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TEORÍA DEL DELITO

JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS Catedrático de Derecho penal.

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I. PANORAMICA

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Delito y puniblidad, 1983; SCHÜNEMANN,

Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, EH-Roxin, 31

ss.; SILVA SÁNCHEZ (ed.), Sobre el estado de la teoría del delito, 2000; TORÍO

LÓPEZ, Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del delito, ADP,

1989, 489 ss.; WOLTER/FREUD (eds.), El sistema integral del Derecho penal,

2004.

La Parte Especial (PE) del Código Penal (libro II) contiene los

comportamientos que el derecho penal español considera delictivos. Su

estudio particularizado corresponde a la PE de la asignatura. Ahora bien,

puesto que para que haya responsabilidad penal hace falta, además, que a la

realización del comportamiento así descrito en sus características particulares

se sumen otras comunes a todos ellos, surge la Parte General (PG) del

derecho penal, donde se estudian las características generales comunes a

todos los delitos, que están recogidas en el libro I del CP.

Teniendo en cuenta las particularidades de cada delito y las notas que poseen

en común todos para que haya responsabilidad, puede definirse el delito de la

siguiente forma: Comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible.

De esta forma tenemos ya un esbozo de lo que habrá que desarrollar

detenidamente a continuación bajo el nombre de teoría general del delito: La

responsabilidad penal requiere: en primer lugar, que se haya llevado a cabo

el comportamiento recogido por el legislador en un tipo delictivo de la PE

(tipicidad); requiere, en segundo lugar, que el comportamiento típico sea

antijurídico, es decir, no amparable en una causa de justificación, como p. ej.

la legítima defensa (aunque el hecho no antijurídico sigue siendo típico); en

tercer lugar, sólo el hecho típico y antijurídico puede imputársele a su autor si

fue culpable, es decir, pudo evitarlo (lo que no ocurrirá, p. ej., si se trata de un

recién llegado a España que ignora sin poderlo evitar que lo permitido en su

país aquí está amenazado con pena); puede ocurrir, en cuarto lugar, que el

CP exija, además (lo que sólo ocurre excepcionalmente) del comportamiento

típico, antijurídico y culpable, alguna otra condición adicional independiente

del comportamiento y del sujeto del mismo, para que haya responsabilidad o

punibilidad (vid. art. 606. 2).

Tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son los elementos fundamentales del

hecho punible. Sin los cuales no hay responsabilidad. Además, cada uno de

ellos descansa sobre el anterior: sin tipicidad no hay antijuricidad, sin

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tipicidad y antijuricidad no hay culpabilidad; por lo que su estudio debe ser

ordenado, comenzando por la tipicidad y continuando por al antijuricidad y la

culpabilidad. Ahora bien, en cuanto que hemos considerado a estas

características definidoras del hecho punible como predicados valorativos de

algo: la acción o comportamiento, antes de proceder a ese estudio, hay que

comenzar estudiando la acción, las propiedades del comportamiento humano

que puede ser objeto idóneo de normación a través de las características de la

tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

II. LA ACCIÓN

BIBLIOGRAFÍA: BORJA JIMÉNEZ, Funcionalismo y acción, EPC, XVII, 1994, 9

ss.; CEREZO MIR, El finalismo, hoy, ADP, 1993, 5 ss.; JAÉN VALLEJO, El

concepto de acción en la Dogmática penal, 1994; SILVA SÁNCHEZ, La función

negativa del concepto de acción, ADP, 1986, 905 ss.

Según el art. 138, “el que matare a otro será castigado, como reo de

homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Al igual que el tipo

de homicidio, del art. 138, la mayor parte de los restantes tipos de delito del

CP contienen un sujeto, un verbo de acción y un resultado. Pues bien, durante

mucho tiempo se discutió si el delito debe entenderse como la causación de

un resultado (concepto causal de acción), como el comportamiento dirigido

al resultado (concepto final de acción), poniendo el acento la primera

concepción en el resultado y la segunda en la acción; o como la acción y el

resultado que tienen relevancia social, no cualquier otro (concepto social de

acción).

1. Según el concepto causal de acción, debe describirse la tipicidad

prescindiendo de los propósitos del autor, reservados para la culpabilidad,

bastando en la tipicidad con la voluntariedad. El tipo de homicidio, para esta

concepción, es el mismo en el delito doloso y en el imprudente = causación de

la muerte de un hombre por otro; sólo al llegar a la culpabilidad, se

comprobará si la muerte fue causada conscientemente por el autor =

homicidio doloso, o no = homicidio imprudente.

2. Según el concepto final de acción, de la misma manera que hay tipos

delictivos que contienen un elemento subjetivo que impide su comisión

imprudente (art. 234 I), todo delito contiene un elemento subjetivo general

dado por el dolo, como lo prueba la tentativa: en el delito intentado, puesto

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que no hay resultado, el delito no puede definirse causalmente, y sí como el

comportamiento dirigido (dolo) a causar el resultado.

3. Según el concepto social de acción, lo importante no es lo mecánicamente

causado (causalismo) ni lo finalmente dirigido (finalismo) sino lo socialmente

relevante. Por mucho que un comportamiento haya causado un resultado, si

no lo es a través de un nexo causal adecuado (vid. infra), el resultado no se

imputa. La muerte producida por la infección de las heridas causadas por

arma blanca es causalmente adecuada = delito consumado. La muerte

producida por el incendio donde ha sido internado el herido por arma blanca,

no = tentativa. Además, aunque el comportamiento haya sido típico, puede ser

socialmente adecuado, en cuyo caso decae la tipicidad. Ejemplo:

Determinadas bromas a desconcidos que en situaciones normales constituirían

al menos injurias formales, están toleradas en la época de carnaval.

En realidad, permitiendo el causalismo acotar las mínimas condiciones sin las

cuales no puede comenzarse a hablar de imputación, y siendo cierto que al

derecho sólo le interesa lo socialmente relevante, puesto que la norma penal

quiere motivar al ciudadano para que no cometa delitos, ha de dirigir sus

mandatos a la capacidad del hombre de dirigir los acontecimientos, lo que

obliga a tener en cuenta las representaciones subjetivas del autor. Por eso, el

mejor modelo de acción lo proporciona el concepto final, por concebir la

acción como comportamiento dirigido al resultado, que después se corregirá

normativamente (como quiere el concepto social). Por su parte, el causalismo,

aunque no tiene capacidad de fundamentar la norma como mandato, procede a

una primera acotación de lo punible: La doctrina causal de la acción, al partir

de la acción voluntaria que causa un resultado, supone una primera

restricción del ámbito de lo punible perfectamente aceptable: Lo involuntario

no permite fundamentar responsabilidad penal alguna.— El concepto de

comportamiento voluntario se compone de los siguientes elementos:

1. Comportamiento: Lo que excluye toda responsabilidad sobre la base del

carácter de la persona o el estado en que se encuentra. No se castiga porque

el sujeto sea peligroso, sino porque ha llevado a cabo una acción lesiva o

peligrosa para un bien jurídico. Es el hecho delictivo el que determina la

sanción.

2. Humano: Lo que se refiere a la persona física, con exclusión, en principio,

de la persona jurídica de toda responsabilidad criminal. Por eso se introdujo

el art. 31, para castigar a la persona física que actúa en nombre de una persona

jurídica. En la actualidad se reconoce ya responsabilidad penal a las personas

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jurídicas, pero distinta a la de la persona física en la que en principio piensan

los tipos penales (vid. infra).

3. Exterior: Actos que no se manifiestan al exterior (p. ej. resolución de

cometer un delito plasmada en un diario íntimo que el autor concibe antes de

realizarlo) no pueden fundamentar una responsabilidad penal. Estos actos no

deben confundirse con los del art. 17 y 18 (conspiración, proposición,

provocación y apología) en los que la exteriorización consiste en que con

ellos se trata de inducir a alguien, a quien se dirigen, para que cometa un

delito.

4. Voluntario: La acción debe ser voluntaria, es decir, espontánea. No se trata

aquí de la voluntad final. Lo que se exige es un impulso volitivo, que se haya

querido algo, con independencia de qué se ha querido, como defiende el

finalismo. De este entendimiento de la voluntariedad en el causalismo se

deduce que no pueden constituir acción los siguientes fenómenos: a. La vis

absoluta o fuerza mayor. Ejemplo: A rompe la luna de un escaparate porque

ha sido empujado contra ella por B. En este caso A no actúa, y aparece como

cualquier otro objeto de la naturaleza (p. ej. una piedra), utilizado por B. Por

el contrario en los casos de vis compulsiva sí existe acción. Ejemplo: A rompe

con sus manos la luna del escaparate porque es amenazado con que va a ser

torturado si no lo hace. A ha actuado voluntariamente. b. Los movimientos

reflejos inconscientes. Ejemplo: Movimientos de quien sufre un ataque

epiléptico, en sueño profundo o total embriaguez. c. Los movimientos reflejos

ocasionados por un estimulo fisiológico-corporal, como el de la pierna que

ha sido golpeada en la rodilla o quien cierra el ojo porque le ha entrado una

partícula. Estos movimientos reflejos que no constituyen acción deben

distinguirse de otros actos, que por contener un mínimo de voluntariedad, sí

constituyen acción: a’. Acciones “en cortocircuito”. Ejemplo: Algunos

delincuentes sexuales actúan bajo un impulso poderoso, más poderoso que el

normal. b’. Movimientos automáticos o por hábito. Ejemplo: Muchos

automovilistas están tan acostumbrados a conducir que reaccionan a las

incidencias del tráfico de manera instantánea. c’. Acciones guiadas por los

afectos. Ejemplo: La mayor parte de los crímenes pasionales tienen su origen

en situaciones insoportables en las que un momento determinado, sin saber

muy bien porqué, el autor acomete a la víctima y le golpea o hiere numerosas

veces, sin que con posterioridad tenga una idea cabal de lo que ocurrió.

Contemplada la acción desde la doctrina del tipo resultan cuatro formas

esenciales del hecho punible: 1. El delito se puede realizar mediante un

comportamiento activo o mediante un comportamiento omisivo. Ejemplos: A

estrangula a B con sus manos = comportamiento activo, o delito de comisión,

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consistente en haber causado la muerte de alguien. A, que tiene en sus manos

un salvavidas, no lo arroja a B, que se encuentra en el mar a punto de perecer

= comportamiento omisivo o delito de omisión. 2. A su vez, tanto el

comportamiento activo como el omisivo pueden producir el resultado lesivo

bien dolosamente bien imprudentemente. Ejemplos: A dispara contra B con

el propósito de matarlo = delito doloso de comisión. A conduce a velocidad

excesiva, con lo que invade el carril contrario al entrar en una curva y

ocasiona una colisión mortal = delito de comisión imprudente.— De aquí que

la sistemática que sigue el programa de la asignatura se ocupe, en primer

lugar, del tipo del delito doloso de acción, donde, por constituir la modalidad

delictiva más completa y desarrollada, se estudiará la problemática genérica

de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, junto con los grados

imperfectos de ejecución (tentativa) y la autoría y la participación o

intervención de varios sujetos en el delito. Y a continuación el delito

imprudente y el delito de omisión, con sus peculiaridades en el ámbito de la

tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, grados imperfectos de ejecución,

autoría y participación.

III. EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN

1. LA TIPICIDAD

A. FUNCIONES DE LA TIPICIDAD

La tipicidad cumple en la teoría del delito una doble función: 1. La de

garantizar el principio de legalidad en derecho penal. Sólo el

comportamiento recogido en un tipo de delito del libro II CP puede

fundamentar la responsabilidad penal, siendo todo lo demás penalmente

irrelevante por muy grave que sea (carácter fragmentario del derecho penal)

(vid. supra). 2. La de ser punto de referencia para los restantes elementos de

la teoría del delito, en el sentido de que sólo comprobado que el

comportamiento fue típico, cabrá cuestionar la antijuricidad o no de ese

comportamiento y la culpabilidad (o no) de su autor porque pudo haber

evitado ese comportamiento, que será lo que se le reproche.

