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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
TENSIONES INTERNAS Y DISTURBIOS INTERIORES: ZONAS
GRISES EN LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA
Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio San José, Costa Rica
2006
Área de Investigacíón Facultad de Derecho
05 de julio del 2006.
k tor Rafae l Gonzakea Bal lar Decano Facultad de D e r e c h o
Hago de su c onocimienta que el Trabqjo Final de Graduación de la esbzdLanfE:
MARIELOS BOGARIN CHAVES
ntdado: " TENSIONES INTERNAS Y DISTURBIOS INTERlORES ZONAS GRISES EN LA PROTECCION DE LA P E R S O N A
Fue aprobado por el ComIte Asesor, a efecto de que e l mismo s e a sometido a discusibn final. Par su parte, el suscrito ha revisado los requisitos de h r m a y orientacion exig;idor por esta Área y lo apruebo en el mismo sentido.
Asimismo h hago saber que el T n i u n d Exammador queda intiegrado por 10s siguientes pmfesores:
Presidente: LIC. JOSE LUIS MIOLINA OUESADA
Secretario: LIC .RICAREO CASTRO CALVO
In fo rman te : L I C D k GIOCONDA UBEDA RIVERA
"r
Miembro: LIC. GONZALO MONGE NUNEZ
1 Miembro: M. MARIO FERNANDW SILVA
La h c h a y hora para la PRESeNTACKíN PUBLICA &*es,+ trabajo se @ó para el día O3 de agr#ltn del 2006,/'a'?k3-----&:'\,P.M.
:' ,/ en la Sala de Replicas . \.S
Direc to r
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO
San José, 10 de junio de 2006.-
Dr. Daniel Gadea Nieto Director de Área de Investigación Facultad de Derecho S.D.
Estimado sefior Director:
En mi calidad de Directora del trabajo final de graduación de la egresada MARIELOS BOGARIN CHAVEZ, titulado: "TENSIONES INTERNAS Y DISTURBIOS INTERIORES: ZONAS GRISES EN LA PROTECCION DE LA PERSONA", hago de su conocimiento que he revisado el trabajo y realizado las observaciones pertinentes a cada uno de los borradores que me ha presentado la estudiante durante su investigación.
La investigación que ha realizado la señorita Bogarín, es de gran actualidad e importancia para la protección de las personas que se encuentren en las situaciones de violencia interna que no llegan a la calificación de conflictos armados. Es importante tener en cuenta que este tipo de situaciones han ido creciendo en número en los países latinoamericanos, por lo que se hace necesario revisar la normativa existente que se aplica en estos casos. La investigación presente, ha enfrentado el reto de que existe escasa bibliografía sobre el tema y poco avance sobre las propuestas. De hecho, a nivel internacional esta es uno de los debates pendientes de concluir en el ámbito de las Naciones Unidas.
De conformidad con lo anterior, tengo el agrado de informarle que el trabajo final de graduación de MARIELOS BOGARIN CHAVEZ. cumple con los requisitos de forma y fondo, por lo que manifiesto mi aprobación al mismo.
De Usted con las muestras de mi estima y consideración.
GONZALO MONGE NUÑEZ DERECHO INTERNACIONAL
San José, 4 de junio del 2006
Señor Dr. Daniel Gadea Nieto DIRECTOR &EA DE INVESTIGACI~N Facultad de Derecho Universidad & Costa Rica Presente
De mi atenta consideración:
Me es grato infurmarle que he íüngido como lector del proyecto final de graduacion, tiíuiaáo " Tensiones intentas y disturbios htenores: zonas gckm en la pvfemon de la persona': realizado por la egresada MARÍA DE LOS ANGELES BOGARÍN CHAVES. El trabajo cumple con los requisitos & forma y de fondo exigidos y, por tanto, lo apruebo.
L a investigación constituye un valioso aporte al desarrollo dogmático del Derecho Internacional Humanitario, en un área donde no hay mayores investigaciones.
El análisis del tema referido al caso específico de Costa Rica, resulta relevante, & fiente a las moviíizaciones populares que se anuncian y a la forma en que el Estado enfrentará ia reaccihn & ía gente en las d e s .
Lector r
San José, 6 de junio del 2006
Señor Dr. Daniel Gadea Director del Área de Investigación Uniiversidad de Costa Rica
l.!
En mi condición de lector de la tesis de la estudiante Marielos Bogarín Chaves,
carné A00612, titulada "Tensiones internas y disturbios interiores: zonas grises en la
protección de la persona", me permito hacer de su conocimiento que una vez leida y
hechas las revisiones de rigor le doy mi aprobación, en virtud de que el trabajo cumple
con los requisitos formales y de fondo a satisfacción. P !
Profesor de Derecho ~nternacional Público Universidad de Costa Rica
DEDICATORIA
A mis padres, por darme el privilegio de estudiar y por sus consejos.
A mis hermanos, por ser un ejemplo a seguir.
A Alejandro Soto, por su apoyo incondicional.
Gracias a todos.
AGRADECIMIENTOS
A la señora Gioconda Ubeda Rivera, por sus valiosas enseñanzas.
Al señor Luis Alonso Serrano Echeverría, por los libros obsequiados y por facilitarme el acceso a información sobre el tema.
... ........................................................................................... RESUMEN VIII
..................................................................................... INTRODUCCI~N I
TÍTULO 1 . EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ....................... 8
CAP~TULO I . NOCIONES GENERALES DEL DERECHO ............................................................ INTERNACIONAL HUMANITARIO 9
Sección 1 . Orígenes del derecho internacional humanitario ............................................... 9
A . Normas consuetudinarias .................................................................... 10
......................................................................... B . Los primeros tratados 12
C . La Batalla de Solferino ...................................................................... 13
Sección 11 . Evolución y desarrollo del derecho internacional humanitario .................... 16
.......................................................................... A . Derecho de La Haya 17
.......................................................................... B . Derecho de Ginebra 19
...................................................................... C . Derecho de Nueva York 26
CAPITULO n . DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ( ~ m ) Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DIDH) ........... 30
Sección 1 . Relación entre derecho internacional humanitario y derecho internacional de los derecho humanos .................................................... 30
................................................................................... A . Definiciones 31
B . Tendencia integracionista. separatista y complementarista ............................. 35
..................................................................... C . Puntos de convergencia 36
................................................................... D . Elementos diferenciadores 38
.......................................................................... E . Complementariedad 44
Sección 11 . Ámbitos de aplicación del derecho internacional humanitario .................. 45
................................... A . Definición de conflicto armado internacional (CAI) 46
B . Ámbito de aplicación material. temporal y personal en los CAI ..................... 48
C . Definición de conflicto armado no internacional o interno (CANI) .................. 50
D . Normativa aplicable a los conflictos armados no internacionales .................... 52
E . Ámbito de aplicación material. temporal y personal en los CAN1 ................... 57
.................................................. . F Calificación de los conflictos armados .58
TITULO n . TENSIONES INTERNAS Y DISTURBIOS INTERIORES .............. 61
CAPITULO III . GENERALIDADES DE LAS TENSIONES INTERNAS .......................................................... Y LOS DISTURBIOS INTERIORES 62
......................................................... Sección 1 . Definiciones y características 62
................................. A . Concepto de tensiones internas y disturbios interiores 63
..................................................... B . Características de dichas situaciones 64
............................... C . La escalada de violencia y la problemática que plantea 66
Sección 11 . Las tensiones internas y los disturbios interiores relacionados con la suspensión de garantías constitucionales ................................................. 70
........................................................ A . Definición de estado de excepción 70
. . ..................................................................................... B . Requisitos 72
..................................................................... C . Suspensión de derechos 77
D . ¿Que pasaría en Costa Rica ante una declaratoria de estado de excepción? ........... 80
Sección 111 . La Protección de la persona en situaciones de tensiones internas y ................................................................................. disturbios interiores -87
A . Definición de protección ..................................................................... 88
B . El nivel mínimo de protección ............................................................... 91
C . Principios del DIDH y del DIH relacionados con las tensiones internas y 10s disturbios interiores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
CAP~TULO IV . DESAFÍOS Y TENDENCIAS ACTUALES EN LA PROTECCION DE LA PERSONA EN SITUACIONES DE TENSIONES INTERNAS Y DISTURBIOS INTERIORES .................................................. 96
Sección 1 . Problemas que plantean las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores .................................................................................. -96
A . Zonas grises que pueden originar lagunas de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la persona 97
B . Algunas propuestas para solventar las lagunas en la protección de la persona en situaciones de tensiones internas y disturbios interiores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
............................................................... a . La Cláusula Martens 108 ................................... b . El núcleo inderogable de derechos humanos 110
..................... c . Declaración de Turku o Normas Humanitarias Mínimas 111 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . Los Acuerdos de Lima 114
Sección 11 . Normativa versus realidad ............................................................. 124
A . Situaciones específicas en las que es necesario ampliar la protección de la persona ........................................................................................... 124
B . La experiencia vivida en algunos países .................................................. 129
C . Costa Rica ante la posibilidad de enfrentar tensiones internas y disturbios Interiores. ......................................................................................... 134
CONCLUSIONES ................................................................................... 141
.............................................................................................. ANEXOS 154
TABLA DE ABREVIATURAS
1 Convenio
11 Convenio
111 Convenio
1V Convenio
Protocolo 1
Protocolo 11
CADH
CADHP
CAI
CAN1
CCDIH
CEDH
CICR
CPI
1 Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
11 Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
111 Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
Protocolo Adicional 1 a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales.
Protocolo Adicional 11 a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos
Conflicto armado internacional
Conflicto armado no internacional
Comisión Costarricense de Derecho Internacional Humanitario
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales.
Comité Internacional de la Cruz Roja
Corte Penal Internacional
CSE
DIDH
DIH
IIDH
OEA
ONU
PIDCP
TLC
Carta Social Europea
Derecho internacional de los derechos humanos
Derecho internacional humanitario
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
Organización de Estados Americanos
Organización de Naciones Unidas
Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos
Tratado de Libre Comercio
BOGA& CHAVES, MARIELOS. "LAS TENSIONES INTERNAS Y LOS
DISTURBIOS INTERIORES: ZONAS GRISES EN LA PROTECCI~N DE LA
PERSONA" Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2006.
DIRECTORA: GIOCONDA UBEDA RIVERA
LISTA DE PALABRAS CLAVES: derecho internacional humanitario, derecho
internacional de los conflictos armados, derecho internacional de los derechos humanos,
derecho de la Haya, derecho de Ginebra, derecho de Nueva York, tensiones internas,
disturbios interiores, zona gris, protección de la persona, núcleo inderogable de derechos
humanos, Cláusula Martens, Normas de Turku, Acuerdos de Lima, Comité Internacional de
la Cruz Roja, Convenios de Ginebra, Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra.
RESUMEN DEL TRABAJO: En esta investigación se analiza la protección que reciben las
personas en situaciones de tensiones internas y disturbios interiores, donde no resulta
aplicable el derecho internacional humanitario, sino solamente el derecho interno de los
Estados y las normas del derecho internacional de los derechos humanos, algunas de las
cuales pueden suspenderse durante los estados de excepción, quedando vigente únicamente
el núcleo inderogable de derechos humanos.
Después del marco teórico general en el que se exponen las principales nociones del
derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos, se
hace un estudio de las características de las situaciones de tensiones internas y disturbios
interiores, para posteriormente confrontar la teoría con varios ejemplos prácticos. Además,
se analizan cuáles son las propuestas actuales y cuáles resultan ser los principales desafios
en la materia, con la intención de que este trabajo contribuya a promover la investigación,
la discusión y la difusión del tema.
En la práctica, el principal problema lo plantean aquellas situaciones de violencia
interna que no llegan a la calificación de conflictos armados, pero presentan las
características y generan los efectos propios de éstos. Concluida la investigación queda
comprobada la necesidad de llevar a cabo una revisión de la normativa aplicable en estos
casos, para solventar las lagunas de protección que encontramos en la denominada "zona
gris", la cual constituye la frontera que separa a los disturbios interiores de los conflictos
armados internos.
Esta investigación trata el tema de la protección de la persona en situaciones de
tensiones internas y disturbios interiores. Son hechos que, aunque no forman parte de la
categoría de conflictos armados, muchas veces generan los efectos propios de éstos, y
llegan a lesionar o a poner en peligro los derechos de quienes participan en ellos o se ven
afectados indirectamente.
Hoy día, la presencia de tensiones internas y disturbios interiores es una realidad en
muchos países del mundo. Un recuento de las noticias internacionales de los últimos meses,
revela que Ecuador, Chile, Francia, Filipinas y Haití, para citar algunos de los casos, son
naciones que se han visto afectadas con estas situaciones de violencia interna, las cuales
tienen como consecuencia efectos preocupantes desde una perspectiva humanitaria.
Este importante y actual tema, plantea la necesidad de evaluar la protección que
reciben las personas en estas circunstancias, en las cuales no se aplica el derecho
internacional humanitario, sino únicamente el ordenamiento interno de los Estados y las
normas del derecho internacional de los derechos humanos. Estas últimas pueden verse
limitadas, cuando las tensiones internas y los disturbios interiores amenazan la estabilidad
de los países, en virtud de la facultad de los gobiernos para, durante situaciones
excepcionales, suspender el ejercicio de los derechos humanos sujetos a derogación. Como
resultado, queda vigente únicamente el núcleo inderogable de derechos humanos; es decir,
el conjunto de derechos fundamentales, que no admiten suspensión bajo ninguna
circunstancia.
Debido a lo anterior, surgen las siguientes interrogantes: ¿Es suficiente este núcleo
inderogable de derechos humanos para proteger a las personas en periodos de tensiones
internas y disturbios interiores? ¿Satisface la legislación interna de los Estados y el derecho
internacional de los derechos humanos para regular estos hechos? ¿Resulta necesario
ampliar la protección que actualmente reciben las personas durante dichas situaciones? Esta
investigación busca proporcionar los elementos necesarios que permitan dar respuesta a las
preguntas formuladas.
En la práctica, el principal problema lo plantean aquellas situaciones de violencia
interna que no llegan a la calificación de conflictos armados, pero presentan las
caractensticas y generan los efectos propios de éstos. La hipótesis de este trabajo plantea
que en la actualidad se pueden presentar casos en los que se hace dificil determinar si
estamos en presencia de disturbios o de conflictos amados internos; la línea divisoria es
muy difusa, y genera lo que se ha denominado una "zona gris", ya que puede dar origen a
lagunas de protección, en momentos en los que únicamente resulta aplicable el núcleo
inderogable de derechos humanos.
El objetivo general de esta investigación es determinar qué tipo de protección
reciben las personas en períodos de tensiones internas y disturbios interiores, con el fin de
evaluar si los seres humanos afectados por estas situaciones reciben la protección debida o,
si por el contrario, sus derechos pueden verse vulnerados ante la existencia de posibles
lagunas de protección.
Con el propósito de cumplir con el objetivo general, se han establecido los
siguientes objetivos específicos:
a) Estudiar algunos elementos claves del origen, la evolución y el desarrollo del
derecho internacional humanitario.
b) Explicar la relación existente entre el derecho internacional humanitario y el
derecho internacional de los derechos humanos.
c) Analizar los conceptos de tensiones internas y disturbios interiores, desde sus
respectivas definiciones y características.
d) Diferenciar las situaciones descritas en el punto anterior de los conflictos armados
internos e internacionales.
e) Establecer la relación que en la práctica existe entre tensiones internas, disturbios
interiores y la suspensión de las garantías constitucionales, durante los estados de
excepción.
f) Estudiar las propuestas que se debaten internacionalmente, para garantizar la
protección de las personas que participan directamente, o de aquellas que se ven
afectadas por las tensiones internas y los disturbios interiores.
g) Ejemplificar casos relativos al tema, mediante hechos de la vida real o supuestos
concretos, a fin de confrontar la teoría con la realidad.
h) Exponer las tendencias actuales y los desafíos relativos a la protección de la
persona, en situaciones de tensiones internas y disturbios interiores.
La metodología utilizada para realizar la investigación implicó un proceso
deductivo. El estudio se inició a partir de los aspectos generales hasta llegar a los
específicos, con el propósito de facilitar su comprensión, de manera que al inicio se abarcó
la información doctrinaria y normativa necesaria, para enfatizar en las particularidades del
tema. También se realizaron entrevistas verbales a especialistas en derecho internacional,
especialmente en derecho internacional humanitario, y en lo relativo a los sistemas de
protección de la persona. Se entrevistó asimismo a funcionarios de instituciones como el
Comité Internacional de la Cruz Roja, organización que, por lo propio de su labor, está
íntimamente ligada al derecho internacional humanitario. Los aportes de estos diálogos
permitieron intercambiar criterios y comentar ideas que, ante la actual discusión que se
lleva a cabo a nivel internacional, aún no son oficiales.
Se han formulado varias propuestas, en aras de solventar las deficiencias halladas en
la normativa interna e internacional. Por ejemplo, se ha sugerido la aplicación de normas
consuetudinarias de derecho internacional humanitario, cuyo valor ha sido reconocido en la
denominada Cláusula Martens, según la cual en los casos no previstos por el derecho
vigente, las personas quedan bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las
exigencias de la conciencia pública. También, se ha propuesto la adopción de normas
básicas de humanidad, aplicables a todo tipo de conflicto, independientemente de su
intensidad o calificación, y no sujetas a derogación, las cuales han sido incorporadas en la
Declaración de Normas Humanitarias Mínimas o Declaración de Turku. Recientemente, se
han formulado una serie de recomendaciones, conocidas como Acuerdos de Lima. Estos
acuerdos fueron elaborados por un grupo de expertos, y se refieren particularmente al uso
de la fuerza y a la protección de las personas en situaciones de disturbios y tensiones
internas. Aunque la mayoría de estas propuestas no tienen carácter vinculante, son avances
importantes que tienden a garantizar una efectiva protección de la persona en estas
circunstancias.
Los principales retos en la realización del presente estudio han sido, por una parte,
la escasa bibliografía que existe sobre la materia y, por la otra, que la información
disponible circula en grupos muy reducidos, y conformados principalmente por expertos.
De ahí que el propósito de este trabajo sea el promover la investigación, la discusión y la
difusión del tema, con la intención de lograr continuidad y avance en el debate de estas
ideas.
El estudio sobre esta compleja realidad debe promoverse, los hechos ejemplifican
que la normativa existente no siempre responde a todos los casos que pueden presentarse,
pues es previsible que conforme avance el tiempo, muchas situaciones reales vayan más
adelante que las normas, lo cual amerita una revisión de estas, para lograr que se ajusten a
los hechos.
La función del derecho es servir de instrumento para adaptarse a la realidad, la cual
siempre está cambiando; y a pesar de que el enfoque de esta tesis es jurídico, para tener una
perspectiva integral del tema, debe haber un enfoque interdisciplinario y un análisis de
coyuntura, en los que no pueden pasarse inadvertidos algunos aspectos de carácter social y
político. Resulta importante, sobre todo, enfocar el tema desde una perspectiva humana, en
el sentido de analizar cuál es la realidad que afrontan las personas durante estos hechos, y
de cómo se les podrían tutelar efectivamente sus derechos.
Esta investigación se definió y organizó a partir de una estructura dividida en dos
títulos, con dos capítulos cada uno. El título primero corresponde al tema del derecho
internacional humanitario, con un primer capítulo que se refiere a las nociones generales de
esta rama del derecho internacional público. En este, de manera breve, se tratan algunos
datos sobre su origen, desarrollo y evolución. El segundo capítulo plantea la relación que
existe entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos
humanos; sus respectivas definiciones; los puntos de convergencia, de divergencia y de
complementariedad, así como lo relativo a los ámbitos de aplicación del derecho
internacional humanitario.
El título II versa propiamente sobre las situaciones de tensiones internas y disturbios
interiores. Su capítulo primero comprende las generalidades de estas situaciones, sus
definiciones y características, y su relación con la suspensión de garantías constitucionales.
También incluye el tema de la protección de la persona en dichas circunstancias, las normas
mínimas de protección y los principios propios de la materia.
En el último capítulo se exponen los desafíos y tendencias actuales, en materia de
protección de la persona en situaciones de tensiones internas y disturbios interiores, donde
se hace referencia a la denominada zona gris, y a las posibles lagunas de protección.
También se plantean las propuestas que se han formulado en este campo, y casos de la vida
real que sirven de respaldo a la teoría. Por último, luego de haber confrontado la teoría con
la práctica, se exponen las conclusiones del estudio realizado.
Las tensiones internas y los disturbios interiores, que están teniendo lugar en
diferentes partes del mundo, plantean nuevos desafíos, y uno de los principales consiste en
formular propuestas que sean aceptadas por todos los Estados, y que garanticen una
efectiva protección de la persona durante estas situaciones, en la cuales su integridad y su
seguridad se ven afectadas con frecuencia.
TITULO 1
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El derecho internacional humanitario comprende un conjunto de normas destinadas
a proteger a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades,
tales como los civiles, los heridos, los enfermos, los prisioneros de guerra y personal
sanitario. También protege lugares y bienes como los hospitales y las ambulancias, los
cuales no pueden ser objeto de ataque. De igual forma, prohíbe ciertos métodos y medios
de combate, pues en todo conflicto armado, éstos no son ilimitados. Por eso se dice que la
guerra tiene límites, pues se prohíben, entre otras cosas, los métodos y medios que causen
males superfluos como por ejemplo las balas explosivas; o los ataques que utilizan como
blanco a las personas que no participan en los combates, como el bombardeo de ciudades.
Su finalidad principal es limitar y prevenir los sufrimientos del ser humano causados por
los conflictos armados, o como suele decirse "humanizar" la gu-.
Antes de iniciar con el desarrollo del tema considero importante repasar brevemente
algunos datos que marcaron el origen, la formación y el desarrollo de esta rama del
derecho, hasta llegar a lo que hoy en día se conoce como derecho internacional humanitario
contemporáneo o derecho internacional de los conflictos armados, el cual abarca algunos
temas de derechos humanos y de derecho penal internacional.
CAPITULO 1
NOCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Detrás del derecho internacional humanitario hay todo un proceso de formación, la
idea de proteger al ser humano de los efectos causados por la guerra se remonta a miles de
años atrás, no en vano se dice que "las leyes de la guerra son tan antiguas como la guerra
misma, y la guerra tan antigua como la vida en la tierra"'. En la siguiente sección no se
pretende hacer un análisis histórico exhaustivo, solamente se incluirán los datos y los
hechos más importantes que a través del tiempo determinaron la creación de normas
destinadas a proteger a todas las categorías de víctimas de la guerra, disposiciones que
posteriormente fueron incluidas en instrumentos jurídicos internacionales que gran cantidad
de Estados han ratificado actualmente.
Sección 1: Orígenes del derecho internacional humanitario.
Las normas consuetudinarias y de origen convencional son fuentes del derecho
internacional humanitario. Las disposiciones que se han constituido por la práctica
generalizada, representativa y uniforme de los Estados tienen la función de colmar las
lagunas del derecho convencional, que se originan debido a la falta de ratificación o la no
cobertura de todas las situaciones que puedan presentarse. Todas las partes involucradas en
1 PICTET (Jean), Desarrollo v Princi~ios del Derecho internacional humanitario, Ginebra, Instituto Henry Dunant, 1986. p. 85.
un conflicto están obligadas a respetarlas, contrario a lo que pasa con las disposiciones del
derecho convencional, que a pesar de que han sido ampliamente desarrolladas y se trata de
normas escritas, no son vinculantes para aquellos Estados que no han ratificado los
convenios que las integran. A continuación se repasa cómo surgieron estas normas que hoy
día conforman el derecho internacional humanitario, con el fin de brindar un panorama más
completo de esta rama del derecho que regula los conflictos armados.
A. Normas consuetudinarias.
En la antigüedad era común que los pueblos recurrieran al uso de la fuerza como
medio para solucionar sus diferencias. Sin embargo, existían normas de origen
consuetudinario que limitaban las actuaciones de los beligerantes durante las hostilidades,
en razón de que siempre estuvo presente la idea de proteger a ciertas categorías de víctimas
contra los daños ocasionados por la guerra, sobre todo a los combatientes. Por ejemplo, se
sabe que algunos dirigentes militares ordenaban a las tropas respetar la vida de los
enemigos capturados y darles un trato apropiado, también se tienen registros de
intercambios de prisioneros que se llevaban a cabo finalizado el combate.
Esto nos demuestra que cuestiones elementales referentes al respeto de las personas
que intervenían en los combates fueron reguladas desde hace siglos por normas
consuetudinarias, siendo un claro indicio de la voluntad de las partes involucradas de
establecer reglas mínimas en la conducción de las hostilidades. Por esta razón se afirma que
el derecho internacional humanitario nace como un derecho consuetudinario, pues fue en
un contexto de guerras donde surgieron sus primeras normas no escritas. Estas normas se
desarrollaron a partir de la práctica de los Estados beligerantes, que las recopilaron
posteriormente en acuerdos bilaterales y reglamentos militares. Lo anterior lleva a afirmar
que la costumbre es la fuente originaria de este derecho.
Aunque el contenido de las normas consuetudinarias es menos claro que el
contenido de las normas escritas, en el sentido de que su creación requiere comprobar la
práctica generalizada, representativa y uniforme de los estados, su determinación resulta
fundamental.
En el aAo 2005 el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) finalizó un informe
sobre las normas de derecho consuetudinario del derecho internacional humanitario
aplicable en los conflictos armados internos e internacionales. Este informe le fue
encomendado en 1995, durante la XXVl Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja; es el primer estudio de este género que se lleva a cabo y su elaboración
demandó una gran investigación durante varios años. El resultado ha sido la agrupación de
un conjunto de normas consuetudinarias que devienen de acatamiento obligatorio para
todas las partes implicadas. El documento no hace referencia directa a las situaciones de
tensiones internas y disturbios interiores, pero más adelante se expondrá la necesidad de
aplicar algunas de estas normas a las situaciones de violencia interna. *
B. Los primeros tratados.
Además de estar regulados por normas consuetudinarias, durante algún tiempo, los
conflictos armados fueron reglados por tratados bilaterales que los Estados a veces
ratificaban terminado el combate. También se conoció la elaboración de códigos o
reglamentos para ciertos ejércitos, que se ponían en vigencia únicamente por el tiempo que
durara el enfrentamiento. Era una época en la que el derecho aplicable a los conflictos
armados estaba básicamente limitado en el tiempo y en el espacio, en razón de que sólo era
válido para una determinada batalla.
