Teoria de La Constitucion 2011 - Hugo Tortora

5/14/2018 Teoria de La Constitucion 2011 - Hugo Tortora - slidepdf.com

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Teoría de la Constitución – Universidad Andrés Bello - Hugo Tórtora Aravena – 2011

I UNIDADTEORIA CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. El Constitucionalismo; II. La Constitución; III. El Poder o FunciónConstituyente; IV. El Derecho Constitucional

I. El Constitucionalismo(Qué es el Constitucionalismo – Evolución histórica – El cambio de paradigma)

¿Qué es el constitucionalismo?

En términos generales, debiéramos entender al Constitucionalismo como aquélmovimiento jurídico-político cuyo objetivo es regular el ejercicio del poder, limitarlo yobtener una mayor protección de los derechos fundamentales de los individuos.

Como se aprecia, el Constitucionalismo no tiene que ver sólo con el estudio de laConstitución, ni mucho menos. De hecho en sus albores, ni siquiera existía el conceptode Constitución como la entendemos hoy.

Más bien, el objeto de estudio del Constitucionalismo se centra en tres ejesfundamentales:

a) La regulación del poder político . Esta es el área más básica y esencial delConstitucionalismo, y se refiere a determinar quién es el titular del poder político en elEstado, cómo lo ejerce (directa o indirectamente), qué tipo de gobierno se va a adoptar,cuáles son los órganos que constituirán el Estado y cuáles son sus atribucionesespecíficas.

b) La limitación del poder político. Una de las aspiraciones más importantes delConstitucionalismo es poder limitar y encauzar el poder político, de modo de evitar eldespotismo y el ejercicio abusivo del mismo en contra de la población. Bien lo decíaLowenstein que la historia del constitucionalismo es la historia del hombre políticobuscando limitar a los titulares del poder (Risso, p. 21)

c) La protección de los derechos fundamentales. El Estado no es sólo poder, sinoque fundamentalmente está compuesto por personas, cuyos derechos deben ser garantizados y protegidos debidamente por el Estado, no sólo en las relaciones que segeneren entre las personas y la autoridad, sino también en las relaciones que segeneren entre los propios individuos.

Este el sentido que debe dársele por ejemplo, a la norma del art. 16 de laDeclaración francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano, la cual, ya en 1789señalaba que “una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes está determinada, no tiene una Constitución”. O sea, noganamos nada teniendo una Norma que regule el poder si en ella no se protegen losderechos, ni se controla el poder mediante, al menos, la separación de los poderes.

Sin embargo, el Constitucionalismo “no surge solo”, “ni de un día para el otro”, sinoque responde a una serie de hitos históricos que se han venido sucediendo desde muyantiguo, y que se hace necesario revisar.

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Evolución histórica del constitucionalismo

1.- Antecedentes

El movimiento constitucionalista nace fundamentalmente en Inglaterra y Francia, enlos siglos XVII y XVIII como reacción al poder absoluto de los reyes.

Sin embargo, mucho antes, es posible encontrar algunos hitos importantes que sonfundamentales para comprender el contexto de lo que surgirá después.

Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cuallas clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertasreivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de maneraarbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias históricas especialesen las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron arrancarleacuerdos mediante los cuales, él se obligaba a respetar determinados derechos básicos yesenciales.

En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, talescomo los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo conveniossimilares en Castilla y León y Aragón.

Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvolugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo deRicardo Corazón de León, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia.Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que se hallaba la Corona, los baronesingleses (quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los encontrabasometidos a impuestos y multas excesivos), lo obligaron a cambiar su conducta. Losbarones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey un documento donde el reyse comprometiera a respetar determinadas garantías, de modo que si él se negaba ahacerlo, lo destituirían por la fuerza. Como el rey Juan se negó a aceptar tal acuerdo, seinició la toma de todos los castillos de Inglaterra, así los habitantes de Londresdemostraron su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se veen la necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.

Este documento se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), yen ella se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbrabancometer, y a su vez, el rey se comprometía a no volver a incurrir en ellos. También, el reyse compromete:

- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sussúbditos;

- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a lasformalidades habituales de la justicia.

Estos documentos, tanto los españoles ya mencionados, como la Carta Magnainglesa, y la Bula de Oro de 1222 sancionada por Andrés II de Hungría, representan hitosde relevancia, no obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder político no puede ejercerse en desmedro de losderechos de las personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados nisiquiera por el gobernante.

2.- Constitucionalismo clásico

A pesar de la gran trascendencia de los documentos citados recién, todos ellos

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tenían algunas características que los hacían insuficiente para la construcción de lo quedespués llamaríamos Constitucionalismo.

Uno de sus grandes defectos consistía en que se trataba de acuerdos que sesuscribieron entre los nobles de una época determinada y el rey del momento. Por lotanto, eran verdaderos “contratos” del cual nacían derechos y obligaciones entre laspersonas que históricamente los firmaron, pero dichos efectos no se traspasaban afuturas generaciones de monarcas y súbditos. Además, se referían a acuerdos localespero que no trascendían a otros países, como corriente de pensamiento más amplia,permanente y consolidada.

Así las cosas, fueron generándose en Europa y América del Norte movimientosimportantes de estructuración de modelos constitucionales que implicaran con carácter permanente una regulación del poder, con objeto de limitarlo y reconocer derechos a losciudadanos.

Hacia 1690, luego de la cruenta guerra civil (1639-1651) que le costó la vida altirano Carlos I de Inglaterra, pensadores británicos como John Locke (“Dos tratadossobre el gobierno civil”) reformulaban la teoría contractualista de Thomas Hobbes(“Leviatán”), en el sentido que la generación de un poder político que gobernara a toda lapoblación no debía incluir el traspaso de la totalidad de los derechos de los súbditos. Por el contrario, el Parlamento se erguía como el órgano más importante (y no el monarca,como en Hobbes), no sólo como el generador de leyes sino que fundamentalmente comoun órgano que fuera capaz de sustraer potestades antiguamente radicadas en el rey yque lo controlara, evitando los excesos. Así se forjaría en Inglaterra un gobierno que secaracterizaría por la existencia de un poder político dividido entre diferentes órganos quecomponían el aparato estatal: un rey que ejercería el poder ejecutivo, un Parlamento acargo de legislar y jueces independientes que juzgaban a los ciudadanos.

En 1748, Montesquieu en Francia, escribía bajo la monarquía absoluta, en suobra más célebre (“El espíritu de las leyes”) una verdadera apología al modelo inglés,aspirando a que dicho modelo se aplicara también en su país. La intención de este autor era que en Francia, el poder también estuviera dividido en órganos que actuaranindependientemente, de modo que no estuviera reunido en una sola autoridad, ya que lapeor amenaza para la libertad de los hombres era su sujeción a quien ejerciera un poder absoluto sobre ellos. Su pensamiento, unido al de Rousseau (“El Contrato Social”, 1762) yVoltaire (“Tratado sobre la tolerancia” 1764) y a la fuerza insurgente de figuras comoDanton y Robespierre, culminaron finalmente en la Revolución Francesa (1789), la cualbajo los principios de Libertad, Igualdad, y Fraternidad provocó la caída del rey Luis XVI yel nacimiento de una república donde el poder recayera en el pueblo.

En el intertanto, en América del Norte, las colonias que se encontraban al amparode Inglaterra, habían adquirido su independencia en 1776, bajo los principios de lalibertad política, la concepción de que el poder debía recaer sobre el pueblo y donde lasgrandes decisiones políticas debían ser adoptadas con la participación de todos losciudadanos que integraban las colonias. Postulaba la elección de los gobernantes y seconsagraba un catálogo importante de derechos que el Gobierno de los Estados Unidosde Norteamérica quedaba obligado a respetar.

Todos estos hitos se enmarcan dentro de lo que se conoce comoConstitucionalismo Clásico, el cual se caracterizaba fundamentalmente por:

- el redescubrimiento de las ideas democráticas, donde todos o buena parte delos detentadores del poder (ya sea en el ejecutivo, en el legislativo o enambos) fueran efectivamente elegidos por la ciudadanía;

- la convicción que el poder del Estado debe estar dividido en órganosindependientes entre sí;

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- el reconocimiento de determinados derechos fundamentales que sólo podíanejercerse frente al Estado, quien era el único obligado a respetarlos, por cuanto se entendían como verdaderas reivindicaciones frente al poder político,

- a su vez, estos derechos, llamados derechos de primera generación, sólosignificaban para el Estado un deber negativo, o sea, un “no hacer” o una“abstención”, en el sentido de que los órganos estatales “no podían vulnerar estos derechos” (por ejemplo, no pueden privarme de libertad sin juicio previo,no pueden quitarme la vida, no pueden privarme de mis bienes, no puedencobrárseme impuestos injustos, etc.); y

- todo ello consagrado en una norma que posea el máximo carácter dentro de la jerarquía normativa, la cual se llamaría Constitución, la cual implica normasrelativas a la regulación y limitación de los poderes públicos, con el objeto queéstos no vulneren los derechos de primera generación.

3.- El neoconstitucionalismo

Luego de la segunda guerra mundial y de las atrocidades cometidas durante lasegunda mitad del siglo XX, se produce una refundación del Constitucionalismo clásico, apartir de una nueva realidad que se vivía en el mundo.

Se producen en el mundo una serie de fenómenos históricos y aparecen nuevascorrientes doctrinarias y jurídicas que significan un cambio profundo de todo lo que sehabía vivido hasta el momento.

Desde un punto de vista histórico, las dos Grandes Guerras mundiales, lasviolaciones a los derechos humanos tenidas lugar bajo dictaduras de paísesprincipalmente del tercer mundo, las vulneraciones a las libertades en los países queintegraban la órbita socialista, las amenazas que traen consigo la industrialización, latecnologización y la globalización, y la explosión de la pobreza en los cinco continentes,provocaron un verdadero remezón a la estructura jurídica de las naciones.

Por su parte, el surgimiento de nuevas realidades de pensamiento, como elHumanismo Cristiano de J. Maritain, el Liberalismo, la Doctrina Social de la Iglesia y elaparecimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también son artíficesde este cambio sustancial en la forma como se abordará a partir de ahora, elconstitucionalismo.

Bajo todo este contexto, aparece entonces, el Neoconstitucionalismo.El Neoconstitucionalismo surge hacia mediados del Siglo XX, y significa un cambio

importante en relación con el Constitucionalismo clásico, acentuando el rol del ser humano, y favoreciendo un papel mucho más activo del Estado en lo que se refiere a laprotección de los derechos humanos y no sólo como un ente que debe abstenerse dedañar a sus ciudadanos.

Así, las características más notables del Neoconstitucionalismo, pasan a ser:- se mantiene la convicción de que la democracia es el mejor sistema de

gobierno, pero a diferencia del caso anterior, se postula que el sufragio debeser universal, ya que bajo el constitucionalismo clásico, éste era censitario, osea, sólo votaban los que tuvieran un cierto nivel de ingresos o de riquezas;

- la doctrina de la separación de los poderes muta en dos sentidos: primero enel sentido de que el poder político no puede dividirse, es uno sólo, y sólo existeuna especialización en las funciones las cuales deben recaer en órganosdiferentes; y segundo, en que estas funciones no se encuentran totalmenteseparadas, sino que deben existir controles recíprocos entre sí, de manera de

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generar un equilibrio recíproco mediante la regla de los frenos y contrapesos(check and balance); con lo que en definitiva, la antigua separación de lospoderes se reformula en una simple pero importante división de las funciones;

- se extiende el efecto de los derechos en el sentido que ellos no sólo obligan alEstado, sino que también obligan a los particulares, vale decir, no sólo generanun efecto vertical (relación individuo-autoridad) sino que también un efectohorizontal (relación individuo-individuo);

- se amplía el catálogo de derechos protegidos no sólo referido a aquellosderechos respecto de los cuales el Estado tiene un deber de abstención, sinoque también se extiende a derechos llamados “de segunda generación”, dondeel aparato público debe asumir una posición mucho más activa, de manera deproveer de beneficios a todos los miembros de la población (derecho a laprotección de la salud, derecho a la educación, derecho a una pensión digna,etc.); y

- todo ello consagrado en una norma que sigue siendo la que tiene la máxima jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno (llamada Constitución), peroque a diferencia de lo que se entendía anteriormente, queda sometida sinembargo al derecho internacional, especialmente en lo relativo al resguardopor los derechos fundamentales de las personas.

Cambio de paradigma: el paso del Constitucionalismo de Estado alConstitucionalismo Humanista

1.- Los paradigmas

Toda disciplina científica (y el Derecho Constitucional no está ajeno a ello), semaneja dentro de cierto contexto que le permite desarrollarse. Este contexto posibilitavisualizar y explicar los diferentes elementos de la disciplina, y los justifica lógicamente.

Los paradigmas significan, por tanto, un piso a partir del cual se construye elconocimiento, de modo tal que un cambio de paradigma puede significar unareformulación entera de la disciplina en cuestión.

Así por ejemplo, las teorías heliocéntricas de Copérnico y Galileo que consisten esque el sol no es quien gira en torno a la tierra sino al revés, implicó necesariamente uncambio de paradigma científico, que revolucionó todo el pensamiento de la física y laastronomía. Lo mismo ocasionó Newton cuando descubre la ley de gravedad, y Einsteincuando determinó que el tiempo y el espacio son relativos, y que van a depender de lavelocidad en la que se mueva el observador.

Otro cambio de paradigma está representado por la aparición de la sociedad de lainformación, donde ésta se encuentra al acceso de cualquier persona, sea donde sea queesté.

Un cambio de paradigma similar, aunque en el campo de las ciencias sociales, esel que se produjo, precisamente con el nacimiento del Neoconstitucionalismo, alquebrarse el paradigma del Constitucionalismo de Estado e iniciarse un nuevoparadigma, como es el del Constitucionalismo Humanista.

2.- El Constitucionalismo de Estado

El “Constitucionalismo de Estado” es aquél que se encuentra presente enConstituciones Tradicionales, donde el término clave es el ejercicio de la soberanía y

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cuyo objetivo es justificar y organizar el poder del Estado.Se caracteriza además porque su contenido es más bien programático, vale decir,

está compuesto básicamente por Principios que sólo tienen por objeto orientar la acciónde los habitantes y servir de marco normativo respecto de leyes y reglamentos. Por lomismo, las Constituciones que se ubican bajo esta concepción, tienen una bajaoperatividad práctica, no son susceptibles de ser citadas como fundamentos en casosconcretos, sea en la defensa efectiva de los particulares o en las sentencias de tribunalesde justicia.

Los derechos que consagran este tipo de textos son sólo oponibles respecto delEstado y no respecto de sujetos privados, cuyas relaciones sólo estarán reguladas por normas de carácter legal. Así, los Derechos deben ser entendidos como garantías que sehan obtenido a manera de reivindicación frente al poder central, llámese monarca,aristocracia o simplemente, poder constituido.

Por último, el Constitucionalismo de Estado supone que la Constitución, al ocupar la posición máxima dentro de la jerarquía normativa (expresada gráficamente, comosabemos, en la ya mítica pirámide kelseniana), no es susceptible de limitación alguna, niinterna ni externa, ya que lo contrario significaría una flagrante violación a los principiosde Soberanía Nacional.

El Constitucionalismo de Estado sin embargo, entra en una crisis profunda con losgraves episodios de violaciones a los Derechos Humanos a partir de mediados del sigloXX en diversas zonas del planeta, haciéndose cargo el Derecho Público de responder alas necesidades urgentes por reformar el sistema constitucional vigente, incorporando uncontenido diferente, mucho más garantístico para las personas.

3.- El Constitucionalismo Humanista

Así, nace el “Constitucionalismo Humano o Humanista”, cuyo centro deatención deja de ser el ejercicio del poder y de la soberanía, encontrando en la Dignidaddel Ser Humano su término clave, y siendo su objetivo la defensa y promoción de losderechos humanos.

Las normas de los Códigos Políticos (Constituciones) que se adscriben a estafórmula, si bien tienen un alto contenido valórico, tienen además una fuerza vinculantemucho más notoria: sus disposiciones son operativas directamente y pueden ser invocadas como criterio de solución de conflictos concretos.

Son Constituciones más cercanas al Ser Humano, y por lo tanto, máspreocupadas de “cómo defender mejor a las personas”, que de “cómo gobernarlas mejor” .

Por lo mismo, los derechos consagrados en las Constituciones Humanistas tienenuna eficacia horizontal , no sólo exigibles frente al Estado sino que también respecto decualquier otra persona.

Por último, bajo este prisma, los textos fundamentales siguen teniendo unaposición de preeminencia normativa frente a las demás normas internas, pero quedansujetas a las limitaciones propias que signifique el respeto por los derechosfundamentales que emanen de la naturaleza humana, especialmente aquellosconsagrados a nivel de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

En este contexto, la idea de una “Constitución Humana” involucra por lo tanto, elcumplimiento de ciertos parámetros ideales que le permitan a una Carta Fundamental ser

justo acreedor de semejante denominación.Es el profesor Miguel Angel Fernández quien mejor sintetiza este cambio, y lo

refleja en el siguiente cuadro explicativo:

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Constitucionalismo del Estado Constitucionalismo Humanista

Núcleo : Órganos estatales Persona humana

Objetivo : Limitación del Poder Defensa y promoción derechos humanos

Contenido Básico: Organización y funcionamiento del PoderConstitución plena

Régimen Político: Democracia de reglas mínimas Democracia sustantiva y participativa

Teoría Jurídica : Positivismo Axiologismo

Extensión : A las relaciones estatales A todas las relaciones sean o no estatales

Valor derechos : Sólo oponibles al Estado Eficacia horizontal y efecto reflejo

Resguardo : Por el legislador Por todos los órganos, en especial, jueces

Fuerza : Indirecta o mediata Directa o fuerza normativa

Efectos : Sólo en las relaciones interestatales Constitucionalización

Supremacía : Formal sobre las normas estatales Formal y material sobre toda conducta

Concepción : Derecho Público y Derecho Privado Sistema de normas en tridimensionalidad

Rol del Estado : Respeto a los derechos Respeto y promoción

Cometidos : Estado Abstencionista o colectivista Estado Subsidiario

RR.EE. : Autárquicas o estatalizadas Globalización y paradiplomacia

Fuentes : Jerarquía kelseniana Bloque de constitucionalidad

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II. La Constitución Política(Acepciones de la palabra Constitución - Concepto Jurídico – Clasificaciones –

Naturaleza de la Constitución)

Acepciones de la palabra “constitución”

La palabra o vocablo “Constitución” puede entenderse desde diferentes sentidos,a saber, como estructura de algo, como limitación al poder o como cuerpo normativo.

1. La Constitución como Estructura. En este caso, la palabra “Constitución” aludea una determinada forma de ser de algo. De esta manera, este término también seutiliza cuando se dice que una persona tiene tal o cual constitución, o sea, si es detal o cual estructura física (es alto o bajo, delgado o grueso, etc.) En lo político, sepuede entender que la Constitución de un Estado alude a su forma de ser, a suestructura, a cómo es, y no cómo debe ser. Así se puede entender algunas de lasacepciones que nos entrega, la misma Real Academia cuando dice que por Constitución debe entenderse: “La Esencia y calidades de una cosa que laconstituyen como es y la diferencian de las demás”, o “La Forma o sistema degobierno que tiene cada Estado”. Es el sentido, por ejemplo, que utiliza Aristótelescuando se refiere a las diferentes “constituciones”, aquí el filósofo griego se referíaprincipalmente a los regímenes o estructuras políticas: cómo se organiza unacomunidad y no las normas específicas que la regulan.

2. La Constitución como Limitación al Poder. En este caso, la palabraConstitución se utiliza según el significado inicial de los primeros textos constitucionales,como la Carta Magna, los cuales fueron concebidos en su origen, como documentos quebuscaban obtener una limitación al ejercicio del poder del soberano, por medio de loscuales éste se comprometía a respetar determinados derechos y a resguardar. En uncomienzo, el poder que se limita es el poder del monarca o rey. Con el tiempo, lasconstituciones han tendido a limitar el poder de las mayorías, que son en la práctica,quienes detentan el poder político. Por eso se establecen mecanismos a través de loscuales estas mayorías democráticas puedan expresarse pero sin violentar o vulnerar losvalores básicos de convivencia, ni los derechos fundamentales de las personas. Así seexplica, por ejemplo, que las leyes democráticamente aprobadas puedan ser dejadas sinefecto por tribunales constitucionales, y también se explica por qué ciertas materiasdeben ser votadas con altos quóra, evitando de se modo que mayorías transitoriasafecten pilares importantes para la sociedad (Ver Risso, pág. 22)

3. La Constitución como Cuerpo Normativo (Concepto Jurídico). En este caso,el término Constitución se utiliza para nombrar al documento que contiene las normasfundamentales que regulan los aspectos más relevantes de la convivencia política. Seráéste el sentido que utilizaremos para estos efectos.

Hay otros sentidos que también suele dársele a la palabra Constitución pero por elmomento no entraremos a mayores detalles sobre ellos. Algunos autores (FranciscoPuy, por ejemplo) hablan de una perspectiva mítica de la Constitución, que da cuenta demomentos o luchas heroicas, que se plasman casi irracionalmente en un documento queescapa a lo meramente jurídico (la Constiución de Bolivia por ejemplo establece en su

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art. 167.1 “El Estado boliviano declara su derecho irrenunciable e imprescriptible sobreel territorio que le dé acceso al océano Pacífico y su espacio marítimo”, que es una luchaque el pueblo boliviano ha asumido como épica y heroica contra lo que ellos creen hasido una injusticia) . También suele referirse a la Constitución como un verdadero Códigode Valores, un documento que plasma los valores que busca constantemente unasociedad, y que resultan ser motor del Estado y orientación de su actuar cotidiano.

Concepto Jurídico de Constitución

De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitución, nosotrosutilizaremos fundamentalmente el tercero, esto es, como cuerpo normativo, para lo cualdebemos entregar un concepto jurídico de Constitución.

Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente:

“Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno, y queestablece la regulación básica del Estado, y que garantiza los derechosfundamentales de la persona humana”.

A partir del concepto antes señalado, debemos señalar que los principaleselementos del mismo son los siguientes:

1. La Constitución es una Norma Jurídica .

Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carácter obligatorio,vale decir, vinculante.

Esta característica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artículo 6º denuestra Constitución Política de la República (C.P.R.), el que establece el “carácter vinculante” que tiene este cuerpo normativo.

Como toda otra norma jurídica, su contenido no constituye meras“recomendaciones” sino que impone deberes directos a los sujetos privados ypúblicos, que deberán ser obedecidos por todos los habitantes del Estado.

Por lo mismo, cuando una norma jurídica no se ajusta a lo dispuesto en la CartaFundamental, tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera aplicarse, para locual, los órganos competentes deberán realizar el examen específico que elordenamiento jurídico les encomienda. Así también la persona o autoridad que noajuste su actuar a lo dispuesto en la Constitución, deberá asumir lasresponsabilidades y sanciones que correspondan.

De esta primera parte nacerá el principio de “Fuerza Vinculante” o “FuerzaNormativa Directa” de la Constitución que estudiaremos a propósito del Estado deDerecho en la III Unidad.

2. La Constitución es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno

Esto quiere decir que la Constitución Política, dentro de la Jerarquía NormativaInterna de un Estado, ocupa la posición más alta, y que debe ser respetada por todoslos demás creadores de normas jurídicas.

