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Teoría de la antijuridicidad

Carlos Cabezas Cabezas Terminología, relaciones con la tipicidad y vínculos con la Filosofía del Derecho El tercer elemento del delito, denominado antijuridicidad se expresa en la máxima latina nullum crimen nulla pena sine injuria. Se trata, por tanto, de que la conducta típica sea además contraria, nada menos, que al Derecho; como podrá notarse de inmediato, esta cuestión se halla teñida de importantes problemas de índole filosófico jurídico, pues el ordenamiento positivo no define que es Derecho 8no podría hacerlo), sino que es una tarea de la Filosofía del Derecho. Antes de empezar, es preciso hacer alguna aclaración terminológica: corrientemente los autores emplean el término antijuridicidad, aunque también se han empleado otros: por ejemplo la denominación “ilícito” que posee la dificultad de su vaguedad y de que también es empleado en el terreno de la moral; también la palabra “injusto”, muy empleada sobre todo en el siglo XX, que adolece de que se trata de la oposición a la justicia, materia de honda polémica incluso hasta el día de hoy, al punto de que es posible afirmar que se trata de un problema insoluble. En cambio, el término “antijurídico” alude a aquello que se halla en contradicción al Derecho, a lo jurídicamente positivazo y no a conceptos más bien abstractos y de difícil concreción. Ya observábamos en la lección anterior, que lo típico constituía ratio cognoscendi de lo antijurídico; la tipicidad es indiciaria de lo injusto, pues por regla general, el legislador tipificará conductas contrarias a Derecho y no conformes a Derecho, pues ello importaría un grave atentado contra la axiología jurídica. Sabemos también por Jiménez de Asúa que, cronológica y lógicamente lo antijurídico precede a lo típico; pero que en ocasiones ambos nacen simultáneamente. Ahora bien, si lo antijurídico es lo contrario al Derecho, fuerza es determinar que es Derecho, asunto que debe ser realizado por la Iusfilosofía. Parte de esta tarea está realizada por la tipicidad, según ya habíamos señalado; en los casos prácticos, al enfrentarse a un hecho típico, no debe demostrase si ese acto es o no conforme a Derecho, pues la tipicidad ya nos da el indicio de que lo es; debe demostrarse la presencia o ausencia de una causa de justificación. Si está presente, el acto es conforme a Derecho; si no está presente, es un acto típico y antijurídico. Entonces ¿es la antijuridicidad la esencia del delito? Autores como Rocco y Manzini (de la llamada “escuela técnico jurídica) argumentaron que aquello que es esencial en el delito no puede ser un simple carácter o elemento. Esta posición fue atacada porque, por un lado, exhibía la doctrina política totalitaria bajo la cual fue elaborada, pues asegurar que el delito es toda contravención al Derecho, permitía afirmar que el delito entonces no poseía elementos, sino algunos aspectos que podían ser captados intuitivamente; luego, delito podía ser cualquier cosa, o todo, siempre que fuese contrario al Derecho del Estado. En segundo lugar, se criticó pues lo antijurídico no es exclusivo del Derecho penal, pues obviamente, también existen acciones contrarias a Derecho en cada sistema jurídico. Y ello

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es así, porque lo antijurídico es un concepto global de todas las ramas del Derecho y unitario, en el sentido de que aquello que lo es para una rama, lo es también para las restantes1. En este sentido, una característica compartida por todo el ordenamiento jurídico, malamente puede denominarse como esencia del delito; lo esencial es aquello característico, diferente, exclusivo de un concepto o fenómeno. Naturaleza de la antijuridicidad Al menos 4 grandes posiciones han existido (y coexistido) respecto de la naturaleza de la antijuridicidad:

1. Teoría subjetiva: Para esta posición no hay distinciones entre la antijuridicidad y la culpabilidad, de

modo tal que sólo existe la primera si el acto es culpable. Su principal representante fue Binding y logró también el apoyo de otras corrientes, como por ejemplo la teoría de los imperativos. Se trata de una concepción abandonada