Fue hasta que el mundo entero presenció las devastadoras consecuencias de las
guerras surgidas durante el siglo XIX que el derec.ho humanitario empezó a ser codificado
en tratados multilaterales, universalmente reconocidos, de ahí que las normas relativas a
los conflictos armados tuviera un desarrollo considerable durante este siglo. A esto se debe
que este derecho, tal y como lo conocemos hoy, se haya desarrollado, sobre todo, como un
derecho convencional.
Sobre el punto véase CRUZ BOLAÑOS (Mónica) y CÉSPEDES GÓMEZ (Roberto), La responsabilidad de las potencias ocupantes en la ~ ro~ecc ión de la Dersona: análisis del caso de Irak, Tesis para optar por el grado de licenciados en derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2005.
"Con el paso de los años, el derecho convencional relativo a los conflictos armados
se ha ido completando y ampliando, al punto que tiende a eclipsar las normas
consuetudinarias que fueron su fuenteJy3. Incluso gran parte del contenido de los
Convenios de Ginebra pertenece al derecho consuetudinario, y otras normas han adquirido
este carácter con posterioridad a la firma y entrada en vigor de las mismas.
C. La Batalla de Solferino.
Un hecho importante que marcó la historia del derecho internacional humanitario
fue el impacto que generó la Batalla de Solferino. Quizás todos, alguna vez en la vida, nos
hemos sentido impotentes al ser testigos del sufrimiento ajeno. Así se sintió Henry Dunant,
ciudadano suizo, quien por cuestiones del destino presenció el 24 de junio de 1859, las
consecuencias de esta batalla en la que se enfrentaron los austriacos contra los franco-
italianos, dos poderosos ejércitos que combatieron en Solferino.
El enfrentamiento fue uno de los más sangrientos de la historia. Al terminar el
combate, miles de heridos quedaron tendidos en el campo de batalla, y ante la falta de
servicios médicos, se vieron obligados a trasladarse por sus propios medios al pueblo más
cercano: Castiglione della Stiviere.
3 KALSHOVEN (Frits) y ZEGVELD (Liesbeth), Restricciones en la Conducción de la Guerra, Buenos Ajres, Argentina, Comité Internacional de la Cruz Roja, 2003. p. 16.
"Cerca de 9.000 de ellos logran llegar allipara luego dejarse caer en las casas y
en las granjas, en las plazas y en las callejuelas. En la iglesia de Castiglione, la Chiesa
Maggiore, Henry Dunant, con la ayuda de las mujeres del lugar, va a curar a los heridos y
a los moribundos durante tres días y tres nochesM4.
Para Dunant esta fue una experiencia que marcó su vida, razón por la cual decidió
contarla en su libro "Recuerdo de Solferino", publicado en 1862. En él describe la batalla y
los esfuerzos que personas desinteresadas hicieron para socorrer a los heridos de ambos
ejércitos. Pero no solamente cuenta esta trágica historia, también hace dos propuestas muy
importantes, que pasarían a formar parte del derecho internacional humanitario. Primero,
propone la creación de sociedades de socorros para brindar en tiempo de guerra y con la
ayuda de voluntarios, asistencia a los heridos. Y segundo, formula el principio internacional
de neutralidad, que sería la base para que dichas sociedades de socorro realizaran su labor,
pues les garantizaría una protección jurídica a los hospitales militares y al personal
sanitario.
La traducción de la obra de Henry Dunant en varios idiomas hizo posible que fuera
leída por miles de personas. Gustave Moynier, presidente de la Sociedad de Utilidad
Pública, en Ginebra, fue una de ellas. Gracias a él, esta sociedad conoce las propuestas de la
obra de Dunant y decide crear una comisión de estudio integrada por cinco miembros:
4 http://www.icrc.ore/Web/spa~sitespaO.nsE/html/5TDMXA?OpenDocument Información obtenida el 9 de abril del 2005.
Henry Dunant, Gustave Moynier, el general Dufour y los médicos Théodore Maunoir y
Louis Appia. El grupo se constituyó desde el inicio como una institución permanente, la
cual posteriormente fundaría la Cruz Roja, organización que a partir de 1880, adoptaría el
nombre de Comité Internacional de la Cruz Roja.
Al igual que Henry Dunant, otras personas se han interesado en ayudar a los heridos
alrededor del mundo, tal es el caso de Florence Nighttingale, una inglesa de tan sólo 26
años, quien incluso antes que Dunant, ayudó durante la guerra de Crimea, entre Inglaterra y
Rusia, durante los años de 1854 y 1856. Su conocida vocación por la enfermería le permitió
asistir a los soldados heridos, mediante la organización de los servicios hospitalarios, cuyas
condiciones de la época no respondían a las necesidades de los heridos. " r l a señora de la
lÚmparar', .fue la denominación que le dieron a Florence los hospitalizados, debido a que
por las noches ella recorría las sala.^ con una lúmpara para iluminar su c ~ m i n o " ~ .
La labor que ellos han hecho ha sido sin duda el comienzo de un movimiento al que
se han ido sumando millones de personas de todos los países con el único fin de evitar el
sufrimiento causado por los males que genera la violencia armada.
httv://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/efemerides/mayo/interna~euro22a.htm Información obtenida el 29 de mayo del 2006.
Sección Il: Evolución y desarrollo del derecho internacional humanitario.
Paralelamente a la elaboración de convenios sobre la protección de las víctimas de
la guerra, los Estados propusieron establecer límites jurídicos en la conducción de la
misma, y permitir únicamente los métodos y los medios regulados legalmente. Fue a
comienzos del siglo XX, que el derecho relativo a la guerra se orientó en dos direcciones:
primero, dotar de protección internacional a las víctimas de los conflictos armados, y
segundo, limitar los medios y los métodos de combate.
Históricamente se habla de dos famosas corrientes en derecho internacional
humanitario que se conocen como Derecho de Ginebra y Derecho de La Haya, y que
corresponden respectivamente a esas dos orientaciones que se acaban de mencionar. Se
expondrán los antecedentes históricos de cada una, pero esta clásica distinción fue
abandonada, luego de la desaparición del derecho de la guerra o jus ad bellurn, pues ambos
grupos de normas pasaron a formar parte del llamado jus in bello, es decir, la parte del
derecho de la guerra por la que se rige el comportamiento de los Estados en caso de
conflicto armado.
Recientemente se ha empezado a hablar de una tercera corriente conocida como
Derecho de Nueva York, que vincula el derecho aplicable a los conflictos armados al
derecho internacional de los derechos humanos. Las tres serán comentadas a continuación.
A. Derecho de La Haya.
Forman parte del Derecho de la Haya, las normas que determinan los derechos y
obligaciones de los combatientes en pleno combate, así como los medios y métodos
utilizados durante el conflicto. Aunque se afirma que recibió este nombre en honor a la
ciudad donde fueron codificadas sus normas por primera vez, algunos autores no comparten
esta afirmación, y consideran que el desarrollo de esta rama no comenzó en La Haya, sino
en dos localidades muy distintas: Washington y San ~etersbur~o', debido a dos documentos
sumamente importantes que fueron firmados en estas localidades.
El primero de esos documentos se conoce como "Instrucciones para el Gobierno de
las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos", fue promulgado en Washington en el año de
1863, durante la Guerra Civil Estadounidense. Su autor fue Francis Lieber, de ahí que se
conozca también como Código de Lieber. El texto contenía de manera detallada una serie
de normas y costumbres de la guerra; tiempo después, la comunidad internacional lo tomó
como guía para crear una codificación de carácter universal que fuera mundialmente
aceptada. El segundo documento fue una Declaración emitida en 1868, mediante la cual se
renunciaba a la utilización de proyectiles con un peso inferior a 400 gramos, disposición
que regía durante el tiempo de guerra.
KALSHOVEN (Frits) y ZEGVELD (Liesbeth). op. cit. p. 21.
En resumen, "el Código es un conjunto de leyes internas compiladas
unilateralmente, que abarca una muy amplia gama de temas, mientras que la Declaración
es un tratado internacional, que versa sobre un único y muy especl;fico aspecto de la
conducción de la guerra: el empleo de proyectiles ligeros, desarrollados poco antes, que
fueran explosivos o que estuvieran cargados de materia fulminantes o inflamables"'.
Continuando con el desarrollo de esta corriente, a finales del siglo XIX y principios
del siglo XX, se llevaron a cabo las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907.
Durante la primera conferencia se promulgó un Convenio sobre las leyes y costumbres de
la guerra terrestre y un Reglamento anexo, relativo a los aspectos de la conducción de la
guerra terrestre. También se aprobó una Declaración que prohibía el uso de las balas que se
expandían en el cuerpo humano con facilidad, conocidas como balas dum-dum, que
causaban horrorosas heridas. Producto de la segunda conferencia, se regularon aspectos de
la guerra marítima, con el fin de adaptar los principios del Convenio de Ginebra de 1864, a
la guerra librada en el mar.
Un aspecto sobre el cual no hubo consenso en la primera conferencia fue en
determinar la situación de las personas civiles que durante la ocupación tomaran las armas
contra la potencia ocupante; y aunque no se llegó a un acuerdo, Frédéric Martens, un
delegado ruso, propuso que en los casos no previstos, las personas civiles y los
combatientes quedaran bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de
7 ' Idem. p. 22.
gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados
de la conciencia pública.
Este postulado se conoce como Cláusula Martens, y se incluyó en el preámbulo del
Convenio aprobado en 1899, posteriormente sería incluida en el artículo 1, párrafo 2, del
Protocolo Adicional 1 a los Convenios de Ginebra de 1949. A pesar de haberse formulado
específicamente para los casos de resistencia armada en un territorio ocupado, fue una idea
trascendental en el sentido de establecer que en todo asunto donde los Estados no logren un
acuerdo, debe prevalecer el respeto por los principios del derecho internacional.
B. Derecho de Ginebra.
El Derecho de Ginebra, tiene como principal objetivo proteger a los militares que
por diversos motivos se encuentran fuera de combate y a todas aquellas personas que no
participan directamente en las hostilidades, como por ejemplo la población civil.
La codificación de este derecho empezó con el Convenio para Mejorar la Suerte que
Corren los Militares Heridos en Campaña, cuya discusión y aprobación tuvo lugar durante
la Conferencia Internacional convocada por el Comité Internacional de la Cruz Roja,
celebrada del 8 al 28 de agosto de 1864. Lo integran únicamente diez breves artículos que
tratan sobre la protección de los militares heridos y los enfermos en el campo de batalla;
excluye hacer referencia a las personas civiles porque en ese entonces se consideraba que
no eran parte de las contiendas.
Para tener una idea de los puntos más importantes del Convenio, éstos pueden
resumirse así: "en la guerra terrestre, las ambulancias y los hospitales militares "serán
reconocidos neutrales y, como tales, protegidos y respetados por los beligerantes mientras
haya en ellos enfermos o heridos"; el personal de los hospitales y el personal de las
ambulancias, no sólo no pueden ser hechos pri.vioneros o atacados, sino que, por el
contrario, participarán "del beneficio de la neutralidad cuando ejerzan sus funciones y
mientras haya heridos que recoger o socorrer"; "los militares heridos o enfermos serán
recogidos y cuidados, sea cual fuere la nación a la que pertenezcan" y, muy rmporlante
también, "los hospitales, las ambulancias y las evacuaciones" Ilevarán como distintivo una
bandera con una cruz roja sobre fondo blancov8.
Esta protección que se garantiza a los militares heridos, posteriormente se
extendería a otras categorías de víctimas. Por lo pronto, este primer paso fue fiel reflejo de
cómo las ideas de Henry Dunant se contemplaban en instrumentos jurídicos gracias al
consenso logrado por un número significativo de Estados. Adicionalmente, representaba la
reglamentación del derecho a la guerra que aún tenían éstos en ejercicio de su soberanía, el
cual posteriormente sería prohibido en la Carta de Naciones Unidas, aunque ya en el Pacto
Ídem. p. 30.
de la Sociedad de Naciones (1919) y en el Tratado de París o Pacto Briand-Kellogg (1928)
había una tendencia a prohibir la guerra.
El Convenio para Mejorar la Suerte que Corren los Militares Heridos en Campaña,
constituía un gran avance en la materia, pero contenía una serie de aspectos que era
necesario perfeccionar. Por esta razón, en la Conferencia Diplomática de 1906, realizada en
Ginebra, se realizó su primera revisión. El texto que se elaboró implicaba una gran
trasformación de este Convenio, pues se pretendía desarrollarlo aún más y poder adaptarlo
a los Convenios de La Haya que habían sido aprobados en 1899, los cuales hacían
referencia a las normas de la guerra terrestre y a la adaptación de los principios de este
convenio a la guerra marítima.
Pero la Primera Guerra Mundial evidenció la necesidad de adaptar el Convenio a las
nuevas modalidades de combate, en las cuales se empleaban técnicas nuevas y hasta el
momento desconocidas. Por esta razón, en la Conferencia Diplomática de 1929, celebrada
por invitación del Consejo Federal Suizo, tuvo su segunda revisión, y se le afiadió al Primer
Convenio de Ginebra un estatuto sobre los prisioneros de guerra, el cual reglamentaba el
trato que éstos debían recibir. Además, se aprobó un texto mejorado del Convenio de
Ginebra de 1906, referente a los heridos y a los enfermos en campaña.
El Comité Internacional de la Cruz Roja, luego de la Primera Guerra Mundial y
conciente de que era necesario extender la protección a otras categorías de víctimas,
propuso que se regulara la situación de los civiles y los militares. Con este fin, elaboró un
proyecto para la Conferencia Diplomática mencionada, pero su discusión se excluyó del
orden del día. Fue en el año de 1934, durante la XV Conferencia internacional de la Cruz
Roja de Tokio, que el CICR logró la aprobación de este texto y se le encomendó junto al
gobierno suizo, preparar una Conferencia Diplomática para darle vigor a su proyecto,
conocido como Proyecto de Tokio.
La Institución y el gobierno suizo enviaron el proyecto a los Estados, para que le
hicieran las observaciones pertinentes, pero no todos respondieron de manera inmediata y
esto retrasó su entrada en vigor. Fue hasta 1939 que se logró fijar la fecha para la
Conferencia, la cual se programó para principios de 1940, pero para ese entonces ya se
habían desencadenado las hostilidades de la Segunda Guerra Mundial y esto impidió su
discusión.
Durante esta Guerra, el CICR logró que las potencias beligerantes admitieran poner
en vigor el Proyecto de Tokio. Además, logró que se aplicaran las disposiciones del
Convenio de Ginebra de 1929 referentes al trato a los prisioneros de guerra, a las personas
civiles que fueran retenidas y se encontraran en territorio del enemigo al momento de
iniciarse el conflicto. Esta acción benefició a miles de personas civiles, quienes para esa
época estaban desprovistas de protección.
La historia nos demuestra que los logros en esta materia fueron alcanzándose poco a
poco, de manera lenta pero constante. La convocatoria a todas estas conferencias y la firma
de los acuerdos tomados fueron parte importante de este proceso de consolidación del
derecho internacional humanitario. No obstante, la realidad fue exigiendo su evolución y
perfeccionamiento.
El desencadenamiento de la Segunda Guerra Mundial, que tuvo como consecuencia
60 millones de pérdidas en vidas humanas9, planteó la necesidad de mejorar e incluso
elaborar normas de carácter humanitario que garantizaran la protección de todas las
víctimas de la guerra. Esto llevó a la revisión de los Convenios existentes y a la elaboración
de uno nuevo, dirigido a buscar medidas eficaces para la protección de la población civil.
Para tal fin, el gobierno suizo convocó a una Conferencia Diplomática que se
celebró en Ginebra, del 21 de abril al 12 de agosto de 1949, la cual se dividió en cuatro
comisiones para facilitar su labor. En ella estuvieron representados sesenta y tres Estados,
de los cuales cuatro asistieron como observadores y el resto con plenos poderes de
deliberación. Tras cuatro meses de reflexiones, se aprobaron los Cuatro Convenios de
Ginebra de 1949, cuyo contenido pertenece en gran parte al derecho consuetudinario.
Comité Internacional de la Cruz Roja y Unión Interparlamentaria, Respetar v hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario. Guía practica para los Parlamentarios No 1, Ginebra, 1999. p. 10.
Dichos textos vinieron a reforzar la protección debida a las víctimas de la guerra, y
reciben la siguiente denominación:
l . Convenio 1 de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los
heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
2. Convenio 11 de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren
los heridos, los enfermos y los náufragos de Ias fuerzas armadas en el mar.
3. Convenio 111 de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra.
4. Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a
las personas civiles en tiempo de guerra.
Los cuatro tratados tienen en común un conjunto de normas idénticas, de carácter
general, que habían permanecido dispersas, pero que en la Conferencia Diplomática de
1949 fueron agrupadas en tres subdivisiones: las disposiciones generales; la represión de
los abusos y las infracciones; y las disposiciones finales. Todas ellas se conocen como
disposiciones comunes a los Cuatro Convenios de Ginebra, pues como se mencionó, son
parte integrante de cada Convenio.
Un aspecto importante que merece destacarse, es el hecho de que los autores de los
Convenios de Ginebra incluyeron en éstos una disposición de gran trascendencia en el
derecho internacional: el artículo 3 común a los cuatro Convenios. Dicho artículo es el
único que hace referencia a los conflictos armados no internacionales, de ahí la
denominación de "miniconvenio" con que suele conocérsele. Antes de 1949, había existido
una tendencia a regular las guerras de carácter internacional, pero el predominio de las
guerras civiles sobre los conflictos internacionales, que se evidenció finalizada la Segunda
Guerra Mundial, hizo que este artículo fuera incluido en los Convenios de Ginebra.
Fue una disposición considerada revolucionaria en el derecho internacional
humanitario, se creó con el objetivo de proteger a las personas que no participaban
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que se
encontraban fuera de combate y a las personas que por razones de enfermedad, herida o
detención, tampoco participaban en los enfrentamientos. Su contenido se verá más adelante,
pero en términos generales, aspiraba a otorgar a las víctimas de los conflictos armados
internos la protección mínima que se debe a todo ser humano en cualquier tiempo y lugar.
En la actualidad, los Convenios de Ginebra, junto con sus Protocolos Adicionales,
son los principales instrumentos del derecho internacional humanitario, comprenden más de
quinientos artículos y su promulgación fue un avance importante en esta materia, a tal
punto que llegaron a ser universales y lo mas importante es que figuran, hoy en día, entre
los instrumentos jurídicos con mayor número de ratificaciones en el mundo. 1 o
1 o Al 25 de julio del 2006, los Convenios de Ginebra, el Protocolo Adicional 1 y el Protocolo Adicional 11 contaban respectivamente con 193, 165 y 16 1 Estados miembros. httv://www.icrc.or~/Web/spa~sitespa0.nsf/html/partv~main treaties?OuenDocument
Para efectos del tema de estudio, debe tenerse presente que los Convenios de
Ginebra no incluyen disposiciones que se apliquen en las situaciones de tensiones internas
y de disturbios interiores, regulan tímidamente los conflictos armados no internacionales,
pero son omisos en cuanto a la regulación de los primeros.
C. Derecho de Nueva York.
Esta tercera comente hace referencia a la afinidad que existe entre el derecho
aplicable a los conflictos armados y el derecho de los derechos humanos. En relación a este
aspecto cabe señalar que durante sus primeros años la Organización de Naciones Unidas
(ONU) mostró poco interés en el desarrollo del derecho aplicable en los conflictos armados,
porque se consideraba que incluir este punto dentro de su agenda podría poner en duda su
capacidad para mantener la paz y la seguridad internacionales.
A pesar de esto, la ONU adoptó medidas en cuanto al enjuiciamiento que debía
darse a los criminales de guerra y los desafíos planteados por la bomba atómica. En cuanto
al primer punto, la Asamblea General de la ONU en su resolución 95 de 1946, incluye los
principios de responsabilidad penal individual conocidos como "Principios de Nuremberg",
los cuales son considerados principios de derecho internacional. Por su parte, el tema de la
bomba atómica estuvo vinculado a promover la eliminación de los armamentos nucleares,
es decir, al tema del desarme.
Fue a partir de 1960 que dicha organización empezó a mostrar mayor interés por el
derecho aplicable a los conflictos armados. Específicamente en 1968, con la aprobación de
la resolución 2444 (XXIII) durante la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, en
Teherán, Irán, la cual hace referencia a los derechos humanos en los conflictos armados y
contiene una serie de principios fundamentales del derecho de la guerra; esta resolución
marcaría el camino de las tres corrientes mencionadas hacia un mismo vértice.
Luego el Gobierno Suizo convocaría a la Conferencia Diplomática de 1974, sobre la
reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario, de la cual nacerían los
Protocolos Adicionales 1 y 11 a los Convenios de Ginebra de 1949. Se recurrió a la
aprobación de protocolos adicionales, pensando en que así se evitaría que los Estados se
mostraran menos liberales y aprovecharan la revisión del derecho humanitario para
disminuir las concesiones otorgadas en 1949.
En cuanto a su contenido, el Protocolo Adicional 1 versa sobre la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales, comprende un conjunto de
disposiciones que protegen a la población civil y reglamentan los bombardeos aéreos. El
Protocolo Adicional 11 está completamente dedicado a la protección de las víctimas en los
conflictos armados sin carácter internacional, y desarrolla el artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra; su inconveniente fue que al ser tan detallado, restringió su ámbito
de aplicación y solamente regula los conflictos armados de alta intensidad, dejando por
fuera las tensiones internas y los disturbios interiores.
Lo anterior hace necesario evaluar si el derecho internacional humanitario debe
aplicarse de manera complementaria con el derecho internacional de los derechos humanos,
a estas situaciones, debido a que ni los Convenios de Ginebra ni sus Protocolos Adicionales
las regulan. En general, podría decirse que el contenido de ambos Protocolos es una
combinación de aspectos del Derecho de la Haya y del Derecho de Ginebra, sin dejar de
lado importantes disposiciones de los derechos humanos.
Otro de los elementos importantes que ha tenido un desarrollo reciente y que ha
hecho converger las tres corrientes es el derecho penal internacional, específicamente en lo
relativo al enjuiciamiento y a las sanciones por las violaciones del derecho internacional
humanitario. A pesar de que los Convenios de Ginebra contienen nomas sobre las
infracciones graves y otras violaciones a dichos Convenios, y los Protocolos Adicionales
contemplan una disposición similar, ninguno establece un procedimiento penal
internacional para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra, más bien determinan que su
juzgamiento corresponde a los tribunales nacionales.
No obstante, han habido casos donde se han constituido tribunales de carácter
internacional para juzgar hechos de esta magnitud, podemos citar los Tribunales Militares
de Nuremberg y de Tokio, y los Tribunales Penales Internacionales ad hoc de la ex
Yugoslavia y Ruanda. Hechos que posteriormente influirían para que en 1998 se aprobara
el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) o Estatuto de Roma, el cual entraría en
vigor el 1" de julio del 2002, con el fin de juzgar a los responsables de cometer crímenes de
guerra durante conflictos internos e internacionales. La jurisdicción de la CPI abarca
infracciones de los derechos de La Haya, Ginebra y Nueva York, lo cual demuestra, una
vez más, que dentro de las tres corrientes hay elementos que se relacionan.
Luego de conocer un poco sobre el origen del derecho internacional humanitario y
teniendo en cuenta todo lo que se ha desarrollado sobre la evolución que ha vivido la
materia y como las corrientes convergen en el derecho de Nueva York, llevan a la
promulgación de los Protocolos Adicionales de 1977, y terminan por complementarse con
el derecho penal internacional, sobre todo con lo relativo a los crímenes de guerra, se hará
referencia indistintamente al derecho internacional humanitario como derecho internacional
de los conflictos armados, término mucho mas contemporáneo que expresa mejor su objeto
y su propósito.
CAPITULO 11
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (DIH) Y DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DIDH) ' '
Existe una estrecha relación entre el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos humanos. Es importante tener presente cuales son sus ámbitos
de aplicación y sus características particulares, pues a pesar de esta afinidad, existen una
serie de diferencias que los identifican a cada uno. Tener claro este aspecto permite a la
vez, identificar las situaciones que regulan sus normas y tomar posición en cuanto a los
retos que plantea proteger a las personas en periodos de tensiones internas y disturbios
interiores.
Sección 1. Relación entre el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos humanos.
En el Capítulo 1 se comentó cuál ha sido el desarrollo del derecho internacional de
los conflictos armados. La creación de normas que protegieran a las víctimas de la guerra
tuvo como fin mitigar los sufrimientos generados por ésta y limitar los métodos y medios
de combate. Con respecto al derecho internacional de los derechos humanos, se dice que su
nacimiento tuvo lugar en 1945, con la promulgación de la Carta de Naciones Unidas; a
11 En el presente trabajo me voy a referir a estos términos utilizando su nombre completo o utilizando sus abreviaturas: DIH y DIDH respectivamente.
partir de este afio se dio un mayor impulso al desarrollo de los derechos humanos. Como
ejemplos podemos citar la aprobación en 1948, de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y veinte años más tarde, en 1968, la celebración de la Primera Conferencia
Internacional de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, que tuvo
lugar en Teherán, donde se reafirmó que las normas vigentes del derecho internacional
humanitario son reglas integrantes de los derechos humanos.
A pesar de su desarrollo histórico independiente, la convergencia de estas dos áreas
del derecho internacional y la relación entre ambas, ha generado una serie de argumentos
que pretenden determinar si son derechos que se integran, si son derechos separados, o si
por el contrario, son complementarios. Lo que si es claro, es que entre ambos sistemas
existen una serie de semejanzas, diferencias y una creciente complementariedad en la
aplicación de sus normas. Estos y otros aspectos serán desarrollados en la presente sección.
A. Definiciones
El autor Jean Pictec señala que el derecho internacional humanitario tiene por objeto
reglamentar las hostilidades a fin de mitigar sus rigores. Lo define como "esa considerable
porción del derecho internacional público que se inspira en el sentimiento de humanidad y
que se centra en la protección de la persona en caso de guerra"12.
