Tema01.Qxd - Alicia Plaza

7/23/2019 Tema01.Qxd - Alicia Plaza

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R EFERENCIAS LEGISLATIVAS

• Constitución española de 1978.

• Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

• Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Tema 1

Las fuentes del Derecho

Administrativo. La jerarquía delas fuentes. La Constitución. La Ley.

Disposiciones normativas con fuerza

de Ley. El Reglamento.

Derecho Comunitario.



1. Las fuentes del Derecho Administrativo. La jerarquía de lasfuentes

1.1. Concepto de fuentes del Derecho

1.2. Clases de fuentes

1.3. La jerarquía de las fuentes

2. La Constitución

2.1. Concepto

2.2. Caracteres

2.3. Contenido

2.4. Partes de la Constitución

2.5. Valor jurídico formal

3. La Ley

3.1. Acepciones del término Ley

3.2. Requisitos

3.3. Clases de leyes3.4. La reserva de ley

3.5. Leyes orgánicas

3.6. Leyes ordinarias

4. Disposiciones normativas con fuerzade ley

4.1. Notas comunes a ambas categorías

4.2. Notas diferenciales de ambascategorías

4.3. Decretos Legislativos

4.4. Decretos-leyes5. El reglamento

5.1. Concepto

5.2. Naturaleza

5.3. Clases de reglamentos

5.4. La potestad reglamentaria

5.5. Límites de la potestad reglamentaria

6. Alusión a otras fuentes del Derecho Administrativo

6.1. La costumbre6.2. Los principios generales del

Derecho

6.3. Los tratados internacionales

6.4. La jurisprudencia del TribunalSupremo

6.5. La doctrina científica

6.6. La jurisprudencia del TribunalConstitucional

7. Referencia a la autonomía y alsistema de fuentes

7.1. Ideas generales

7.2. Los Estatutos de Autonomía

7.3. Leyes de las ComunidadesAutónomas

7.4. Relaciones entre los ordenamientosestatal y autonómico

8. Derecho de la Unión Europea

8.1. Introducción

8.2. Concepto de Derecho de la UniónEuropea

8.3. El ordenamiento jurídicode la Unión Europea

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Derecho Administrativo General

Guión-resumen

Not a: Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, aparece la Unión Europea como suce- sora de la Comunidad Europea, por lo que las referencias a su “Derecho” debe entenderse al “Derecho de la Unión Europea” en vez de al “Derecho Comunitario”. Así lo hemos tenido encuenta al desarrollar el tema del programa, que no se ha visto modificado en su enunciado.



1. Las fuentes del Derecho Administrativo.La jerarquía de las fuentes

1.1. Concepto de fuentes del Derecho

El concepto de fuente del Derecho es fundamental para este contenido, y a estos efec-tos hay que diferenciar entre:

— Fuentes del Derecho en sentido mater ial, que son aquellas fuerzas sociales o ins-tituciones con facultad normativa creadora: las Cortes, las Comunidades Autó-nomas, los grupos sociales en tanto que generadores de costumbres, etc.

— Fuentes en sentido f ormal, que son las formas en que se manifiesta el Derecho:la ley, el reglamento, la costumbre, etc.

¿Tiene el Der echo Administrativo un sistema propio de fuentes, distinto del resto delordenamiento? La respuesta ha de ser negativa: el art. 1.1 del Código Civil es bien claro(“Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principiosgenerales del Derecho”). No hay más que un ordenamiento jurídico (entendido como elconjunto de normas vigentes) y lógicamente ha de regirse todo él por el mismo sistema defuentes; otra cosa es que se hable del ordenamiento administrativo o del ordenamiento tri-butario (entendidos como grupos de normas sectoriales).

1.2. Clases de fuentes¿Cuáles son las f uentes del or denamiento jur ídico? Las recoge el art. 1 del Código

Civil, dividido en seis números:

1.1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los prin-cipios generales del Derecho.

1.2. Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (elart. 9.3 de la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa).

1.3. La costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable, y sólo si no es contraria a lamoral o al orden público y resulta probada.

1.4. Los principios generales del Derecho se aplican en defecto de ley y de costum-bre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento.

1.5. Los tratados internacionales no serán de aplicación directa hasta que formenparte del ordenamiento mediante su publicación en el BOE.

1.6. La jurisprudencia complementa el ordenamiento con la doctrinaque de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpre-tar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

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Las fuentes del Derecho Administrativo

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Este importantísimo artículo puede sintetizarse diciendo que existen tres fuentesdirectas (que son fuente del ordenamiento por contener en sí mismas las normas): la ley,la costumbre y los principios generales del Derecho, jerárquicamente ordenados, y dosindir ectas (que no contienen normas como tales sino que participan en su producción,comprensión e interpretación): la jurisprudencia y los tratados internacionales no publica-dos en el BOE (puesto que si se han publicado ya forman parte del ordenamiento).

Por lo que se refiere al Derecho Administrativo, es necesario especificar varios puntos:

— En el Derecho Administrativo la costumbre entendida como creación por lasociedad de normas vinculantes mediante la repetición uniforme de una prácti-ca o conducta, apenas si tiene vigencia: la costumbre es un producto de la socie-

dad, el Derecho Administrativo es producto del Estado. Sin embargo existenámbitos de la realidad recientemente regulados por la Administración y en ellosla ley administrativa se refiere expresamente al valor de la costumbre; por ejem-plo, en materia de aguas.

Por otro lado, ¿puede constituir Derecho el precedente administrativo? (prácticareiterada por la Administración en la aplicación de una norma). La respuesta esneg ativ a: lo que vincula y es norma jurídica es la ley o la norma que aplica laAdministración, no el comportamiento o la voluntad de ésta.

Ahora bien: el precedente administrativo, pese a carecer de eficacia normativa vin-culante, puede, por vía indirecta, tener un cierto valor para los particulares enorden a forzar a la Administración a actuar en un sentido determinado en los actos

discrecionales; asimismo, de acuerdo con el art. 54.1 c) de la Ley 30/1992, de 26de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (enadelante, LRJ-PAC) los actos "que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos" , deben ser motivados.

La efectividad del precedente, se manifiesta, en conclusión, como una forma idó-nea de controlar el posible trato discriminatorio y la arbitrariedad.

— Los principios generales del Der echo expresan los valores sobre los que se fun-damenta el ordenamiento: son principios de contenido a veces moral (principiode buena fe) o suprajurídico. En el Derecho Administrativo tienen un mayor grado de concreción, al ser principios técnicos (principios de seguridad jurídica,de publicidad, de jerarquía normativa, contenidos en el art. 9.3 de la Constitu-ción, y los que recoge el art. 103.1 del mismo texto).

1.3. La jerarquía de las fuentes

Dos son los criterios que GARRIDO FALLA usa para establecer el orden jerárquico deaplicabilidad de las fuentes directas del Derecho Administrativo:

— El criterio de la primacía del Der echo escr ito.

— El criterio de jerar quía del órg ano del que emana la reg la escrita deDerecho.

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1.3.1. El criterio de la primacía del Derecho escrito

Por aplicación de este criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en elDerecho Administrativo a la categoría de f uentes subsidiar ias.

Esto es, desde luego, rigurosamente cierto si se pone en contraste la ley formal (cons-titucional u ordinaria) con la costumbre, pues aun dando por supuesta la solución positi-

va al problema de su existencia en Derecho Administrativo, únicamente será posible acu-dir a ella en defecto de regulación expresa legal, sin que, por lo demás, pueda admitirseuna costumbre contr a legem. Pero esta misma preeminencia debe reconocerse, frente a lacostumbre, a cualquier disposición administrativa de carácter general dictada por órgano

competente para ello (por ejemplo, un reglamento).

Por lo que se refiere a los principios g ener ales del Der echo, también debe decirse, entérminos generales, que su aplicación es subsidiaria y que, por tanto, sólo podrán ser invo-cados a falta de texto jurídico escrito aplicable a la cuestión comprometida.

En cualquier caso la importancia de los principios generales del Derecho en el Dere-cho Administrativo es capital.

1.3.2. Criterio de la jerarquía del órgano de que emana

El segundo criterio, es el de la propia jerarquía del órgano que dicta las normas. A

estos efectos, debe establecerse, en primer lugar, la subordinación de las disposicionesadministrativas (fuentes de la Administración) respecto de las emanadas del poder legisla-tivo (fuentes para la Administración) señalándose dentro de estas últimas la mayor jerar-quía de la Constitución respecto a las leyes orgánicas y ordinarias. En segundo lugar, y den-tro ya de las fuentes de la Administración: a mayor jerarquía del órgano que dicta la normaadministrativa corresponde mayor valor de la norma dictada (así, un reglamento aproba-do por Decreto tiene mayor rango jurídico que una disposición reglamentaria dictada por una Orden ministerial: ésta no podrá nunca contradecir a aquél). El ar t. 25 de la Ley50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, establece la forma de las disposiciones y reso-luciones del Gobierno y de las Comisiones Delegadas:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-Leyes, las decisiones que apruebanrespectivamente, las normas previstas en los arts. 82 y 86 de la Constitución.

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adop-ción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que apruebennormas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que debanadoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órganocolegiado que no deben adoptar la forma de Real Decreto.

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e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones yresoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma deOrden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la com-petencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuandola disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma deOrden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros inte-resados.

El principio de jer arquía viene expresamente recogido, en términos sustancialmenteiguales a los que acabamos de transcribir, en el ar t. 51 de la LRJ-PAC. Así:

1. Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyesni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomíareconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legis-lativas de las Comunidades Autónomas.

2. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra derango superior.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establez-can las leyes.

La jerarquía de dichas normas queda, por tanto, establecida así:

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• Constitución.• Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas.• Leyes ordinarias del Estado y de las Comunidades

Autónomas. Disposiciones con rango de Ley (Decre-tos-leyes y Decretos legislativos), y Tratados Internacio-nales publicados en el BOE.

Primar ias

• Reglamentos

Subsidiar ias • Costumbre.• Principios generales del Derecho.

• Tratados internacionales no publicados en el BOE.• Jurisprudencia.• Doctrina científica.

— Reales Decretos y Decretos de losGobiernos de las ComunidadesAutónomas.

— Órdenes Ministeriales y órdenes delas Consejerías

Fuentes

directas

Fuentes

indirectas

FUENTES DEL DERECHO



2. La Constitución

2.1. Concepto

No existe un concepto único y de general aceptación sobre lo que debe entendersepor Constitución. Nosotros vamos a examinar los sentidos principales en que puede enten-derse.