En este sentido, las demás normas jurídicas dictadas por los órganos del Estadodeberán someterse en su contenido y procedimientos con lo que establezca la

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Constitución Política.Este principio, denominado “supremacía constitucional” se encuentra consagrado

en los arts. 6º y 7º de la C.P.R. , y en el fondo, consiste en reconocer que no existe, anivel interno, otra norma de mayor rango normativo que la Constitución.

Se recalca la idea que esta supremacía sólo opera “a nivel interno”, ya que noafecta a normas de carácter internacional, las que representan un ordenamiento“paralelo”, que deben ser acatadas por los Estados bajo todo respecto, y que enningún caso pueden ser dejadas de obedecer por éstos bajo el pretexto de ser lasnormas de un tratado, incompatibles con su derecho interno.

Esta última idea se expresa aun con mayor énfasis en lo relativo a los derechosesenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos por los TratadosInternacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes, ya que ellos son unlímite al ejercicio de la soberanía nacional, y que por lo tanto, deben ser respetadosaun contra lo dispuesto por normas internas de cualquier jerarquía (art. 5º inciso 2ºC.P.R.).

Pero además, la Constitución no sólo es la norma fundamental del ordenamiento jurídico, sino que además es la norma, como diría Kelsen, fundante. Vale decir, es lanorma a partir de la cual se construye todo el ordenamiento jurídico. La validez detoda norma, dice Kelsen, depende de si ha sido dictada en conformidad a otra norma,la cual a su vez, ha de ser de superior jerarquía. De esta manera, cada norma jurídicase “sostiene” sobre otra, que le da validez. La relación entre una y otra es de

jerarquía, siendo de mayor jerarquía aquella a partir de la cual, puede dictarse la otra. Así las cosas, en un plano positivo, la norma fundante final ha de ser la Constitución.Por ello, que los órganos del Estado resultan obligados no sólo por la Constitución,sino también “por las normas dictadas conforme a ella” (art. 7° CPR).

3. Las materias que regula la Constitución Política.

Son dos las grandes materias que regula la Constitución Política:

a) La organización principal del Estado. El Estado tendrá la estructura que laConstitución fije en su articulado. Vale decir, es la Constitución la que establece lasbases esenciales de la institucionalidad, el sistema político que adoptará el país,señalará cuáles son los poderes del Estado y cuáles los órganos que ejercen cadauno de ellos, regulará las funciones de los mismos, así como las de otros organismospúblicos. El “esqueleto político”, esto es, la estructura estatal, sus órganos ycompetencias queda consagrado pues, en la Constitución.

b) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución nocrea los derechos fundamentales, sino sólo los protege. Bajo la concepcióniusnaturalista que gobierna nuestro ordenamiento jurídico, los derechosfundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser un individuo de laespecie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan derechos sino solo lospueden proteger o garantizar.

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Clasificaciones de Constitución

Las Constituciones del Mundo pueden clasificarse según diferentes criterios, asaber:

1.- Según su Materialidad.

Las Constituciones pueden ser escritas o no escritas.

a) Constituciones Escritas son aquellas que se expresan materialmente enuno o más documentos del más alto nivel jerárquico. Son Constituciones escritasprácticamente la totalidad de las Cartas Fundamentales del Globo, salvo lainglesa. La estructura básica de las Constituciones Escritas es la siguiente:

- Muchas de ellas, se inician con un Preámbulo, que es unaespecie de declaración de principios que realizan ellas. El Preámbulo, esuna sección que no está compuesta de artículos, pero es fundamentalpara poder conocer la orientación de la Constitución, y además, paraefectos de una correcta interpretación de la misma.- Luego, continúa con la parte Dogmática, que ya está compuestopor normas formales (artículos) donde se establecen los principiosbásicos sobre los cuales se va a estructurar el Estado, pero además seconsagran los derechos que se protegerán constitucionalmente.- A continuación, sigue la parte Orgánica, que corresponde a lasnormas que regulan los órganos principales del Estado. Se establecen lospoderes o funciones del Estado y los órganos o instituciones que los vana ejercer, indicándose además cuáles van a ser las funciones ycompetencias de cada uno, dentro de ellas, los medios de acciónrecíproca entre éstos.- Finalmente, por regla general, se incluyen normas relativas a laReforma Constitucional, o sea, se establecen los órganos y elprocedimiento mediante el cual puede modificarse la Carta Fundamental.

La Constitución chilena se ajusta a un modelo de Constitución Escrita, y tiene unaestructura similar a la descrita. Revisemos la estructura básica de nuestro CódigoPolítico:

- Lo primero que debiéramos indicar es que nuestraConstitución no cuenta con Preámbulo, sino que se iniciainmediatamente con el articulado.

- La parte dogmática está compuesta por los tres primerosCapítulos:

i. El Capítulo I (“Bases de la Institucionalidad”) instaura los principiosfundamentales sobre los cuales se estructura el Estado, a saber:- El principio que todas las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos.- La familia es el núcleo de la sociedad.- El principio de subsidiariedad.

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- Los emblemas nacionales como elementos distintivos de laidentidad y unidad nacional.

- La Forma de Estado.- La Forma de Gobierno- El principio de soberanía nacional y de ejercicio de la misma por

parte del pueblo.- El principio de la soberanía limitada por el respeto a los derechos

fundamentales.- El Estado de Derecho y sus elementos principales: supremacía

constitucional, juridicidad y responsabilidad.- El principio de probidad.- El principio de publicidad y transparencia.- El principio que el Terrorismo es por esencia contrario a los

Derechos Humanos.ii. El Capítulo II (“Nacionalidad y Ciudadanía”) el que establece

quiénes tienen nacionalidad chilena y cómo se puede perder.También establece quiénes son chilenos, cómo se suspende elderecho a sufragio y como se pierde la ciudadanía chilena. Tambiénse establece la acción de reclamación por pérdida odesconocimiento de la nacionalidad ante la Corte Suprema por actos de los órganos administrativos.

iii. El Capítulo III (“Derechos y Deberes Constitucionales”) destaca por lo establecido en el art. 19, el cual fija un listado de 26 numeralesdonde se garantizan una serie de derechos fundamentales.También se establecen las acciones constitucionales de protecciónde derechos, como son la acción de protección y la acción deamparo; y se fijan determinados deberes para las personas y paralos grupos intermedios.

- La parte orgánica, en tanto, se refiere a la regulación de unaserie de instituciones, a saber: Presidente de la República, CongresoNacional, Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional,Tribunales Electorales, Contraloría General, Fuerzas Armadas, de Ordeny Seguridad, Consejo de Seguridad Nacional, Banco Central, y losórganos integrantes del Gobierno y Administración Interior (Intendencias,Gobiernos Regionales, Gobernaciones, Municipalidades).

Con ello, se fijan las competencias básicas de cada órgano y seregulan los medios de acción recíproca.

- Finalmente, la Constitución chilena contempla un procedimientopara reformar a la propia Carta Fundamental. Este procedimiento seajusta al procedimiento de formación de ley, pero con algunas diferenciasrelevantes.

b) Constituciones No Escritas. Son aquellas que no se expresanmaterialmente en documentos, sino que se basan fundamentalmente esCostumbres, en tradiciones no escritas pero que la población asume que son

jurídicamente obligatorias. En atención a que las Constituciones se sustentan enla Costumbre, se dice que se trata de Constituciones Consuetudinarias. Elcaso más importante es el de la constitución inglesa.

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2.- Según su Extensión

Las Constituciones pueden ser restrictivas o extensas.a) Constituciones Restrictivas: Son aquellas Cartasbreves, que contienen únicamente el esquema general de la organización de lospoderes del Estado.b) Constituciones Extensas: Son aquellas en las quese desarrollan otro tipo de normas, incluyendo algunas que en rigor se extiendena materias que no son propiamente constitucionales.

3.- Según las formalidades para su modificación

Las Constituciones pueden ser:

a) Constituciones Rígidas: Son aquellas que no pueden ser modificadas, o bienque pueden ser modificadas pero con un procedimiento más complejo que el establecidopara la simple formación de una ley. Desde ese punto de vista, las constituciones rígidaspueden ser, a su vez, pétreas (si no permiten su modificación) o rígidas propiamentetales (permiten su modificación pero con un procedimiento más complejo a lamodificación de una ley simple).

Es muy difícil hallar constituciones totalmente pétreas y posiblemente lasúnicas que podrían tener dicho carácter sean las provenientes de regímenesteocráticos donde las constituciones se identifican con los textos sagrados,naturalmente inmodificables por el hombre.

Sin embargo, es común encontrar que algunas constituciones incorporencláusulas pétreas, vale decir, artículos precisos que no puedan ser modificados niderogados jamás, como sucede por ejemplo con el art. 139 de la Constituciónitaliana “No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana”.

Lo que podríamos decir que constituye la regla es que las constitucionessean propiamente rígidas, o sea, que permitan modificaciones mediantemecanismos más complejos que la reforma de una simple ley. Aquí por ejemplo,lo que se exige es un quórum alto, o la necesidad de que sean ratificadas por algún órgano en particular, o vía plebiscito.

b) Constituciones Flexibles: Son aquellas que pueden ser modificadas deacuerdo al procedimiento normal de formación o creación de una ley, sin formalidadesmayores. En rigor, son muy escasas. Algunos mencionan el caso británico, justamentecaracterizado por contar una constitución consuetudinaria y, por lo mismo, de muy fácilmodificación. También suele hablarse del caso israelita, donde en rigor luego de sureconocimiento como Estado en 1947, sólo ha sido regulado por leyes que en suconjunto, para muchos tienen el carácter de Constitución (“las leyes fundamentales deIsrael”), pero que como pueden modificarse como cualquier ley, entonces darían vida auna constitución flexible.

4.- Según su Contenido

a) Constituciones Utilitarias. Están integradas por normas que regulanbásicamente la actividad de los órganos estatales, sin alusión a principios ni a derechosfundamentales.

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b) Constituciones Ideológico- Pragmáticas. Son aquellas donde se contienentanto normas relativas a los órganos estatales, como también normas que incluyenprincipios y derechos fundamentales.

Naturaleza de la Constitución

Las Constituciones Políticas tienen una característica muy especial y querepresenta una suerte de tridimensionalidad de las mismas, por cuanto se trata dedocumentos que tienen una función jurídica, política y cultural.

1.- La Constitución es un texto Jurídico.

La Constitución es, por esencia, un conjunto de normas jurídicas, y de la más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno. Por ese motivo, la Constitución esobligatoria (principio de su fuerza vinculante), y además, todas las demás normasdeberán ajustarse a ella (principio de la supremacía constitucional).

2.- La Constitución es un texto Político,

José Luis Cea lo dice correctamente: “La Constitución es el más jurídico de lostextos políticos y el más político de los textos jurídicos”. Esto por cuanto, la Constituciónestablece los principios básicos del modelo político de un Estado, consagra los poderesdel Estado, los órganos que los ejercerán, y los principios fundamentales deorganización del mismo.

3.- La Constitución es un texto Cultural

La Constitución, finalmente, es o –al menos- debe ser reflejo del sentimiento y delas tradiciones de un pueblo. Debe expresar las visiones y la historia de una nación, ydebe ser fiel a ella. Por ese motivo, por ejemplo, no es fácil intentar imponer un modelomonárquico a un país que siempre se ha amoldado a una república, o unparlamentarismo a quienes siempre han utilizado un régimen presidencial, o un sistemafederal a Estados que tradicionalmente han sido unitarios.

III. Poder o Función Constituyente(Concepto - Clasificación)

Concepto

La función constituyente es aquella función del Estado que le corresponde lacreación (o generación) de la Constitución Política, o bien su modificación (reforma).

Tradicionalmente, se habla del Poder Constituyente, sin embargo, de acuerdo alo que ya señalamos, no es correcto hablar de Poderes (en plural) dentro del Estado, yaque el poder político es uno solo el cual se ejerce, dividido en diferentes funciones.

A su vez, la función constituyente se clasifica en función constituyente originaria yderivada.

• Clasificación

La función constituyente se clasifica en originaria y derivada.

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1.- Función constituyente originaria.

Es aquella encargada de generar o crear una Constitución Política.Dentro de un sistema democrático, la función constituyente originaria recae en el

Pueblo.La función constituyente originaria no está definida ni regulada en la Constitución,

por lo que no tiene sustento constitucional, y ello por motivos muy razonables. Estafunción se ejerce normalmente luego de revoluciones, golpes de estado, o sea, crisisconstitucionales que no pueden estar reguladas a priori, sino que aparecen tácticamenteen la historia de un pueblo.

En otras ocasiones, el proceso de creación constituyente es resultado demovimientos sociales más democráticos que se plasman en la instalación de asambleasconstituyentes representativas de la realidad social. Pero para que estas asambleassesionen, se requerirá o de vías de facto, o de una reforma constitucional que cree estaposibilidad.

La Función Constituyente, sin embargo, no es ilimitada, sino que debe obedecer a ciertos límites. Así, por ejemplo, destacamos los siguientes:

a) Debe respetar el marco de su función, o sea, dictar normas de contenidoconstitucional, y no de otra jerarquía inferior: debe limitarse a normas referidas a laorganización básica de un Estado y a los derechos fundamentales. Todo lo demás seráregulado por ley o a través de reglamentos del ejecutivo.b) Debe respetar los Derechos Fundamentales, especialmente en su sentidoobjetivo, o sea, como un índice que permite medir la legitimidad de un Estado o de sugobierno, o, como en este caso, del ejercicio de una función pública.c) Debe ser fiel a la tradición cultural del pueblo, de modo de no imponer un modeloque no se ajuste a la historia o al sentir del mismo.

2.- Función constituyente derivada.

Es aquella encargada de modificar o reformar la Constitución Política. Adiferencia de la anterior, el ejercicio de esta función sí está regulado en las CartasFundamentales.

Normalmente esta función recae en los órganos co-legisladores (Parlamento yEjecutivo).

La función constituyente derivada está sometida a los límites que la originaria,pero debe agregarse un cuarto límite, como es el respeto de las normas relativas a losórganos competentes y procedimientos fijados en la propia Constitución para proceder ala reforma. No es posible modificar la Carta Fundamental si no se respetan esas normaspre establecidas.

Dentro de las reformas de la Constitución, se pueden distinguir:

- Reformas de adición: se agrega una norma nueva a la Constitución.- Reformas de enmienda: se sustituye una norma constitucional por otra.- Reformas derogatorias: se elimina una norma constitucional de la CartaFundamental.

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Finalmente, es interesante distinguir las reformas constitucionales de lasmutaciones constitucionales. Mientras las reformas producen una modificación del textoconstitucional, las mutaciones provocan un cambio en el sentido de la norma, derivadasde un cambio en su interpretación o en el contexto dentro del cual ella se aplica.

IV. El Derecho Constitucional(Constitución Material y Formal - Concepto de Derecho Constitucional)

Constitución Material y Formal.

Se acostumbra a utilizar en la Doctrina, los conceptos de “Constitución Material” y“Constitución Formal”.

Ambos fenómenos aluden a lo que el profesor Alejandro Silva Bascuñán llama,en su conjunto “lo constitucional”. Según este autor, “lo constitucional material” respondea lo que es realmente fundamental, o sea, los aspectos trascendentales, los atinentes alsistema del Estado, al régimen de gobierno y a las libertades cívicas. En tanto, “loconstitucional formal” se refiere a todo lo que se contiene en el cuerpo positivofundamental, es decir, lo que teóricamente o no, se inserta en el documento odocumentos solemnes que lo integran.

De esta forma, podemos señalar que:

La Constitución Material es aquel “conjunto de normas que regulan los aspectosesenciales de la organización del Estado y los derechos fundamentales de la personahumana”. En este sentido, por ejemplo, nuestra Constitución Material vendría a ser unverdadero complejo normativo, dentro del cual ubicamos a la Constitución Políticapropiamente tal, pero que también estaría integrado por otras categorías de normas,como aquellas que regulan el funcionamiento de los órganos del Estado (ej: LeyOrgánica Constitucional del Congreso nacional, o de Bases Generales de la

Administración del Estado, o el Código Orgánico de Tribunales, etc.), y los TratadosInternacionales sobre Derechos Humanos.

La Constitución Formal, en cambio, es aquel “documento específico al cual losEstados denominan Constitución Política y que se caracteriza por ser un cuerponormativo único de la más alta jerarquía normativa a nivel interno”. Así, nuestraConstitución Formal estaría representada por el Texto de la Constitución Política de1980, nuestra Carta Fundamental, incluso en aquellos pasajes que en rigor nosignifiquen la regulación de aspectos trascendentales o verdaderamente relevantespara la organización del país.

Como se aprecia, la Constitución material amplía la noción de Constituciónformal. Lo conflictivo nace cuando una ley choca con aquellas normas que integran laConstitución Material…¿puede ser catalogada como una ley inconstitucional ?. Por ejemplo, una ley que vulnera un tratado internacional sobre derechos humanos, ¿es unaley inconstitucional?

El Tribunal Constitucional ha considerado en algunos casos que una ley esinconstitucional cuando viola tratados internacionales sobre derechos humanos, lo cuales un verdadero reconocimiento a la noción de Constitución Material.

Indudablemente, esta noción afecta también el contenido del Derecho

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Constitucional mismo, según veremos a continuación.

• Concepto de Derecho Constitucional

A su vez, el Derecho Constitucional es una disciplina jurídica que pertenece al

área del Derecho Público Interno, vale decir a aquella “ parte del derecho que regula lasrelaciones jurídicas existentes entre el Estado y los particulares”.Respecto del objeto de estudio del Derecho Constitucional, existen dos

alternativas posibles: una de carácter restringido y otra de carácter amplio.El objeto del Derecho Constitucional, en sentido restringido, está representado

por el exclusivo estudio de la norma Fundamental (Constitución Política). Desde estepunto de vista, esta rama del derecho sólo se avocaría al análisis del texto constitucionalpropiamente tal (“Constitución Formal”), interpretándolo y aplicándolo con prescindenciade cualquier otra norma.

Indudablemente, el Derecho Constitucional no puede quedar sometido solo alestudio del texto fundamental. La ciencia jurídica no puede reducirse sólo al análisis deun texto positivo, por importante que sea, sino que hay que entenderla dentro de uncontexto que en rigor es más amplio y demuestra la verdadera realidad de lo queestamos estudiando.

Por el contrario, el objeto del Derecho Constitucional, en sentido amplio, estáconstituido, en cambio, por el conjunto de Normas Jurídicas que regulan las materiasseñaladas anteriormente: la organización básica del Estado, y los DerechosFundamentales de la Persona Humana.

En este segundo sentido, se alude a un “bloque de constitucionalidad”, formadono sólo por la Constitución Formal, sino que además por otras normas: algunas decarácter axiológico (ej: la dignidad del Ser Humano), otras de carácter internacional(Tratados Internacionales), otras de carácter consuetudinario, etc.

Ambas concepciones derivan, a su vez, de dos formas diferentes de aproximarseintelectualmente al fenómeno constitucional, y así hablamos de un “Constitucionalismode Estado” y un “Constitucionalismo Humanista”, los que estudiaremos más adelante.

Entendemos, siguiendo las doctrinas modernas, que el objeto del DerechoConstitucional, debe ser entendido en un sentido amplio, vale decir, dirigido a estudiar todo el conjunto de normas de jerarquía superior - dentro de las cuales, naturalmente, seencuentra la Carta Fundamental - y que regulan la organización del Estado y losDerechos Esenciales de la naturaleza Humana, y no sólo enfocado al análisis de laConstitución propiamente tal.

O sea, nosotros no nos limitaremos sólo a estudiar las normas contenidas en laConstitución Formal, sino también en otras fuentes.

De acuerdo a esto último, el Derecho Constitucional debe ser definido como“aquella rama del Derecho Público que estudia la Constitución Política y todas lasdemás normas de carácter jerárquico superior que regulan la organizaciónesencial del Estado y los Derechos Fundamentales de la Persona”

(Una advertencia metodológica)

Sólo desde un punto de vista didáctico, debemos aclarar que nuestro plan deestudios de la Universidad Andrés Bello no contempla, como sucede en otrasFacultades, una asignatura que reciba la denominación de “Derecho Constitucional”.

Sino más bien, esta disciplina queda dividida en dos cursos semestrales, uno

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denominado “Teoría de la Constitución”, y el otro “Derechos Fundamentales”.En la primera asignatura se estudian los aspectos generales del derecho

constitucional, y los principales órganos regulados en la Carta Fundamental; y en lasegunda se analizará la teoría general de los derechos humanos, los derechosprotegidos en la Constitución, y las acciones judiciales que se establecen para proteger dichos derechos (acción de protección, acción de amparo, etc.)

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II UNIDADFUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. Esquema general de Fuentes Formales del Derecho Constitucional; II. LasFuentes Supraconstitucionales; III. Las Fuentes Constitucionales; IV. La ConstituciónPolítica de 1980; V. Las Fuentes Primarias del Derecho Constitucional; VI. Las FuentesSecundarias del Derecho Constitucional; VII. Fuentes Indirectas del DerechoConstitucional; VIII. Fuentes de derecho internacional, con incidencia constitucional

I. Las Fuentes Formales del Derecho Constitucional(Concepto - Clasificación)

Concepto

El Derecho Constitucional es una disciplina del Derecho, o sea, es una disciplina jurídica, y como tal, está compuesta por Normas Jurídicas.

Las normas en general, y también las normas jurídicas, y por cierto las normasconstitucionales son objetos abstractos, que no se ven, no se palpan.

Por lo mismo, toda norma debe manifestarse de alguna manera para poder ser visualizada, conocida por todos. Para ello, existen entonces las Fuentes Formales delDerecho.

En términos generales, diremos pues que las Fuentes Formales del Derecho son“aquellos elementos o formas a través de las cuales se expresa el Derecho o las normas

jurídicas en forma obligatoria”.En relación con las Fuentes Formales del Derecho Constitucional serán “aquellos

elementos o formas a través de las cuales se expresa el Derecho Constitucional enforma obligatoria”.

Clasificación de las Fuentes del Derecho Constitucional

Asumiendo que el Objeto del Derecho Constitucional debe ser entendido en unsentido amplio, debemos concluir, en ese mismo orden de cosas, que la ConstituciónPolítica, no es la única Fuente Formal de esta rama del derecho. Por lo mismo, elesquema de fuentes no se agota con la Constitución.

Por otra parte, hay diversas formas de clasificar a las fuentes formales delDerecho Constitucional, y por cierto optar por unas u otras, va a depender de la nociónque tengamos acerca de Derecho y de Constitución.

Así, para quien crea que Derecho son sólo las normas escritas, otorgadas por losPoderes del Estado, entonces la norma máxima será la Constitución.

Pero para quienes estimen que antes que el Estado, o sea, antes que lasociedad se organizara como Estado, igualmente el Ser Humano estaba sometido adeterminadas normas básicas que integran el llamado “Derecho Natural”, entonces síexistirán normas supraconstitucionales, o sea, que tengan una jerarquía superior a laConstitución.

En el entendido que, tal como lo señalamos, entendemos que el estudio delDerecho Constitucional cambió, y que hoy estamos enfrentados a un ConstitucionalismoHumanista, regido por los valores de la dignidad y el respeto por la persona,diseñaremos (adaptando y corrigiendo el modelo propuesto originalmente por Humberto

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Nogueira), el siguiente esquema de fuentes del Derecho Constitucional. A su vez, debemos señalar que trabajaremos sobre la base de una clasificación

tripartita que distinguirá entre:- Fuentes Directas: aquellas que constituyen derecho positivo, y que imponendirectamente derechos y deberes para los destinatarios de las normas;- Fuentes Indirectas: Aquellas de origen sociológico, no imponen deberes directos,pero sirven para explicar o interpretar las fuentes directas;- Fuentes de derecho internacional, con incidencia constitucional: son fuentes queno nacen de la voluntad unilateral del Estado, sino que son propias de la convivenciainternacional, y que por su naturaleza, corresponden a un orden diverso.