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B. EL TIPO DE INJUSTO

BIBLIOGRAFÍA: CEREZO MIR, Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho

penal español, ADP, 1961, 55 ss.; FEIJÓO SANCHEZ, El injusto penal y su

prevención ante el nuevo CP de 1995, 1997; LAURENZO COPELLO, El

resultado en Derecho penal, 1992; MIR PUIG, Sobre lo objetivo y lo subjetivo

en el injusto, ADP, 1988, 661 ss.; ROXIN, Teoría del tipo penal, 1977;

SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, 1991; SOLA RECHE, La

peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, ADP, 1994,

167 ss.; STRATENWERTH, Acción y resultado en derecho penal, 1991;

ZIELINSKI, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilicito,

1990.

Definido el derecho penal como derecho protector de bienes jurídicos, se

explica que los tipos de delito del CP se relacionen siempre con un bien

jurídico que el comportamiento típico daña o puede dañar. De hecho, la

relación que media entre el daño al bien jurídico y el comportamiento que lo

produce y enfrentó a causalistas y finalistas, se continúa ahora en la discusión

acerca de cómo concebir el injusto (típico): Si se entiende que el bien jurídico

protegido en el homicidio es la vida humana evidenciada en la causación de la

muerte de A por B, tendremos que el resultado del delito (delito consumado)

consiste en la lesión (efectiva) del bien jurídico. Ahora bien, puesto que no

toda muerte de un hombre causada por otro hombre constituye ya homicidio

(piénsese en la muerte producida por accidente de coche sin mediar

imprudencia por el parte del conductor), no puede ser la sola lesión del bien

jurídico por sí misma la que integre el tipo de injusto del homicidio. Hace

falta que el resultado se haya producido por comportamiento humano

consciente (finalismo), bien doloso: dirigido al resultado = homicidio doloso,

bien imprudente: dirigido no al resultado, pero sí a crear una situación

peligrosa para el bien jurídico (p. ej. adelantamiento muy apurado que

provoca un accidente mortal).— En este sentido se dice que el tipo de injusto

tiene dos componentes: el disvalor-resultado (en el ejemplo anterior la muerte

de A) y el disvalor-acción (el comportamiento de B que causa la muerte). En

el delito consumado concurren ambos desvalores, pero en la tentativa se

discute si al disvalor-acción, presente, se suma el disvalor-resultado (vid.

infra). Además, es discutible también que el disvalor-resultado añada algo al

disvalor-acción que siempre ha de estar presente para que haya injusto: Si el

disparo a matar no alcanzó a la víctima porque ésta se movió en el momento

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del disparo sin ser consciente de lo que estaba ocurriendo, el autor no ha

hecho nada meritorio para que se le rebaje la pena del delito consumado a la

de tentativa (la inferior en uno o dos grados).

Como consecuencia de todo lo anterior, cabe decir lo siguiente del tipo de

injusto: La norma penal sanciona el comportamiento realizado con el

propósito de causar el resultado. Cuando el autor haya llevado a cabo los

actos que en su representación deben producirlo, ha realizado plenamente el

injusto (tentativa acabada). Y que el resultado sobrevenga como

consecuencia causal de la acción va a depender en buena medida del azar (el

resultado como condición objetiva de punibilidad).— El tipo de injusto penal

se compone de un elemento subjetivo y un elemento objetivo de tal manera

entrelazados que sólo cuando el autor se ha representado y ha aplicado una

ley causal adecuada habrá injusto, y no lo habrá si, habiendo causado el

resultado, desconoció el curso causal puesto en marcha por él.— Se puede

hablar por tanto de injusto personal para indicar que el derecho penal valora

negativamente y proscribe un comportamiento humano dirigido a lesionar

(dolo) o poner en peligro (imprudencia) un bien jurídico conociendo y

queriendo tal resultado.

C. CLASIFICACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LOS TIPOS

1. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

2. CONSTRUCCIÓN DEL TIPO

BIBLIOGRAFÍA: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre los elementos

normativos del tipo penal, 2008; DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos del

delito, 1990; SUAY HERNÁNDEZ, Los elementos normativos y el error, ADP,

1991, 97 ss.

Dentro de cada tipo, los elementos que lo componen se pueden agrupar de la

siguiente forma:

1. Elementos descriptivos y elementos normativos: Mientras que los primeros

no requieren una valoración del intérprete que vaya mas allá de su

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comprobación en la realidad mediante mera representación psicológica:

golpear p. ej. en los delitos contra la integridad (toda clase de golpes lo

integra), los normativos requieren siempre una valoración del intérprete

sobre su concurrencia, como p. ej. el honor en el delito de injurias, que

requiere una valoración del juez sobre el carácter injurioso de la expresión

proferida. La distinción puede influir sobre el error, ya que será más difícil

que el autor sufra un error sobre elemento descriptivo (todo el mundo sabe

que si golpea hace daño) que sobre el elemento normativo (ejemplo: quien

ayuda a ocultar pruebas de un homicidio en legítima defensa cuyo autor no

quiere que se aireen “trapos sucios” cree que el encubrimiento del art. 451 ha

de serlo de una persona responsable; vid. art. 453).

2. Elementos objetivos y elementos subjetivos: Con los primeros se alude a

algo relacionado con el mundo exterior, como p. ej la muerte de una persona

en el homicidio; con los subjetivos, a representaciones psicológicas del autor

sobre las circunstancias de la realidad y concomitantes a su acción. Todo

delito tiene un elemento subjetivo constituido por el dolo. Junto a él, algunos

tipos, como el hurto del art. 234, requieren un elemento subjetivo especifico,

concretamente en el hurto el ánimo de lucro. La particularidad más destacada

de los tipos con elemento subjetivo del injusto específico es que no son

susceptibles de comisión imprudente. No cabe un hurto imprudente.

3. TIPICIDAD, ADECUACIÓN SOCIAL Y RIESGO PERMITIDO

D. TIPO OBJETIVO

Para que se realice el tipo objetivo del delito es necesaria la concurrencia de

cuantos elementos haya tenido a bien emplear el legislador en su

caracterización. Estos elementos pueden ser de muy diversa naturaleza,

referido a una calidad de la autoría, como p. ej. que el autor sea funcionario

(art. 404 p. ej.), en cuyo caso ha de comprobarse si el concreto autor

efectivamente lo es. Puede referirse al lugar de la acción, p, ej. que el falso

testimonio se realiza ante un tribunal de justicia (art. 458), lo que ha de

comprobarse, etc. Con todo, puesto que el derecho penal se define como

protector de bienes jurídicos, la mayor parte de los delitos contienen un

resultado lesivo del bien jurídico; son, como vimos, delitos de resultado, en el

sentido de prohibir y castigar el comportamiento que causa el resultado típico,

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siendo la causación de ese resultado típico elemento esencial a comprobar

para que el delito se dé consumado.

a. Causalidad

BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, El juicio de adecuación de la conducta,

ADP, 1996-II, 473 ss.; BALDÓ LAVILLA, Sobre las desviaciones causales,

ADP, 1995, 339 ss.; DÍAZ PITA, ¿Qué queda de la causalidad?, RDPC, 4,

1999, 505 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Causalidad, imputación y cualificación por el

resultado1988; PÉREZ DEL VALLE, La causalidad, ¿una solución procesal para

un problema dogmático?, ADP, 1996-III, 979 ss.; TORÍO LÓPEZ, Cursos

causales no verificables en Derecho penal, ADP, 1983, 221 ss.; TORÍO LÓPEZ,

Relación de causalidad, EJM-Casabó Ruiz, II, 911 ss.

a’. Concepto

La causalidad es elemento esencial del tipo de injusto en los delitos de

resultado en el sentido de que se requiere la comprobación de que el resultado

ha sido producido conforme a una ley causal conocida. Esto quiere decir que

no basta comprobar que un hecho ha sucedido a otro para afirmar la concreta

causalidad sino que hace falta que previamente se hayas establecido una ley

de la naturaleza o causalidad general según la cual acontecimientos de las

características XX causan acontecimientos de las características YY. Sólo

cuando posteriormente Y haya ido precedido de X se podrá afirmar que Y fue

causado por X, en aplicación de la ley general según la cual a X sigue Y, no

siendo suficiente con una ley estadística, según la cual acontecimientos YY

frecuentemente van precedidos de acontecimientos XX. Ejemplo: La STS de

23 de abril 1992 condenó a los implicados en el caso de la colza imputándoles

la muerte porque se comprobó que de los 10.500 afectados por el consumo del

aceite, unos 2.500 habían desarrollado la enfermedad (síndrome tóxico), de

los que unos 300 fallecieron como consecuencia de la enfermedad en tanto

que en otras 400 muerte no fue posible establecerlo.— De lo que antecede

puede extraerse la conclusión de que en los delitos de resultado, para poder

afirmar que el autor lo ha causado, pudiéndosele imputar, ha de constatarse

una relación de causalidad. La formula heurística para ello es la de las

conditio sine qua non, según la cual una condición ha causado una

consecuencia cuando aquélla no puede dejar de ser pensada sin que ésta

decaiga.— Para que la formula funcione, por otra parte, es necesaria la

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existencia de una ley general de la causalidad conocida, pues si no se sabe

cómo actúa un determinado tipo de condición (p. ej. un veneno) sobre un

determinado estado de cosas (p, ej. un organismo humano vivo) no se puede

colegir si la consecuencia (muerte) ha tenido su origen en la condición

(veneno). En cambio, conocida la ley causal, es la fórmula de la conditio la

que permite su aplicación al caso concreto.

La aplicación de la fórmula de la conditio exige ante todo aislar un resultado

concreto y elegir una determinada condición, antes de preguntar si esa

condición ha causado el resultado. Pues si no se hace esa modificación nada

impide encontrar otra condición que, en ausencia de aquélla, cause el

resultado. Ejemplo: Definido el homicidio como la muerte de un hombre,

siempre se podrá pensar en la muerte de ese hombre (nadie es inmortal)

producida de otra forma (p. ej. por enfermedad o por vejez). Por eso, aplicada

la fórmula de la conditio al disparo que ha producido la muerte de un hombre,

la única forma de poder afirmar que el disparo ha sido la causa de la muerte es

aislando la muerte producida por ese disparo de la muerte que se habría

producido más tarde de una o otra forma.

b’. Consencuencias

a. Causalidad y “regresum ad infinitum”: Si toda condición del resultado es

causa del mismo, también lo será la más remota que quepa pensar: el

fabricante del arma de fuego con la que se ha cometido mucho después un

homicidio ha sido causa del homicidio. Ejemplo: El autor de unas lesiones

leves que obliga a trasladar a la víctima a un hospital en el que muere después

de resultas del incendio que se ha producido allí de manera fortuita ha

causado la muerte. En estos casos existe causalidad y será la ausencia de otro

elemento del delito, la imputación objetiva (vid. infra) o el dolo, el que

determine la ausencia de imputación.

b. Interrupción del nexo causal: Hay causalidad cuando se ha puesto en

marcha un proceso causal que producirá después el resultado, la muerte p. ej.,

si entre tanto no se interpone un nuevo proceso causal que produce el

resultado antes de que la primera condición produzca sus efectos. Ejemplo: A

ha suministrado en la bebida injerida por B un veneno que le producirá la

muerte en media hora; antes de que transcurra ese espacio de tiempo, C

dispara sobre B, causándole la muerte. C ha causado la muerte (delito

consumado), A no (delito intentado). Si llegásemos a la conclusión de que la

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condición puesta en marcha por C no ha sido causal de la muerte de B porque

su muerte se iba a producir de todas formas media hora después (aplicación

de la fórmula de la conditio sin modificar), de resultas de la acción de A, y la

acción de A en realidad no ha causado la muerte de B, nos encontraríamos

con la paradoja (¡) de que nadie ha matado a B. De ahí cabe extraer la

conclusión de que para poder aplicar la fórmula de la conditio debe excluirse

toda consideración de la condición que habría producido el resultado en

ausencia de la condición que realmente la produjo (causalidad hipotética).

c. Doble causalidad: Existe causalidad en los casos de superposición de nexos

causales que no se interrumpen o doble causalidad. Ejemplo: Si la dosis de

veneno necesaria para que A muera es X, y B ha mezclado en el refresco X/2,

en tanto que C ha mezclado en la misma X/2, actuando el uno sin saber nada

de lo que ha hecho el otro, ambos han causado la muerte de A, pues ninguna

de las dos condiciones puede dejar de ser pensada si que decaiga el resultado.