12 PICTET (Jean). op. cit. p. 9
Elizabeth Salmón, haciendo referencia al mencionado autor sefiala que "se trata de
un conjunto de normas, de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad
espec$ca es solucionar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de
los conflictos armados y que, por razones humanitarias, restringe la utilización de ciertos
métodos o medios de ~ombate"'~.
El derecho internacional humanitario ha sido definido por el Comité Internacional
de la Cruz Roja como "... normas internacionales, de origen convencional o
consuetudinurius, especialmente destinadas a solucionar los problemas de índole
humanitaria que se derivan directamente de los conflictos armados, internacionales o no, y
limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los
métodos y medios de hacer la guerra de su elección y protegen a las personas y los bienes
ufectudo.~ o que pueden verse afectados por el ~onflicto"'~.
La mayoría de definiciones sobre el derecho internacional humanitario coinciden en
que se trata de un conjunto de normas de carácter internacional, de origen convencional o
consuetudinario, destinadas a limitar el uso de la violencia en los conflictos armados,
internacionales o internos; que restringen la utilización de medios y métodos de guerra, y
que protegen a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades
l 3 SALMÓN (Elizabeth), Introducción al Derecho internacional humanitario, Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pení y Comité Internacional de la Cruz Roja. 2004. p. 23. 14 Comité Internacional de la Cruz Roja, Derecho internacional humanitario. resmestas a sus preguntas. Ginebra, 2003. p. 4 .
y a los bienes no considerados como objetivos militares. Son tres los elementos que
resultan claves:
1. El carácter de las normas.
Las normas que conforman el derecho internacional humanitario son de dos tipos:
convencionales o consuetudinarias, éstas últimas producto de la costumbre.
2. La finalidad de las nomas.
La finalidad de estas nomas es solucionar los problemas de índole humanitaria que
se deriven de conflictos armados internos o internacionales, pero al mismo tiempo estas
normas limitan la elección de los métodos y medios de combate. Son disposiciones que
están encaminadas a proteger a las personas y los bienes afectados o que pueden verse
afectados por dichos conflictos.
3. El ámbito material de aplicación
Cuando se habla de ámbito material de aplicación, se hace referencia a las
situaciones que son abarcadas por el derecho internacional humanitario. En este caso, se
trata de normas que se aplican en situaciones de conflictos armados internacionales o
conflictos armados no internacionales, también llamados internos.
Con respecto al derecho internacional de los derechos humanos, éste ha sido
definido como un conjunto de derechos inherentes a todas las personas por el simple hecho
de ser seres humanos; su finalidad es garantizar el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales. Se trata de un " ... conjunto de normas internacionales,
convencionales o consuetudinarias, en que se estrpula el comportamiento y los beneficios
que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los Gobiernos. Los
derechos humanos son derechos inherentes a todas las personas por su condición de seres
, y 1 5 humanos ... .
Si analizamos la esencia de las normas que integran ambos derechos, nos damos
cuenta de que existen disposiciones que protegen los mismos bienes jurídicos, tal es el caso
de las que tutelan la vida, prohíben la tortura, la discriminación, protegen a las mujeres y a
los niños, etc. De la misma forma, los dos contienen disposiciones que regulan aspectos
propios de cada rama, así por ejemplo, el DIH regula entre otras cosas lo relativo a la
guerra marítima, la conducción de las hostilidades y lo referente a los prisioneros de guerra.
El DIDH por su parte, resguarda derechos que son ejercidos en tiempo de paz y que no son
abarcados por el DIH, tales como la libertad de reunión o asociación y el derecho al
sufragio.
l5 h t t p . / / w w w . c i c r . o r P . / W e b / s p d s i t e s p a O . n s ~ Información obtenida el 14 de agosto del 2005.
B. Tendencia integracionista, separatista y complementarista.
En torno a la relación existente entre el DIDH y el DIH han surgido tres teorías, las
cuales se exponen a continuación:
1 . La teoría integracionista defiende la fusión del derecho internacional humanitario y
el derecho internacional de los derechos humanos. Para algunos de sus partidarios el
derecho internacional humanitario es parte del derecho internacional de los derechos
humanos; para otros, como el DIH es el primero cronológicamente, éste sería la base
sobre el cual se ha desarrollado el DIDH.
2. Los partidarios de la teoría separatista consideran el DIH y el DIDH como dos ramas
del derecho distintas, difieren sobre todo en cuanto a su ámbito de aplicación
temporal y material, es decir, el momento en que se aplican y la situaciones que
abarcan.
3. Finalmente, la teoría Complementarista proclama que el desarrollo de ambos
derechos y la inclusión de sus normas en nuevos instrumentos jurídicos hcieron
evidente su interrelación y las disposiciones comunes que comparten. Los consideran
dos sistemas diferentes pero complementarios.
Las discusiones relativas a estas tesis se intensificaron alrededor de 1970, tiempo
después de que se celebrara en 1968, la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
de la Organización de Naciones Unidas en Teherán. Considero que la teoría que más
predomina es la compIementarista, pues el derecho internacional de los conflictos armados
abarca las principales normas en materia de protección de las personas involucradas en
estos actos, y cuando éste se invoca, se relaciona de manera directa con los derechos
humanos, pues juntos extienden el ámbito de protección de la persona y permiten la
continuidad de la misma tanto en tiempos de guerra como de paz.
C. Puntos de convergencia.
Son varias las semejanzas que existen entre ambos derechos; en primer lugar, los
dos forman parte del derecho internacional público y quizá el aspecto más destacado es que
tanto el DIH como el DIDH persiguen el mismo fin: proteger la vida de todo ser humano y
salvaguardar su integridad.
La existencia de lo que en doctrina se conoce como núcleo duro de derechos
humanos puede mencionarse como otra semejanza, pues este conjunto de derechos que los
Estados deben respetar y que no puede suspender bajo ninguna circunstancia, converge con
las garantías fundamentales y judiciales previstas en el derecho internacional humanitario.
Son enunciados que encontramos tanto en el derecho internacional de los conflictos
armados como en el derecho internacional de los derechos humanos, los cuales garantizan
un mínimo de respeto hacia el ser humano y se mantienen en plena vigencia en cualquier
situación. Forman parte de este núcleo de derechos absolutos: el derecho a la vida, el
derecho a no ser sometido a tortura, penas ni tratos crueles, inhumanos o degradantes, el
derecho a no sufrir la esclavitud o servidumbre, el principio de legalidad y la
irretroactividad de la ley penal.
Además, cabe mencionar que ambos derechos comparten tres principios o máximas
importantes, que han sido desarrollados por Jean Pictet en su libro Desarrollo y Principios
del Derecho Internacional ~umanitario'~. Dichos principios son:
l . Principio de Inviolabilidad de la persona. Significa que toda persona merece ser
tratada con respeto; este postulado abarca el respecto a la vida humana, a la
integridad fisica y mental y a los atributos inseparables de la personalidad.
2. El Principio de no discriminación. Implica que no deben establecerse diferencias de
ningún tipo entre las personas, no caben las distinciones fundadas en la raza, el
sexo, la nacionalidad, la religión etc., pues todos somos iguales ante la ley.
'6http://~.cicr.orn/web/spa/sitespa0.nsf/htmlall/desarrollo~y~principios?~pen~~cument&stle=~usto Fin al.3&View=defaultBodv2 Información obtenida el 14 de agosto del 2005.
3. El Principio de la seguridad de la persona. Esta disposición comprende la
prohibición de las represalias, las penas colectivas y la toma de rehenes; las
garantías al debido proceso; la inalienabilidad de los derechos y la responsabilidad
individual.
"Dichos princpios reciben la denominación de normas de jus cogens o normas
imperativas de derecho internacional, que debido a su trascendental importancia y a la
universalidad de los valores humanitarios que representan, no son susceptibles de
ren~ncia'"~.
D. Elementos diferenciadores.
Existen varios puntos de divergencia entre el DIH y el DIDH, ser hará referencia y
se comentarlin los que menciona la Profesora Gioconda ubedaH:
17 CACERES BRUN (Joaquín), Aspectos destacados en la a~licación del derecho internacional humanitario v de los derechos humanos. Lecciones Y ensayos. Derecho internacional humanitario Y temas de áreas vinculadas, Argentina, Departamento de publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2003. p. 50. '* UBEDA RIVERA (Gioconda), Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Esas diferencias fueron mencionadas en la presentación digital sobre "Semejanzas, diferenciación y complementariedad del derecho internacional humanitario y derecho internacional de los derechos humanos". Fue realizada durante el primer curso de profesores de derecho internacional humanitario en México, Distrito Federal, del 23 al 27 de agosto del 2004. Véase, además CACERES BRUN (Joaquín). Aspectos destacados en la avlicación del derecho internacional humanitario Y de los derechos humanos. Lecciones y ensayos. Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, Argentina, Departamento de publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2003. p. 53 y SS.
l . Por el origen.
Como se mencionó al inicio de esta sección, el origen histórico de ambos derechos
es diferente, pero aunque fueron desarrollándose de forma independiente, hubo un
momento en que su evolución llegó a darse de manera paralela. No obstante, se dice que
ambos derechos difieren en cuanto a su origen, porque el DIH se considera de origen
interestatal, lo que significa que sus normas surgieron gracias al consenso de los Estados en
relación con las reglas de la guerra.
Por otra parte, el DIDH tiene su raíz en el ordenamiento interno de los Estados; en
un determinado momento histórico las diferencias sociales impedían que todos los
habitantes de un lugar disfrutaran de los mismos derechos, pero con el paso del tiempo este
criterio quedó sin efecto, e incluso se consagraron las normas del derecho internacional de
los derechos humanos en instrumentos regionales e internacionales. Además, no debe
olvidarse que el principal obligado para darle cumplimiento a las normas del DIDH es el
Estado, a pesar de que existan mecanismos y organizaciones internacionales que le den
seguimiento, los cuales devienen complementarios.
2. Por los destinatarios de la normativa.
Los Estados, los grupos armados no gubernamentales, las organizaciones
internacionales, y los individuos están obligados a respetar las disposiciones del derecho
internacional humanitario. Estas obligaciones las asume el Estado al suscribir la normativa
referente a los conflictos armados; los grupos armados no estatales cuando se ven
involucrados en guerras de liberación nacional o en conflictos armados internos; también
recaen sobre las organizaciones internacionales que realizan operaciones de paz y que son
responsables por las actuaciones de su personal de apoyo; por último los individuos
también están obligados a respetar el derecho internacional humanitario, sin perjuicio de ser
juzgados por el incumplimiento de esta imposición.
En cuanto al derecho internacional de los derechos humanos, son los Estados y los
individuos quienes están obligados a velar por su cumplimiento, obligación que proviene
del derecho interno de los primeros, así como de acuerdos regionales, multilaterales y del
derecho consuetudinario.
3. Por el ámbito de aplicación.
Una de las principales diferencias entre estos sistemas es que sus ámbitos de
aplicación son distintos. Mientras el DIH se aplica sólo en situaciones de conflicto armado
internacional o interno, el DIDH es de aplicación permanente, es decir, se aplica en
cualquier circunstancia, sobre todo en tiempo de paz.
No obstante, si surge un conflicto armado, esta situación anonnal restringe el
ámbito de aplicación del DIDH, donde su aplicación es menor a medida que aumenta la
intensidad del conflicto. Contrario a lo que sucede con el derecho internacional
humanitario, donde a mayor intensidad del conflicto, mayor su aplicación.
4. Por las personas que protegen.
Mientras el DEI protege a ciertas categorías de personas, entre las cuales cabe citar
a los heridos, los enfermos, los náufragos, el personal sanitario y religioso, la población
civil y las personas privadas de libertad; el DIDH protege a todos los seres humanos sin
distinción de ninguna índole.
A pesar de lo anterior, cuando existan personas afectadas por los conflictos armados
que no se encuentren dentro de la categoría de "personas protegidas" por el derecho
internacional humanitario, eso no les niega el derecho de ser tratados en toda circunstancia
con humanidad, pues dichas personas están cubiertas por el numeral 75 del Protocolo
Adicional 1, el cual establece como parte de las garantías fundamentales, que toda persona
sea tratada en cualquier circunstancia con humanidad, recibiendo protección sin distinción
alguna.'"abe señalar que ambos derechos establecen una protección especial para
aquellas personas que se consideran vulnerables, como por ejemplo los refugiados, las
mujeres y los niños.
5. Por los derechos protegidos.
El DIH protege los derechos esenciales de la persona humana en situaciones de
conflicto armado, se trata de derechos que por la situación de combate están en peligro de
ser lesionados, entre ellos podemos mencionar el derecho a la vida, a la salud, a la
integridad física y moral, etc.
l9 Ver artículo 75 del Protocolo Adicional 1 de 1977.
El DIDH por su parte, pretenden brindar una protección integral a las personas,
resguardando todos sus derechos, incluido el derecho a la paz y el desarrollo. Como lo
seiiala el autor Joaquín Cáceres Bmn, ".. . desde la perspectiva del derecho a la libertad
individual y al bienestar social, la normativa de derechos humanos aspira a la protección
amplia e integral de los derechos de la persona, buscando su plena realización en el
ejercicio de sus derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos"20-
6. Por la forma de protegerlos.
El DIH resguarda los derechos que protege mediante mecanismos de prevención,
control y sanción. Como principales actores encargados de velar por el cumplimiento de
estas disposiciones se encuentran los Estados, el Comité Internacional de la Cruz Roja, los
Tribunales Penales Internacionales y los Tribunales Nacionales o Internos.
En lo que se refiere a la prevención de las violaciones del DIH, el Estado juega un
papel importante pues debe promover, difundir y traducir los textos de los Convenios de
Ginebra, además de incorporarlos a su derecho interno.
El control está a cargo de las potencias protectoras; la Comisión Internacional de
Encuesta, la cual se encarga de investigar las denuncias graves de incumplimiento del DIH;
y el Comité Internacional de la Cruz Roja, quien actúa como guardián del DM.
20 CÁCERES BRUN (Joaquín). op. cit. p. 53.
Con respecto a la represión de las violaciones, ésta se lleva a cabo tanto en el ámbito
internacional como interno, dependiendo de si quienes cometen las transgresiones son
Estados, organizaciones intergubernamentales o individuos. Si se trata de individuos le
corresponderá conocer a los Tribunales Nacionales, si por el contrario se ven involucrados
los Estados u organizaciones intergubernamentales habría que determinar si procedería la
creación de un tribunal penal internacional ad hoc (como el Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda) o recurrir a una
instancia penal internacional, como la Corte Penal Internacional, pues ambas opciones se
presentan como reconocidos mecanismos de sanción.
En cuanto al DIDH, también se da una labor de prevención, control y sanción, pero
con algunas diferencias. La fase de prevención se ha logrado gracias a la codificación de las
normas y la ratificación por parte de los Estados de los textos que las incorporan. Además,
el apoyo que organizaciones internacionales de carácter universal como la Organización de
Naciones Unidas presta a los Estados, facilita esta tarea.
El control del cumplimiento de las normas relativas a la materia se logra, a nivel
nacional, gracias a la regulación en el ordenamiento jurídico interno de cada Estado, y en lo
referente al ámbito internacional, mediante mecanismos como la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos o la Comisión Africana de Derechos Humanos, que son a la vez de
carácter regional.
Por último, la represión de las violaciones de los derechos humanos, a nivel
nacional, esta a cargo de los Tribunales Internos de los Estados; y a nivel internacional, se
garantiza entre otros, gracias al papel de tribunales como el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
E. Complementariedad.
A pesar de las particularidades de cada uno de estos derechos, es común que se
hable entre los estudiosos del tema y los especialistas en la protección de la persona, de la
complementariedad en la aplicación de las normas del DIH y el DIDH, ello se explica en
virtud de que efectivamente se trata de dos sistemas de normas internacionales de
protección de la persona humana, que con el paso del tiempo y con miras a ampliar la
protección debida a todo ser humano, han ido convergiendo.
Además, " ... se pone de relieve la concurrencia de estos dos distintos sistemas
internacionales de protección, debida, en mayor parte a las influencias y al impacto que
tuvieron los Derechos Humanos en el proceso de elaboración de las normas de los
Protocolos ~dicionales "21. Debe recordarse que los dos Protocolos Adicionales fueron
aprobados en 1977, veintiocho años después de que fueron aprobados los Cuatro Convenios
de Ginebra, y éstos se vieron influenciados por la Declaración Universal de Derechos
21 SWINARSKI (Christophe), Princi~ales nociones e institutos del derecho internacional humanitario como sistema de protección de la Dersona humana, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derecho Humanos, lera. Edición, 1991. p. 87.
Humanos de 1948, aprobada tan sólo un año antes de que entraran en vigor dichos
Convenios.
Para citar otro ejemplo, la adopción de la ya citada resolución 2444 (XXIII) sobre
Derechos Humanos en Conflictos Armados, aprobada en Teherán en 1968, hizo evidente
esa aproximación o convergencia a nivel normativo, tomando en consideración que ambos
sistemas regulan aspectos como la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos
y degradantes; las detenciones y arrestos arbitrarios; el respeto a la vida y las garantías al
debido proceso. Aunado a lo anterior, el término "derecho humanitario como derechos
humanos en período de conflicto armado", invocado en esta resolución, ha acentuado más
el vinculo que existe entre el DIH y el DIDH. En palabras de Delio Jaramillo Arbelaez,
" ... la Conferencia sobre los Derechos Humanos celebruda en Therún, en 1968, tendió
oficialmente un puente entre los Derechos Humanos y el Derecho de los Conflictos
Armados ''22.
Sección 11. Ámbitos de aplicación del derecho internacional humanitario.
Los principales textos normativos de derecho internacional humanitario son los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977. Para
comprender mejor cuándo se aplican estas disposiciones, debe recordarse que el derecho
22 JARAMILLO ARBELAEZ (Delio), 1. Historia v naturaleza del derecho internacional humanitario. 11. Princi~ios del Juicio Justo, Colombia, Instituto de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Santo Tomás de Bogotá. p. 18.
internacional humanitario tiene dos regímenes jurídicos de protección, es decir, se aplica en
dos tipos de situaciones: los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no
internacionales; en los primeros rigen las normas de los cuatro Convenios mencionados y el
Protocolo Adicional 1, mientras que en los segundos se aplica el artículo 3 común a dichos
Convenios y el Protocolo Adicional 11. En la presente sección se abarcará lo relativo a
ambas categorías de conflictos.
A. Definición de conflicto armado internacional (CAI).
Ni los Convenios de Ginebra ni el Protocolo Adicional 1 contemplan una definición
de conflicto armado internacional. Sin embargo, los Convenios hacen referencia a los
mismos, indicando que éstos surgen cuando existe controversia entre dos o más Estados.
Puede tratarse de guerras declaradas o de cualquier otro tipo de conflicto armado que surja
entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de las partes no reconozca el
estado de guerra, es decir, puede ser un conflicto reconocido o no, al igual que puede
tratarse de un conflicto lícito o contrario a derecho.23
También estamos en presencia de conflictos armados internacionales cuando se
presentan las llamadas "guerras de liberación", las cuales tiene lugar cuando los pueblos en
ejercicio de su derecho a la autodeterminación, luchan contra la dominación colonial, la
23 Ver articulo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949.
ocupación extranjera o los regímenes racistas.24 Además, los Convenios se aplican a todos
los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, exista o
no resistencia militar.25
El Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados, nos dice que
" ... Cuundo se trutu de unu confiontución urmudu entre entidudes estutules, el conflicto
urmudo internucionul se identlJicu con lu guerru. También se considerun conflictos
urmudos internucionules lus guerrus de liberución nucionul en lus que los pueblos luchun
contru /u dominución coloniul, lu ocupución extrunjeru (huyu o no resistenciu uctivu) o
contru un régimen rucistu y, en generul lus guerrus que pueden surgir cuundo los pueblos
quieren ejercer su derecho u lu libre determinución. En resumen, los conflictos urmudos
pueden ser interestutules (y pueden, entonces, denominurse "guerrus " en el sentido clásico
del término) o no interestutules, en ciertus circunstuncius deternzinud~s"~~.
Para Christophe Swinarski "...Entre todos los cusos de uplicubilidad del derecho
internucionul humuniturio, lu situución de conyllicto internucionul es lu más fácil de deJnir
desde el punto de vistu jurídico. Se trutu del cuso que en derecho internucionul público
clúsico se llumubu situación de "guerra" en que se enfientun por lo menos dos
24 Ver artículo 1 , inciso 4) del Protocolo Adicional 1 de 1977. 25 Ver artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949. 26 VERRI (Pietro), Diccionario Internacional de los Conflictos Armados, Colombia, Editorial Somos Impresores Ltda., Primera Edición, 1998. p. 25. 27 SWINARSKI (Christophe). op. cit. p. 23.
La mayoría de las normas del derecho internacional humanitario se refieren a los
conflictos armados internaciones, lo que se explica en razón de que al momento de
elaborarse tales normas, la mayoría de los conflictos había sido de origen interestatal, ello
aunado al hecho de la poca voluntad política de los Estados de permitir la regulación
internacional de asuntos considerados internos.
B. Ámbito de aplicación material, temporal y personal en los CAI.
En cuanto al ámbito de aplicación material, el derecho internacional humanitario
referente a los conflictos armados, se aplica en los tres supuestos recién mencionados:
1. Cuando surge un conflicto armado, ya sea que se reconozca como tal o se le niegue
dicha calificación;
2. Los casos de ocupación total o parcial, con o sin resistencia militar; y
3. Las luchas de los pueblos contra la dominación colonial, la ocupación extranjera y
los regímenes racistas, en virtud de su derecho a la libre determinación.
Tratándose de la aplicación en el tiempo del derecho internacional humanitario
relativo a los conflictos armados, ésta comienza con el inicio de las hostilidades y finaliza
cuando culminan las operaciones militares, como lo señalan los incisos a) y b) del artículo 3
del Protocolo Adicional 1, o dicho de otra manera, cuando cesan sus efectos en las personas
y 10s bienes.
Sin embargo, este último inciso señala que las personas continúan beneficiándose de
las disposiciones pertinentes de los Convenios y del Protocolo 1, hasta su liberación
definitiva, su repatriación o reasentamiento. De igual forma, los artículos 5 de los
Convenios de Ginebra 1 y 111 y el numeral 6 del Convenio IV, prevén que se les aplique a
las personas protegidas que hayan caído en poder del enemigo, las normas del respectivo
Convenio, hasta tanto no sean repatriadas.
En lo que respecta al ámbito de aplicación personal, son varios los actores obligados
a respetar el derecho internacional humanitario. No obstante, los Estados se consideran los
principales destinatarios de sus disposiciones, como bien lo señala la autora Elizabeth
Salmón:
"Los Estados no son solo los principales actores de un conflicto internacional, sino
que además han concurrido con su consentimiento (en el caso de las normas
convencionales) y con su práctica o anuencia (en el caso de las normas consuetudinarias)
a la configuración del régimen aplicable"28.
Los otros destinatarios de la normativa del DIH son los Movimientos de Liberación
Nacional, cuando tengan lugar en virtud de la lucha contra la dominación colonial y la
ocupación racista o extranjera. Y también las organizaciones internacionales como la
Organización de Naciones Unidas o el Comité Internacional de la Cruz Roja. En realidad,
28 SALMÓN (Elizabeth). op. cit. p. 81
como lo afirma la mencionada autora "...se encuentran obligados a cumplir con las
normas humanitarias todos aquellos que, sin excepción, pueden participar en un C A ~ ' ~ ~ .
C. Definición de conflicto armado no internacional o interno (CANI).
En el artículo 1 del Protocolo Adicional 11 a los Convenios de Ginebra, aunque
tampoco encontramos propiamente una definición de conflicto armado no internacional, se
establecen las condiciones que deben presentarse para la aplicación de dicho Protocolo.
Según este artículo, dichos conflictos tienen lugar:
"... En el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y
.fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un
mundo responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente
Protocolo '"O. Son cuatro los elementos constitutivos que abarca este párrafo:
l . Es un conflicto que tiene lugar en el territorio de una Alta Parte contratante; si se
llevara a cabo fuera de su territorio, estaríamos en presencia de un conflicto armado
internacional.
29 Ídem. p. 82. 30 Ver artículo 1 del Protocolo Adicional 11 de 1977
2. Se enfrentan las fuerzas armadas de este Estado a otras fuerzas armadas disidentes o
grupos armados que no reconocen su autoridad; debe haber mínimo dos partes
claramente identificadas que se enfrenten entre sí. Es importante mencionar que la
diferencia que se hace entre "fuerzas armadas disidentes" y ''grupos armados", se
debe a que las primeras, pueden ser fuerzas armadas del mismo Estado que ya no
obedecen la autoridad central; y los segundos, pueden ser grupos armados que se
han formado de manera espontánea.
3. Es requisito que dichas fuerzas y grupos armados se encuentren bajo el mando de
una autoridad responsable. Si no se presentan como fuerzas organizadas de
oposición, con una dirección militar o política que asuma la responsabilidad de las
mismas, la falta de este requisito impide catalogar la situación como un conflicto
armado internacional de alta intensidad. En la siguiente sección se analizará lo
referente a los conflictos armados de baja y alta intensidad.
4. Además, deben ejercer un control de tal magnitud que les permita llevar a cabo
operaciones militares sostenidas y concertadas, de tal forma que se pueda aplicar el
Protocolo 11.
Christophe Swinarski opina que este último elemento constitutivo "conJirma que se
trata, en realidad, de un conflicto, y no de un enfrentamientopasajero o de enfrentamientos
esporádicos, entre el Estado y quienes al Estado se oponen".31
Por último, el Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados,
define el término conflicto armado no internacional como " ... sinónimo de "guerra
civil" ... . se caracteriza por el enfrentamiento entre las fuerzas armadas de un Estado y
,732 fuerzas armadas disidentes o rebeldes.. . .
D. Normativa aplicable a los conflictos armados no internacionales.
Cuando estamos en presencia de conflictos armados no internacionales la normativa
aplicable es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo
Adicional 11 a dichos Convenios, suscrito en 1977. Este último desarrolla y complementa el
mencionado artículo.