De esta manera, el sistema de fuentes del Derecho Constitucional podrágraficarse de la siguiente forma:

F. Supremas → (Dignidad Humana;Régimen republicano

democrático)F.Constitucionales→ (Constitución 1980; Leyes

de Ref. Constitucional eInterpretativas de laConstit; Sentencias del TC)

FuentesDirectas

F. Primarias→ (LOC; LQC; Leyes

Ordinarias; DFL;Reglamentos internos)

F. Secundarias → (Reglamentos autónomosy ejecución; reglamentosdel Gob y ConsejoRegionales; OrdenanzasMunicipales; etc.)

Fuentesformales delDerechoConstitucional

- Costumbre yPrácticas

FuentesIndirectas

- Jurisprudenciade TribunalesOrdinarios

- Doctrina deautores

Fuentes de D° InternacionalCon incidencia constitucional

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II. Las Fuentes Supraconstitucionales del Derecho Constitucional(Concepto - Clasificación)

Concepto

Las fuentes supraconstitucionales están constituidas por determinados principiosy valores que se ubican, en atención a su especial contenido, por sobre -jerárquicamentehablando- la Constitución Política en su sentido formal.

• Clasificación

Según la definición ya señalada, son dos las fuentes supraconstitucionales:

1). La Dignidad Humana y los Derechos Esenciales que emanan de ella.

De acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la CPR, el ejercicio de la soberaníareconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana.

Por este motivo no es posible aceptar que norma alguna, ni aún siquiera el textoconstitucional pueda establecer normas que atenten en contra de la dignidad de lapersona y de los derechos fundamentales que se derivan de ella.

Asumir como fuente formal, los derechos fundamentales significa un triunfoimportante del constitucionalismo moderno, que acepta una constitución sometida alimitaciones relacionadas con el respeto de la persona humana. Por lo mismo, debemosentender que jurídicamente no es válida aquella norma, sea del carácter que sea, queatente en contra de la dignidad del ser humano.

2) El Régimen Republicano Democrático

Nuestro país ha optado como sistema político por el régimen republicanodemocrático.

Así lo establece, entre otras normas: 1. el artículo cuarto, que señala que Chile esuna república democrática; 2. el artículo quinto inciso primero que establece que elejercicio de la soberanía es realizado por el pueblo; y 3. el artículo 19 N°15 queconsagra el principio del pluralismo político.

Decimos que este régimen de gobierno constituye fuente formal del derechoconstitucional, por cuanto es un principio fundamental con el que debe ser coherente elresto del texto constitucional, cuyas normas deberán armonizar y ser compatibles conlos valores democráticos.

Alterar el sistema democrático implicará por lo tanto un cambio estructural en losprincipios inspiradores del poder constituyente originario, en sus valores y en su cultura,por lo que es lícito entender que no se trata de un simple axioma incorporado en laConstitución Política sino que, mas allá de esto, viene en representar la expresión de unsentimiento popular en orden a escoger el sistema político que existirá en el Estado deChile.

Por este motivo, el régimen republicano democrático constituye una norma que seencuentra incorporada en nuestra Constitución material y que limita la acción del poder

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constituyente derivado. Por lo demás, resulta del todo coherente con la idea de que laConstitución ha de ser un texto no sólo jurídico-político, sino que también, cultural, querefleje las tradiciones y el sentimiento del pueblo.

III. Las Fuentes Constitucionales del Derecho Constitucional(Concepto – Clasificación - Génesis de la Constitución – Reformas a la

Constitución – Características de la Constitución – Estructura de la Constitución)

Concepto

Las fuentes constitucionales del Derecho Constitucional están constituidas por laConstitución Política de la República, y en general, por todas las demás fuentes quetengan rango o jerarquía constitucional.

En esta categoría se ubican: la Constitución Política, las Leyes Interpretativas dela Constitución, las Leyes de Reforma Constitucional, y las Sentencias del TribunalConstitucional.

Clasificación

Revisemos a continuación, las diferentes fuentes constitucionales:

1) La Constitución Política de la República de 1980

Representa la Norma Fundamental por antonomasia, ya definida en las primeraspáginas de este capítulo.

El análisis de ella se desarrollará durante el estudio pormenorizado de lapresente asignatura.

2). Las Leyes de Reforma Constitucional

Esta categoría de Leyes, al modificar el texto constitucional original, seincorporan a él, pasando a ser parte integradora del mismo.

Por lo tanto, material y jerárquicamente, son diferentes a las leyes ordinarias,por cuanto su contenido entra a formar parte inmediata de la Constitución Formal, lo queles otorga una posición preeminente respecto de las demás normas legales.

Pero también se distinguen formalmente respecto de las demás leyes, toda vezque, en su elaboración y dictación, se aprecian trámites especiales y exclusivos. Así, por ejemplo, es posible recurrir a plebiscito en los casos que la Constitución señala (lo queno puede ocurrir respecto de los demás preceptos legales); el quórum de aprobación esde 2/3 ó 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio (superior a la mayoría simpleexigible para las leyes ordinarias simples); etc.

No obstante poseer un grado jerárquico superior respecto de las demás normaslegales, las Leyes de Reforma Constitucional se ubican por debajo de la ConstituciónFormal, toda vez que es esta última la que establece los límites materiales de aquéllas(respeto por los derechos fundamentales y por el régimen democrático), y porqueestablece el procedimiento al que deben sujetarse para su formación.

3) Las Leyes Interpretativas de la Constitución.

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Se trata de Leyes que tienen por objeto fijar el real sentido de determinadospasajes de la Constitución cuyo texto sea oscuro o contradictorio.

Si bien formalmente, el contenido de estas leyes no se incorporan al articuladomismo de la Constitución formal (como ocurre con las leyes de reforma constitucional),en su contenido se entienden incorporadas, ya que al establecer oficialmente el correctosentido y alcance de una norma de carácter constitucional, se unen a ella formando untodo indivisible.

También tienen requisitos de formación diferentes a las leyes ordinarias, por ejemplo en cuanto a los quóra (requieren, para su aprobación de los tres quintos de losdiputados y senadores en ejercicio); o al Control de Constitucionalidad (las leyesinterpretativas deben pasar por el Control Obligatorio del Tribunal Constitucional, deacuerdo al art. 93 Nº 1 de la CPR); etc.

Al igual que las leyes de reforma constitucional, también se encuentransubordinadas a lo dispuesto en la Constitución Formal, toda vez que es ésta última laque fija los límites materiales y los procedimientos válidos para su formación.

4) Las Sentencias del Tribunal Constitucional relativas a Normas Constitucionales.

Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada, sonobligatorias (vinculantes), por lo que juegan un rol decisivo como Fuente del Derecho.

Por una parte, la interpretación que de una determinada norma realiza el TribunalConstitucional resulta ser obligatoria para todos los demás órganos del Estado. De allíque se diga que este Tribunal es “el máximo intérprete” de la Norma Constitucional.

Pero además, se establece que contra sus resoluciones no procede recursoalguno, y que en caso alguno, las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucionalpodrán ser desconocidas por los Tribunales Ordinarios de Justicia.

De esta forma, aunque no con la fuerza de la Ley interpretativa, debemosconcordar que la Interpretación que el Tribunal Constitucional haga de la Constitución,deberá entenderse adherida a ella, ya que constituye la única interpretación válida deeste texto.

Finalmente, debemos señalar, entonces, que si no existe ley interpretativa de laConstitución sobre alguna disposición de la Constitución, entonces la interpretación queemane del Tribunal Constitucional, se transforma en la máxima interpretación y deberáser seguida por todos los actores jurídicos.

Génesis de la Constitución de 1980

1. Tal como ha quedado constancia en diferentes Bandos emitidos por las Fuerzas Armadas y de Orden, tras el Golpe de Estado o Pronunciamiento Militar del 11 deSeptiembre de 1973, en un primer momento, no existió en el Gobierno Militar la intenciónde modificar el Ordenamiento Constitucional vigente a la época, proveniente de la Cartade 1925. El ideal esgrimido por los miembros originales de la Junta Militar para asumir elpoder fue la reconstrucción de una institucionalidad a su juicio quebrantada y larecuperación de valores tradicionales perdidos durante el Gobierno de la UnidadPopular, sin que en ningún momento se planteara la posibilidad, ni aun remotamente, deelaborar una Constitución nueva. Así se expresa, al menos en lo dispuesto en el DL Nº1del 18 de septiembre de 1973.

2. Esta situación, sin embargo, cambia radicalmente hacia fines de 1973. El día 12 deNoviembre de dicho año se publica en el Diario Oficial, el Decreto Supremo Nº 1.064 del

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Ministerio de Justicia, en virtud del cual se crea una Comisión para que “estudie, elaborey proponga el Anteproyecto de una nueva Constitución Política del Estado y sus leyescomplementarias” , la que es conocida como Comisión de Estudio de la NuevaConstitución (CENC). Esta Comisión estuvo integrada por juristas de alta talla yconocido prestigio. En un primer momento, la conformaron: Sergio Diez Urzúa, EnriqueEvans de la Cuadra, Jaime Guzmán Errázuriz, Gustavo Lorca Rojas, Enrique Ortúzar Escobar (quien fuera designado Presidente de la Comisión, de allí que también seaconocida como “Comisión Ortúzar”), Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñán,incorporándose en diciembre de 1973, doña Alicia Romo Román. En el año 1977, sevive una grave crisis al interior de este organismo, por lo que la dejan los Sres. Evans dela Cuadra, Ovalle Quiroz y Silva Bascuñán, en cuyo reemplazo asumen Raúl BertelsenRepetto, Juan de Dios Carmona Peralta y Luz Bulnes Aldunate. El primer documentoelaborado por esta Comisión fue el Memorándum con las Metas u ObjetivosFundamentales para la Nueva Constitución, del 26 de Noviembre de 1973.

3. A pesar de encontrarse la Comisión de Estudios trabajando hace más de tresmeses, recién el 11 de Marzo de 1974, la Junta de Gobierno expresa formalmente suintención de instaurar una nueva institucionalidad, mediante el documento conocidocomo Declaración de Principios. En esta declaración, no sólo se expresa formalmentela voluntad de elaborar una nueva Carta Fundamental, sino que además, se sientan losprincipios y valores que la van a inspirar. Así, por ejemplo, el Gobierno de la épocadispone que deberá respetarse: la concepción cristiana del hombre y la sociedad, la ideade que el Ser Humano es un individuo dotado de Espiritualidad y Dignidad, la convicciónque el Estado se encuentra al servicio de las personas, el fiel cumplimiento del principiode subsidiariedad, la aceptación del derecho de propiedad y a la libre iniciativa en elcampo económico, etc. Por otra parte, esta Declaración de principios hace suyaexpresamente la tradición portaliana de respeto por la autoridad y sanción a laindisciplina, la anarquía y los caudillismos, por lo que además se tenderá adespersonalizar el poder estatal. Por último, la Junta expresa que serán las Fuerzas

Armadas y de Orden las que se encargarán de reconstruir el país, por lo que una vezconcluida la tarea, se entregará el Poder a la autoridad que el pueblo escoja para ello.Paralelamente, en el año 1976, la Junta de Gobierno dictaría cuatro actasconstitucionales, las cuales, con rango constitucional, regulan las siguientes materias:Creación del “Consejo de Estado” (Acta Constitucional Nº 1); Bases Esenciales de laInstitucionalidad (Acta Constitucional Nº 2); Derechos y Deberes Constitucionales (ActaConstitucional Nº3); y Regímenes de Emergencia (Acta Constitucional Nº 4).

4. Con posterioridad a la Declaración de Principios, la Comisión de Estudios prosiguióen su labor, la que se desarrolló hasta el 18 de Octubre de 1978. Durante este período,la Comisión invitó a participar de sus sesiones, a diferentes especialistas, dirigentesgremiales, miembros de las Fuerzas Armadas y otras personas relevantes para elquehacer nacional. Se levantaron, en total 417 actas de sesiones, documentos de granimportancia para la interpretación de los preceptos constitucionales. Como resultadofinal, la CENC elaboró un Anteproyecto de Constitución y un Informe explicativo,que sirvió de base para lo que más tarde sería la Constitución Política de 1980.

5. El citado Anteproyecto fue estudiado a continuación por un nuevo órgano, conocidocomo Consejo de Estado, el que sesionó entre el mes de Enero de 1978 y Julio de1980, elaborando finalmente el Proyecto de Constitución, más el respectivo Informeexplicativo. Este Proyecto si bien respetó los lineamientos generales del Anteproyecto

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de la CENC, en definitiva se introdujeron también numerosas modificaciones derelevancia a dicho texto. Se conocen algunos manuscritos breves y de inferior calidadque los de la Comisión de Estudio; a pesar de ello, estos documentos también son deenorme utilidad a la hora de interpretar el texto Constitucional.

6. Casi paralelamente al trabajo del Consejo de Estado, la Junta de Gobiernotambién se abocó al estudio del Anteproyecto de la Comisión de Estudios. Este análisisse desarrolló entre Marzo y Agosto de 1980, participando de las sesiones no sólo losmiembros de la Junta, sino que también los Ministros del Interior y Justicia (SergioFernández y Mónica Madariaga) y los Auditores Generales de las Fuerzas Armadas yCarabineros. A diferencia de lo que ocurrió con la Comisión y el Consejo de Estado, lassesiones de la Junta fueron secretas y del contenido de las mismas, no se tieneconocimiento.

7. El 10 de Agosto de 1980, Augusto Pinochet anuncia al país que la Junta deGobierno había aprobado el texto de la Nueva Constitución en ejercicio de la PotestadConstituyente, y convoca a un Plebiscito para el día 11 de Septiembre del mismo año.En este Plebiscito, la ciudadanía aprobó el texto sometido a su decisión por un 67,04%de los votos.

8. Hasta el día de hoy, se ha discutido la validez de esta consulta. Estasaprehensiones se fundan en el hecho que el texto no fue redactado democráticamente,que el plebiscito fue realizado sin existir Registros Electorales ni Tribunal Electoral, conrestricciones y censura a los medios de comunicación social, en medio de un estado desitio, sin partidos políticos, y sin el tiempo suficiente para el análisis del texto que sevotaba. Según algunos, las dudas acerca de la legitimidad de la Constitución se habríazanjado mediante la multitudinaria participación popular en el Plebiscito del 5 de Octubrede 1988 (o “del Sí y el No”) y en la categórica aprobación de la reforma constitucional enel Plebiscito del 30 de Julio de 1989 (o “de las 54 reformas”), lo que significó unverdadero reconocimiento tácito por parte del Pueblo de Chile, de la vigencia de nuestroTexto Fundamental.

Principales Reformas a la Constitución de 1980

Hasta esta fecha (Julio de 2011), la Constitución de 1980 ha sido modificada envirtud de 30 Leyes de Reforma Constitucional, siendo la primera, la Ley Nº 18.825 de1989, y la última la Ley Nº 20.516 de 2011.

De estas Modificaciones, destacaremos sólo las más relevantes, a saber:

1. Ley 18.825 de 1989. Es la primera Reforma de la Constitución Política, yrepresenta un hito político y jurídico de la mayor relevancia, ya que se da en uncontexto de negociación entre el Gobierno Militar y los Partidos Políticos de laépoca, que dio como resultado un listado de 54 reformas, las que fueronsometidas a la aprobación popular mediante Plebiscito celebrado el 30 de Juliode 1989, donde la opción en favor de las Reformas acaparó el 85,7% de lossufragios. Dentro de las Reformas de mayor importancia encontradas en esta ley,señalamos las siguientes:

- Se flexibilizan los mecanismos de reforma constitucional

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- Se establece el deber del Estado de respetar y promover los derechosesenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por laConstitución y por los tratados internacionales suscritos por Chile y quesencuentren vigentes. (art 5º inc 2º CPR, frase final)- Se deroga el artículo 8º, que proscribía determinadas corrientes depensamiento y sancionaba a quienes las difundieran.- Se fortalecen las acciones de amparo y protección durante estados deexcepción.

2. Ley 19.519 de 1997. Esta ley se relaciona con la Reforma Procesal Penal, y creael Ministerio Público, mediante la incorporación de un nuevo Capítulo, el “CapítuloVI-A, del Ministerio Público” (hoy Capítulo VII)

3. Ley 19.611 de 1999. Modifica el artículo 1º inciso 1º de la CPR, el que señalabaque “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos” ,cambiando la expresión “todos los hombres” por “todas las personas”. Tambiénse agrega en el art. 19 Nº 2 de la CPR, en lo relativo a la Igualdad ante la Ley, laexpresión “Hombres y Mujeres son iguales ante la ley”.

4. Ley 19.742 de 2001. Elimina la censura cinematográfica, reemplazándola por “unsistema calificación para la exhibición de la producción cinematográfica” (art. 19Nº 12 inciso final de la CPR). Se hace mención que esta reforma fue necesarialuego de la condena sufrida por el Estado de Chile a raíz del caso de “La ÚltimaTentación de Cristo”, aplicada por la Corte Interamericana de DerechosHumanos, del 5 de Febrero de 2001.

5. Ley 20.050 de 2005. Es la reforma más profunda introducida al TextoFundamental, luego de la Modificación de 1989, al punto tal que muchos hanllegado a decir que se trata de una nueva Constitución (“Constitución de 2005“).La Reforma consagrada en esta ley, genera una serie de cambios fundamentalesen pos de una mayor democratización del Texto Fundamental, y en general, haciala consolidación de una Constitución más Humana. Dentro de las modificacionesmás importantes, podemos destacar las siguientes:

- Se incorporan los principios de probidad y publicidad de los actos estatales.- Se eliminan los vacíos en cuanto a la adquisición de la nacionalidad chilena.- Se fortalece la Libertad de Expresión, mediante la eliminación de la protecciónde la vida pública de las personas, y la derogación de los delitos de desacato.- Se favorece la interposición de Acciones de protección por atentados en contradel derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.- Se establece un período presidencial de 4 años, sin reelección inmediata.- Se eliminan los Senadores vitalicios y designados o institucionales.- Se amplían las facultades del Tribunal Constitucional, y se modifica sucomposición.- Se elimina la inamovilidad de los Comandantes en jefe de las Fuerzas Armadasy Carabineros.- Se restringen las facultades del Consejo de Seguridad Nacional, a labores deasesoría, y se modifica su composición- Se flexibiliza el proceso de Reforma Constitucional, mediante la aplicaciónsupletoria de las reglas sobre Formación de Ley.

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Además, se facultó al entonces Presidente Ricardo Lagos a dictar un TextoRefundido de la Constitución, el que efectivamente se dictó bajo DecretoSupremo Nº 100 del 22 de septiembre de 2005, y que finalmente ordenó elarticulado de la Carta Fundamental.

6. Ley 20.162 de 2007. Establece la obligación del Estado en orden a “promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a laeducación básica” (art. 19 Nº 10 de la CPR). Esta reforma, sin embargo, en lo relativo alsegundo nivel de transición, entrará en vigencia gradualmente en la forma que determinela ley (Disposición vigésimo primera transitoria)

7. Ley 20.193 de 2007. Incorpora el nuevo Artículo 126 bis, el cual da calidad deterritorios especiales a los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago JuanFernández, indicando además que el Gobierno y Administración de estos territorios seregirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionalesrespectivas. Por su parte, se agregó también la 22ª disposición transitoria, la cualdispone que mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere elartículo 126 bis, los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago JuanFernández continuarán rigiéndose por las normas comunes en materia de divisiónpolítico-administrativa y de gobierno y administración interior del Estado.

8. Ley 20.245 de 2008. Permite que los nuevos procedimientos judiciales que seestablezcan en Chile, puedan entrar en vigencia en fechas diferentes en las diversasregiones del territorio. Sin embargo, el plazo total para la entrada en vigencia, no podrásuperar los cuatro años.

9. Ley 20.337 de 2009. Establece que el voto deja de ser obligatorio para losciudadanos, disponiendo que será voluntario. Además, dispone la inscripción automáticaen los registros electorales, y conmina al legislador fijar una normativa que regule elgasto electoral.

Características de la Constitución de 1980

Según el Profesor José Luis Cea (“Derecho Constitucional” Tomo I), laConstitución Política de 1980 presenta las siguientes características:

1. Es una Constitución Nueva. Esto no quiere decir que sea una Constitución Joven.Que sea nueva, se refiere a que la Constitución de 1980 no es una meraReforma del Texto de 1925, sino que implica derechamente, una Carta diferente,inspirada en sus propios principios y originada por un proceso de formacióndiferente al de la Reforma Constitucional.

2. Es una Constitución de Texto Extenso. Si bien el número de artículos no es tanelevado, muchos de ellos son excesivamente largos. Ello dificulta su manejo yestudio, y muchas veces atenta en contra de la elegancia de estilo que deberevestir toda Constitución.

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3. Es una Constitución con Lenguaje Claro. La Constitución presenta un texto de fácilcomprensión, accesible a cualquier tipo de lector. Ello, a pesar que muchasdisposiciones presentan algunas falencias en su redacción u organización, comolos artículos: 1º inciso 4º (que señala que la Constitución establece derechos, encircunstancias que sólo puede reconocerlos o protegerlos), 19 Nº7 letras g) y h)(para nada relacionadas con la libertad individual), 19 Nºs. 10 y 11 (queconfunden derecho a la educación con libertad de enseñanza), etc.

4. Es una Constitución que posee una Estructura Clásica. Ello, porque:a) Carece de Preámbulo, y comienza directamente con el articulado.b) Tiene una Secuencia u Orden Tradicional: Bases de la Institucionalidad, ParteDogmática, y Parte Orgánica.c) El realce del Gobierno se demuestra en el orden de los Capítulos de laConstitución Política

5. Es una Constitución Dual. Lo que se explica por el hecho que la Constitución cuentacon dos tipos de articulados: los permanentes y transitorios.

6. Es una Constitución Rígida. Al respecto, quizás, y con mayor propiedad,debiéramos decir “relativamente rígida”, ya que si bien establece un sistema deReforma más complejo que la simple Formación de una Ley, en verdad talcomplejidad no es tan profunda, siendo absolutamente posibles lasmodificaciones si se cuentan con los consensos políticos necesarios.

Estructura de la Constitución de 1980

Tal como lo señalamos más arriba, la Constitución de 1980 cuenta con dos tiposde artículos: los permanentes y los transitorios.

El articulado permanente establece la regulación propiamente tal de las materiasconstitucionales: organización del Estado y derechos fundamentales, y se extiendedesde el artículo 1º al artículo 129 de la CPR.

El articulado transitorio, en cambio, sólo se refiere a materias específicas que hanpermitido la entrada en vigencia de la Constitución original de 1980 o bien susmodificaciones posteriores.

Ambos tipos de preceptos son constitucionales, ya que forman parte de laConstitución, aunque claramente en caso de contraposición entre un artículopermanente y uno transitorio, debe optarse por aplicar el primero de ellos.

