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Teoriacuteas de la Pena y (Des)naturalizacioacuten de las
Praacutecticas Restaurativas1
Mariacutea T Doce y Patricio M Gandulfo
I
Existe la creencia que sin la pena la convivencia en sociedad seriacutea inviable
Asiacute los conflictos inherentes a las interacciones sociales son redefinidos y
reinstalados merced a los dispositivos de poder estatales que tradicionalmente
ofrecen una respuesta violenta produciendo la ldquosuspensioacutenrdquo de los mismos con
aspiracioacuten a que la dinaacutemica social termine disolvieacutendolos En este sentido
Zaffaroni sostiene que ldquoEl volumen de conflictos suspendidos por un estado
guardaraacute relacioacuten inversa con su vocacioacuten de proveedor de paz social y por ende
seraacute un indicador de su fortaleza como estado de derechordquo2
Puede afirmarse entonces que no existe una pena en siacute misma sino
diferentes formas de castigo violento cada uno de ellos con sus propias
caracteriacutesticas Beccaria entendiacutea a las penas como ldquohellipmotivos sensibles que
fuesen bastantes a contener el aacutenimo despoacutetico de cada hombre cuando quisiese
sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo hellip motivos que inmediatamente
1 El presente trabajo integra la Revista de Derecho Procesal Penal ndashdirigida por el Dr Daniel R Pablovskyndash
Nro 15 Mayo de 2019 IJ Editores 2 Zaffaroni Eugenio Rauacutel et al ldquoDerecho Penal Parte Generalrdquo Buenos Aires Ediar 2005 p 6 2da Edicioacuten
1
hieran en los sentidos y que de continuo se presenten al entendimiento para
contrabalancear las fuertes impresiones de los iacutempetus parciales que se oponen al
bien universalhelliprdquo3 y entendiacutea que su fin ldquohellipno es otro que impedir al reo causar
nuevos dantildeos a sus ciudadanos y retraer los demaacutes de la comisioacuten de otros
igualesrdquo4
Tomaremos aquiacute la propuesta de Binder en cuanto a que resulta impropio
e inconveniente ampliar el abanico de sanciones penales mediante la traspolacioacuten
al derecho penal de instrumentos reparatorios provenientes del derecho civil y
consiguientemente considerar a la reparacioacuten como ldquouna herramienta maacutesrdquo se
impone entonces la necesidad de una respuesta integral desde el prisma del proceso
penal composicional como segunda dimensioacuten del derecho procesal penal5
La cuestioacuten en definitiva parafraseando a Radbruch no pasa por construir
el mejor derecho penal sino algo mejor que el derecho penal
II
Semaacutenticamente cabe asignarle al vocablo ldquopenardquo diversos sentidos el
griego Ποινή corresponde a venganza se aproxima al dolor de pain en ingleacutes y en
alemaacuten strafe rache y zeit aparecen como palabras enredadas en una idea oculta
que explotan en un sonido casi ideacutentico geracht y gerecht vengado y justo6
3 Bonesana Cesar ndash Marqueacutes de Beccariacutea ndash ldquoTratado de los delitos y de las penasrdquo Sao Paulo Brasil 1993 p
59 12da edicioacuten 4 Ibiacutedem 80 5 Binder Alberto ldquoDerecho Procesal Penal Tomo IVrdquo Buenos Aires Ad Hoc 2018 pp 113144 6 Vid Zaffaroni Eugenio Rauacutel iexclQue Pena en Zaffaroni Eugenio Rauacutel (Dir) ldquoLa medida del castigo El deber de
compensacioacuten por penas ilegalesrdquo Buenos Aires Ediar 2012 pp 2332
2
Se pretende abordar a la pena como sancioacuten juriacutedica estatal como
respuesta que el sistema penal aplica a quieacuten infringe una norma del derecho
penal desembocando en la peacuterdida o menoscabo de un bien juriacutedico
En torno al concepto de pena Nino expresa que en general los autores
ndashcontaacutendose entre ellos Herbert Hartndash coinciden al definir la pena juriacutedica a
partir de las siguientes caracteriacutesticas a) que implica una frustracioacuten o
cancelacioacuten de derechos normalmente reconocidos b) que es consecuencia de
un delito y c) que es impuesta por un oacutergano del sistema juriacutedico que define al
delito en cuestioacuten7
La segunda propiedad es la que distingue a la pena de otras medidas
coactivas aplicadas por el Estado que tambieacuten importan la cancelacioacuten de
derechos Asiacute la distincioacuten entre la pena juriacutedica y estas otras medidas deriva
de que la pena se impone como consecuencia de un delito En este sentido
Kelsen afirma que el delito se distingue de otros tipos de infracciones a las
normas juriacutedicas porque es el antecedente de la pena8
Sin embargo Nino entiende que la diferencia baacutesica que hay entre la
pena y otras medidas coactivas estatales es que en la pena el causar alguacuten tipo
de sufrimiento de padecimiento o de privacioacuten a la persona forma parte
esencial de la razoacuten por la cual la pena se impone (hellip) el sufrimiento es una
consecuencia intencional del acto de imponer una pena En cambio las otras
medidas (hellip) si bien conllevan alguacuten tipo de privacioacuten o de padecimiento eacuteste
no forma parte esencial de la razoacuten por la cual se imponen9
7 Nino Carlos ldquoOcho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democraciardquo Bs As Siglo Veintiuno 2013
[primera edicioacuten] pp168-171 8 Ibiacutedem p169 9 Ibiacutedem pp169-170
3
Tal distincioacuten aparece compatible con las teoriacuteas tradicionales de la
justificacioacuten de la pena la absoluta (retribucionista) y la relativa
(prevencionista)
Noacutetese sin embargo que el sentido de la pena se encuentra en crisis sea
por la ausencia de justificacioacuten de la sancioacuten penal por la descalificacioacuten de los
fines retributivos o por la ineficacia disuasoria de los fines preventivos10
La deslegitimacioacuten de tales discursos punitivos ha dado lugar al
paradigma restaurativo superador de cualquier sancioacuten que en la actualidad
pudiera contemplarse como pena pues anhela una ldquoreparacioacuten integralrdquo tanto
en la faz material como en la emocional alcanzando el consenso a traveacutes del
diaacutelogo Conforti distingue el enfoque restaurativo tradicional11 -donde viacutectima
y victimario aparecen como protagonistas y destinatarios de las praacutecticas
encontraacutendose la sociedad escasamente representada- del enfoque restaurativo
transformativo -uacutenico abordaje que contempla los aspectos dinaacutemicos del delito
intangibles no alcanzados por la mera indemnizacioacuten econoacutemica-12
III
a- Seguacuten la teoriacutea de la retribucioacuten el sentido de la pena radica en que
la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicioacuten de un mal
penal con miras a un ideal de justicia Concurren en ella la tradicioacuten filosoacutefica
del idealismo y la tradicioacuten cristiana
10 Vid Yacobucci Guillermo J ldquoEl sentido de los principios penalesrdquo Buenos Aires Abaco 2002 pp 5052 11 Que a su vez se divide en programas transicionales terapeacuteuticos o de sanacioacuten y alternativos 12 Conforti Franco ldquoEl hecho juriacutedico restaurablerdquo Madrid Dykinson SL 2019
4
Asiacute la pena no sirve para nada sino que lleva su fin en siacute misma tiene
que ser porque tiene que imperar la justicia
En este orden de ideas para Kant el contenido de la pena era el talioacuten
(ldquosi ha matado debe morirrdquo) mientras que Hegel interpreta el hecho punible
como algo negativo como lsquovulneracioacuten del Derechorsquo y la pena aparece
entonces como una lsquovulneracioacuten de la vulneracioacutenrsquo y como el lsquorestablecimiento
del Derechorsquo13 El delito es aniquilado negado expiado por el sufrimiento de la
pena que de ese modo restablece el Derecho lesionado
Roxin considera que esta teoriacutea ya no puede sostenerse cientiacuteficamente
pues ldquohellipel Estado como institucioacuten humana no es capaz de realizar la idea
metafiacutesica de justicia ni estaacute legitimado para ello hellip la idea de que se puede
compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del
sufrimiento de la pena) solo es susceptible de una creencia o fe a la que el
Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder
de Dios sino del pueblohelliprdquo y que ldquohellipUna ejecucioacuten de la pena que parte del
principio de la imposicioacuten de un mal no puede reparar los dantildeos en la
resocializacioacuten que a menudo constituyen la causa de la comisioacuten de
delitoshelliprdquo14
Asimismo el referido autor asevera que esta teoriacutea no explica en absoluto
cuaacutendo se debe penar ni bajo queacute presupuestos la culpabilidad humana autoriza
al Estado a castigar ello se traduce en una debilidad teoacuterica merced al peligro
praacutectico que implica Tambieacuten postula que resulta insatisfactoria en la
13 Vid Jakobs Gunter ldquoDerecho Penal Parte General Fundamentos y Teoriacutea de la imputacioacutenrdquo Madrid Marcial
Pons 1997 2da edicioacuten corregida 14 Roxin Claus ldquoDerecho Penal Parte General Tomo Irdquo Madrid Civitas 2000 p 84
5
justificacioacuten de la sancioacuten penal mediante la compensacioacuten de la culpabilidad
pues la posibilidad de culpabilidad humana presupone el libre albedriacuteo y su
existencia es indemostrable15
A su turno Jakobs ensentildea que ldquohellipdesde el adioacutes definitivo al Talioacuten con
el paso de Kant a Hegel ya no cabe afirmar que el peso de una pena se pueda
determinar sin consideracioacuten a la concreta experiencia valorativa social es
decir que sea independiente del estadio evolutivo de la sociedadhelliprdquo y que
ldquohellipdeviene imposible comprobar y controlar la determinacioacuten de la penahelliprdquo16
b- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten especial se concibe que la