El perito que diagnostique que la muerte de A sobrevino por la ingestión de X

dosis de veneno, habrá debido comprobar que la muerte se produjo cuando las

medias dosis de B y C se mezclaron en la sangre de A, y no antes. Y ello

porque cuando las dosis suministrada por B y C habrían bastado cada una por

sí sola para producir la muerte de A, hay que distinguir: 1. Si puede

comprobarse que la dosis suministrada por B o C ha causado el resultado

antes de que la otra produzca sus efectos, sólo aquélla habrá causado el

resultado. 2. Si puede comprobarse que, aunque cada una por separado habría

podido causar el resultado, pero lo ha causado la suma de ambas, ambas han

causado el resultado (¡pero no dolosamente! = error sobre la causalidad, vid.

infra). 3. Si no se puede comprobar que las dosis insuficientes por separado

han causado las dos a la vez ni que una de las dosis suficientes ha causado

antes que la otra, B y C responderán sólo por tentativa, en aplicación del

principio in dubio pro reo.

d. Causalidad hipotética: La acción consistente en interrumpir un proceso

causal ya puesto en marcha que habría evitado el resultado lo ha causado.

Ejemplo: La acción de A consistente en apartar de B el salvavidas que C ha

lanzado a B para que éste no se ahogue, ha causado la muerte de B. La

fórmula de la conditio sine qua non prohíbe pensar condiciones que habrían

producido el resultado si se aparta la condición que lo causó (causalidad

hipotética), pero no prohíbe, sino que exige, pensar las condiciones que

habrían evitado el resultado si la condición que lo causó no hubiese tenido

lugar.

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b. Imputación objetiva

BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Imputación objetiva, EPC, XII, 1989, 105

ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho

penal, 1998; FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, 1995; GIMBERNAT

ORDEIG, ¿Qué es la imputación objetiva?, EPC, X, 1987, 169 ss.; GÓMEZ

RIVERO, La imputacipo de los resultados producidos a largo plazo, 1998;

HASSEMER, Exención de responssbilidad por comportamiento de tercero, en:

HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, 215 ss.; HORMAZÁBAL

MALERÉE, Imputación objetiva y principio de lesividad, LH-Torío López, 411

ss.; HUERTA TOCILDO, La teoría de la imputación objetiva y su revisión

jurisprudencial, LL, 1983, 277 ss.; JAKOBS, La imputación objetiva en

Derecho penal, 1994; JAKOBS, La prohibición de regreso en el delito de

resultado, Estudios, 241 ss.; JAKOBS, Concurrencia de riegos, ADP, 1989,

1005 ss.; KAUFMANN, ¿Atribución objetiva en el delito doloso?, ADP, 1987,

807 ss.; LARRAURI, Notas preliminares para una discusión sobre las

imputación objetiva, ADP, 1988, 715 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La

imputación objetiva del resultado, 1992; REYES ALVARADO, Imputación

objetiva, 2ª ed., 1996; ROXIN, Reflexiones sobre la problemática de la

imputación objetiva, Problemas básicos, 128 ss.; ROXIN, La problemática de

la imputación objetiva, CPCr, 1989, 749 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Límites en la

resposabilidad por imprudencia, LL, 1984, 1040 ss.; TORÍO LÓPEZ, Naturaleza

y ámbito de la teoría de la imputación objetiva ADP, 1986, 33 ss., TORÍO

LÓPEZ, Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, EPC, X, 383

ss.

Para seleccionar de entre los muchos resultados que una acción puede causar

aquellos que realmente están desaprobados por el derecho, surge la doctrina

de la imputación objetiva, según la cual el resultado típico causado sólo se

imputa cuando además haya tenido su origen en la creación por parte del

autor de uno de los riesgos de lesión del bien jurídico en que pensó el

legislador al promulgar la norma que contiene el tipo objetivo del delito en

cuestión y al mismo tiempo ha sido ese riesgo el que se ha concretado en el

resultado. De esta premisa, se derivan los siguientes principios o criterios de

imputación:

1. Ámbito de protección de la norma: Este primer criterio del ámbito de

protección de la norma puede ser entendido además como el principio básico

de imputación objetiva del que los demás son manifestación concreta.

Imputable sólo lo es el resultado que es producto del riesgo que quiso

prevenir la norma violada, no otro no abarcado por esa norma. Ejemplo: Un

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conductor inexperto invade el acerado donde se encuentran varias personas,

de las que atropella a una mientras que otra es atropellada por otro automóvil

que circula correctamente dado que aquélla, víctima del pánico, se había

precipitado en la calzada: Imputación del primer resultado pero no del

segundo (vid. STS de 27 de enero 1984). Otro ejemplo: La muerte por infarto

del padre del accidentado al saber del atropello.

2. Riesgo permitido: Numerosas actividades, como el tráfico automovilístico,

la práctica de determinados deportes, sectores como el de la construcción y

las infraestructuras, etc., y por extensión toda la vida moderna, van

acompañados de riesgos que la sociedad tiene asumidos pese a que todos los

años se cobran vidas humanas. Ello obliga a que cuando en su desempeño se

produzcan daños, p. ej. lesiones o muertes humanas, no sean imputables al

autor que los causó siempre que se haya actuado dentro del ámbito del riesgo

permitido, no dando lugar a responsabilidad penal, pues si así fuese nadie

querría organizar esas actividades, con la lo que la vida se paralizaría.

Ejemplo: El médico al que no le amparase el riego permitido, no se

desplazaría en coche durante la noche para atender a un paciente si existiera la

posibilidad de causar un accidente que le fuese imputado a título de

imprudencia (por viajar en esas condiciones atmosféricas).

3. Prohibición de regreso: Un principio de imputación de enormes

repercusiones practicas lo proporcionan los casos de prohibición de regreso,

que atendiendo a la proximidad o lejanía del comportamiento típico respecto

al resultado, cuando en el nexo causal más próximo al resultado ha estado

presente un comportamiento típico delictivo, doloso o imprudente de otro, o

riesgoso de la propia víctima (actuando dolosa o negligentemente respecto a

sus intereses), la imputación del hecho al autor del último comportamiento

excluye toda posibilidad de imputarlo también a quien actuó con

anterioridad, a pesar de haber actuando dentro del ámbito de protección de

la norma infringida y haber causado el resultado. Ejemplos: Con

posterioridad a recibir una patada en el pie, la víctima, para incrementar la

indemnización, agrandó la herida, con lo que se originó una gangrena que

obligó a inutilizar una parte del pie y a usar permanente aparato ortopédico

(STS de 31 de octubre 1987).— La lesión por arma blanca de A sobre B,

seguida de intervención negligente del médico C, que no apreció una segunda

herida interna del paciente, más la petición prematura de alta por parte del

propio paciente, ocasionó una infección mortal (STS de 19 de mayo 1994).—

El comportamiento doloso posterior facilita la aplicación de la doctrina de

la prohibición de regreso (primer caso). El comportamiento imprudente

posterior, en cambio, no determina automáticamente la prohibición de

regreso (segundo caso). Antes bien, puede incluso ser el instrumento utilizado

15

por un autor que actuando antes lo utiliza a él, en cuyo caso el resultado se

imputa al autor mediato (vid. infra). Cuando, finalmente, quien actúa antes y

quien actúa después, ambos, actúan imprudentemente, será cuando cabrá

favorecer a quien actuó primero, por eso, estos casos son los mas

interesantes y fructíferos para aplicar la teoría de la prohibición de regreso.

4. Autopuesta en peligro o con consentimiento de la víctima: Otro criterio

muy representativo de la imputación objetiva es el que trata de imputar el

resultado no a quien directamente lo causó, sino a la propia víctima, dado que

fue ella quien en uso de su libertad y facultades autoorganizativas quiso

correr el riesgo que ha desencadenado el resultado. Ejemplo: En el

transcurso de una tarde aburrida en el cuartel un militar desafió a un

compañero a que le sacara el vaso que sostenía en la mano con su pistola

reglamentaria. Como consecuencia del mucho alcohol que ambos habían

ingerido, la víctima hizo un movimiento brusco determinante de que el

disparo le alcanzara mortalmente (STS de 17 de julio 1990).— Aquí, el TS

aplicó, correctamente, la norma del homicidio imprudente (imprudencia

temeraria) con la atenuante de compensación de culpas (vid. infra), pero no

dejó de imputar debido a lo elevado del riesgo. Ahora bien, en otros casos de

riesgos no tan elevados, aunque elevados, como aceptar droga que puede

estar en malas condiciones, o viajar en un vehículo a elevadísima velocidad,

etc., pueden determinar la imputación a la víctima: consentimiento en el

riesgo.

5. Concreción del riesgo típico: Si el resultado no es retrotraible a la

vulneración de la norma cuya infracción completa se cuestiona, no podrá

afirmarse que es imputable a las misma, que no se habrá visto infringida en

toda su extensión, lo que en los delitos de resultado incluye el concreto

resultado producido. De forma semejante a como el resultado ha de estar

conectado con la acción para que el delito de resultado se consume, el riesgo

que cae dentro de la norma (de cuidado en la imprudencia p. ej.) debe ser el

que se haya materializado en el resultado. Si no es así, el resultado no se

imputa, aunque se haya causado. Ejemplo: El autor de las lesiones graves

que obligan a trasladar a la víctima al hospital en una ambulancia, muriendo

de resultas del accidente que ha sufrido la ambulancia, no ha creado el riesgo

que ha desembocado en la muerte de una manera desaprobada (los accidentes

de circulación ocurren todos los días, con o sin motivo del traslado de

enfermos); lo que él creó fue otro riesgo muy distinto (de muerte por lesiones)

que no se ha concretado en el resultado.

6. Concurrencia de riesgos: Este principio obliga a imputar el resultado a

aquel riesgo que ha desencadenado antes la efectiva lesión. Dicha

16

preferencia no remite a cuál de los dos se inició primero, sino a cuál de ellos

ha producido antes sus efectos, lo que puede hacer el iniciado después.

Ejemplos: En un montacargas con el cable deteriorado por no revisarlo, se

introduce más carga de la permitida, con lo que el montacargas se desploma.

Aquí, aunque tanto lo deteriorado del cable como el exceso de carga han

contribuido al accidente, el mismo y sus consecuencias son imputables a

quien no vigiló el estado del cable, ya que si el cable no hubiese estado

deteriorado (antes) el exceso de carga (posterior) no habrá tenido un efecto

tan fulminante. Un tejado extraordinariamente cargado de nieve por la dureza

del invierno y al que además el arquitecto que construyó la casa no dio la

inclinación exigida, acaba viniéndose abajo, sin que el tejado, de haber tenido

la inclinación exigida, hubiese soportado en cualquier caso avalancha tan

grande: el resultado es imputable al fenómeno natural.— Lo que se dilucida

en estos casos, ésta es su peculiaridad frente a los estudiados antes, con la

consideración general acerca de si el riesgo creado pertenecía al ámbito de

protección de la norma, es si el resultado debe imputarse al riesgo creado por

el autor o más bien a otro no creado por él y unido más directamente al

resultado.— La fórmula para estos casos, que además proporciona su

fundamento es la siguiente: En los delitos de resultado, para que el resultado

se impute es necesario que el comportamiento prohibido en relación con su

prevención lo haya causado de una forma decisiva. Esa importancia

disminuye a medida que hay otros factores de riesgo que influyen más

decisivamente que el comportamiento típico considerado en la producción

del resultado.

E. TIPO SUBJETIVO

a. Dolo

a’. Concepto

BIBLIOGRAFÍA: HASSEMER, Los elementos característicos del dolo, ADP,

1990, 909 ss.; LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, 1999; RAGUÉS I

VALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso penal, 1999.

El dolo es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias

constitutivas del tipo de injusto a través de la acción que el autor ejecuta.