Respecto del articulado permanente, éste te organiza o divide en 15 Capítulos, asaber:

Capítulo I: Bases de la Institucionalidad

Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía

Capítulo III: De los derechos y deberes constitucionales

Capítulo IV: Gobierno

Capítulo V: Congreso Nacional

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Capítulo VI: Poder Judicial

Capítulo VII: Ministerio Público

Capítulo VIII: Tribunal Constitucional

Capítulo IX: Justicia Electoral

Capítulo X: Contraloría General de la República

Capítulo XI: Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad

Capítulo XII: Consejo de Seguridad Nacional

Capítulo XIII: Banco Central

Capítulo XIV: Gobierno y Administración Interior del Estado

Capítulo XV: Reforma de la Constitución

IV. Las Fuentes Primarias del Derecho Constitucional(Concepto – Clasificación)

Concepto

Las fuentes primarias del Derecho Constitucional están constituidas por todasaquellas normas de jerarquía inmediatamente inferior a la Constitución, vale decir, setrata de normas de jerarquía de ley.

Es lo que la Constitución denomina también “preceptos legales” en los términosdel artículo 19 N°26 y 93 numerales 6 y 7 de la Carta Magna chilena.

Clasificación

Dentro de las Fuentes Primarias encontramos:

1) Las Leyes Orgánicas ConstitucionalesSe trata de leyes que regulan determinadas materias señaladas en la propia

Constitución, y que se caracterizan porque requieren para su aprobación, modificación yderogación de los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio (salvo lasmodificaciones a la actual Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y Escrutinios quedigan relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistemaelectoral vigente, las que requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de lossenadores y diputados en ejercicio (art. 13º transitorio de la Constitución)), y porquerequieren de control de constitucionalidad obligatorio por parte del TribunalConstitucional.

Por lo tanto, tres son las carácterísticas fundamentales de las Leyes OrgánicasConstitucionales:a) Sólo regularán aquellas materias que la Constitución indique que debenregularse por ley orgánica constitucional;

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b) Requieren –salvo la excepción ya indicada- para su aprobación, modificación oderogación del voto favorable de los 4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicioc) Requieren, luego de su aprobación de control de constitucionalidad obligatoriopor parte del Tribunal Constitucional.

Son diecisiete las materias que de acuerdo a la Constitución deben ser reguladaspor Ley Orgánica Constitucional (LOC).

A continuación indicaremos estas materias, la norma constitucional que obliga aregularlas a través de una ley orgánica, y además la ley específica actualmente vigenterespecto de aquellos tópicos:

LOC sobre Sistema Electoral Público (arts 18CPR). Leyes 18.556 de 1986, y18.700 de 1988 (sobre Inscripción Electoral y Servicio Electoral; y sobreVotaciones Populares y Escrutinio, respectivamente)

LOC sobre Enseñanza (art. 19 Nº 11 CPR). Ley 18.962 de 1990. LOC de Partidos Políticos (art. 19 Nº 15 CPR) Ley 18.603 de 1987. LOC de Concesiones Mineras (art. 19 Nº 24 CPR). Ley 18.097 de 1982. LOC sobre Administración del Estado (art. 38 CPR). Ley 18.575 de 1985. LOC sobre Estados de Excepción (art. 44 CPR). Ley 18.415 de 1985. LOC sobre Congreso Nacional (arts. 49, 74 y 128 CPR) Ley 18.918 de 1987. LOC sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia (art. 77

CPR). Aún no se ha dictado, pero en virtud de lo dispuesto en el art 4°transitorio de la Constitución, se entiende que el actual Código Orgánico deTribunales tiene rango de Ley Orgánica Constitucional, ya que regula estamateria.

LOC del Ministerio Público (art. 83 CPR). Ley 19.640 de 1999. LOC sobre Tribunal Constitucional (art. 92 CPR) Ley 17.997 de 1981. LOC sobre Tribunal calificador de elecciones (art.95 CPR) Ley 18460 de 1985. LOC sobre Contraloría General de la República (art. 99 CPR). Al igual que en con

el Poder Judicial, por aplicación del art. 4º Transitorio de Constitución, seentiende que la Ley Nº 10.336, refundida por Decreto Supremo 2421 de 1964,Ley que fija la Organización y Atribuciones de la Contraloría General de laRepública, tiene valor de Ley Orgánica Constitucional.

LOC de las Fuerzas Armadas y Carabineros ( art. 105 CPR). Leyes 18.948 y18.961, respectivamente, ambas de 1990.

LOC sobre Banco Central ( art. 108 CPR). Ley 18.840 de 1989. LOC de Gobierno y Administración Regional ( art. 113 CPR). Ley 19.1755 de

1993 LOC de Municipalidades (art. 120 CPR). Ley 18.695 de 1996. LOC sobre Gobierno y Administración Interior de los territorios especiales de Isla

de Pascua y del Archipiélago Juan Fernández (art. 126 bis), aun no se hadictado.

2) Las Leyes de Quórum CalificadoEstas leyes, por su importancia, requieren del voto favorable, para su aprobación

de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Se dice que estasleyes refuerzan el carácter “consociativo” de la democracia chilena, puesto que exigenuna alta capacidad para lograr acuerdos o consensos entre los miembros de los órganoscolegisladores de nuestro país.

Pueden ser dictadas para regular materias muy diferentes unas de otras, dentro

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de las cuales se encuentran: Conductas Terroristas (art. 9 inc. 2º CPR) Establecimiento de pena de muerte (art. 19 Nº 1) Sanción a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de opinión e información

(art. 19 Nº12 CPR) Consejo Nacional de Televisión (art. 19 Nº 12 CPR) Regulación de la Seguridad Social (art. 19 Nº 18 CPR) Actividad empresarial del Estado (art. 19 Nº 23 CPR) Requisitos y limitaciones para adquisición del dominio de cierta clase de bienes (art.

60 Nº 7 CPR) Autorización de préstamos que exceden el período presidencial (art. 60 Nº 7 CPR) Regulación de la posesión y tenencia de armas (art. 92 CPR)

3) Las Leyes OrdinariasConstituyen la regla general en materia de Leyes, puesto que no exigen mayores

requisitos o formalidades que las normales, y se aprueban por el voto favorable de lamayoría absoluta de los diputados y senadores presentes en sala.

En materia constitucional, son especialmente relevantes, por cuanto, de acuerdoa lo dispuesto en el art. 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, puede regular, configurar yhasta, en ciertos casos, limitar los derechos fundamentales consagrados en laConstitución.

Las leyes sólo podrán regular las materias señaladas en el art. 63 de laConstitución Política, ajustándose nuestro sistema, por lo tanto, al de la Reserva MáximaLegal, lo que implica que la Constitución fija con relativa precisión las cuestiones quepueden ser normadas por la Ley. Todas las demás cuestiones podrán ser reguladas por normas de inferior jerarquía, como los reglamentos.

Por su parte, a contrario sensu, no es posible a una norma infralegal regular materias propias de ley, ya que se estaría infringiendo este catálogo privativo del artículo63 y que sólo pertenece a la Ley.

4) Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL)Son actos del Presidente de la República que, en virtud de una habilitación por

ley efectuada por el Congreso Nacional, pueden regular materias propias de ley, lo queles otorga por lo mismo, jerarquía legal.

Para que el Presidente de la República pueda dictar un DFL exige, por lo tanto,autorización del Congreso Nacional, la que se efectúa mediante la dictación de una “ leyhabilitante” (art 64 CPR). Por ello, se señala que la figura de los Decretos con Fuerzade Ley implican una verdadera delegación legislativa, ya que el órgano legislador propiamente tal (Congreso Nacional) transfiere la facultad para crear leyes a otro órganoque carece de tal calidad (Presidente de la República), de allí que a esta ley habilitantetambién se le conozca como “ley delegatoria”.

La ley habilitante, a su vez, tiene dos limitaciones: una temporal y otra material.La limitación temporal consiste en que la autorización que se otorga al Presidente nopuede exceder el plazo de un año; mientras que la limitación material se refiere a quedeterminadas materias no pueden ser objeto de delegación legislativa, y ellas son lasque señala el artículo 64 de la CPR.

5) Los Reglamentos del Senado y la Cámara de DiputadosEstos reglamentos son normas de carácter interno, dictados por cada Cámara del

Congreso Nacional, los que pueden regular todas aquellas materias no entregadas a la

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regulación de la respectiva Ley Orgánica del Congreso Nacional o a otras leyes.Estos reglamentos, en rigor, no son leyes, ni se crean de acuerdo a las

formalidades que se exigen para la formación de una ley, sino que vienen a ser verdaderos instructivos autogenerados por el Senado y la Cámara de Diputados que seestablecen a manera de complementación de lo que establece la ley.

V. Las Fuentes Secundarias del Derecho Constitucional(Concepto - Clasificación)

Concepto

Las fuentes secundarias corresponden a todas aquellas fuentes cuya jerarquíanormativa es inferior a la ley.

Clasificación

Dentro de las mencionadas fuentes, debemos incluir:

- Los reglamentos autónomos y de ejecución, expedidos por el Presidente de laRepública- Los decretos e instrucciones del Presidente de la República- Los reglamentos del Gobierno Regional- Las ordenanzas municipales, etc.

VI. Las Fuentes Indirectas del Derecho Constitucional(Concepto - Clasificación)

Concepto

Son todas aquellas fuentes que vienen a determinar y complementar el contenidode las Fuentes Directas, y que se caracterizan por un origen sociológico, vale decir,nacen en la actividad social desarrollada en un momento histórico determinado.

Naturalmente, tienen una importancia meramente académica, ya que explican ycomplementan el contenido de las Fuentes Formales Directas, pero no sonestrictamente vinculantes por sí mismas.

Cuando más, sin embargo, pueden ser útiles para interpretar el real sentido depreceptos constitucionales.

Clasificación

Dentro de estas categorías, encontramos:

1. La Costumbre y las prácticas constitucionales2. La Jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios y los precedentes judiciales3. La Doctrina de los autores

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VII. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL CON INCIDENCIACONSTITUCIONAL

(Concepto – Opciones doctrinarias – Nuestra posición)

Concepto

Las fuentes del Derecho Internacional corresponden a todas aquellas que noemanan de la voluntad unilateral de cada Estado, sino que son fruto de la convivenciainternacional.

Que las normas de derecho internacional tienen incidencia constitucional, esindudable. Por ejemplo, existen tratados internacionales que significan verdaderasrestricciones al poder político, que se produjeron como consecuencia de renuncias oabdicaciones de parte de la soberanía por parte de los Estados que suscribieron dichostratados (así ocurre por ejemplo con la Comunidad Europea, donde los Estadosfirmantes renunciaron a parte de su soberanía en beneficio de los órganos propios de laComunidad). También los tratados sobre derechos humanos son importantes ya quemarcan el actuar de los órganos estatales y les imponen deberes no sólo dentro delcontexto de las relaciones internacionales sino también en las relaciones internas delEstado con los ciudadanos.

La especial situación de estas normas amerita que las analicemos en unapartado separado de las demás fuentes.

Opciones doctrinarias

Sobre este particular, se ha escrito bastante y existen distintas opcionesdoctrinarias:

1) Primera opción: los tratados internacionales tienen una jerarquía supraconstitucional

Quienes así lo sostienen, señalan que el derecho internacional limita la voluntadde los Estados, incluidos el poder constituyente, y por lo mismo, las normas de derechointernacional se ubican por sobre la Carta Fundamental.

Ello por cuanto e artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de losTratados dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho internocomo justificación del incumplimiento de un tratado”, sin distinguir si las normas internasque quedan sometidas a los tratados son sólo las legales o también las constitucionales.Como la Convención de Viena (ratificada por Chile) no distingue, entonces los tratados seubican no sólo por sobre la ley, sino también por sobre la Constitución.

Esta condición estará especialmente reflejada en el caso de los TratadosInternacionales sobre Derechos Humanos, los cuales por su contenido serían un límite alejercicio de la soberanía del Estado en los términos del art. 5° inciso segundo de laConstitución.

De acuerdo a esta última norma, los Derechos Fundamentales consagrados enestos Tratados constituyen un límite a la soberanía nacional, los que, en virtud delprincipio de la Buena Fe y Pacta Sunt Servanda, deben necesariamente ser obedecidosy respetados por el Estado de Chile, sin que le sea lícito excusarse de ello invocando sunormativa interna.

Por este motivo, si el texto de un Tratado Internacional fuese incompatible con la

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Constitución, siempre primará aquél, y será la Carta Fundamental la que deberásujetarse al primero, modificándose en todo lo que sea necesario para alcanzar ladebida congruencia con las normas internacionales.

2) Segunda opción: los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional

De alguna manera, es un derivado de la anterior, entendiendo que las normas dederecho internacional tienen la máxima jerarquía normativa, pero a diferencia de laposición anterior, sus defensores no creen que existan normas superiores a la CartaFundamental, por lo que sería imposible entender la categoría jurídica de normas“supraconstitucionales”.

3) Tercera opción: los tratados internacionales tienen jerarquía legal

Esta ha sido la tesis seguida por el Tribunal Constitucional, para quien lostratados internacionales caen dentro de la figura de los “preceptos legales” del art. 93N°6 de la Constitución.

Esta calidad provendría de la circunstancia de que los tratados, una vez firmadospor el Presidente de la República, deben ser aprobados también por el Congreso,aprobación que se tramitará de acuerdo al mismo procedimiento para crear una ley. Estolleva a concluir que si los tratados se tramitan igual que una ley, entonces sonequivalentes a una ley y tienen su misma jerarquía.

4) Cuarta opción: Debe dársele un trato diferenciado a los tratados internacionales sobrederechos humanos y los demás tratados internacionales

Para esta posición, los tratados sobre derechos humanos tienen una mayor jerarquía, ya que son un límite al ejercicio de la soberanía nacional.

Se entiende que los tratados sobre derechos humanos se refieren a materias dela mayor importancia para la comunidad nacional, y por eso debe dársele un tratamientodistinto.

Sobre este punto, sin embargo, existen dos alternativas:- los que sostienen que los tratados sobre derechos humanos, tienen rangosupraconstitucional, y los demás, rango constitucional; y- los que aseveran que los tratados sobre derechos humanos tienen rangoconstitucional, y los demás, legal.

Nuestra posición en la materia

En este punto, debemos señalar una quinta y última posición, que es la quedefendemos.

Esta se sustenta sobre tres importantes supuestos:

(a) Las normas de derecho internacional son diferentes a las de derecho interno, alpunto tal que constituyen dos órdenes normativos distintos. Existe, por lo tanto, unordenamiento jurídico interno y un ordenamiento jurídico internacional. Mientras elordenamiento interno nace de la voluntad unilateral de cada Estado, el ordenamientointernacional proviene de una voluntad compartida entre los diferentes Estados, quienesson actores del derecho internacional.(b) Producto de lo anterior, no es posible encajar a las normas internacionales dentro

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de la jerarquía normativa interna. El derecho internacional tiene una jerarquía normativapropia, y el derecho interno cuenta con su propia jerarquía también. Intentar ubicar a lostratados internacionales dentro de la jerarquía del derecho interno, constituye un error nosólo jurídico, sino que por sobre todo, lógico.(c) En relación con los derechos humanos, no debemos confundir la jerarquía dedichos derechos, con la jerarquía de los tratados internacionales que protegen estosderechos. En efecto, lo que se ubica jerárquicamente por sobre la Constitución es ladignidad humana y los derechos que de ella emanan (y no los tratados), y por lo tantoesto es lo que constituye fuente suprema o supraconstitucional. Lo que es un límite alejercicio de la soberanía nacional son los derechos fundamentales y no los tratadossobre derechos fundamentales. Por lo mismo, si producto del acuerdo entre losdiferentes Estados, ellos decidieran poner término a un tratado sobre esta materia,igualmente los derechos que en él se hubieren protegido seguirán teniendo el máximorango jerárquico, independientemente de la subsistencia del respectivo tratado.

Dicho todo lo anterior, diremos que los tratados internacionales son una fuenteindependiente, que no tienen rango o jerarquía dentro del contexto del derecho interno, yque por lo mismo, no deben ser catalogados como fuentes supraconstitucionales,constitucionales, primarias o secundarias.

Los tratados son simplemente, una fuente de derecho internacional, que tienenexistencia separada y autónoma con respecto a las normas de derecho interno.

Esto no impide seguir sosteniendo que los derechos humanos consagrados en talestratados sí tengan jerarquía suprema, por cuanto lo que debe entenderse como fuentesuprema o supraconstitucional.

Vale decir, lo que constituye un límite al ejercicio de la soberanía nacional, en estecaso, no son los tratados internacionales sobre derechos humanos, sino los derechoscontemplados en tales tratados de derechos humanos.

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III UNIDADBASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

SUMARIO: I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad; II. LaDignidad de la Persona; III. Familia y Grupos Intermedios; IV. Los Deberes del Estado; V.Emblemas Nacionales; VI. Forma del Estado; VII. Forma de Gobierno; VIII. LaSoberanía y sus límites; IX. El Estado de Derecho; X. Principios de Probidad yPublicidad de los actos estatales; XI. El Terrorismo

I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad(Concepto - Importancia)

Concepto

Se entiende por “Bases de la Institucionalidad”, el conjunto de principios quesirven de soporte o cimiento conforme al cual se organiza la Sociedad.

Este capítulo, entonces, fija la estructura esencial que inspirará el resto de lanormativa constitucional, estableciendo entre otros tópicos, normas básicas en relacióncon las personas, con la forma del Estado y del Gobierno, se establecen los deberes delEstado, y se regula el ejercicio de la Soberanía Nacional.

Importancia

El Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad es de una gran importancia parael sistema constitucional chileno.

Esto, por los siguientes motivos:

1. Porque, intrínsecamente, los aspectos que regula son los más importantes en la

organización del Estado, estableciéndose una verdadera “filosofía jurídica“(Silva Bascuñán), por la cual opta nuestra Constitución en forma expresa ycategórica.

2. Porque forma parte de la Constitución y, como tal, sus normas son obligatorias.Decimos esto porque hay quienes han pensado que las normas del capítulo delas Bases de las Institucionalidad es un mero listado de principios, pero enrealidad se equivocan: estos primeros artículos son normas jurídicas y comotales implican un deber de respeto.

3. Porque es un elemento imprescindible para interpretar el resto de laConstitución. Vale decir, de acuerdo al principio de “Unidad de la Constitución”,

cualquier interpretación constitucional deberá tener en cuenta el respeto por lasdisposiciones contenidas en este primer Capítulo.

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II. La Dignidad de la Persona(Texto CPR - Análisis del art. 1º inc. 1º - Reforma de 1999)

Texto Constitucional

Artículo 1º inciso 1º CPR: :“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”

Análisis del Art. 1º inciso 1º CPR

Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no existíaen los Textos Fundamentales anteriores.

Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los sereshumanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad dela Persona, como fundamento último.

Respecto de la Libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona paradecidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.

En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad: (a) el librealbedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones; (b)la libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en latoma de decisiones del Estado; y (c) la libertad-exultación, consistente en la posibilidadde lograr el máximo desarrollo integral del ser humano.

En relación con la Igualdad, esta no se trata de una “igualdad absoluta”, sino quede una equivalencia sólo en lo que se refiere a su Dignidad y Derechos. Vale decir,nuestro sistema acepta y acoge las diferencias entre los individuos, pero siempre queellas no afecten la Dignidad ni los Derechos de las personas.

En virtud del principio de la igualdad, no es posible hacer diferencias arbitrariasen los sujetos (axioma de la “proscripción de toda forma de discriminación”), pero asu vez, se hace necesario generar las intervención social que permita eliminar lasdesigualdades que nacen de circunstancias de hecho y que generan injusticia social(“principio de la igualdad de oportunidades”).

Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidadintrínseca de las personas, como es su dignidad.

Como consecuencia de esta norma, se desprende que “El Estado está al serviciode la persona humana” (art. 1º inciso 4º CPR); que los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana representen un límite al ejercicio de la soberaníanacional (art. 5º inciso segundo de la CPR); y que se establezcan GarantíasConstitucionales que tengan por objeto proteger los derechos de todos los habitantes delpaís (art. 19 CPR).

Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentesinterrogantes que vale la pena tratar de resolver:

(a) ¿Qué es la Dignidad Humana?

Respecto de este término, por supuesto que hay varias tendencias.a.1. Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.Se dice que la dignidad es una sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que,como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se

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dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados “conceptosválvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés nacional,que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado cada vezque se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherentecon el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien años, eralícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiendeatentatorio contra su dignidad.

En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señalaque “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cadarealidad concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos,amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que ladenigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemosobstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio oinstrumento de su propio fin”.

a.2. Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nosindica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuantoalude a que es “digno”, quien sea “merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues,que la Dignidad Humana es aquella condición que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.

(b) ¿De dónde emana la dignidad humana?Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano? Aquí hay

varias clases de respuestas.

b.1. Posición iusnaturalista. Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano,impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,estrictamente natural (posición naturalista o iusnaturalista). Máximo Pacheco nosmenciona: la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona humanadescansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en íntimarelación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,

prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de losmedios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del DerechoNatural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello queya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medioy las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las accioneshumanas”

b.2. Posición racional. Otras, le dan una explicación más racional, como sucede por ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está,por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de lacircunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos elementosmuy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lodiverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que encierra unamayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser humanoes, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir sus propias diversidades.

b.3. Posición religiosa. Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen

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desde una visión teológica. José Luis Cea señala, por ejemplo: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo de ladignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogantefundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual serefiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”

(c) ¿Cuáles son las consecuencias de entender que el Hombre es un ser digno?

De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir diferentesconsecuencias.

c.1. La primera, es que si todo ser humano es digno, entonces, todo ser humano, sinexcepción alguna, puede ser sujeto de derecho, vale decir, puede ser titular de derechos.En otras palabras, todo ser humano (en su dimensión biológica) es persona (en sudimensión jurídica). Esto que hoy lo podemos concebir como algo en extremo obvio, enrigor no siempre ha sido así, por cuanto durante muchos siglos se entendió por ejemplo

que los esclavos, los deficientes mentales, los bárbaros o incluso los indios, si bien eranbiológicamente humanos, jurídicamente no eran titulares de derechos y por lo mismo noeran personas.

c.2. Segundo, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamadosDerechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajoningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre DerechosHumanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que losderechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinadoEstado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional ”.

A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también

establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unoscon los otros” (Art. 1°).

c.3. Y por último, en atención a que el ser humano es un ser digno, el Estado seencuentra al servicio de la persona, y su soberanía se encuentra limitada por el debidorespeto de los derechos humanos (art. 1° inciso cuarto y art. 5° inciso segundo de laConstitución)

Reforma Constitucional de 1999

La ley de Reforma Constitucional 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 deJunio de 1999, modificó el inciso 1º del Art. 1º, el que, en su texto original disponía que“Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

A partir de la reforma señalada, el nuevo texto señala que “Las personas nacenlibres e iguales en dignidad y derechos”.

El fundamento de esta modificación radicó en tratar de confirmar que la Libertad,Igualdad y Dignidad deben predicarse no sólo respecto de las personas del sexomasculino sino que también respecto de las mujeres.

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De todos modos, lo relevante de la norma es que Libertad, Igualdad y Dignidadson derechos que deben ser entendidos para todos los individuos de la especie humana,sin distinción alguna de edad, sexo, estirpe o condición.

En el curso de Derechos Fundamentales, a propósito de la igualdad ante la ley,volveremos sobre este punto.

III. Familia y Grupos Intermedios(Texto CPR - Rol de la Familia - los Grupos Intermedios - Subsidiariedad - Límites en la

actuación de los G. Intermedios)


Artículo 1º incisos 2º y 3º CPR:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se

organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos.”