— En sentido mater ial, o sea, por su contenido, se entiende por Constitución laorganización fundamental de un Estado, es decir, la estructura esencial jurídico-política del Estado, prescindiendo de que este orden fundamental se encuentre

o no recogido en un texto escrito.En este sentido, CARRO MARTÍNEZ la define como “organización fundamentalde las relaciones de poder del Estado”, pero no de todas las relaciones de poder del Estado, sino solamente de aquellas de carácter fundamental, de las que estánmás cerca del poder soberano.

— En sentido for mal, o sea, por su jer arquía formal, la Constitución es una super-ley, es decir, un texto escrito (una Constitución material puede no serlo, como

ya vimos), promulgado por el poder constituyente (que puede no ser el poder legislativo ordinario), con carácter de super-ley, es decir, con un rango superior al de las leyes ordinarias que no pueden oponérsele.

Es esencial o consustancial a la Constitución el hecho de que sirve de límite al poder

del Estado: toda la historia del constitucionalismo se circunscribe a la búsqueda de limita-ciones del poder absoluto del Rey.

2.2. Caracteres

Generalmente las Constituciones tienen los siguientes caracteres:

— Son normas dictadas por el poder constituyente, que en la actualidad radica enel pueblo.

— Son normas superiores a las leyes ordinarias y orgánicas.

— Su finalidad es limitar el poder.

— Actualmente, salvo algunas excepciones, están escritas y codificadas (reunidas enun solo texto).

2.3. Contenido

Ya la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de laRevolución Francesa de 1789 estableció que “todo país en el que la separaciónde poderes no esté establecida y los derechos de los ciudadanos no esténgarantizados no tiene Constitución”.

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Se apunta aquí el contenido mínimo para que un texto pueda ser considerado Cons-titución en el sentido liberal del término. Posteriormente, se añaden otros contenidos a lasConstituciones.

Esta idea ha sido completada por LOEWENSTEIN que señala el siguiente contenido alas Constituciones:

— Diferenciación de funciones del Estado y la adscripción de cada una a órganosseparados (poderes del Estado).

— Las relaciones entre los diferentes poderes del Estado.

— Un catálogo de derechos y libertades públicas de los ciudadanos tanto indivi-duales como sociales.

— Un procedimiento de reforma que haga posible la adecuación de la Constitucióna las necesidades de cada momento. Este procedimiento puede ser más o menoscomplejo o rígido.

Íntimamente relacionado con el contenido de la Constitución está el aspecto de cuá-les son las partes que se pueden distinguir en ella, que pasamos a examinar a continuación.

2.4. Partes de la Constitución

En la mayoría de las Constituciones actuales se pueden distinguir las siguientes partes:

— Un preámbulo: en el que generalmente se contienen unos principios generalísi-mos y una referencia al poder constituyente, que actualmente es el pueblo en lasConstituciones contemporáneas. En épocas anteriores lo tuvo el monarca, o éste

y el pueblo a la vez.

— En la par te dogmática: se contienen las declaraciones de principios y se procla-man los derechos individuales. Modernamente, además de los derechos indivi-duales (que representan un límite de la actuación del Estado) se incluyen losderechos económicos y sociales (que implican una actuación positiva del Esta-do). A los derechos individuales que afirman la libertad del hombre, los derechossociales añaden la posibilidad de esa libertad, y así, el Estado liberal abstencio-nista del siglo XIX se convierte en el Estado intervencionista y empresario del XX,preocupado por el bienestar social.

— Parte orgánica: es la más importante, según la mayoría de los autores. Contienela organización de los poderes públicos, sus competencias y sus relaciones. En lasConstituciones clásicas, era un dogma el principio de la división de poderes enlegislativo, ejecutivo y judicial que formuló MONTESQUIEU. Hoy este principio,aunque vigente en lo esencial, se entiende en un sentido más flexible.

— Parte dedicada a refor ma: por último puede existir en toda Constitu-ción el procedimiento de reforma, que debe utilizarse para modificar-la en el futuro, aunque existan Constituciones que no contienen la fór-mula de revisión.

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2.5. Valor jurídico formal

La Constitución marca, por así decirlo, las reglas de juego generales que debe obser- var todo el funcionamiento del Estado. La Constitución está integrada por una serie de nor-mas y principios, organizatorios unos, directamente aplicables otros, que encuadran yordenan toda la actividad pública. Las leyes constitucionales se caracterizan frente a lasordinarias, formalmente, por llevar aparejadas unas garantías especiales, unas formalidadesmás rigurosas y solemnes en cuanto a su promulgación y posibilidades de modificación. Seadoptan, pues, cautelas para que el legislador ordinario no pueda alterar los principios y lasnormas constitucionales si no es en virtud de un procedimiento generalmente complejo.

La Constitución pr ima así sobre las leyes org ánicas y ordinarias, de manera que éstasdeben atemperarse a los mandatos del legislador constitucional. Las leyes que choquen conlas normas constitucionales, se califican de anticonstitucionales, son contrarias a los prin-cipios básicos del ordenamiento. Para evitar estas desviaciones, en unos países se arbitranunos tribunales especiales, los Tribunales Constitucionales, como ocurre entre nosotroscon el Tribunal Constitucional, que examinan las eventuales contradicciones de las leyesordinarias frente a la Constitución, anulando, en su caso, tales leyes. En otros, simplementelos Tribunales ordinarios pueden declarar la nulidad o inaplicación de una ley ordinaria conbase a su inconstitucionalidad.

En España la preeminencia de la Constitución se deriva del art. 9.1 que establece:

“La sumisión de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”

De ello se derivan dos consecuencias fundamentales:

— Las leyes que contradigan la Constitución son declaradas inconstitucionales yanuladas por el Tribunal Constitucional (el poder legislativo, representantes delpueblo y titular del máximo poder del Estado, queda así sujeto al texto constitu-cional).

— La Constitución reconoce derechos y garantiza su ejercicio directamente, sinnecesidad de otra norma inferior (una ley) que lo desarrolle o precise (art. 53.1),estableciéndose un procedimiento judicial directo, preferente y sumario para sututela ante los Tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2).

La necesaria acomodación de las leyes a la Constitución, al tener ésta el carácter deLey de Leyes, se comprueba también en los arts. 161 y 164 de la misma, donde se hacereferencia al recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas confuerza de ley.

A juicio de GARRIDO FALLA la palabra “resto” implica dos cosas:

— Que la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico.

— Que dentro de él ocupa el lugar preeminente y que cabalmente nobasta con hablar de ordenamiento jurídico.

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En este sentido el Tribunal Constitucional ha establecido en su Sentencia 16/1982 quela Constitución española de 1978 es una norma jurídica, la norma jurídica suprema denuestro ordenamiento.

El art. 5.1 de la LOPJ, establece:

“La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

3. La Ley 3.1. Acepciones del término Ley

En sentido mater ial o amplio ley equivale a norma jurídica general y obligatoria, inclu- yéndose los reglamentos y demás normas vinculantes. Es el sentido que habitualmente seemplea en el Código Civil.

En sentido f ormal o técnico, ley es norma emanada del poder legislativo según un pro-cedimiento establecido y solemne: de este modo, sólo son leyes las que aprueban las Cor-tes y sanciona el Rey, y no lo son, pues, los reglamentos de la Administración. Es la acep-ción que se empleará en este tema, y en general en el estudio del Derecho Administrativo:en dicho ámbito, la ley es únicamente la norma jurídica de car ácter general y obligator io

emanada del órgano estatal titular del poder legislativo, definición que abarca tanto elaspecto material (norma jurídica general y obligatoria) como el aspecto formal (normaemanada del poder legislativo: las Cortes Generales).

3.2. Requisitos

Es clásica la distinción en la Teoría General del Derecho entre los requisitos intrínse-cos y los requisitos extrínsecos de las leyes.

Como r equisitos intr ínsecos suelen señalarse:

— La racionalidad (en cuanto al contenido de la ley).

— La obligatoriedad (en cuanto que la ley ha de contener un mandato y una san-ción).

— La universalidad o generalidad (en cuanto que, en principio, ha de ser estableci-da de modo permanente para un número determinado de actos o hechos).

Como r equisitos extrínsecos suelen señalarse:

— La aprobación en forma legal.

— La sanción real.

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— La promulgación.

— La publicación.

La doctrina más reciente se refiere con nueva terminología a los requisitos de inter naleg itimidad (observancia de los preceptos constitucionales) y requisitos exter nos de solem-nidad (haber seguido el “iter” –tramitación parlamentaria– previsto para su elaboración, yla sanción, promulgación y publicación de la ley).

Además, entre los requisitos de la ley podemos hablar de su eficacia, de su vigenciatemporal y del contenido que le está reservado en cuanto a las materias que han de lle-

varse a cabo necesariamente mediante ley (el principio de reserva de ley).

3.3. Clases de leyes

El ordenamiento constitucional reconoce una pluralidad de instrumentos normativoscon valor y fuerza de ley, y dejando aparte las disposiciones del ejecutivo con rango de leyque son objeto de estudio más adelante, podemos distinguir las siguientes normas legales:

— Leyes org ánicas.

— Leyes ordinarias, distinguiendo entre ellas:

• Leyes de Pleno de las Cortes.

• Leyes de Comisiones de las Cortes.

• Leyes de armonización.

• Leyes marco.

• Leyes de las Comunidades Autónomas.

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CLASESDE LEYES

1. Orgánicas

2. Ordinarias

1. De Pleno.

2. De Comisión.

3. De armonización.

4. Marco.

5. Legislación básica y de desarrollo.

6. De las CCAA.{



3.4. La reserva de ley

Se llama reserva de ley al establecimiento constitucional de ciertos límites al poder reglamentario de la Administración determinando a tal fin que la regulación de ciertasmaterias ha de hacerse necesariamente por medio de ley formal, por norma emanada delParlamento.

Dentro de la reserva de ley que nuestra Constitución consagra hay que diferenciar dostipos de reserva de ley:

a) Reser va de ley org ánica:

Que se da en las materias establecidas en el art. 81 de la Constitución española yen aquellos casos diseminados por la Constitución en que esta exige ley orgánica.

b) Reser va de ley ordinaria:

Que se da cuando la Constitución establece que una materia se regulará por ley,pero no exige que sea orgánica, bastando ley ordinaria en este caso.