justificacioacuten de la pena debe prevenir la comisioacuten de nuevos delitos por parte
del autor
La geacutenesis de esta teoriacutea se remonta a los oriacutegenes del pensamiento
penal17 fue perfeccionada durante la Ilustracioacuten e insuflada de vida a fines del
s XIX Su partidario maacutes importante fue Franz Von Liszt
Seguacuten sus postulados se puede actuar corrigiendo al corregible
(resocializacioacuten) intimidando al intimidable e inocuizando mediante el encierro
a quienes no sean corregibles o intimidables
Roxin se erige como uno de sus detractores de este enfoque esgrimiendo
que suscita problemas praacutecticos pues no permite una correcta delimitacioacuten del
ius puniendi en cuanto a su contenido tampoco consigue delimitar
temporalmente la intervencioacuten estatal mediante penas fijas (lo condiciona a la
definitiva correccioacuten) habilitando la posibilidad de aplicar penas indefinidas
15 Roxin Claus Problemas Baacutesicos del Derecho Penal Madrid Reus 1976 pp 1214 16 Jakobs Gunter op cit (1997) p24 17 Seacuteneca (-65 dC) Protaacutegoras (485415 aC) Platoacuten (427347 aC)
6
por uacuteltimo no brinda una solucioacuten para los individuos que no precisen
resocializacioacuten18
Jakobs sostiene que la objecioacuten principal contra estas teoriacuteas es que
vulnera el principio del hecho el hecho no es sino motivo para el tratamiento
agregando que los conflictos tiacutepicamente sociales no pueden eliminarse
efectivamente mediante la prevencioacuten especial19
c- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten general el sentido y fin de
la pena radica en los efectos intimidatorios que posee ya no sobre el autor sino
sobre el resto de la sociedad
Paul Johann Anselm Von Feuerbach la desarrolloacute derivando su doctrina
de la prevencioacuten general de la teoriacutea de la coaccioacuten psicoloacutegica -de su propia
elaboracioacuten- Al decir de Roxin se trata de una teoriacutea de la amenaza penal pero
tambieacuten una teoriacutea de la imposicioacuten y de la ejecucioacuten de la pena20 Puede
encontrarse ademaacutes en Freud
Entre sus deficiencias teoacuterico praacutecticas pueden enumerarse las
siguientes 1) no es una agravacioacuten de las amenazas penales sino antes bien la
intensificacioacuten de la persecucioacuten penal de lo que depende el eacutexito de la
prevencioacuten general 2) no incluye ninguna medida para la determinacioacuten de la
pena 3) la objecioacuten de que un castigo con fines preventivos atenta a la dignidad
humana tiene maacutes peso en la prevencioacuten general que en la prevencioacuten especial
4) no se ha podido probar en muchos grupos de delitos y delincuentes pej
delincuentes profesionales e impulsivos ocasionales 5) no puede justificarse el
18 Roxin Claus Op cit (2000) pp 8789 19 Jakobs Gunter op cit (1997) p 3334 20 Roxin Claus Op cit (2000) p 90
7
castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
1
hieran en los sentidos y que de continuo se presenten al entendimiento para
contrabalancear las fuertes impresiones de los iacutempetus parciales que se oponen al
bien universalhelliprdquo3 y entendiacutea que su fin ldquohellipno es otro que impedir al reo causar
nuevos dantildeos a sus ciudadanos y retraer los demaacutes de la comisioacuten de otros
igualesrdquo4
Tomaremos aquiacute la propuesta de Binder en cuanto a que resulta impropio
e inconveniente ampliar el abanico de sanciones penales mediante la traspolacioacuten
al derecho penal de instrumentos reparatorios provenientes del derecho civil y
consiguientemente considerar a la reparacioacuten como ldquouna herramienta maacutesrdquo se
impone entonces la necesidad de una respuesta integral desde el prisma del proceso
penal composicional como segunda dimensioacuten del derecho procesal penal5
La cuestioacuten en definitiva parafraseando a Radbruch no pasa por construir
el mejor derecho penal sino algo mejor que el derecho penal
II
Semaacutenticamente cabe asignarle al vocablo ldquopenardquo diversos sentidos el
griego Ποινή corresponde a venganza se aproxima al dolor de pain en ingleacutes y en
alemaacuten strafe rache y zeit aparecen como palabras enredadas en una idea oculta
que explotan en un sonido casi ideacutentico geracht y gerecht vengado y justo6
3 Bonesana Cesar ndash Marqueacutes de Beccariacutea ndash ldquoTratado de los delitos y de las penasrdquo Sao Paulo Brasil 1993 p
59 12da edicioacuten 4 Ibiacutedem 80 5 Binder Alberto ldquoDerecho Procesal Penal Tomo IVrdquo Buenos Aires Ad Hoc 2018 pp 113144 6 Vid Zaffaroni Eugenio Rauacutel iexclQue Pena en Zaffaroni Eugenio Rauacutel (Dir) ldquoLa medida del castigo El deber de
compensacioacuten por penas ilegalesrdquo Buenos Aires Ediar 2012 pp 2332
2
Se pretende abordar a la pena como sancioacuten juriacutedica estatal como
respuesta que el sistema penal aplica a quieacuten infringe una norma del derecho
penal desembocando en la peacuterdida o menoscabo de un bien juriacutedico
En torno al concepto de pena Nino expresa que en general los autores
ndashcontaacutendose entre ellos Herbert Hartndash coinciden al definir la pena juriacutedica a
partir de las siguientes caracteriacutesticas a) que implica una frustracioacuten o
cancelacioacuten de derechos normalmente reconocidos b) que es consecuencia de
un delito y c) que es impuesta por un oacutergano del sistema juriacutedico que define al
delito en cuestioacuten7
La segunda propiedad es la que distingue a la pena de otras medidas
coactivas aplicadas por el Estado que tambieacuten importan la cancelacioacuten de
derechos Asiacute la distincioacuten entre la pena juriacutedica y estas otras medidas deriva
de que la pena se impone como consecuencia de un delito En este sentido
Kelsen afirma que el delito se distingue de otros tipos de infracciones a las
normas juriacutedicas porque es el antecedente de la pena8
Sin embargo Nino entiende que la diferencia baacutesica que hay entre la
pena y otras medidas coactivas estatales es que en la pena el causar alguacuten tipo
de sufrimiento de padecimiento o de privacioacuten a la persona forma parte
esencial de la razoacuten por la cual la pena se impone (hellip) el sufrimiento es una
consecuencia intencional del acto de imponer una pena En cambio las otras
medidas (hellip) si bien conllevan alguacuten tipo de privacioacuten o de padecimiento eacuteste
no forma parte esencial de la razoacuten por la cual se imponen9
7 Nino Carlos ldquoOcho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democraciardquo Bs As Siglo Veintiuno 2013
[primera edicioacuten] pp168-171 8 Ibiacutedem p169 9 Ibiacutedem pp169-170
3
Tal distincioacuten aparece compatible con las teoriacuteas tradicionales de la
justificacioacuten de la pena la absoluta (retribucionista) y la relativa
(prevencionista)
Noacutetese sin embargo que el sentido de la pena se encuentra en crisis sea
por la ausencia de justificacioacuten de la sancioacuten penal por la descalificacioacuten de los
fines retributivos o por la ineficacia disuasoria de los fines preventivos10
La deslegitimacioacuten de tales discursos punitivos ha dado lugar al
paradigma restaurativo superador de cualquier sancioacuten que en la actualidad
pudiera contemplarse como pena pues anhela una ldquoreparacioacuten integralrdquo tanto
en la faz material como en la emocional alcanzando el consenso a traveacutes del
diaacutelogo Conforti distingue el enfoque restaurativo tradicional11 -donde viacutectima
y victimario aparecen como protagonistas y destinatarios de las praacutecticas
encontraacutendose la sociedad escasamente representada- del enfoque restaurativo
transformativo -uacutenico abordaje que contempla los aspectos dinaacutemicos del delito
intangibles no alcanzados por la mera indemnizacioacuten econoacutemica-12
III
a- Seguacuten la teoriacutea de la retribucioacuten el sentido de la pena radica en que
la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicioacuten de un mal
penal con miras a un ideal de justicia Concurren en ella la tradicioacuten filosoacutefica
del idealismo y la tradicioacuten cristiana
10 Vid Yacobucci Guillermo J ldquoEl sentido de los principios penalesrdquo Buenos Aires Abaco 2002 pp 5052 11 Que a su vez se divide en programas transicionales terapeacuteuticos o de sanacioacuten y alternativos 12 Conforti Franco ldquoEl hecho juriacutedico restaurablerdquo Madrid Dykinson SL 2019
4
Asiacute la pena no sirve para nada sino que lleva su fin en siacute misma tiene
que ser porque tiene que imperar la justicia
En este orden de ideas para Kant el contenido de la pena era el talioacuten
(ldquosi ha matado debe morirrdquo) mientras que Hegel interpreta el hecho punible
como algo negativo como lsquovulneracioacuten del Derechorsquo y la pena aparece
entonces como una lsquovulneracioacuten de la vulneracioacutenrsquo y como el lsquorestablecimiento
del Derechorsquo13 El delito es aniquilado negado expiado por el sufrimiento de la
pena que de ese modo restablece el Derecho lesionado
Roxin considera que esta teoriacutea ya no puede sostenerse cientiacuteficamente
pues ldquohellipel Estado como institucioacuten humana no es capaz de realizar la idea
metafiacutesica de justicia ni estaacute legitimado para ello hellip la idea de que se puede
compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del
sufrimiento de la pena) solo es susceptible de una creencia o fe a la que el
Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder
de Dios sino del pueblohelliprdquo y que ldquohellipUna ejecucioacuten de la pena que parte del
principio de la imposicioacuten de un mal no puede reparar los dantildeos en la
resocializacioacuten que a menudo constituyen la causa de la comisioacuten de