17

Ejemplo: El autor conscientemente que dispara en dirección a un hombre se

representa y quiere realizar las circunstancias constitutivas del tipo de

homicidio.— El CP no define en ningún lugar el dolo (tampoco la

imprudencia). La única forma de de hacerlo, al menos en su aspecto

intelectivo, es acudiendo al art. 14, donde se dice que el error sobre hecho

constitutivo de la infracción excluye la responsablidad, para concluir que a

sesu contrario el dolo es conocimiento de los elementos de la infracción

penal.

b’. Clases de dolo

1.Dolo directo de primer grado o intencionalidad

El supuesto más claro de realización plena del tipo subjetivo de un delito es

aquel en el que el autor, desde que comienza a actuar dirige sus actos a

realizar las circunstancias del tipo de injusto. Ejemplo: Quien dispara a

escasos centímetros de distancia apuntando a la sien de quien duerme,

causándole la muerte, ha realizado el tipo de homicidio intencionalmente.—

La intencionalidad sólo juega un papel relevante en derecho penal porque

algunos tipos de injusto requieren que algunos de sus elementos se realice

intencionalmente. Ejemplo: El tipo del delito de estafa del art. 248. 1 (¡leer!)

es impensable sin intencionalidad. Por eso no es punible la conducta del

empleado que pasa una dieta falsa para encubrir un incumplimiento

profesional y no para defraudar a su empresa.— Ahora bien, el derecho penal

no puede limitar la protección de los bienes jurídicos a los casos donde su

lesión ha sido intencional, con plena conciencia y voluntad de su lesión. Por

eso, también se imputa a título de dolo (forma más grave de imputación penal,

frente a la imprudencia, menos grave) allí donde el conocimiento y/o la

voluntad han estado presentes, pero no tan plenamente como en la

intencionalidad.

2. Dolo directo de segundo grado

El siguiente supuesto de imputación a título de dolo, es aquel donde el autor

sabe que su acción causará el resultado con toda seguridad, en cuyo caso el

resultado se le imputa a título de dolo sin que importe cuál fue su voluntad o

18

deseo en el momento de realizar la acción que acarreará el resultado con

seguridad. En este sentido, se dice que el conocimiento seguro equivale al

dolo, permitiendo prescindir de la voluntad. Ejemplo: El dueño de un barco

que ya no le es rentable, para enriquecerse con la prima del seguro, lo

incendia en alta mar, contando con el hecho de que perecerán todas las

personas que se encuentran abordo, algo que a él le resulta sumamente

penoso, que no desea, aunque lo considera necesario para realizar el objetivo

al que no desea renunciar: cobrar la prima del seguro. En realidad, podemos

decir que en los casos en que la creación de un riesgo de resultado con

probabilidad rayana en la certeza, como ocurre en el ejemplo, obligan a

imputar a título de dolo, sin importar para nada el deseo de quien actúa a

pesar de ello.

3. La intencionalidad dirigida a un resultado incierto

Puede ocurrir, al contrario, que se dé plenamente el elemento volitivo del

dolo, estando muy poco presente el elemento intelectivo. Ejemplo: A pesar de

encontrarse a una enorme distancia y con dudas más que fundadas sobre el

alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar a la víctima) A dispara sobre

B con el propósito de materializar las mínimas probabilidades de matar que se

representa. “Afortunadamente” el disparo alcanza a la víctima produciéndole

la muerte. En este caso puede hablarse de dolo, incluso de intencionalidad,

porque la dirección que el autor da a sus actos, siempre que se base en

criterios de causalidad adecuada (no irrisoria), puede ser decisiva para estimar

el dolo.

4. La voluntad de evitar

Lo que explica, a su vez, que también pueda ser decisivo para no estimar dolo

la dirección de la acción a evitar el resultado. Ejemplo: La STS de 24 de

octubre de 1994 hubo de ocuparse de un caso en el que con un cuchillo de

enorme proporciones un experto en armas y artes marciales, sujetó a la

víctima por detrás y se lo clavo en el cuello, produciéndole una herida larga

pero poco profunda que no acabó con su vida. El TS confirmó la sentencia de

instancia que había estima que si bien le TS viene deduciendo de las

proporciones del arma utilizada y el lugar del cuerpo de la víctima herido, lo

que ocurre en el caso, peligrosidad del arma e importancia del cuello del

cuerpo humano, el dolo de matar, en este caso tal presunción debe

excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la forma de herir, se

19

deduce que no quiso matar sino sólo herir. El mérito de esta STS estriba en

que se hace eco muy gráficamente de lo importante que es la dirección que el

autor da a sus actos a efectos de estimar o no el dolo.

5. Dolo eventual

BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Política criminal, y dolo eventual, RJC,

1984, 2, 309 ss.; CORCOY BIDASOLO, En el límite entre dolo e imprudencia,

ADP, 1985, 961 ss.; DÍAZ PITA, El dolo eventual, 1994; FEIJÓO SANCHEZ, La

distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo, CPCr,

65, 1998, 269 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo eventual, Estudios3,

240 ss.; KAUFMANN, El dolo eventual en la estructura del delito, ADP, 1969,

185 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, La demarcación enre el dolo y la culpa, ADP,

1986, 395 ss.

Con todo, hasta ahora no hemos llegado a los casos más complicados (y

además frecuentes) de dolo. El caso mas frecuente ante los tribunales es aquel

en el que el sujeto ha querido una acción muy peligrosa desentendiéndose

de sus probables consecuencias. Ejemplos: La STS de 24 de noviembre 1995

se ocupó de una madre y una abuela que siguieron obligando a comer a un

bebé a pesar de que éste venía sangrando varios días como consecuencia de la

herida abierta en la boca. El bebé murió por asfixia a causa de la propia

sangre que tragó. La STS alemán de 15 de noviembre 1987 se ocupó de un

padre que golpeó en la cabeza a su bebé porque le estaba creando problemas

al darle de comer. Como consecuencia del golpe el bebé murió. En ambos

casos los hechos ha de ser calificados de homicidio con dolo eventual. Casos

de este tenor son los que más frecuentemente ocupan a los tribunales y bajo el

nombre de dolo eventual obligan a distinguir entre el dolo y la imprudencia.

Cuando se ha disparado a la cabeza, se han producido numerosísimas heridas

por arma blanca en todas las partes del cuerpo, se han producido golpes

brutales con o contra superficies muy compactas, la victima era un bebé, etc.,

se ha querido también su efecto, es decir, la muerte. Aunque la doctrina ha

querido perfilar el dolo eventual conforme a teorías intelectivas y volitivas

(según que el autor se hubiese representado muchas posibilidades del

resultado o lo haya aceptado), la cuestión puede reducirse a la representación

de riesgos elevados. Mientras mayores sean los creados conscientemente por

el autor, mas difícil será evitar la calificación de dolo (eventual). Luego por

tanto la distinción entre el dolo (forma mas grave de imputación penal (art.

138: homicidio doloso) e imprudencia (forma menos grave: art. 142. 1:

homicidio imprudente), es más cuantitativa que cualitativa. Peligros muy

20

elevados de lesión darán lugar a la calificación de dolo, peligros menores a los

anteriores, a la calificación de imprudencia. Estructuralmente no hay

diferencia entre el delito doloso y el imprudente; también el imprudente

contiene u tipo subjetivo referido a peligros para el bien jurídico, lo que

ocurre asimismo con el dolo, excepción hecha de directo de primer grado o

intencionalidad (presente en un número pequeño de casos).— Por eso, en el

capítulo correspondiente al delito imprudente (vid. infra) veremos los

restantes casos de imputación subjetiva y la continuidad que existe en la

escala que va desde la intencionalidad a la imprudencia inconsciente con los

escalones intermedios del dolo eventual y la imprudencia temeraria y

consciente.

b. Error sobre el tipo: regulación legal

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, La distinción entre errror de tipo y error de

prohibición en el Proyecto de CP de 1980, LL, 1981, 919 ss.; BACIGALUPO,

Problemas del error, LL, 1996, 1429 s.; BUSTOS RAMÍREZ, El tratamieno del

error en la reforma de 1983, ADP, 1985, 703 ss.; GARCÍA VITORIA,

Tratamiento del error en el CP español, EPC, XII, 1989, 149 ss.; MAQUEDA

ABREU, El error sobre las circunstancias, CPCr, 1983, 699 ss.; MUÑOZ

CONDE, El error en Derecho penal, 1989.

Elementos esenciales del art. 14. 1 y 2, determinantes de la presencia de un

error sobre el tipo son: 1. que el error verse sobre hecho constitutivo de la

infracción, 2. sobre hecho que la cualifique, 3. sobre circunstancia

agravante, que a su vez 4. da lugar a tratamiento distinto según se trate del

primer caso, o de los dos últimos: 1. Hecho constitutivo de la infracción es

aquel sin el cual no hay infracción alguna. Si no hay acción homicida dolosa

no hay delito de homicidio (art. 138), tipo básico de los delitos contra la vida.

2. Hecho que cualifique la infracción es aquel sin el cual sigue habiendo la

infracción correspondiente al hecho constitutivo de la misma que sigue

estando presente. Si el autor creyó haber sorprendido a la víctima (cuando no

fue así) en el momento de matarla, no habrá asesinato del art. 139 (alevosia),

pero sigue habiendo responsabilidad por homicidio. 3. Circunstancia

agravante es aquella que sin ser elemento constitutivo ni cualificante de la

infracción, la agrava. Cuando el autor del hurto ignoró el valor artístico de lo

hurtado, no podrá responder por el art. 235. 1, pero sí por el 234. 1. 4. El error

sobre hecho que cualifique la infracción y sobre circunstancia agravante

determina que no se puede aplicar la infracción cualificada o agravada, pero

21

sí la infracción básica que cualifica o agrava. El error sobre elemento

constitutivo de la infracción sólo determina que no haya responsabilidad

cuando aquél fue invencible; si no lo fue, la responsabilidad será a título de

imprudencia, siempre que el legislador castigue expresamente la modalidad

imprudente del comportamiento, como ocurre con el art. 142. 1.

c. Casos problemáticos del error sobre el tipo

IV. ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURICIDAD:

CONSENTIMIENTO

V. LA ANTIJURICIDAD

A. NORMA DE PROHIBICIÓN Y NORMA DE AUTORIZACIÓN

BIBLIOGRAFÍA: CARBONELL MATEU, La justificación penal, 1982;

HASSEMER/LARRAURI, Justificación material y justificación procedimental en

el Derecho penal, 1997; LARRAURI, Función unitaria y función teleológica de

la antijuricidad, ADP, 1995, 865 ss.; LUZÓN PEÑA, “Actio libera in causa” y

provocación de las causas de justificación, ADP, 1984, 61 ss.; LUZÓN

PEÑA/MIR PUIG (ed.), Causas de justificación y de atipicidad en Derecho

penal, 1995; MAQUEDA ABREU, Los elementos subjetivos de justificación, LL,

1988, 1091 ss.; SANZ MORÁN, Elementos subjetivos de justificación, 1993;

VALLE MUÑIZ, Fundamento, alcance y función de las causas de justifición

incompletas en el CP español, ADP, 1992, 561 ss.; VALLE MUÑIZ, El

elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal, 1994

El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas de comportamiento

(primario), que pueden consistir, a su vez, en prohibiciones (ejemplo:

prohibición de matar a otra persona) o en mandatos (ejemplo: obligación de

socorrer a quien se encuentra en situación de desamparo), sino también de

normas de autorización (normas secundarias): Puesto que los bienes jurídicos

22

protegidos a través de las normas primarias pueden entrar en conflicto, ese

mismo ordenamiento prevé la existencia de normas de autorización, que le

dicen al ciudadano qué bien jurídico debe salvar en situación de conflicto.—

Cuando en cumplimiento de una norma de autorización se ha sacrificado el

bien jurídico protegido en una norma de prohibición, se ha realizado el

comportamiento prohibido en esa norma, pero no se ha actuado

antijurídicamente. En este sentido, el comportamiento amparado por una

norma de autorización (en derecho penal: causas de justificación), es típico

pero no antijurídico. Ejemplos: La víctima de un atraco que para repeler la

agresión mata al atracador ha realizado el tipo de homicidio (art. 138), pero lo

hace al amparo de la legítima defensa (art. 20. 4). La persona que para huir

del fuego destruye la puerta de un edificio público ha realizado el tipo de

daños (art. 263 ss.) pero lo hace al amparo del estado de necesidad justificante

(art. 20. 5). El policía que detiene al sospechoso de un delito durante unas

horas ha realizado el tipo delictivo de detenciones (art. 165/530) pero lo hace

al amparo del cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho,

oficio o cargo (art. 20. 7).