3.5. Leyes orgánicas

La Constitución de 1978 ha introducido un nuevo tipo de leyes en el ordenamiento:

las leyes orgánicas, cuyo origen está en la Constitución francesa de 1958. Las leyes orgáni-cas suponen una limitación al poder legislativo: las Cortes no pueden legislar como quie-ran, sino que, en ciertas materias, ha de seguir un procedimiento especial.

¿Qué materias son éstas? El ar t. 81 de la Constitución es el que contiene los precep-tos relativos a las leyes orgánicas. Dice así:

1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos funda-mentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutosde Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas enla Constitución.

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RESERVADE LEY

1. Material

2. Formal

1. De Ley orgánica.

2. De Ley ordinaria.

{{

1. Principio de jerarquía normativa.

2. Principio de congelación de rango.



2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoríaabsoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Así pues, las leyes orgánicas versan sobre materias determinadas y requieren formali-dades especiales. Estudiemos estas dos diferencias:

3.5.1. Materias reservadas a la ley orgánica

— El desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas (Sección 1ª delCapítulo II del Título I de la Constitución).

— Las leyes que aprueban los Estatutos de Autonomía.

— El régimen electoral general también debe ser regulado por ley orgánica (LeyOrgánica 5/1985, de 19 de junio).

Además la Constitución impone la expresa reserva de ley orgánica en los siguientesartículos:

— Ar t. 8.2: La ley orgánica reguladora de las bases de la organización militar.

— Ar t. 54: El Defensor del Pueblo.

— Ar t. 55.2: Suspensión individual de derechos para bandas armadas y elementosterroristas.

— Art. 57.5: “Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverá por una ley orgánica” .

— Ar t. 87.3: “Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley” .

— Ar t. 92.3: “Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución” .

— Ar t. 93: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de

competencias derivadas de la Constitución” .— Ar t. 104.2: “Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de

actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” .

— Ar t. 107: “El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno.Una ley orgánica regulará su composición y competencia” .

— Ar t. 116: “Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excep- ción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes” .

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— Art. 122.1: “La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurí- dico de los jueces y magistrados” .

— Ar t. 136.4: “Una ley orgánica regulará la composición, organización y funciones del Tribunal de Cuentas” .

— Art. 141.1: “Cualquier alteración de los límites provinciales habrá de ser aproba- da por las Cortes Generales mediante ley orgánica” .

— Ar t. 144: “Las Cortes Generales, mediante ley orgánica, podrán, por motivos de interés nacional:

• Autorizar la constitución de una Comunidad Autónoma cuando su ámbito territorial no supere el de una provincia y no reúna las condiciones del apartado 1 del art. 143.

• Autorizar o acordar, en su caso, un Estatuto de Autonomía para territorios que no estén integrados en la organización provincial.

• Sustituir la iniciativa de las Corporaciones Locales a que se refiere el apartado 2 del art. 143”.

— Art. 147.3: “La reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales,mediante ley orgánica” .

— Ar t. 148.1.22: “Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias sobre la coordinación y demás facultades en relación con las policías locales enlos términos que establezca una ley orgánica” .

— Art. 149.1.29: “Seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica” .

— Ar t. 150.2: “El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autóno- mas, mediante ley orgánica facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delega- ción” .

— Ar t. 151.1: “No será preciso dejar transcurrir el plazo de cinco años, a que se refiere el apartado 2 del art. 148, cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del art. 143.2, además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes, por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representen al menos la mayo- ría del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia en los términos que establezca una ley orgánica” .

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— Ar t. 157.3: “Mediante ley orgánica podrá regularse el ejercicio de las competencias financieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboración finan- ciera entre las Comunidades Autónomas y el Estado” .

— Ar t. 165: “Una ley orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitu- cional, el Estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones” .

3.5.2. Procedimiento de aprobación

— Se necesita la mayoría absoluta del Congreso (en el Senado basta la mayoría sim-ple) en una votación sobre la totalidad del proyecto.

— Su aprobación no puede hacerla una Comisión parlamentaria: deben aprobarlalos plenos de ambas Cámaras.

3.5.3. Rango jerárquico de las leyes orgánicas

La principal cuestión que se ha planteado en relación con leyes orgánicas es la de su jerarquización con las leyes ordinarias.

— Para GARRIDO FALLA, ÓSCAR ALZAGA y SOSA WAGNER, las leyes orgánicastienen el máximo vigor y ocupan el superior rango después de la norma básicaconstitucional. La Constitución ha establecido una distinción entre las leyes emi-tidas por las Cortes, creando una nueva categoría de las mismas: son las leyesorgánicas, que por necesitar un procedimiento de aprobación más riguroso queel de las Leyes ordinarias, en el ámbito del Estado, sólo pueden ser derogadas por otras adoptadas con los mismos requisitos, y no por las ordinarias, cuya mayor sencillez aprobatoria lo impide. De aquí podría deducirse que las leyes orgánicastienen un mayor valor que las leyes ordinarias.

— GARCÍA DE ENTERRÍA, ENTRENA CUESTA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ,piensan que ambas normas tienen igual grado jerárquico, distinguiéndose sólopor la materia sobre la que recaen (art. 81.1) y por la mayoría que requieren(absoluta para las orgánicas, simple para las ordinarias) del Congreso de los

Diputados.— Tribunal Constitucional: en esta línea se sitúa también la Sentencia del Tribunal

Constitucional de 13 de febrero de 1981, resolutoria del recurso de inconstitu-cionalidad promovido contra la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, hoy dero-gada, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares, en la que el Alto Tri-bunal dice, muy justamente, que:

“Cuando en la Constitución se contiene una reserva de Ley ha de entenderse que tal reserva lo es en favor de ley orgánica –y

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no una reserva de Ley ordinaria– sólo en los supuestos que de modo expre- so se contienen en la norma fundamental (art. 81 y conexos). La reserva de ley orgánica no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva, por el hecho de estar incluida en una ley orgánica, haya de

gozar definitivamente del efecto de congelación de rango y de la mayoría, de una mayoría cualificada, para su ulterior modificación (art. 81.2), pues tal efecto puede, y aún debe, ser excluido” para los preceptos de aquélla “que no participan de tal naturaleza”, lo que obliga a afirmar –concluye la sentencia–: que si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgánicas (art. 81), también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la ley orgá-

nica que invadiera materias a la Ley ordinaria”.

La inconstitucionalidad de la ley ordinaria (o del Decreto-Ley, del Decreto Legislativoo de la ley territorial, es decir, ley autonómica) no resulta, pues, de su presunta inferiori-dad de rango con respecto a la ley orgánica, es decir, de la infracción del principio de jerar-quía normativa que establece el art. 9.3 de la Constitución (precepto que no citan, por ello,ni el art. 28 LOTC, ni la sentencia constitucional de 13 de febrero de 1981), sino de la inva-sión de ámbitos competenciales reservados expresamente a la ley orgánica por el art. 81,esto es, de la vulneración del principio de competencia, que es el que regula las relacionesentre la ley orgánica y la ley ordinaria, imponiendo a ambas un respeto recíproco, tal ycomo la Sentencia constitucional antes citada subraya nítidamente.

3.6. Leyes ordinariasLas leyes ordinarias son el instrumento normal de realización de la función legislativa

por parte de las Cortes y pueden referirse a cualquier materia que no esté reservada por laConstitución a otro tipo de norma, constituyendo la legislación habitual.

Las Leyes ordinarias pueden ser:

3.6.1. Leyes de Pleno y leyes de Comisiones

Juntamente con las leyes ordinarias aprobadas por el Pleno de las Cámaras existen lasque podrían denominarse leyes de Comisión caracterizadas porque suponen un traspasointerno de competencia del Pleno de la Cámara legislativa hacia órganos parlamentarios

restringidos. Según el art. 75.2 de la Constitución “las Cámaras podrán delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley” .

Conviene destacar en este momento: por una parte, y de acuerdo con las técnicasgenéricas de la delegación, el órgano plenario puede en cualquier momento recabar eldebate y la votación de los proyectos o proposiciones de ley que hayan sido objeto de dele-gación, cuestión perfectamente explicable si se piensa que este tipo de dele-gación es interna y no supone abandono alguno de la típica facultad parla-mentaria; por otra parte, debe de ponerse de relieve, asimismo, que existenlímites importantes para la utilización de esta fórmula. Así, se exceptúan de la

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aprobación mediante leyes de Comisión las cuestiones que se refieran a la reforma consti-tucional, asuntos internacionales, leyes orgánicas y de bases y Presupuestos Generales delEstado.

Es obvio también apuntar, que el valor jurídico de las leyes de Comisión, una vez per-feccionadas y puestas en vigor, es idéntico al del resto de las leyes ordinarias.

3.6.2. Leyes marco

El art. 150.1 de la Constitución determina que las Cortes Generales, en materias decompetencia estatal, podrán atribuir a todas o a algunas de las Comunidades Autónomas

la facultad de dictar para sí mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales,en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobreestas normas legislativas de las Comunidades Autónomas.

3.6.3. Leyes de armonización de las disposiciones normativas de lasComunidades Autónomas

El art. 150.3 de la Constitución determina que el Estado podrá dictar leyes que esta-blezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comu-nidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuan-do así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta

de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.

3.6.4. Leyes de las Comunidades Autónomas

La posibilidad de que las Comunidades Autónomas realicen función legislativa ha sidoconsiderada afirmativamente por la doctrina señalándose que del contenido de los arts.149, 150.1, 152 y 153. a) de la Constitución, se desprende que las Comunidades Autó-nomas podrán realizar efectivamente dicha función normativa.

Ningún precepto constitucional consagra abierta y directamente la existencia de unpoder legislativo propio de las Comunidades Autónomas, pues las escasas referencias expre-sas que el texto constitucional hace a las normas con fuerza de ley emanadas de aquéllasno pasan de reconocer su mera posibilidad. Así ocurre con lo dispuesto en el art. 150.1,según el cual, “las Cortes Generales en materias de competencia estatal, podrán atribuir atodas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, nor-mas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal”.

Es claro que el precepto citado expresa una posibilidad de delegación legislativa, perola misma tiene claro carácter excepcional y nada obliga al Estado a realizarla.