delitoshelliprdquo14
Asimismo el referido autor asevera que esta teoriacutea no explica en absoluto
cuaacutendo se debe penar ni bajo queacute presupuestos la culpabilidad humana autoriza
al Estado a castigar ello se traduce en una debilidad teoacuterica merced al peligro
praacutectico que implica Tambieacuten postula que resulta insatisfactoria en la
13 Vid Jakobs Gunter ldquoDerecho Penal Parte General Fundamentos y Teoriacutea de la imputacioacutenrdquo Madrid Marcial
Pons 1997 2da edicioacuten corregida 14 Roxin Claus ldquoDerecho Penal Parte General Tomo Irdquo Madrid Civitas 2000 p 84
5
justificacioacuten de la sancioacuten penal mediante la compensacioacuten de la culpabilidad
pues la posibilidad de culpabilidad humana presupone el libre albedriacuteo y su
existencia es indemostrable15
A su turno Jakobs ensentildea que ldquohellipdesde el adioacutes definitivo al Talioacuten con
el paso de Kant a Hegel ya no cabe afirmar que el peso de una pena se pueda
determinar sin consideracioacuten a la concreta experiencia valorativa social es
decir que sea independiente del estadio evolutivo de la sociedadhelliprdquo y que
ldquohellipdeviene imposible comprobar y controlar la determinacioacuten de la penahelliprdquo16
b- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten especial se concibe que la
justificacioacuten de la pena debe prevenir la comisioacuten de nuevos delitos por parte
del autor
La geacutenesis de esta teoriacutea se remonta a los oriacutegenes del pensamiento
penal17 fue perfeccionada durante la Ilustracioacuten e insuflada de vida a fines del
s XIX Su partidario maacutes importante fue Franz Von Liszt
Seguacuten sus postulados se puede actuar corrigiendo al corregible
(resocializacioacuten) intimidando al intimidable e inocuizando mediante el encierro
a quienes no sean corregibles o intimidables
Roxin se erige como uno de sus detractores de este enfoque esgrimiendo
que suscita problemas praacutecticos pues no permite una correcta delimitacioacuten del
ius puniendi en cuanto a su contenido tampoco consigue delimitar
temporalmente la intervencioacuten estatal mediante penas fijas (lo condiciona a la
definitiva correccioacuten) habilitando la posibilidad de aplicar penas indefinidas
15 Roxin Claus Problemas Baacutesicos del Derecho Penal Madrid Reus 1976 pp 1214 16 Jakobs Gunter op cit (1997) p24 17 Seacuteneca (-65 dC) Protaacutegoras (485415 aC) Platoacuten (427347 aC)
6
por uacuteltimo no brinda una solucioacuten para los individuos que no precisen
resocializacioacuten18
Jakobs sostiene que la objecioacuten principal contra estas teoriacuteas es que
vulnera el principio del hecho el hecho no es sino motivo para el tratamiento
agregando que los conflictos tiacutepicamente sociales no pueden eliminarse
efectivamente mediante la prevencioacuten especial19
c- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten general el sentido y fin de
la pena radica en los efectos intimidatorios que posee ya no sobre el autor sino
sobre el resto de la sociedad
Paul Johann Anselm Von Feuerbach la desarrolloacute derivando su doctrina
de la prevencioacuten general de la teoriacutea de la coaccioacuten psicoloacutegica -de su propia
elaboracioacuten- Al decir de Roxin se trata de una teoriacutea de la amenaza penal pero
tambieacuten una teoriacutea de la imposicioacuten y de la ejecucioacuten de la pena20 Puede
encontrarse ademaacutes en Freud
Entre sus deficiencias teoacuterico praacutecticas pueden enumerarse las
siguientes 1) no es una agravacioacuten de las amenazas penales sino antes bien la
intensificacioacuten de la persecucioacuten penal de lo que depende el eacutexito de la
prevencioacuten general 2) no incluye ninguna medida para la determinacioacuten de la
pena 3) la objecioacuten de que un castigo con fines preventivos atenta a la dignidad
humana tiene maacutes peso en la prevencioacuten general que en la prevencioacuten especial
4) no se ha podido probar en muchos grupos de delitos y delincuentes pej
delincuentes profesionales e impulsivos ocasionales 5) no puede justificarse el
18 Roxin Claus Op cit (2000) pp 8789 19 Jakobs Gunter op cit (1997) p 3334 20 Roxin Claus Op cit (2000) p 90
7
castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
2
Se pretende abordar a la pena como sancioacuten juriacutedica estatal como
respuesta que el sistema penal aplica a quieacuten infringe una norma del derecho
penal desembocando en la peacuterdida o menoscabo de un bien juriacutedico
En torno al concepto de pena Nino expresa que en general los autores
ndashcontaacutendose entre ellos Herbert Hartndash coinciden al definir la pena juriacutedica a
partir de las siguientes caracteriacutesticas a) que implica una frustracioacuten o
cancelacioacuten de derechos normalmente reconocidos b) que es consecuencia de
un delito y c) que es impuesta por un oacutergano del sistema juriacutedico que define al
delito en cuestioacuten7
La segunda propiedad es la que distingue a la pena de otras medidas
coactivas aplicadas por el Estado que tambieacuten importan la cancelacioacuten de
derechos Asiacute la distincioacuten entre la pena juriacutedica y estas otras medidas deriva
de que la pena se impone como consecuencia de un delito En este sentido
Kelsen afirma que el delito se distingue de otros tipos de infracciones a las
normas juriacutedicas porque es el antecedente de la pena8
Sin embargo Nino entiende que la diferencia baacutesica que hay entre la
pena y otras medidas coactivas estatales es que en la pena el causar alguacuten tipo
de sufrimiento de padecimiento o de privacioacuten a la persona forma parte
esencial de la razoacuten por la cual la pena se impone (hellip) el sufrimiento es una
consecuencia intencional del acto de imponer una pena En cambio las otras
medidas (hellip) si bien conllevan alguacuten tipo de privacioacuten o de padecimiento eacuteste
no forma parte esencial de la razoacuten por la cual se imponen9
7 Nino Carlos ldquoOcho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democraciardquo Bs As Siglo Veintiuno 2013
[primera edicioacuten] pp168-171 8 Ibiacutedem p169 9 Ibiacutedem pp169-170
3
Tal distincioacuten aparece compatible con las teoriacuteas tradicionales de la
justificacioacuten de la pena la absoluta (retribucionista) y la relativa
(prevencionista)
Noacutetese sin embargo que el sentido de la pena se encuentra en crisis sea
por la ausencia de justificacioacuten de la sancioacuten penal por la descalificacioacuten de los
fines retributivos o por la ineficacia disuasoria de los fines preventivos10
La deslegitimacioacuten de tales discursos punitivos ha dado lugar al
paradigma restaurativo superador de cualquier sancioacuten que en la actualidad
pudiera contemplarse como pena pues anhela una ldquoreparacioacuten integralrdquo tanto
en la faz material como en la emocional alcanzando el consenso a traveacutes del
diaacutelogo Conforti distingue el enfoque restaurativo tradicional11 -donde viacutectima
y victimario aparecen como protagonistas y destinatarios de las praacutecticas
encontraacutendose la sociedad escasamente representada- del enfoque restaurativo
transformativo -uacutenico abordaje que contempla los aspectos dinaacutemicos del delito
intangibles no alcanzados por la mera indemnizacioacuten econoacutemica-12
III
a- Seguacuten la teoriacutea de la retribucioacuten el sentido de la pena radica en que
la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicioacuten de un mal
penal con miras a un ideal de justicia Concurren en ella la tradicioacuten filosoacutefica
del idealismo y la tradicioacuten cristiana
10 Vid Yacobucci Guillermo J ldquoEl sentido de los principios penalesrdquo Buenos Aires Abaco 2002 pp 5052 11 Que a su vez se divide en programas transicionales terapeacuteuticos o de sanacioacuten y alternativos 12 Conforti Franco ldquoEl hecho juriacutedico restaurablerdquo Madrid Dykinson SL 2019
4
Asiacute la pena no sirve para nada sino que lleva su fin en siacute misma tiene
que ser porque tiene que imperar la justicia
En este orden de ideas para Kant el contenido de la pena era el talioacuten
(ldquosi ha matado debe morirrdquo) mientras que Hegel interpreta el hecho punible
como algo negativo como lsquovulneracioacuten del Derechorsquo y la pena aparece
entonces como una lsquovulneracioacuten de la vulneracioacutenrsquo y como el lsquorestablecimiento
del Derechorsquo13 El delito es aniquilado negado expiado por el sufrimiento de la
pena que de ese modo restablece el Derecho lesionado
Roxin considera que esta teoriacutea ya no puede sostenerse cientiacuteficamente
pues ldquohellipel Estado como institucioacuten humana no es capaz de realizar la idea
metafiacutesica de justicia ni estaacute legitimado para ello hellip la idea de que se puede
compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del
sufrimiento de la pena) solo es susceptible de una creencia o fe a la que el
Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder
de Dios sino del pueblohelliprdquo y que ldquohellipUna ejecucioacuten de la pena que parte del
principio de la imposicioacuten de un mal no puede reparar los dantildeos en la
resocializacioacuten que a menudo constituyen la causa de la comisioacuten de
delitoshelliprdquo14
Asimismo el referido autor asevera que esta teoriacutea no explica en absoluto
cuaacutendo se debe penar ni bajo queacute presupuestos la culpabilidad humana autoriza
al Estado a castigar ello se traduce en una debilidad teoacuterica merced al peligro
praacutectico que implica Tambieacuten postula que resulta insatisfactoria en la
13 Vid Jakobs Gunter ldquoDerecho Penal Parte General Fundamentos y Teoriacutea de la imputacioacutenrdquo Madrid Marcial
