Unidad I: Rasgos generales y objeto de

accin del Derecho

Tema II: Derecho objetivo, subjetivo y sus fuentes

Derecho objetivo, subjetivo y sus fuentes

FUENTES DEL DERECHO

La teora de las Fuentes del

Derecho aparece en el derecho

moderno con la idea de la ley

como norma nica o mxima, y

est sustentada por tres conceptos

base, a saber; la soberana del

Estado, (no hay poder por encima

del derecho); el monopolio del uso

de la fuerza, (el poder del Estado

es la nica garanta del derecho); y

la autosuficiencia del derecho,

(todo derecho se encuentra dentro

del derecho positivo).

De manera general se considera que las fuentes creadoras del derecho son la ley,

la costumbre y la jurisprudencia judicial. En el caso particular de los Estados

Unidos Mexicanos, son fuentes del derecho en sentido directo los textos legales y

la jurisprudencia derivada por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin, as como las controversias constitucionales. De esta forma el concepto de

Fuentes del Derecho se refiere a normas o preceptos del derecho positivo, origen

de los derechos y obligaciones personales. En s, las fuentes pueden ser el

resultado de una transformacin poltica, social o tcnica la cual implica

forzosamente la transformacin del orden jurdico y se clasifican de la manera

siguiente:

LAS FUENTES DEL DERECHO.

La ley

La ley en su carcter general y obligatorio,

es la fuente primera y fundamental del

derecho, y tiene preponderancia sobre todas

las dems especialmente en el derecho civil.

La ley en la teora general del derecho se

fundamenta en dos aspectos: el formal, referido a que ha sido dictada por el poder

legislativo de acuerdo con el mecanismo constitucional que revisaremos ms

adelante y el aspecto material o sustancial, que seala a toda norma jurdica

obligatoria emanada de la autoridad competente y cuyo contenido rige una

multiplicidad de casos. A continuacin sealamos las condiciones esenciales para

que la ley cumpla con su funcin rectora y humana.

Caracteres de la Ley

Externos Internos

Generalidad y abstraccin: la ley

no se dicta para casos

particulares o personas

consideradas individualmente, ya

que somete a ellas a todos los

actores que se encuentran en el

supuesto de hecho de la misma.

Debe ser Honesta: no debe estar en

desafo con un principio superior

perteneciente al derecho natural ni con

una ley de jerarqua superior con el

Derecho positivo.

Permanencia: la ley solo puede

modificarse o se extinguida por la

va de los procedimientos

establecidos en la Constitucin.

Debe ser Justa: porque se ordena al bien

comn.

Legitimidad Formal: deben ser

dictadas por el poder social

constituido en poder legislativo a

travs del proceso

correspondiente.

Debe ser posible: no debe exigir actos

heroicos.

Debe ser clara.

Adecuada a las costumbres del lugar y

conveniente en el tiempo.

Provechosa: Orientada hacia la obtencin

del bien comn en armona con la

seguridad y la justicia para utilidad de los

ciudadanos y no para beneficio particular

Obligatoriedad: La ley es obligatoria y

coercible, ya que impone un deber para

obtener el bien comn debe ser capaz de

exigirse por la fuerza cuando no se cumpla

espontneamente.

La costumbre

Cuando la generalidad de las personas

que integran la sociedad acta de una

manera determinada y uniforme por un

perodo largo de tiempo, podemos decir

que existe una costumbre. Por lo tanto,

podemos definir a la costumbre como la

forma de actuar uniforme y sin

interrupciones que, por un largo perodo

de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha

forma de actuar responde a una necesidad jurdica, y es obligatoria. El carcter

fundamental que nos permite diferenciar ley y costumbre radica en su origen o

procedencia, ya que la ley procede del poder legislativo, estatuido como ya vimos

por una sociedad determinada, en tanto que la costumbre emana directamente de

la propia sociedad, la que mediante la observacin continuada de una conducta

termina imponindola como precepto. De forma general podemos definir a las

mismas como normas pre-jurdicas derivadas de hechos producidos

repetidamente en el tiempo, en un territorio concreto. Por esta razn, adquieren

fuerza vinculante y se recurre a las mismas cuando no existe ley o norma jurdica

escrita aplicable a un hecho. La existencia de la costumbre depende de la

presencia de dos elementos:

Caracteres de la Costumbre

Elemento objetivo Elemento subjetivo

Uniformidad: que el hecho o

comportamiento observado tenga

siempre las mismas

caractersticas

Conciencia de obligatoriedad: Se da

cuando existe la firme creencia por parte

de la comunidad de que el hecho

practicado es una necesidad jurdica, y

que, por tanto, es obligatorio.