El art. 153. a) no añade realmente nada a lo que resulta del análisis pre-cedente, ya que dicho precepto se limita a encomendar al Tribunal Constitu-cional, el control de la constitucionalidad de las disposiciones normativas con

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la fuerza de la ley de las Comunidades Autónomas, lo cual no significa, obviamente, unaatribución de competencia legislativa, sino sólo la previsión del mecanismo procesal degarantía aplicable en los supuestos en que tal competencia exista y se ejercite.

El ar t. 152 parece más concluyente al respecto, ya que dispone que las ComunidadesAutónomas especiales (es decir, aquellas en las que por ser más fuertes los sentimientosautonomistas se elimine la fase inicial de rodaje que prevé el art. 148 para las de derechocomún) contarán en todo caso con una Asamblea Legislativa. La existencia de un órganode esta clase presupone lógicamente el reconocimiento de una potestad legislativa, pero noprejuzga en absoluto la intensidad de ésta, y se refiere únicamente a las ComunidadesAutónomas que acceden por la vía del art. 151.

Actualmente, y en virtud de sus respectivos Estatutos, las Comunidades Autónomasde la vía común (art. 143) también tienen Asamblea Legislativa.

El ar t. 149 atribuye como competencia exclusiva del Estado las bases o la legislaciónbásica, de lo que se desprende que entre las facultades que pueden asumir las Comunida-des Autónomas está el desarrollo de dicha legislación, no existe sin embargo precepto algu-no que les obligue a dicha asunción.

En cuanto a las clases y valor normativo de las disposiciones normativas de la Comu-nidades Autónomas, del ar t. 153 de la Constitución se deduce que las Comunidades Autó-nomas pueden dictar normas con fuerza de ley y otras de carácter reglamentario que esta-rán subordinadas a aquéllas.

En todo caso ni las normas con fuerza de ley ni los reglamentos de las ComunidadesAutónomas está jerarquizados con los del Estado, ya que deberán siempre tratar de distin-tas materias, con lo que si una norma Estatal chocase con otra de una Comunidad Autó-noma (o viceversa), no debe deslindarse el conflicto a través de la primacía de la norma demayor rango, de las dos, sino que en realidad lo que ha ocurrido es que una de las dos nor-mas ha invadido las competencias que la Constitución reserva a la otra, y, el conflicto seproduciría pues, no entre las dos normas consideradas sino entre una de éstas y la Consti-tución con la lógica primacía de ésta.

4. Disposiciones normativas con fuerza de ley

Existen dos casos en los que un órgano no titular del poder legislativo (el Gobierno)puede emitir normas con rango de ley. Se trata de que en estos dos casos excepcionales elGobierno invade parcialmente aquel nivel de la jerarquía normativa que le está vedado.

¿Cómo se justifica el que el Gobierno dicte normas que se equiparan a la ley? Se tratade supuestos muy concretos, que consisten en la necesidad de una intervención rápida oen que la materia es muy técnica y las Cortes entienden que es más eficaz y poco peligro-so el cederla puntualmente al Gobierno.

En razón de la gravedad del hecho (pues transgrede la previsión constitu-cional de que el Parlamento es el único titular del Poder legislativo), se rodea alos dos supuestos de amplias garantías. Veamos ya cuáles son estos supuestos:

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— Decretos Legislativos. Son las disposiciones que dicta el Gobierno por expresadelegación del poder legislativo.

— Decretos-leyes. Son disposiciones dictadas por razones de extraordinaria y urgen-te necesidad, que no permiten separar la intervención del legislativo.

4.1. Notas comunes a ambas categorías

— Se trata siempre de normas que desde un punto de vista subjetivo emanan delejecutivo.

— Desde el punto de vista formal unas y otras tienen el mismo valor que las leyesordinarias dictadas por el Poder legislativo.

4.2. Notas diferenciales de ambas categorías

— Mientras que en las leyes delegadas el Parlamento interviene dictando el acto dedelegación que legitima la actuación legislativa del ejecutivo, en los Decretos–leyesla intervención del legislativo se realiza a posteriori.

— Su fundamento es distinto, pues mientras en el Decreto Legislativo se da al eje-cutivo unas bases o principios generales y una autorización, los Decretos–leyesse dictan por razones de extraordinaria y urgente necesidad, sin que anterior-mente haya intervenido el Poder legislativo.

4.3. Decretos Legislativos

4.3.1. Definición

Los Decretos Legislativos son normas con rang o de ley dictadas por el Gobierno en vir tud de una delegación de las Cor tes (art. 82 de la Constitución). Es el Parlamento quien,a iniciativa propia, decide permitir que el Gobierno intervenga en materias quenormalmente no le competen: es el Parlamento el que toma la iniciativa yestablece un control a priori. Este mecanismo recibe el nombre genérico de“legislación delegada”.

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DECRETOSLEGISLATIVOS

1. Texto Refundido Ley ordinaria.

2. Texto Articulado Ley de bases.



4.3.2. Fundamento

Las Cortes llaman al Gobierno a que colaboren con ellas en la configuración del orde-namiento jurídico, en aquellas materias técnicas o complejas de las cuales la Administra-ción tiene un conocimiento mayor.

4.3.3. Clases de Decretos Legislativos

De lo que acabamos de indicar se desprende la existencia de dos grandes modalida-des de Decreto Legislativo:

— El texto ref undido. El texto refundido comporta la reducción de diversos textoslegales a un único texto, en el cual se refunden (de aquí el nombre) los textospreexistentes. La técnica de fundido de textos normativos facilita el conocimien-to de la legislación por parte de los ciudadanos y sirve, por tanto, al principio deseguridad jurídica. La refundición de textos puede circunscribirse a la mera for-mulación de un texto único o bien puede incluir la regularización, aclaración yarmonización de los textos legales que hayan de ser refundidos (art. 82.5 CE). Seconsidera doctrinalmente que la actividad de refundición no es innovadora delegislación. Aun así, parece indudable que el texto refundido supone siempre un

juicio de fuentes sobre la interpretación sistemática de las reglas refundidas.

— El texto ar ticulado. Por medio de un texto articulado, el Gobierno desarrolla lasbases previamente suministradas por el órgano legislativo. La articulación de un

texto —a veces de gran extensión— a partir de las directrices emitidas por el Par-lamento comporta una actividad que es claramente innovadora de legislación.Por su importancia, la Constitución delimita con fuerte precisión el acto de con-cesión de la delegación y su ejercicio.

4.3.4. Régimen jurídico de la delegación

El ejercicio de la facultad legislativa por delegación no es ilimitada. Podemos distinguir entre unos límites de tipo subjetivo y objetivo:

— Límites subjetivos. Son los que derivan del art. 82.1 CE: la delegación ha de otor-garse por las Cortes Generales y en favor exclusivamente del Gobierno. No se

admite, por tanto, la delegación en favor de otros órganos del Poder ejecutivo, nitampoco la práctica de la subdelegación (art. 82.3 CE).

Se ha planteado si es admisible el recurso a la técnica de la delegación legislativaen el ámbito de las Comunidades Autónomas. El art. 153 a) CE parece entrever la posibilidad, que ulteriormente ha sido plenamente confirmada por el art. 27.2de LOTC y por las disposiciones de la mayoría de los Estatutos de Autonomía.

— Límites objetivos. La Constitución establece la pluralidad de límitesobjetivos a la delegación legislativa:

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• En primer término, hay materias en las que no se admite delegación: lasmaterias propias de ley orgánica (art. 82.1).

• En segundo término, se exige que haya siempre una ley habilitante: en elcaso de formación de textos articulados ha de tratarse de una ley debases, que delimitará con precisión el objeto y alcance de la delegaciónlegislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio(art. 82.2 y 4); y que no podrá en ningún caso, autorizar la modif icaciónde la propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carácter retro-activo (art. 83). En el caso de formación de textos refundidos ha de tra-tarse de una ley ordinaria (en el sentido que no es necesario que conten-

ga bases), que habrá de determinar el ámbito normativo a que se refiereel contenido de la delegación y el alcance sustantivo de la operación derefundido (art. 82.2 y 5).

• En tercer término, se dispone que en cualquier caso la delegación legislativa se otorgue de forma expresa, para materia concreta y con un términopara su ejercicio, sino que se pueda entender concedida de manera implíci-ta o por tiempo indeterminado. Asimismo, la delegación se agota por el usoque hace el Gobierno por medio de la publicación de la norma correspon-diente (art. 82.3).

4.4. Decretos-leyes

4.4.1. Definición

Los Decretos-leyes son disposiciones legislativas pr ovisionales que dicta el Gobiernoen casos de extr aordinaria y urgente necesidad (art. 86 de la Constitución). En este casoquien toma la iniciativa es el Gobierno: si considera que la situación lo requiere, por ser grave y en consecuencia hacerse necesaria su intervención, dicta un decreto en una mate-ria normalmente reservada a la ley (de ahí su nombre de Decreto-ley). De este modo noexiste ningún control “a priori”, ni el Gobierno obra por delegación.

4.4.2. Fundamento

El fundamento del Decreto-ley reside en que la vía parlamentaria (que es la que

correspondería) no sería eficaz para hacer frente a la urgencia y la gravedad de la situación, ya que requiere bastante más tiempo (tramitación como ley); de manera que es el Gobier-no, que tiene una mayor y más rápida capacidad de respuesta, el que dicta la norma en elcaso concreto.

4.4.3. Presupuesto habilitante

La actuación del Gobierno está supeditada a la existencia de un “caso deextraordinaria y urgente necesidad”: si no se da tal caso, no se puede utilizar la

vía del Decreto-ley. Y, si se utiliza, su existencia la controla el Congreso.

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4.4.4. Ámbito de aplicación

Los Decretos-leyes no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas delEstado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de laConstitución, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general. Apesar de que en un primer momento los gobiernos autonómicos no tenían reconocida lapotestad de dictar decretos-leyes, las últimas reformas estatutarias permiten tal posibilidad: art.64 Estatuto de Autonomía de Cataluña; art. 44.4 Estatuto de Autonomía de la Comunidad

Valenciana; art. 49 Estatuto de Illes Balears; art. 110 Estatuto de Autonomía de Andalucía; art.44 Estatuto de Autonomía de Aragón; art. 25.4 Estatuto de Autonomía de Castilla y León yart. 33.4 Estatuto de Autonomía de Extremadura.

4.4.5. Revisión parlamentaria

Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación detotalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera reunido, en elplazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarseexpresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual elReglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

— Si se r atif ica, el Decreto-ley no se convierte en ley: formalmente sigue siendo unDecreto-ley, pero su rango normativo es el de una ley.