Pons 1997 2da edicioacuten corregida 14 Roxin Claus ldquoDerecho Penal Parte General Tomo Irdquo Madrid Civitas 2000 p 84
5
justificacioacuten de la sancioacuten penal mediante la compensacioacuten de la culpabilidad
pues la posibilidad de culpabilidad humana presupone el libre albedriacuteo y su
existencia es indemostrable15
A su turno Jakobs ensentildea que ldquohellipdesde el adioacutes definitivo al Talioacuten con
el paso de Kant a Hegel ya no cabe afirmar que el peso de una pena se pueda
determinar sin consideracioacuten a la concreta experiencia valorativa social es
decir que sea independiente del estadio evolutivo de la sociedadhelliprdquo y que
ldquohellipdeviene imposible comprobar y controlar la determinacioacuten de la penahelliprdquo16
b- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten especial se concibe que la
justificacioacuten de la pena debe prevenir la comisioacuten de nuevos delitos por parte
del autor
La geacutenesis de esta teoriacutea se remonta a los oriacutegenes del pensamiento
penal17 fue perfeccionada durante la Ilustracioacuten e insuflada de vida a fines del
s XIX Su partidario maacutes importante fue Franz Von Liszt
Seguacuten sus postulados se puede actuar corrigiendo al corregible
(resocializacioacuten) intimidando al intimidable e inocuizando mediante el encierro
a quienes no sean corregibles o intimidables
Roxin se erige como uno de sus detractores de este enfoque esgrimiendo
que suscita problemas praacutecticos pues no permite una correcta delimitacioacuten del
ius puniendi en cuanto a su contenido tampoco consigue delimitar
temporalmente la intervencioacuten estatal mediante penas fijas (lo condiciona a la
definitiva correccioacuten) habilitando la posibilidad de aplicar penas indefinidas
15 Roxin Claus Problemas Baacutesicos del Derecho Penal Madrid Reus 1976 pp 1214 16 Jakobs Gunter op cit (1997) p24 17 Seacuteneca (-65 dC) Protaacutegoras (485415 aC) Platoacuten (427347 aC)
6
por uacuteltimo no brinda una solucioacuten para los individuos que no precisen
resocializacioacuten18
Jakobs sostiene que la objecioacuten principal contra estas teoriacuteas es que
vulnera el principio del hecho el hecho no es sino motivo para el tratamiento
agregando que los conflictos tiacutepicamente sociales no pueden eliminarse
efectivamente mediante la prevencioacuten especial19
c- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten general el sentido y fin de
la pena radica en los efectos intimidatorios que posee ya no sobre el autor sino
sobre el resto de la sociedad
Paul Johann Anselm Von Feuerbach la desarrolloacute derivando su doctrina
de la prevencioacuten general de la teoriacutea de la coaccioacuten psicoloacutegica -de su propia
elaboracioacuten- Al decir de Roxin se trata de una teoriacutea de la amenaza penal pero
tambieacuten una teoriacutea de la imposicioacuten y de la ejecucioacuten de la pena20 Puede
encontrarse ademaacutes en Freud
Entre sus deficiencias teoacuterico praacutecticas pueden enumerarse las
siguientes 1) no es una agravacioacuten de las amenazas penales sino antes bien la
intensificacioacuten de la persecucioacuten penal de lo que depende el eacutexito de la
prevencioacuten general 2) no incluye ninguna medida para la determinacioacuten de la
pena 3) la objecioacuten de que un castigo con fines preventivos atenta a la dignidad
humana tiene maacutes peso en la prevencioacuten general que en la prevencioacuten especial
4) no se ha podido probar en muchos grupos de delitos y delincuentes pej
delincuentes profesionales e impulsivos ocasionales 5) no puede justificarse el
18 Roxin Claus Op cit (2000) pp 8789 19 Jakobs Gunter op cit (1997) p 3334 20 Roxin Claus Op cit (2000) p 90
7
castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
3
Tal distincioacuten aparece compatible con las teoriacuteas tradicionales de la
justificacioacuten de la pena la absoluta (retribucionista) y la relativa
(prevencionista)
Noacutetese sin embargo que el sentido de la pena se encuentra en crisis sea
por la ausencia de justificacioacuten de la sancioacuten penal por la descalificacioacuten de los
fines retributivos o por la ineficacia disuasoria de los fines preventivos10
La deslegitimacioacuten de tales discursos punitivos ha dado lugar al
paradigma restaurativo superador de cualquier sancioacuten que en la actualidad
pudiera contemplarse como pena pues anhela una ldquoreparacioacuten integralrdquo tanto
en la faz material como en la emocional alcanzando el consenso a traveacutes del
diaacutelogo Conforti distingue el enfoque restaurativo tradicional11 -donde viacutectima
y victimario aparecen como protagonistas y destinatarios de las praacutecticas
encontraacutendose la sociedad escasamente representada- del enfoque restaurativo
transformativo -uacutenico abordaje que contempla los aspectos dinaacutemicos del delito
intangibles no alcanzados por la mera indemnizacioacuten econoacutemica-12
III
a- Seguacuten la teoriacutea de la retribucioacuten el sentido de la pena radica en que
la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicioacuten de un mal
penal con miras a un ideal de justicia Concurren en ella la tradicioacuten filosoacutefica
del idealismo y la tradicioacuten cristiana
10 Vid Yacobucci Guillermo J ldquoEl sentido de los principios penalesrdquo Buenos Aires Abaco 2002 pp 5052 11 Que a su vez se divide en programas transicionales terapeacuteuticos o de sanacioacuten y alternativos 12 Conforti Franco ldquoEl hecho juriacutedico restaurablerdquo Madrid Dykinson SL 2019
4
Asiacute la pena no sirve para nada sino que lleva su fin en siacute misma tiene
que ser porque tiene que imperar la justicia
En este orden de ideas para Kant el contenido de la pena era el talioacuten
(ldquosi ha matado debe morirrdquo) mientras que Hegel interpreta el hecho punible
como algo negativo como lsquovulneracioacuten del Derechorsquo y la pena aparece
entonces como una lsquovulneracioacuten de la vulneracioacutenrsquo y como el lsquorestablecimiento
del Derechorsquo13 El delito es aniquilado negado expiado por el sufrimiento de la
pena que de ese modo restablece el Derecho lesionado
Roxin considera que esta teoriacutea ya no puede sostenerse cientiacuteficamente
pues ldquohellipel Estado como institucioacuten humana no es capaz de realizar la idea
metafiacutesica de justicia ni estaacute legitimado para ello hellip la idea de que se puede
compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del
sufrimiento de la pena) solo es susceptible de una creencia o fe a la que el
Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder
de Dios sino del pueblohelliprdquo y que ldquohellipUna ejecucioacuten de la pena que parte del
principio de la imposicioacuten de un mal no puede reparar los dantildeos en la
resocializacioacuten que a menudo constituyen la causa de la comisioacuten de
delitoshelliprdquo14
Asimismo el referido autor asevera que esta teoriacutea no explica en absoluto
cuaacutendo se debe penar ni bajo queacute presupuestos la culpabilidad humana autoriza
al Estado a castigar ello se traduce en una debilidad teoacuterica merced al peligro
praacutectico que implica Tambieacuten postula que resulta insatisfactoria en la
13 Vid Jakobs Gunter ldquoDerecho Penal Parte General Fundamentos y Teoriacutea de la imputacioacutenrdquo Madrid Marcial
Pons 1997 2da edicioacuten corregida 14 Roxin Claus ldquoDerecho Penal Parte General Tomo Irdquo Madrid Civitas 2000 p 84
5
justificacioacuten de la sancioacuten penal mediante la compensacioacuten de la culpabilidad
pues la posibilidad de culpabilidad humana presupone el libre albedriacuteo y su
existencia es indemostrable15
A su turno Jakobs ensentildea que ldquohellipdesde el adioacutes definitivo al Talioacuten con
el paso de Kant a Hegel ya no cabe afirmar que el peso de una pena se pueda
determinar sin consideracioacuten a la concreta experiencia valorativa social es
decir que sea independiente del estadio evolutivo de la sociedadhelliprdquo y que
ldquohellipdeviene imposible comprobar y controlar la determinacioacuten de la penahelliprdquo16
b- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten especial se concibe que la
justificacioacuten de la pena debe prevenir la comisioacuten de nuevos delitos por parte
del autor
La geacutenesis de esta teoriacutea se remonta a los oriacutegenes del pensamiento
penal17 fue perfeccionada durante la Ilustracioacuten e insuflada de vida a fines del
s XIX Su partidario maacutes importante fue Franz Von Liszt
Seguacuten sus postulados se puede actuar corrigiendo al corregible
(resocializacioacuten) intimidando al intimidable e inocuizando mediante el encierro
a quienes no sean corregibles o intimidables
Roxin se erige como uno de sus detractores de este enfoque esgrimiendo
que suscita problemas praacutecticos pues no permite una correcta delimitacioacuten del
ius puniendi en cuanto a su contenido tampoco consigue delimitar
temporalmente la intervencioacuten estatal mediante penas fijas (lo condiciona a la
definitiva correccioacuten) habilitando la posibilidad de aplicar penas indefinidas
15 Roxin Claus Problemas Baacutesicos del Derecho Penal Madrid Reus 1976 pp 1214 16 Jakobs Gunter op cit (1997) p24 17 Seacuteneca (-65 dC) Protaacutegoras (485415 aC) Platoacuten (427347 aC)
6
por uacuteltimo no brinda una solucioacuten para los individuos que no precisen
resocializacioacuten18
Jakobs sostiene que la objecioacuten principal contra estas teoriacuteas es que
vulnera el principio del hecho el hecho no es sino motivo para el tratamiento
agregando que los conflictos tiacutepicamente sociales no pueden eliminarse