El Protocolo Adicional 11 y el artículo 3 común " ... guardan una relación que puede
ser callflcada de asimétrica. De un lado, el Protocolo Adicional II establece un conjunto de
disposiciones que apuntan a una regulación más completa del conflicto (estableciendo
protección especial para las victimas de los conflictos o el compromiso de procurar la
31 SWINARSKI (Christophe). op. cit. p. 47 32 WRRI (Pietro). op. cit. p. 26.
concesión de amnistía al final del mismo) pero señala un umbral de aplicación alto y
estricto, semejante al de una "guerra civil", que muy pocos conflictos superan. Por su
parte, el artículo 3 común no establece condiciones precisas de aplicación sino que sus
disposiciones apuntan tan solo a los excesos mayores de la violencia interna estableciendo
normas mínimas de respeto"33.
El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, ha recibido diferentes adjetivos, se
le conoce como la piedra angular del derecho internacional humanitario aplicable en los
conflictos armados no internacionales, también se le ha llamado miniconvenio o "convenio
en los convenios", en virtud de que es el único artículo destinado a los casos de conflictos
armados sin carácter internacional, establecido en los cuatro Convenios de Ginebra.
De conformidad con esta disposición, cuando este tipo de conflictos surge en el
territorio de una Alta Parte Contratante, cada una de las Partes involucradas tiene
prohibido:
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) La toma de rehenes;
33 SALMÓN (Elizabeth). op. cit. p. 116
c) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes; y
d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados.
Como parte de este mínimo de disposiciones que deben respetarse se señala también
que los heridos y los enfermos deben ser recogidos y asistidos; y para cumplir con tal
propósito, el Comité Internacional de la Cruz Roja, puede ofrecer sus servicios a las Partes
en conflicto.
En otras palabras, son dos obligaciones las que se establecen en esta norma: el trato
humano que debe brindarse a quienes no participan o han dejado de participar en las
hostilidades; y la asistencia a los heridos y enfermos, quienes además, deben ser recogidos.
Un inconveniente que encontramos es que cuando se presentan conflictos internos,
el Protocolo Adicional 11, que complementa dicho artículo, no siempre es aplicable, pues
existen países que han aprobado los Convenios de Ginebra pero no son signatarios de los
Protocolos Adicionales. Sin embargo, la existencia de normas consuetudinarias referentes a
la materia los obliga a respetar disposiciones que no necesariamente contempla el derecho
convencional y en este sentido el derecho consuetudinario garantiza la protección de la
persona.
En estos casos, además de las normas consuetudinarias, se aplicaría el artículo 3
común a los Convenios de 1949. La desventaja que presenta esta disposición es que su
sucinta reglamentación no contempla, por ejemplo, ninguna norma relativa a la conducción
de las hostilidades. Se limita a enunciar normas mínimas fundamentales, que los
beligerantes siempre debenan respetar, pero no desarrolla los principios que establece. Lo
anterior da lugar, en algunas ocasiones, a interpretaciones restrictivas; como ocurre en el
caso de las garantías judiciales, las cuales no están precisadas. Por esta razón se le ha
criticado, al considerarse que no responde de manera adecuada a las necesidades
humanitarias urgentes.
Conviene señalar aquí la irrenunciabilidad que caracteriza las normas de DIH. Sus
disposiciones constituyen derechos indisponibles, y como bien lo señalan los artículos 7 de
los Convenios de Ginebra 1, 11 y 111, y el artículo 8 del Convenio IV, los derechos que se
confieren a las personas protegidas son irrenunciables. Además, el hecho de que coincida el
contenido del artículo 3 común con el núcleo inderogable de los derechos humanos, refleja
que la imposibilidad de renunciar a estos últimos encuentra su fundamento en la norma
citada.
Otra desventaja que se menciona es el hecho de que los grupos de oposición no son
parte en los Convenios, y esto daría pie a que argumenten que no están obligados a aplicar
esta disposición. Para los autores Frits Kalshoven y Liesbeth Zegveld los grupos armados
de oposición debenan ser incitados a aplicar este artículo bajo el argumento de que esto
mejorará su imagen a nivel interno e incluso internacional, y además, porque esto les sería
provechoso.34 Sin embargo, es evidente que no siempre estarán dispuestos a actuar de esta
manera, pues a muchos de ellos les resulta irrelevante la imagen que proyecten.
En cuanto a este último punto, se ha señalado también que hay poca voluntad de
parte de los Gobiernos de reconocer a los grupos insurgentes como partes oficiales en las
hostilidades, ello implicaría que tampoco quieran reconocer oficialmente la aplicación del
artículo 3 común, porque podría significar el otorgamiento al bando adverso del estatuto de
beligerante, acrecentando de esta forma su autoridad y su poder.
Al respecto, es importante destacar y tener presente que el último párrafo del
artículo 3 citado, señala claramente que la aplicación de sus disposiciones no surte efecto
sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto, esto demuestra que el objetivo de los
Convenios es exclusivamente humanitario, "que no afecta en nada los asuntos internos del
Estado; que sólo garantiza el respeto del mínimo de normas humanitarias que todos los
pueblos civilizados consideran como válidas en todas partes y en todas las circunstancias,
por estar por encima y fuera incluso de la guerraW3j.
34 KALSHOVEN (Frits) y ZEGVELD (Liesbeth). op. cit. p. 80. 35 Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentario del Protocolo del 8 de iunio de 1977 adicional a los Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo 11) v del articulo 3 de estos Convenios, Colombia, Editorial Plaza & Janés, 1998. p. 348-349.
Sin duda se trata de un artículo trascendente en la materia, sus enunciados tienen
valor de derecho consuetudinario y son un mínimo que las partes siempre deberían respetar,
independientemente de la calificación que reciba la situación de violencia. "Su observancia
no está subordinada a deliberaciones preliminares sobre la índole del conflicto o de las
disposiciones particulares que han de re~petarse"~~, es una norma que se funda en el
principio de aplicación automática y allí radica su importancia.
E. Ámbito de aplicación material, temporal y personal en los CANI.
En cuanto a los conflictos armados no internacionales, tomando en cuenta el ámbito
de aplicación material, deben presentarse, como mencioné líneas atrás, cuatro elementos
constitutivos para que se considere la situación como un conflicto armado no internacional.
Resumiendo, debe tratarse de un conflicto que se desarrolle en el territorio de una Alta
Parte contratante, donde se enfrenten las fuerzas armadas del Estado a otras fuerzas
armadas disidentes o grupos armados que no aceptan su autoridad y que se encuentren bajo
el mando de una autoridad responsable, pero que además, ejerzan un control que les facilite
llevar a cabo operaciones militares organizadas.
En relación con la aplicación en el tiempo del derecho internacional humanitario
relativo a los CANI, las normas respectivas se aplican desde que inician las hostilidades
hasta que éstas finalizan o se restablece la paz. Sin embargo, si existieran personas
36 Ídem. p. 335
detenidas en razón del conflicto, a éstas les serán aplicables las normas pertinentes aunque
el conflicto haya finalizado. Así lo señalan el inciso 2) del artículo 2, y el artículo 25,
ambos del Protocolo Adicional 11, que prevén la aplicación del DIH hasta el término de esa
privación o restricción de libertad.
Con respecto al ámbito de aplicación personal, las normas del DM y el artículo 3
común, están dirigidas a cada una de las partes en conflicto, y no exclusivamente al Estado,
como sucede por lo general con las normas de derechos humanos. "Las palabras "cada
una de Ius Partes" marcan toda la evolución que el derecho internucional hu
experimentado ... todavía no hace mucho se consideraba como jurídicamente irrealizable la
idea de obligar mediante un Convenio internacional a un parte no signataria y, lo que es
más, a una parte aún no existente, de lu que ni siquiera se exige que represente a una
entidadjurídica capaz de comprometerse internacionalmente
F. Calificación de los conflictos armados.
Se ha criticado que la calificación de una situación como conflicto armado quede a
criterio de las partes que intervienen. Christophe Swinarski menciona tres modos de
calificación de los conflictos en la comunidad internacional actual:
37 Ídem. p. 338.
"Se puede considerar, por supuesto, que corresponde a las Partes contendientes
calrficar el conflicto;
Se puede considerar que tal calificación corra a cargo de órganos de la comunidad
internacional, como la Organización de Naciones Unidas, o de organizaciones políticas
regionales como, por lo que atañe a América, la Organización de Estados Americanos;
Se puede considerar que corresponde al CICR, como custodio de los principios del
derecho humanitario, la callficución del ~onji'icto"'~.
Se han hecho varias observaciones a estas alternativas. Se dice que dejar tal decisión
a la voluntad de las partes, puede retrazar la calificación jurídica del conflicto. Además, no
se garantiza que dicha calificación se haga con criterios objetivos, pues existe la posibilidad
de que prevalezcan elementos subjetivos o que tengan influencia las alianzas entre las
partes involucradas y otros actores externos.
Por otra parte, que sea el CICR el encargado de calificar el hecho como una
situación de conflicto armado, contradice el principio de neutralidad que guía la actuación
de dicha organización, pues ésta se abstiene de tomar parte en las hostilidades con el fin de
conservar la confianza que muchos actores han depositado en ella.
La otra alternativa se explica en razón de que en determinadas ocasiones, el
contexto de un país requiere que la calificación del conflicto esté a cargo de organizaciones
38 SWiNARSKI (Christophe). op. cit. p. 26
que forman parte de la comunidad internacional, como la Organización de Naciones
Unidas, en virtud de que el país se vuelve incapaz de controlar la situación y se requieren
una pronta acción en favor de la protección y la seguridad de las personas.
La calificación de los hechos se realiza tomando en consideración las características
de cada caso en concreto, pues son estas características las que realmente determinan si se
está en presencia de un conflicto armado de carácter interno o internacional. Sin embargo,
todo un problema surge cuando se deben calificar casos Iímites, donde no se tiene muy
claro si están presentes todas las características que jurídicamente se exigen o si la situación
ha evolucionado hacia un nivel de violencia mayor.
Los disturbios interiores forman parte de esos casos Iímites, en razón de que algunas
veces se toman tan violentos que generan los efectos propios de un conflicto amado, por lo
que resulta dificil deteminar ante qué situación estamos, es decir, si los hechos continúan
siendo disturbios o se han convertido en un conflicto amado interno. Este tema y todas sus
implicaciones foman parte de los capítulos que se desarrollan a continuación.
TITULO II
TENSIONES INTERNAS Y DISTURBIOS INTERIORES
Las tensiones internas y los disturbios interiores representan uno de los ámbitos más
difíciles de protección de la persona; durante su desarrollo se irrespetan los derechos más
esenciales del ser humano: se realizan ejecuciones, desapariciones forzadas, torturas,
depuraciones étnicas, y discriminaciones de todo tipo, causando graves violaciones a los
derechos humanos. El tema plantea grandes desafíos, ante las diferentes categorías de
personas afectadas y ante el reto de asegurar la protección de las personas en momentos en
que sus derechos pueden ser fácilmente lesionados.
El creciente aumento de estos escenarios exige revisar la normativa existente que se
aplica en estos casos, sobre todo si se trata de situaciones de violencia interna que no llegan
a la calificación de conflictos armados, en las cuales no resulta claro cuando inicia o cuando
termina la aplicación del derecho internacional humanitario, aspecto que se ve agravado si
no se ha realizado la calificación del conflicto o cuando los disturbios internos generan
efectos similares a éstos.
CAPITULO III
GENERALIDADES DE LAS TENSIONES INTERNAS Y
LOS DISTURBIOS INTERIORES
En los últimos años, la aparición de tensiones internas y disturbios interiores a nivel
mundial se ha proliferado como consecuencia de las crisis económicas y sociales que
amenazan la estabilidad de muchos países. Cada vez más se desencadenan eventos de este
tipo, donde los derechos de las personas se toman extremadamente vulnerables. Establecer
las características propias de las tensiones internas y los disturbios interiores, analizar las
consecuencias que generan estos hechos y determinar la protección que reciben las
personas en estas circunstancias, es el objetivo del presente capítulo.
Sección 1. Definiciones y características.
"Los disturbios aparecen tlpicamente en forma de perturbaciones al orden público,
acompañadas por actos de violencia. Las tensiones internas pueden darse inclusive sin que
haya violencia, pero el Estado recurre a prácticas como la detención masiva de opositores
o la suspensión de ciertos derechos humanos, a menudo precisamente para evitar que la
situación degenere en disturbio^"^^. Seguidamente se tratarán los aspectos generales de
ambas situaciones.
39 http://www.i~r~.0rg/Web/spa/sites~a0.nsffiList74/5A85403F9F90408703257 1 1700468 140 Información tomada el 20 de febrero del 2006.
A. Concepto de tensiones internas y disturbios interiores.
A nivel internacional no existe un instrumento jurídico que brinde una definición de
tensiones internas y disturbios interiores. Sin embargo, el Comité Internacional de la Cruz
Roja describió ambas situaciones con motivo de una consulta que le hicieron expertos
gubernamentales. En la doctrina del derecho internacional público estas definiciones no han
sido reconocidas, pero ofrecen una descripción completa y proporcionan una idea clara de
estos acontecimientos. Esta organización considera que estamos en presencia de disturbios
interiores cuando:
"Sin que haya conflicto armado no internacional propiamente dicho, hay, dentro de
un Estado, un enfventamiento que presente cierta gravedad o duración e implique actos de
violencia. Estos actos pueden ser de formas variables, desde actos espontáneos de rebelión
hasta la lucha entre si de grupos más o menos organizados, o contra las autoridades que
están en el poder. En tales situaciones, que no necesariamente degeneran en una lucha
abierta en la que se enj-entan dos partes bien identEficadas (conflicto armado no
internacional), las autoridades recurren a cuantiosas fuerzas policiales incluso a las
fuerzas armadas para restablecer el orden, ocasionando con ello muchas victimas y
haciendo necesaria la aplicación de un mínimo de reglas h~manitarias"~.
S M A R S K I (Christophe). op. cit. p. 59.
En cuanto a las tensiones internas, se trata habitualmente: 4 1
a) de situaciones de tensión grave (política, religiosa, racial, social, económico, etc.)o
b) de secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores.
B. Características de dichas situaciones.
Además de la elaboración de estas definiciones, el CICR ha señalado una serie de
características propias de las tensiones internas y los disturbios interiores. Pueden
manifestarse en conjunto o separadamente, pero basta con que una de ellas esté presente
para que la situación reciba dicha calificación. Estas características son: 42
l. Arrestos masivos;
2. Elevado número de personas detenidas por razones de seguridad;
3. Detención administrativa, sobre todo para largos períodos;
4. Probable existencia de malos tratos, de tortura o de condiciones materiales o
psicológicas de detención que pueden atentar gravemente contra la integridad física,
mental o moral de los detenidos;
5. Mantenimiento de detenidos incomunicados durante largos períodos;
41 DE ROVER (Cees), Escalada de la violencia armada. Derecho Vigente, Separata del capitulo siete del libro TO SERVE AND TO PROTECT, Human Rights and Humanitarian Law for Police and Security Force, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1999. p. 16. 42 ' Idem. p. 16-17.
6. Medidas de represión para con los miembros de la familia o los allegados de las
personas privadas de 1 ibertad arriba mencionadas;
7. Suspensión de las garantías judiciales fundamentales sea por haberse decretado el
estado de excepción sea debido a una situación de hecho;
8. Instauración, en gran escala, de medidas restrictivas de la libertad, tales como la
relegación, el exilio, la asignación de prisión domiciliaria, los desplazamientos;
9. Alegaciones de desapariciones forzadas;
10. Multiplicación de actos de violencia que ponen en peligro a personas indefensas (tales
como el secuestro y la toma de rehenes) o propagan el terror en la población civil.
La diferencia que existe entre ambos casos es que las tensiones internas no
necesariamente implican enfrentamientos violentos, por esta razón se ubican en un nivel
inferior con respecto a los disturbios interiores. Sin embargo, debe tenerse presente que las
tensiones internas puede surgir como consecuencia de las secuelas de un disturbio.
Ambas situaciones difieren de un conflicto armado por la intensidad de las
hostilidades y el nivel de organización del grupo. "En efecto, la dferencia radica en que en
los disturbios interiores y tensiones internas no existe un grado de intensidad en las
hostilidades que implique la existencia de un grupo organizado que tiene los medios para
enfrentarse a las fuerzas del orden (policiales y/o armadas) que se convocan sino que más
bien asistimos a una situación de violencia interna que involucra a diferentes actores
sociales más o menos organizados en una revuelta de carácter esencialmente temporal43':
C. La escalada de violencia y la problemática que plantea.
El DIH no se aplica a las tensiones internas y los disturbios interiores si no alcanzan
la intensidad de un conflicto armado. Preocupa el hecho de que sea la intensidad el criterio
decisivo, porque ésta no debería ser un obstáculo para la acción humanitaria.
La intensidad influye no solo en la aplicación del derecho internacional humanitario
sino también en la de los derechos humanos. "La aplicación del derecho internacional
humunitario guarda una relación directamente proporcional a la intensidad del conflicto:
a mayor intensidad del conflicto, mayor aplicación. La del derecho internacional de los
derechos humanos, en cambio, es inversamente proporcional a la intensidad del conflicto:
a mayor intensidad del conflicto, menor aplicación, hasta alcanzar el núcleo inderogable
de derechosJd4.
El DIH establece, además, grados distintos de protección entre los conflictos
armados internacionales y los conflictos armados internos sean éstos de baja o alta
intensidad. En razón de lo anterior, " ... Se ha sugerido eliminar la distinción entre
43 SALMÓN (Elizabeth). op. cit. p 161. CÁCERES BRUN (Joaquín). op. cit. p. 56
conflictos armados internacionales e internos con el fin de conceder la misma protección a
las víctimas de todos los conflictos. En este sentido, la Sala de Apelaciones del Tribunal
Penal para la antigua Yugoslavia se preguntaba: ¿por qué proteger a los civiles de la
violencia de la guerra, o prohibir la violación, la tortura o la destrucción injustificada de
hospitales, edrficios de culto, museos o bienes privados así como prohibir las armas que
causan sufiimientos inútiles cuando dos Estados soberanos están en guerra y, al mismo
tiempo, abstenerse de decretar las mismas prohibiciones o de ofrecer la misma protección
cuando la violencia armada estalla "únicamente" en el territorio de un Estado soberano?
Si el derecho internacional a la vez que salvaguarda, naturalmente, los intereses de los
Estados, debe asegurar progresivamente la protección de los seres humanos, la
desaparición progresiva de la dicotomía antes mencionada sería pe6ectamente natural"45.
La misma interrogante surge debido a la diferencia que se hace entre conflictos
armados internos, tensiones internas y disturbios interiores. Considero que en la actualidad,
limitar la aplicación del DIH a unas situaciones, dejando por fuera otras, dificulta la
efectiva protección de las personas en estas circunstancias. Esta constituye una razón para
inclinarse a pensar que es necesario abogar por la complementariedad en la aplicación de
las normas del derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos
humanos, en función de la protección de la persona.
45 ' Idem. p.66.
En la práctica, el problema que se presenta en torno a la calificación de los hechos
se debe, a que algunas veces, los disturbios se tornan tan violentos que pueden generar los
efectos propios de un conflicto armado no internacional. Sin embargo, al no ser
reconocidos como tales, se ubican en el área fronteriza que divide a ambos. El siguiente
gráfico permite entender mejor esta complicada relación que se establece en virtud de la
1 ínea tan tenue que separa dichas situaciones.
.. .. derechos humanos. VI -. -... Derecho internacional INTERNACIONAL
humanitario. .. ... v
e._. INTERNO e.... INTERNACIONALIZADO
... IV internacional de los ..... INTERNO derechos humanos.
111 GRAVES .s. .. DISTURBIOS e..
*e.
11 INTERlORES TENSIONES
e..
-s...
INTERNAS .e.
1 *.. ... VIOLENCIA DE . v . .
DERECHO COMÚN
Aunque el derecho internacional de los derechos humanos ha sido elaborado para
tiempos de paz, su aplicación se extiende a las situaciones de violencia interna y de
conflicto armado. En éstos últimos, también rigen las disposiciones del derecho
internacional humanitario; donde la aplicación de estas ramas del derecho es simultánea.
Las tensiones internas, los disturbios interiores, los conflictos armados internos e
internacionales ya fueron definidos en este trabajo. La violencia de derecho común
(identificados en el gráfico con el número 1) se refiere a actos asilados y esporádicos de
violencia. Los conflictos internos internacionalizados (señalados con el número V), reciben
esta denominación en razón de que un conflicto armado no internacional puede
internacionalizarse en las hipótesis siguientes: 46
a) El Estado víctima de una insurrección reconoce a los insurgentes como beligerantes;
b) Uno o varios Estados extranjeros intervienen con sus propias fuerzas armadas a
favor de una de las Partes;
c) Dos Estados extranjeros intervienen con sus fuerzas armadas respectivas, cada una a
favor de una de las Partes.
Como el derecho internacional humanitario excluye de su ámbito de aplicación las
tensiones internas y los disturbios interiores, esto implica que calificar los hechos como
graves disturbios interiores o como conflictos armados internos (separados en el gráfico por
la línea punteada) resulta clave, en razón de que se condiciona la aplicación de las normas
del derecho internacional humanitario a la calificación que reciben los hechos.
46 VERRI (Pietro). op.cit. p. 26
Sección 11. Las tensiones internas y los disturbios interiores relacionados con la
suspensión de garantías constitucionales.
Las tensiones internas y los disturbios interiores pueden plantear serios problemas
de seguridad y orden público, lo cual representa una amenaza a la estabilidad de un país.
En algunos casos el contexto se toma tan violento que el gobierno no tiene otra salida que
decretar el estado de excepción, lo que implica la suspensión de ciertos derechos básicos,
en virtud de que se faculta a los gobiernos para suspender la aplicación de sus obligaciones
internacionales referentes a derechos humanos.
La mayoría de las constituciones contienen disposiciones que autorizan la adopción
de medidas excepcionales, pero existe un conjunto de derechos inalienables que no se
pueden suspender. Analizar las características de éstas situaciones, determinar qué tipo de
suspensiones se pueden dar y qué normas continúan vigentes son varios de los temas que se
van a desarrollar seguidamente.
A. Definición de estado de excepción.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el artículo 4
faculta a los Estados Partes para:
" ... adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias
de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto". Esto es
posible solamente cuando se trate de "situaciones excepcionales que pongan en peligro la
,747 vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente ... .
La restricción a los derechos fundamentales solamente procede si existen normas
previamente establecidas constitucional o legalmente que lo permitan. Es importante que
los gobiernos hagan uso de esta potestad respetando la normativa que rige esta materia, con
el fin de evitar, como ha sucedido, que los gobernantes utilicen esta figura, no para
defender el orden constitucional, sino para mantener su posición de poder y suspender los
derechos que garantizan la participación política de los ciudadanos.
La facultad de recurrir al estado de excepción la encontramos en otros instrumentos
de carácter zona1 de derechos humanos. Algunos tratados, como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) solamente hace referencia a la situación de
emergencia pública. Otros tratados como el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH); la Carta Social Europea
(CSE) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) se refieren en su
47 Organización de Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nueva York, 16 de diciembre de 1966. Artículo 4.
contenido a la guerra. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos
(CADHP) carece de disposición relativa a una emergencia.48
En la presente investigación, se utilizará el término estado de excepción como un
concepto genérico. Solamente se hará referencia a los diferentes institutos de excepción
cuando se analice la legislación costarricense que regula la materia.
B. Requisitos.
La proclamación del estado de excepción está sujeta a determinados requisitos. En
el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa ~ i c a ~ ' , al igual que el artículo 4 del PIDCP, mencionado anteriormente, se exige que
la declaración de una situación de emergencia y las medidas que se adopten en función de
ella, cumplan con ciertas garantías de forma y fondo.
En cuanto a los requisitos de forma, el artículo 27, a diferencia del artículo 4, no
regula expresamente el principio de proclamación, el cual permite a la población conocer
exactamente el ámbito de aplicación material, territorial y temporal de las medidas de
excepción, así como la repercusión en el disfrute de los derechos humanos de los que
48 DE ROVER (Cees). op. cit. p.24. 49 Organización de Estados Americanos. Convención Americana de Derechos Humanos. San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Articulo 27.
normalmente goza. Con la proclamación se pretende evitar las suspensiones de facto o la
justificación de violaciones de derechos humanos realizadas.
En ambos documentos se prevé el principio de notificación, la única diferencia
radica en que mientras el artículo 27, inciso 3) de la CADH señala que todo Estado Parte
que haya hecho uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente de las
disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión; el artículo 4 inciso
3) del PIDCP, exige además que la fecha en que se ha dado por terminada la suspensión
debe ser objeto de una nueva comunicación.
Como parte de los requisitos de fondo, encontramos que el artículo 4 inciso 1) del
PIDCP señala que la suspensión de derechos puede darse en situaciones excepcionales que
pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada
oficialmente. El artículo 27 inciso 1) de la CADH es más amplio, al señalar que tales
suspensiones pueden darse en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia y seguridad del Estado.
En relación a los derechos que no son suspendibles, mientras en el PIDCP se
enumeran 7, la CADH menciona 1 1. Daniel Zovatto compara ambos artículos y llega a esta
conclusión:
"- Los derechos suspendibles en ambos instrumentos son: además de los cuatro
recién citados (derecho a la vida; derecho a la integridad personal; derecho a no ser
sometido a esclavitud o servidumbre; y principio de irretroactividad y legalidad), el
derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica y el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y religión.
- Los derechos no suspendibles únicamente previstos en el Pacto: el derecho de no
ser encarcelado por el sólo hecho de no cumplir con una obligación contractual;
- Los derechos no suspendibles, regulados únicamente en el art. 27.2 son los
siguientes: protección a la familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho de
nacionalidad y derechos políticos, a los cuale.~ debe agregarse la no suspensión de las
garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos inderogables del
artículo 27.2. " 50.
Aunque podría argumentarse que una larga lista como la que establece la CADH no
es prudente, porque los gobiernos pueden no reconocer todos los derechos, el mencionado
autor señala que debe tomarse en cuenta que la Convención establece la suspensión en
emergencias mucho menos senas, razón que justifica la amplitud de dicha lista.