— Si se deroga, por entenderse que no se justificaba el Decreto-ley o que se ha exce-dido en su ámbito de aplicación, los efectos que ha producido en sus treinta díasde vida no se ven afectados por esta anulación.

Durante el plazo establecido en el primer párrafo, las Cortes podrán tramitarlos comoproyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Por último, insistir en dos notas acerca de estos dos tipos de norma emanada delGobierno pero con rango de ley:

— Se trata de alteraciones puntuales de las relaciones entre la ley y el reglamento,sin que el sistema constitucional de repartición de poderes entre Parlamento y elGobierno quede afectado.

— Los Decretos Legislativos y los Decretos-leyes son reglamentos en sentido formal y leyes en sentido material, siendo esta distinción muy importante.

5. El reglamento

5.1. Concepto

Se define el reglamento como disposición normativa de carácter generaldictada por la Administración y con rango inferior a la ley. Veamos sus notascaracterísticas:

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— Disposición normativa: significa que se integra en el ordenamiento jurídico (yase dijo que el Reglamento era la fuente de la Administración por antonomasia).

— Car ácter gener al: al igual que la ley, se dirige a la colectividad, que está obligadaen su conjunto a respetarlo (aunque no les afecte a todos directamente: el Regla-mento de Instituciones Penitenciarias sólo afecta a los reclusos): sus destinatariosno son determinables.

— Dictada por la Administración: únicamente la Administración (del Estado, auto-nómica, local, institucional) puede dictar reglamentos, y además no cualquier órgano, como después veremos.

— Rango inf er ior a la Ley: en la pirámide normativa el reglamento se somete siem-pre a la ley. Y algo más: las materias que puede regular la Administración por medio de un reglamento están igualmente determinadas por la ley.

Estos dos principios (principio de jerarquía normativa y pr incipio de legalidad) son losfundamentos de las relaciones entre la ley y el reglamento.

5.2. Naturaleza

5.2.1. Diferencia reglamento/acto administrativo

Tradicionalmente se les distinguía por su generalidad (el reglamento) o su concreción

(el acto); pero lo cierto es que existen reglamentos con destinatarios concretos (Decretode indulto) y actos administrativos con carácter general (convocatoria de oposiciones,declaración de día festivo por la alcaldía de un municipio). Si ya no cabe diferenciarlos por sus destinatarios, ¿cuál será el criterio por el que se haga?

Tal criterio es el siguiente: el reglamento es un acto normativo y, por lo tanto, se inte-gra en el ordenamiento jurídico; contiene disposiciones que modifican derechos y obliga-ciones y que derogan, modifican o aclaran otras normas; no se agota cuando se cumplensus previsiones. En cambio el acto administrativo no es normativo ni se integra en el orde-namiento, agotándose en su cumplimiento.

El Reglamento invoca el Or denamiento y se integra en él, siendo f uente del mismo:no se agota en su cumplimiento sino que es una previsión general de duración en princi-

pio indefinida y conserva su fuerza vinculante una vez se cumple, a semejanza de la ley (nila Ley de Arrendamientos Urbanos ni el Reglamento de Espectáculos Taurinos pierden su vigencia cada vez que se aplican).

El acto administr ativo aplica el ordenamiento y no es f uente del mismo: puede ser unaprevisión con pluralidad de destinatarios (llamamiento a filas a los mozos del reemplazo de1998), pero una vez aplicado desaparece como tal previsión, puesto que no se ha integra-do en el ordenamiento sino que era una mera aplicación de éste.

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5.2.2. Diferencia reglamentos/Decretos Legislativos y Decretos-leyes

Como antes quedó dicho, los Decretos legislativos y los Decretos-Leyes son formal-mente reglamentos y materialmente leyes; lo que les distingue de los reglamentos es queinvaden competencias que no son propias del Gobierno sino que pertenece al Poder legis-lativo. Los reglamentos, en cambio, son expresión de una competencia propia del poder ejecutivo, que la Constitución le reconoce en el art. 97 (“El Gobierno… ejerce la funciónejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” ).

Así pues, el r eglamento limita por ar riba con los Decretos leg islativos y los Decretos-leyes, y por abajo con los actos administrativos.

5.3. Clases de reglamentos

5.3.1. Según el órgano que los dicta

Los reglamentos pueden provenir de la Administración del Estado, autonómica, localo institucional. El art. 137 de la Constitución contiene la llamada “garantía institucional”,que asegura a municipios y provincias (Administración local) y a las Comunidades Autóno-mas (Administración autonómica) “autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”.

5.3.2. Según su rango jerárquico

La categoría del reglamento es una categoría general en la que caben distintos tipos

de normas; estas normas, todas ellas reglamentarias, se ordenan jerárquicamente aten-diendo al mayor o menor rango del órgano que las produce.

Esta jerarquía interna de los reglamentos del Estado viene señalada en el art. 23 de laLey del Gobierno que establece que los reglamentos se ajustarán a las siguientes normasde competencia y jerarquía:

— Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o delConsejo de Ministros.

— Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

5.3.3. Según su contenido

Es la clasificación más importante a efectos de la relación Administración/administra-dos. Se distingue entre:

— Reglamentos inter nos o de org anización, que carecen de trascendencia directa sobrela esfera de los administrados y agotan su eficacia en la propia Administración.

— Reglamentos externos o de r elación, que disciplinan las relacionescon los administrados o incluso inciden en el ejercicio de derechos(ejemplo: Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas yPeligrosas).

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5.3.4. Según su posición respecto a la Ley

— Reglamentos ejecutivos, que desarrollan disposiciones contenidas previamenteen una Ley. El reglamento se encarga de completar la regulación necesariamen-te general que contiene la ley (ejemplo: Ley de Costas y Reglamento de Costas,Ley del Suelo y Reglamento de disciplina urbanística).

— Reglamentos independientes, que se dictan en materias en las que no existe unaley anterior. Se trata de una categoría controvertida, que algunos autores admi-ten con carácter general, mientras que otros sólo en algunos casos.

En efecto, el art. 103.1 de la Constitución dice que la Administración está ple-

namente sometida a la ley y al Derecho, con lo cual no cabe reconocerle unpoder independiente, de modo que no cabe admitir sin más el reglamento inde-pendiente. ¿En qué casos cabe, pues, reconocer este tipo de reglamento? Para lamayoría de la doctrina, únicamente en el ámbito organizativo interno que noafecte a derechos y obligaciones de los administrados, por cuanto que la Admi-nistración puede autoorganizarse, sin tener que justificarlo en una ley, pero nopuede crear Derecho para los demás sujetos sin una habilitación legal del Parla-mento.

Como puede apreciarse, las dos últimas clasificaciones están íntimamente ligadas: unreglamento independiente sólo puede ser de tipo interno o de organización.

Por último, haremos especial hincapié en la diversidad de normas y de efectos que se

engloban en la categoría del reglamento: un Decreto puede contener disposiciones tan dis-pares como una sanción a una empresa por contaminar un río, la aprobación de un nuevoReglamento de Obras Públicas o el nombramiento de un Delegado del Gobierno en unaComunidad Autónoma; pese a la dificultad que entraña sistematizar estas distintas reali-dades jurídicas, todas ellas tienen un mayor o menor nivel de generalidad y se integran enel ordenamiento.

5.4. La potestad reglamentaria

Es la facultad que tienen el Gobierno y las Administraciones públicas conferida por elordenamiento jurídico como propia de los mismos para dictar normas jurídicas de rangoinferior a la ley; es decir, reglamentos.

La Constitución, en su art. 97, determina que es el Gobierno quien ejerce la potestadreglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. Esto no quiere decir que no latengan también las Comisiones Delegadas, los Ministros y otras autoridades y órganosinferiores dentro de la Administración del Estado.

Asimismo, la tienen los entes territoriales distintos del Estado y con personalidad jurí-dica propia como las Comunidades Autónomas, las provincias y los munici-pios. También, los entes no territoriales o institucionales en el ámbito de suscompetencias (como las Universidades, etc).

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Como razones que justif ican la potestad r eg lamentaria pueden aducirse las siguientes:

— La composición política y no técnica de las Cámaras legislativas, que determinanque éstas no sean idóneas para la confección de los reglamentos.

— La gran movilidad de las normas administrativas, que exige que éstas no tenganel rango formal que la ley comporta, lo que facilita su derogación y su sustitu-ción por otras.

— La amplia esfera discrecional del poder ejecutivo, que determina la confianza deque la propia Administración se autolimite dictando reglamentos.

— La oportunidad de atribuir determinadas materias al Poder ejecutivo para que lasreglamente, puesto que el legislador no puede preverlo todo.

Se han mantenido las siguientes posiciones doctrinales:

a) Teoría de la delegación: la Administración, según esta tesis, no puede dictar Reglamentos si no existe una delegación expresa del Poder legislativo.

b) Teoría de la discrecionalidad: la potestad reglamentaria tiene su fundamento enel poder discrecional de la Administración.

c) Teoría de los poderes propios: la Administración tiene una potestad reglamenta-ria propia y puede ejercerla sin necesidad de autorización expresa de la Ley. Estaes la tesis mayoritariamente mantenida. Ahora bien, ¿de dónde vienen esos

poderes propios? En realidad proceden de una habilitación expresa o genéricaque para dictar reglamentos se concede a la Administración, habilitación quepuede venir derivada directamente de la ley o genéricamente de la Constitución

y del ordenamiento jurídico en su conjunto. No es, pues, algo discrecional, nialgo delegado expresamente, sino una concesión de poderes propios en virtuddel ordenamiento jurídico.

5.5. Límites de la potestad reglamentaria

5.5.1. Límites formales

Hacen referencia a los requisitos de carácter formal que ha de contener el Reglamento.

A) Competencia

¿Qué órganos pueden dictar reglamentos? En otras palabras: ¿A quién atribuye laConstitución la potestad reglamentaria?

El art. 97 menciona al Gobierno, y los arts. 140, 141 y 152 hablan deautonomía para la gestión de sus intereses o de funciones ejecutivas para, res-pectivamente, municipios, provincias y Comunidades Autónomas, entendién-dose implícita la potestad reglamentaria.

