Unidad 12:

Unidad 12:Tentativa.A) El iter criminis y las distintas etapas del delitoIter criminises una locucinlatina, que significa camino del delito, utilizada enDerecho penalpara referirse al proceso de desarrollo deldelito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisin de un delito hasta que se consuma.

Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la consumacin del delito), es posible distinguir cuatro etapas:

los actos internos;

los actos preparatorios;

los actos de ejecucin;

la consumacin del delito.

La importancia de esta distincin, reside en que algunos de estos actos son punibles, en tanto que otros no lo son. Los actos internos.Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberacin interna acerca de aquella idea, la decisin, la eleccin de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.Los actos internos, no son punibles, por dos razones:

Porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos (elemento psquico de la accin), sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico de la accin).

Porque lo anterior est apoyado por la Constitucin Nacional, en el art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".

Los actos preparatorios.Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestacin o exteriorizacin de la accin. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo.

Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin de ste solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca" (Soler, T. II, pg. 208, Ed. 1970).

A raz de que estos actos guardan, con la consumacin del delito, una relacin muy remota, y slo de carcter subjetivo ya que slo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles.

A veces, por excepcin, la ley castiga actos preparatorios. As sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el cual se reprime el slo hecho de formar parte de una asociacin ilcita, o sea, destinada a cometer delitos.

En estos casos, la razn por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre l y el delito, hay una relacin evidente, o sea, una relacin inequvoca. As, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tena mquinas destinadas a la falsificacin, resulta inequvoco que pensaba ejecutar la falsificacin. Los actos de ejecucin.Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecucin" del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto dice Soler inicia la accin principal en que el delito consiste. As, por ejemplo, si en el homicidio, la accin principal consiste en "matar", el acto de ejecucin consistir en "comenzar a matar".

En nuestro Derecho Penal, no slo se aplica pena cuando el sujeto consum el delito, sino tambin cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto ltimo, es lo que se conoce como "tentativa".

El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecucin" del delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una distincin entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en esta misma bolilla desarrollaremos las teoras acerca de la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecucin. La consumacin del delito.Es la ltima etapa del "iter criminis". Soler dice que un delito est consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan "delito perfecto" o "delito agotado", al delito consumado).

Concepto y Naturaleza de la Tentativa(Zaffaroni)Habr Tentativa cuando se d comienzo a la ejecucin del delito pero no se lo consume por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa que no habra podido alcanzar la consumacin (tentativa inidnea = delito imposible) como la tentativa que habra podido consumar el delito (tentativa idnea).

Solo quedan fuera del concepto las llamadas tentativas irreales. En estas el autor quiere lograr la realizacin del tipo recurriendo a medios mgicos, supersticiosos, etc. Ej: el uso de muecos boodoo para procurar la muerte de alguien.(Bacigalupo)-

El Art. 42 CP establece: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el Art. 44. Esta frmula legal, deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho.

Esta caracterizacin de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su naturaleza. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: Delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado. Tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento, que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Zaffaroni se inclina por la posicin que sostiene que la naturaleza de la tentativa es la de un delito incompleto.Afectacin al bien jurdico. Es verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurdico tutelado, pero, en modo alguno esta ello requerido por nuestro CP.

Estructura del delito tentado. El dolo. La tentativa requiere siempre el dolo, es decir el fin de cometer un delito determinado (Art. 42).

El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que no la haya causado. La consumacin como lmite de la tentativa. Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el delito. Con la consumacin termina toda posibilidad de tentativa.

B) Fundamento de la punicin de la tentativa(Zaffaroni)Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque pone en peligro un bien jurdico.

Para otros la teora subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho.

Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la puncin de la tentativa en la peligrosidad del autor.

A partir de la teora de la prevencin general, se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho mediante la que se perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad. Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentacin: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorizacin de ese dolo siempre implica la afectacin de un bien jurdico. C) Distincin entre actos preparatorios y ejecutivosSe han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a analizar y criticar. Teoras negativasLas teoras negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusin comn: es imposible determinar cundo hay un acto de ejecucin y cuando un acto de tentativa. Conforme a estas teoras, la ley no debera distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma.