efectivamente mediante la prevencioacuten especial19
c- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten general el sentido y fin de
la pena radica en los efectos intimidatorios que posee ya no sobre el autor sino
sobre el resto de la sociedad
Paul Johann Anselm Von Feuerbach la desarrolloacute derivando su doctrina
de la prevencioacuten general de la teoriacutea de la coaccioacuten psicoloacutegica -de su propia
elaboracioacuten- Al decir de Roxin se trata de una teoriacutea de la amenaza penal pero
tambieacuten una teoriacutea de la imposicioacuten y de la ejecucioacuten de la pena20 Puede
encontrarse ademaacutes en Freud
Entre sus deficiencias teoacuterico praacutecticas pueden enumerarse las
siguientes 1) no es una agravacioacuten de las amenazas penales sino antes bien la
intensificacioacuten de la persecucioacuten penal de lo que depende el eacutexito de la
prevencioacuten general 2) no incluye ninguna medida para la determinacioacuten de la
pena 3) la objecioacuten de que un castigo con fines preventivos atenta a la dignidad
humana tiene maacutes peso en la prevencioacuten general que en la prevencioacuten especial
4) no se ha podido probar en muchos grupos de delitos y delincuentes pej
delincuentes profesionales e impulsivos ocasionales 5) no puede justificarse el
18 Roxin Claus Op cit (2000) pp 8789 19 Jakobs Gunter op cit (1997) p 3334 20 Roxin Claus Op cit (2000) p 90
7
castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
4
Asiacute la pena no sirve para nada sino que lleva su fin en siacute misma tiene
que ser porque tiene que imperar la justicia
En este orden de ideas para Kant el contenido de la pena era el talioacuten
(ldquosi ha matado debe morirrdquo) mientras que Hegel interpreta el hecho punible
como algo negativo como lsquovulneracioacuten del Derechorsquo y la pena aparece
entonces como una lsquovulneracioacuten de la vulneracioacutenrsquo y como el lsquorestablecimiento
del Derechorsquo13 El delito es aniquilado negado expiado por el sufrimiento de la
pena que de ese modo restablece el Derecho lesionado
Roxin considera que esta teoriacutea ya no puede sostenerse cientiacuteficamente
pues ldquohellipel Estado como institucioacuten humana no es capaz de realizar la idea
metafiacutesica de justicia ni estaacute legitimado para ello hellip la idea de que se puede
compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del
sufrimiento de la pena) solo es susceptible de una creencia o fe a la que el
Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder
de Dios sino del pueblohelliprdquo y que ldquohellipUna ejecucioacuten de la pena que parte del
principio de la imposicioacuten de un mal no puede reparar los dantildeos en la
resocializacioacuten que a menudo constituyen la causa de la comisioacuten de
delitoshelliprdquo14
Asimismo el referido autor asevera que esta teoriacutea no explica en absoluto
cuaacutendo se debe penar ni bajo queacute presupuestos la culpabilidad humana autoriza
al Estado a castigar ello se traduce en una debilidad teoacuterica merced al peligro
praacutectico que implica Tambieacuten postula que resulta insatisfactoria en la
13 Vid Jakobs Gunter ldquoDerecho Penal Parte General Fundamentos y Teoriacutea de la imputacioacutenrdquo Madrid Marcial
Pons 1997 2da edicioacuten corregida 14 Roxin Claus ldquoDerecho Penal Parte General Tomo Irdquo Madrid Civitas 2000 p 84
5
justificacioacuten de la sancioacuten penal mediante la compensacioacuten de la culpabilidad
pues la posibilidad de culpabilidad humana presupone el libre albedriacuteo y su
existencia es indemostrable15
A su turno Jakobs ensentildea que ldquohellipdesde el adioacutes definitivo al Talioacuten con
el paso de Kant a Hegel ya no cabe afirmar que el peso de una pena se pueda
determinar sin consideracioacuten a la concreta experiencia valorativa social es
decir que sea independiente del estadio evolutivo de la sociedadhelliprdquo y que
ldquohellipdeviene imposible comprobar y controlar la determinacioacuten de la penahelliprdquo16
b- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten especial se concibe que la
justificacioacuten de la pena debe prevenir la comisioacuten de nuevos delitos por parte
del autor
La geacutenesis de esta teoriacutea se remonta a los oriacutegenes del pensamiento
penal17 fue perfeccionada durante la Ilustracioacuten e insuflada de vida a fines del
s XIX Su partidario maacutes importante fue Franz Von Liszt
Seguacuten sus postulados se puede actuar corrigiendo al corregible
(resocializacioacuten) intimidando al intimidable e inocuizando mediante el encierro
a quienes no sean corregibles o intimidables
Roxin se erige como uno de sus detractores de este enfoque esgrimiendo
que suscita problemas praacutecticos pues no permite una correcta delimitacioacuten del
ius puniendi en cuanto a su contenido tampoco consigue delimitar
temporalmente la intervencioacuten estatal mediante penas fijas (lo condiciona a la
definitiva correccioacuten) habilitando la posibilidad de aplicar penas indefinidas
15 Roxin Claus Problemas Baacutesicos del Derecho Penal Madrid Reus 1976 pp 1214 16 Jakobs Gunter op cit (1997) p24 17 Seacuteneca (-65 dC) Protaacutegoras (485415 aC) Platoacuten (427347 aC)
6
por uacuteltimo no brinda una solucioacuten para los individuos que no precisen
resocializacioacuten18
Jakobs sostiene que la objecioacuten principal contra estas teoriacuteas es que
vulnera el principio del hecho el hecho no es sino motivo para el tratamiento
agregando que los conflictos tiacutepicamente sociales no pueden eliminarse
efectivamente mediante la prevencioacuten especial19
c- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten general el sentido y fin de
la pena radica en los efectos intimidatorios que posee ya no sobre el autor sino
sobre el resto de la sociedad
Paul Johann Anselm Von Feuerbach la desarrolloacute derivando su doctrina
de la prevencioacuten general de la teoriacutea de la coaccioacuten psicoloacutegica -de su propia
elaboracioacuten- Al decir de Roxin se trata de una teoriacutea de la amenaza penal pero
tambieacuten una teoriacutea de la imposicioacuten y de la ejecucioacuten de la pena20 Puede
encontrarse ademaacutes en Freud
Entre sus deficiencias teoacuterico praacutecticas pueden enumerarse las
siguientes 1) no es una agravacioacuten de las amenazas penales sino antes bien la
intensificacioacuten de la persecucioacuten penal de lo que depende el eacutexito de la
prevencioacuten general 2) no incluye ninguna medida para la determinacioacuten de la
pena 3) la objecioacuten de que un castigo con fines preventivos atenta a la dignidad
humana tiene maacutes peso en la prevencioacuten general que en la prevencioacuten especial
4) no se ha podido probar en muchos grupos de delitos y delincuentes pej
delincuentes profesionales e impulsivos ocasionales 5) no puede justificarse el
18 Roxin Claus Op cit (2000) pp 8789 19 Jakobs Gunter op cit (1997) p 3334 20 Roxin Claus Op cit (2000) p 90
7
castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
5
justificacioacuten de la sancioacuten penal mediante la compensacioacuten de la culpabilidad
pues la posibilidad de culpabilidad humana presupone el libre albedriacuteo y su
existencia es indemostrable15
A su turno Jakobs ensentildea que ldquohellipdesde el adioacutes definitivo al Talioacuten con
el paso de Kant a Hegel ya no cabe afirmar que el peso de una pena se pueda
determinar sin consideracioacuten a la concreta experiencia valorativa social es
decir que sea independiente del estadio evolutivo de la sociedadhelliprdquo y que
ldquohellipdeviene imposible comprobar y controlar la determinacioacuten de la penahelliprdquo16
b- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten especial se concibe que la
justificacioacuten de la pena debe prevenir la comisioacuten de nuevos delitos por parte
del autor
La geacutenesis de esta teoriacutea se remonta a los oriacutegenes del pensamiento
penal17 fue perfeccionada durante la Ilustracioacuten e insuflada de vida a fines del
s XIX Su partidario maacutes importante fue Franz Von Liszt
Seguacuten sus postulados se puede actuar corrigiendo al corregible
(resocializacioacuten) intimidando al intimidable e inocuizando mediante el encierro
a quienes no sean corregibles o intimidables
Roxin se erige como uno de sus detractores de este enfoque esgrimiendo
que suscita problemas praacutecticos pues no permite una correcta delimitacioacuten del
ius puniendi en cuanto a su contenido tampoco consigue delimitar
temporalmente la intervencioacuten estatal mediante penas fijas (lo condiciona a la
definitiva correccioacuten) habilitando la posibilidad de aplicar penas indefinidas
15 Roxin Claus Problemas Baacutesicos del Derecho Penal Madrid Reus 1976 pp 1214 16 Jakobs Gunter op cit (1997) p24 17 Seacuteneca (-65 dC) Protaacutegoras (485415 aC) Platoacuten (427347 aC)
6
por uacuteltimo no brinda una solucioacuten para los individuos que no precisen
resocializacioacuten18
Jakobs sostiene que la objecioacuten principal contra estas teoriacuteas es que
vulnera el principio del hecho el hecho no es sino motivo para el tratamiento
agregando que los conflictos tiacutepicamente sociales no pueden eliminarse
efectivamente mediante la prevencioacuten especial19
c- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten general el sentido y fin de
la pena radica en los efectos intimidatorios que posee ya no sobre el autor sino
sobre el resto de la sociedad
Paul Johann Anselm Von Feuerbach la desarrolloacute derivando su doctrina
de la prevencioacuten general de la teoriacutea de la coaccioacuten psicoloacutegica -de su propia