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Así pues, según la Constitución, un Ministro no tiene potestad reglamentaria, y sí elGobierno en Pleno (Consejo de Ministros). Sin embargo, el art. 4 de la Ley del Gobiernoseñala que los Ministros ejercen la potestad reglamentaria “en las materias propias de sudepartamento”. ¿Cómo se compaginan estos dos preceptos? Se ha dicho a estos efectosque el Ministro no tiene potestad reglamentaria general (reconocida en la Constituciónsólo al Consejo de Ministros), pero sí la tiene (según el art. 12.2 de la LOFAGE, modifica-do por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre y art. 4 de la Ley del Gobierno) “en las mate-rias propias de su departamento”. Se trata de una potestad doméstica, interna, organizati-

va, que no puede afectar directamente a la esfera de los administrados, potestad quecoincide a la medida con el ámbito de los reglamentos internos o de organización.

Al emitirse un reglamento han de adoptarse la vías procedimentales previstas paraello. La Administración no puede dictar reglamentos sin más; está obligada a crear las dis-posiciones a través de ciertas formalidades y con arreglo a determinados cauces. Viene obli-gada a publicarlos para su conocimiento general.

El incumplimiento de estos límites formales de la potestad reglamentaria, la omisión,por ejemplo, del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, cuando se trata de regla-mentos ejecutivos de las leyes, lleva aparejada la nulidad del reglamento correspondiente.Lo mismo sucede con la omisión del informe de las Secretarías Generales Técnicas de losMinisterios de que procedan los reglamentos.

Estos límites formales están constituidos por el procedimiento de elaboración de dis-posiciones de carácter general, que se trata en el último epígrafe de este tema.

B) Procedimiento

El procedimiento de elaboración se contiene en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, delGobierno, en su art. 24, que reproducimos a continuación:

1. “La elaboración de los reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento.

a) La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el cent r o dir ectivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.

b) A lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.

En todo caso, los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establezcan enel mismo.

c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia,

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durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el obje- to de la disposición. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asi- mismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo indicado.

Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo exijan.

d) No será necesario el trámite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en el apartado b).

e) El trámite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, reguladas en la letra c), no se aplicará a las disposiciones que regulan los órganos, car-

gos y autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones depen- dientes o adscritas a ella.

f) Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de ela-

boración del reglamento se conservarán en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas.

2. En todo caso, los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado enlos casos legalmente previstos.

3. Será necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas (actualmente Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

4. La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno requiere su íntegra publicación en el Boletín Oficial del Estado”.

5.5.2. Límites materiales

Se refieren al contenido del reglamento.

A) Respeto a los principios generales del derecho e interdicción de la arbitrariedad

El ordenamiento jurídico no está compuesto sólo de normas escritas(leyes, reglamentos, etc.), sino que contiene además una serie de principios(los principios generales del Derecho a que hace referencia el art. 1.1 del Códi-

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go Civil) igualmente vinculantes. El art. 103.1 de la Constitución lo refleja claramentecuando dice que la Administración actúa “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.De este modo queda constitucionalizada la vieja constatación de que no todo el derechoestá en la ley. Ejemplos de principios generales del Derecho comúnmente admitidos: prin-cipio de buena fe en la actuación de las Administraciones Públicas, principio de igualdadante la ley, etc.

Por otra parte, el art. 9.3 de la Constitución garantiza la “interdicción de la arbitrarie-dad de los poderes públicos”, precepto destinado a impedir que la actuación administrati-

va se aleje de criterios de razonabilidad y de interés público.

B) La materia reglamentaria: reserva de ley y principio de legalidadEl principio de legalidad supone que toda actuación de la Administración ha de estar

cubier ta por una ley; ya se dijo antes que no es tarea de la Administración el crear Dere-cho, el conformar las situaciones (derechos y obligaciones) de los demás sujetos, sino quesimplemente ejecuta normas que le vienen dadas por el poder legislativo.

Este principio de legalidad, fundamental para comprender la posición y la actuaciónadministrativas, se concreta en distintas normas:

— Art. 9.3 de la Constitución (“La Constitución garantiza el principio de legalidad…” ).

— Art. 103.1 de la Constitución (citado en el epígrafe anterior).

— Art. 53.2 LRJ-PAC (“El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”).

— Art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa (“La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico”).

Además del principio de legalidad (toda actuación singular del poder debe estar justi-ficada o amparada en una ley previa), el ordenamiento contiene disposiciones concretaspara acotar o delimitar la actuación administrativa: la r eser va de ley.

El art. 23.2 de la Ley del Gobierno recoge este principio cuando establece que losreglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley. Además, sin perjuicio desu función de desarrollo y colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos,faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cáno-nes u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

Sin embargo, ahora es necesario destacar que entre estas materias que le están veda-das al poder ejecutivo se incluyen algunas que podrían denominarse domésticas o internasde la Administración: art. 103.3 de la Constitución (“La ley regulará el estatu- to de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública… el sistema de incompatibilidades…” ). Y ello porque se trata de un derecho fundamental(derecho al acceso igualitario a funciones y cargos públicos recogido en el art.

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23.2 de la Constitución), o de materias que pese a ser del ámbito interno de la Adminis-tración se consideran de especial trascendencia.

Así pues, retomando la distinción entre reglamentos ejecutivos e independientes, nocabe decir sin más que existe un poder reglamentario organizativo e interno sin coberturalegal: en ciertas materias como las contenidas en el art. 103.3 de la Constitución no podrádarse el reglamento independiente, por afectar a derechos y libertades de los ciudadanos(en este caso, de los funcionarios o aspirantes a serlo).

C) La jerarquía normativa

El principio de jerarquía normativa, contenido en el art. 9.3 de la Constitución (“La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa…” ), supone que laAdministración no puede contradecir una ley mediante una disposición con rango regla-mentario: ya no se trata de que haya materias reservadas a la ley, sino que el reglamento sesitúa por debajo de la ley en la pirámide normativa. Así lo dispone el art. 23.2 de la Ley delGobierno que establece que los reglamentos no podrán infringir normas con rango de ley.

El art. 23.3 de esa misma Ley establece que ningún reglamento podrá vulnerar pre-ceptos de otro de jerarquía superior. Y el art. 23.4 dispone que son nulas las resolucionesadministrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadaspor órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.

Para ilustrar perfectamente estos dos principios (de jerarquía y de reserva de ley), cita-mos el art. 51 LRJ-PAC:

“1. Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legis- lativas de las Comunidades Autónomas.

2. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes”.

El principio de la jerarquía normativa supone un límite, como ya hemos dicho ante-riormente, en cuanto que la Administración no puede dictar disposiciones contrarias a lasleyes. La primacía de rango de la ley se impone a todos los reglamentos, sancionándose, tam-bién con nulidad, la infracción de tal principio. También dentro del ámbito propiamenteadministrativo debe respetarse la jerarquía reglamentaria. Los reglamentos de rango inferior que infrinjan lo dispuesto en un reglamento de rango superior son igualmente nulos.

En relación con este principio está lo que la doctrina ha dado en llamar inder og abilidadsing ular de los r eglamentos por actos administrativos sing ulares, y que se reco-ge en el art. 52.2 LRJ-PAC, que establece que: “Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general aunque aquéllas tengan grado igual o superior a éstas” .

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Según esto, la autoridad que ha dictado un reglamento y que, por tanto, podría igual-mente derogarlo, no puede, en cambio, mediante un acto singular, excepcionar para uncaso concreto la aplicación del reglamento, a menos que, naturalmente, este mismo auto-rice la excepción o dispensa.

Sin embargo, si se observa con atención el contenido de dicho precepto, se nota quela prohibición contenida en el mismo va aún más allá, puesto que tal prohibición alcanzano sólo a la autoridad autora de la norma, sino a cualquier otra, incluso de superior jerar-quía. Por ejemplo, el Consejo de Ministros no puede dispensar válidamente a una perso-na mediante un Decreto del puntual cumplimiento de un requisito o de una obligaciónimpuesta a la misma por una simple Orden Ministerial (“aunque tengan grado igual o

superior a éstas”).El art. 52.2, establece, por tanto, un principio incondicionado de inderogabilidad sin-

gular de los reglamentos que constituye, más que un límite, en stricto sensu, a la potestadreglamentaria de la Administración, una regla en orden a la aplicación de las normas regla-mentarias.

Los reglamentos exigidos para la creación, modificación o supresión de Ministerios,Órganos y Unidades Administrativas, según los arts. 8 y 10 LOFAGE son:

— Número, denominación y ámbito de competencias de los Ministerios: por RealDecreto del Presidente del Gobierno.

— Subsecretarías, Secretarías Generales, Secretarías Generales Técnicas, Direcciones

Generales y Subdirecciones Generales: por Real Decreto del Consejo de Minis-tros, a iniciativa del Ministerio interesado y a propuesta del Ministro de Hacien-da y Administraciones Públicas.

— Órganos de nivel inferior a Subdirección General: Orden del Ministro respectivoprevia aprobación del Ministro de de Hacienda y Administraciones Públicas.

— Las Unidades Administrativas que no tienen la consideración de Órganos (ya queno tienen efectos frente a terceros ni es preceptiva su actuación como los órga-nos administrativos): no es preciso elaborar un reglamento sino la relación depuestos de trabajo correspondiente.

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LÍMITES DE LOS REGLAMENTOS

1. Formales

2. Materiales

1. Competencia para dictarlo.

2. Procedimiento.

1. Principio de legalidad.

2. Principio de jerarquía normativa.

3. Principios generales del Derecho.

4. Contenido material.

5. Irretroactividad.



6. Alusión a otras fuentes del Derecho Administrativo

6.1. La costumbre

6.1.1. Concepto

Es una norma jurídica no escrita generada por un uso social constante y uniforme pro-ducido en el seno de una comunidad o grupo social y como expresión de una convicción

jurídica.

6.1.2. Posición de la costumbre en Derecho Administrativo

La costumbre en el ámbito del Derecho Administrativo ocupa un lugar muy subordi-nado.

El valor de la costumbre se deriva de la ley estatal que la reconoce en determinadascircunstancias. Por supuesto que ha de ser costumbre secundum legem, no cabe costum-bre contra la ley.

La remisión expresa a la costumbre sólo puede darse en aquellas parcelas del DerechoAdministrativo en que dominan formas de vida corporativa o comunitaria clásica y tradi-cionales; así hay una remisión expresa a la costumbre en materia de aprovechamientoscomunes de pastos y montes; aprovechamientos de bienes de las corporaciones locales, elRégimen de Concejo Abierto (ver art. 29.3 LRBRL), etc.