Rol de la Familia en la Constitución Política

Antes del análisis particular del art. 1º inciso 2º de la Constitución, lo que primerodebemos indicar es que en nuestra Sociedad existen diferentes tipos de grupos ynúcleos de personas, dentro de los cuales, para nuestro sistema constitucional, el núcleofundamental es la Familia.

Si bien no existe un concepto constitucional de “familia”, y sin que nos sea útiltampoco la noción que para efectos del derecho real de uso y habitación que nosentrega el Código Civil (art. 8151), podemos definir a la familia como “el conjunto de

personas naturales, unidas entre sí por vínculos de matrimonio, parentesco y adopción”.Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su vez por

otro tipo de figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporándose a la nociónde familia. Especialmente, nos referimos a la situación de las parejas no matrimoniales,quienes muchas veces también son capaces de formar uniones sólidas, fértiles yduraderas.

Por lo mismo, debemos entender que la disposición analizada no sólo tiende aproteger a las familias originadas a partir del matrimonio, sino que también ampara a eseotro conjunto de familias donde el vínculo matrimonial no está presente. En efecto, de lasimple lectura de la norma en cuestión, se debe observar que lo que constituye el núcleofundamental es la familia, y no el matrimonio, por lo que debemos concluir que exista ono unión conyugal, todo grupo familiar es igualmente importante para nuestro país.

Desde otro ángulo, debemos agregar además que no es relevante para el texto

1 Art. 815 del Código Civil. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o delhabitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como losque sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijoalguno a la fecha de la constitución.Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos;y las personas a quienes éstos deben alimentos.

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constitucional, la circunstancia de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntoso no. Vale decir, sigue siendo el núcleo fundamental de la sociedad, aquella familia quepor cualquier circunstancia, se encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relación depareja, por razones de trabajo, o por emancipación de los hijos.

Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la ConstituciónPolítica reconoce a todas las familias esta calidad primordial dentro de la organizaciónde nuestra sociedad, sin distinción alguna. No distingue entre núcleos matrimoniales ono matrimoniales, no distingue entre familias cohesionadas o dispersas, de manera quecada familia goza de la misma dignidad y protección2.

Todo ello es concordante con diversas normas contenidas en los TratadosInternacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile. Así ocurre con lo quedispone la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16 Nº3); el Pacto deDerechos Civiles y Políticos (art. 23 Nº1); el Pacto de Derechos Sociales, Civiles yCulturales (art. 10 Nº1); el Pacto de San José de Costa Rica (art. 17 Nº11); y laConvención sobre Derechos del Niño (arts. 8, 9 y 10)

En la actualidad se ha abierto un flanco importante de apertura de la noción defamilia, incorporándose también a ella, la convivencia entre personas del mismo sexo.Se ha abierto un interesante debate acerca de si ese tipo de relaciones pueden dar origen a matrimonios (para lo cual, habría que modificar todo nuestro sistemamatrimonial), o sólo a instituciones de vida en común que el Derecho deba regular yproteger pero sin que tengan un carácter matrimonial propiamente tal.

En último termino, se debe tener presente que este preponderante rol de laFamilia también se manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el incisoquinto del art. 1º que señala que es deber del Estado “dar protección a la familia” , ocomo en el art. 19 Nº 4 que establece el derecho a la protección de la vida privada y de“la honra de la persona y de su familia”, o como en el art. 19 Nº 11 que señala que “los

padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.Incluso, según veremos más adelante, se relaciona con las actuales fuentes de lanacionalidad.

Los Grupos Intermedios en la Constitución

Las sociedades se encuentran organizadas en distintos niveles. En nuestroscursos de Derecho Político (o Sociedad y Estado), solemos referirnos a los tres nivelesclásicos: a saber el Nivel Estatal, que corresponde a la esfera del Estado; el NivelIndividual, que corresponde al nivel de las personas naturales; y entre ambos, el Nivelasociativo, que viene siendo el nivel de las agrupaciones voluntarias formadas por laspersonas, con un fin lícito determinado.

2 En este sentido, la Ley de Violencia Intrafamiliar (Ley 20.066) parece concebir a la familia entérminos más amplios:

Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato queafecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyugedel ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidaden toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge ode su actual conviviente.

También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurraentre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor odiscapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes delgrupo familiar.

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De este modo, la idea que estos cuerpos o grupos sean “intermedios”, significaque tienen una posición que se intercala entre el sujeto individual y la Sociedadpropiamente tal. Así por ejemplo, son grupos intermedios, las iglesias, los partidospolíticos, las sociedades comerciales, las corporaciones y fundaciones, lasorganizaciones sindicales y gremiales, las juntas de vecinos, las asociacionesdeportivas, etc.

Por otro lado, estas agrupaciones deben ser de carácter permanentes, vale decir,tal como lo señala el profesor Alejandro Silva Bascuñán, las personas que se encuentrancircunstancialmente en una plaza o en un vagón del metro no forman entre ellas un“grupo intermedio” ya que carecen de este espíritu de unidad, permanencia ypretensiones comunes.

Agrega el mismo autor, el vocablo “grupo intermedio” debe entenderse más biencomo “cuerpo intermedio”, vale decir, como una unidad orgánica compuesta por personas, pero diferente a los miembros que la componen.

Pero a su vez, los fines que persiguen deben ser lícitos, por lo que no seconsideran grupos intermedios, las asociaciones ilícitas, las creadas para cometer delitos o para violentar el orden institucional chileno.

Los grupos intermedios son mencionados en el art. 1° de la Carta Fundamental,por cuanto ella establece tres deberes fundamentales del Estado en relación con ellos:

a) En primer lugar, el Estado “reconoce” a los grupos intermedios. Que lasreconozca significa que acepta su existencia y les asigna validez.

b) En segundo lugar, los “ampara” Que los ampare significa que los protege,adquiriendo una suerte de compromiso de no afectarlos.

c) Y en tercer lugar, “les asegura su adecuada autonomía”. Es importante indicar que la autonomía que se les asegura a los grupos intermedios “no es cualquier autonomía”, vale decir, no los habilita para desarrollar actividades que sean contrarias alorden jurídico. Ello se demuestra en la expresión “adecuada autonomía” que usa elConstituyente sobre este particular.

Indirectamente, al reconocer y amparar la existencia de los grupos intermedios, loque la Carta Fundamental realiza, es reconocer la presencia en toda Sociedad de dosclases de organizaciones, que coexisten simultáneamente: la Organización Política y laOrganización Social. La primera puede y debe ser regulada por la Constitución, lasegunda en cambio es mucho más libre y dinámica, y depende del comportamiento queobserven los integrantes de la sociedad.

Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada “OrganizaciónSocial”, la que muchas veces resulta ser tanto o más cercana a los individuos que lasestructuras políticas. De allí la importancia de estos grupos, y por ello su reconocimientoconstitucional.

En atención a la autonomía que se les reconoce a los grupos intermedios, laConstitución no sólo los reconoce y ampara, sino que además, consagra el Principio deSubsidiariedad y establece ciertos deberes y prohibiciones que deben observar en sufuncionamiento, ambos temas que analizaremos a continuación.

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Principio de Subsidiariedad

Como señalamos precedentemente, el Estado no sólo reconoce y ampara, sinoque además “garantiza la adecuada autonomía” de los grupos intermedios (art. 1º inc.3º)

Que el Estado garantice la debida autonomía de los grupos intermedios, significaque no podrá realizar aquellas actividades que de acuerdo a su naturaleza deben quedar entregadas a la actividad de los grupos intermedios. No podrá interferir ni obstaculizar laacción, respetando los espacios de creación y movimiento que le cabe a estasinstituciones sociales.

Vale decir, si bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y fines, enningún caso ello puede significar una obstrucción o limitación de los grupos intermedios.

Esto es lo que se conoce como “ principio de subsidiariedad”, el que básicamentetiene una doble expresión:(a) El Estado no podrá desarrollar las actividades y funciones que por su naturaleza le

corresponden a los grupos intermedios (“subsidiariedad negativa“), y(b) El Estado deberá desarrollar todas aquellas actividades y funciones que por su

naturaleza no puedan realizar ni cumplir los grupos intermedios (“subsidiariedad positiva“).

La Constitución chilena se encuentra inspirada en ambas dimensiones de lasubsidiariedad, tanto en la negativa como en la positiva. Sin embargo, debemos dejar constancia que la norma del art. 1° inciso tercero, parece consagrar sólo lasubsidiariedad negativa, mas no la positiva. La subsidiariedad positiva puede concluirsedel principio de servicialidad o instrumentalidad del Estado, que analizaremos másadelante, y de una serie de garantías constitucionales (educación, salud, seguridadsocial, etc.) donde el Estado se obliga a realizar todas aquellas prestaciones que losparticulares no puedan o no quieran efectuar.

El principio de subsidiariedad implica, pues, la expresión del respeto por laindependencia y autonomía de los cuerpos intermedios, y a su vez, el deber de suplir laactuación de éstos en todos aquellos casos que estos grupos no puedan actuar.

Así por ejemplo, en virtud de el principio de subsidiariedad, no puede el Estadoorganizar grupos sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deberá desarrollar aquellasactividades que los privados no alcanzan a cumplir en su totalidad, como por ejemplo,deberá atender la educación y salud públicas, la defensa nacional, etc.

En el plano económico, el principio de subsidiariedad se hace patente en elderecho a desarrollar todo tipo de actividad económica que no sea contraria a la moral,al orden público o a la seguridad nacional, garantizada por el artículo 19 Nº 21 CPR, elcual en su inciso primero consagra este derecho, mientras que en el inciso segundo, seimpide la actividad empresarial del Estado salvo que se cumplan con ciertos requisitosque analizaremos en su oportunidad.

El principio de Subsidiariedad es uno de los pilares fundamentales en laconstrucción de una Sociedad Liberal, ya que permite a los individuos interactuar entreellos, garantizándoles su espacio de libertad y autonomía, de manera de fomentar lainiciativa y el espíritu creativo de las personas naturales y jurídicas. Pero a su vez,implica no desconocer el rol social del Estado, al asumir todas aquellas funciones quepor su especial naturaleza no pueden cumplir.

Claramente, el principio de subisdiariedad tiene una serie de manifestaciones enla forma como han de ejercerse los derechos fundamentales, siendo posible encontrar manifestaciones del mismo, en distintos derechos (ej: acceso a la justicia, a la salud, a la

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educación, a la seguridad social, etc.)

Límites en la actuación de los Grupos Intermedios

Si bien el art. 1º establece y consagra la autonomía de los Grupos Intermedios,no debemos olvidar que dicha autonomía es sólo la “adecuada”, o sea, no les permitehacer “cualquier cosa”.

Por lo mismo, el artículo 23 de la CPR, establece los límites de la actuación deestos cuerpos sociales.

En efecto, dicha norma, que se ubica dentro del Capítulo III de la CartaFundamental (“De los Derechos y Deberes Constitucionales”), establece que los gruposintermedios y los dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución lesreconoce, interviniendo en actividades ajenas a sus fines específicos, seránsancionados en conformidad a la ley.

De ahí derivan algunas restricciones específicas, por ejemplo respecto desindicatos, partidos políticos, etc. Por lo mismo, esta norma establece laincompatibilidad entre los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales,con los cargos directivos superiores (nacionales y regionales) de los partidos políticos.

En concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, señala que la leyestablecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales queintervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos,que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás gruposintermedios que la propia ley señale.

IV. Los Deberes del Estado( Texto CPR -Principio de Servicialidad -

Noción de “Bien Común” - Los deberes del Estado en particular)


Artículo 1º incisos 4º y 5º CPR:

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan atodos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizaciónespiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que estaConstitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integraciónarmónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a

participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

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Principio de Servicialidad del Estado

Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art. 1º inciso1º de la CPR), la Constitución establece que el Estado se encuentra al servicio de lapersona humana, lo que implica un reconocimiento explícito a la situación preferente queocupa la Persona en nuestra institucionalidad.

Sobre la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas nos referimosanteriormente, por lo que al respecto, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.

Lo que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no haymisión más importante para la Sociedad Organizada que servir a la persona humana.

De esta forma, debemos entender que cualquier actuación que realicen losórganos del Estado debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a laspersonas. Por el contrario, si el órgano actúa sin atender a esta finalidad, estaríamos enpresencia de una conducta inconstitucional.

Este principio constituye unos de los pilares fundamentales delConstitucionalismo Humanista, con un aparato estatal que se dirige y justifica por elservicio permanente a favor de la persona humana.

El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que permite legitimar alEstado en general y a sus autoridades en especial en todas y cada una de susactuaciones, por lo que sirve de estándar continuo de evaluación de las mismas.

Noción de “Bien Común”

Que el Estado deba “promover el Bien Común”, significa que el Estado debeadoptar una actitud activa, positiva, dinámica en orden a “tomar la iniciativa” en laobtención de dicho Bien Común.

Vale decir, el Bien Común no aparece como un mero límite en la actuación de losórganos del Estado, sino que debe representar su objetivo fundamental, por lo que ellosdeberán buscarlo, perseguirlo y propender hacia él.

Por otra parte, la noción de “bien común” se relaciona con el hecho que el bienque se busca debe ser el bien de todos los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de determinados sujetos.

Luego, la Constitución indica que, para alcanzar el bien común, el Estado deberá“contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de losintegrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posiblecon pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

Como se aprecia, la definición de bien común que nos proporciona el textoconstitucional es de corte individualista: o sea, no existe un bien “social” o de la“sociedad como ente abstracto”, sino que el bien común se compone de la suma delbienestar de cada uno de los individuos que componen la comunidad.

En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de DerechosHumanos cuando ha señalado:

“Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, comoun concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a losintegrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como unimperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezcael funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la

plena realización de los derechos de la persona humana...” (Opinión consultiva “Lacolegiación obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convención Americana sobre

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Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985.Serie A No. 5, párr. 66)

En definitiva, de la lectura del art. 1° inciso cuarto, en relación con el bien común, podemos decir:

a) Que la finalidad del Estado es promover el bien común.b) Que este bien común se debe interpretar siempre en relación con el

pleno desarrollo de la persona humana. No se logra el bien común cuando sólose buscan valores supremos donde el individuo no tiene cabida. Por ejemplo, esreprochable cualquier noción de bien común que sólo lo conciba como el beneficio de un partido político, o de una clase social, o cualquier instancia querelegue al ser humano a posiciones secundarias.

c) Que el Estado, en relación con el bien común tiene el deber de“promoverlo” y no de “lograrlo”. Esto quiere decir que la tarea de construir el biencomún no pesa sólo sobre el Estado. Por el contrario, el Estado sólo debecontribuir, colaborar, “promover” que la misma sociedad y las personas que laintegran, puedan alcanzar el bien común. El bien común es por tanto, una tareacompartida entre el Estado y las personas: el primero, encargado de promoverlo,las segundas encargadas de lograrlo en colaboración con los órganos públicos.

d) Que el bien común al que se aspira tiene una tendenciaindividualista, ya que aquél solo se logra cuando la plena realización alcanza atodos y cada uno de los integrantes de la sociedad, y no como la plenarealización de la sociedad “en abstracto”.

e) Que el bien común mira tanto a la realización material como laespiritual, por lo que los esfuerzos del Estado y de la sociedad no puedenrestringirse sólo a algunos de estos dos ámbitos, sino a ambos.

f) Que para el logro del bien común, hay límites importantes, y serefiere al pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales. Esto esimportante, por cuanto no cualquier medio será lícito para el logro del biencomún, sino sólo aquellos que sean compatibles con el pleno respeto por losderechos humanos.

Los Deberes del Estado en particular

Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta búsquedaactiva del Bien Común, el citado art. 1º inciso 5º de la Constitución procede a indicar queson deberes del Estado los siguientes:

- Resguardar la seguridad nacional: En este punto, la seguridad se refiere a laseguridad del Estado en su conjunto: de su territorio, de la población, del poder delEstado. Por lo tanto, la seguridad nacional no debe confundirse con la mera defensanacional, la cual sólo se refiere al resguardo de la República, de atentados o agresionesexternas. La seguridad nacional, por tanto, además de la defensa nacional, debe cubrir también la seguridad económica, que permita la debida acción del Estado en torno albien común, y la seguridad institucional, que proteja las instituciones fundamentales dela República.

- Dar protección a la población. Vinculado al principio de servicialidad, losórganos del Estado debe velar por proteger debidamente a todos los miembros de la

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población, no solo los nacionales, no solo los ciudadanos, sino que todos los queintegren a la población. Para algunos profesores, como José Luis Cea, entienden queesta tarea les compete a las Fuerzas de Orden y Seguridad, desde una perspectiva deverdadera seguridad ciudadana. Nosotros pensamos que la norma es más amplia, einvolucra una protección integral de la población, que también se relaciona con el accesoa beneficios básicos, a la superación de la pobreza, respeto por los derechosfundamentales, etc.

- Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Ya hemos hechoreferencia a la importancia de la familia para nuestra sociedad, y por lo mismo, el Estadoasume como deber la protección de la familia e incentivar a su fortalecimiento. Estedeber es especialmente importante en lo relativo a la elaboración de leyes y otrasnormas que regulen a la institución familiar, como también en lo atingente a las políticaspúblicas que se adopten en relación con este tema.

- Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación. ElEstado, por sí mismo es un instrumento de integración, de reunión de las personas y delos grupos que lo conforman. No obstante ello, más allá de dicho fenómeno, el Estadodebe velar por la eliminación de toda forma de exclusión, promoviendo la participaciónde los diferentes sectores sociales. Ello, con mayor fuerza aún respecto de sectoresespecialmente postergados, como las mujeres, los indígenas, los discapacitados, lascomunidades alejadas, etc.

- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad deoportunidades en la vida nacional. Para Alejandro Silva Bascuñán, esta expresiónsignifica que todas las personas deben estar habilitadas para intervenir en la toma dedecisiones estatales, sin diferencias notables entre unos y otros. Para José Luis Cea, entanto, esta frase consagra el derecho a la Igualdad de Oportunidades, como derechoautónomo, con consecuencias no sólo en el área política, sino que también en loeconómico, social y cultural. Nos parece que esta última es la posición más precisa, todavez que la participación no se reduce sólo a lo político, sino también a lo cultural, loeconómico, y en general cualquier forma de actuación pública de los sujetos.

V. Los Emblemas Nacionales( Texto CPR - Análisis)


Artículo 2º CPR:“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la

República y el himno nacional”

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Análisis

La Constitución de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia, unanorma que reconoce expresamente los emblemas nacionales.

En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución quedó de manifiesto que elobjetivo de incluir esta disposición fue la de preservar la identidad histórico - cultural dela Patria, a través de estos elementos que son símbolos de la unidad nacional.

Por su parte, el profesor José Luis Cea escribió en su momento, que el idealsería que, a futuro, la propia Constitución Política llegara a constituirse también en unverdadero Emblema Patrio, tan querido y respetado como la Bandera o el HimnoNacional, a propósito de la búsqueda de lo que él llama “el sentimiento constitucional”.

La norma del art. 2º de la Constitución debe complementarse a su vez con la delart. 22 que dispone que “todo habitante de la República debe respeto a Chile y a susemblemas nacionales”.

También se vincula con el art. 63 Nº6, que establece que las formas ycaracterísticas de los emblemas nacionales, son materias de ley.

VI. Forma del Estado( Texto CPR - Chile como Estado Unitario -

Descentralización y Desconcentración - Regionalización)


Artículo 3º CPR:“El Estado de Chile es unitario.La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o

desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del

país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

El Estado de Chile es Unitario

Según su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro delos cuales, por cierto que destacan los Estados Federales.

El Estado es unitario cuando “el poder conserva una unidad en cuanto a suestructura, no poseyendo más que un solo centro de impulsión política fundamental ”(Cumplido - Nogueira). Se trata de un “Estado simple”, ya que no se divide en zonas osectores que cuenten con poderes políticos independientes y que también merezcan elnombre de Estados (Hariou). Por lo mismo, el centro de decisión política es uno solo,sin existir diferentes niveles diferentes de acción política estatal.

Por lo mismo, desde un punto de vista orgánico, o sea, de los órganos delEstado, el Estado Unitario se caracteriza por que cuenta con un solo gobierno, un solocongreso, una sola Corte Suprema, etc. A su vez, desde un punto de vista normativo, losEstados Unitarios se caracterizan por que posee una sola Constitución, un soloordenamiento jurídico.

En tanto, el Estado Compuesto o Federal se distinguen por contar con un poder central y una Constitución Política única, pero que reconoce ámbitos intensos deautonomía en beneficio de los diferentes Estados miembros que la conforman. Decimos

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que es “Compuesto” por cuanto coexisten dos niveles estatales: el nivel del EstadoFederal que se conforma por la unión de voluntades de sus miembros, y el nivelEstadual que corresponde a las células administrativas y políticas que lo conforman yque cuentan con sus propios órganos ejecutivos, legislativos y judiciales.

De esta forma, los Estados Federales desde una perspectiva orgánica contaráncon un gobierno central y un gobierno en cada Estado miembro, un parlamento central yun parlamento en cada Estado miembro, una Corte Suprema central, y una CorteSuprema en cada Estado miembro. Por su parte, normativamente, los EstadosFederales tienen una Constitución central, y una constitución por cada Estado miembro;así como un ordenamiento jurídico nacional, y ordenamientos jurídicos locales.

En el caso chileno, nuestra Constitución optó por el sistema unitario, lo quesignifica que contamos con un centro político único, expresado por la existencia de unaúnica autoridad ejecutiva, legislativa y judicial. Además, en el Estado chileno existe unsolo ordenamiento jurídico positivo, obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los organismos centrales competentes.

El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deberá organizarse demanera tal que su acción sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su

Administración se organice de una manera apta. De allí nacen los criterios dedescentralización y desconcentración.

Descentralización y desconcentración

Una vez consagrado el carácter unitario del Estado de Chile, el inciso 2º del art.3º establece la descentralización y desconcentración de la administración.

Al respecto debemos señalar que:

(a) Lo que esta disposición ordena descentralizar y desconcentrar es la AdministraciónPública, o sea, aquella que depende directa o indirectamente del Poder EjecutivoCentral (el Presidente de la República), y que se encarga de satisfacer lasnecesidades públicas permanentes de la sociedad. No se refiere, entonces, a lasdemás funciones estatales, como la legislativa o la contralora. Por su parte, la

judicial, se organizará de acuerdo a lo que establezca la ley orgánica constitucionalrespectiva, de conformidad a lo dispuesto en el art. 77 de la Carta Fundamental.

(b) Tanto descentralización como desconcentración significan, finalmente, reconocer enórganos estatales, diferentes de los órganos centrales, determinadascompetencias que les son propias. La descentralización comprende conferir directamente facultades determinadas en órganos que gozarán de personalidad

jurídica y patrimonio propios. La desconcentración, en cambio, implica más bienuna radicación de facultades en órganos, quienes carecerán de personalidad

jurídica y patrimonio propios. Por su parte, los órganos descentralizados sevincularán con el Órgano Central a través de un vínculo de mera supervigilancia;mientras que los desconcentrados lo harán a través de un vínculo de jerarquía odependencia, reconociendo en el órgano central, un superior jerárquico.

(c) La opción entre si un órgano será descentralizado o desconcentrado deberá ser adoptada por ley.

(d) Por último, la descentralización o desconcentración podrá ser, a su vez, funcional o

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territorial. Es funcional cuando la atribución o delegación de facultades, se realizaen razón de las materias. Es territorial cuando se realiza en función de la zonageográfica. De esta manera, nacerán cuatro opciones de órganos, a saber:órganos funcionalmente y territorialmente descentralizados, y órganosfuncionalmente y territorialmente desconcentrados.