2. Teoría objetiva: Para esta posición la antijuridicidad es un elemento de naturaleza netamente objetiva y

separada de la culpabilidad. Fue gracias a la obra de Ihering que se logró aislar diferenciadamente estas dos nociones, fruto de su obra “El momento de la culpabilidad en el Derecho privado romano”, en la cual planteaba el siguiente problema: ¿en que se diferencia un poseedor de buena fe de una cosa ajena de un ladrón de cosa ajena? Primero, son similares en torno a lo siguiente: en ambos casos estamos en presencia de actos antijurídicos. Sin embargo se diferencian subjetivamente, pues el poseedor de buena fe tiene la cosa ajena, justamente, de buena fe, mientras que el ladrón no, al contrario, la tiene de muy mala fe. Por lo tanto, si en ambos casos estamos en presencia de actos antijurídicos y esa antijuridicidad no ha dependido de lo que los sujetos sienten o piensan, este elemento entonces es objetivo y no subjetivo.

Esta posición tiene algunas consecuencias dogmáticas importantes:

1° Que un acto será antijurídico o estará justificado con independencia de la disposición subjetiva del que lo realizo y así, si en un acto típico intervinieron varias otras personas, pero interviene además una causa de justificación, ese acto estará justificado para todos culpables o inculpables. 2° Los inimputables, como un enajenado también pueden actuar antijurídicamente, lo que pasa es que su inimputabilidad determinara que sus actos no sean culpables, pero los sujetos pueden actuar antijurídicamente y también sus actos pueden estar justificados, amparados por una causa de justificación, porque aquí no esta en juego un problema de culpabilidad.

1 Frente a esta cuestión, anotemos las palabras de Roxin: “Sería una contradicción axiológica insoportable y contradiría además la subsidiariedad del Derecho penal como recurso extremo de la política social, que una conducta autorizada en cualquier campo del Derecho no obstante fuera castigada penalmente. Roxin, Claus, Derecho penal, Civitas, Madrid, 2007, p. 570

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3° Sobre todo la consecuencia mas importante, es lo que dijimos en primer lugar, si un acto esta justificado para todos los que intervinieron en él, y si es antijurídico, lo es para todos, así un acto estará justificado con entera independencia de lo que el agente se representase o supiese al momento de actuar.

3. Los elementos subjetivos de lo injusto: Se trata, más que de una tercera teoría, de una corrección de lo anterior. Max Ernst

Mayer, meditando en un pasaje de Fausto de Goethe, particularmente en aquel en que Mefistófeles aconsejaba a Fausto estudiar medicina, pues así podría tocar a las mujeres que asistieren a su consulta y así satisfacer sus deseos, se formuló la siguiente interrogante: ¿Qué diferencia existe entre el médico que realiza palpaciones en el cuerpo de un paciente al realizarle un examen y el depravado que realiza las mismas acciones pero con ánimo lascivo? Según la teoría objetiva pura, la antijuridicidad es objetiva, por lo que en ambos casos sólo podría resolverse el problema ensede de culpabilidad; para Mayer, en cambio, existen algunos casos en que el carácter antijurídico de un acto depende, justamente, de una disposición ánimica particular, es decir, de la presencia de un “elemento subjetivo de lo injusto”, el cual puede definirse como aquellas disposiciones anímicas que deben inspirar al agente en su obrar y de cuya presencia depende la significación antijurídica del acto2.

Estos elementos no destruyen el carácter objetivo de la antijuridicidad, sino que sólo lo matizan; serán necesarios allí donde la ley los requiera, a veces explícitamente, a veces tácitamente. Explícitamente lo será, por ejemplo, en el caso del artículo 432 del Cp que exige para el hurto y robo “el ánimo de lucro”, es decir, el ánimo rem sibi habendi. Tácito, mi juicio, puede considerarse el artículo 366 ter que describe lo que debe entenderse por acción sexual para efectos de los abusos sexuales.