6.1.3. Requisitos de la costumbre

El Código Civil, art. 1.3 establece que la costumbre sólo regirá en defecto de ley apli-cable, siempre que no sea contraria ni a la moral ni al orden público y que resulte probada.

6.1.4. Las prácticas administrativas. El precedente

La consideración de las prácticas administrativas, o el precedente administrativo,como fuente subsidiaria del Derecho administrativo ha sido mantenida por un sector doctrinal.

GARCÍA OVIEDO considera que hay casos en los cuales determinados asuntos seresuelven según tradiciones o procedimientos de índole burocrática que no proceden delpueblo –costumbre– sino de los funcionarios. El derecho consuetudinario es sustituido por las prácticas administrativas y el imperio de los precedentes.

GARCÍA DE ENTERRÍA, considera que el precedente, aunque en términos abstractos nopuede ser calificado de costumbre, de hecho tiene una fuerza práctica enorme.

Los precedentes no son normativamente vinculantes; pero por vía indi-recta puede llegarse prácticamente a la afirmación de que los particulares pue-

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den acogerse a los precedentes administrativos para forzar a la Administración a actuar enun determinado sentido; siempre, claro está, que se trate de los mismos presupuestos.

La Administración no puede actuar arbitrariamente; de aquí que la Administracióntenga prohibido apartarse del precedente cuando ello signifique una arbitraria discrimi-nación con un particular; en este caso parece que la Administración está vinculada por el precedente. Sin embargo, el argumento normativo de esta regla no se encuentra en la

validez del precedente como fuente del Derecho; sino en el principio de igualdad ante laley que la Administración debe respetar en todas las actuaciones. Por todo esto GARCÍADE ENTERRÍA niega al precedente el carácter de fuente subsidiaria del Derecho Admi-nistrativo.

El art. 54.1. c) LRJ-PAC, dice:

“Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho: c) Los (actos) que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”.

6.2. Los principios generales del Derecho

Se puede definir los principios generales del Derecho, según ALBADALEJO, como:“Las ideas fundamentales que informan nuestro derecho positivo contenido en leyes y cos-tumbres y, en última instancia aquellas directrices que se derivan de la justicia tal como seentiende por nuestro ordenamiento jurídico”.

Estos principios se aplican desde luego a través de la ley o la costumbre; pero a ellosremite el art. 1º del Código Civil, para que, en último término, se apliquen directamente alos casos en que la falta de éstos dejaría sin regulación. En este sentido son la tercera y últi-ma fuente directa del Derecho.

Dice el ar t. 1.1 de la Constitución:

“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Por su parte el ar t. 53.3 dice:

“El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo lll (que lleva por título “De los principios rectores de la política social y econó- mica”) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dis- pongan las leyes que los desarrollen”.

El respeto a los principios generales del Derecho es un instrumento capi-tal para controlar la actividad discrecional de la Administración.

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6.3. Los tratados internacionales

6.3.1. Concepto

Los tratados internacionales son convenios celebrados entre dos o más Estados o entreEstados y organizaciones supranacionales dirigidos a disciplinar sus relaciones en determi-nadas materias. Los tratados internacionales son la fuente primera y fundamental del Dere-cho internacional.

6.3.2. Regulación legal y constitucional: posición en el sistema de fuentes

De acuerdo con el art. 1.5 del Código Civil:

“Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplica- ción directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el Boletín Oficial del Estado”.

En base a lo cual debe tenerse en cuenta que los tratados cuando no están publicadosen el Boletín Oficial del Estado son mera fuente indirecta (no son verdaderas normas jurí-dicas); en cambio, cuando son publicados íntegramente en el Boletín Oficial del Estado,son fuentes de aplicación directa y normas eficaces (fuentes directas), pasando a formar parte del ordenamiento jurídico interno.

Por tanto, una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado, los tratados internacio-

nales tienen rango de Ley.Según el art. 96.1 de la Constitución:

“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmen- te en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.

Y por el art. 95 de la misma:

“1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucio- nal para que declare si existe o no esa contradicción”.

6.4. La jurisprudencia del Tribunal Supremo

Se puede definir la jurisprudencia como el criterio constante y uniformede aplicar el Derecho mostrado por el Tribunal Supremo.

De acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil:

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“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

No se trata aquí, como en otros ordenamientos, de innovar el Derecho, por obradel juez. Así como el ordenamiento anglosajón es fundamentalmente jurisprudencial yestá hecho sobre decisiones judiciales, la mayor estabilidad del Derecho continentalhace que el Juez sea únicamente un aplicador de la ley; por tanto, lo único que puedeaportar es su versión concreta de lo que ha intentado ordenar el legislador en el caso deresolver.

La jurisprudencia asume, como fuente indirecta del ordenamiento jurídico adminis-trativo, una instancia superior a la alcanzada en otros órdenes del Derecho, ello, explicadopor ENTRENA CUESTA, basándose en el origen histórico de este sector del ordenamien-to jurídico.

En efecto, el Derecho Administrativo nace recientemente y nace en Francia, debido alestablecimiento de una dualidad de jurisdicción. Los Tribunales, por ello, tuvieron que afa-narse en la búsqueda de los rasgos esenciales, y al filo de sus resoluciones se fue constru-

yendo la sistemática de esta rama del Derecho.

6.5. La doctrina científica

La doctrina científica o doctrina a secas es la mantenida por los tratadistas o estu-

diosos del Derecho. No es en sí una fuente del Derecho, sino una fuente de su conoci-miento.

La doctrina no tiene más valor que el que le proporcionan los argumentos en que seapoya o el prestigio científico de su autor.

Sin embargo, y como en el caso de la jurisprudencia, tiene una gran importancia enel cuadro de fuentes indirectas del Derecho Administrativo; a tenor de los comentarios rea-lizados en las resoluciones dictadas por los Tribunales, que fueron edificando la sistemáti-ca del Derecho Administrativo.

6.6. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada sobre las queno es posible recurso alguno. Producen efectos desde su publicación en el Boletín Oficialdel Estado.

Pero se plantea la siguiente cuestión: ¿Qué lugar ocupan las sentencias del TribunalConstitucional dentro de las fuentes del Derecho y en particular del Derecho Administra-tivo?. Es un tema en el que la doctrina no es unánime:

— ARAGÓN REYES, piensa que la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional debe ser incluida en el grupo de fuentes del Derecho reguladas

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en el art. 1.6 del Código Civil, esto es, debe ser colocada en el mismo lugar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

— RUBIO LLORENTE cree que debe ser incluida en el párrafo 1º del art. 1 del Códi-go Civil, es decir, al mismo nivel que la ley.

— JORGE DE ESTEBAN y PÉREZ ROYO, la colocan por encima de todas las nor-mas jurídicas, incluida la ley, pero subordinada a la Constitución.

Los efectos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional se recogen en el art.164.1 CE, así:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”.

Estas sentencias suponen que se convierten en fuentes de Derecho y en fuentes privi-legiadas, situándose detrás de la Constitución debido a los siguientes argumentos:

— El Tribunal Constitucional no está vinculado por la ley, a excepción lógicamentede la propia Constitución y de su Ley Orgánica, sin embargo, el Poder legislativosí está vinculado por las sentencias del Tribunal Constitucional.

— El Tribunal Constitucional, según el art. 1º de la LOTC, es el supremo intérprete

de la Constitución y es el encargado de velar que el Poder legislativo no infrinjala Constitución.

El art. 5 LOPJ resalta la importancia de las resoluciones del Tribunal Constitucional,que gozan de un especial valor en nuestro ordenamiento jurídico.

Así el art. 38.1 de la LOTC establece que:

“Las sentencias recaídas en procedimientos de incostitucionalidad tendrán el valor decosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desdela fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”.

Es decir, tienen eficacia erga omnes . Por lo que respecta a las cuestiones de inconsti-tucionalidad del art. 38.3 LOTC dice:

“Si se tratare de sentencias recaídas en cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará inmediatamente al órgano judicial competente para la deci- sión del proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el momento en que sean notificadas”.

Es decir, tienen fuerza vinculante para el órgano judicial y para las partes enel proceso.

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7. Referencia a la autonomía y al sistema de fuentes

7.1. Ideas generales

La descentralización polí tica operada por la Constitución de 1978 dota a las Comuni-dades Autónomas de parte del Poder legislativo del Estado, y sus leyes se sitúan en pie deigualdad respecto de las leyes estatales, rigiéndose sus relaciones por el principio de com-petencia y no por el de jerarquía.

El problema que aquí se trata es el de las consecuencias técnico-jurídicas de esta repar-tición política del poder: ya no hay un solo ordenamiento jurídico, sino una pluralidad deordenamientos (puesto que a cada centro de poder corresponde un conjunto de materiasque va a regular autónomamente). Recuérdese que dijimos que no hay más que un orde-namiento, entendido como conjunto de normas vigentes; pues bien, lo que ocurre es queaquí ordenamiento lo tomamos como parcela de poderes o competencias que se otorgana entidades territoriales con autonomía, para dictar normas.

Por ejemplo: el art. 148.1.2 establece que las Comunidades Autónomas tienen com-petencias en materia de régimen local; en consecuencia, podremos encontrar junto a la Leyde Régimen Local (ley estatal), una Ley de Régimen Local catalana, una gallega, etc. Estees el sentido de la expresión “plur alidad de ordenamientos”: una misma materia la regu-lan 18 centros de poder distintos (el Estado y las 17 Comunidades Autónomas).

De este modo, el sistema de f uentes que establece el art. 1.1 del Código Civil, aúnsiguiendo vigente, se ha modificado profundamente en su composición tras la Constitu-

ción de 1978, puesto que otorga poder nor mativ o (poder de producción de f uentes) a lasComunidades Autónomas.

7.2. Los Estatutos de Autonomía

El art. 147.1 de la Constitución señala que son “la norma institucional básica de cadaComunidad Autónoma, y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante desu ordenamiento jurídico”.

Desde el punto de vista interno de la Comunidad Autónoma son una especie de miniConstitución que regula las instituciones y la vida política autonómica.

Desde el punto de vista del Derecho estatal (aspecto formal de los Estatutos), son

leyes orgánicas con un procedimiento especial de tramitación, aprobación (por referén-dum en la Comunidad Autónoma de que se trate) y reforma.

Por lo tanto los Estatutos de Autonomía son la máxima norma del ordenamiento de cadaComunidad Autónoma, a la vez que parte integrante del ordenamiento jurídico general.