Los principios de temporalidad, de proporcionalidad, de no discriminación y de
compatibilidad con otras obligaciones del derecho internacional público, constituyen
ZOVATTO G (Daniel), Los Estados de excepción y los derechos humanos en América Latina, Venezuela, Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Editorial Jurídica Venezolana, 1990. p. 129.
también requisitos de fondo. El principio de temporalidad está previsto en el artículo 27
inciso 1, al señalar que las disposiciones podrán adoptarse en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, regulación que no encontramos en
el artículo 4 del Pacto. El principio de proporcionalidad está señalado en ambos artículos,
pues establecen que las disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas, deben ser
sólo en la medida estrictamente limitadas a las circunstancias. Ambos artículos también
prevén el principio de no discriminación, al señalar que las medidas de excepción no deben
entrañar discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social. Por último, los dos artículos consignan que las situaciones de emergencia no
deben ser incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional.
A manera de resumen y tomando en cuenta la doctrina del sistema interamericano
de derechos humanos, la capacidad de los Estados para adoptar medidas derogatorias de las
protecciones en el marco de los instrumentos de los derechos humanos a que están
vinculados está regida por varias condiciones. En particular:
" 0 Para que pueda considerarse que hay una emergencia que justifica la suspensión
de derechos, debe existir en el país una situación de extrema gravedad y de tal naturaleza
que exista una amenaza real para la ley y el orden o la seguridad del Estado, como guerra,
peligro público u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
parte;
La suspensión sólo puede imponerse por el plazo estrictamente requerido por las
exigencias de la situación y no puede proclamarse por periodos indefinidos o prolongados;
La suspensión sólo puede ser efectuada en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situación. Este requisito se refiere a la prohibición de suspender
innecesariamente ciertos derechos, imponer restricciones mayores u las necesarias y
extender innecesariamente la suspensión a áreas no afectadas por la emergencia;
La suspensión de derechos no puede comportar discriminación de tipo alguno
fundada en razones tales como la raza, el color, el sexo, el odio, la religión o el origen
social;
La suspensión debe ser compatible con todas las demás obligaciones que el
derecho internacional impone al Estado; y
La declaración del estado de emergencia por el Estado debe ser not~ficuda a los
Estados Miembros de la OEA con informución suficiente para que puedan determinar la
naturaleza de la emergencia, si las medidas son estrictamente necesarias debido a las
exigencias de la situación, y si pueden ser discriminatorias o incongruentes con las demás
obligaciones que el derecho internacional impone al Estado'"'.
5 1 TITTEMORE (Brian), Especialista principal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estas condiciones fueron mencionadas en un discurso realizado durante la sesión especial de la comisión de asuntos jurídicos y políticos sobre temas de actualidad del derecho internacional humanitario la protección de personas en situaciones de disturbios y tensiones internas. Fue pronunciado el l o de febrero de 2006, Washington, DC. hrtp://www.oas.o~s~eeches/speech.asv?scodigo=06-0016 Información obtenida el 10 de marzo del 2006.
C. Suspensión de derechos.
El principal efecto que genera una declaratoria de excepción es la suspensión parcial
o total de las normas constitucionales, en el primer caso se suspenden únicamente ciertos
derechos, en el segundo, se da la suspensión de todas las garantías, pues la constitución no
señala expresamente cuáles derechos son suspendibles.
Dicha suspensión no abarca un conjunto de normas fundamentales que no pueden
suspenderse en ninguna circunstancia, son disposiciones consideradas obligaciones erga
omnes. Las encontramos enumeradas en el artículo 27 inciso 2 de la CADH. Son los
siguientes:
1) Derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica (art. 3);
2) Derecho a la vida (art.4);
3) Derecho a la integridad personal (art. 5);
4) Prohibición de la esclavitud y servidumbre (art. 6);
5) Principio de legalidad y de retroactividad (art. 9);
6 ) Libertad de conciencia y religión (art. 12);
7 ) Protección a la familia (art. 1 7);
8) Derecho al nombre (art. 1 8);
9) Derechos del niño (art. 19);
1 0) Derecho de nacionalidad (art. 20);
1 1) Derechos políticos (art. 23);
Este artículo tampoco autoriza la suspensión de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
El artículo 4.2 del PIDCP~* enumera varios derechos que coinciden con los citados
anteriormente. Se mencionan en esta norma:
1) El derecho a la vida. (artículo 6);
2) La prohibición de la tortura, las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
(artículo 7);
3) La prohibición de la esclavitud y la servidumbre (artículo 8, párrafos 1 y 2
respectivamente);
4) La prohibición del encarcelamiento, por el solo hecho de no poder cumplir con una
obligación contractual (artículo 1 1)
5) La prohibición de la retroactividad del derecho penal (artículo 15);
6) El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano (artículo
16);
7) El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 18).
52 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4.2.
Se trata de derechos que continúan vigentes independientemente de la situación que
vive el país. No podrían los Estados realizar la declaratoria de excepción con el fin de
justificar su no cumplimiento y el irrespeto a los mismos.
Como un medio para proteger adecuadamente a los seres humanos en todas las
situaciones, se propuso la observancia de normas básicas de humanidad, aplicables a todo
tipo de conflicto, incluidos los casos de violencia interna, los conflictos étnicos, religiosos y
nacionales, las tensiones, los disturbios y las situaciones de excepción.
Los primeros debates sobre el concepto de normas mínimas se llevaron a cabo en el
decenio de 1980. Las reuniones de expertos celebradas en los años posteriores, culminaron
con la redacción de la Declaración de Normas Humanitarias Mínimas o Declaración de
Turku, en honor a la ciudad finlandesa donde se aprobó este documento. Aunque se trata de
un instrumento jurídico no vinculante, sus normas pueden servir para guiar la conducta de
los organismos encargados de hacer cumplir la ley durante los estados de excepción.
El tema de la suspensión de derechos durante estas situaciones requiere cuidado,
debido a que se suspenden derechos fundamentales en situaciones de mayor riesgo en la
vida de un Estado. Por si fuera poco, en algunos casos, las autoridades aprovechan el estado
de excepción para irrespetar las normas que no admiten suspensión. Por ejemplo, modifican
las normas procesales, otorgándoles un efecto retroactivo, con el fin de que puedan
aplicarse a los procesos en curso. Esto conlleva a la condena de personas detenidas que
participaban en los hechos o se encontraban en el lugar, sin haber sido debidamente
juzgadas, viéndose obligadas a cumplir penas dictadas al margen de un debido proceso.
D. ;Qué pasaría en Costa Rica ante una declaratoria de estado de excepción?
Resulta interesante plantearse que sucedería en Costa Rica ante una declaratoria de
estado de excepción y como afectaría esto los derechos y garantías de los cuales gozan sus
habitantes. Si repasamos la historia de nuestro país nos damos cuenta de que el estado de
excepción se decretó en varias oportunidades, por razones de guerra o amenaza de guerra,
por conmoción interior o por catástrofes, pero esto sucedió hace más de 60 años; la última
declaración tuvo lugar en 194 1, en ocasjón de la Segunda Guerra und di al^^.
Nuestra constitución prevé un derecho de excepción compuesto de dos estados
excepcionales: el "estado de defensa nacional" y la "suspensión de garantías individuales".
La decisión y declaración de los mismos corresponde a la Asamblea Legislativa y al Poder
Ejecutivo, quienes comparten esta competencia.
En cuanto a la declaratoria del estado de defensa nacional, el artículo 12 1 de nuestra
constitución, establece que corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:
53 Sobre el punto véase LEDESMA VARGAS (Adolfo), El Derecho Constitucional de Exce~ción. Referencia al caso costarricense, Costa Rica, Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. Universidad de Costa Rica, 1987. Capitulo 11.
" ... 6) Autorizar al Poder EJecutivo para decretar el estado de defensa nacional y
>754 para concertar la paz;. . .
Es el artículo 147 que señala como parte de las funciones del Consejo de Gobierno
la siguiente función:
" ... 2) Solicitar de la Asamblea Legi.slativa la declaratoria del estado de defensa
nacional y la autorizacihn para decretar el reclutamiento militar, organizar el ejército y
> ? 55 negociar la paz;. . .
De los anteriores artículos se interpreta que el Poder Ejecutivo tiene la facultad de
declarar el estado de defensa nacional, pero debe someterlo a conocimiento de la Asamblea
Legislativa para que le de la respectiva autorización, la cual puede denegar.
El artículo 121 recién mencionado, también regula la suspensión de las garantías
constitucionales al establecer como parte de las atribuciones de la Asamblea Legislativa:
" ... 7) suspender por votación no menor de dos tercios de la totalidad de sus
miembros, en caso de evidente necesidad pública, los derechos y garantías individuales
consignados en los artículos 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30 y 37 de esta Constitución. Esta
54 Constitución Política de la República de Costa Rica. San José, 7 de noviembre de 1949. Artículo 12 1 . Ídem. Artículo 147.
suspensión podrá ser de todos o de algunos derechos y garantías, para la totalidad o parte
del territorio, y hasta por treinta días; durante ella y respecto a las personas, el Poder
Ejecutivo sólo podrá ordenar su detención en establecimientos no destinados a reos
comunes o decretar su confinamiento en lugares habitados.
Deberá también dar cuenta a la Asamblea en su próxima reunión de las medidas
tomadas para salvar el orden público o mantener la seguridad del Estado. En ningún caso
9 156 podrán suspenderse derechos o garantías individuales no consignadas en este inciso ... .
Los artículos enumerados en el inciso 7) hacen referencia a los siguientes derechos:
la libertad de circulación; la inviolabilidad del domicilio; la inviolabilidad de los
documentos privados y las comunicaciones escritas; el derecho a reunirse; la libertad
jurídica, expresado a través del principio de la autonomía privada; la libertad de expresión;
el libre acceso a los departamentos administrativos con el fin de obtener información sobre
asuntos de interés públicos; y por último el derecho a no ser detenido sin un indicio
comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito del juez o autoridad encargada
del orden público.
De conformidad con el artículo 140, inciso 4), también el Poder Ejecutivo puede
decretar la suspensión de los derechos y garantías del inciso 7 anterior, al señalar que el
Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, cuando la Asamblea Legislativa está en
receso, están facultados para:
56 Ídem. Artículo 12 1 inciso 7)
" ... decretar la suspensión de derechos y garantías a que se refiere el inciso 7) del
articulo 121 en los mismos casos y con las mismas limitaciones que allí se establecen y dar
cuenta inmediatamente a la Asamblea. El decreto de suspensión de garantías equivale, pso
facto, a la convocatoria de la Asamblea a sesiones, la cual deberá reunirse dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes. Si la Asamblea no confirmare la medida por dos tercios
de votos de la totalidad de sus miembros, se tendrán por restablecidas las garantías.
Si por la falta de quórum no pudiera la Asamblea reunirse, lo hará el día siguiente
con cualquier número de Dzputados. En este caso el decreto del Poder Ejecutivo necesita
,757 ser uprobudu por votución no menor de dos tercerus purtes de los presentes. ...
Esta facultad que permite declarar el estado de defensa nacional o la suspensión de
garantías constitucionales, está sometida a determinadas condiciones de forma y fondo que
deben respetarse. En la práctica, ¿qué sucedería si nuestro país atraviesa por esta situación?
Tomando en consideración la normativa citada, durante las situaciones de
excepción, el Estado puede impedir a los habitantes del país el derecho a la libertad de
movimiento; disponer de allanamientos en cualquier momento sin tener que comunicarlo a
los afectados; tener acceso a la documentación privada sin motivo alguno; impedir la
reunión de personas en sitios públicos, podría efectuar detenciones de personas en cualquier
tiempo y lugar, aún sin indicios de haber cometido delito alguno, las mismas podrían estar
detenidas durante el tiempo que dure la suspensión sin ser puestas a la orden de un juez.
57 Ídem. Artículo 140, inciso 4).
Autores como Rubén Hernández, han planteado que la suspensión del artículo 28
referente al principio de libertad jurídica podría dar pie para que el Estado intervenga en las
acciones privadas que realicen las personas, actuación que en principio está fuera del
alcance de la ley. Al respecto señala:
"...Si durante el estado de emergencia se suspendiera la garantía contenida en el
artículo 28 de la Constitución, sea el princpio de libertad jurídica, el Poder Ejecutivo
quedaría autorizado para establecer todo tipo de prohibiciones y límites a la actividad
privada y de inquietar y perseguir sin base alguna. Inclusive, las demás libertades públicus
no suspendidas no podrían servir como límite a la acción del Estado, por cuanto la
libertad jurídica constituye en realidad el fundamento de las demás libertadas públicas
consagradas en la Constitución ... Por consiguiente, si esa garantía es suspendida,
automáticamente se suspenderían también las demás libertades públicas, aunque el propio
texto constitucional diga lo contrario. /nclusive creemos que las garantías de la propiedad
privada y de la inviolabilidad de la vida podrían ser interferidas y eventualmente hasta
hacerse nugatorias, si se suspendiese temporalmente la garantía contenida en el artículo
28 17-58
El derecho a la vida es el más fundamental de los derechos humanos, se trata de un
derecho inviolable, calificado así en muchas legislaciones internas y en tratados
58 HERNANDEZ VALLE (Rubén), Las libertades públicas en Costa Rica., Costa Rica, Editorial Juricentro, 2da Edición, 1990. p.65.
internacionales, como el Pacto de Derechos Civiles y olí tic os^^ y la Convención
Americana sobre Derechos ~ u m a n o s ~ ~ . Cabe sefialar, que las medidas que permiten la
suspensión de derechos no pueden ser incompatibles con las obligaciones impuestas por el
derecho internacional, las cuales están referidas tanto a los principios consuetudinarios
como a otros convenios de derechos humanos.
En este sentido, no se pueden adoptar disposiciones contrarias a las normas
imperativas del derecho internacional, es decir, las normas que han sido aceptadas y
reconocidas por los Estados en su conjunto, como normas que no admiten acuerdo en
~ontrario.~' Realizar una interpretación tan amplia del artículo 28, permitiría a los Estados
irrespetar normas con carácter de jus cogens. Además, desde una perspectiva de los
derechos humanos y tomando en consideración la jerarquía de las normas, los Estados no
pueden alegar el cumplimiento de normas internas si éstas contradicen normas imperativas
de mayor rango. Ajustar la normativa interna a las normas de derecho internacional con el
fin de evitar interpretaciones de este tipo, se perfila como una solución.
Por las características que presentan, los estados de excepción están vinculados con
las tensiones internas y los disturbios interiores. "Las violaciones más frecuentes, durante
estas situaciones de emergencia, son aquellas que atentan contra el derecho a la vida; la
libertad e integridad personal; así como el derecho al debido proceso y a la justicia. A
59 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4. 60 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 27. '' Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Viena, 23 de mayo de 1969. Artículo 53.
estas deben sumárseles las ejecuciones ilegales; el condenable fenómeno de los
"detenidos-desaparecidos"; la práctica de la tortura; la falta de un Poder Judicial
Independiente; las limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión e información; la
negación de los derechos políticos; la expulsión de nacionales, por lo general disidentes
políticos; y los atentados contra las entidades o personas que trabajan en comisiones o
grupos de derechos humanos"62.
Si el Estado decide hacer uso de la facultad que le permite suspender ciertos
derechos fundamentales, se reduce la protección de las personas y se amplia su margen de
acción, en razón de que no queda sometido a los procedimientos y limitaciones vigentes
durante la época de normalidad; situación que muchas veces se presta para graves y
reiteradas violaciones de los derechos humanos. Es determinante que cuando se de la
suspensión de derechos y garantías con motivo de la declaración de estados de excepción y
se vulneren los derechos de la población, los Estados investiguen los hechos, identifiquen a
los presuntos responsables y apliquen las sanciones legales correspondientes. Además,
deben garantizar la reparación del da30 y la indemnización de las víctimas; todas estas
constituyen obligaciones propias de un Estado de Derecho.
62 Zovatto G (DANIEL). op. cit.-p. 61.
Sección III. La protección de la persona en situaciones de tensiones internas y
disturbios interiores.
Es normal que en casi todos los países del mundo sus habitantes se congreguen en
las calles, para protestar contra asuntos que les afectan directamente. "Tales
acontecimientos, concentraciones, manifestaciones, o cualquier otra denominación que
reciban, se consideran consecuencias lógicas de la libertad y la democracia, así como de
las libertades individuales y colectivas. Desafortunadamente, las ocasiones que llaman la
atención y se recuerdun son las caracterizadas por enfrentumientos Jísicos (entre los
propios manfestantes y entre manlfestantes y funcionariosencargados de hacer cumplir la
ley)
Los seres humanos tienen el derecho de expresar sus opiniones, de reunirse
pacíficamente y de asociarse con otras personas, siempre que su conducta encaje dentro del
marco de la ley. Y así como deben reconocerse las responsabilidades legales de los
participantes, también hay que conocer los derechos, libertades y obligaciones legales de
quienes no participan. Por eso, es sumamente importante que los encargados de hacer
cumplir la ley la conozcan, la respeten, la comprendan y la apliquen, pero sobre todo, que
procuren limitar el uso de la fuerza al mínimo posible, pues su función es evitar la violencia
y no incrementarla.
63 DE ROVER (Cees). op. cit. p. 6 .
A. Definición de protección.
El principio rector del derecho internacional humanitario es la protección de la
persona. Es un concepto "a menudo utilizado con la palabra "respeto" ... se aplica, en el
derecho de los conflictos armados, siempre que se haya de proteger bienes o personas de
los efectos de las hostil ida de^"^^. Esta es precisamente la finalidad de los Convenios de
Ginebra y sus Protocolos Adicionales, cuyo contenido tiende a limitar y prevenir los
sufrimientos provocados por la guerra, garantizando en la medida de lo posible la
protección y la asistencia a las víctimas. La autora Elizabeth Salmón expresa claramente
esta idea al seAalar que el objetivo del derecho internacional humanitario es "garantizar un
minimo de humanidad en una situación inhumana "65.
La concepción del sistema de protección que establecen estos instrumentos jurídicos
es que las personas sean protegidas y respetadas en todas las circunstancias y reciban un
trato humano, sin establecer distinciones de ningún tipo. "Las nociones de "respeto" y
'protección" son complementarias. El "respeto" es un elemento pasivo y signfica una
obligación de no herir, ni someter a suJi.imientos, ni matar a una persona protegida; la
"protección es un elemento activo e implica el deber de evitar peligros e impedir daños"66.
64 VERN,(Pietro). op. cit. p. 90. 65 SALMON (Elizabeth). op. cit. p. 17. 66 KALSHOVEN (Frits) y ZEGVELD (Liesbeth). op. cit. p. 62.
Los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales distinguen diversas
categorías de personas protegidas: heridos, enfermos, náufragos, personal sanitario y
religioso, personas privadas de libertad, población civil, etc. De ahí que comprendan un
conjunto de normas especiales destinadas a proteger de manera específica a cada una de
ellas.
Esta distinción no implica que quien no encaje dentro de esta clasificación quede al
margen de recibir protección. El artículo 75 del Protocolo Adicional 1 señala al respecto
que cuando las personas que se encuentren en alguna de las situaciones mencionadas en el
artículo 1 de dicho protocolo, estén en poder de una Parte en conflicto y no disfruten de un
trato más favorable en virtud de los Convenios o del presente protocolo, serán tratadas en
toda circunstancia con humanidad y se beneficiarán, como mínimo, de la protección
prevista en este artículo, sin distinción de ninguna índole.
El artículo 75 es bastante detallado, señala, entre otras cosas, que están prohibidos
en todo tiempo y lugar los siguientes actos, ya sea que los realicen agentes civiles o
militares: 67
a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad fsica o mental de las
personas, en particular:
i ) el homicidio;
67 Protocolo Adicional 1 de 1977. Articulo 75
ii) la tortura de cualquier clase, tanto física como mental;
iii) las penas corporales; y
iv) las mutilaciones;
b) los atentados contru la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y
degradantes, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor;
c) la toma de rehenes;
d) las penas colectivas; y
e) las amenazas de realizar los uctos mencionados.
Seguidamente, el articulo hace referencia a una serie de garantías judiciales bastante
detalladas, tendientes a respetar los principios judiciales elementales, antes, durante y
después de todo proceso judicial. Incluso otorga especial protección a las mujeres privadas
de libertad, las cuales deben ser custodiadas en lugares separados de los ocupados por los
hombres y vigiladas por personas del mismo sexo.
Aunque en el artículo no se hace mención directa a que tales normas deban
respetarse durante las tensiones internas y los disturbios interiores ¿Que gobierno signatario
de estos tratados se atrevería a argumentar que dado que los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos Adicionales omiten en sus disposiciones la regulación de tales actos, no están en
la obligación de respetar normas fundamentales que buscan proteger a sus habitantes? Si la
respuesta de alguno fiera afirmativa, esto le valdría el repudio de la mayoría de Estados
respetuosos de los derechos humanos. Ningún Gobierno podría sentirse conforme con
irrespetar derechos que incluso están vigentes la mayor parte del tiempo; una actuación así
contradice la idea de un gobierno al servicio de los habitantes. Como lo señala Jean Pictet
al referirse al principio de protección, "el Estado debe asumir la protección, nacional e
internacional, de las personas que tenga en s ~ ~ o d e r " ~ ~ .
Además, aunque las tensiones y los disturbios son actos que se encuentran por
debajo de los conflictos armados, en cuanto al nivel de violencia, y se consideran hechos
menos graves, en definitiva, presentan muchas de las características de éstos. Las
autoridades, sean la fuerzas policiales o militares, juegan un papel muy importante, en
virtud de que en ellos recae la responsabilidad de respetar la vida, la integridad y la
dignidad de las personas.
B. El nivel mínimo de protección.
Se mencionó líneas atrás que una de las semejanzas entre el derecho internacional
de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario es que comparten una serie
de enunciados que forman parte del denominado núcleo duro de derechos humanos, el cual
equivale al nivel de protección inferior al cual un individuo puede aspirar en todo
momento.
PICTET (Jean). op. cit. p. 83.
Como bien lo señala Joaquín Cáceres Brun, "Este núcleo de derecho humanos
absolutos coincide con el núcleo de derechos inderogables del artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra aplicable u todo conflicto armado. Tal coincidencia garantiza que
la violación del núcleo común de derechos inderogables seríu ilegal en cualquier situación,
más allá de una eventual discrepancia entre el Estado y los grupos disidentes sobre la
calficación de una situación como "tensión interna", "disturbio interior" o como
,,1,69 "conflicto armado interno .
El Protocolo Adicional 11, en su introducción y en su título 11, relativo al trato
humano contiene prácticamente todos los derechos irreductibles del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, los cuales constituyen la protección fundamental que brindan a la
persona humana los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. "Estos
derechos son prescrpciones con valor universal, oponibles a los propios Estados a falta de
toda obligación convencional o de todo compromiso expreso por parte de éstos. Puede
admitirse que forman parte del jus cogens"70.
Incluso el contenido del artículo 75 del Protocolo Adicional 1, mencionado líneas
atrás, relativo a los conflictos armados internacionales, comprende derechos que forman
parte del núcleo duro de los derechos humanos.
69 CÁCERES BRUN (Joaquín). op. cit. p. 57. 70 Comité Internacional de la Cniz Roja, Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo 11) v del articulo 3 de estos Convenios. op. cit. p. 76.
Estas coincidencias tienden a garantizar la protección de la persona en cualquier
situación, independientemente de la calificación de los hechos. El contenido del núcleo
duro de derechos humanos puede ser más o menos amplio, dependiendo de las normas
fundamentales que integren el tratado que se invoque, pero su esencia no varía, constituye
precisamente el núcleo durísimo de los derechos humanos. Esos principios inderogables o
absolutos de naturaleza consuetudinaria son: el derecho a la vida; a no ser sometido a
tortura ni a penas ni tratos crueles, inhumanos o degradantes y a no sufrir esclavitud o
servidumbre; los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal.
C. Principios del DIDH y del DIH relacionados con las tensiones internas y los
disturbios interiores.
Existen una serie de principios esenciales del derecho internacional de los derechos
humanos que se consideran aplicables a las situaciones de tensiones internas y disturbios
interiores. 71 Son los siguientes:
El derecho a la vida, la libertad y la seguridad de todas las personas;
La prohibición de la tortura;
La prohibición de los arrestos y detenciones arbitrarios;
El derecho a un juicio justo;
- -
" DE ROVER (Cees). op. cit. p. 17-19
El derecho de las personas privadas de libertad a ser tratadas humanamente;
La prohibición de la injerencia ilegal o arbitraria en la intimidad, la familia, el
domicilio y la correspondencia;
La libertad de opinión, expresión, reunión y asociación.
Por otra parte, se hace referencia a un conjunto de principios del derecho
internacional humanitario que se aplican en estas situaciones. Ninguno de estos enunciados
es jurídicamente vinculante, excepto cuando puedan también considerarse principios del
derecho de los derechos humanos. Representan el mínimo de humanidad aplicable en todo
tiempo, en todo lugar y en todo circunstancia; al ser parte del derecho internacional
humanitario consuetudinario, son válidos incluso para los Estados que no han ratificado los
convenios que los integran. Dichos enunciados son:
Los princpios de necesidad y proporcionalidad por lo que atañe al uso de la
fuerza;
La prohibición de atacar a personas que no particlpan en actos de violencia;
La prohibición de la captura de rehenes, del pillaje, de los castigos colectivos, y de
los actos de terrorismo el requisito de recoger a los heridos y los enfermos;
El requisito de dispensar cuidados y asistencia a los heridos y a los enfermos;
La adopción de medidas especiales para proteger a los niños y evitar que sean
incorporados a grupos armados o particpen en actos violentos;
El derecho a un trato humano para las personas privadas de libertad;
El requisito de que el personal sanitario y religioso sea protegido y asistido en el
desempeño de sus funciones.
Estas máximas se encuentran por encima de las normas que enuncian las
obligaciones de los Estados partes, algunas veces se encuentran expresamente formuladas
en los textos, otras veces figuran de manera implícita, incluso pueden derivar de la
costumbre. Su importancia radica en que garantizan un mínimo de humanidad a toda
persona y constituyen las líneas directrices para aquellos casos aún no previstos.