En todos los ejemplos anteriores se lesionan bienes jurídicos protegidos

penalmente. Lo característico de estas lesiones es que están toleradas por el

ordenamiento jurídico, en algunos casos se trata incluso de una lesión exigida

(ejemplo: el policía tiene el deber de detener si se dan determinadas

circunstancias: art. 492 LECr). La razón por la que el ordenamiento jurídico

acepta dichas lesiones es que resuelven situaciones de colisión entre bienes

jurídicos de la forma por él establecida, es decir, salvando los bienes a los

que otorga preferencia en la concreta situación de conflicto. Ejemplos: En la

legitima defensa quiere que se antepongan los bienes del injustamente

agredido a los del agresor, por eso se autoriza incluso a herir o matar a quien

pretende agredir ilegítimamente el patrimonio de quien se defiende. En el

estado de necesidad en cambio quiere que se salve el bien jurídico de mayor

valor a costa del de menor valor. En el ejercicio del cargo de policía antepone

la prevención del delito a la libertad del sospechoso.

La norma de autorización contempla el comportamiento consistente en causar

un resultado típico dolosamente (que es el contenido de una norma de

prohibición o de mandato) para evitar otro resultado que el derecho no

quiere que se produzca. Como toda norma, la de autorización se compone de

dos elementos: 1. Elemento subjetivo: El autor se ha debido representar

(dolo) que el resultado que causa (y realiza el correspondiente tipo de injusto)

es el medio idóneo para evitar otro resultado (la lesión del bien jurídico

preferido por el ordenamiento y amparado por la causa de justificación). Por

tanto, si no se ha representado que lo primero es necesario para lo segundo,

23

no cumple lo exigido por la norma de autorización, que en principio no es

aplicable como tal. Ejemplo: Quien ha lanzado una piedra contra la ventana

de su vecino para dañar su propiedad sin saber que al hacerlo le estaba

salvando la vida al vecino, a punto de morir asfixiado debido al escape de gas

que se había producido en su casa, no realiza el elemento subjetivo de esa

norma de autorización (en concreto, del estado de necesidad). 2. Elemento

objetivo: Está constituido por los elementos del tipo delictivo realizado (en el

ejemplo anterior, el delito de daño en las cosas), por el peligro de que se

lesione el bien jurídico al que la norma de autorización otorga preferencia (situación de justificante) y por la idoneidad del comportamiento típico

realizado para evitar dicha lesión. Ejemplo: El elemento objetivo de la norma

de autorización en el ejemplo anterior estaría constituido por los elementos

del delito de daños, por el peligro de muerte por asfixia que amenaza la vida

del vecino y por la idoneidad de la rotura del cristal para evitar la asfixia.— El

elemento objetivo también concurre cuando existan dudas acerca de la

magnitud del peligro o de la idoneidad del medio, siempre que se trate de

dudas que sufriría cualquiera en la misma situación. Ejemplo: Quien es

amenazado con un arma de fuego en un atraco está autorizado por la legítima

defensa a matar al agresor aunque quizá el arma del atracador no esté cargada.

De la composición del tipo de autorización, se derivan los siguientes efectos

para los casos en que esté ausente uno u otro de sus elementos constitutivos:

1. Ausencia del elemento subjetivo de justificación: (en el ejemplo anterior:

responsabilidad penal de quien rompió el cristal de la ventana de la casa de su

vecino). En este punto existe una amplia discusión doctrinal polarizada en

torno a dos posiciones: Para los más fieles seguidores de la doctrina del

injusto personal, cuando se dio objetivamente la situación justificante pero el

autor ignoró su concurrencia, la responsabilidad ha de serlo por delito

consumado, pues la tipicidad se da completa (producción del daño y

representación de la producción del daño) pero el tipo de autorización no, al

faltar el elemento subjetivo. Ello no impide que la concurrencia del elemento

objetivo (la evitación de la muerte por asfixia gracias a la rotura del cristal)

conlleve una relevante disminución del disvalor-resultado, que no llega a

excluir la antijuricidad, pero la atenúa considerablemente, con una amplia

disminución de la pena (art. 21. 1: eximente incompleta). En cambio, para

otros muchos autores, la situación objetiva justificante, realmente

concurrente, hace decaer el disvalor-resultado del injusto, lo que deja en pie

sólo una responsabilidad por tentativa: no se puede querer lesionar un bien

jurídico que el ordenamiento jurídico mismo, en esa situación, quiere que se

lesione (para salvar otro de más valor). Finalmente, hay una posición

puramente objetiva minoritaria que entiende que la situación objetiva

24

justificante concurrente, por sí misma, justifica plenamente, haciendo impune

el comportamiento del autor que actúa aunque ignore que lo hace al amparo

de la causa de justificación.

2. Ausencia del elemento objetivo: Con dos variantes: a. Suposición errónea

de la situación justificante: El autor ha creído que se daba la situación que le

autorizaba a actuar (cree, p. ej., que va a ser objeto de un ataque en el metro

vacío) cuando cualquier observador objetivo en su situación no habría visto

indicios de la inminencia de un ataque. La discrepancia, una vez más, se

refiere sólo a que mientras para los finalistas más consecuentes la

responsabilidad debe ser por delito doloso, para un amplio sector doctrinal la

creencia de que concurre la situación justificante, sin hacerlo, ha de someterse

al mismo tratamiento punitivo que el error sobre el tipo de injusto excluyente

del dolo: responsabilidad por delito imprudente. b. Comprobación ex post de

la ausencia de situación justificante o causa de justificación putativa (en el

ejemplo anterior del atraco, se ha comprobado después que el arma que

portaba el agresor era de fogueo, con lo que habría bastado una defensa

menos drástica): Un problema especial se presenta cuando el autor ha

procedido a comprobar cuidadosamente que se daba la situación de

justificación, y después sin embargo se comprobó que no se daba, pudiendo

afirmar que el error sufrido por el autor lo habría sufrido también un

observador objetivo al valorar la situación ex ante. Frente a un parecer

extendido que sostiene que la causa de justificación putativa justifica

plenamente, otro sector alega que, de ser así, frente a ese comportamiento no

cabría defensa por parte del titular del bien jurídico que aparentemente, pero

no realmente, debe ser sacrificado. Ejemplo: Para salvar a su tripulación, el

capitán de un barco decide tirar por la borda el cargamento que transporta

ignorando que en uno de los contenedores se encuentra un polizón. Un tercero

que lo sabe y que por lo rápido que discurre todo no puede aclarar lo que

sucede, golpea al capitán para impedirle hacer lo que se propone. La solución

vendrá por la vía del estado de necesidad (vid. infra), pero no por la de la

legítima defensa, ya que un comportamiento justificado ex ante no puede

dejar de serlo por comprobaciones ex post.

De la justificación de la acción típica se derivan importantes consecuencias:

1. Frente a las acciones justificadas no es posible la legítima defensa de quien

debe soportar precisamente por su comportamiento antijurídico la destrucción

o puesta en peligro de los bienes jurídicos que supone toda causa de

justificación, y ello porque falta la antijuricidad del comportamiento del

atacante. Ejemplo: El ladrón que huye con el botín no puede repeler los

disparos de la policía con otros disparos en nombre de la legítima defensa de

su vida. 2. Por la misma razón, conformidad a derecho del comportamiento de

25

quien se ampara en una causa de justificación, no es posible una

participación punible en él, pues la participación requiere siempre un hecho

principal antijurídico en el que se toma parte, y el justificado no lo es.

Ejemplo: Quien le proporciona a la víctima del atraco el arma con que

defenderse no es cómplice de las lesiones justificadas que causa aquélla. Sí

cabe, por contra, autoría mediata, dando precisamente lugar a una de sus

modalidades más características: aquella que se basa en que el instrumento

actúa conforme a derecho. Ejemplo: A, que sabe el odio que existe entre B y

C, le dice a B que C viene hacia él con un arma de fuego y dispuesto a

matarle; cuando efectivamente C, que va de caza, es visto por B, B le dispara

(vid. infra). 3. Al autor cuyo comportamiento está justificado no se le puede

imponer una medida de seguridad, aunque hayan concurrido circunstancias

que, de haber sido el hecho antijurídico, habrían fundamentado

suficientemente la imposición de una medida de seguridad. Ejemplo: Por muy

necesitado de resocialización que sea un joven pandillero, no se le podrá

imponer una medida educativa de la Ley del menor, si mató a otro joven

porque éste se disponía a agredirle gravemente. 4. La causa de justificación

sólo permite el ataque a los bienes jurídicos de aquel con quien está

conectada: los del atacante en la legítima defensa, los que originan el peligro

en el estado de necesidad, etc.; no, en cambio, los de terceros, que, por tanto,

pueden ser defendidos frente a lo que para ellos no deja de ser una agresión

ilegitima. Ejemplo: El recién robado está autorizado a disparar sobre el ladrón

que huye con el botín, pero no lo está si con ello puede herir a transeúntes

inocentes. 5. Todas las causas de justificación tienen los mismos efectos

jurídicos, con independencia de que la acción justificada esté sólo permitida

(legítima defensa, p. ej.: nadie está obligado a defenderse, y sí autorizado: el

padre puede renunciar a la defensa legítima si le agrede su hijo) o sea también

exigida (ejercicio del cargo: intervención policial, p. ej.).

B. LÉGITIMA DEFENSA

C. ESTADO DE NECESIDAD

D. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO

VI. LA CULPABILIDAD

26

A. EL CONCEPTO UNITARIO DE CULPABILDAD

BIBLIOGRAFÍA: ACHENBACH, Imputación individual, responsabilidad,

culpablidad, EH-Roxin, 134 ss.; BACIGALUPO, ¿Tienen rango constitucional

las consecuencias del principio de culpabilidad?, LL, 1983, 936 ss.;

BACIGALUPO, Principio de culpabilidad e individualización de la pena, LH-

Torío López, 33 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, La imputabilidad en un Estado de

Derecho, Control social y sistema penal, 281 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, El injusto

personal: primer nivel del principio de culpabilidad, Control social y sistema

penal, 261; CEREZO MIR, Culpabilidad y pena, ADP, 1989, 347 ss.; GARCÍA

ARÁN, Culpablidad, legitimación y proceso, ADP, 1988, 71 ss.; HASSEMER,

¿Alternativas al principio de culpabilidad?, CPCr, 1982, 473 ss.; JAKOBS,

Sobre la función de la parte subjetiva del delito en Derecho penal, ADP, 1989,

633 ss.; JAKOBS, El principio de culpabilidad, Estudios, 365 ss.; MUÑOZ

CONDE, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, CPCr, 1980, 41 ss.;

ROXIN, ¿Qué queda de la culpablidad en Derecho penal?, CPCr, 1986, 671

ss.; SCHÜNEMANN, La función del principio de culpabilidad en el Derecho

penal preventivo, EH-Roxin, 147 ss.; STRATENWERTH, El futuro del principio

jurídico penal de culpabilidad, 980; WELZEL, Reflexiones sobre el “libre

albedrío”, ADP, 1973, 229 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Acerca de la evolución

del concepto de culpabiliad, EPH-Antón Oneca, 565 ss.; TORÍO LÓPEZ, Las

formulas legislativas sobre la enfermedad mental, EJH-Pérez Vitoria, II, 967

ss.