elaboracioacuten- Al decir de Roxin se trata de una teoriacutea de la amenaza penal pero
tambieacuten una teoriacutea de la imposicioacuten y de la ejecucioacuten de la pena20 Puede
encontrarse ademaacutes en Freud
Entre sus deficiencias teoacuterico praacutecticas pueden enumerarse las
siguientes 1) no es una agravacioacuten de las amenazas penales sino antes bien la
intensificacioacuten de la persecucioacuten penal de lo que depende el eacutexito de la
prevencioacuten general 2) no incluye ninguna medida para la determinacioacuten de la
pena 3) la objecioacuten de que un castigo con fines preventivos atenta a la dignidad
humana tiene maacutes peso en la prevencioacuten general que en la prevencioacuten especial
4) no se ha podido probar en muchos grupos de delitos y delincuentes pej
delincuentes profesionales e impulsivos ocasionales 5) no puede justificarse el
18 Roxin Claus Op cit (2000) pp 8789 19 Jakobs Gunter op cit (1997) p 3334 20 Roxin Claus Op cit (2000) p 90
7
castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
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etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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por uacuteltimo no brinda una solucioacuten para los individuos que no precisen
resocializacioacuten18
Jakobs sostiene que la objecioacuten principal contra estas teoriacuteas es que
vulnera el principio del hecho el hecho no es sino motivo para el tratamiento
agregando que los conflictos tiacutepicamente sociales no pueden eliminarse
efectivamente mediante la prevencioacuten especial19
c- De acuerdo con la teoriacutea de la prevencioacuten general el sentido y fin de
la pena radica en los efectos intimidatorios que posee ya no sobre el autor sino
sobre el resto de la sociedad
Paul Johann Anselm Von Feuerbach la desarrolloacute derivando su doctrina
de la prevencioacuten general de la teoriacutea de la coaccioacuten psicoloacutegica -de su propia
elaboracioacuten- Al decir de Roxin se trata de una teoriacutea de la amenaza penal pero
tambieacuten una teoriacutea de la imposicioacuten y de la ejecucioacuten de la pena20 Puede
encontrarse ademaacutes en Freud
Entre sus deficiencias teoacuterico praacutecticas pueden enumerarse las
siguientes 1) no es una agravacioacuten de las amenazas penales sino antes bien la
intensificacioacuten de la persecucioacuten penal de lo que depende el eacutexito de la
prevencioacuten general 2) no incluye ninguna medida para la determinacioacuten de la
pena 3) la objecioacuten de que un castigo con fines preventivos atenta a la dignidad
humana tiene maacutes peso en la prevencioacuten general que en la prevencioacuten especial
4) no se ha podido probar en muchos grupos de delitos y delincuentes pej
delincuentes profesionales e impulsivos ocasionales 5) no puede justificarse el
18 Roxin Claus Op cit (2000) pp 8789 19 Jakobs Gunter op cit (1997) p 3334 20 Roxin Claus Op cit (2000) p 90
7
castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
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influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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castigar a un individuo no en consideracioacuten a siacute mismo sino en consideracioacuten
a otros21
d- Por uacuteltimo las teoriacuteas unificadoras ecleacutecticas que combinan las tres
teoriacuteas anteriormente explicadas pueden dividirse en teoriacuteas unificadoras
retributivas y teoriacuteas unificadoras preventivas
Muntildeoz Conde expresa que queriendo contentar a todos no se satisface
totalmente a nadie22
Al referirse Roxin a las teoriacuteas unificadoras preventivas se refiere a una
teoriacutea ldquodialeacutecticardquo en la cual si bien el fin preventivo especial de resocializacioacuten
se coloca en primer lugar la prevencioacuten general domina las conminaciones
penales y justifica por si sola la pena23
Como directriz teoacuterico penal sintetiza el autor que ldquola pena debe quedar
por debajo de la medida de culpabilidad si ella es preventivamente
razonablerdquo24
A su vez el maestro alemaacuten pone el acento en los distintos estadios de la
realizacioacuten del derecho penal postulando que 1) en tanto no haya tenido lugar
un delito las conminaciones penales tienen una funcioacuten exclusivamente
preventivo general 2) en la sancioacuten tanto prevencioacuten general como prevencioacuten
especial surte efecto en comuacuten de manera escalonada conforme a la gravedad
del delito 3) en la ejecucioacuten penal debe aspirarse a la resocializacioacuten y por
ende ha de tenerse en cuenta la dimensioacuten temporal de la pena extendieacutendose
21 Aut Cit Op cit (1976) pp 1719 y Op Cit (2000) 8993 22 Muntildeoz Conde Francisco Introduccioacuten al Derecho Penal Barcelona casa Editorial Bosch 1975 p 35 23 Roxin Claus Op cit (2000) p 98 24 Roxin Claus Transformaciones de la teoriacutea de los fines de la pena en Lascano (h) Carlos et al ldquoNuevas
Formulaciones en las ciencias penalesrdquo Coacuterdoba Marcos Lerner Editora 2001 p 214
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desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
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la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
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influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
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Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
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restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
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d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
8
desde la pura prevencioacuten general pasando por la combinacioacuten de prevencioacuten
especial y general en la imposicioacuten de la sancioacuten hasta la evidente primaciacutea de
la prevencioacuten especial en la ejecucioacuten de la pena y en las sanciones no privativas
de libertad25
Por uacuteltimo y de particular relevancia a los efectos del presente trabajo
considera Roxin que a la luz de los nuevos meacutetodos de sancioacuten el condenado
ya no es un mero objeto de castigo sino que posee maacutes y maacutes chances de
convertirse en sujeto y co organizador de la realizacioacuten de la sancioacuten advierte
asiacute un gran potencial especial-preventivo que puede dar a la resocializacioacuten un
empuje motivacional y asimismo considera la importancia en teacuterminos
preventivo generales el compromiso del penado que se empentildea en una
reconciliacioacuten con la viacutectima lo cual hace a la paz juriacutedica26
e- A partir de su teoriacutea consensual de la pena Carlos Santiago Nino
propone rescatar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de proteccioacuten de la sociedad ndashproteccioacuten que destaca ha de ser
prudencial en las condiciones de necesidad eficacia y minimizacioacuten de los
males- y combinarlos con un principio de distribucioacuten adecuado basado en el
consentimiento
El principio del consentimiento que postula exige tres requisitos 1) debe
haber un acto voluntario del agente 2) ese acto debe implicar necesariamente
ciertas consecuencias normativas es decir asumir determinadas obligaciones o
25 Ibiacutedem pp 221224 26 Ibiacutedem pp 224226
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
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Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
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IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
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restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
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d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
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todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
16
Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
9
la peacuterdida de ciertos derechos y por uacuteltimo 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas
Basta entonces para que haya consentimiento respecto de la
consecuencia normativa en cuestioacuten que la persona realice un acto voluntario y
conozca que dicho acto implica aquella consecuencia normativa Ese saber al
mismo tiempo es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y asiacute la asuncioacuten de tal consecuencia es consentida por el agente
A la luz del escenario que plantea resulta irrelevante la actitud del
individuo acerca de la ejecucioacuten de la consecuencia normativa maacutes allaacute de que
intente evadirla o sea adverso a su ejecucioacuten si realiza un acto voluntario y lo
hace a sabiendas de que tiene como consecuencia normativa necesaria la
asuncioacuten de cierta responsabilidad penal consiente la asuncioacuten de esa
responsabilidad penal
Como esta teoriacutea consensual de la pena requiere el conocimiento de que
la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una accioacuten voluntaria
no permite la punicioacuten de un inocente como tampoco la aplicacioacuten retroactiva
de la ley penal ndashexcepto claro estaacute que la ley anterior resultara maacutes benigna
Como lo garantizan todas las Constituciones de los Estados democraacuteticos se
exige una ley anterior al acto (principio de legalidad)27
Al respecto ensentildea Hassemer que la idea de la codificacioacuten es decir el
principio de que los liacutemites de las libertades ciudadanas debiacutean definirse
legalmente constituye el elemento baacutesico de una filosofiacutea del Derecho Penal
27 Nino Carlos Ocho lecciones sobre eacutetica y derecho para pensar la democracia Bs As Siglo Veintiuno