Planteados los aspectos generales de las tensiones internas y los disturbios
interiores, así como los principios que deben respetarse durante estas situaciones, se
analizarán los desafíos y las tendencias actuales en la protección de la persona durante estos
actos. Lo novedoso del tema permite formular algunas ideas que pueden servir para
incentivar la discusión al respecto.
CAPÍTULO N
DESAFIOS Y TENDENCIAS ACTUALES EN LA PROTECCION DE LA
PERSONA EN SITUACIONES DE TENSIONES INTERNAS Y
DISTURBIOS INTERIORES
Por lo general, cuando estamos en presencia de tensiones internas y disturbios
interiores se cometen graves violaciones a los derechos fundamentales del ser humano, en
razón de que su integridad y su seguridad se ven afectadas por manifestaciones de
violencia. Si el Estado decide decretar el estado de excepción y suspender los derechos
básicos que admiten restricciones, la protección que reciben las personas se ve reducida.
Seguidamente se analizarán los retos que esto implica.
Sección 1. Problemas que plantean las situaciones de tensiones internas y disturbios
interiores.
Durante las situaciones de violencia interna, el principal problema lo plantean los
disturbios interiores que no llegan a la calificación de conflictos armados, pero presentan
las características y generan los efectos propios de éstos. Entre ambas situaciones
encontramos la denominada zona gris, que se convierte en una frontera poco clara, donde
resulta difícil determinar cuándo se aplica solamente la legislación interna y los derechos
humanos, y cuándo el derecho internacional humanitario.
A. Zonas grises que pueden originar lagunas en la protección de la persona.
La zona gris es el área fronteriza que divide los conflictos armados internos de baja
intensidad y los graves disturbios interiores que no llegan a la calificación de conflictos
armados. El autor David Michael Alonzo-Maizlish, la defíne de esta manera:
" . . . As its name suggests, the grey zone is un unclear area within IHL. In a technical
sense, the grey zone refers to the set of conflicts at the lower threshold of IHL that muy o
muy nol qualrfi as "conflicts not ofan international character ... Because there is no formal
definition of "armed conflict ", many conflicts fa11 somewhere between non-internat ional
armed conflict and "interna1 disturbances and tensions ", the latter of which remain outside
o f IHL contemplation. As such, there is confusion over both which conflicts qualrfi as
"non-internatiunal armed conflict " and which -Ifany- rules of IHL apply to conflicts within
t he grey zone "72.
Dicho autor elabora esta definición desde una perspectiva de lo que él denomina
"conflictos armados en la zona gris7?. En mi opinión, es importante aclarar que en la zona
72 ALONZO-MAIZLISH (David Michael), Means and Methods in Grey-Zone Conflicts, Submitted to the International Law Committee of the Danish Red Cross, 2001. p. 6. Traducción: "...Como su nombre lo sugiere, la zona gris es un área poco clara en el DIH. En sentido tecnico la zona gris hace referencia al conjunto de conflictos en el umbral inferior del DIH, que pueden o no cal@carse como conflictos armados de carácter no Nltemacional.. . Al no haber una definición formal de "~onflictos armados'', muchos conflictos se ubican en algún lugar entre los conflictos armados no internacionales y los "dishrrbios internos y tensiones", los cuales no son contemplados dentro del DIH. De esta forma, existe una conzsión sobre qué conflictos cal~jican como conjlicto armado no internacional y cuáles -si algunas- reglas del DIH se qlicím a conflictos dentro de la zona gris. "
gris pueden ubicarse situaciones que no son conflictos. Tal es el caso de aquellos disturbios
cuyo nivel de violencia es similar incluso al de un conflicto armado interno de baja
intensidad, pero no presenta todas las características de un conflicto o, no ha sido declarado
como tal por intereses políticos que intervienen en esa calificación.
Difiero del autor cuando señala que la falta de una definición formal de conflictos
armados genera que muchos de ellos se ubiquen en algún lugar entre los conflictos armados
no internacionales y los disturbios interiores y tensiones. No es la definición de conflicto
armado la que no esta dada, es la calificación de una situación determinada, que puede o no
ser considerada como conflicto armado. Es decir, se pueden presentar dos situaciones. Una
donde no está tan claro que se trate de un conflicto, pues no están presentes todos sus
elementos, razón por la cual se ubica dentro de la zona gris. Y otra, que tiene todas las
características de un conflicto armado, pero no ha sido declarado como tal. Considero que
la dificultad estriba en la complejidad para determinar la calificación de las situaciones y no
en la elaboración formal de una definición de conflictos armados.
Lo anterior conlleva a que se cuestione la protección que reciben las personas en
esta zona gris, la cual puede dar origen a lagunas de protección en momentos en los que no
se aplica el derecho internacional humanitario, sino únicamente las normas del
ordenamiento interno de los Estados y el derecho internacional de los derechos humanos.
Se hace referencia a lagunas de protección y no a lagunas jurídicas, en virtud de que
no se trata de una circunstancia carente de regulación. Existen normas mínimas que son
aplicables a dichas situaciones, y en este sentido siempre va a haber un continuo en la
protección de la persona. El mencionado autor hace un enfoque de la zona gris como
lagunas de protección, al respecto señala:
"The grey zone as gap in protections: namely, that bright line rules ofIHL, such as
prohibition against particular means or methods of warfare, are lost below threshold and
within the grey zone, and that civilians and combatants risk sufering fiom gups in
humanitarian protections as a r e ~ u l t " ~ ~ .
Efectivamente, debajo del umbral del DM y dentro de la zona gris, no resulta fácil
determinar si procede la aplicación de las normas de esta rama del derecho internacional,
principalmente porque en esta área resulta complejo determinar ante qué tipo de situación
nos encontramos, esto da lugar a lagunas de protección que puede afectar no solo a civiles y
combatientes, sino también a todas aquellas personas que se ven involucradas en estas
situaciones localizadas en la zona gris.
7 3 7 3 ~ ~ ~ ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ (David Michael). op. cit. p. 7. Traducción: "La zona gris como laguna de protección: es decir, esa línea clara de reglas de DIH, tal y como la prohibición en contra de métodos y medios particulares de guerra, se pierde debajo del umbral y dentro de la zona gris. Como resultado, los civiles y los combatientes están en riesgo por las lagunas existentes en la protección humanitaria".
En el siguiente se puede apreciar esta zona gris a la cual se hace referencia.
Para algunos la separación resulta clara, pero para otros se torna sumamente difusa. En
dicho gráfico, de derecha a izquierda, se encuentra primero la situación de paz, luego las
situaciones de violencia interna (VI), donde se ubican las tensiones internas y los disturbios
interiores; seguidamente encontramos los conflictos armados no internacionales de baja y
alta intensidad respectivamente (CANI); y por último los conflictos armados
internacionales.
SITUACIÓN DE VIOLENCIA
PAZ v.I./ CAN1 CAN I CAI
1
S
ZONA GRCS
74 FERRARO (Romaric), Asesor Legal del Comité Internacional de la Cmz Roja, Delegación Regional para México, América Central y el Caribe Hispanohablante. Este gráfico forma parte de la presentación digital sobre "Tensiones internas y disturbios interiores". Fue realizada durante el curso de formación y especialización en derecho internacional humanitario para profesores universitarios en Antigua, Guatemala, 3 de mayo del 2005.
En la práctica, algunos disturbios interiores se caracterizan por ser particularmente
violentos, pero no siempre alcanzan el umbral de gravedad que da lugar a la aplicación del
Protocolo Adicional 11 o al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. A pesar de los
problemas que esto implica, resulta pertinente la afirmación que hace Brian Tittemore al
señalar que:
"Independientemente de la caracterización de la situación como conflicto armado,
motín, disturbio, etc., no existe una "zona libre de derechos humanos" o una laguna
jurídica en que las personas puedan ser tratadas a la discreción irrestricta de un Estado, o
en la que un Estado pueda por alguna otra via renunciar a su deber de proteger a las
personas bajo su jurisdicción contra la violación de sus derechos fundamenta le.^"^^ (el
destacado no es del original).
Efectivamente, lo que resulta trascendente en materia de protección de la persona es
garantizar a todo ser humano el respeto de sus derechos, independientemente de la
calificación jurídica que reciba la situación en la que se encuentre. Alonzo-Maizlish tiene
una línea de pensamiento similar, al considerar que:
"From the perspective of international human rights law, however, there is no grey
zone. The applicability of HRL does not depend on whether violence has reached the leve1
of "armed conjlict''. The grey zone represents the threshold below which certain
TITTEMORE (Brian). op. cit.
heightenedprotections of IHL disappear and above which states acquire certain rights and
powers that they do not possess during peacetime . .. 9~76
Precisamente esas potestades que adquiere el estado, lo facultan para decretar el
estado de excepción y suspender ciertas garantías constitucionales, quedando únicamente
vigentes aquellos derechos no sujetos a derogación, es decir, el núcleo inderogable de
derechos humanos. ¿Resultan suficientes estas normas para proteger a las personas durante
estos actos? Todo parece indicar que no. Las normas que integran el denominado núcleo
duro de derechos humanos, son normas destinadas a garantizar un mínimo de protección a
todo ser humano.
El DIDH carece de reglas específicas para regular actos que se manifiestan durante
las tensiones internas y los disturbios interiores. Por ejemplo, no hace mención a la
prohibición de métodos y medios particulares de guerra, a la distinción entre combatientes
y no combatientes, a la protección y asistencia de los heridos durante los combates, no
establece regulaciones en cuanto al uso de la fuerza, etc. Esto genera que el ser humano se
tome vulnerable durante estos acontecimientos, en los cuales se reduce su protección.
76 ALONZO-MAIZLISH (David Michael). op. cit. p. 6. Traducción: Desde una perspectiva del DIDH, sin embargo, no existe una zona gris. La aplicación del DlDH no depende de que la violencia haya alcanzado el nivel de "conflicto armado". La zona gris representa el umbral debajo del cual las mayores protecciones del DM desaparecen, y el umbral superior donde los Estados adquieren ciertos derechos y poderes que no poseen durante el tiempo de paz".
El derecho internacional humanitario se fundamenta en principios y contiene
normas bastante detalladas que podrían orientar el comportamiento de los actores y limitar
la violencia durante estos actos. Recurrir a una aplicación complementaria de estas normas,
en el sentido de que las normas propias del DIH se apliquen también a situaciones de
tensiones internas y de disturbios interiores, resulta ser un camino viable para garantizar ese
fin último que consiste en proteger al ser humano.
Si comparamos el DIH con el DIDH, sobresalen varias diferencias interesantes que
demuestran la falta de especificidad de este último: 77
1. El DIH hace una distinción entre los que participan en la violencia y los que no
participan; pero el DlDH no reconoce este principio de distinción, el cual está
contenido en el artículo 48 del Protocolo Adicional 1 de 1977, y señala lo siguiente:
"A fin de garantizar el respecto y la protección de la población civil y de los bienes
de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre la
población civzi y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares
y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.
Lamentablemente, en la práctica se ha dificultado la aplicación de este principio,
gran parte de las personas que son víctimas de los conflictos armados resultan ser
civiles, que ni siquiera participan en las hostilidades.
77 FERRARO (Romaric). op. cit.
2. El DIH prohíbe las armas que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios;
el DIDH no establece prohibiciones de ningún tipo sobre armas específicas. Lo que
da pie a que ciertas armas prohibidas por el DIH puedan utilizarse en situaciones de
violencia interna.
3. El DIH establece detalladamente una serie de garantías judiciales básicas para
asegurar un debido proceso; el DIDH admite la suspensión de muchas de estas
protecciones en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nación.
4. El DIH establece represiones de los abusos y las infracciones de sus normas, incluso
determina la responsabilidad del superior; el DIDH esta dirigido a determinar la
responsabilidad de los Estados.
5. En tiempo de conflicto armado, sea interno o internacional, todas las partes están
obligadas a respetar las obligaciones prescritas por el derecho internacional
humanitario. El DlDH no regula la conducta de los actores no estatales, por lo que
no está claro en qué medida éstos están obligados a respetar el derecho de los
derechos humanos durante las situaciones de violencia interna.
Lo anterior demuestra que, si bien es cierto desde la perspectiva del derecho
internacional de los derechos humanos siempre va a existir un núcleo duro de protección,
algunos casos van a requerir la aplicación de ciertas normas propias del derecho
internacional humanitario, en aras de garantizar el contenido de ese núcleo duro. Por
ejemplo, existen una serie de principios propios del DIH que deberían aplicarse a las
situaciones de tensiones internas y disturbios interiores, tal es el caso de los principios de
no discriminación, necesidad militar (los ataques deben ser solamente contra objetivos
militares destinados a asegurar la pronta sumisión del enemigo con el menor gasto posible
de recursos humanos y económicos) y proporcionalidad (los métodos y medios de combate
que causen pérdidas y sufrimientos superfluos están prohibidos, la acción para lograr la
victoria frente al enemigo no debe ser excesiva, en relación con la ventaja militar prevista).
Son enunciados que deben respetarse en función de garantizar valores supremos, como lo
son la vida, la integridad y la seguridad de las personas. Lo importante es recurrir al mayor
número de normas y principios para poder proteger al ser humano. Esta fue precisamente la
medida adoptada por la Organización de Naciones Unidas para proteger a los desplazados
internos, al emitir una resolución que invoca un mínimo de normas y principios del derecho
internacional humanitario, del derecho internacional de los refugiados y del derecho
internacional de los derechos humanos, dirigidos a proteger a la persona desplazada; labor
que demuestra que el derecho debe ser utilizado como un instrumento y no como un fin.
Los países pueden optar, como una medida a corto plazo, por evaluar su legislación
interna y fortalecerla. Todos los Estados tienen la clara obligación de adoptar y aplicar las
medidas respectivas para garantizar el pleno respeto de las normas del derecho
internacional humanitario. Algunas medidas requieren la aprobación de leyes o
reglamentos, otras la capacitación de los miembros de la policía o los militares, para que
tengan claro cual es su rol durante las situaciones en las que intervienen.
Particularmente, en cuando a la intervención de las fuerzas policiales o las fuerzas
armadas con el fin de restablecer el orden, se presenta el problema de que muchas veces
estas no cuentan con la debida preparación para hacer frente a las situaciones de violencia
interna y desconocen las normas que limitan su actuación. Esto puede conllevar a
violaciones en gran escala de los derechos humanos y causar sufrimientos generalizados
entre la población. Resulta todavía más grave, si por el contrario, no existen normas que
limiten su ámbito de acción ya que esto hace que la protección del ser humano se vuelva
particularmente débil, ante la posibilidad de que se presenten abusos de autoridad o se de
un uso desmedido de la fuerza.
Para garantizar una eficiente aplicación de DIH, muchos estados han optado por
recurrir al trabajo conjunto con las Comisiones Nacionales de Derecho Internacional
Humanitario, órganos consultivos del gobierno y especializados en la aplicación nacional
del DIH.
En nuestro país, en el año 2004 fue creada la Comisión Costarricense de Derecho
Internacional Humanitario (CCDIH), con carácter de asesora del Poder Ejecutivo en
materia de adopción, aplicación y difusión del DIH. La integran diversos ministerios del
estado (Relaciones Exteriores, Justicia, Educación) y otras entidades involucradas (como la
Cruz Roja Costarricense), en total la conforman dieciséis instituciones.
Su accionar se constituye en un gran apoyo para cada gobierno, sus campos de
acción, en relación con la violencia interna, pueden estar dirigidos a concientizar a las
autoridades de la importancia de actuar respetando el DIH, realizar estudios con el fin de
lograr la adecuación del derecho nacional a las necesidades actuales, llevar a cabo
investigaciones sobre la preparación de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley,
indagar sobre los límites del uso de la fuerza, además de hacer las recomendaciones que
estime convenientes7*.
En Costa Rica, la CCDIH ha tenido un papel activo desde su creación, sus
miembros se reúnen periódicamente y mantienen un contacto permanente con otras
Comisiones y con el Comité Internacional de la Cruz Roja. Como órgano asesor del
gobierno costarricense, se perfila como un gran apoyo en materia de derecho humanitario.
Actualmente sus miembros se encuentran realizando un estudio e identificando las normas
mínimas para la elaboración de un Protocolo, que debe ser respetado en situaciones de
tensiones internas y disturbios interiores que no llegan a ser conflictos armados.
FERRARO (Romaric). op. cit.
B. Algunas propuestas para solventar las lagunas en la protección de la persona en
situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores.
La existencia de lagunas de protección en situaciones de violencia interna, es un
tema de gran discusión en los debates internacionales. Se han fomulado varias propuestas
que pretenden solventar las deficiencias existentes en la normativa interna e internacional,
otras están fomulándose. Se ha sugerido, por ejemplo, la aplicación de los principios
consuetudinarios de derecho internacional humanitario, contendidos en la Cláusula
Martens, o la adopción de normas básicas de humanidad, aplicables a toda persona, en toda
situación y no sujetas a derogación. Estas y otras alternativas se comentan a continuación.
a. La Cláusula Martens.
Ante la existencia de lagunas de protección, "se ha sugerido la aplicación de
normas cons?cetudinarias de derecho internacional humanitario, cuyo valor ha sido
reconocido en la denominada 'Cláusula mar ten^"'^^, enunciada por primera vez por el
delegado de Rusia, Friedrich von Martens, en la 1 Conferencia de Paz de La Haya en 1899.
La Cláusula señala que en los casos no previstos, tanto las personas civiles como los
combatientes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de
79 CÁCERES BRUN (Joaquín). op. cit. p. 67.
gentes, de los usos establecidos, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública.
Se dice que Martens formuló esta declaración debido a que los delegados de la
Conferencia mencionada, no lograran ponerse de acuerdo sobre la cuestión del estatuto de
las personas civiles que portaban armas contra una fuerza ocupante. Aunque, en un
principio, esta Cláusula fue redactada para resolver este problema, posteriormente se
invocaría para cualquier caso no previsto por el derecho internacional humanitario.
En palabras del señor juez Antonio Augusto Cancado Trindade, "su propósito -
conforme la sabia premonición del jurista y diplomático ruso - era el de extender
jurídicamente la protección u las personas civiles y a los combatientes en todas las
,a0 situuciones ... .
Esta cláusula fue retomada en el artículo 1, párrafo 2, del Protocolo Adicional 1 de
1977. Y en el preámbulo del Protocolo Adicional 11 de ese mismo año, se incluye un
enunciado similar.
CANCADO TRZNDADE (Antonio Augusto), El Desarrollo como problema humanitario v de derechos humanos frente a la conciencia iurídica universal. Lecciones Y ensayos. Derecho internacional humanitario v temas de áreas vinculadas, Argentina, Departamento de publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2003. p. 1 12.
La autora Elizabeth Salmón afirma que "... la evolución progresiva del DIH
convencional no hubiera sido posible sin las normas consuetudinarias sobre lu guerra
preexistentes a la codrficación. Y precisamente la Cláusula Martens refleja esta
coexistencia entre el DIH consuetudinario y el DIH convencional que se soluciona a fmor
de la opción que mejor responda a la finalidad primaria del DIH, que no es otru que la
protección de las víctimas de los conflictos armados. Así entendido el D/H consuetudinario
puede cumplir una importante función colmando las lagunas del Derecho convencional
que, por definición, solo vincula a los estados que lo han ratrjicad~'~'.
b. El núcleo inderogable de derechos humanos.
La existencia del núcleo inderogable de derechos humanos establece el mínimo de
derechos que deben respetarse en cualquier circunstancia y lugar, son derechos universales
de los cuales gozan todos los seres humanos por su sola condición de tales.
El autor Juan Travieso lo define como "un núcleo duro de derechos que determina
el nivel inferior de protección al cual todo ser humano puede aspirar, sean cuales .fueran
las circunstancias de paz o de guerra"82.
SALMÓN (Elizabeth). op. cit. p. 49. TRAVIESO (Juan A,), Derechos Humanos Y Derecho Internacional, Buenos Aires, Argentina, Editorial
Heliasta, Segunda Edición, 1996. p.236.
Este núcleo de derechos absolutos coincide con el núcleo de derechos inderogables
del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra aplicable en todo conflicto armado.
También coincide con otra serie de disposiciones mínimas que no están sujetas a
derogación, como las normas del artículo 75 del Protocolo Adicional 1 o las del artículo 4
del PIDCP.
La aplicación de este núcleo duro de derechos humanos constituye otro de los
argumentos que pretender subsanar las deficiencias de la normativa interna e internacional,
aplicable a situaciones de tensiones internas y disturbios interiores. No obstante, ya se
determinó que no todas las situaciones de violencia que generan estos hechos son reguladas
por dichas disposiciones, pues se trata de normas de carácter general que no cubren
especi ficidades. 83
c. Declaración de Turku o Normas Humanitarias Mínimas.
La redacción de un texto sobre normas humanitarias mínimas, aplicables a todo tipo
de conflicto, con independencia de su intensidad o calificación y no sujetas a derogación,
inició en 1987, año en que tuvo lugar un encuentro de expertos organizado por el Instituto
Noruego de Derechos Humanos en Oslo, donde se aprobó la Declaración de Oslo sobre
Normas y Procedimientos en Situaciones Excepcionales o de Violencia Interna.
83 Ver páginas 36, 91, 104.
Posteriormente, de una reunión de expertos reunidos en el Instituto de Derechos
Humanos de la Universidad de TurkdAbo, en Finlandia, dimanó, en diciembre de 1990, la
"Declaración de Normas Humanitarias Mínimas", más conocida con el nombre de
"Declaración de Turku", a la cual se le hicieron algunas modificaciones en 1994.
Es un documento de carácter no vinculante, pero se considera una referencia útil
para regular situaciones que no están contempladas en instrumentos legales, ya que
reafirma un núcleo irreducible de normas humanitarias y derechos humanos que deben
respetarse en todas las situaciones y en todo momento, independientemente de que el
conflicto esté regulado en el derecho internacional humanitario.
Como lo sefíala el Secretario General de Naciones Unidas en su informe Promoción
y Protección de los Derechos humanos, Normas básicas de humanidad, "el proceso de
definir las nomas básicas de humanidadparte del reconocimiento de la necesidad de una
declaración de princpios, derivados de los derechos humanos y de la legislación
internacional humanitaria, que ha de ser de aplicación a cada persona en todas las
sit~aciones"~.
Esta declaración ha sido, sin duda, un esfuerzo alentador para fortalecer la
protección de las personas afectadas por situaciones de violencia que no llegan a
considerarse conflictos internos. Como dice Hans Meter Gasser, tal declaración solemne
84 Organización de Naciones Unidas (ONU). Informe del Secretario General, E/CN.4/2001/91
podría poner en marcha un proceso que culminaría en la codificación de nuevas normas de
índole obligatoria.85
En cuanto a su contenido, el documento esta conformado por 18 artículos y trata de
los siguientes temas: 86
Ámbito de aplicación y finalidad de las disposiciones (articulo I);
e Igualdad y no discriminación (artículo 2);
Derecho de la persona, y actos prohibidos en todas las circunstancias (artículo 3);
Normas relacionadas con la prohibición de libertad (artículo 4);
Prohibición de atacar a las personas que no particpan en actos de violencia, uso
de la fuerza sujeto a la proporcionalidad prohibición del empleo de armas
proscritas (arrículo 5);
Prohibición de actos o amenazas de violencia para aterrorizar a la población
(art ículo 6);
Normas relativas al desplazamiento (art ículo 7);
Disposiciones sobre el derecho a la vida (artículo 8);
Normas sobre el proceso judicial y la sentencia (artículo 9);
e Protección del niño (artículo /O);
85 Comité Internacional de la Cruz Roja, Disturbios v Tensiones Interiores Nuevo Proyecto de "Declaración sobre las normas Humanitarias Mínimas". "Declaración de Turku", Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, Separata de la Revista Internacional de la C m Roja, mayo-junio de 1991. p. 352. 86 DE ROVER (Cees). op. cit. p. 24-25.
Residencia forzosa, internamiento y detención administrativa (artículo 11);
Protección, reconocimiento y cuidado de los heridos y los enfermos (artículo 12 y
13);
Personal religioso y médico (artículo 14);
Organizaciones humanitarias y sus actividades (artículo 15);
Protección de los derecho de grupos, minorías ypueblos (artículo 16);
DisposicionesfInales (artículo 17 y 18).
La importancia de estas normas radica, primero, en que promueven la observancia
de derechos que bajo el PIDCP podría suspenderse, y segundo, en que son aplicables en
todas las situaciones, incluidos los casos de violencia interna, los conflictos étnicos,
religiosos y nacionales, 1 os disturbios, las tensiones y en las situaciones excepcional es. El
inconveniente que presentan es su carácter no vinculante.
d. Los Acuerdos de Lima.
En el año 2005 tuvo lugar en Lima, Perú, la "Reunión de expertos sobre el uso de la
fuerza y la protección de las personas en situaciones de disturbios y tensiones internas en
América Latina y el Caribe", la cual se celebró el 13 y 14 de junio. En ella se analizaron los
desafíos contemporáneos acerca de la protección de la persona en situaciones de tensiones
internas y disturbios interiores; se avaluó la experiencia de América Latina y el Caribe con
respecto al restablecimiento del orden público en tales situaciones; se examinaron las
tendencias en el uso de la fuerza en situaciones de disturbios y tensiones internas y las
consecuencias que éstas tienen para las personas; se constató que la actuación de las
autoridades encargadas de hacer cumplir la ley se debe enmarcar dentro de los principios
que emanan del estado de derecho, de la primacía de la dignidad de la persona humana y el
respeto a sus derechos.
Con el propósito de esbozar estrategias que permitan adoptar medidas que
minimicen los riesgos para la integridad y la dignidad de las personas en situaciones de
disturbios y tensiones internas, los participantes formularon una serie de recomendaciones
que constituyen un aporte sumamente importante en la materia. Se trata de 23
recomendaciones que sin lugar a dudas representan un gran avance en la tarea de definir la
manera de proceder en cuanto al uso de la fuerza y la protección de las personas en
situaciones de tensiones internas y disturbios internos.