4. La concepción del injusto personal Es parte de la teoría finalista elaborada por Welzel. Recordemos que para el finalismo existen dos tipos de injusto: uno objetivo y otro subjetivo, que está integrado a su vez por el dolo y la culpa. Es decir, la antijuridicidad es a la vez un juicio objetivo y subjetivo, pues de un mudo u otro, estos elementos del delito se sueldan en un único juicio. Así, junto con el desvalor de resultado (la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos) será mucho más relevante el desvalor de acción, o sea, cual fue la disposición subjetiva del sujeto que actuó, la cual será determinante para saber si un acto es conforme o contrario a Derecho. Consecuencias: 1.- En un acto de un delito en que intervengan varios sujetos, éste puede estar justificado para algunos y ser antijurídicos para otros dependiendo de su disposición subjetiva, de su mala voluntad. 2.- Lo injusto puede tener una graduación dispar de acuerdo con la subjetividad de los que intervinieron, puede un hecho delictivo tener una diferente gravedad, respecto de los diferentes autores, pero no tomando en cuenta lo que objetivamente hicieron sino la disposición subjetiva que los animó. 3.- La mayor consecuencia se ve en el terreno de la justificación, porque para el finalismo en toda causa de justificación, a sus requisitos objetivos hay que añadir un requisito

2 Cfr. Mayer, Max Ernst, Derecho penal parte general, traducción de Sergio Politoff L., BdF, Buenos Aires, p. 232

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subjetivo, que es el conocimiento de la situación de la que obra el agente y la voluntad de actuar antijurídicamente, es decir un animus especial. La antijuridicidad como juicio objetivo de valoración; consecuencias.

En síntesis, la antijuridcidad representa un elemento del delito, pero también un juicio predominantemente objetivo y negativo de valor, que recae sobre un acto típico objetivamente considerado y objetiva y susbjetivamente considerado cuando ese tipo requiera de un elemento subjetivo de lo injusto, juicio que retrata la relación de contradicción de ese acto con el Derecho y sus exigencias.

El objeto de ese juicio de desvalor es un acto típico y el sujeto que lo formula

es el juez. Funciones de la antijuridicidad. 1. Es un elemento fundante de la responsabilidad criminal, porque es en efecto, un elemento del delito. 2. Pero como lo injusto es una magnitud en general, graduable, un acto puede ser más o menos antijurídico; así, la segunda función sirve como criterio concreto de mensuración de la pena, para determinar judicialmente la pena dentro de los márgenes penales que la ley le fija al juez.

La antijuricidad, es un elemento graduable del delito junto con la culpabilidad.

Contenido acerca de las principales teorías acerca del juicio de antijuridicidad

1. Las normas de cultura Para Max Ernst Mayer, quien parte de la tesis sostenida por Ihering, el verdadero destinatario de las normas jurídicas no es el pueblo, quien por lo general, las desconoce; entonces ¿Cómo podemos entender a las normas del ordenamiento jurídico como obligatorias? Mayer señala en este sentido que lo que verdaderamente obliga a los individuos no es sino una norma de cultura, que coincide necesariamente con la jurídica y que es la que efectivamente impone deberes a los individuos; en ellas radicaría la esencia de lo antijurídico. “La justificación del Derecho y, en particular, de la obligatoriedad de la ley, radica en que las normas jurídicas están en correspodencia con normas de cultura, cuya obligatoriedad el individuo conoce y acepta […] La expresión normas de cultura la empleo como un nombre genérico para la totalidad de aquellos mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias religiosas, morales, de tráfico y de profesión. Ahora bien, si los deberes que para cada cual nacen del ordenamiento jurídico son idénticos a los deberes que impone la cultura, nadie puede quejarse de ser juzgado según normas que no le han sido comunicadas. Antes bien, cada uno es jusgado según leyes cuya obligatoriedad él reconoce; sólo que su reconocimiento no está referido a la norma modelada bajo forma jurídicam sino a aquella, de idéntico contenido, que él ha reconocido desde la cultura en que vive. Que las

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leyes son obligatorias aun sin que se dirijan alpueblo, nos parecerá justificado en la medida en que estas poscondiciones, a saber: que el individuo conozca y acepte las normas de cultura y que las normas jurídicas coincidan con las normas de cultura, se cumplan efectivamente en la realidad”3. Años más tarde Mayer completarásu teoría, afirmando que no toda norma de cultura es norma jurídica, pues se requiere siempre que la primera sea reconocida con las formas de la segunda. Así, será antijurídico aquello que contrario a una norma de cultura estatalmente reconocida