7.3. Leyes de las Comunidades Autónomas

Como es evidente, constituyen la gran novedad de la Constitución de1978 en lo que a las fuentes se refiere. Nos remitimos a lo dicho en el apar-

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tado 3.6.4., no sin insistir en que se trata de leyes exactamente iguales a las del Estado: sólose diferencian por su ámbito competencial.

7.4. Relaciones entre los ordenamientos estatal y autonómico

España es un Estado unitario con descentralización política; esta unidad exige que lospoderes central y autonómico, si bien independientes, estén coordinados y haya mecanis-mos de cooperación, no sólo en aras de la unidad nacional, sino sobre todo en aras de laeficacia política y económica del sistema (si hay 18 políticas de empleo juvenil, han de estar coordinadas para que no se produzcan disfunciones ni se anulen unas a otras).

Veamos los distintos tipos de relación que podemos encontrar, aunque son bastanteheterogéneos:

7.4.1. La competencia compartida o concurrente

A lo largo del extenso art. 149.1 de la Constitución se establece que el Estado dictarálas “bases”, los principios o la legislación básica en ciertas materias. ¿Qué quiere esto decir?Pues que se trata de una competencia compartida, a resultas de la cual el Estado estableceel marco legislativo de una materia y la Comunidad Autónoma lo desarrolla: dos centrosde poder tienen competencias sobre una misma materia. Ejemplo: el art. 149.1.16° men-ciona entre las competencias estatales las “bases y coordinación general de la sanidad”.

7.4.2. Relación entre ordenamientos propiamente dichaEl art. 149.3 de la Constitución sienta tres principios muy importantes para el desa-

rrollo de las relaciones entre ordenamientos:

— En tanto una competencia no sea asumida expresamente por cualquiera de losEstatutos de Autonomía, pertenece al Estado: de este modo asume las compe-tencias residuales.

— En todo lo no atribuido a la competencia exclusiva de las Comunidades Autó-nomas pr evalecerá el Derecho estatal: es decir, en las competencias compartidaso concurrentes.

— El Derecho estatal es supletorio del autonómico, consecuencia lógica de consi-derar a los ordenamientos autonómicos como parte integrante del ordenamien-

to jurídico general o del Estado.

7.4.3. Órgano fiscalizador

Al tener igual valor las leyes estatales y las autonómicas, la única instancia superior quepuede vigilar las relaciones entre ambos ordenamientos es el Tribunal Constitucional,único Tribunal facultado para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes; pero,además, en tanto que árbitro del sistema de competencias, le compete resol-

ver los conflictos de competencias que se le planteen, tanto por parte del Esta-do como por parte de las Comunidades Autónomas.

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8. Derecho de la Unión Europea

8.1. Introducción

El ordenamiento jurídico de la Unión Europea se caracteriza por ser un sistema autó-nomo, esto es, se trata, como nos dice J. V. LOUIS, de “un conjunto organizado y estruc- turado de normas jurídicas que posee sus propias fuentes, está dotado de órganos y procedimientos adecuados para emitirlas e interpretarlas, a la vez que para sancionar, llegado el caso, las violaciones que este derecho pueda sufrir”.

Así pues, una primera nota a retener es que el ordenamiento jurídico de la Unión

Europea es un ordenamiento independiente, con su peculiar sistema de fuentes y de rela-ciones con los distintos ordenamientos de los países miembros que no cabe asimilar conel Derecho internacional. En efecto, una asimilación de este tipo presentaría como señalaCARTOU graves inconvenientes, como por ejemplo los siguientes:

— Por un lado, correspondería a cada Estado organizar la recepción y definir las con-diciones de aplicación de los tratados en su territorio. Se produciría con ello, enla aplicación del Derecho de la Unión, una falta de uniformidad perjudicial parala cohesión jurídica de la Unión Europea.

— De otra parte también, el Derecho de la Unión Europea así “introducido” se con- vertiría, de hecho, de Derecho nacional; por consiguiente, podría ser modificadopor normas nacionales posteriores. En este sentido, la validez del Derecho de laUnión Europea frente al Derecho interno quedaría de este modo sometido a lalibre apreciación de los Gobiernos.

Además y como veremos, las normas europeas no son simples convenios o acuerdosque establezcan recomendaciones o normas de conducta para los Estados miembros. Tam-poco cabe asimilarlas a las Cartas de Derechos que contienen determinados compromisoso ideales para el comportamiento internacional de las naciones. Y no son, por último,meros principios doctrinales dirigidos a inspirar la actividad legislativa de los Estados miem-bros de la Unión Europea.

La diferencia, pues, entre el ordenamiento de la Unión Europea con lo que entende-mos por Derecho internacional, radica en que las Comunidades Europeas son entidadessupranacionales que ejercen poderes -entre ellos el normativo- que los Estados miembrosles han concedido expresamente desde el momento de su integración. Esto ya se expresó

con meridiana claridad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), que en unade sus primeras y más importantes sentencias (la Sentencia Costa-Enel de 15 de julio de1964), afirmó con referencia a la Comunidad Europea que: “Al constituir una comunidad de duración ilimitada dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurí- dica, de capacidad de representación internacional y, más particularmente, de poderes reales nacidos de una limitación de competencias o de unas transferencias de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos y han creado así un cuerpo de derecho aplicable a sus súbditos y a ellos mismos” .

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En vista de esta sentencia fundamental del TJCE, cabe destacar los siguientes elemen-tos que constituyen en conjunto los rasgos característicos de la naturaleza jurídica de la UE:

— La estructura institucional que garantiza que la formación de la voluntad en la UEtambién reciba la influencia del interés general europeo, es decir, los interesescomunitarios que se recogen en los objetivos europeos.

— La transferencia de competencias a las instituciones comunitarias, que va más alláque en el caso de las demás organizaciones internacionales y se extiende a ámbi-tos normalmente reservados a los Estados.

— El establecimiento de un ordenamiento jurídico propio, independiente de los

ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.— La aplicabilidad directa del Derecho de la Unión Europea, según la cual las dis-

posiciones del Derecho de la Unión Europea surten pleno efecto de modo uni-forme en todos los Estados miembros y concede derechos e impone obligacio-nes tanto a los Estados miembros como a sus ciudadanos.

— La primacía del Derecho de la Unión Europea, mediante la cual se garantiza queno pueda ser ni derogado ni modificado por la legislación nacional y que, en casode litigio, el primero prevalezca sobre la segunda.

De esta forma, la UE resulta ser una entidad autónoma de poder con derechos desoberanía propios y un ordenamiento jurídico independiente de los Estados miembros, alque están sometidos tanto los Estados miembros como sus ciudadanos en los ámbitos de

competencia transferidos a la UE.Desde la perspectiva española cabe recordar, que el artículo 93 de nuestra Carta

Magna al prever la posibilidad de que una ley orgánica autorice la celebración de tratados“por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de com-petencias derivadas de la Constitución”, lo que en la práctica hizo es establecer un meca-nismo (al igual que sucede en el ámbito constitucional de los países de nuestro entorno,como por ejemplo, en el artículo 24 de la Ley Fundamental de Bonn), para autorizar ver-daderos tratados de cesión de soberanía a organizaciones internacionales específicas, comoes el caso de la Unión Europea que ahora nos ocupa.

En definitiva, la norma constitucional dejó abierto el hueco para el establecimiento deun verdadero Derecho supranacional trasladando, cuando se hizo efectivo nuestro ingresoen la Comunidad Europea (en virtud del Acta de Adhesión firmada el 12 de junio de 1985,

previa autorización de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto), un conjunto de compe-tencias legislativas, ejecutivas y judiciales, a la Comunidad Europea, para que ésta las ejer-ciera directamente sobre los ciudadanos españoles desde el momento mismo de la inte-gración. Éste es el sentido de un Derecho supranacional o de la integración, que excede detradicional Derecho internacional entendido como Derecho entre Estados.

8.2. Concepto de Derecho de la Unión Europea

No podemos referirnos al Derecho de la Unión Europea sin establecer previa-mente las diferencias con el denominado “acervo comunitario o de la Unión”.

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El acervo comunitario o de la Unión es la base común de derechos y de obligacionesque vincula al conjunto de los Estados miembros de la Unión Europea, y que engloba:

— El Derecho originario, es decir los tratados, tanto originarios como modificativos, y en cuanto a su contenido, principios y objetivos políticos.

— El Derecho derivado, es decir, aquel que emana de las instituciones europeas, y quealcanzan su significado en el ámbito de las Comunidades Europeas (primer pilar),así como los acuerdos y convenios internacionales celebrados por la Unión y por los Estados miembros entre sí en el ámbito de las actividades de la Unión, los prin-cipios generales de Derecho o la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

— Las declaraciones y resoluciones adoptadas por la Unión.— Los actos en materia de Política Exterior y de Seguridad Común (segundo pilar).

— Los actos acordados en el ámbito Policial y Judicial en materia penal (tercer pilar).

Por tanto, dicho acervo de la Unión Europea comprenderá “todos los actos adopta-dos en los tres pilares de la Unión, y en los objetivos fijados por los tratados”.

En el marco de la ampliación, se estuvo consolidando, codificando y refundiendodicho acervo de la Unión Europea a fin de que los países candidatos lo acepten antes deadherirse a la Unión Europea, en base al Libro Blanco sobre la preparación de los EstadosAsociados de Europa Central y Oriental de cara a su integración en el mercado interior (Consejo Europeo de Cannes en junio de 1995).

El Derecho de la Unión Europea es la base del sistema institucional, con base en elprimer pilar de la Unión Europea, aunque en la actualidad debe tenerse en cuenta que,potencialmente, puede afectar al conjunto de la UE. Es aquel que establece los procedi-mientos para la adopción de decisiones de las instituciones europeas y cuyas consecuen-cias son:

— Concede derechos e impone obligaciones tanto para los Estados miembros comopara las personas físicas o jurídicas.

— Articula un sistema completo de protección jurídica para resolver los litigios queen torno a su aplicación pueda surgir, y para velar por su cumplimiento.

— Establece las relaciones entre las Comunidades y los Estados miembros.

— Regula la responsabilidad de los Estados miembros por los perjuicios causados alos ciudadanos de la Unión, por aquellas infracciones que se produzcan.

8.3. El ordenamiento jurídico de la Unión Europea

Para su estudio nos remitimos a lo explicado en el tema 6 del bloqueanterior.

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L A B O R

O M N I A

V I N C I T

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