Regionalización

La ley de Reforma Constitucional 20.050 de 2005 modifica en dos sentidos el art.3º de la Constitución Política.

En primer lugar, divide el antiguo inciso único que lo componía en dos, lo que esuna reforma menor.

Pero además, agregó un tercer inciso que alude al fortalecimiento de laregionalización y del desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias ycomunas del territorio nacional.

Durante la discusión de la Reforma Constitucional señalada, se trató el problemade si la Regionalización era un tema que debía ser normado en las Bases de lainstitucionalidad, o simplemente, era un sistema de división territorial que sólo debía ser regulado en el Capítulo sobre Gobierno y Administración del Estado (antiguo CapítuloXIII, y actual Capítulo XIV)

El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo quequeríamos entender por regiones y regionalización.

Si entendemos que la Regionalización es un concepto que posee una cargapolítica trascendente, y que implica reconocer el derecho de las Regiones a tomar suspropias decisiones y a autogenerar sus autoridades -sin que Chile deje de ser un estadoUnitario-, entonces se trataba de una cuestión que debía ser regulada en el Capítulo Isobre Bases de la institucionalidad.

Por su parte, si entendemos que la Regionalización es un mero sistema dedivisión territorial y de desconcentración administrativa, entonces, se trataba de unacuestión que debía ser regulada en el antiguo Capítulo XIII, hoy XIV, sobre Gobierno y

Administración Interior.Finalmente, en especial, como resultado de la discusión vivida al interior de la

Comisión Mixta -última etapa parlamentaria anterior a la aprobación de esta Reforma-,se concluyó la necesidad de incluir la necesidad del fortalecimiento de la regionalizaciónen el art. 3º de la CPR, lo que significó tomar una opción decidida en beneficio de unproceso de descentralización en beneficio de las distintas zonas del país.

Esto se expresa por la obligación de los órganos del Estado en orden a tener quefortalecer esta regionalización, promoviendo además, el desarrollo de las regiones,provincias y comunas del territorio nacional.

A su vez, debemos enfatizar que el desarrollo que se busque entre estasdiferentes unidades territoriales, deberá ser equitativo y solidario entre ellas, de manerade extender los beneficios del sistema político, económico y social a todos los sectoresdel país.

Por último, será interesante reconocer que, no obstante lo expuestoanteriormente, existen voces disidentes y críticas, como la del profesor Jorge TapiaValdés quien señala que esta reforma es meramente nominal, pero sin sustento prácticoimportante, toda vez que en realidad, las decisiones seguirán siendo tomadas en loscentros políticos y no en las regiones, las cuales seguirán careciendo de facultadessuficientes para autogenerar autoridades, manejar presupuestos propios y tomar decisiones libremente.

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VII. Forma de Gobierno( Texto CPR - Chile es una República -Chile es una República Democrática)


Artículo 4º CPR:

“Chile es una república democrática.”

Chile es una República

La idea que Chile es políticamente una República arranca indirectamente desdela Constitución de 1833 (“la República de Chile es una e indivisible”, art. 3º ), pero que seestablece en forma explícita en las Cartas de 1925 (“El Estado de Chile es unitario. SuGobierno es republicano y democrático representativo” , art. 1º ) y 1980.

Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una República, quiere decir, en primer término, por contradicción, que no es una Monarquía, entendida ésta como un sistemapolítico donde existe un Jefe de Estado, sin responsabilidad política, vitalicio yhereditario.

Pero además, en forma positiva, la República significa:

- que esta autoridad es responsable, razón por la cual en caso de infracción ala Constitución o a las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;

- temporal, ya que su cargo tiene una duración determinada, y

- elegido , mediante votaciones populares.

Esta noción jurídica de República, en la actualidad se ha ido ampliando aconceptos más políticos de República. Estas nuevas tendencias miran hacia unaidentificación de este vocablo con su origen etimológico, con la res-publica (“cosapública”).

De esta forma, una república sólo sería tal no sólo si su gobernante esresponsable, temporal y elegido, sino que además requeriría canales de participacióndemocrática de la ciudadanía en la toma de decisiones. Sólo así se construiría unaverdadera res-publica, y no solo dejando en manos de un gobernante, todas lasdecisiones internas. La dificultad de esta segunda concepción es que tiende a confundir la noción de república con la de democracia, que en rigor son entidades diferentes.

Debemos señalar finalmente, que la redacción del artículo 4º no es del todo feliz,toda vez que no es “Chile”, o sea “el Estado de Chile” el Republicano, sino que lo es “elGobierno de Chile”. Tal como vimos en su oportunidad, el Estado puede ser Unitario oCompuesto, mientras que el Gobierno es quien podrá ser Republicano o Monárquico. Eneste mismo sentido, la fraseología utilizada en la Constitución de 1925 es más acertadacuando señala que “su gobierno es republicano”, aludiendo a que la República es, enverdad, una forma de Gobierno y no una forma de Estado.

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Chile es una República Democrática

De acuerdo al artículo 4º de la CPR, Chile opta por un régimen democrático degobierno.

Esta norma debe ser entendida en primer término en el entendido que el Poder Político recae en el Pueblo o Nación (tal como lo expresa el artículo 5º inciso 1º de la

CPR), quien lo ejerce directamente o a través de sus representantes.Por su parte, la concepción de “régimen democrático” supone tres característicasbásicas:a) Respeto por las reglas de la Mayoría . En una democracia, las decisiones que seadopten en el seno de una comunidad, se tomarán siguiendo las reglas de las mayorías,las cuales podrán ser simples o calificadas. Son simples cuando la decisión que seescoge, corresponde a la opción por la que han votado la mayor cantidad de personas.Son calificadas cuando quedan supeditadas a la necesidad de cumplir fraccionessuperiores, tales como cuando se exige por ejemplo quóra de tres quintos o de dostercios de los votantes. Esta última posibilidad sólo es aceptada para decisionesadoptadas por órganos colegiados, pero jamás es validada para decisiones que tome laciudadanía a través de elecciones populares o plebiscitos.

b) División de las Funciones Estatales. La democracia exige además, que el poder público se encuentre repartido orgánicamente en diferentes instituciones. Además, estaseparación de funciones debe ser real, respetando las diferentes competencias yresponsabilidades. Sin embargo, una democracia supone sin perjuicio de lo anterior, queexista entre los diferentes titulares de los poderes, los debidos controles que permitarevisar que efectivamente cada uno de los órganos actúe dentro de la esfera de suscompetencias y dentro del marco constitucional y legal que corresponde (“mecanismosde acción recíproca”)c) Respeto por los derechos fundamentales de las personas. Indudablemente, nobasta que en un país las decisiones se tomen según lo que decidan las mayorías, sinoque además, deberá existir la debida protección por las personas, lo que implica elrespeto irrestricto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

VIII. La Soberanía y sus Límites(Texto CPR – Titularidad y ejercicio de la soberanía – Los límites en el ejercicio)


Art. 5º CPR:

“ La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridadesque esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puedeatribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechosesenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estadorespetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.”

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Titularidad y ejercicio de la Soberanía (art. 5º inc. 1º CPR)

Por soberanía debemos entender el Poder Político máximo o supremo en undeterminado Estado. La Soberanía implica el poder máximo de mando al interior de unEstado, pero a su vez la absoluta prescindencia de otro Estado soberano.

Vale decir, la Soberanía debe ser entendida en dos dimensiones: “la soberanía -autonomía” que corresponde al poder que se ejerce en un Estado determinado, y la

“soberanía – independencia” que alude a una posición de igualdad frente a otrosEstados también soberanos.

El artículo 5º inciso 1º de la Constitución Política no define soberanía, sino queindica quién es el titular de ella y quién la puede ejercer (y de qué modo).

Respecto de su titularidad, la Constitución dispone que la soberanía resideesencialmente en la Nación, y que su ejercicio corresponde al Pueblo.

¿Por qué esta diferenciación? A partir de los autores contractualistas, especialmente en Rousseau – “El

contrato social”-, se comienza a sostener que el Rey deja de ser “el soberano” (comosostenían los autores de la Era Moderna, como Bodin -“Los seis libros de laRepública” -), sino que el poder se divide entre cada uno de los individuos que formanel Estado de modo tal que la voluntad general se forma por la unión o adición de las

diferentes voluntades. De esta forma, el Poder Político o Soberanía residía, segúnestos autores, en el Pueblo entendido éste como el conjunto de ciudadanos.

Más adelante, el Abate Sieyés –“El Tercer Estado”- advierte que al ser elconcepto de “pueblo” un concepto compuesto y dinámico, ya que depende de la sumade individuos o ciudadanos, no era adecuado entregarle a él la Soberanía, la que debíatener rasgos de unidad y permanencia. Por lo que el autor expresa la necesidad deradicar la Soberanía en una entidad diferente, independiente de los individuos queocasionalmente la formen, y que posea las características de unidad y permanenciaantes señaladas. Por ello, él termina por señalar que el verdadero titular de laSoberanía ha de ser la Nación, entendida ésta como “una unión de carácter abstracto ypermanente de todos los miembros de una sociedad política, es decir, tanto lasgeneraciones pasadas como las presentes y futuras”. Según el profesor José Luis Cea,

la intención de Sayés fue quitarle el Poder a los ciudadanos y depositarlo en la Nación,con características de Poder absoluto, imprescriptible e ilimitado.

Ahora bien, esclarecido el fundamento de por qué el Poder o Soberanía “resideen la Nación”, entendida ésta como el ente abstracto antes descrito, es imposibleasumir que dicho ente abstracto, carente de voluntad y dinamismo, puedaefectivamente ejercerla, y por ese motivo, apareció adecuado en las discusiones de laComisión de Estudios de la Nueva Constitución, establecer que el ejercicio de lasoberanía le corresponde al Pueblo.

El Pueblo, en este sentido, debe ser entendido como el conjunto de ciudadanos,o sujetos que poseen facultades electorales, quienes logran unir sus voluntades através de los mecanismos constitucionales para adoptar las decisiones que exige elejercicio del Poder.

Ningún sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberanía.El pueblo, a su vez, ejercerá este poder de las siguientes formas:

a) Ejercicio directo de la Soberanía. Ello ocurre en dos situaciones:

- Por Plebiscitos . Consisten en consultas públicas realizadas a los ciudadanossobre asuntos específicos. Nuestra Constitución contempla sólo en dos casos laposibilidad de llamar a Plebiscitos:

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o Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos dediscrepancias entre las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la República(art. 128 y 129 de la CPR), oo En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.

- Por elecciones periódicas . Por su parte, nuestra Carta Fundamental contempla

cinco tipos de cargos que son de elección popular, a saber: el Presidente de laRepública (art. 26 CPR), los Diputados (art. 48 CPR), los Senadores (art. 49 CPR), los Alcaldes (art. 57 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 por aplicación del art. 119 CPR) y los Concejales (art. 119 CPR)

b) Ejercicio indirecto de la Soberanía. Opera mediante la actuación de losórganos del Estado, algunos de ellos compuestos por funcionarios elegidos directamentepor la ciudadanía (como los señalados anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la ciudadanía (como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio Público).

En virtud de lo anterior, la democracia chilena no es totalmente directa (ya que no

todas las decisiones las adopta directamente el pueblo), ni es totalmente representativa(ya que no todas las decisiones las toma las autoridades que representan al pueblo).De allí que se diga que nuestro gobierno sea una Democracia mixta (semidirecta osemirrepresentativa)

Límites de la Soberanía (art. 5º inc. 2º CPR)

El inciso segundo del artículo 5º de la CPR, se encuentra compuesto, a su vez,por dos oraciones, gramaticalmente separadas por un “punto seguido”:

1.- El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a losderechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

La primera oración de dicha norma forma parte del texto original de nuestraConstitución de 1980, y según la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución(CENC) tiene por objeto establecer que los derechos esenciales “tienen comofundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que lesbrinde determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y superiores a todoordenamiento jurídico”. De esta norma derivan las siguientes consecuencias:

a) Se establece el principio que el ejercicio de la soberanía se encuentra limitadapor “el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

b) Ello significa en primer término, reconocer que la soberanía popular no es total,absoluta o ilimitada, sino que reconoce en sí misma, una frontera trascendental,como es el respeto por los derechos fundamentales. De esta forma, ni el Puebloni los órganos públicos se encuentran habilitados para tomar decisiones queimpliquen vulneración a esta clase de derechos. Esta norma es, puesfundamental para nuestra Democracia, la que sólo se justifica por el respeto a laspersonas y sus derechos más esenciales.

c) La existencia de este límite se manifiesta en diferentes áreas:

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• En lo relativo a la interpretación de las normas. En virtud de esta norma,nace un criterio básico de interpretación constitucional, y que consiste queninguna norma de la Carta Fundamental podrá ser interpretada en contrade los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puedeentenderse como el principio “ pro-homine” o “favor libertatis”, queestudiamos en el Capítulo I de este curso.

• En lo relativo a la aplicación de las normas: Si existen dos normas queson contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja alas personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente decuál sea la jerarquía o rango de las diferentes normas en aparente pugna.Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en talcaso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas,nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo lasnormas internacionales por sobre las internas.

• En lo relativo a la acción de los órganos estatales. Los órganosrepresentativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberánsometer su acción a los deberes de protección de los derechosfundamentales. Así por ejemplo:

- Los órganos ejecutivos . En el ejercicio de la subfunción degobierno, el mando deberá ejercerse con pleno respeto por losderechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfunciónadministrativa, los servicios públicos deberán encontrarse al serviciode las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por susderechos esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.

- Los órganos legislativos . Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o atentatorias de los derechosfundamentales. Si bien pueden regular el ejericio de estos derechos,e incluso limitarlos, en ningún caso podrán eliminarlos o restringirlos atal punto que dejen de ser reconocibles como tal.

- Los órganos judiciales . Deberán aplicar siempre las normas deun justo y debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar lasnormas de acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.

- El poder constituyente . Incluso en la generación y modificaciónde la Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. Encaso contrario, la norma constitucional afectará principios o valoressuperiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídicoy social de un país, pero por sobre todo, se afectarán las normascontenidas en el derecho internacional de los derechos humanos,adquieriendo en tal caso, responsabilidad internacional.

d) Se establece un “catálogo abierto de derechos fundamentales”, puesto quelo que constituye un límite al ejercicio de la soberanía son todos los derechosesenciales que emanan de la naturaleza humana, y no sólo aquellos queseñala la Constitución.

e) Como consecuencia de lo anterior, y de la lectura de la norma en cuestión, seconcluye que los Derechos Humanos no nacen ni son creados por laCarta Fundamental, sino que ésta sólo los garantiza o protege . En rigor,estos derechos brotan directamente de la propia naturaleza humana, la que se

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caracteriza principalmente por su dignidad, origen último de los DerechosFundamentales.

f) Por lo mismo, son límite de la soberanía todos los derechos esenciales queemanen de la naturaleza humana, y dentro de ellos: los que señale la propia Constitución Política en su art. 19, y en los

demás preceptos constitucionales, los que se indique el derecho internacional convencional a través de los

Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores comoHumberto Nogueira que incluyen también aquellos que reconoce elderecho internacional por otras vías, como los principios de ius cogens opor vía consuetudinaria),

todos los demás derechos que emanen de la naturaleza humana, auncuando no se encuentren incluidos en los sistemas normativos señaladosanteriormente. Estos derechos se conocen como “derechos implícitos” ,y que además de lo establecido en el art. 5º inciso 2º de la CPR, tienenuna suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el art. 29 letra c) de laConvención Americana de Derechos Humanos (“Art. 29: Ningunadisposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno”)

g) Todos aquellos derechos mencionados en la letra anterior, conforman lo quese denomina El Bloque Constitucional de Derechos, bloque que forma partede la Constitución Material.

h) También es consecuencia de esta disposición, un criterio básico deinterpretación constitucional, y que consiste que ninguna norma de la CartaFundamental podrá ser interpretada en contra de los derechos fundamentales,lo que en sentido positivo puede entenderse como el principio “ pro-homine” o“favor libertatis”, que estudiamos en el Capítulo I de este curso.

i) Como corolario final, y en atención a lo señalado, los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana se encuentran en una posición jerárquicaaún más alta que la propia Constitución Política (entendida ésta en su sentidoformal) ya que ésta también es una expresión de la soberanía popular y, por lotanto, en el evento que la Carta Fundamental estableciera normas contrarias aesta clase de derechos, nos encontraríamos frente a una norma que aunteniendo rango constitucional, debe ser reformada con el objeto de ajustarla alos parámetros antes señalados.

2.- Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,garantizados por esta Constitución, así como por los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.

La segunda oración del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Políticafue incorporada por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 del año 1989, yestablece algunos deberes de los órganos del Estado, relacionados con el respeto ypromoción de los derechos fundamentales de las personas. Al respecto, debemosindicar lo siguiente:

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a) El primer deber del Estado consiste en respetar “tales derechos” (debemos entender “los derechos esenciales que emanan de la naturalezahumana”). El deber de respeto debe ser entendido como un deber decarácter negativo, vale decir como una prohibición. O sea, los órganos delEstado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.

b) El segundo deber consiste en promover los derechos fundamentales,lo que constituye un deber de carácter positivo. Ya no se trata solamente deun “no atentar” o de un “no amenazar” estas prerrogativas, sino que seimpone la obligación de tomar una actitud activa destinada al verdaderoimperio de estos derechos. El Estado, por lo tanto, se obliga a hacerlosefectivos en la práctica, lo que significa en primer término utilizar criterios deinterpretación que los favorezcan y nunca que los disminuyan en cuanto a supoder normativo. Implica, además, adoptar acciones concretas de protecciónde derechos, vinculados por ejemplo, con la generación de condiciones devida favorables para los ciudadanos, así como una correcta educación en loque a Derechos Humanos se refiere.

c) No sólo los derechos consagrados en la Constitución deben ser respetados y promovidos, sino que además aquellos que garanticen “lostratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los demásderechos esenciales también deben ser respetados y promovidos, por aplicación de la primera parte del art. 5º inciso 2º de la CPR, el que aludesimplemente a “los derechos esenciales que emanan de la naturalezahumana” sin distinción alguna.

IX. El Estado de Derecho(Texto CPR – El Estado de Derecho- Supremacía Constitucional y Fuerza Normativa de

la Constitución – Principio de Legalidad o Juridicidad – Principio de Responsabilidad –Orden Institucional de la República)


Art. 6º CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las

normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley.”

Art. 7º CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus

integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,

ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que losque expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

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responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

Concepto de Estado de Derecho

Entendemos por Estado de Derecho es aquel Estado donde existe unordenamiento jurídico vinculante, obligatorio para gobernantes y gobernados, demanera tal que cualquier conducta que signifique una violación del mismo, deaquéllos o de éstos, originará las responsabilidades y sanciones que el mismoordenamiento establezca.

El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad , puestoque constituye un régimen que impera tanto para quienes detentan el poder, como paralos administrados.

También se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende laexistencia de un ordenamiento común, conocidos por todos, y que no hace exclusionesni discriminaciones antojadizas.

Por este motivo, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, CENC,estableció en sus actas que “el concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento jurídico objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto chileno de la juridicidad, de clara estirpe

portaliana” Por su parte, tres son los principios más importantes sobre los cuales se sustenta

la idea de un “Estado de Derecho”:1. El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la

Constitución2. El principio de Legalidad o Juridicidad3. El principio de Responsabilidad

El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de laConstitución

Constituye el primer principio fundante de la concepción de “Estado de Derecho”,y está expresado especialmente en el artículo sexto antes trascrito.

¿En qué consiste este principio?

(a) El principio de Supremacía Constitucional implicaque la Constitución Política es la Norma Fundamental del Estado. De aquelloderiva la regla que ninguna otra norma jurídica que se dicte al interior del territoriopodrá ser contraria a la Constitución.

(b) Por lo anterior, las normas deberán cumplir conuna doble condición:

- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuantoa su contenido a los contenidos contemplados también en la CartaFundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucionalde fondo”.

- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictadapor el órgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos quela Constitución establece para la formación de la misma. En caso contrario,se dirá que esa norma es “inconstitucional de forma”

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(c) A su vez, la supremacía también se manifiestaporque sólo a “las normas dictadas conforme a” la Constitución, los órganosdeben someter su acción. Por lo mismo, lo que legitima y otorga valor a lasdemás normas del ordenamiento jurídico es el respeto que ellas observen delmarco constitucional.

(d) Para asegurar la supremacía constitucional, cadaConstitución establecerá mecanismos de control de constitucionalidad de lasnormas, a cargo de Tribunales Constitucionales, Tribunales Ordinarios oContralorías. Sobre este tema hablaremos en unidades posteriores.

(e) Pero además la Carta Fundamental es, en símisma, una norma que, como tal, es de carácter imperativo, y que, por lo tantoobliga a todos, tanto a los órganos del Estado y a sus titulares, como a toda otrapersona, institución o grupo. La Constitución tiene, por lo tanto, fuerza normativadirecta, lo que la convierte además en un precepto que perfectamente puedefundamentar las actuaciones de los órganos del Estado, y sustentar los derechosy deberes de las personas.

(f) Por último, la Fuerza Normativa de la Constituciónse demuestra porque toda infracción a la Constitución, “generará lasresponsabilidades y sanciones que determine la ley”.

(g) Todas estas consideraciones provoca que laConstitución Política, materialmente se constituya en la Ley Fundamental, en lanorma máxima dentro de un Estado, obligatoria para todo sujeto y además,reguladora de todas las demás normas que, válidamente, puedan dictarse en unEstado.

El principio de Legalidad o Juridicidad

La legalidad representa el segundo principio formador del concepto de Estado deDerecho, se encuentra consagrado explícitamente en el artículo 7º del Código Político. Alrespecto, debemos indicar lo siguiente:

(a) El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u órganodebe actuar conforme a la ley. También se habla, con bastante más propiedad, delprincipio de “juridicidad”, ya que en verdad los órganos del Estado y, en general, todapersona debe ajustarse no solo a la ley, sino que más bien a toda norma integrante delordenamiento jurídico (vale decir, no solo a la ley, sino que también a la Constitución, alos Tratados Internacionales, a los reglamentos, las sentencias, etc.)

(b) La norma en análisis, establece que los actos de los órganos del Estado sonválidos sólo si cumplen copulativamente, tres requisitos (“condiciones de validez”):

- Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario quequien detenta el cargo, haya asumido el mismo, dando cumplimiento a losrequisitos y formalidades que el ordenamiento exige para ello.

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- Actuación dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cadaórgano deberá actuar en el marco de las atribuciones que fije al efecto, laConstitución y las leyes.

- Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitosexternos, o solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo talque su no cumplimiento origina la nulidad de dicha actuación.

(c) Por último, el inciso segundo del mismo artículo séptimo ratifica la idea de laactuación “dentro de la competencia de cada órgano”, pero por sobre todo, es laconsagración constitucional del principio que consagrara Montesquieu, conocido como elde la separación de poderes, por el sólo hecho de indicar que ninguna magistratura(entendido el término en un sentido amplio, no sólo referida a “magistrados”) puedeatribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechosque los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o lasleyes.