2. Posiciones de Mezger, Jiménez de Asúa y Jiménez Huerta: Para Mezger, es antijurídico aquello que lesiona bienes jurídicos; sin embargo esta afirmación es aun incompleta, pues al ejercer legítima defensa también se estámofendiendo bienes jurídicos, losdel agresor, y el acto se encuentra justificado, es decir, conforme a Derecho. Jiménez de Asúa completó la posición de Mezger, al señalar que es antijurídico aquello que es contrario a las normas de cultura y lesiona a su vez bienes jurídicos, es decir, intereses que el legislador estima dignos de tutela. Finalmente Jiménez Huerta señala que se requieren dos cosas para estar en presencia de un acto antijurídico: 1° La lesión de bienes jurídicos: lo antijurídico es lo contrario a Derecho y el Derecho lo que hace ontológicamente, es proteger bienes de significación colectiva, es decir, bienes jurídicos. Por tanto lo antijurídico va ser aquel acto que lesione, ofenda bienes jurídicos. Y los conceptos de lesión, daño, ofensa son conceptos valorativos, no son conceptos naturalisticos, porque en la naturaleza no hay ni lesión ni daños ni ofensas sino que hay cambios sucesivos, pero no lesiones, por lo tanto es un concepto ya normativo. Pero no basta que un acto ofenda bienes jurídicos para que sea contrario a Derecho. 2° Es necesario además otra cosa, porque como la lesión, ofensa implica una valoración, entonces esa ofensa de un bien jurídico tiene que ser también una ofensa a los ideales valorativos de la comunidad nacional o de la comunidad internacional.

3. Posición de Jakobs Una última concepción es la de Jakobs. El representa una posición discrepante respecto del punto de vista mayoritario que dice que lo antijurídico es lo que ofende un bien jurídico. Jakobs sostiene, ya desde las primeras páginas de su Tratado de Derecho Penal que no es misión del Derecho penal proteger bienes jurídicos; la tarea del Derecho Penal consiste en salvaguardar ciertas funciones sociales o ciertas normas sociales. Principio de ofensividad Hemos comprobado que, mayoritariamente, se entiende como antijurídico aquello que ofende bienes jurídicos y que además ofende normas de cultura o ideales valorativos de la comunidad. En este punto, entonces, se hace necesario examinar la evolución de la teoría del bien jurídico.

3 Mayer, Max Ernst, Normas jurídicas y normas de cultura, traducción del alemán y prológo de José Luis Guzmán Dalbora, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 55-56

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El principio de ofensividad puede definirse como aquel en que sólo existirá delito cuando el acto del agente ofenda bienes jurídicos. De no existir esa ofensa el acto nos será antijurídico.

1. Definición de bien jurídico: De las muchas definiciones existentes, podemos quedarnos con la siguiente: Los bienes jurídicos - que designan una noción objetiva-, son todas aquellas entidades que aptas para satisfacer una determinada necesidad humana que la comunidad valora y que se convierten en bienes jurídicos gracias a la valoración del Derecho, al haber este recogido ese anhelo cultural y haberle dado la especial protección que supone el ordenamiento jurídico. Estas entidades pueden tener soporte material, como la vida o la salud individual, pero también pueden tener un soporte inmaterial, como el honor, el orden público, etc. Además, estos bienes pueden ser tanto de titularidad individual o supra individual; la vida humana será un bien de naturaleza individual; la salud pública, uno de naturaleza supra individual4

2. Evolución de la teoría del bien jurídico a. Orígenes:

En la concepción clásica, particularmente con Carrara, se entendió que el bien jurídico era sinónimo de derechos subjetivos. Solo a mediados del siglo XIX comenzó a advertirse que no todos los delitos ofendían derechos subjetivos. Así, Birnbaum puso en evidencia de que los derechos subjetivos no pueden ser disminuidos: así, por ejemplo, si el ladrón sustrae mi maletín, mi derecho subjetivo de propiedad no se ha visto afectado en lo más mínimo como derecho: mantengo plenamente todas las acciones civiles y criminales orientadas a la restitución de la cosa; el dominio no se ha visto menoscabado. Lo que si se ha ofendido es el obeto de ese derecho. Afirmar que lo ofendido son derechos subjetivos trae, además, aparejado el siguiente problema: no damos materialidad al juicio de antijuridicidad y, por el contrario, lo sometemos a un excesivo formalismo, formalismo que se pretende, justamente, eliminar.