Un criterio objetivo puro de distincin no puede funcionar, porque cualquier acto de preparacin termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas. Criterios objetivos- Univocidad de los actos de tentativa: segn este criterio, cuando los actos externos son inequvocos, es decir que no pueden considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero observador, sern actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equvocos y puedan dirigirse a la consumaron del delito como a la obtencin de otro propsito no criminal, sern actos preparatorios impunes.

- Teora formal-objetiva: pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del ncleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la accin para ser propiamente ejecutiva. En otras palabras, por comienzo de ejecucin entiende el comienzo de realizacin de la accin descripta por el verbo tpico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener acceso carnal, etc.

- Teora material-objetiva: pretende completar la formal-objetiva apelando, entre otros complementos, al peligro para el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen, segn una natural concepcin, como parte integrante de ella.

- Criterio objetivo-individual (del plan concreto del autor): es el criterio que mayor grado de aproximacin permite dentro de todos los enunciados hasta el presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor (de all lo de individual), no urdindose en establecer la separacin entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto.

Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo, o tambin, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica.

Esta teora toma en cuenta:

El plan del autor.

Si este plan representa un peligro cercano para el bien jurdico?: apuntar a la vctima no sera un comienzo de ejecucin del homicidio, si el autor solo quiere con ello intimidarla; si lo ser si su plan es matarla. Para esta teora el comienzo de ejecucin no necesita ser una parte de la accin tpica.Zaffaroni entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximacin a la distincin entre ejecucin y preparacin, la que de otro modo sera imposible, pero estima que el llamado criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad. D) CLASES DE TENTATIVAHay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la frmula del Art. 42 CP: Tentativa acabada (llamada en la legislacin comparada y en la doctrina delito frustrado). Es aquella en la que el autor, segn su plan, realiz todos los actos necesarios para lograr la consumacin y esta no ha tenido lugar. Ej: el autor ha expuesto a la vctima el engao tal como lo haba planeado para estafarla, pero esta no se interesa por el negocio que le proponen fraudulentamente. O cuando el autor ya ha tomado la cosa mueble ajena pero an no abandona el lugar que est bajo la custodia del dueo. Tentativa inacabada. Es aquella en la que el autor no hizo todava todo lo que segn su plan era necesario para lograr la consumacin. Ej: el autor comenz con un engao que requiere varios pasos sucesivos segn lo ha planeado y todava no realiz todos los pasos previstos en su plan.

En consecuencia, para establecer si una tentativa est acabada o no, es preciso comparar la accin ejecutada por el autor con su plan de realizacin del delito.Tentativa de omisin. Las reglas y principios que se aplican a la tentativa en los tipos activos, son tambin aplicables a los tipos omisivos. Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al nio para que muera, porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura. Tentativa idnea e inidnea. La tentativa inidnea o delito imposible. Concepto.El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidneos para causar el resultado. Bacigalupo dice que, en la prctica, la tentativa puede presentarse en tres hiptesis diferentes: Inidoneidad de los medios.Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten la consumacin, pero utiliza otros que no podrn dar por resultado la consumacin. El error al revs del autor recae sobre los medios: cree que da veneno a la vctima y, sin embargo, le da una sustancia que no puede producirle la muerte; cree que utiliza un engao que la vctima de la estafa desconoce, pero sta lo conoce.

No deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas tentativas irreales (en las que el autor utiliza medios mgicos o supersticiosos). Inidoneidad del objetoEn estos supuestos, la accin recae sobre un objeto que no permite la consumacin o en los que el objeto falta totalmente. Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la accin de apualar a una almohada creyendo apualar a otro que ya no est en el lugar. Inidoneidad del autorEl error al revs del autor consiste en estos casos en suponer que tiene la calificacin de autor necesaria para la comisin del delito. Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree haber cometido un delito de cohecho.

La solucin de estos casos es discutida y depende de la posicin que se atribuya a la calificacin objetiva del autor (su carcter de funcionario, mdico, etc.)

Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no dudan en admitir aqu una tentativa de autor inidneo, pues el autor ha supuesto errneamente que se daba una circunstancia del tipo que en realidad falta. Su error al revs es creerse funcionario. El caso ser por lo tanto resuelto, desde este punto de vista, como una tentativa inidnea, y en consecuencia, punible. Bacigalupo: Por el contrario, los que suponen que los elementos de la autora no pertenecen al tipo (por lo menos no pertenecen al tipo del error, aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuacin), piensan que el autor no ha supuesto errneamente un elemento del tipo, es decir, que su creencia de ser funcionario no es un error de tipo al revs, porque el carcter de funcionario (o de mdico, etc.) no pertenece al tipo. Por lo tanto, aqu no habra tentativa alguna. El error sobre el carcter de funcionario sera en realidad un error sobre el deber especial que constituyen los delitos especiales propios. La suposicin de infringir un deber que no se tiene da lugar a un delito putativo, que es impune. Diferencias entre la tentativa idnea y la inidneaLa nica diferencia que hay entre la tentativa idnea y la inidnea, es que, en la ltima hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la produccin del resultado tpico.

En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La nica diferencia que hay entre la tentativa idnea y la inidnea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombriz grande, etc. El fundamento de la punicin de la tentativa inidneaEn la tentativa inidnea hemos visto que hay afectacin de bien jurdico tutelado al igual que en la tentativa idnea. La diferencia que media entre ambas es que en la tentativa inidnea es menor la afectacin por la notoria inidoneidad del medio. De cualquier manera, la perturbacin se puede sufrir y nadie est obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que sea burdamente inidneos los medios aplicados para ello.

El fundamento de la punicin de la tentativa inidnea no es otro, pues, que el fundamente de la punicin de la tentativa en general. En la tentativa inidnea hay un bien jurdico que resulta afectado, por cierto no con lesin ni con peligro, pero si con afectacin en forma de perturbacin.

Otros fundamentan la punicin en la peligrosidad del autor (art. 44 in fine). Esto es insostenible. En la tentativa inidnea debe haber culpabilidad porque quien intenta matar a otro con un alfiler en un estado de incapacidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.

Es verdad que las reglas de individualizacin de las penas del art. 41 se alteran respecto de la tentativa inidnea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad opera aqu como una causal personal de exclusin o disminucin de la pena, por meras razones de poltica criminal.E) El desistimiento de la tentativa.Dice la letra del Art. 43 CP: El autor que voluntariamente desista de la tentativa quedar exento de pena.La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente (posterior al comienzo de ejecucin) y acta como causa personal de exclusin de la pena. El fundamento de esta excusa absolutoria combina diversos puntos de vista.

En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa (teora del premio), pero tambin se tiene en cuenta que la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en su gravedad y hace innecesaria la pena o que la pena carece de razn de ser desde puntos de vista preventivos.El desistimiento voluntario como personal de cancelacin de la penalidad no beneficia a los partcipes ni viceversa.

Para que haya desistimiento voluntario, este no debe hallarse motivado en:

Ninguna accin del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del plan delictivo.

El convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.Desistimiento en la tentativa inacabadaLos requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los siguientes: Omisin de continuar con la realizacin del hecho dirigido a la consumacin; Voluntariedad del desistimiento: el autor debe haberse dicho segn la frmula propuesta por Frank: no quiero, aunque puedo. La voluntariedad faltar cuando las circunstancias objetivas de la realizacin le impiden continuar con la accin (por ejemplo: encuentra el Banco que piensa asaltar fuertemente custodiado); o cuando la consumacin ya no tiene sentido ante sus ojos (por ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor); Carcter definitivo: la postergacin hasta una ocasin ms propicia no constituye desistimiento.Desistimiento en la tentativa acabadaEn la tentativa acabada debe agregarse a los requisitos previamente enunciados (omisin, voluntariedad del desistimiento, carcter definitivo) que el autor impida la consumacin por los medios a su alcance.

El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito o hasta el descubrimiento del mismo. Ya producido esto, el desistimiento no es admisible, pues ya no sera voluntario.El desistimiento en la tentativa cualificadaLa tentativa cualificada sucede cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismos. As, el que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su accin; el que desiste de consumar el robo despus que ha roto la puerta para penetrar en la casa; el que desiste de la extorsin pero ya ha amenazado, etc.En todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art. 43 CP solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de tentativa. En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en s misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta.