se procederá conforme el Art.18.
- 87 -
Artículo 21.- En caso de recusación, falta o imposibilidad temporal de alguno de los
miembros del Tribunal, éste se integrará con los suplentes respectivos.
Así mismo los Notarios facilitarán al Tribunal de Reposiciones, a costa de éste, todos
los datos e informaciones que les solicitaren.
Dichos informes y datos serán tomados en cuenta por el Tribunal para fallar la solicitud
de reposición.
Artículo 22.- En todo lo posible el Notario continuará en el ejercicio de sus funciones
ordinarias sin interrumpir ni contrariar las labores de que trata esta ley.
Artículo 23.- Las reposiciones a que se refiere la presente ley deberán hacerse en el
término de seis meses desde la fecha en que se instale el Tribunal respectivo.
CAPÍTULO IV
DISPOSICIONES GENERALES
- 88 -
Artículo 24.- Los Notarios que hubieren perdido a consecuencia de incendio u otro
siniestro de cualesquier naturaleza, el Protocolo que tenían abierto, podrán justificar esa
pérdida ante la Corte Nacional de Justicia. Una vez demostrada, esta Corte los
autorizará para abrir un nuevo Protocolo complementario del anterior para lo que falte
del año. Todas estas circunstancias se consignan en el acta de apertura, la cual se
transcribirá al Consejo de la Judicatura y a los Registradores de la Propiedad de los
respectivos Cantones.
Artículo 25.- Para los gastos que demande la ejecución de la presente Ley, el Consejo
de la Judicatura elaborará, en su caso, un proyecto de Presupuesto Suplementario o
Extraordinario que someterá al Poder Ejecutivo para su envío a la Asamblea Nacional.
Artículo 26.- Será reo del delito de falsedad conforme lo que determina la ley, toda
persona que en la reposición de los documentos a que se refiere el Art. 1 de esta Ley,
cometiere alguno de los actos calificados como delito en la ley penal ecuatoriana. Lo
dispuesto en este artículo es sin perjuicio de las penas en que pueda incurrirse por los
delitos de defraudación, estafa u otros contemplados en el Código Penal, que se
cometan en relación con los documentos públicos.
Artículo. 27- Toda entidad de carácter judicial y sus empleados están obligados a dar
puntual y respectiva atención a las personas que tengan trámites inherentes a la
reposición de los instrumentos públicos mutilados, sustraídos o destruidos en las
Notarías.
- 89 -
Artículo. 28.- Cada una de las dependencias notariales tendrá como obligación la de
realizar microfilms de los archivos que se consideren son de mayor relevancia, aquellos
archivos estarán a disposición de las partes que los han suscritos, del mismo Notario y
en su caso cuando la autoridad civil o penal lo requieran, este procedimiento es una
reforma que se introducirá progresivamente en la Ley Notarial para mejorar el
tratamiento de la información a cargo de los Notarios.
Artículo. 29.- En todo cuanto no se hallare concretamente establecido en la presente
normativa se aplicará el Código Civil vigente y sus leyes conexas.
DEL TRÁMITE PARA LA REPOSICION DE LOS INSTRUMENTOS
PUBLICOS PERDIDOS, SUSTRAÍDOS O MUTILADOS REALIZADOS EN
LAS NOTARÍAS Y QUE NO REALICE EL TRIBUNAL
Artículo. 29.- Ha pedido del notario o de los intervinientes en el documento público, o
los herederos de estos, se presentará la demanda de reposición mediante juicio especial,
para ante el Juez de lo Civil.
La demanda contendrá:
1.- Designación del juez ante quien se solicita la reposición;
- 90 -
2.- Nombres y apellidos del Notario, con copias certificadas de su nombramiento, o los
nombres y apellidos de uno o de ambos intervinientes en el acto o contrato suscrito.
3.- La razón fundamentada del pedido de reposición.
4.- De conocer o saber las causas por la cuales existe la mutilación o deterioro del
instrumento, asi como las presunciones de quien se haya sustraído o desaparecido dicho
instrumento de haber este hecho.
5.- Los fundamentos de derecho en los cuales se ampara el solicitante para pedir dicha
reposición.
6.- La cuantía en que basa su petición.
7.- Los documentos que se tenga sobre el acto auque sea en copias simples, misma que
serán reconocidas bajo juramento por los intervinientes, esto es notario, y partes.
8.- Donde se debe citar al notario donde se celebro el acto o contrato, y el lugar donde
se debe citar a la parte que no pide dicha reposición; y, el lugar donde deberá ser
notificado el solicitante.
9.- La suscripción correspondiente con el nombre y matricula del Abogado defensor y
la firma del solicitante o demandante.
- 91 -
10.- Todos los demás actos con los cuales se quiera hacer valer los derechos a reponer
el documento, mutilado sustraído o destruido del protocolo del notario.
11.- Se podrá también mediante declaración juramentada ante el juez de las partes
intervinientes en el acto o contrato, determinar que querían realizar con dicho acto o
contrato.
DE LA SENTENCIA
Artículo.30.- La sentencia en la cual se ordena la reposición de los documentos
mutilados, sustraídos o desaparecidos del protocolo de los notarios, deben ser
fundamentadas.
DE LAS SANCIONES
Artículo.31.- El notario o quien actué dolosamente en la petición de reposición, será
sancionado con una multa equivalente a seis salarios mínimos vitales.
- 92 -
Artículo.32.- En caso de reincidencia será sancionado con prisión de seis meses a un
año.
El presente Proyecto de Ley de Reposición de los documentos desaparecidos,
destruidos, mutilados o desaparecidos del Protocolo del Notario, entrarán en vigencia a
partir de su publicación en el Registro Oficial.
4.3. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
La presente propuesta fue analizada por el Dr. Jorge Machado Cevallos, Presidente de
la Federación Ecuatoriana de Notarios FEN, quien considera que este anteproyecto de
ley que regula la reposición de documentos notariales sustraídos, destruidos, mutilados
o desaparecidos del protocolo de notario es viable, y que es un gran aporte a la ciencia
del Derecho Notarial. La misma que se enviará a la Asamblea Nacional para que se
apruebe, la envié al ejecutivo y este determine su EJECÚTESE y concomitantemente
con ello ordene su publicación en el Registro Oficial correspondiente.
- 93 -
BIBLIOGRAFIA
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2.-ARAMBURU, José (2001), Manual de Derecho Notarial.- Segunda Edición Editorial
Legis Bogota Colombia
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Primera Edición, ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina
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Falsedad Documental.- Doctrina penal
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6.- CARNELUTTI, Francisco.- Sistema de Derecho Procesal Civil Tomo II
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Aires Argentina
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12.- JIMÉNEZ DE ARNAU (2009)
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Central del Ecuador
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- Ley Notarial
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- Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, ESCRICHE Joaquín (1973)
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http://www.buenastareas.com/ensayos/Modelo-Acta-Notarial-Reposición
http://es.m.wikipedia.org/wiki/Archivo_notarial
http://www.puce.edu.ec/sitios/documentos_DGA//13_J01_0901_2012-
02_11092_1710253202_T_1.pdf
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ANEXOS
- 98 -
CUESTIONARIO
Compañeros y estimados usuarios:
Se requiere que la información que Usted disponga en la presente encuesta sea lo más
verás posible ya que nos servirá para crear un anteproyecto que determine una ley no
existente para la reposición de documentos notariales destruidos, mutilados o sustraídos
de las notarías.
Marque en el espacio donde usted crea conveniente.
PREGUNTAS O ÍTEMS
1.- ¿Conoce usted si existe la reposición de documentos notariales destruidos,
mutilados o sustraídos de las notarías?
Si No
2.- ¿Conoce Usted, el trámite que debe realizar para la reposición de los
instrumentos públicos sustraídos, mutilados o destruidos de las notarías?
Si No
3.- ¿Sabe Usted si existe alguna ley que determine el proceso a seguir, cuando se
sustraen, mutilan o destruyen documentos notariales?
- 99 -
Si No
4.- ¿Está Usted de acuerdo que sean los mismos notarios quienes realicen las
peticiones de reposición de instrumentos públicos sustraídos, mutilados o
destruidos?
Si No
5.- ¿Debería crearse un tribunal para que realice todos los trámites inherentes a la
mutilación, pérdida o deterioro de los instrumentos públicos notariales?
Si No
6.- ¿Debería el notario correr con todos los gastos que ocasione la reposición de
instrumentos públicos, sustraídos, mutilados o destruidos?
Si No
7.- ¿Debe el señor notario ser el responsable directo en el caso de pérdida
mutilación o destrucción de los instrumentos públicos notariales cuando exista
responsabilidad de su parte?
Si No
8.- ¿Es necesario la creación de un anteproyecto de ley que regule la reposición de
documentos notariales, sustraídos, destruidos o desaparecidos del protocolo del notario?
- 100 -
Si No
9.- ¿Con un anteproyecto de ley que regule la reposición de documentos notariales
sustraídos, destruidos o desaparecidos del protocolo del notario, se evitará la inseguridad
jurídica?
Si No
- 101 -
CASO
PRÁCTICO