2013 pp 184187
10
influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
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etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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influida por el pensamiento de la Ilustracioacuten pues el principio de legalidad nulla
poena nullum crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho28
La tesis de Nino expuesta en los paacuterrafos precedentes ha sido objeto de
criacutetica por parte del profesor y jurista Eugenio Rauacutel Zaffaroni en el marco de
un debate mantenido por ambos29
Zaffaroni propicia un derecho penal miacutenimo que busca reducir en la
mayor medida posible la violencia y selectividad del sistema penal30 y
desconoce el presupuesto de que la pena tenga alguacuten efecto preventivo general
En esta inteligencia asevera que Nino no repara en la selectividad del sistema
penal que uacutenicamente alcanza a las ldquooperas toscasrdquo a los conflictos burdos y
que las caacuterceles se encuentran repletas de delincuentes fracasados y el privar de
la libertad a tales ldquotorpesrdquo en nada disuade al resto de la poblacioacuten Asiacute declama
que con ello ldquohellipNo se resuelve ninguacuten conflicto no se repara a ninguna viacutectima
no se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que
andamos maacutes o menos libres sino que simplemente se tiene encerrados a los
15000 ladrones maacutes torpes y rudimentarios de todo el paiacutes (hellip) Termina por
afirmar que Es claramente inmoral la legitimacioacuten de la pena sobre el maacutes torpe
y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle una sensacioacuten de
seguridad falsardquo31
28 Hassemer Winfried Derecho penal y filosofiacutea del Derecho en la Repuacuteblica Federal de Alemania disponible
en httpwwwcervantesvirtualcomndark59851bmc1n8d1 consultado el 020419 29 Nino Carlos-Zaffaroni Eugenio Rauacutel El debate Nino-Zaffaroni disponible en
httpwwwpensamientopenalcomarsystemfiles201603doctrina43072pdf consultado el
020419 30 Ver Zaffaroni Eugenio Rauacutel En busca de las penas perdidas Deslegitimacioacuten y dogmaacutetica juriacutedico-penal
Buenos Aires EDIAR 1998 segunda reimpresioacuten 31 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 2 iquestVale la pena
11
Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
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IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
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restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
14
d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
15
todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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Frente a ello Nino dice no sentirse tranquilo por las 15000 personas
que estaacuten en prisioacuten en todo caso lo que [lo] hace estar menos intranquilo hellip
es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de
ese grupo de 15000 personas evitando cometer delitos que de otro modo
cometeriacutean hellip [ello] depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestioacuten32
Zaffaroni a su turno la idea de prevencioacuten especial de la pena pues
expone al ldquotorperdquo a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso a la red
penal ello sin soslayar las irregularidades existentes en el sistema carcelario
Nino se opone a la generalizacioacuten de que toda pena es inherentemente
ineficaz a que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccioacuten de los
derechos humanos a que se desconozca el efecto preventivo general de algunas
penas y en definitiva a que no se distinga suficientemente entre un orden
juriacutedico legiacutetimo pero parcialmente injusto de uno ilegiacutetimo como realiza
Zaffaroni al insistir en asimilar las penas a secuestros33
Finalmente Zaffaroni quieacuten se proclama como un agnoacutestico del sistema
penal estima que resulta una utopiacutea considerar que la pena pudiera llegar a
cumplir funcioacuten preventiva alguna y consecuentemente propone un profundo
debate juriacutedico con relacioacuten a la implementacioacuten de otros mecanismos de
solucioacuten de conflictos maacutes eficaces que incorporen a la viacutectima a los que
concibe como ldquoauteacutenticosrdquo pues seriacutean pacificadores y no meramente
tranquilizantes34
32 Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado Capiacutetulo 3 Se acaboacute el debate 33 Ibiacutedem 34 Ibiacutedem
12
IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
13
restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
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d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
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todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
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etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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IV
a- Frente al panorama expuesto a la crisis del derecho penal y al
descreacutedito de la institucioacuten carcelaria en virtud de la convergencia de muy
diversos aportes (filosofiacuteas de la justicia la victimologiacutea el feminismo la
aparicioacuten de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil y un renovado
intereacutes en los modos de solucioacuten de conflictos de las comunidades aboriacutegenes) hace
aproximadamente treinta antildeos surgioacute en diversas partes del mundo ndashEstados
Unidos Canadaacute Nueva Zelanda Australia y varios paiacuteses de Europandash un
movimiento restaurativo cuya geacutenesis se remonta a praacutecticas ancestrales
Desde este prisma Kemelmajer de Carlucci hace un relevamiento del
debate doctrinario en torno a la ldquoreparacioacutenrdquo si reparar es punir o si se repara para
no punir (ldquoPena alternativardquo vs ldquoAlternativa de penardquo) Asiacute afirma que para Roxin
la idea de utilizar la reparacioacuten en el sistema de sanciones juriacutedico-penales como
sustituto de la pena o cuanto menos para su disminucioacuten no es extrantildea al derecho
penal alemaacuten pero sostiene que en la praacutectica su utilizacioacuten se minimiza en tanto
sirve solo como reaccioacuten adicional o como reaccioacuten evasiva y tales dificultades se
vinculan a la estricta separacioacuten de Derecho Penal y Derecho Civil
Destaca la autora que el catedraacutetico alemaacuten no comparte ninguna de las tres
posturas doctrinarias a saber la composicioacuten privada del conflicto -a los que tilda
de casos de despenalizacioacuten parcial- la incorporacioacuten de la reparacioacuten como una
sancioacuten penal ndash ergo la condena juriacutedica civil al resarcimiento del dantildeo seriacutea por
su contenido material una pena criminalndash y el reconocimiento de la reparacioacuten
como un nuevo fin de la pena ndashtoda vez que en el Derecho Penal moderno el fin
de la pena es racionalmente evitar preventivamente el delitondash Explica tambieacuten
que para otros autores (Walgrave Daly Archibald Johnstone etc) la justicia
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restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
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d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
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todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
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etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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restaurativa no tiene caraacutecter punitivo puesto que la punicioacuten estaacute tentildeida de factores
retributivos debiendo abandonarse esta perspectiva (ldquocambiar los vidrios de los
lentesrdquo al decir de Howard Zehr) y adoptar la visioacuten general reparadora35
b- Roxin ha propiciado que la reparacioacuten y la conciliacioacuten han de ser
consideradas como una tercera viacutea del derecho penal pues con ellos se sirve a los
intereses de las viacutectimas en mayor medida que con una pena privativa de libertad o
de multa asignaacutendoles un efecto resocializador y contribuyendo considerablemente
a la ldquopaz juriacutedicardquo36 En consecuencia tal como el principio de culpabilidad
reclamara la sustitucioacuten de la pena por la medida de seguridad el principio de
subsidiariedad viene a reclamar el trocamiento de la pena por la reparacioacuten del
dantildeo37
c- Angela Ledesma sostiene que la incorporacioacuten amplia de la reparacioacuten
del dantildeo en el derecho penal integra el denominado movimiento de racionalizacioacuten
de los procesos penales atendiendo de mejor manera los intereses de la viacutectima
implicando la reparacioacuten un aporte esencial para el logro de los fines de la pena en
tanto importa que el autor se enfrente a las consecuencias de sus actos propicia la
reconciliacioacuten entre los protagonistas del conflicto y en definitiva lograr el
restablecimiento de la paz social brindando una respuesta maacutes sensata racional y
humana38
35 Kemelmajer de Carlucci Aida ldquoJusticia Restaurativa Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edadrdquo Buenos Aires Rubinzal Culzoni 2004 pp 162170 36 Roxin Claus Op cit (2000) pp 108110 37 Iacutedem 38 Ledesma Angela ldquoSobre las formas alternativas de solucioacuten de conflictos penales A propoacutesito de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 59 del Coacutedigo Penalrdquo disponible en httpwwwderechoubaarpublicacionespensar-en-
derechorevistas13sobre-las-formas-alternativas-de-solucion-de-los-conflictos-penalespdf consultado el