"Las recomendaciones emitidas por los expertos atañen tanto al marco legal
aplicable a las situaciones de disturbios y tensiones, el diseño de medidas alternas al
recurso de la fuerza, el mejoramiento de la preparación y del equzpamiento disponible
para las autoridades, la definición de mecanismos claros de responsabilidad individual, y
la toma en consideración de las necesidades de las víctimas de estas sit~aciones"~~.
Comité Internacional de la Cmz Roja, Participación en los tratados de relevancia para el derecho internacional humanitario y su aplicación nacional* Ginebra, Informe 2005. p. 38.
Finalizado el encuentro se acordó, por un lado, continuar intercambiando opiniones
y reflexiones sobre el tema tratado, y por el otro, encargar al Comite Internacional de la
Cruz Roja y al Instituto Interamericano de Derechos Humanos elaborar un informe sobre el
desarrollo y los resultados de la reunión. Este documento se encuentra en elaboración, lo
que nos demuestra, una vez más, que este tema es materia constante en reuniones
internacionales y constituye una gran área para investigar.
Se aclara que las recomendaciones realizadas por los expertos constituyen opiniones
a título personal y no reflejan necesariamente las opiniones del Comite Internacional de la
Cruz Roja ni del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). El documento
sobre las recomendaciones formuladas aún no ha sido publicado; se tuvo acceso al mismo
durante una de las sesiones de la Comisión Costarricense de Derecho Internacional
Humanitario en la cual e1 tema fue objeto de estudio.
Seguidamente se hará un breve comentario del contenido de estas recomendaciones:
1. Se establece que la primacía de los derechos humanos debe ser el norte de
los estados cuando las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley
intervengan para restablecer el orden público en situaciones de tensiones y
disturbios.
2. Se solicita a los Estados aclarar en su orden jurídico interno y en la doctrina,
procedimientos, manuales y reglamentos correspondientes a las autoridades
encargadas de hacer cumplir la ley. Dado que las tensiones y disturbios no
alcanzan el umbral de conflicto armado, se requiere la aplicación de
disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos y las
disposiciones del derecho interno relevantes para la protección de las
personas en tales situaciones.
3. Con el fin de integrar el derecho, se solicita a los Estados verificar que en su
orden jurídico interno, así como en la doctrina, los procedimientos,
manuales y reglamentos sobre las disposiciones referentes a las autoridades
encargadas de hacer cumplir la ley, se implementen cabalmente el derecho
internacional humanitario y los estándares internacionales a la protección de
la persona en situaciones de disturbios y tensiones. Se remite a documentos
como el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer
Cumplir la Ley, y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y
Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.
4. Con el objetivo de prevenir las crisis en situaciones de tensiones y disturbios
se sugiere crear y preparar instituciones y mecanismos estatales de alerta
temprana.
5. Debido a la importancia del intercambio de información sobre las
modalidades y el equipamiento destinado a ser utilizado en situaciones de
disturbios y tensiones internas, y tomando en cuenta los avances que se
puedan dar en la materia, se recomienda la estimulación de la cooperación
interestatal en materia del restablecimiento del orden público.
6. Cuando los estados declaren el estado de excepción, deben garantizar el
respeto estricto del derecho internacional aplicable a la materia y clarificar si
es necesario, las normas nacionales aplicables a estas situaciones de
excepción. Esto resulta importante en casos como el de nuestro país, donde
una interpretación en sentido amplio puede servir para argumentar que es
posible la suspensión de ciertos derechos que no admiten restricciones.
7. La legislación de los Estados, debería disponer que la declaratoria de estado
de excepción sea nula si no es ratificada por el órgano competente, en un
determinado plazo; y garantizar la operatividad de los órganos de control
durante estas situaciones de crisis.
8. Favorecer como primera opción, la creación de espacios y mecanismos de
negociación, prevención y10 solución pacífica. Se recomienda además, que
el uso de la fuerza para controlar una situación de tensiones o disturbios sea
excepcional y proporcional a la situación concreta, y sea regulado por el
derecho interno e internacional.
9. Se recomienda dotar a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley de
procedimientos y equipo adecuado. Además, que los encargados de
restablecer el orden público estén debidamente preparados y capacitados,
para garantizar que sus intervenciones se apeguen estrictamente al derecho
aplicable y a los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad.
10. Otro aspecto que debe reforzarse y que atinadamente recomiendan estos
expertos es la capacitación que deben recibir las autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley, de manera que sepan como reaccionar y conozcan las
normas que rigen su conducta. Recalcan la importancia de la especialización
de los miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, por
un lado en materia de técnicas, tácticas y uso de equipos especiales, y por el
otro, en materia de respeto de las garantías judiciales, en particular lo
referente a los procedimientos de arresto y detención. Me parece que esto es
realmente necesario porque permite a dichos funcionarios conocer como
enfrentar estas situaciones, pero también velar por su propia seguridad.
11. Proponen que haya una integración transversal de las normas sobre
protección de la persona y los estándares internacionales relevantes para la
actuación de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, en lo
relativo a su formación, entrenamiento, manuales operativos, directivas,
procedimientos operativos y reglas de intervención.
12. Puede ser que durante las situaciones de tensiones internas y disturbios
interiores, se requiera la aplicación de normas propias del DIH, por ejemplo
en lo que respecta al uso de las armas. Entre otras razones, porque el derecho
internacional de los derechos humanos no regula esta materia
detalladamente, como sí lo hace el derecho internacional de los conflictos
armados. En cuanto a este tema, se recomendó que las autoridades
encargadas de hacer cumplir la ley estén conscientes del uso estrictamente
excepcional de las armas de fuego en misiones de restablecimiento del orden
público y Que la norma sea su no utilización, y que dicho uso sea regulado
por las constituciones políticas de los Estados y el derecho internacional
vigente sobre la materia. Se recalca que su uso debe ser sólo en caso de
amenaza mave e inminente contra la vida o la integridad fisica y sólo
cuando esta amenaza no pueda ser enfrentada con otros medios. Esta me
parece una de las recomendaciones más importantes, en vista de que existen
países como el nuestro, donde no existe regulación interna para este tema en
materia de tensiones internas y disturbios interiores.
13. Relacionada con esta recomendación anterior, se propone que el uso de las
armas "no letales" sea en estricto apego al derecho, que las autoridades
conozcan del daño que tales armas causan y que sean entrenadas para
minimizar los riesgos.
14. Se recomienda que se establezcan normas de comportamiento a seguir por
las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, y procedimientos
destinados a regular el empleo de la fuerza y de las armas de fuego. De
manera que establezcan un parámetro dentro del cual deben actuar, con el
fin de evitar excesos que quebranten las leyes y lesionen los derechos
humanos.
15. Las reglas de comportamiento no deben permitir violaciones a las leyes,
tampoco pueden negar el derecho de las autoridades a la legítima defensa, la
protección de la población y de los bienes.
16. Las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, deben prestar atención a
las víctimas, de manera que apoyen en la identificación, evacuación y
tratamiento de heridos y restos mortales. Además, deben facilitar el trabajo
de las organizaciones humanitarias para este fin.
17. Se recomienda establecer un control político, administrativo y judicial sobre
los miembros encargados de hacer cumplir la ley, con miras a prevenir la
escalada de violencia y favorecer su disminución.
18. Los Estados deben garantizar el sometimiento de las autoridades encargadas
de hacer cumplir la ley en situaciones de tensiones y disturbios a mandos y
controles constitucionales. La legislación nacional debe establecer
claramente la estructura de comando en el caso de operaciones conjuntas
entre las diferentes autoridades encargadas de hacer cumplir la ley.
19. Con el fin de aplicar medidas correctivas necesarias, los Estados deben
garantizar el control de la cadena de mando y la rendición de cuentas de
todos aquellos involucrados en los procesos de toma de decisiones acerca
del uso de la fuerza.
20. Adoptar medidas claras para establecer sistemáticamente la responsabilidad
penal, administrativa y civil en caso de violaciones a los derechos de las
personas en situaciones de disturbios y tensiones internas, con miras a
combatir la impunidad.
21. Que a los superiores jerárquicos no se les exima de responsabilidad penal,
por la comisión, en cumplimiento de una orden, de un crimen contra el
derecho aplicable a la protección de la persona en situaciones de tensiones y
disturbios. Los miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la
ley están obligados a informar a sus superiores cuando tengan razones para
creer que se ha cometido un crimen en el marco de una misión de
mantenimiento o restablecimiento del orden público. Las autoridades deben
proveer vías y procedimientos institucionales que permitan cumplir
efectivamente con dicha obligación.
22. Establecer sistemáticamente la responsabilidad penal, administrativa y civil,
por acción u omisión, de los superiores que sabían, debían haber sabido, o
poseían información que les permitiera concluir que el subordinado iba a
cometer o estaba cometiendo una violación del derecho aplicable a la
protección de las personas en caso de disturbios y tensiones, si no tomaron
todas las medidas factibles que estuvieron a su alcance para prevenir,
impedir o reprimir la violación.
23. Por último, se insta a los Estados a garantizar la efectividad de los
mecanismos de reparación para las víctimas de las violaciones de los
derechos humanos en situaciones de disturbios y tensiones internas.
Se trata de recomendaciones que han sido elaboradas tomando en consideración
temas relacionados con las tensiones internas y los disturbios interiores que carecen de una
regulación específica, por lo que constituyen un gran avance en el sentido de orientar a los
Estados que estén comprometidos con la tarea de lograr una efectiva protección del ser
humano en estas situaciones.
Estas sugerencias constituyen una guía útil para que los países evalúen y mejoren su
legislación interna, con el objetivo de enfrentar el reto que implica mantener el orden y
garantizar, durante estas situaciones de violencia interna, la integridad y la seguridad de sus
habitantes.
Sección D. Normativa versus realidad
Las normas no siempre abarcan todos los supuestos que pueden presentarse, a
menudo la realidad exige la evolución de las mismas para adaptarse a los nuevos hechos. Y
con el paso del tiempo se da una constante renovación del derecho, con el fin de regular las
diferentes situaciones que tiene lugar en la sociedad.
A. Situaciones específicas en las que es necesario ampliar la protección de la persona.
A nivel jurídico es normal que el surgimiento de nuevos hechos requiera una
regulación propia, que no ha sido prevista hasta que la realidad evidencia que se vuelve
necesaria. Si repasamos la historia del derecho internacional humanitario, la cronología nos
demuestra que algunos conflictos armados influyeron en la elaboración de las normas del
derecho internacional humanitario. Como ejemplos podemos citar la captura de miles de
prisioneros durante la Primera Guerra Mundial. El trato que se les dio hizo que se creara en
1929 un estatuto sobre los prisioneros de guerra, el cual reglamentaba el trato que éstos
debían recibir. Asimismo, el tema de las poblaciones en territorios ocupados, hizo necesario
que se generara en 1949, un convenio donde hay todo un título orientado a la protección de
las personas en territorios ocupados.
Actualmente la normativa que regula las tensiones internas y los disturbios
interiores no responde a todas las situaciones que se plantean en estos contextos. Y así
como el derecho internacional humanitario fue evolucionando, en la medida en que los
hechos exigían su desarrollo, hoy los hechos exigen la aplicación de normas que regulen
estas manifestaciones de violencia interna.
Aspectos como el uso de las armas; el empleo de la fuerza; y los saqueos, por citar
algunos ejemplos, evidencian que las normas del derecho interno y del derecho
internacional de los derechos humanos no regulan estos casos concretos. De ahí la
necesidad de aplicar normas específicas del derecho internacional humanitario y formular
una visión integral en cuanto a la aplicación complementaria de las normas de esta rama del
derecho, de las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos y del
ordenamiento interno de los estados.
Se han dado avances importantes en relación al uso de las armas. Por ejemplo, el
uso de armas de fuego ha sido objeto de especificaciones mediante documentos que han
sido elaborados desde hace varios años, tal es el caso del Protocolo de Ginebra del 17 de
junio de 1925, sobre la Prohibición del Uso en la Guerra de Gases Asfixiantes, Tóxicos o
Similares y de Medios Bacteriológicos, del cual nuestro país aún no es parte.
Otros documentos referentes a este tema se han adoptado en las últimas décadas,
como por ejemplo El Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir
la Ley, aprobado por la resolución 341169 de la Asamblea General de Naciones Unidas, el
17 de diciembre de 1979; y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas
de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, elaborado en el
Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, el cual tuvo lugar en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de setiembre de
1990. Se trata de textos que jurídicamente no son vinculantes, pero gozan de una amplia
aceptación y proporcionan orientaciones que en la práctica facilitan el respecto de los
derechos de la persona.
Ningún tratado de armas tiene una aceptación universal, pero destaca
principalmente en América Latina, el elevado nivel de aceptación de muchos de ellos,
aspecto importante si se toma en cuenta que las situaciones de violencia interna parecen ir
en aumento en muchos de los países de esta región, y a menudo se utilizan arbitrariamente
armas de fuego durante las mismas.
Por otra parte, destaca la iniciativa de los expertos reunidos en Lima, quienes
formularon las recomendaciones antes mencionadas, luego de discutir la compleja realidad
que gira en torno a la protección de la persona en situaciones de disturbios y tensiones,
particularmente en lo que respecta al uso de la fuerza.
Son avances que se han dado, pero hace falta seguir evaluando en cuáles situaciones
específicas se debe fortalecer la protección de la persona, precisamente una de ellas es la
utilización de niños o personas adultas como escudos humanos. Con respecto a los niños, su
participación en estas situaciones de violencia interna está relacionada con su intervención
como soldados en los conflictos armados, que a pesar de estar prohibida, es una cruel
realidad que viven miles de ellos.
En situación de conflicto armado no internacional, el artículo 77 del Protocolo
Adicional 1 señala que los Estados deben tomar todas las medidas posibles para que los
niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente
absteniéndose de reclutarlos para las fuenas armadas. Se señala que al reclutarse personas
que hayan cumplido quince años pero sean menores de 18, debe preferirse a los de mayor
edad. La obligación que impone a los Estados el artículo 4 del Protocolo 11 es más estricta,
al establecer que los niños menos de quince años no serán reclutados en las fuerzas armadas
o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades. Se trata de una
prohibición absoluta, relativa a una participación directa o indirecta. Se han realizado
esfuerzos por elevar de 15 a 18 años la edad bajo la cual los niños no pueden participar en
las hostilidades. Sin embargo, en la Convención sobre los Derechos del Niño, se formuló el
artículo 77 citado y se remite a las normas del derecho internacional humanitario, por lo
que la edad continúa siendo 15 años.88
Con respecto a este tema, existe una norma de derecho internacional humanitario
consuetudinario, contenida en el estudio elaborado por el CICR que se citó al inicio de este
trabajo, que prohíbe el uso de escudos humanos durante los conflictos armados internos o
internacionales. Esta disposición constituye un ejemplo más de cómo hay normas
específicas de esta rama del derecho que deberían de ser aplicadas, en complementariedad,
a las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores. Se trata de derechos que no
están comprendidos en el núcleo duro, pero su violación va en contra del derecho a la vida,
a la integridad y a la seguridad del ser humano, es decir, a la esencia de este conjunto de
disposiciones; por lo que estas normas deberían ser de aplicación obligatoria en cualquier
circunstancia.
Otros actos descritos en normas de carácter consuetudinario que fueron incluidas en
dicho informe, cuya aplicación debería darse en estas situaciones y que están prohibidos,
son los siguientes: realizar actos o amenazas de violencia con el propósito de esparcir el
terror entre la población civil; la prohibición del uso de armas nucleares, del veneno, de
armas biológicas, de armas químicas, de balas expansivas y explosivas, de armas
88 Organización de Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos del Niño. Nueva York, 20 de noviembre de 1989. Artículo XX - 3 8.
incendiarias, de armas láser cegadoras; atentar contra la propiedad cultural; el uso de
agentes de control de disturbios como método de guerra; aislar a las personas privadas de
libertad y no permitirles recibir visitantes; irrespetar y no otorgar protección especial a
niiios, ancianos y personas discapacitadas. Todas estas normas sobre conflictos armados
internos e internacionales deberían ser aplicables también a las situaciones de tensiones
internas y disturbios interiores, pues no existe razón para otorgar estas protecciones en unas
circunstancias, dejando por fuera otras, donde los afectados resultan ser igualmente seres
humanos.
B. La experiencia vivida en algunos países.
Hoy día, existen países que deben enfrentar situaciones de violencia interna
producto de manifestaciones o protestas pacíficas que han desembocado en
enfrentamientos. Y es que "en los dos últimos decenios ha aumentado la frecuencia de las
situaciones de alteraciones del orden o disturbios internos caracterizados por una grave
alteración del orden público, tensiones y actos de violencia en un número cada vez mayor
89 7 9 de países ... . A continuación se hará una breve referencia a algunos hechos que tuvieron
lugar durante el año 2005, los cuales evidencian la necesidad de que la comunidad
internacional y los países consideren cuáles van a ser sus reacciones ante estos escenarios.
Se hará referencia específicamente a Filipinas, Ecuador y Francia, quienes debieron adoptar
89 Organización de Naciones Unidas (ONU). Informe del Secretario General, E/CN.4/1999/92.
acciones inmediatas ante crisis, que por diversos motivos, se desarrollaron en sus
terri tonos.
Filipinas es un país donde las revueltas populares han sido comunes a lo largo de su
historia. Su Presidenta, Gloria Macapagal Arroyo, llegó al poder en el 2001 gracias a una
de ellas, su gobierno ha tenido que enfrentar diversas manifestaciones de violencia,
precisamente el 24 de febrero del presente año, la Presidenta tomó la decisión de declarar el
estado de emergencia. Esta medida la adoptó por supuestos planes de un golpe de Estado,
es importante mencionar que no es la primera vez que el gobierno reacciona de esta
manera, ya había evitado una tentativa de golpe de Estado en julio del 2003, y en el 2004 le
hizo frente a varios procesos de destitución.
Estos acontecimientos han sido comunes en este país, los cuales dejaron este año
más de 100 personas detenidas durante el estado de emergencia, cuyo antecedente fue una
manifestación de los habitantes solicitando la renuncia de su Presidenta. La policía centró
las pesquisas y arrestos en personalidades de izquierda y destacados opositores a los que se
les acusó de querer tomar el poder a la fuerza.
Ecuador es otro de los Estados que enfrentó el 8 de marzo del 2006, una de las
mayores agitaciones sociales en los últimos 10 meses. Se realizaron huelgas de sindicatos
contra el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República
Dominicana (TLC); y huelgas de trabajadores petroleros que reclamaban mejores salarios.
En la zona de Amazonia, el gobierno impuso el estado de emergencia en tres
provincias, con el fin de controlar la protesta de unos 2000 trabajadores subcontratistas de
la petrolera Petroecuador, que reclaman mejores condiciones laborales. Apoyado en el
estado de excepción el Presidente, Alfredo Palacio, restringió algunos derechos
constitucionales y dejó el control en manos de los militares por un período indefinido.
Las tropas se enfrentaron a los huelguistas y dejaron al menos un dirigente obrero
detenido. Centenares de personas marcharon, bloquearon vías y quemaron llantas para
exigir al gobierno una consulta popular antes de la firma de un Tratado de Libre Comercio
(TLC) con Estados unidosgo. La Confederación de Nacionalidades Indígenas, que reúne a
las principales etnias, semi paralizó el paí S con bloqueos de vías y movilizaciones,
exigiendo la exclusión de Ecuador del convenio comercial. Los antecedentes del país no
facilitaron la labor del gobierno para controlar la situación, Alfredo Palacio asumió el poder
en reemplazo del destituido Lucio Gutiérrez, y no cuenta con el apoyo parlamentario.
Confesó que en el momento más álgido de las manifestaciones, temió un golpe de ~stado.''
El otro caso es el de Francia, los hechos iniciaron con manifestaciones pacíficas
organizadas por los estudiantes, los sindicalistas y los militantes de izquierda, pero la
situación alcanzó elevados niveles de violencia y culminó en disturbios internos. Las
protestas en contra de una ley laboral sobre trabajo juvenil que pretendía promover el
'O Periódico La Nación. "Ecuador enfrenta clima de agitación social por huelgas." Jueves 9 de marzo del 2005. '' ídem. "Ecuador se juega estabilidad interna en TLC con EE. UU. ." Lunes 20 de marzo del 2005.
empleo, llevaron al gobierno a imponer el estado de emergencia debido a la peor ola de
violencia urbana desde 1968. La ley generó reacciones negativas debido a que permitía
despedir libremente a los trabajadores de menos de 25 años durante los dos primeros años
de trabajo. Este es un caso muy interesante porque primero se dieron las protestas, las
cuales desencadenaron en disturbios y éstos obligaron al gobierno a imponer el estado de
emergencia 12 días después de que iniciaron los hechos, con el fin de contener la ola de
violencia. A esa fecha se tenía el saldo de 6000 vehículos destruidos y grandes destrozos
materiales. El país estableció las siguientes acciones: 92
l . El toque de queda a jóvenes menores de 16 años no acompañados.
2. Los registros extrajudiciales, de día o de noche, durante los 12 días que se autorizó
su aplicación.
3. No circulación de personas y vehículos en lugares y horas fijadas por el prefecto
(gobernadores que representan al Estado en un departamento) de la comunidad que
dicte la medida.
4. Los prefectos de cada zona debían coordinar las medidas de defensa no militares.
5. Quien no respetara las medidas se exponía a dos meses de prisión, un mes para los
menores, o una multa de 3.750 euros.
92 Ídem. "Francia impone Estado de emergencia por violencia7' Miércoles 9 de noviembre del 2005.
La medida de emergencia fue adoptada para lograr restablecer el orden, pero si
fracasaba, el ejército era el último recurso al que recurriría el Estado, quien para decretar el
estado de emergencia se basó en una ley de la época de la guerra de Argelia.
Las protestas continuaron durante varios meses e incluso a ellas se unieron otros
sectores sociales como los trabajadores del gas. El 16 de marzo del 2006, las autoridades
informaron que en las manifestaciones participaron un total de 247.500 personas. Las
marchas fueron pacíficas pero se tornaron violentas en algunas áreas, como en París, donde
la policía lanzó gases lacrimógenos y agua a manifestantes que arrojaban piedras, de los
cuales 187 fueron arrestado^.^'
Del seguimiento dado a las noticias, se concluye que durante los disturbios, el
número de detenidos y personas heridas fue en aumento. Mientras que el 16 de marzo
resultaron heridos 9 policías; el 19 de marzo 12 manifestantes y 5 policías resultaron
heridos y 59 personas fueron detenidas. Pero 8 días después, se informó que los disturbios
dejaron 420 detenidos en todo el país y unos 60 heridos en la capital.94
El 20 de marzo, el movimiento congregó a más de un millón y medio de
manifestantes, según los sindicatos. Para la policía fueron un poco más de medio millón. El
93 Ídem. "Chirac pide negociar pro protestas en Francia." Sábado 18 de marzo del 2006. 94 ' Idem. "Gobierno francés se reúne por crisis" Jueves 16 de marzo del 2006, "Estudiantes y sindicatos protestan". Domingo 19 de marzo del 2006, "Recrudece violencia en Francia por ley laboral para jóvenes". Viernes 24 de marzo del 2006.
desfile en París culminó con enfrentamientos entre un grupo de manifestantes y la policía,
hubo un saldo de 167 personas arrestadas, 70 de las cuales continuaron bajo custodia
policial, y 52 heridos leves, entre ellos 34 agentes.95
A finales del mes de marzo se anunciaba un paro nacional y más protestas. Fue
hasta el 5 de abril del 2006 que el gobierno inició la renegociación de la ley. En total, se
habló de entre uno y tres millones de personas que participaron en las protestas cal~ejeras .~~
Finalmente el 8 de abril, el gobierno aceptó replantear la polémica ley por una nueva
normativa, con tal de apaciguar la crisis que generó protestas masivas en toda n rancia.^^
Los anteriores son hechos recientes y constituyen ejemplos prhcticos de las
situaciones que se están planteando, algunas son más violentas que otras y perduran por
más tiempo, pero en definitiva el aspecto central gira en torno a proteger íntegramente a las
personas involucradas.
C. Costa Rica ante la posibilidad de enfrentar tensiones internas y disturbios
interiores.
En Costa Rica no se han dado manifestaciones como las que tuvieron lugar en
Francia Ecuador o Filipinas, pero nuestro país no ha estado exento de que sus habitantes
95 ' Idem. "Sindicatos amenazan con huelga contra plan laboral" Jueves 20 de marzo del 2006. 96 Ídem. "Franceses toman las calles contra ley laboral" Miércoles 5 de abril del 2006. 97 ' Idem. "Francia aceptó replantear polémica ley" Sábado 8 de abril del 2006.
realicen protestas contra las acciones u omisiones del gobierno. Si bien no han
desencadenado en situaciones de violencia extrema, si se han lesionados derechos
fundamentales durante las mismas. La consultora Ruth Piedra Marín cita dos ejemplos
concretos: 98
El 31 de junio del 2004, miembros de la fuerza pública recurrieron al uso de gases
lacrimógenos para levantar un bloqueo vial que realizaron los vecinos de la ciudadela La
Carpio, San José, los cuales impidieron el ingreso a esta localidad, bloqueando el tránsito
vial desde las 8 de la mañana. Protestaban contra el gobierno por no cumplir con su
promesa de asfaltar las calles y construir caños, entre otras cosas.
El fracaso en las negociaciones motivó a la policía a levantar el bloqueo lo cual
produjo un enfrentamiento con los miembros de la comunidad. Como consecuencia, los
disturbios dejaron más de 150 personas atendidas por la Cruz Roja Costarricense, 22
personas heridas y 6 policías lesionados. El juzgado Penal de turno extraordinario dictó un
mes de prisión preventiva para 12 de los 27 involucrados en los actos.
Por otra parte, el 24 de agosto del mismo año, una marcha de transportistas culminó
en bloqueos que se prolongaron de forma intermitente durante más de una semana en
distintas carreteras del país. La Cruz Roja Costarricense debió atender personas que
98 PIEDRA MARÍN (Ruth), Estudio de compatibilidad de las Medidas de Aplicación del Derecho Internacional Humanitario. El caso de Costa Rica, Costa Rica, 2004. p. 48-49.
pasaron hasta 36 horas sin comer ni beber y la Fuerza Pública se vio obligada a intervenir.