b. El bien jurídico como función política y de garantía

Se asigna al bien jurídico, como primera función, una de garantía, reflejada con el principio de ofensividad. Ello nace durante la evolución de la teoría del bien con posterioridad a Birnbaum. Luego de su identificación con el objeto de un derecho subjetivo. Binding postuló que era bien jurídico todo aquello que con razón o sin ella, el legislador considera como de importancia, como de valor para una sana convivencia social. El problema es que en este positivismo radicado y en esa definición que Binding de los bienes jurídicos, se ha leído, con razón, que el convirtió el bien jurídico en una categoría formal omnicomprensiva, que en realidad aniquiló completamente la función de garantía de los

4 Los conceptos de bienes jurídicos individuales y colectivos aun no es suficientemente afinada en doctrina. Como premisas generales podemos señalar que los colectivos o supraindividuales suponen siempre un carácter no distributivo, en el sentido de que el uso de ellos no impide el uso de otros. Cfr. Alexy, Robert, El concepto y la validez del Derecho, Traducción de Jorge M. Seña, Editorial Gedisa, Barcelona, 2004, p. 186.

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bienes jurídicos, porque ahora es todo aquello que pase u obtenga el beneplácito, autorización del legislador; es decir, podría ser cualquier cosa. Von Liszt, representante de la Jurisprudencia de los intereses vitales del individuo o de la sociedad sostiene que esos intereses son creados o generados por la vida social, no por el Derecho; lo que ocurre es que la protección jurídica eleva estos intereses de su origen social a la jerarquía de bienes jurídicos. Por lo tanto, Von Liszt se opone a Binding: los bienes jurídicos no están en la norma, sino que son protegidos por la norma, están debajo de ella y la norma está únicamente a su servicio como una coraza. Con esto se salvaguarda la dimensión política garantista del bien jurídico y podemos encontrar algo muy semejante, aunque con bases diferentes, en la concepción de Mayer sobre las normas de cultura reconocidas por el Estado.

c. Función sistemático interpretativa del bien jurídico

Durante la primera mitad del siglo 20 en la dogmática la noción de bien jurídico paso por algunas situaciones complicadas. La Jurisprudencia de los valores, principalmente con Francois Geny y Emile Lask, espiritualizo mucho la jerarquía del bien jurídico. La Jurisprudencia de los Valores del Neokantismo de Baden, convirtió el bien jurídico en una categoría puramente metodológica. Geny define los bienes jurídicos como los fines de tutela reconocidos por el legislador en cada precepto penal individual en su formula mas sucinta. El bien jurídico es la forma más sucinta a través de la cual el propio legislador recoge el fin de tutela, que esta detrás de cada figura delictiva; en otras palabras identifico el bien jurídico con el fin perseguido por la norma, por tanto el bien jurídico pasa a ser una noción teleológica referida a un fin valorado. Esta es una noción correcta, pero el problema es que estos autores sostuvieron que la única función que cumplía el bien jurídico era la función interpretativa pero olvidaron la función garantista, porque si los bienes jurídicos son los fines reconocidos por el legislador en su formulación más sucinta, tal parece que de nuevo, como en Binding, es el legislador el que decide todo en el sentido que puede crear lo que quiera.

d. La escuela de Kiel Estas posiciones serían posteriormente muy cuestionadas, pero no a través de una crítica interna sino más bien por una crítica externa que fue la que desarrollo la Escuela de Kiel que fue la otra gran escuela del penalismo nazi –la otra fue la de Malburgo, la cual trató de salvar la noción de bien jurídico. Esta escuela sometió al concepto de bien jurídico a una durísima critica, porque esta corriente de pensamiento advirtió perfectamente que la noción de bien jurídico era una limitación al poder del Estado, ya que el Estado legiferante solo puede crear delito allí donde hay un bien de interés colectivo digno de ser protegido, y no puede crear un delito donde quiera. Considero la Escuela de Kil, que la noción de bien jurídico era algo inútil, que era una rémora del pensamiento individualista y burgués algo típico además del judaísmo emancipado y que, por tanto debía ser descartada en el nuevo estado Alemán.