La distinción entre antijuricidad y culpabilidad es la más importante y difícil

de comprender de la teoría del delito. La antijuricidad es un juicio sobre el

comportamiento del autor; la culpabilidad, un juicio sobre la persona del

autor.— La culpabilidad requiere comprobar que el autor de la infracción que

ya ha tenido lugar (antijuricidad) pudo evitarla (culpabilidad). Este concepto

unitario de culpabilidad se desglosa en tres elementos que conjuntamente

constituyen la culpabilidad. En primer lugar, hace falta que el autor haya

alcanzado el grado suficiente de desarrollo como para comprender el

significado de sus actos y actuar conforme a sentido, lo que en el hombre

sólo ocurre a partir de cierta edad y no antes (minoría de edad), y que además

no presente anomalías psíquicas o se encuentre bajo el efecto de sustancias

que impidan esa capacidad a pesar de la mayoría de edad cronológica

(imputabilidad). En segundo lugar, hace falta que el autor no inimputable

haya conocido o podido conocer que su comportamiento está prohibido por

27

la ley (conocimiento de la antijuricidad). Cuando quien ignora que el

derecho prohíbe su comportamiento pudo evitar el error sufrido (error de

prohibición evitable), podrá experimentar una atenuación de su

responsabilidad (él no quiso atacar frontalmente el derecho), pero la

culpabilidad no se excluye, pues el fin y al cabo pudo evitar la lesión del

derecho (esencia de la culpabilidad). En cambio, quien no pudo evitar su error

o desconocimiento (error de prohibición inevitable) no es culpable, ya que

quien no pudo evitar el error no pudo evitar tampoco la lesión del derecho. En

tercer lugar, constatada la culpabilidad, capacidad de culpabilidad, puede

resultar excepcionalmente excluida la reprochabilidad y por tanto la

punibilidad, allí donde aunque el autor pudo motivarse a respetar el derecho,

actuó en unas condiciones tan adversas que resulta difícil obligarle a actuar

de conformidad a derecho (inexigibilidad).

Ejemplos: El chico de trece años, que en un momento de descuido de su

amigo, le ha arrebatado la “Play Station” y la oculta, ha cometido el delito de

hurto del art. 234, su comportamiento es típicamente antijurídico; pero él no

responde penalmente (culpabilidad) por ser menor de edad (art.19).— El

adulto esquizofrénico que en plena alucinación ha matado a un viandante por

creer, en su delirio, que se trataba de un enviado del maligno, ha cometido el

delito de homicidio del art. 138, pero no responde penalmente debido a que la

enfermedad mental que padece (alteración psíquica: art. 20) le hace incapaz

de comprender el significado del hecho (art. 20).— El extranjero recién

llegado a España que desconoce que un comportamiento que en su país es

perfectamente lícito aquí constituye delito, no responde por el hecho ilícito,

típica y antijurídicamente cometido, porque careció de la capacidad para

responder de sus actos, ya que difícilmente alguien puede motivarse a actuar

de conformidad a una norma jurídica si ni conoció ni pudo llegar a conocer

(error de prohibición inevitable (art. 14. 3) la norma que objetivamente (en el

sentido de la antijuricidad típica) violó.— El injustamente agredido que se ha

excedido en la legítima defensa, propinándole al agresor un golpe más de lo

que habría sido necesario para repeler la agresión (límite de la legitima

defensa: art. 20. 4; vid supra), aunque lo excedido no resulta justificado y es

por tanto antijurídico, no va a responder penalmente en atención al estado de

excitación en que se encuentra quien tiene que defenderse de una agresión

(miedo del mal que amenaza: art. 20. 6), que impide se le exija lo que

estrictamente (objetivamente) establece el derecho para excluir la

antijuricidad.

B. LA INIMPUTABILiDAD DEL MENOR DE EDAD

C. LA INIMPUTABILIDAD DE LA PERSONA ADULTA

28

B. EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD. EL

ERROR DE PROHIBICIÓN

a. Conocimiento de la antijuricidad

BIBLIOGRAFÍA: CÓRDOBA RODA, El conocimiento de la antijuricidad en la

teoría del delito, 1962; FERRER SAMA, Los grados de la culpabilidad en

nuestro Derecho legislado, 1983; NIETO MARTÍN, El conocimiento del

Derecho, 1999; PÉREZ ALONSO, La duda sobre la prohibición, ADP, 1995, 71

ss.; SILVA SÁNCHEZ, Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la

antijuricidad, ADP, 1987, 647 ss.; TORÍO LÓPEZ, El conocimiento de la

antijuricdad en el delito culposo, ADP, 1980, 79 ss.

Al igual que ocurre con el dolo, el legislador no define en ningún lugar qué es

el conocimiento de la antijuricidad. Y al igual que allí, donde era del error

sobre el tipo de donde cabía extraer un concepto aproximado de lo que es el

dolo, la regulación legal del error de prohibición, contenida someramente en

el art. 14. 3, permite concluir que el conocimiento de la antijuricidad es el

conocimiento de “la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción”.— Dicho conocimiento no implica que el autor deba conocer la sanción penal

prevista para el comportamiento, ni siquiera saber que el comportamiento está

sancionado penalmente, es decir, contemplado en el CP; basta con que sepa

que el comportamiento es muy disvalioso y grave para el bien jurídico

protegido, de donde concluir su desaprobación penal.— Objeto del

conocimiento de la antijuricidad es el comportamiento típico, la infracción,

que, como tal, en sus elementos constitutivos, es subsumido en la norma

jurídica que lo prohíbe.— Algunos autores sostienen que mientras que en el

comportamiento doloso lo que el autor sabe es un buen indicio de que estará

prohibido, el comportamiento imprudente debería incluir el conocimiento

actual de la ilicitud. En realidad, el conocimiento actual no es requerido en

ninguna de las dos modalidades de delito, aunque ciertamente en el delito

imprudente serán más frecuentes los errores de prohibición (vid. supra).—

El conocimiento de la antijuricidad puede ser actual o eventual. Es actual

cuando lo posee el autor en el momento de realizar el hecho típico. Es

eventual cuando el autor del comportamiento se ha decidido a realizarlo a

pesar de dudar sobre su antijuricidad, pues el dudar ya es motivo suficiente

29

para abstenerse de actuar en cualquier orden de la vida, y también en el penal,

aunque la pena pueda atenuarse frente a la de quien actuó con conocimiento

seguro. Que la duda pueda fundamentar ya la culpabilidad, no quiere decir

que lo haga siempre; para que así ocurra, es necesario comprobar que la duda

habría sido disipada si el autor hubiese intentado aclararla.— De la misma

manera que el error sobre el tipo es fraccionable (al estudiar el art. 14. 1 y 2

veíamos que el autor que ignora el elemento cualificante puede responder por

el tipo básico), es posible que el autor ignore de manera inevitable que

vulnera una norma, conociendo la vulneración de otra, aunque ambas

conciernan al comportamiento que desarrolla. Ejemplo: El padre adoptivo

abusa sexualmente de la hija menor de edad en la creencia de que el

parentesco agravante de los abusos se refiere sólo a parientes por

consaguinidad: conocimiento de los abusos sexuales y desconocimiento del

elemento cualificante (art. 181. 3 y 4).

b. Error de prohibición

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, La evitabilidad o inevitabilidad del error de

prohibición, CDJ, 1993, XVIII-XX, 217 ss.; COBOS GÓMEZ DE LINARES,

Presupuestos del error sobre la prohibición, 1987; CUELLO CONTRERAS, La

teoría de la culpabilidad y el error de prohibición, CPCr, 1987, 273 ss.; DÍAZ

Y GARCÍA CONLLEDO, El error de prohibición, LH-Torío López, 335 ss.;

HUERTA TOCILDO, El error vencible de prohibición en el proyecto de LOCP

de 1980, CPCr, 1980, 23 ss.; HUERTA TOCILDO, Problemática del error sobre

los presupuestos de hecho de una causa de justificación, CDJ, XVIII- XX,

1983, 251 ss.; JOSHI JUBERT, El error sobre los presupuestos objetivos de una

causa de justificación en la actual jurisprudencia del TS, ADP, 1987, 697 ss.;

MUÑOZ CONDE, El error en Derecho penal, 1989; QUINTANAR DÍAZ,

Vencibilidad e invencibilidad del error sobre la prohibición, CPCr, 54, 1994,

1407 ss.; ROMEO CASABONA, El error evitable de prohibición” en el Proyecto

de 1980, ADP, 1981, 739 ss.; TORÍO LÓPEZ, El “error iuris”, III Jornadas de

Profesores, 315 ss.; TORÍO LÓPEZ, “El error evitable de prohibición en el PCP,

Reforma penal, 249 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, El tratamiento jurídico-penal del

error en el art. 20 del PLOCP español de 1980, CPCr, 15, 1981, 511 ss.

a’. Concepto

30

Error de prohibición es desconocimiento de la ilicitud del hecho antijurídico,

es decir, de que viola una norma del ordenamiento jurídico, que lo prohíbe. El

error de prohibición, en paralelo al error sobre el tipo respecto al dolo, es la

otra cara del conocimiento de la antijuricidad: de la misma forma que el

error sobre el tipo es desconocimiento de los elementos de la infracción y el

dolo su conocimiento, el conocimiento de la antijuricidad es conocimiento de

que la infracción forma parte del ordenamiento jurídico y el error de

prohibición su desconocimiento.— Según el art. 14. 3, “el error invencible

sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal”; y añade: “si el error fuera vencible, se aplicará la

pena inferior en uno o dos grados”. Completando lo dicho supra acerca del

error sobre el tipo regulado en el art. 14. 1 y 2, lo que el art. 14. 3 establece es

lo siguiente: El autor del delito doloso (que ha conocido los elementos

constitutivos de la infracción) y el autor del delito imprudente (que no los ha

conocido, pero pudo haberlos conocido: el automovilista no sabía que con su

maniobra arriesgada mataría a otro automovilista con cuyo coche colisionó,

pero pudo evitar su error ya que sí sabía que conducía muy arriesgadamente)

sufren un error de prohibición cuando ignoran que su comportamiento está

prohibido, es decir, creen que están actuando lícitamente o no saben que lo

hacen ilícitamente. Ejemplos: El propietario de una tienda se cree autorizado a

matar al ladrón aún en el caso de que la cuantía de lo hurtado sea muy

pequeña. El conductor de una ambulancia cree que trasladar a un enfermo

grave autoriza a poner en grave peligro la vida de los transeúntes. En ambos

casos, el autor es consciente de los elementos de la infracción: matar = dolo,

en el primer caso, poner en peligro = imprudencia, en el segundo, errando

sobre la prohibición y amenaza penal de la infracción realizada.

b’.Clases

El error de prohibición puede presentar dos formas, según que verse sobre la

norma que prohíbe el comportamiento (error de prohibición directo) o sobre

las causas que justifican el comportamiento cuya prohibición conoce el autor

(error de prohibición indirecto).

a. Error de prohibición directo: Este error puede versar a su vez sobre: 1. La

misma existencia de la norma (el autor cree que no existe en el ordenamiento

jurídico una norma que prohíbe su comportamiento). Ejemplo: A, cansado de

la tardanza de B en devolverle el dinero que le prestó, le arrebata

violentamente su reloj de oro para hacerse pagar con él (art. 455) en la

31

creencia de que el derecho lo permite. 2. El ámbito de comportamientos

abarcados por la norma que él conoce, sólo que parcialmente. Ejemplo: A,

que sabe que destruir los bienes ajenos es un delito de daños (art. 263), ignora

que matar al perro del vecino lo constituye, pues cree que “cosa” sólo son los

objetos inanimados. 3. La validez de la norma infringida, que el autor

considera excepcionalmente inválida en su caso. Ejemplo: Un periodista que

imputa a una persona relevante la comisión de un delito porque lo ha oído

comentar, sin intentar cerciorarse de la veracidad o falsedad de la noticia, que

resulta incierta (calumnia: art. 205), considera que lo que para los restantes

ciudadanos es válido (que no deben propagar hechos calumniosos sin

cerciorarse fehacientemente de su veracidad), no es válido para los

periodistas, a quienes les ampara el derecho constitucional a informar.

b. Error de prohibición indirecto: Dentro del error sobre las causas de

justificación, a su vez, debe distinguirse entre errar: 1. Sobre una causa de

justificación no existente en absoluto (error puro sobre las causas de

justificación). Ejemplo: Dos oficiales de la marina argentina que intervinieron

en la desaparición y asesinato de opositores al golpe militar de Videla, creían

que las órdenes de sus superiores justificaban su comportamiento. 2. Sobre

una causa de justificación que no existe de la forma en que piensa el autor

(error sobre los límites de la causa de justificación). Ejemplo: Un comerciante

que sabe que los ciudadanos están autorizados por la legítima defensa, dispara

contra un joven que acaba de robarle la radio del coche. 3. Sobre unos hechos

que, de concurrir realmente, se acomodarían a una causa de justificación

reconocida por el ordenamiento jurídico (error sobre el tipo de autorización).