El principio de Responsabilidad

Constituye el tercer y último principio fundamental de todo Estado de Derecho.La Responsabilidad está consagrada en los incisos finales de los artículos 6 y 7

de la Constitución. Respecto de este principio, señalaremos lo siguiente:

(a) El término “responsabilidad” debe entenderse como “asumir las consecuencias jurídicas de un acto”, las disposiciones constitucionales citadas hacen referencia atodo tipo de responsabilidad. En otras palabras, la infracción a la Constitución o alas leyes podrá dar lugar a responsabilidades civiles, penales, administrativas opolíticas, según lo que establezca el propio ordenamiento jurídico.

(b) Por lo tanto, no existe una única clase de responsabilidad. Será el ordenamiento jurídico el que tendrá que establecer la consecuencia específica que derive de unadeterminada conducta.

(c) El inciso final del artículo 7º, desde ya, consagra una de las consecuencias jurídicas más importantes que se generan a partir de una actuación contraria a lascondiciones de validez señaladas anteriormente, como es la “nulidad de derechopúblico”. Vale decir, un acto que ha emanado de quien no ha sido investidoregularmente, o de quien ha actuado fuera de su competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, “es nulo”.

(d) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentaría ciertas características propiasque la diferenciaría de la nulidad establecida en el campo del derecho privado. Así, laNulidad de Derecho Público, es única, ya que no distingue como en el derecho civilentre nulidades absolutas y relativas. También, es insubsanable e imprescriptible, todavez que ni otro acto ni el transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por último, paraalgunos autores, se trataría de una nulidad que operaría de pleno de derecho (por lotanto, no requeriría de declaración formal de nulidad) y con efectos retroactivos ( ex -tunc); sin embargo, estas dos últimas características no son totalmente acogidas por ladoctrina constitucional chilena.

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• El Orden Institucional

El inciso primero del artículo sexto, en su parte final, establece que “[ l]os órganosdel Estado deben (…) garantizar el orden institucional de la República”.

Esta norma fue introducida por la Reforma Constitucional del año 2005 (ley20.050 del 26 de agosto de dicho año), y es un verdadero “injerto” que se inserta dentrode una norma que, como se vio, trata otro tema, como es el de la SupremacíaConstitucional.

Por ese motivo, para algunos autores (como Eduardo Aldunate Lizana) fue unerror del constituyente derivado haber modificado esta norma, puesto que la debilita,desnaturalizando este precepto que consagra, ni más ni menos que la fuerza normativade la Constitución. Además, para estos profesores, esta nueva frase carece de sentidonormativo.

El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de “garantes de lainstitucionalidad” que poseían en la Constitución original, las Fuerzas Armadas al tenor del antiguo artículo 90 de la Carta del 80: “Las Fuerzas Armadas están integradas sólo

por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, y existen para la defensa de la patria, sonesenciales para la seguridad nacional y garantizar el orden interior de la República”.

Se tiende a privar al funcionario militar de su rol de “guardián de lainstitucionalidad republicana”, que alteraba el ideal democrático que gobierna elcontenido de nuestra Constitución, y favoreciendo las intervenciones militares a pretextode quebrantamiento del orden constitucional.

Ahora bien, en cuanto al verdadero sentido que debe dársele a esta norma,corresponde señalar que la frase introducida debe entenderse dentro del contexto de losprincipios que involucra todo Estado de Derecho, vale decir, debe respetarse laSupremacía Constitucional y los principios de Legalidad y Responsabilidad.

Por lo mismo, si bien todo órgano debe entenderse hoy como garante de lainstitucionalidad republicana, ello no lo habilita para decidir por sí mismo si es preciso ono “salirse” de sus propias facultades en aras del respeto por el orden constitucional.

Por el contrario, no habrá mejor garantía para este orden que el correcto actuar de cada Institución, respetando sus propias atribuciones y competencias y tratando dedar cumplimiento a sus fines propios y a los del Estado en general, como es el de estar al servicio de la persona humana.

X. Principios de Publicidad y Probidad de los actos estatales(Texto CPR – Principio de Probidad de los actos estatales

Principio de Publicidad de los actos estatales – Antiguo artículo Octavo)


Art. 8º CPR:“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto

cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus

fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórumcalificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la

publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, losderechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

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El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores,y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale,deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.

Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridadesdelegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que suponganconflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otrasmedidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer laenajenación de todo o parte de esos bienes.”

El Principio de Probidad

La actual redacción del artículo 8º de la Constitución, es producto de la ReformaConstitucional que en el año 2005 introdujo la Ley Nº 20.050, la que vino a llenar elespacio vacío dejado por la derogación en 1989 de este mismo artículo y cuyo textoanalizaremos más adelante.

El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones públicas a actuar honesta y lealmente.

La probidad implica, por lo tanto, un estándar de exigencia aun mayor que el dela simple legalidad, puesto que mientras esta última sólo significa el apego a las leyes, laprobidad exige además que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromisoefectivo por el bien público y, por lo tanto, anteponiendo siempre el interés general por sobre el propio.

La incorporación del principio de probidad ha sido paulatina en nuestroordenamiento.

En primer término, la probidad había sido recogida por nuestra legislaciónpositiva en 1999, por la Ley Nº 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que introdujoprincipalmente la “declaración de patrimonio”, reformándose la Ley OrgánicaConstitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, el Estatuto

Administrativo, la Ley Orgánica del Congreso Nacional y el Código Orgánico deTribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las conductas de la granparte de los órganos públicos. A su vez, el mismo año, la ley Nº 19.645 modifica elCódigo Penal y tipifica diversos delitos de corrupción.

Como un segundo hito relevante, destaca la decisión del constituyente derivadoen el año 2005 (Ley 20.050), de darle a este principio un status constitucional,incorporando lo que hoy constituye el inciso primero del art. 8° de la CPR. Es relevanteindicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna función pública y, por lomismo, no sólo es exigencia para quienes formen la Administración Pública (ministerios,servicios públicos, Fuerzas Armadas), sino que también a quienes participen en losdemás Poderes del Estado, así como también, respecto de los miembros o titulares delos organismos autónomos como el Banco Central, el Ministerio Público o el TribunalConstitucional.

Finalmente, el año 2010, se agregan los incisos tercero y cuarto al art. 8° (Ley20.414), que señala que ciertas autoridades tendrán el deber de declarar públicamentesus intereses y patrimonio. Estas autoridades son el Presidente de la República, losMinistros de Estado, los diputados, los senadores y los demás que determine una leyorgánica constitucional.

A su vez, establece que dicha ley determinará los casos y las condiciones en queesas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligacionesque supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública, lo que se conocecomo Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio o fideicomiso ciego.

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La misma ley podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, ensituaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.

El Principio de Publicidad y Transparencia

Además, el nuevo artículo segundo del artículo 8º establece con rangoconstitucional, ambos principios, respecto de actos, resoluciones y procedimientosestatales.

En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las que daun mismo tratamiento: el de la publicidad y el de la transparencia.

Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptosdistintos.

La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado de dar aconocer sus actos decisorios; mientras que la transparencia alude a la información quedeben dar esos mismos órganos respecto de los procedimientos, contenidos yfundamentos de dichos actos.

En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de la Ley deBases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575.

Sin embargo, como ya se indicó, la Constitución trata conjuntamente ambosprincipios, el de la publicidad y el de la transparencia, a través del art. 8º inciso segundo,el que básicamente entrega tres reglas básicas, a saber:

a) Son públicos:- los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de publicidad), y- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio detransparencia).b) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de losactos públicos, de sus fundamentos y procedimientos.c) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta clase deleyes, cuando la publicidad afectare:- el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,- los derechos de las personas,- la seguridad de la Nación, o- el interés nacional.

En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es especialmenteresguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a la Información Pública y regulael deber de Transparencia de los órganos del Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones básicas: (1) Consagra la Transparencia “Activa”, que consiste en el deber de los órganos de entregar una serie de información a través de sus páginas web; (2)Regula la “Transparencia Pasiva”, que consiste en el deber de los órganos del Estado deentregar –salvo las excepciones fijadas en la propia Constitución- la información quesoliciten los particulares; y (3) Crea un órgano autónomo, encargado de velar por elcumplimiento de estos deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyasresoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de Apelacionesrespectiva.

El antiguo artículo 8º de la Constitución Política

En su texto original, el artículo 8º de la Constitución rezaba de la siguiente forma:

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“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atentencontra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado odel orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.

Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.

Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lodispuesto en los incisos anteriores.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley,las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas

precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años contados desde la fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio de comunicación social oser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funcionesrelacionadas con la emisión o difusión de opiniones e informaciones, ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho

plazo.Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaración

del Tribunal, en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser objeto derehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.

La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia.”

Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como“pluralismo limitado”, el que provenía como antecedente previo, de la Ley de DefensaPermanente de la Democracia de 1948, que proscribió al Partido Comunista.

La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de doctrinas yexpresiones políticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso prohibía los actosque propagaran “doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o unaconcepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario ofundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de laRepública”.

Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la época de transicióna la democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas enplebiscito en 1989 (Ley de Reforma Constitucional Nº18.825), se derogó dichadisposición, permaneciendo “vacía” hasta el año 2005, año en que la Ley Nº 20.050incorpora los principios de probidad y publicidad a la referida disposición.

XI. El Terrorismo(Texto CPR – Concepto de Terrorismo – Conductas Terroristas)


Art. 9º CPR:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a losderechos humanos.

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Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años

para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector odirector de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza;

para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo,o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones oinformaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial engeneral, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades ode las que por mayor tiempo establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunesy no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto

particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. “

Concepto de Terrorismo

La conceptualización del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo para el

derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.a) Definiciones basadas en el elemento “terror”

Las definiciones clásicas de la doctrina se basan en la noción de terror, comoelemento constitutivo fundamental de este fenómeno, hablándose frecuentemente delterrorismo en cuanto “acto que produce terror o se propone causarlo”.

En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Española lo define como “ladominación por el terror” y también como “la sucesión de actos de violencia ejecutados

para infundir terror”. Estas concepciones, así como otras que es posible encontrar, si bienrespetan el uso que se le da al fenómeno en el lenguaje ordinario, no aportan muchodesde el punto de vista de nuestra Investigación, pues incurren en redundancias y

pleonasmos, amén de otorgarle un carácter extraordinariamente amplio.En el campo ya más doctrinario, también algunos autores han cometido estoserrores, al intentar definir el terrorismo basándose en la noción de terror, aunque muchasveces sustituyendo ésta por otros términos afines. Así por ejemplo, se ha señalado que elterrorismo es “un método criminal, caracterizado por el terror y la violencia, a fin deconseguir un objetivo determinado”, y sobre la base de tales elementos el acto terroristasería entonces “aquel acto que es perpetrado mediante el terror, la violencia o una granintimidación con vistas a la consecución de un fin determinado” .

En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 demayo de 1988 que se pronuncia sobre el ahora derogado delito de apología o

propaganda del terrorismo imputado a don Clodomiro Almeyda Medina señaló: “Que el legislador no ha definido expresamente para estas materias el significado de las

predichas voces (terrorista y apología). Deben, por tanto, entenderse como manda el artículo 20° del Código Civil, en su sentido natural y obvio, según el uso general de lasmismas palabras... Que terrorismo, según su sentido natural y obvio –dado en el Diccionario de la Real academia Española- es el conjunto de actos de violencia –estafuerza que se emplea contra el derecho o la ley- cometidos para infundir terror”.

b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista

En otra mirada, se ha definido al terrorismo como “el acto de violencia que

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engendra terror o intimidación en la población de un Estado, que amenaza la vida, laintegridad corporal, la salud física o moral o la libertad de víctimas eventualesconsideradas colectivamente”, subrayándose los daños físicos que se busca ocasionar en los afectados.

Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo para finespolíticos, estimando que el terrorismo sería “el uso sistemático del asesinato, el daño y ladestrucción, o la amenaza de ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad auna causa, y de intimidar a un sector más amplio para que satisfaga los objetivos de losterroristas”. Aquí se resalta además, la característica de ser una violencia sistemáticadirigida al logro de ciertos objetivos, o si se prefiere “un acto cometido como parte de unmétodo de lucha política que comporta el uso de la violencia extrema contra personasinocentes”

Finalmente, podemos mencionar la definición que nos proporciona el profesor español Joaquín Ebile quien resume todas las ideas señaladas anteriormente, indicandoque “terrorismo son todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de destrucción o interrupción de los servicios públicos,o de destrucción o apropiación del patrimonio que verificados sistemáticamente,tiendan a provocar una situación de terror que altere la seguridad o el orden

público, con fines políticos”.

Conductas terroristas

Tal como vimos, el terrorismo es un término de compleja conceptualizaciòn, y quetampoco ha sido definido ni por la Constitución ni por la ley.

Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas Terroristas” -ley de quórum calificado dictada en cumplimiento al art. 9º de la CPR- que tampocodefine terrorismo, establece ocho delitos comunes que deben entenderse comoterroristas, de concurrir alguna de las circunstancias que la misma norma señala.

Así, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravísimas; secuestro;sustracción de menores; envío de bombas o efectos explosivos; incendios y otrosestragos; algunas infracciones contra la salud pública y el descarrilamiento, constituyenconductas terroristas si el delito es cometido:a) con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el temor

justificado de ser víctima de un delito de la misma especie, sea por la naturaleza yefectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un planpredeterminado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas; obien,b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Terrorismo y Derechos Humanos

Nuestra Constitución entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, espor esencia contrario a los derechos humanos.

El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser Humano, generamiedo y lo denigra.

Por este motivo, también, es injustificable desde todo punto de vista y así loentiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la importancia que elinciso segundo del artículo 5º le da a los derechos fundamentales de la personahumana.

A su vez, en este mismo sentido, no sólo el terrorismo insurgente es incompatible

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con los derechos esenciales, sino que también lo es el Terrorismo de Estado, puestoque es ilegítimo “en todas sus formas”.

Consecuencias de las conductas terroristas

La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes consecuencias de laactuación terroristas, a saber:a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una penalidad.b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales seextienden por el plazo de quince años; dejando a salvo la posibilidad que la leyestablezca otras inhabilidades o por un mayor plazo.c) Estos delitos serán siempre comunes y no políticos para todos los efectoslegales.d) No procederá el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por lade presidio perpetuo. Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga elPresidente de la República, para que una persona no cumpla o le sea conmutada supena, sin perder su calidad de condenado para los demás efectos legales. Esto, sinembargo, no impide (especialmente a partir de la reforma constitucional del año 1991)que se decrete, por ley, una amnistía la que, a diferencia del caso anterior, no sólo borrao conmuta la pena, sino que además hace desaparecer el delito mismo, perdiendo losbeneficiados su calidad de condenados. Por último, y dentro de esta misma línea, nodebe olvidarse la polémica norma contenida en la séptima disposición transitoria de laConstitución, la que establece que “el indulto particular será siempre procedenterespecto de los delitos a que se refiere el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de1990. Una copia del decreto respectivo, se remitirá, en carácter reservado, al Senado” ,por la cual el Presidente de la República podrá otorgar este beneficio a quienes fueroncondenados por conductas terroristas cometidas durante el gobierno militar.

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IV UNIDADGOBIERNO

SUMARIO: I. El Presidente de la República (aspectos generales); II. El Presidente de laRepública (atribuciones); III. Los Ministros de Estado; IV. Bases Generales de la

Administración del Estado

I. El Presidente de la República (aspectos generales)(El Presidente en su doble Jefatura – Elección del Presidente de la República –

Duración del Mandato - La cuenta al país – Impedimentos Temporales o Definitivos – El ex Presidente de la República)

El Presidente de la República en su doble Jefatura de Estado y Jefatura deGobierno.

Para poder entender la regulación constitucional sobre esta materia, es necesarioprecisar los términos “Jefatura de Estado” y “Jefatura de Gobierno”.

Según el inciso primero del art. 24 de la CPR, “[e]l gobierno y la administración delEstado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado”.

Por lo tanto, el Presidente de la República asume, paralelamente ambas calidades:Jefe de Gobierno y Jefe de Estado.

Esta característica, en verdad, es propia de los regímenes presidenciales como elnuestro y como casi la totalidad de los modelos latinoamericanos. Ello, a su vez, marca ladiferencia con los sistemas parlamentarios que se caracterizan, entre otras cosas, por laexistencia de dos autoridades diversas: una que ejerce la Jefatura de Estado (que puedeser el rey como en España, o el Presidente como en Italia), y otra que ejerce la Jefaturade Gobierno (Primer Ministro o Canciller).

Como Jefe de Estado (entendámoslo como “Jefe del Estado” ) el Presidente de laRepública viene en simbolizar la unidad nacional. Por este motivo, representa al Estadointernacionalmente (y como consecuencia de esto, negocia, firma y ratifica los tratadosinternacionales; y acredita a los agentes diplomáticos y consulares); nombra a losMagistrados de los Tribunales de Justicia; otorga indultos particulares; decreta los estadosde excepción constitucional: declara la guerra; y asume la jefatura suprema de lasFuerzas Armadas en tiempo de guerra. Es en estricto rigor, la máxima autoridad del país,y decide en gran medida las cuestiones más importantes del Estado.

Por su parte, como Jefe de Gobierno, la autoridad del Presidente de la Repúblicainvolucra fijar la orientación política fundamental del Estado. Es el jefe máximo de la

Administración del Estado, y dirige la burocracia. Puede impartir las órdenes directas a losfuncionarios subalternos que pertenecen a los servicios públicos y a los Ministerios. Paradesarrollar esta función, el Presidente se somete a un “programa de gobierno”, queejecuta con la debida colaboración de los Ministros de Estado.

Si bien es el Presidente quien desarrollará ambas funciones, debe tener muypresente en el ejercicio de ellas, que en rigor son diferentes, y que las decisiones queadopte en cada uno de esos roles amerita un procedimiento diferente. Cuando elPresidente actúa simplemente como Jefe de Gobierno, la decisión la adoptaráseguramente con el consejo de sus ministros, sus asesores directos y con los partidospolíticos que conforman la coalición “de gobierno”. Sin embargo, lo ideal sería que lasdecisiones que se adopten en su rol de Jefe del Estado, se realice en conexión con losdiferentes sectores del país, con el oficialismo y la oposición, por cuanto son resolucionesque no son meras “Asuntos de Gobierno”, sino que más bien se trata de “Asuntos de

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Estado”.

Elección del Presidente de la República

En este apartado, debemos estudiar: los requisitos para ser elegido Presidente dela República, su sistema de elección, la figura del “Presidente electo” y las formalidadespara asumir el cargo.

1. Requisitos para ser elegido Presidente de la República . La Constitución de1833, señalaba que “ para ser Presidente de la República, se requiere…”, de lo quese deducía que los requisitos se exigían al momento de asumir el cargo. Encambio, las Cartas del ’25 y ’80 han establecido requisitos “ para ser elegidoPresidente”, por lo que se entiende que estas exigencias deben estar presente almomento de la elección.

El artículo 25 de la Constitución Política actual, establece que los requisitospara ser elegido Presidente de la República son los siguientes:

a) Tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1ºó 2º del artículo 10 (o sea, por vías originarias, esto es, por ius solis o iussanguinis, y no por vías derivadas);

b) Tener cumplidos 35 años de edad; yc) Poseer las demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio

(por lo tanto, que sea ciudadano según las condiciones del art. 13 CPR, sinque concurra ninguna circunstancia suspensiva del derecho a sufragio delart. 16, ni de pérdida de la ciudadanía del art. 17 CPR) . Además, en elcaso de los chilenos del art. 10 Nº 2, requerirá que se encuentrenavecindados por más de un año en Chile (art. 13 inciso 3º), ya que éste esel requisito para que aquellas personas, en general, puedan ejercer laciudadanía chilena.

Cabe hacer notar que en este punto, la Ley de Reforma Constitucional Nº20.050 de 2005, modifica en dos sentidos las antiguas exigencias para ser electo Presidente.

En primer lugar, deja de ser requisito el hecho de haber nacido en territoriode Chile, cambiándose simplemente por el de ser chileno por vías “noadquiridas” . Por lo tanto, no podrán postular a la Presidencia, losnacionalizados chilenos, o a quienes se le hubiere conferido la nacionalidadchilena por gracia.

En segundo término, se rebaja la edad mínima para ser electo Presidente,de 40 a 35 años, uniformándose esta última como la edad exigible tambiénrespecto de Senadores (art. 50 CPR).

Por último, no debe olvidarse que de acuerdo a la LOC 18.700 (arts. 13 y14) sobre Votaciones Populares y Escrutinios, sólo podrán presentarse comocandidatos a la Presidencia de la República quienes sean patrocinados por:

a) partidos políticos constituidos en todas las regiones del país; ob) partidos políticos constituidos sólo en algunas regiones, siempre

que la cantidad total de afiliados no sea inferior al 0,5% de los quehubieren sufragado en la anterior elección periódica de Diputados;o

c) un número de ciudadanos inscritos en cualquier parte del territorionacional, no inferior al 0,5 % de los que hubieren sufragado en la

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anterior elección periódica de Diputados.

2. Elección del Presidente de la República

a) Aspectos Generales . En derecho comparado, se reconocen dos formasdiferentes para elegir al Presidente de la República. Estas son por víadirecta o por vía indirecta. A su vez, la elección indirecta puede efectuarsepor electores designados especialmente para designar al Presidente(Estados Unidos de Norteamérica, o Chile bajo la Constitución de 1833) obien por el Congreso Nacional (Chile bajo la Carta de 1925, aunque sólo enla segunda vuelta o “ballotage”) o por una rama de él.

b) Situación en la Constitución chilena de 1980. De conformidad al art. 26CPR (inciso primero, primera parte), el Presidente será elegido “envotación directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamenteemitidos”. Para estos efectos – y también para la denominada “segundavuelta” – los votos en blanco y nulos se considerarán como no emitidos(art. 26 inciso tercero CPR).

c) Momento en que debe efectuarse la elección. “La elección se efectuaráconjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que determine laley orgánica constitucional respectiva,

el tercer domingo de noviembre

del año anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que esté enfunciones." (art. 26 inciso primero, parte final: la primera frase en negritacorresponde a la reforma constitucional 20354 de 2009; la segunda entanto, fue incorporada por la ley de reforma constitucional 20.515 de 2011).La Ley Orgánica a la que alude la disposición anterior, corresponde a laLOC Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios. La simultaneidadde ambas elecciones (presidenciales y parlamentarias) se introdujo por laReforma Constitucional de 2005 y busca hacer coincidir no sólo laselecciones mismas (concentrando los esfuerzos económicos del Estado enun número inferior de actos electorales, reduciéndose notablemente elgasto público), sino que además los períodos respectivos, evitando de estaforma, que el Presidente cuente sólo en los primeros años de su mandato,con un Parlamento “amigable” y en los últimos, con un Parlamento “hostil ”.

d) La segunda vuelta o “ballotage”. De acuerdo al artículo 26 CPR incisosegundo, si a la elección presidencial se presentaren dos o más candidatosy ninguno obtuviere más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos,se procederá a una segunda votación que se circunscribirá a loscandidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías y en ellaresultará electo aquél de los candidatos que obtenga el mayor número desufragios. Esta nueva votación se verificará, en la forma que determina laley,

el cuarto domingo después de efectuada la primera.

3. La figura del “Presidente Electo” .

El Tribunal Calificador de Elecciones, concluido el proceso de calificación dela elección presidencial (que no podrá extenderse más allá de 15 días posteriores

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a la primera votación, ó 30 de la segunda, según correspondiese), deberácomunicar al Presidente del Senado, la proclamación del Presidente Electo (art.27 inc. 1º y 2º CPR).