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En realidad, según esta teoría, el delito no debía entenderse como una ofensa de bienes jurídicos sino que como un acto de deslealtad, de desobediencia y en definitiva como un acto de traición. Esta liquidación del concepto de bien jurídico afortunadamente resulto efímera.

e. Concepciones contemporáneas de bien jurídico Tras el termino de la Segunda Guerra Mundial ha habido toda una serie de concepciones para tratar de perfilar mejor este concepto, en lo que siempre hay detrás un problema de metafísica jurídica: Detrás del problema del bien jurídico está la cuestión de que es el Derecho. En la doctrina contemporánea este problema sigue vivo y dentro de las concepciones que hay sobre la esencia de los bienes jurídicos se pueden por lo menos distinguir las siguientes: i.- Welzel: El Derecho Penal tiene como función contribuir a la preservación de un cierto orden ético social dentro de la comunidad. Welzel de esta forma trata de salvar la función política y de garantía de los bienes jurídicos por cuanto ese orden ético social está antepuesto al Estado y al Derecho. ii.- Bricola: Otras concepciones han tratado de resolver el problema en términos constitucionales. Quien inauguró este punto de vista fue un gran penalista italiano fallecido hace algunos años atrás Bricola, quien sostiene que son bienes jurídicos únicamente aquellos que estén reconocidos por la Constitución Política del Estado. Frente a críticas que se le dirigieron, en el sentido de que hay algunos bienes jurídicos que no se encuentran en la Constitución, sostuvo entonces que son bienes jurídicos aquellos que estén constituidos, creados por la Constitución y también aquellos que no sean incompatibles con los bienes constitucionalmente relevantes. Esta es una concepción un poco formalista. Es verdad que limita el poder punitivo del legislador, pero no limita en absoluto el poder punitivo del constituyente (Son tan frecuentes los cambios de constituciones que en algunos países se habla del Presidente Constitucional). Cae por lo tanto en un cierto formalismo y no limita el poder punitivo del Estado. iii.- Amelung, Hassemer y Jakobs: Otras teorías procuran rastrear la base, el origen de los bienes jurídicos y el correspondiente limite al legislador en la Sociología, cuyos representantes más importantes son Amelung, Hassemer y Jakobs en Alemania. En Amelung y Hassemer esta el planteamiento más neto de esta postura. Los bienes jurídicos están constituidos para ellos por condiciones de la existencia social, por lo tanto en el ataque contra ellos siempre hay un acto que sea dañoso para la sociedad. El delito es una alteración del sistema social, son esas condiciones sociales las que están antepuestas al Derecho positivo y el legislador penal tiene que respetarla.

Los bienes jurídicos aquí cumplen una doble tarea:

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1° Sirven para clasificar y ordenar la parte especial del Derecho penal. Según el bien jurídico y su titular es posible articular el contenido completo de la parte especial, los bienes jurídicos le sirven como autentica espina dorsal a la parte especial y así hablaremos de delitos contra el individuo y, dentro de ellos, delitos contra la vida, contra la libertad, contra intereses patrimoniales, contra la seguridad individual, etc. 2° Sirven como un insustituible y fundamental criterio de interpretación de los preceptos penales, para determinar por ejemplo el valor del consentimiento a propósito de un delito determinado, para resolver cuando un acto es de tentativa o cuando es un acto simplemente preparatorio, cuando un delito está consumado, cuando un sujeto es autor y no un simple partícipe y para resolver los concursos de delitos y los concursos aparentes de leyes penales Por lo tanto, el sistema de la teoría del delito y de la pena y toda la parte especial está atravesada por este criterio del bien jurídico.