Ejemplo: A, que oye ruidos en el jardín, creyendo que se trata de un peligroso

asesino que anda suelto, dispara sobre él causándole la muerte; sólo después

de hacerlo recuerda que unos días antes había quedado citado con su amigo B

para que le visitara.

c. Otras clases de error (que no son errores de tipo ni de prohibición): Junto

al error sobre el tipo y al error de prohibición existen otros errores sometidos

a tratamiento penal especial: 1. Error sobre la penalidad: El autor que

comprendiendo el significado de lo que está haciendo (dolo) y de su

prohibición (conocimiento de la antijuricidad), cree, sin embargo, que no es

punible, sufre un error penalmente irrelevante. Ejemplo: Un psicoterapeuta

vende los dibujos que ha realizado un famoso en el curso de la terapia

sabiendo que ese ataque a la intimidad es perseguible civilmente, pero

ignorando que también lo es penalmente, como descubrimiento y revelación

de secretos (art. 197). 2. Error sobre la perseguibilidad del delito: También

es irrelevante aquel error donde conociendo el autor el significado de su

comportamiento y su desaprobación jurídica, cree que el delito no es

32

perseguible, cuando sí resulta serlo. Ejemplo: A, sustrae para vender, sin que

su marido se entere, un valiosísimo abrigo de pieles del establecimiento de

éste, creyendo que el abrigo pertenece a su propiedad sin embargo, el abrigo

pertenece al fabricante, que sólo lo ha dejado en la tienda en depósito. En el

derecho alemán, puesto que el parentesco en el hurto sólo es causa de

exclusión de la perseguibilidad, no hay inconveniente en considerar

irrelevante el error en el ejemplo. 3. Error sobre los presupuestos de

exclusión de la culpabilidad: Aunque este error no se contempla

expresamente en el CP (el art. 14. 3 sólo se refiere al error de prohibición:

“error sobre la ilicitud”), en atención a la naturaleza de las causas de

exclusión de la culpabilidad sobre la que se yerra (vid. infra), sus efectos van

a ir, según los casos, desde los equivalentes (por analogía) a los del error de

prohibición, hasta su irrelevancia. Ejemplos: Los oficiales argentinos mataron

porque creían que de no hacerlo ellos mismos serían ejecutados por sus

superiores; en realidad, lo único que habría ocurrido es que habrían sido

relegados. Aquí, si el error sufrido fue inevitable, los oficiales pueden quedar

impunes; no, en cambio, si se trató de una suposición infundada, puro

pretexto para continuar actuando sin mala conciencia. Los oficiales del

ejemplo anterior lo hicieron porque temían una degradación (sanción

disciplinaria): error irrelevante que ni excluye la culpabilidad ni la atenúa. 4.

Error sobre las causas personales de exclusión de la punibilidad y sobre las

condiciones objetivas de punibilidad: Al igual que en los casos anteriores,

hay que distinguir según que estos presupuestos de la pena ajenos al injusto y

a la culpabilidad (vid. infra.) se basen en criterios de oportunidad político-

criminal objetivamente determinados o se trate de criterios próximos a los que

en derecho penal sirven para disculpar. En el primer caso el error no

exonerara de pena, en el segundo sí. Ejemplos: A, para encubrir a su marido,

B, que según le dice él acaba de cometer un atraco, consigue un coche con la

matrícula falsificada; en realidad, el atraco lo ha cometido C, a quien B quiere

proteger: aquí, aunque no se dé el presupuesto del encubrimiento entre

parientes impune (art. 454), puesto que esa norma quiere respetar la

compasión del encubridor por un ser querido, quien creyó amparar a tal

persona, merece el privilegio de la impunidad.— El ejemplo anterior de la

mujer que sustrae el abrigo que cree pertenece a su marido constituye en el

derecho español causa de impunidad, no de exclusión de la perseguibilidad

(hurto entre parientes impune: art. 268. 1).— En el ejemplo anterior, del

periodista que creía que para él no está vigente la norma que obliga a

comprobar la veracidad de la imputación porque su derecho a informar le

autoriza a propagar cualquier hecho por calumnioso que sea para la víctima,

el hecho de que él crea poder demostrar posteriormente la imputación, ese

error, es irrelevante porque la no demostración de la veracidad (art. 207),

condición objetiva de punibilidad (vid. infra), no persigue privilegiar al autor

33

de la imputación, sino justamente lo contario, proteger el honor del imputado

(salvo que se demuestre que lo imputado es verdad).

c. Tratamiento jurídico del error sobre los presupuestos fácticos de las

causas de justificación: Aunque el llamado error sobre el tipo de

autorización es una modalidad del error de prohibición (indirecto), el hecho

de que en él el autor se encuentre (psicológicamente) en una situación

semejante a la del error sobre el tipo de injusto excluyente del dolo: el autor

quiere comportarse fiel al derecho, y actúa como el derecho quiere que se

actúe, sólo que ha errado sobre la situación en que está autorizado actuar así,

un amplio sector doctrinal entiende que excepcionalmente el tratamiento de

este error no debe ser el del error de prohibición (evitable o inevitable) sino el

del error sobre el tipo (que ya por existir excluye el dolo, dejando si acaso un

resto de responsabilidad imprudente si en la apreciación errónea de la

situación justificante medió negligencia por su parte) (teoría restringida de la

culpabilidad).— A la misma conclusión, aunque por distinto camino, llega la

teoría de los elementos negativos del tipo, para la que no es que el error sobre

el tipo de autorización sea semejante al error sobre el tipo excluyente del dolo,

sino que es un error sobre el tipo excluyente del dolo, dado que para esta

teoría el tipo no se compone sólo de elementos positivos (p. ej. en el

homicidio: matar y querer matar a un hombre) sino también de elementos

negativos (de ahí su nombre) (p. ej. en el homicidio: que además de matar y

querer matar a un hombre, la muerte no estuviera justificada p. ej. por la

legítima defensa).— A la teoría restringida de la culpabilidad se ha opuesto

siempre la llamada teoría estricta de la culpabilidad, para la que el autor que

por negligencia ha estimado erróneamente la concurrencia de una situación

justificante inexistente (p. ej. el policía ha detenido a una persona inocente

porque no se preocupó siquiera de mirar la foto del delincuente al que

persigue) no se encuentra en una situación equivalente a la del autor que actúa

sin dolo, pues todo aquel que ejerce una causa de justificación sabe que debe

analizar la situación cuidadosamente, y si no lo hace puede dañar

injustamente bienes ajenos. Nada se opone, en cambio, a estimar que no

siendo la naturaleza de este error diferente a la de los restantes errores de

prohibición (que dejan intacto el dolo), se atenúe la pena, si se quiere, más

sensiblemente, rebajándola a la correspondiente a la imprudencia o, con

criterio más exacto, a la de las eximentes incompletas.

c’. Modalidades del error de prohibición

34

El error de prohibición o desconocimiento de la antijuricidad del

comportamiento puede ser evitable o inevitable. El error de prohibición es

evitable cuando aunque en el momento del hecho el autor desconociera la

prohibición, pudo haberla conocido, lo que se equipara (salvo la diferencia de

penalidad) al conocimiento de la antijuricidad, hasta el punto de que puede

afirmarse que la culpabilidad de la persona adulta normal estriba en que pudo

motivarse por la norma porque pudo conocerla, es decir, hacer de ella motivo

de su actuar. El error de prohibición es inevitable cuando el autor ni conoció

la antijuricidad de su comportamiento ni pudo llegar a conocerla, es decir,

nunca pudo motivarse por la normas porque nunca pudo conocerla.

d’. Valoración de la evitabilidad del error de prohibición

Para poder pronunciar el juicio de evitabilidad del error de prohibición sufrido

es necesario que se den determinados requisitos de los que depende su

comprobación: 1. Hace falta, en primer lugar, que el autor haya tenido un

motivo para comprobar que su comportamiento era antijurídico. Por eso ya se

decía que la duda puede constituir ese motivo necesario. Pero incluso aunque

el autor no dude, puede existir el motivo si p. ej tiene conocimiento de

circunstancias lo suficientemente serias como para obligar a cerciorarse. No

basta pues con la convicción íntima de lo contrario. 2. Hace falta, en segundo

lugar, que haya dispuesto de medios adecuados para cerciorarse de la

antijuricidad del comportamiento, lo que no será el caso si por más que lo

hubiese intentado habría persistido la duda, porque p. ej. las opiniones sobre

una ley nueva están muy dividas o sobre el asunto reina una gran confusión

doctrinal y jurisprudencial. A su vez, la pluralidad de medios al alcance puede

obstruirse cuando aquel al que acudió el sujeto, p. ej. un abogado afamado, le

proporcionó lo que él consideró una información fidedigna, que le impidió

seguir indagando: lo exigible debe tener un límite, salvo que existan indicios

que obliguen a desconfiar. 3. Sucede, en tercer lugar, que si el autor no ha

utilizado ninguno de los medios a su disposición pero de haberlos utilizado

tampoco se habría disipado la duda, el error sigue siendo inevitable.— El

error de prohibición inevitable (art. 14. 3. I) excluye toda responsabilidad

penal por ausencia de culpabilidad. Quien nunca pudo motivarse no actúa

culpablemente. La culpabilidad no requiere propósito de violar el derecho, ni

siquiera conocimiento actual de la violación, pero sí capacidad de

conocimiento de sus contenidos.— Cuando el error de prohibición fue

evitable, el amplio margen de atenuación de la pena previsto por el art. 14. 3

“in fine”, que permite rebajarla en uno o dos grado (¿preceptivo el primero y

35

facultativo el segundo?), ofrece una amplia libertad de movimiento para que

los tribunales ponderen la mayor o menor evitabilidad del error sufrido, la

mayor o menor importancia del aspecto de la prohibición que se desconoció.

C. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA REPROCHABILIDAD: MIEDO

INSUPERABLE

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Entre la justificación y la exclusión de la

culpabildad, LL, 1986, 1198 ss.; HENKEL, Exigibilidad e inexigibilidad como

principio jurìdico regulativo, 2005; MELENDO PARDO, El concepto material de

culpabilidad y el principio de inexigibilidad, 2002; SÁINZ CANTERO, La

exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal, 1965.

La antijuricidad existe o no existe. Ahora bien, aunque exista y en la gravedad

que anida en todo comportamiento considerado delictivo por el CP, el hecho

de que concurran en la persona del autor circunstancias que han dificultado

gravemente su capacidad de ajustar el comportamiento al ordenamiento

jurídico, como ocurría antiguamente en el llamado “hurto famélico” o en la

actualidad con los mitvos de conciencia, lleva a reconocer que aunque el

comportamiento fue antijurídico y culpable (hubo capacidad de culpabilidad

porque las circunstancias dificultaron pero no imposibilitaron ajustar el

comportamiento a derecho), no es exigible, ya que el derecho penal no

pretende ir más allá de lo normalmente exigible. En este sentido, se considera

la exigibilidad como un último filtro de la responsabilidad. Dentro de esta

categoría se reconocen diversas figuras, entre las que destacan el conflicto de

conciencia y el miedo insuperable. Antes de estudiarlas, debe destacarse que

la idea de inexigibilidad es más fácil de aplicar en el delito imprudente y

omisivo que en delito doloso de comisión, donde una aplicación masiva de la

inexigibilidad daría al traste con la protección de la sociedad.

a. Motivos de conciencia

BIBLIOGRAFÍA: GÓMEZ BENÍTEZ, Consideraciones sobre lo antjurídico, lo

culpable y lo punible, con ocasión de conductas típicas realizadas por motivos

de conciencia, Ley y conciencia (PECES-BARBA, dir.), 1993; MUÑOZ CONDE,

La objeción de conciencia en Derecho penal, LH-Roxin, II, 279 ss.; PÉREZ

36

DEL VALLE, Conciencia y Derecho penal, 12994; TAMARIT SUMALLA, La

libertad ideológica en el Derecho penal, 1999.