Constancia: que se lleve a cabo

sin interrupciones

Uso repetitivo: que se practique

por un perodo de tiempo ms o

menos prolongado

Generalidad: que el hecho sea

practicado por toda la comunidad

o por la mayora de ella

Publicidad: que el hecho

observado sea conocido por

todos los integrantes del grupo

social

Al respecto de la conciencia de obligatoriedad, es preciso sealar que existen

conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que como tal no se

constituyen en costumbre dado que carecen del concepto de obligatoriedad. Eso

diferencia al derecho de la moral y la religin. Slo con la confluencia de los dos

elementos anteriormente sealados, podemos afirmar la existencia de una

costumbre como fuente de derechos y deberes.

Jurisprudencia

Entendemos como jurisprudencia a aquello

que se refiere a los fallos de los tribunales

judiciales. El concepto como tal proviene de

las expresiones latinas Ius (derecho) y

prudencia (sabidura). La jurisprudencia se

puede definir como el conjunto de fallos

(decisiones de los tribunales sobre una

materia determinada), emitidos en ocasin

de juicios sometidos a su resolucin, los

cuales an no teniendo fuerza obligatoria,

se imponen por el valor persuasivo de sus

razones y la autoridad del rgano del que

emanen. Es un conjunto reiterado de

criterios establecidos por los tribunales y en

especial por la mxima instancia judicial del pas. Las opiniones doctrinarias, la

exposicin de motivos de ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas

del derecho en Mxico, empero el poder judicial puede reconocer a las mismas

como fuentes delegadas.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO COMO CONCEPTO.

El Derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas constituidas en

preceptos imperativo-atributivos que adems de imponer deberes conceden

facultades. As frente a un sujeto obligado a observar y cumplir una norma jurdica

tendremos como contraparte otro sujeto que exija el cumplimiento de lo prescrito

por dicha norma. A esta autorizacin que se concede al que pretensor por el

precepto, es a lo que denominamos derecho subjetivo e involucra de forma

concreta la posibilidad de hacer u omitir lcitamente una accin. Asimismo, bajo el

concepto de derecho subjetivo, podemos designar tanto un precepto en especial,

hasta un conjunto de normas e incluso un sistema jurdico en su totalidad.

Ambas definiciones fundamentales del derecho mantienen una correlacin

indisociable en tanto que el derecho subjetivo es una funcin del objetivo. As, el

derecho objetivo es la norma que restringe o permite en tanto que el derecho

objetivo es el permiso derivado de la norma.

DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO

Definimos como derecho vigente a

aqul que est integrado por el

conjunto de normas y preceptos

emanados de las mismas y que el

poder pblico reconoce. La vigencia

est condicionada a ciertos criterios

enumerados por la propia ley, que en el

caso de nuestro pas y de acuerdo con

la Constitucin, se consideran

preceptos jurdicos obligatorios los

aprobados por ambas Cmaras,

sancionados por el Ejecutivo y

publicados en el Diario Oficial desde su

publicacin o a partir de un periodo

determinado.

Ahora, cuando nos referimos al

derecho positivo, estamos hablando de aquel derecho derivado de la costumbre

a la cual definimos como la prctica o conjunto de las mismas cuya cualidad es

adems de la constancia histrica, la nocin de que dicha prctica es obligatoria.

Sin embargo, tales elementos no implican que el derecho consuetudinario

(derivado de la costumbre) sea reconocido por el poder poltico. El reconocimiento

o no de la costumbre se da en razn al criterio del Estado, que evala y considera

aquellas prcticas sociales que a pesar de su arraigo social resulten injustas en su

aplicacin, en cuyo caso estaramos hablando de una vigencia exclusivamente

social.