020419
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d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
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todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
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etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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d- A su turno Maier39 ha analizado la cuestioacuten distinguiendo las
propuestas de la privatizacioacuten del conflicto social base del caso penal (integral en
la que la reparacioacuten es distinta a la pena como sancioacuten estatal) y de la composicioacuten
entre autor y viacutectima a lo cual sobreviene la reparacioacuten que conlleva la
despenalizacioacuten de ciertos comportamientos asimismo entre las criacuteticas esbozadas
contra tales posturas indicoacute que 1) esta solucioacuten privada deja un ldquoplusrdquo de injusto
sin remediar el cual determinoacute su ingreso a la faz penal 2) existe el peligro de
regresar al imperio de los poderosos
En esta inteligencia el referido autor hace hincapieacute en que ldquohellipno se trata
en principio de que la reparacioacuten describa otra funcioacuten o tarea propuesta para el
Derecho Penal sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir
los fines preventivos que se adjudica al Derecho Penalhelliprdquo40 y concluye que puede
rendir frutos a modo de alternativa de reemplazo de la reaccioacuten penal estatal
ldquohellipya no como tercera viacutea sino antes bien como lsquocambio de viacutearsquo para sustituir
la pena o resolver el conflicto con ahorro de esfuerzo estatal en la persecucioacuten
penalhelliprdquo41 de no ser asiacute destaca la utilidad de la reparacioacuten dentro del aacutembito de
la determinacioacuten de la pena e incluso durante la etapa de la ejecucioacuten de la pena42
e- Alberto Binder quieacuten hace maacutes de veinte antildeos hiciera referencia a la
labor de reducir simplificar y humanizar la justicia penal quitando de su aacutembito
39 Maier Julio B J ldquoAntologiacutea El proceso penal contemporaacuteneordquo Peruacute Palestra Editores 2008 p 822824 40 Ibiacutedem p 827 41 Ibiacutedem p 837 42 Los programas restaurativos pueden ser aplicados en diferentes oportunidades por ejemplo para ciertos casos
que no llaman la atencioacuten del sistema de justicia penal pueden realizarse remisiones informales cuando ya
existen cargos previos ndasho sea el caso ha sido captado por las agencias de criminalizacioacuten secundariandash la remisioacuten
puede ser policial o judicial de manera previa a la sentencia esta puede ser efectuada por el Ministerio Puacuteblico
Fiscal o por el oacutergano de juicio luego de la sentencia y durante la ejecucioacuten de la pena en el marco de institutos
tales como la libertad condicional o bajo otros tipos de supervisioacuten comunitaria y tras su reintegro al medio
libre a traveacutes de organizaciones no gubernamentales (cfrme Gandulfo Patricio ldquoJusticia Restaurativa La
sociedad como protagonista del conflictordquo ponencia presentada en el ldquoPrimer Encuentro de Aacutereas Penales de
los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Airesrdquo 11102018)
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todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
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etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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todos los conflictos lsquoreparablesrsquo y confiaacutendole especiacuteficamente aquellos que
objetiva y subjetivamente no admitieran reparacioacuten43 critica en la actualidad el
paradigma de la tercera viacutea
En efecto las recientes reivindicaciones de la viacutectima44 tentildeidas de
ldquopopulismo penalrdquo aunque potencian su rol en el proceso no bastan para
empoderarlas de modo tal que eleven su voz y expresen sus necesidades en punto a
lograr un consenso para alcanzar una mejor respuesta al delito
Asiacute las cosas Binder -siguiendo el razonamiento de Roxin en cuanto a que
la reparacioacuten es la verdadera compensacioacuten para lo cual es necesario un acuerdo
entre autor y viacutectima- entiende que ello deberiacutea conducir a un retroceso del derecho
penal y no por el contrario a nuevas respuestas punitivas y concluye que la
afirmacioacuten de un sistema de sanciones de tres viacuteas implica la desnaturalizacioacuten de
la idea de la reparacioacuten45 Manifiesta su coincidencia con la posicioacuten de Maier y
propicia mediante el mecanismo de la ldquorelocalizacioacutenrdquo el abordaje del conflicto
desde otras loacutegicas de intervencioacuten no penales desarrollando una teoriacutea del proceso
composicional y elaborando con mayor precisioacuten las reglas del juego46
f- El aporte de Conforti merece tambieacuten ser destacado pues en su maacutes
reciente obra elabora la categoriacutea de ldquohecho juriacutedico restaurablerdquo frente a la
necesidad de contemplar aspectos que escapan al derecho penal asiacute aspirando a la
ldquointegridad del derecho penalrdquo brinda un andamiaje desde la ciencia penal y
escinde lo punible de lo reparable (tangible) y lo restaurable (intangible)
43 BINDER Alberto ldquoPoliacutetica Criminal De la formulacioacuten a la praxisrdquo Buenos Aires Ad Hoc 1997 p 151 44 A modo de ejemplo cabe citar la Ley 27372 ldquoLey de derechos y garantiacuteas de las personas viacutectimas de delitosrdquo
y la Ley 27375 ndashmodificatoria de la Ley de Ejecucioacuten de la Pena Privativa de la Libertadndash 45 Binder Alberto op cit (2018) p126 46 Ibiacutedem pp 136143
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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Con base en la idea de que ldquoun juicio pone fin al lsquolitigiorsquo pero no resuelve
el conflictordquo asume el autor que al trasvasar sin maacutes los postulados de la justicia
restaurativa al aacutembito del derecho penal se incurre -loacutegicamente- en su
desnaturalizacioacuten ello asiacute pues los aportes de otras ciencias precisan ser
examinados desde los principios propios de la ciencia juriacutedica47
V
A modo de conclusioacuten debe insistirse en la insuficiencia de las teoriacuteas
claacutesicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) y consiguientemente
en la tradicional respuesta estatal de excluir al victimario de la sociedad
valieacutendose para ello de su encierro en ldquojaulasrdquo que aseacutepticamente
denominamos instituciones penitenciarias y a las que asignamos una utoacutepica
funcioacuten resocializadora
La coexistencia entre los paradigmas retributivo y restaurativo no es
novedosa en cambio siacute lo es la buacutesqueda de una solucioacuten integral del conflicto
que contemple todas sus facetas que permita a los verdaderos protagonistas la
restauracioacuten del tejido social a traveacutes del diaacutelogo procurando la participacioacuten
de la comunidad toda y la responsabilizacioacuten del autor y su aplicacioacuten a la
mayor cantidad posible de casos (el ldquoprograma miacutenimo de lo irreparablerdquo al
que alude Binder)
El progresivo abandono de las praacutecticas retributivas encorsetadas en el
ritual judicial penal valieacutendose para ello de los diversos programas restaurativos
en cualesquiera que fueran las oportunidades que pudieran tener lugar sea en
una instancia pre-judicial o judicial y dentro de esta uacuteltima en las diferentes
47 Conforti Franco Op cit (2019) pp 165167
17
etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
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etapas del proceso penal ndashcon anterioridad o posterioridad a la sentencia e
incluso durante la ejecucioacuten de la pena48ndash implica un importante aporte a la
humanizacioacuten de la administracioacuten de justicia penal
Sin embargo la consecucioacuten de tal fin no habraacute de ser obtenida por
cualquier medio los programas restaurativos y la idea de la reparacioacuten
responden a una loacutegica distinta a la de las ciencias penales y la pretensioacuten de
incorporarlas sin maacutes al aacutembito penal acarrea el riesgo de amplificar el aparato
punitivo retornando a reacutemoras inquisitoriales entre ellas la idea del perdoacuten
ldquogratuitordquo y ldquopor preciordquo del derecho penal castellano49 totalmente ajena a los
principios de voluntariedad comunicacioacuten responsabilizacioacuten respeto
honestidad empatiacutea ecuanimidad igualdad sanacioacuten inherentes al paradigma
restaurativo
Por todo lo expuesto si lo que se pretende es restaurar el conflicto en
toda su multidimensionalidad deviene necesario nutrirse de muy diversos
saberes los cuales conjugados con conceptos connaturales al aacutembito del derecho
penal y procesal penal desemboquen en nuevas respuestas constructivas
pedagoacutegicas que integren los distintos fines de la pena tal como los conocemos
o ndashquizaacutes- que procuren nuevos horizontes de proyeccioacuten alejadas de las
nociones de violencia y venganza y maacutes proacuteximas a la idea de proporcionalidad
la ldquorestitutio in integrumrdquo y el retorno al ldquostatus quo anterdquo fruto de una
comunicacioacuten real y del aprovechamiento de la situacioacuten de conflicto como una
oportunidad para arribar a una verdad consensuada
48 Cfrme Binder Alberto op cit (2018) 49 Cfrme Valiente Francisco Tomaacutes ldquoEl perdoacuten de la parte ofendida en el derecho penal castellano (Siglos XVI
XVII y XVIII)rdquo disponible en httpsdialnet-ElPerdonDeLaParteOfendidaEnElDerechoPenalCastellan-
2049077pdf consultado el 030419