Aunque la CE otorga rango constitucional a la Libertad de conciencia, no

quiere decir que la coloque por encima del ordenamiento jurídico. De ahí que

el derecho a la objeción de conciencia, p. ej. en la praxis médica, sólo quepa

ejercerlo en los términos en que el mismo ordenamiento jurídico lo regule (p.

ej. en los casos de autorización legal a interrumpir un embarazo). Cuando no

es así, la objeción de conciencia todo lo más que permitirá, siempre que el

motivo de conciencia sea uno respetable para el orden constitucional, no si no

lo es (p. ej., un motivo racista), será excluir la culpabilidad (inexigibilidad).

Lo que sólo ocurrirá en casos muy excepcionales.

b. Miedo insuperable

BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, El error sobre los presupuestos de las causas

de exclusión de la culpabilidad, EDPCH-Rodríguez Devesa, I, 59 ss.; AYALA

GÓMEZ, El concepto de miedo en la circunstancia 10ª del art, 8 CP, PCRPH-

del Rosal, 91 ss.; CUERDA ARNAU, El miedo insuperable, 1997; DÍAZ PALOS,

Miedo insuperable, NEJ, XVI, 1978, 345 ss.; HIGUERA GUIMERÁ, La

eximente de miedo insuperable en el Derecho penal común y militar español,

1991; VARONA GÓMEZ, El miedo insuperable, APen, 1996, 743 ss.

La eximente contenida en el art. 20. 6, de miedo insuperable, es una causa de

exclusión de la reprochabilidad. En ella se alojan dos figuras que entroncan

con el estado de necesidad y la legítima defensa, cuando faltan algunos

elementos esenciales de las mismas:

a’. Estado de necesidad disculpante: Al igual que en el estado de necesidad

justificante, la situación de partida será una en la que el sujeto se encuentre

ante un peligro para la vida, su integridad o libertad, etc., o de un tercero

próximo. Ejemplo: Puesto que en el barco que se está hundiendo solo hay un

salvavidas, A, para apoderarse de él, golpea a B y a C, que tienen el mismo

propósito.— Primer requisito del estado de necesidad disculpante es que no

estemos ante un estado de necesidad justificante, en cuyo caso, el estado de

necesidad justificante excluye al disculpante (de aplicación subsidiaria).

Ejemplo: El esquiador que se ha perdido en la montaña destroza con sus

37

bastones (daños) la puerta de una cabaña. Mientras que este último ejemplo es

de estado de necesidad justificante: el esquiador causa un daño en la puerta

para salvar su vida, en peligro de muerte por congelación, en el primer

ejemplo estamos ante un estado de necesidad disculpante, ya que la vida del

náufrago que se apodera del salvavidas no tiene mayor valor que la de los

restantes náufragos igualmente en peligro de perecer.— Un segundo requisito

del estado de necesidad disculpante es que subjetivamente el autor se haya

motivado por la necesidad, en ausencia de otra alternativa viable. Ejemplo: A,

miembro de una banda de gángsters, recibe el encargo de su jefe, B, de

asesinar a su rival. A, que sabe lo vengativo que es B, comete el asesinato.—

En tercer lugar, quien se ampara en el estado de necesidad disculpante no

puede estar obligado a sacrificarse, lo que ocurre cuando él mismo creó el

peligro, de forma dolosa o imprudente, o cuando concurren en él obligaciones

especiales. Ejemplo: El bombero que ha sido llamado a apagar un incendio no

debe abstenerse de hacerlo amparándose en que puede quemarse. El terrorista

que ha hecho naufragar el barco no pude arrebatarle el salvavidas a otro

pasajero para salvarse él al amparo del estado de necesidad disculpante—

Cuando la creación del peligro no fue siquiera imprudente (fortuita), el

causante sí podrá ampararse en esta causa de exclusión de la culpabilidad.

Ejemplo: El camionero al que le han fallado los frenos imprevisiblemente en

el centro de la ciudad, gira el volante para evitar chocar contra una gasolinera,

cuya explosión acarreará su muerte, dirigiéndolo hacia una pared en la que se

encuentra un hombre que morirá atropellado.

b’. Exceso en la legítima defensa: Puesto que la legítima defensa justificante

exige estrictamente que el autor se defienda en la medida necesaria para

salvar el bien jurídico atacado, y como quiera que es muy difícil exigirle a ese

autor que tenga la calma suficiente para no sobrepasarse, hay casos en que el

exceso en la legítima defensa, que no puede justificar, si puede disculpar.—

El exceso puede ser intensivo, cuando el autor de la legítima defensa va más

allá de lo estrictamente necesario en la situación de defensa dada. Ejemplo:

Para repeler el ataque habría bastado exhibir el arma de fuego que la víctima

portaba; ésta sin embargo, por el pánico sufrido, realizó un disparo que

ocasionó un rasguño al agresor.— El exceso puede ser extensivo, cuando se

produce una vez que el ataque del agresor ya ha cesado. Ejemplo: Cuando el

agresor ya ha sido reducido y yace inmovilizado en el suelo, el agredido le

sigue pateando unos instantes.— La doctrina dominante, que considera

disculpable el exceso intensivo, tiene serias dudas con el extensivo; y con

razón, ya que mientras en el primer caso la actualidad el ataque y el efecto

psicológico que provoca invita a estimar la disculpa, en el segundo, el hecho

38

de que ya no haya nada que temer y el peligro de que se cometan abusos, son

motivos para desconfiar de la figura.

c’. Error sobre los presupuestos de las causas de exclusión de la

reprochabilidad: Este error no es un error sobre el tipo ni sobre la

prohibición, auque puede determinar los efectos del último (vid. supra), con

un régimen aún más benigno de valoración de la evitabilidad. Ejemplo: El

robo realizado por temor a la extrema necesidad que amenza a la familia del

desempleado de larga duración, puede fundamentar la inevitabilidad del error

sobre la situación (menos extrema de lo que el autor piensa en su

desesperación).

39

VII. PRESUPUESTOS DE LA PUNIBILIDAD AJENOS

AL INJUSTO Y A LA CULPABILIDAD

BIBLIOGRAFÍA: ASÚA BATARRITA, Causas de exclusión o de restricción de la

punibilidad de fundamento constitucional, LH-Torío López, 221 ss.; GARCÍA

PÉREZ, La punibilidad en Derecho penal, 1997; GARCÍA-PUENTE LLAMAS,

Nuestra concepción de las excusas absolutorias, ADP, 1981, 81 ss.; HIGUERA

GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, 1993; HIGUERA GUIMERÁ, Las

condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, LH-Torio

López, 387 s.; MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático sobre las

llamadas condiciones objetivas de punibilidad, 1990; MARTÍNEZ PÉREZ, Las

condiciones objetivas de punibilidad, 1989; MARTÍNEZ PÉREZ, Condiciones

objeticas de punibilidad y y presupuestos de procedibilidad, LH-Beristain,

565 ss.; WOLTER, Las causas constitucionales de exclusión del tipo, del

injusto y de la puniblidad como cuestión central de la teoría del delito en la

actualidad, Cuestiones actuales, 1 ss.

Mientras que injusto y culpabilidad han de estar presentes en todo delito para

que haya responsabilidad, el legislador a veces establece requisitos

adicionales basados en razones de conveniencia y oportunidad de los que

depende también la punibilidad. Por eso se define el delito como la acción

típica, antijurídica y culpable que además reúne otra posible condición

adicional de punibilidad. La punibilidad puede depender de alguna de las

siguientes figuras:

a. Condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias que sin necesidad de ser abarcadas por el injusto y

la culpabilidad, deben darse para que se puedan constatar aquellos. Sólo el

injusto y la culpabilidad del comportamiento que además satisface la

condición objetiva de punibilidad, como decía BELING, da lugar a

responsabilidad penal. Ejemplos: El art. 606. 2 condiciona el castigo de los

atentados contra jefes de estado extranjeros de los artículos 605 y 606. 1 al

hecho de que las leyes del país del mandatario contemplen también una

penalidad agravada para los atentados contra jefes de estado extranjeros. El

art. 207 condiciona la responsabilidad por calumnia a la falsedad (objetiva) de

la imputación, eximiendo de toda responsabilidad en caso de demostración de

la verdad.— Aunque los motivos que llevan al legislador a exigir una

condición objetiva de punibilidad pueden ser muy diversas, todas ellas se

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basan en razones de política criminal, no habiendo obstáculo a ellas porque

todas sirven para restringir la responsabilidad, no para ampliarla.— En su

aspecto sustantivo las condiciones objetivas de punibilidad no precisan la

representación por parte del autor, bastando su concurrencia objetiva. Las

mismas, además, alcanzan al partícipe, cerrando la posibilidad de

responsabilidad también a título de tentativa. En el aspecto procesal, si en el

momento del juicio no concurre la condición, el tribunal deberá absolver,

archivándose definitivamente el asunto: Si el país extranjero cambia su

legislación sobre reciprocidad después de cometido el delito, no se puede

subsanar el defecto anteriormente existente.

b.Excusas absolutorias

Se trata de causas de exclusión de la punibilidad que presuponen la

constatación del injusto y la culpabilidad, que sólo posteriormente producen

sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas

razones de política criminal, como el comportamiento posterior a los hechos

del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa (art. 26. 2 y 3:

vid. infra), hasta circunstancias personales, caso del encubrimiento y los

delitos patrimoniales no violentos (arts. 454, 268. 1) o el perdón de la víctima

en los casos admitidos por la ley (art. 130. 4).— Su fundamento estriba en la

percepción cada vez mayor de que a veces es más eficaz la vía de la no

imposición del castigo a la contraria; pero tiene el inconveniente de que puede

prestarse a manipulaciones. Ejemplo: El art. 305. 4 exime de responsabilidad

por delito fiscal a quien habiendo defraudado ya en la cuantía establecida por

la ley penal, y con posterioridad a ese momento pero antes de cualquier

intervención de la administración tributaria o judicial, procediera libremente a

regularizar su situación respecto a la hacienda pública. Con lo que se pone

muy claramente de relieve que la excusa absolutoria de la normalización de la

situación fiscal supone la anteposición del interés recaudatorio del Estado a la

persecución penal; pero tiene el inconveniente de que puede ser utilizado por

la misma hacienda pública para que el defraudador “compre” su impunidad

(utilización del derecho penal para fines distintos a los que persigue).— En el

aspecto sustantivo, las excusas absolutorias, en lo atinente al error, están

sometidas al mismo régimen de las condiciones objetivas de punibilidad; pero

en lo referente a su alcance respecto al partícipe, por su naturaleza

estrictamente personal, solo serán eficaces respecto al partícipe en quien

concurran. Ejemplo: De los múltiples partícipes en un delito de falsificación

de moneda (art. 386), el desistimiento sólo alcanza a quien lo emprenda, sin

que exima de responsabilidad a los restantes partícipes que no han desistido

(art. 16. 3). En el aspecto procesal, y al igual que ocurría con las condiciones

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objetivas de punibilidad, el tribunal, cuando concurra la excusa absolutoria,

deberá absolver al autor o partícipe en quien concurra, archivándose

definitivamente las actuaciones.

c. Presupuestos de procedibilidad

Al igual que las condiciones objetivas de punibilidad, son de naturaleza

objetiva, no personal, alcanzando pues a todos los que intervienen en el

hecho. Y al igual que las excusas absolutorias, se basan en fines genéricos del

ordenamiento jurídico, por lo que se llega a excluir incluso la apertura del

proceso. Ejemplo: La querella del ofendido en los delitos de calumnia e

injurias (art. 215. 1): para preservar la intimidad del presuntamente ofendido

por la calumnia, el proceso contra el presunto calumniador no se inicia si

aquél no quiere.— Estos presupuestos muestran la profunda interrelación que

existe entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, englobando todos

aquellos supuestos en los que por razones de economía procesal no conviene

que la maquinaria de la justicia se ponga en marcha.— La ausencia del

presupuesto de procedibilidad determina el sobreseimiento del asunto de

manera provisional, pudiéndose reabrir siempre que sea posible ver cumplido

el presupuesto que falta.