Más de 40 personas fueron detenidas y llevadas a las Alcaldías de turno.
La policía costarricense fue acusada de abuso de autoridad, pues de forma agresiva,
con su equipo antimotines, rompió los vidnos de los camiones que bloqueaban las
carreteras, lo cual generó el malestar de los grupos protestantes.
Nuestro código penal no contiene un apartado sobre las situaciones de tensiones ni
disturbios, aunque si califica como delitos la agresión con armas, los daños, el
entorpecimiento de los servicios públicos, la obstrucción de la vía pública, y el motín, este
último referido a quienes se alzaren públicamente en número de diez o más para impedir la
ejecución de leyes o de las resoluciones de los funcionarios públicos o para obligarles a
tomar alguna medida u otorgar alguna concesión. En definitiva, no existen normas
específicas que regulen las conductas contrarias a derechos establecidos o que generen
consecuencias que afecten estos derechos, y que son cometidas por quienes participan en
tensiones internas o disturbios interiores.
La autora Ruth Piedra señala en su estudio que 'Zos policías coslarricenses, no son
militares, por lo tanto no se les puede juzgar como tales. A lo sumo, las acciones indebidas
que pudiesen cometerse se circunscribirán a las que señala el Código Penal o la Ley
General de Policía. 99
Efectivamente los policías costarricenses no son militares, en nuestro país se abolió
el ejército como institución permanente en 1948. No obstante, las fuerzas militares pueden
organizarse por convenio continental o para la defensa nacional, de conformidad con el
artículo 12 de nuestra Constitución Política. 100
El artículo 33 1 del Código Penal citado por la autora, establece lo siguiente:
"Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público, que
abusando de su cargo, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario en perjuicio de los
derechos de alguien. "lo'
Por otra parte, el artículo 72 de la Ley General de Policía señala dos tipos de faltas y
sus respectivas sanciones. Dicho artículo señala:
"Las faltas contra el régimen disciplinario podrán ser leves y graves. Las primeras
se sancionarán con el apercibimiento oral o escrito y las segundas, con la suspensión, sin
goce de salario, de uno a treinta días o el despido sin responsabilidad patronal" 'O2.
9 9 ~ ~ ~ ~ ~ ~ MARÍN (Ruth). op. cit. p. 50. 1 O0 Constitución Política de la República de Costa Rica. Artículo 12. 101 Código Penal de la República de Costa Rica. San José, 30 de abril de 1970. Artículo 33 1
El numeral 75 de esta misma Ley establece como faltas graves, entre otras, las
siguientes:
" . . . d) Las actuaciones arbitrarias, discrim inatorias o claramente inspiradas en
posiciones político-partidistas, que afecten las libertades ciudadanas, la dignidad de las
personas o los derechos humanos.
e) El uso indiscriminado, innecesario o excesivo de la fuerza en el desempeño de
sus labores. ...
&) Cualquier ubuso de autoridad o maltrato de personas, aunque no constituya
9,103 delito.. . .
Comparto la conclusión a la que llega la autora, luego de analizar estos
acontecimientos y la normativa que puede aplicarse a los mismos, al considerar que "el
resultado final de los enfrentamientos obliga a pensar en el manejo de este tipo de
situaciones y el establecimiento de penas adecuadas; tanto para quienes provoquen los
disturbios y tensiones, como para quienes tienen la responsabilidad de velar por la
seguridad de la Nación, en este caso la P~l ic ía" '~~.
En cuanto a este punto, debe reconocérsele a la Comisión Costarricense de Derecho
Internacional Humanitario el hecho de estar trabajando en la elaboración de un Proyecto
102 Ley General de Policía. República de Costa Rica. San José, 19 de mayo del 1994. Artículo 72. 'O3 Ídem. Artículo 75. 'O4 PIEDRA MARIN (Ruth). op. cit. p. 50.
sobre reforma a nuestro Código Penal, para incorporar en el derecho nacional las sanciones
de aquellos actos que contravengan el derecho internacional humanitario.
Otras manifestaciones de mayor magnitud motivaron la acción del gobierno
costarricense durante marzo y abril del año 2000. "Costa Rica vivió uno los períodos de
mayor movilización social en su historia. Estudiantes, grupos comunales, sindicalistas,
ecologistas y grupos eclesiales de base reaccionaron en oposición a un proyecto de ley que
pretendía mod$car el esquema de gestión estatal de las telecomunicaciones y la
generución eléctrica "'"'.
El país vivió una dura y extensa jornada de paralización, bloqueos y protestas en las
calles. Se organizó una multitudinaria protesta rumbo a Casa Presidencial, la cual fue
resguardada por numerosos agentes especiales antidisturbios. "El jerarca de Seguridad dijo
que había solo cuatro bloqueos en todo el territorio nacional y que la mayoría de ellos se
levantaron en forma pacíjica. Asimismo, aseveró que tenían equpo necesario para atender
los disturbios durante el tiempo que fuera necesario y garantizar el orden público. De
hecho, la manrfestación principal desembocó frente a la Casa Presidencial sin que se
produjeran incidentes mayores. Sin embargo los inquilinos de la sede de Gobierno se
mantuvieron en vilo escuchando las consignas, aplausos y coros de lo~~rotestantes" '~~.
' O 5 J Información obtenida el 1 de junio del 2005.
'O6 http://www .nacion. c o d l n ee/2000/marzo/24/pais3. hrml Información obtenida el 1 de junio del 2005.
El gobierno conformó un "comité de crisis" con el fin de analizar la situación y
darles seguimiento. Al final, el llamado "Combo del ICE", como se le llamó al polémico
proyecto de ley, terminó siendo retirado del Congreso, debido a que la Sala Constitucional
señaló fallas en el trámite legislativo que siguió el Gobierno.
En el contexto actual que vive nuestro país, bajo la hipótesis de que los sectores de
la población costarricense que no están de acuerdo con la aprobación del Tratado de Libre
Comercio, decidan protestar contra su aprobación y dichas protestas culminen en
disturbios, tal y como sucedió en Ecuador; cabe preguntarse ¿Está el gobierno preparado
para controlar una situación como la que vivió este país? ¿Cuenta la policía costarricense
con la preparación necesaria para saber como actuar en estas situaciones?
El gobierno tendría el gran reto de mantener el orden y garantizarle a los todos los
individuos la seguridad y el respeto de sus derechos y garantías constitucionales. Además,
debería estar en la capacidad de reaccionar incluso ante la posibilidad de declarar el estado
de defensa nacional o la suspensión de garantías, como sucedió en los países mencionados.
Esperemos que se trate solamente de escenarios hipotéticos y que no se repitan los
acontecimientos que tuvieron lugar en esos países. Pero independientemente de que
sucedan o no, considero sumamente importante que el gobierno esté preparado para
enfrentar este tipo de situaciones, las cuales son cada vez más frecuentes en la actualidad.
CONCLUSIONES
Finalizada la investigación y el análisis efectuado, es posible responder a las
interrogantes planteadas al inicio y durante el desarrollo de este trabajo, la cuales están
relacionadas tanto con los objetivos como con la hipótesis formulada. Se ha llegado, por lo
tanto, a la conclusión de los siguientes aspectos:
1. El derecho internacional humanitario expresamente excluye de su ámbito de
aplicación las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no
son conflictos armados. Las normas del derecho interno de los Estados y las
disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos resultan
insuficientes para regular estos hechos, sobre todo cuando los Estados hacen uso de
la facultad que les permite suspender ciertas garantías fundamentales, quedando
vigente únicamente el núcleo inderogable de derechos humanos.
2. La calificación de los hechos resulta compleja cuando se está frente a situaciones de
disturbios que presentan las características y generan los efectos propios de un
conflicto armado interno. En estos casos, la frontera entre ambas situaciones se
convierte en una zona gris que da lugar a lagunas de protección, referidas a casos
concretos que no están cubiertos por las normas del derecho interno de los Estados y
por las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Por esta razón,
resulta necesaria la aplicación de disposiciones específicas que regulen las
particularidades de las tensiones internas y los disturbios interiores. Algunas de estas
normas son propias del derecho internacional humanitario o derecho internacional de
los conflictos armados.
3. Las tensiones internas y los disturbios interiores pueden conducir a una situación de
emergencia y llevar a los Estados a decretar el estado de excepción. Esto implica la
suspensión de ciertos derechos básicos, en virtud de los gobiernos están facultados
durante estas circunstancias, para suspender la aplicación de sus obligaciones
internacionales referentes a derechos humanos.
4. Aún cuando se suspendan los derechos humanos en situaciones especiales, las
normas que integran el núcleo duro de derechos humanos no pueden suspenderse
bajo ninguna circunstancia, su esencia la constituyen: el derecho a la vida; a no ser
sometido a tortura ni a penas, ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes; a no
sufrir esclavitud o servidumbre; y los principios de legalidad y de irretroactividad de
la ley penal. Son normas que garantizan un mínimo de protección a todo ser humano
en todo momento. Los estados deben garantizarlas y respetarlas aun durante los
estados de emergencia, incluyendo situaciones de tensiones internas, disturbios
interiores, conflictos armados internos e internacionales.
5. Cuanto los Estados hagan uso de la facultad de decretar el estado de excepción,
deben respetar la normativa interna e internacional que rige esta materia, con el fin
de evitar actuaciones arbitrarias. En caso de que su normativa interna sea insuficiente
o no responda a una efectiva protección de las personas involucradas, debe adoptar
medidas tendientes a procurar este fin.
6. Es preciso que la autoridades encargadas de hacer cumplir la ley actúen respetando
10s parámetros establecidos y que su actuación se enrnarque dentro del ámbito de la
ley. De no ser así, deben responder cuando sus actuaciones excedan sus
competencias y esto conlleve la violación de los derechos de las personas durante
estas situaciones. Resulta fundamental que estos funcionarios sean capacitados, pues
una buena formación en materia de derechos humanos es imprescindible para
cumplir adecuadamente su labor. Esta capacitación debe estar dirigida también a
enseñarles como garantizar su seguridad personal.
7. Los Estados son los principales responsables de velar por el respeto de los derechos
de las personas en situaciones de tensiones internas y disturbios interiores, por esta
razón, deben revisar y reforzar sus ordenamientos jundicos, de manera que protejan
eficazmente a las personas durante estas situaciones. Muchos países no cuentan con
legislaciones internas que regulen en detalle esta materia, tal es el caso de nuestro
país, que debería revisar su legislación nacional y adaptarla, ya que en su territorio
podrían tener lugar tensiones internas y disturbios interiores. Por otra parte, aquellos
países que han tenido que afrontar acontecimientos de este tipo deben tomar en
cuenta las experiencias vividas, para evaluar si su normativa interna ha permitido
proteger cabalmente a las personas durante estas circunstancias.
8. Iniciativas como la formulación de las recomendaciones o "Acuerdos de Lima", los
cuales forman parte de las propuestas que se han formulado en este campo, señalan
aspectos importantes que deben tomarse en cuenta para fortalecerse las legislaciones
nacionales.
9. Las Comisiones Nacionales de Derecho Internacional Humanitario, como órganos
especializados en la aplicación nacional del DIH, juegan un rol fundamental. Sin
duda, una de las formas más adecuadas de fortalecer el respeto del derecho
internacional humanitario reside en la aceptación, difusión y adopción de medidas
encaminadas a asegurar su aplicación a nivel nacional.
10. Resulta necesario sensibilizar a la población, para que contribuya a velar por la
correcta aplicación de las disposiciones nacionales e internacionales. La difusión del
derecho aplicable, permitirá que sea ampliamente conocido y que se promuevan las
respectivas denuncias en caso de incumplimiento.
11. Los ejemplos prácticos y los supuestos mencionados en la presente investigación,
evidencian la necesidad de reafirmar los principios y normas existentes aplicables
durante las tensiones internas y los disturbios interiores, y desarrollarlos aún más si
es necesario, para que las personas que se ven afectadas directamente o que
participan en ellas, tengan la garantía de que sus derechos van a ser respetados en
todo momento.
12. Las reuniones llevadas a cabo por gobiernos, expertos independientes y
organizaciones no gubernamentales, con el fin de debatir algunas propuestas sobre
este tema, demuestra que los órganos de la comunidad internacional son conscientes
de la necesidad de velar por una efectiva protección del ser humano en toda
circunstancia. No obstante, aún queda mucho por hacer, pues se trata de un tema en
el que debe lograrse el consenso de los Estados y su compromiso de respetar los
acuerdos que se adopten.
13. Existen casos específicos relacionados con las tensiones internas y los disturbios
interiores, los cuales no están contemplados en el derecho interno de los Estados ni
en el derecho internacional de los derechos humanos, tampoco están regulados por el
núcleo inderogable de derechos humanos. La falta de reglas que nomen estas
situaciones particulares, ponen de manifiesto las lagunas existentes en la protección
de la persona, las cuales requieren una solución por parte de los Estados, tanto en el
ámbito interno como internacional.
Los argumentos anteriores permiten concluir que la hipótesis planteada en este
trabajo ha sido comprobada. En la actualidad se pueden presentar casos donde es difícil
determinar si estamos en presencia de disturbios o de conflictos armados internos; la línea
que los separa es difusa y da origen a una zona gris donde no se tiene claro ante qué tipo de
situación o conflicto nos encontramos. Durante estas circunstancias, las personas están
protegidas por los derechos y garantías que brindan las normas del derecho interno y del
derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, como ya se mencionó, estas
normas resultan insuficientes, al no regular las particularidades de estas manifestaciones de
violencia interna.
En la actualidad, considero que los esfuerzos para remediar los problemas
planteados deben ir encaminados hacia el logro de una efectiva complementariedad del
derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. En
definitiva, se debe recurrir al mayor número de normas y principios, sin importar a qué
rama del derecho pertenezcan, a fin de poder garantizar la vida de la persona, su seguridad
y su integridad, los cuales constituyen valores supremos. Esto significa recurrir también a la
aplicación de la conocida Cláusula de Martens y a las Normas Mínimas de Humanidad, que
forman parte de algunas de las opciones que se han formulado hasta el momento.
Considero que esta propuesta es un camino viable, que se ha seguido en la práctica.
La convergencia y complementariedad de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario viene a maximizar la protección del individuo, debido a su interés compartido
de proteger al ser humano en toda circunstancia.
Queda pendiente definir cómo se va a implementar esta complementariedad, si las
normas se requieren positivizar o si ya se encuentran contenidas en principios y normas
imperativas. Son cuestiones que quedan planteadas y que deben ser resueltas a futuro,
constituyen la base de la discusión y se trata temas que deben abordarse en ulteriores
investigaciones. Otro tema importante que puede ser objeto de posteriores investigaciones
es el referente a la responsabilidad penal de los actores que participan en las situaciones de
tensiones internas y de disturbios interiores, y los mecanismos de represión de las
violaciones a las normas nacionales e internacionales relativas a estos hechos. Muy
relacionado a lo anterior se encuentra el tema de la incorporación en el derecho nacional de
las sanciones para las violaciones del derecho internacional humanitario.
La investigación y difusión de estos temas resultan necesarios, sobre todo si se toma
en cuenta que en los últimos años, las tensiones internas y los disturbios interiores han
aumentado. No existe suficiente doctrina al respecto y la información relativa al tema no es
ampliamente divulgada, por eso resulta obligatorio continuar con los debates sobre esta
materia, a fin de lograr integrar las normas y los principios necesarios para, frente a esta
nueva realidad creciente, garantizar la protección de la persona y enriquecer con nuevos
aportes las propuestas que pretenden subsanar las deficiencias existentes.
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1 O. Periódico La Nación. "Francia aceptó replantear polémica ley". Sábado 8 de abril del 2006.
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1. UBEDA RIVERA (Gioconda), Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Presentación digital sobre "Semejanzas, diferenciación y complementariedad del derecho internacional humanitario y derecho internacional de los derechos humanos". Fue realizada durante el primer curso de profesores de derecho internacional humanitario en México DF, del 23 al 27 de agosto de 2004.
2. FERRARO (Romaric), Asesor Legal del Comité Internacional de la Cruz Roja, Delegación Regional para México, América Central y el Caribe Hispanohablante. Presentación digital sobre "Tensiones internas y disturbios interiores". Fue realizada durante el curso de formación y especialización en derecho internacional humanitario para profesores universitarios en Antigua, Guatemala, 3 de mayo de 2005.
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ANEXOS
REUNIÓN DE EXPERTOS SOBRE EL USO DE LA FUERZA Y LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIONES DE DISTURBIOS Y TENSIONES INTERNAS
EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE
Lima, 13 y 14 de junio de 2005
Recomendaciones
Los participantes en la 'Reunión de expertos sobre el uso de la fuerza y la protección de las personas en situaciones de disturbios y tensiones internas en América Latina y e l Caribe', co-organizada por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), y realizada en Lima, Perú, el 13 y 14 de junio del 2005,
después de:
haber analizado los desafíos contemporáneos acerca de la protección de las personas en situaciones de disturbios y tensiones internas,
haber evaluado la experiencia en América Latina y el Caribe con respecto al restablecimiento del orden público en tales situaciones,
haber examinado las tendencias en el uso de la fuerza en situaciones de disturbios y tensiones internas y las consecuencias que éstas tienen para las personas;
haber constatado que la actuación de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley', se debe enmarcar dentro de los principios que emanan del estado de derecho, de la primacía de la dignidad de la persona humana y el respeto de sus derechos;
y con el propósito de esbozar estrategias que permitan adoptar medidas que minimicen los riesgos para la integridad y la dignidad de las personas en situaciones de disturbios y tensiones internas;
recomiendan,
Primacía delos l. Que los Estados garanticen que en toda intervención de las autoridades derechos humanos
encargadas de hacer cumplir la ley para restablecer el orden público en situaciones de disturbios y tensiones internas se de siempre primacia al respeto de los derechos humanos fundamentales, la dignidad y la integridad de las personas;
Derechoaplicable 2. Que los Estados aclaren en su orden jurídico interno y en la doctrina, procedimientos, manuales y reglamentos correspondientes de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley que, al no alcanzar el umbral de conflicto
1 El presente documento recurre al término de "autoridades encargadas de hacer cumplir la ley" para designar de manera global a todas las entidades que los Estados podrían utilizar para mantener o restablecer el orden público en situaciones de disturbios y tensiones internas incluyendo la policía, las fuerzas armadas o fuerzas llamadas de segaridad con caracteristicas híbridas.
armado, los disturbios y tensiones internas requieren la aplicación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos y las disposiciones del derecho interno relevantes para la protección de las personas en tales situaciones;
Integración 3. Que los Estados verifiquen que su orden jurídico interno, así como la doctrina, del derecho aplicable
los procedimientos, manuales y reglamentos de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, implementen cabalmente el derecho internacional y los estándares internacionales aplicables a la protección de las personas en situaciones de disturbios y tensiones internas;'
Gestibn decrisis 4. Que se creen y preparen instituciones y mecanismos estatales de alerta temprana para la prevención y gestión de crisis en situaciones de disturbios y tensiones internas que representen a todos los organismos del Estado competentes en la materia en consulta con las organizaciones interesadas de la sociedad civil;
Cooperación interestatal
Estado de excepción
Regulacibn del estado de excepción
Mecanismos pacíficos
5. Que se estimule la cooperación interestatal en materia de restablecimiento del orden público, en particular con respeto al intercambio de información acerca de las modalidades y del equipamiento destinado a ser utilizado en situaciones de disturbios y tensiones internas, considerando tambien los avances que se puedan dar en la materia;
6. Que los Estados garanticen, en caso de que las circunstancias justifiquen la declaración del estado de excepción, el respeto estricto del derecho internacional aplicable en la materia, y clarifiquen, si es necesario, las normas nacionales aplicables a la declaración del estado de excepción;
7. Que los Estados garanticen que la legislación deberia disponer que la declaración del estado de excepción será nula si no es ratificada, sea por el poder legislativo nacional, sea por otro órgano constitucional competente, en un breve plazo establecido por la ley. Además, la ley deberia ofrecer garantías de operatividad a los órganos de control durante las situaciones de crisis;
8. Que se favorezcan como primera opción la creación de espacios y mecanismos de negociación, prevención y10 solución pacifica y que el uso de la fuerza para controlar una situación de disturbios o tensiones internas sea excepcional y proporcional a la situación concreta, tomando en cuenta la intensidad de la violencia y sea regulado por las constituciones políticas de los Estados y el derecho internacional vigente sobre la materia;
Procedimientos 9. Que se doten a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley de yequipamientos procedimientos, equipamiento adecuado (particularmente en lo que se refiere al
equipamiento protectivo y materiales disuasorios y otros llamados "no letal") y personal debidamente preparado para restablecer el orden público y que se garantice que en sus intervenciones éstas se apegan estrictamente al derecho aplicable para la protección de las personas en los disturbios y tensiones internas y, en particular, a los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad;
2 Véase, en particular, el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la resolución 341169 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 17 de diciembre de 1979, y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.
Capacitación
integración transversal de las normas
Uso de armas de fuego
Armas "no letales"
Normas de comportamiento
Legitima defensa
Atención a las victimas
Control politico, administrativo y judicial
10. Que se garantice que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley reciban una capacitación idónea que integre la correcta utilización e interpretación de las normas aplicables a la protección de las personas, seguida de ejercicios prácticos cercanos a la realidad. Asimismo, se debe promover una especialización de los miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley involucrados en operaciones del mantenimiento del orden interno, a traves de una formación adicional en materia de técnicas, ticticas, y el uso de equipos especiales destinados al control de estas situaciones, así como en materia del respeto de las garantías judiciales, en particular en cuanto a los procedimientos de arresto y detención;
11. Que las normas aplicables a la protección de la persona y los estándares internacionales relevantes para la actuación de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, se integren transversalmente en su formación, entrenamiento, los manuales operativos, las directivas, los procedimientos operativos y las reglas de intervención;
12. Que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley esten conscientes del uso estrictamente excepcional de las armas de fuego en misiones de restablecimiento del orden público y que la norma sea su no utilización, y que dicho uso sea regulado por las constituciones políticas de los Estados y el derecho internacional vigente sobre la materia. El uso de las armas de fuego debe ser contemplado exclusivamente en circunstancias en que hubiere una amenaza grave e inminente contra la vida o la integridad física y sólo cuando esta amenaza no pueda ser enfrentada con otros medios;
13. Que se garantice que el uso de las armas llamadas "no letales" por parte de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley se haga en estricto apego al derecho y que dichas autoridades esten cabalmente enteradas del daño que tales armas pueden provocar y que dispongan del entrenamiento necesario para minimizar los riesgos para las personas;
14. Que se incorporen normas de comportamiento para las acciones en las que deban intervenir los autoridades encargados de hacer cumplir la ley, las mismas que constituyen un conjunto de prescripciones y reglas que establecen los procedimientos a seguir para el empleo de la fuerza y de las armas de fuego, y proveen legitimidad, legalidad y pariimetros dentro de los cuales, están obligados a actuar evitando cometer excesos que quebranten las leyes y constituyan violación de los derechos humanos;
15. Que las reglas de comportamiento no deberán permitir violaciones a las leyes, así como tampoco el que se niegue a los autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, su derecho a la legítima defensa, la protección de la población y de los bienes;
16. Que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley cuenten con instrucción relativa a coadyuvar y apoyar las tareas de identificación, evacuación y tratamiento de heridos y restos mortales, así como el facilitar el trabajo de las organizaciones humanitarias para este fin;
17. Que los Estados garanticen, con miras a prevenir la escalada de violencia y favorecer su disminución, la eliminación de todo obstáculo que impida que se lleve a cabo un estricto control político, administrativo y judicial, sobre los miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley;
Cadena de mando 18. Que los Estados garanticen el sometimiento de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley en situaciones de disturbios y tensiones internas a mandos y controles constitucionales, autoridades de naturaleza civil, en particular que la legislación nacional establezca claramente la estructura de comando en el caso de operaciones conjuntas entre las diferentes autoridades encargadas de hacer cumplir la ley;
Control de la 19. Que a fin de poder aplicar medidas correctivas necesarias, los Estados cadena de mando y
garanticen la existencia y efectividad de mecanismos y medios para mantener un
rendición control estricto sobre la cadena de mando, así como para la rendición de cuentas de cuenta de todos aquellos involucrados en los procesos de toma de decisiones acerca del
uso de la fuerza (inclusive en relación con informes detallados de intervenciones y la evaluación critica de los métodos y medios utilizados);
Responsabilidad 20. Que no se tolere la impunidad y que se adopten reglas claras para establecer individual sistematicamente la responsabilidad penal, administrativa y civil en caso de
violaciones del derecho que protege a las personas en situaciones de disturbios y tensiones internas;
Orden e 21. Que se ofrezcan garantías para que no se exima de responsabilidad penal la información al superior
comisión, en cumplimiento de una orden, de un crimen contra el derecho aplicable a la protección de las personas en situaciones de disturbios y tensiones internas y que, para este fin, los miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley estén obligados a informar a sus superiores en caso de tener razones para creer que en el marco de una misión de mantenimiento o restablecimiento del orden público se ha cometido tal crimen; las autoridades deben proveer vías y procedimientos institucionales que permitan cumplir efectivamente con dicha obligación;
Responsabilidad 22. Que se establezca sistematicamente la responsabilidad penal, administrativa y del superior civil, por acción u omisión, de los superiores que sabían o debieran haber sabido
o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que el subordinado estaba cometiendo o iba a cometer una violación del derecho aplicable a la protección de las personas en situaciones de disturbios y tensiones, si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieron a su alcance para prevenir, impedir o reprimir la violación;
Mecanismos 23. Que los Estados garanticen la efectividad de los mecanismos de reparación de reparación para las vlctimas de las violaciones de los derechos humanos en situaciones de
disturbios y tensiones internas.
Finalmente, las y los participantes de la Reunión de Lima acordaron, de una parfe, mantener el contacto para seguir intercambiar opiniones y reflexiones sobre el tema tratado, y de otra parte, encargar al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y al Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) elaborar un informe sobre el desarrollo y los resultados de la reunión.
noviembre de 2005