4. Las formalidades para asumir el cargo de Presidente de la República.

El Presidente del Senado deberá comunicar al Congreso Pleno, de ladesignación hecha por el Tribunal Calificador de Elecciones, en un acto que tendrálugar el día en que deba cesar de sus funciones, el Presidente en ejercicio. Eneste mismo acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado,

juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de laRepública, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar laConstitución y las leyes. Una vez realizado el juramento o promesa, asumirá deinmediato sus funciones (art. 27 inciso final CPR). Desde ese momento, elPresidente Electo, se transforma en Presidente en Ejercicio.

Duración del Mandato Presidencial

En relación con el mandato presidencial, corresponde indicar lo que sigue:

1. Breve referencia histórica . Recordemos que según la Carta Fundamental de 1925, el Presidente

de la República duraba en su cargo por el término de seis años y que nopodía ser reelegido para el período siguiente (art. 62).

Por su parte, el texto original de la Constitución de 1980 (art. 25)establecía un período presidencial de 8 años, sin reelección inmediata.

El año 1989 se incorpora, sin embargo, la vigésimo novena disposicióntransitoria a la Carta Fundamental, por la cual, en el caso que no resultareelecto por plebiscito, el candidato propuesto por la Junta de Gobierno,quien resultara electo en la próxima elección presidencial, duraría cuatroaños (situación que afectó al período del ex Presidente Patricio Aylwin) ysin posibilidad de reelección inmediata. A pesar de ello, se mantiene paratodas las demás elecciones, el período de ocho años.

Posteriormente, por ley de reforma constitucional Nº 19.295 de 1994,se modifica el artículo 25 de la Constitución, estableciendo un período deseis años, sin que existiera tampoco posibilidad de reelección para elperíodo siguiente. Esta regulación se aplicó a los mandatos de lospresidentes Frei Ruiz-Tagle y Lagos.

Esta situación, sin embargo, sufre su última modificación el año 2005de la forma como se indicará en las próximas líneas.

2. Situación actual. De conformidad al actual artículo 25 CPR, inciso segundo (reformado

por la Ley Nº 20.050), el Presidente de la República durará en el ejerciciode sus funciones por el término de cuatro años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

Para eliminar toda sombra de dudas respecto de la situación delentonces Primer Mandatario, don Ricardo Lagos E., la duodécimadisposición transitoria, estableció que su mandato sería de seis años, nopudiendo ser reelegido para el período siguiente.

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La cuenta al país

El actual artículo 24 inciso tercero establece la obligación del Presidente de laRepública de dar cuenta al país, “del estado administrativo y político de la Nación”

La misma disposición establece, a partir de la Ley de Reforma Constitucional Nº20.050, que este acto se realizará el día 21 de mayo de cada año. Así, se concreta unapráctica constitucional incorporada a nuestra tradición republicana desde 1925, todavez que si bien ni la Carta del ’25 ni el texto original de la actual, fijaban fecha algunapara esta ceremonia, históricamente siempre se realizó en aquella oportunidad del año.

La actual norma, además, fija el órgano ante el cual deberá rendirse esta cuenta,siendo éste es el Congreso Pleno. De esta forma, se reproduce la fórmula recogida ensu oportunidad por la Constitución de 1925, que así también lo establecía.

En definitiva, la redacción del artículo 24 vigente, inciso tercero, indica que: “ El 21de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estadoadministrativo de la Nación ante el Congreso Pleno”.

Impedimentos temporales y definitivos

Para el estudio de este acápite debemos distinguir tres estadios temporales asaber:

1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segundavuelta”.

2. Impedimentos del Presidente Electo.3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.

1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segundavuelta”

Si, entre la primera y la segunda votación presidencial, falleciere uno oambos candidatos a los que les correspondía participar del ballotage, elPresidente de la República, dentro de los treinta días siguientes al deceso,convocará a una nueva elección, la que “se celebrará el domingo máscercano al nonagésimo día posterior a la convocatoria”.

Cabe acotar que el artículo 20 inciso primero de la LOC Nº 18.700sobre Votaciones Populares y Escrutinios, regula la situación que seproduciría si el fallecimiento se produjera antes de la primera votación. Enlo pertinente, dispone:

“Si un candidato a Presidente de la República, Diputadoo Senador fallece después de inscrito y antes del octavo día

anterior a la elección, el partido o el pacto electoral al cual pertenezca el candidato o las personas que hayan requerido lainscripción del candidato, en caso de candidaturasindependientes, podrán reemplazarlo por otro, dentro detercero día de de la fecha del deceso. Si las cédulascorrespondientes ya se encontrasen impresas, se entenderáque los votos obtenidos por el candidato fallecidocorresponden a su reemplazante”

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Una cuestión no resuelta, según lo advierte el profesor GuillermoBruna, es la que se produciría si falleciere el candidato, entre el octavo díaanterior a la elección y la fecha en que el Tribunal Calificador deElecciones proclama al “Presidente Electo”. Este impasse no lo solucionael legislador, por lo que, de suceder se originaría “un grave problema

político”.

2. Impedimentos del Presidente Electo.

a) Impedimento Temporal. “Si el Presidente Electo se encontrare impedido para tomar posesión del cargo, asumirá, mientras tanto, con el título deVicepresidente de la República, el Presidente del Senado; a falta de éste,el Presidente de la Cámara de Diputados, y a falta de éste, el Presidentede la Corte Suprema” (art. 28 inciso primero CPR). Este orden correspondeal establecido por la Reforma Constitucional de 2005, ya que conanterioridad a ella, la prelación era la siguiente: Presidente del Senado,Presidente de la Corte Suprema y Presidente de la Cámara de Diputados.

b) Impedimento Definitivo. Si el impedimento fuere absoluto o debiere durar indefinidamente, el Vicepresidente de la República deberá convocar a unanueva elección la que se realizará dentro de los 90 días posteriores a dichaconvocatoria, o al domingo inmediatamente siguiente. El Presidente queresulte electo ejercerá su mandato hasta la fecha en que lo habría hechoaquél a quien le reemplazó (art. 28 CPR inciso segundo).

3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.

a) Impedimento Temporal. Puede deberse a enfermedad, ausencia delterritorio u otro grave motivo. En estos casos, subrogará con el título deVicepresidente de la República, el Ministro titular que corresponda según elorden de precedencia legal, y a falta de todos ellos, le subrogaránsucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara deDiputados y el Presidente de la Corte Suprema. (art. 29 inciso primeroCPR)

Cabe indicar que el orden de precedencia a la que alude la normacitada se encuentra establecido en el DFL Nº 5802 de 1942 y en el DFL Nº3612 de 1930. En la actualidad, el orden de precedencia es el siguiente:

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- Ministerio del Interior Ministerio de Relaciones Exteriores- Ministerio de Defensa Nacional - Ministerio de Hacienda- Ministerio Secretaría General de la Presidencia- Ministerio Secretaría General de Gobierno

- Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción- Ministerio de Planificación- Ministerio de Educación- Ministerio de Justicia- Ministerio del Trabajo y Previsión Social - Ministerio de Obras Públicas- Ministerio de Salud - Ministerio de Vivienda y Urbanismo- Ministerio de Agricultura- Ministerio de Minería- Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones- Presidente de la Comisión Nacional de Energía- Ministerio de Bienes Nacionales

- Servicio Nacional de la Mujer - Consejo Nacional de la Cultura y las Artes- Ministerio del Medio Ambiente

b) Impedimento Definitivo. Puede ocurrir:- Por muerte.- Por sentencia condenatoria en juicio político, dictada por el Senado,

previa acusación constitucional formulada por un número de diez aveinte diputados, en razón de haber comprometido gravemente elhonor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente laConstitución o las leyes (arts. 53 Nº 1 y 52 Nº 2 letra a) CPR)

- Por inhabilidad declarada por el Senado, para lo cual deberá oir previamente al Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR)- Por Renuncia o Dimisión fundada, debidamente calificada por elSenado, para lo cual también deberá oír al Tribunal Constitucional (art.53 Nº 7 CPR).

El impedimento definitivo del Presidente de la República origina loque el artículo 29 de la CPR denomina “vacancia”. Mientras no sedesigne el Presidente de la República, operará la subrogación en losmismos términos que los señalados respecto del impedimento temporal.Para designar al nuevo Presidente de la República debe distinguirse elmomento en el que se produce la vacancia (art. 29 CPR):

b.1. Si la vacancia se produce faltando menos de dos años para lapróxima elección presidencial: lo elegirá el Congreso Pleno por lamayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Estaelección tendrá lugar dentro de los 10 días siguientes, y el elegidoasumirá su cargo dentro de los 30 días siguientes.

b.2. Si la vacancia se produce faltando más de dos años para la próximaelección presidencial: el Vicepresidente, dentro de los 10 primerosdías de su mandato, convocará a los ciudadanos a elección

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presidencial dentro de los 120 días siguientes a la convocatoria, y elelegido asumirá su cargo al décimo día siguiente a su proclamación.

El Presidente elegido por vacancia durará en su cargo hasta quefinalice el período de quien reemplaza y no podrá postular como candidatoa la elección presidencial siguiente.

El Ex Presidente de la República

Se entiende por Ex Presidente de la República, el que hubiere desempeñado elcargo de Presidente de la República por un período completo (art. 30 CPR). Por lotanto, no asumirá esta calidad quien asuma el cargo presidencial por vacancia o que hayasido declarado culpable en juicio político.

La calidad de Ex Presidente de la República constituye dignidad oficial, yademás, concede dos beneficios:

- fuero e inmunidad penal, en los mismos términos que lo poseen senadores ydiputados (art. 61 incisos 2, 3 y 4, por aplicación del artículo 30 CPR); y

- dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado, incluidas todas lasasignaciones que a éste le corresponden (art. 62, por aplicación del art. 30 CPR).

Hasta antes de la Reforma Constitucional de 2005, los ex Presidentes de laRepública asumían además, como Senadores vitalicios, cargo al cual podían renunciar sinperder su dignidad de Ex Presidentes. La reforma indicada elimina los SenadoresVitalicios, y por lo tanto, la posibilidad de asumir y renunciar a dicho cargo.

III. El Presidente de la República (atribuciones especiales)(Distinciones previas – Atribuciones Constituyentes Atribuciones legislativas –

Atribuciones Gubernamentales Atribuciones Administrativas – AtribucionesJudiciales)

Distinciones previas

En materia de Atribuciones del Presidente de la República, es imprescindibledistinguir entre dos clases de atribuciones: generales y especiales.

Las primeras se encuentran establecidas en el art. 24 de la CPR, las segundas enel art. 33 de la CPR.

Lo anterior se puede graficar de esta manera:

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Generales(art. 24)

Conservación del orden público interno

Conservación de la seguridad externa de la República

Constituyentes (N 1 y 4)

Legislativas (N 1,2 y 3)

Políticas (N 4 y 5)

Atribucionesdel Pdte Rep

Internacionales (N 8 y15)

GubernamentalesMilitares (N 16, 17, 18y 19)

Especiales(art. 32)

Financieras (N20)

PotestadReglamentaria (N 6)

Administrativas Nombramiento yRemoción(N 7,8,9,10y12)

Vigilancia (N 13)

Judiciales (N 11 y 14)

1. Atribuciones Generales del Presidente de la República. Son aquellas quecorresponden, genéricamente a las funciones gubernativas y administrativas (o“funciones de gobierno” y “funciones de administración”). Nuestra Constitución laestablece en forma expresa en el artículo 24 inciso segundo cuando señala,respecto del Presidente de la República: “Su autoridad se extiende a todocuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y laseguridad externa de la República, de acuerdo a la Constitución y las leyes.”

Si bien las facultades genéricas parecen ser amplias (“a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externade la República”), se establece inmediatamente como límite para la acción delEjecutivo, el respeto “a la Constitución y las leyes”, lo que implica unaconfirmación a los principios de supremacía constitucional y de legalidad (arts. 6º y

7º de la CPR). Además, no debemos olvidar, como segundo límite, el necesariorespeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, segúnlo establecido en el art. 5º inciso 2º CPR.

2. Atribuciones Especiales del Presidente de la República. Son aquellas queconstituyen una consecuencia específica de las atribuciones generales antesseñaladas, las que a su vez, se encuentran establecidas en el artículo 32 CPR yque pueden ser subclasificadas (Mario Verdugo y Emilio Pfeffer) en:

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a) Atribuciones Constituyentes (art. 32 números 1 y 4)b) Atribuciones Legislativas (art. 32 números 1, 2 y 3)c) Atribuciones Gubernamentales:

c.1. De naturaleza política (art. 32 números 4 y 5)c.2. De naturaleza internacional (art. 32 números 8 y 15)c.3. De naturaleza militar (art. 32 números 16, 17, 18 y 19)c.4. De naturaleza financiera (art. 32 número 20)

d) Atribuciones Administrativas (art.32 números 6, 7, 8, 9,10, 12 y 13)e) Atribuciones Judiciales (art. 32, números 11 y 14)

Atribuciones Constituyentes del Presidente de la República

El Presidente de la República integra, junto al Poder Legislativo y al Pueblo, elPoder Constituyente Derivado, por lo que puede actuar en determinados casos en elproceso de Reforma Constitucional. Las atribuciones constituyentes del Presidente de laRepública son:

Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,sancionarlas y promulgarlas”, incluyendo dentro de estas leyes, las de ReformaConstitucional. Vale decir, puede presentar proyectos de reforma constitucional(mediante mensajes); puede aprobar, rechazar o formular observaciones a losproyectos presentadas por las Cámaras (mociones); puede participar de la discusióna través de sus Ministros; puede formular vetos; debe promulgar y publicar lasreformas.

Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”. Vale decir, en losprocesos de Reforma Constitucional, cuando tiene lugar la hipótesis que establece elcitado art. 128 CPR.

Atribuciones Legislativas del Presidente de la República

El Presidente de la República participa también de la actividad legislativa, yademás, puede dictar ciertas normas de jerarquía legal:

Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,sancionarlas y promulgarlas”. Esta actividad se manifiesta de distintas formas:a) Iniciativa legal: El Presidente se encuentra facultado para presentar proyectos de

ley, en cuyo caso se denominan “mensajes del Presidente” o “mocionesgubernamentales”. Incluso en algunos determinados casos, algunas materias sonde su iniciativa exclusiva, y corresponde a aquellas señaladas en el artículo 65de la Constitución.

b) Determinación de la urgencia de un proyecto de ley : La urgencia es lapreferencia para la tramitación de un proyecto de ley, el cual conforme al artículo74 de la CPR le corresponderá calificarla al Presidente de la República. LaL.O.C. Nº 18.918 del Congreso Nacional establece la forma en que deberásolicitarse por parte del Presidente como también su calificación. La calificaciónpodrá ser “simple urgencia”, “suma urgencia” o de “discusión inmediata”. Si nadase señala en cuanto a la urgencia se entiende que es simple urgencia. Cuandoun proyecto sea calificado de simple urgencia, su discusión y votación en laCámara requerida deberán quedar terminadas en el plazo de 30 días; si la

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calificación fuere de suma urgencia, ese plazo será de 10 días, y si se solicitarediscusión inmediata, será de 3 días, caso en el cual el proyecto se discutirá engeneral y en particular a la vez (art. 27 inciso 2º de la L.O.C. del CongresoNacional). El plazo se contará desde la sesión más próxima que celebre laCámara respectiva.

c) Participación en el proceso de debate de la ley : Se realizará a través de los

Ministros de Estado donde podrán tomar parte en las discusiones, conpreferencia en el uso de la palabra, pero sin derecho a voto.d) Sanción, promulgación y publicación de la ley : Durante la tramitación de un

proyecto de ley el Presidente de la República podrá sancionarla y promulgarla,empero, además, podrá presentar observaciones. La sanción equivale a laaprobación del Presidente de la República del proyecto de ley. La promulgaciónes el acto jurídico solemne, expresado en un Decreto Supremo, mediante el cualel Presidente atestigua a la Nación de la existencia de un a ley y ordena sucumplimiento. La publicación, de acuerdo con el art. 7º del Código Civil, debepracticarse en el Diario oficial, salvo que la propia ley disponga lo contrario, locual, en conformidad al art. 75 de la Carta Fundamental deberá practicarsedentro de un plazo de cinco días desde que quede totalmente tramitada la

promulgación.e) Presentación de Observaciones . Dentro de los 30 días de recibido el proyectopara su aprobación el Presidente podrá presentar observaciones. (Art. 73 inciso1º C.P:R.) a través de un “veto”. Ello quiere expresar la idea que el Presidente dela República se opone al proyecto de ley.

Art. 32 Nº 2: “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de lasramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad

posible”. Antes de la Reforma de 2005, existían legislaturas extraordinarias yextraordinarias, y el Presidente de la República podía convocar a una u otra. Aldesaparecer éstas, se modifica la redacción anterior en los términos señalados.

Art. 32 Nº 3: “Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos confuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución”. Esta facultad seencuentra regulada en el artículo 64 de la CPR, estableciendo la figura de los que endoctrina se denomina “delegación legislativa” .Según esta norma, el Presidente de la República podrá solicitar al Congreso Nacionalautorización para dictar disposiciones sobre materia de ley (indicadas en el art. 63 dela CPR), y con fuerza de ley. Este permiso lo concederá el Congreso Nacional através de una ley, denominada “ley habilitante”.

A su vez, esta autorización está sujeta a dos tipos de limitaciones: una de carácter temporal y otra de carácter material.

La limitación temporal se refiere a que el plazo para dictar un DFL no puede ser superior a un año.

La limitación material se refiere a que la autorización no se puede extender adeterminados asuntos: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, garantíasconstitucionales, materias propias de leyes orgánicas constitucionales o de quórumcalificado. Tampoco podrán comprender facultades que afecten la organización,atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional,Tribunal Constitucional, ni Contraloría General de la República.

Además, la autorización legislativa deberá señalar las materias precisas sobre lascuales recae la delegación y podrá establecer las limitaciones, restricciones y

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formalidades que estime convenientes.Si bien, los DFL no se encuentran sujetos a control de constitucionalidad

obligatorio ante el Tribunal Constitucional, a la Contraloría General de la República lecorresponderá efectuar la revisión, mediante el trámite de “toma de razón” tanto de laconstitucionalidad como de la sujeción de estas normas a la ley habilitante.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos a las mismas normas que rigenpara las leyes, respecto de su publicación, vigencia y efectos.

Atribuciones Gubernamentales del Presidente de la República

Según los autores de los cuales se extrae la clasificación que se estudia (VerdugoMarinkovic y Pfeffer Urquiaga), estas funciones son “aquellas atribuciones del Presidentede la República que se ejercen con el fin de tomar decisiones ante situaciones nuevas y únicas, no subsumibles en normas o precedentes”.

Vale decir, tienen por objeto fijarlas grandes directivas en la orientación política,dirigiendo a la Nación por un camino determinado; y pueden ser de naturaleza política,internacional, militar o financiera.

1.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza política Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128” . Según Verdugo y

Pfeffer, esta atribución no sólo es de carácter constituyente, sino que además implicauna decisión política relevante y por este motivo, también se le incluye dentro deestas categorías.

Art. 32 Nº 5: “Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formasque se señalan en esta Constitución”

2.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza internacional. Estas son funciones que se conectan directamente con la calidad del Presidente de la

República como “Jefe de Estado” y como tal, el representante internacional del Estado deChile.

Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministrosdiplomáticos, y los representantes ante organismos internacionales” . Todos estosfuncionarios serán de exclusiva confianza del Presidente de la República y semantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella.

Art. Nº 15: Este numeral involucra diferentes atribuciones:- conducir las relaciones internacionales con las potencias extranjeras y los

organismos internacionales,- llevar a cabo las negociaciones,- firmar y ratificar los tratados internacionales que estime convenientes para el país,- establecer que las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sean secretos.

3.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar

Art. 32 Nº 16: “ Designar y remover a los Comandantes enJefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director deCarabineros en conformidad al artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensosy retiros de los Oficiales de la Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que

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señala el artículo 105”

Art. 32 Nº 17: “Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional”.

Art. 32 Nº 18: “Asumir, en caso de guerra, la jefaturasuprema de las Fuerzas Armadas” .

Art. 32 Nº 19: “Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional” .

4.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera

Art. 32 Nº 20: Este numeral involucra también diferentesatribuciones específicas:- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas.- Decretar su inversión con arreglo a la ley (principio de “ la legalidad del gasto”,

también presente en lo dispuesto en el artículo 100 CPR ).- Dictar “Decretos Constitucionales de Emergencia Económica”, en casos urgentes

establecidos en esta misma norma, por el cual se puede girar una suma nosuperior al 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.

Atribuciones Administrativas del Presidente de la República

A través de ellas, según Verdugo y Pfeffer, permiten satisfacer los intereses delpúblico, proveer a las necesidades corrientes y desarrollar coordinada y eficientementelos programas y políticas gubernamentales.

Si bien no lo señalan expresamente estos autores, y sólo para fines didácticos,podemos subclasificar estas atribuciones en: ejercicio de la potestad reglamentaria,potestad de nombramiento y remoción, y potestad de vigilancia.

1.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestadreglamentaria

Art. 32 Nº 6: “Ejercer la Potestad Reglamentaria en todasaquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes

para la ejecución de las leyes”

En términos amplios, la Potestad Reglamentaria es la facultad del Presidente de laRepública “ para dictar decretos, reglamentos e instrucciones para proveer al gobiernoy administración del Estado” (Humberto Nogueira).

La potestad reglamentaria, a su vez, puede ser de ejecución o reglamentaria.

A) La potestad reglamentaria es “de ejecución” , cuando tiene por objeto, aplicar yejecutar las leyes, para que estas últimas puedan producir todos sus efectos.Se ejerce a través de Decretos, Reglamentos de Ejecución e Instrucciones.

B) La potestad reglamentaria es “autónoma”, cuando tiene por objeto dictar

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normas en materias que no sean de dominio exclusivo de ley. El artículo 63CPR establece las materias que sólo podrán ser reguladas por ley, de maneraque en todos los demás ámbitos, podrán dictarse normas propias de estaclase de potestad. Se ejerce exclusivamente a través de los Reglamentos

Autónomos.

Por su parte, debemos distinguir las siguientes clases de normas:

- Los Decretos son mandatos u órdenes dictadas por una autoridad dentro desu competencia.

Pueden clasificarse en “Decretos Supremos”(si los dicta el Presidente dela República), y “Simples Decretos” (si los dicta otra autoridad).

Respecto de los Decretos Supremos (que son los que nos interesan eneste capítulo), ellos deben cumplir con requisitos de fondo y forma.

Los requisitos de fondo de los DS son: (1) el Presidente debe actuar dentro de su competencia; y (2) debe acatarse la Constitución y las leyes.

Ambas circunstancias son revisadas previa a la entrada en vigencia de losmismos, por la Contraloría General de la República mediante el trámitedenominado “ Toma de Razón”: si el Decreto Supremo está en orden, setomará de razón de ellos; en caso contrario, la Contraloría “lo representará”.

Los requisitos de forma de los DS son: (1) deben constar por escrito; y(2) debe estar firmado por el Presidente de la República y el Ministrorespectivo (art. 35 CPR).

Los Decretos, y dentro de ellos también los Supremos, constituyennormas de carácter particular, y se agotan por su sola aplicación.

- Los Reglamentos (también denominados “Decretos Reglamentarios”) sonnormas dictadas por el Presidente de la República, de carácter general eimpersonal, y cuyos efectos normativos no se agotan con su sola aplicación.

Los reglamentos serán, a su vez, reglamentos de ejecución o autónomos,según si se limitan a aplicar las leyes o a normar materias que no sean dedominio legal, respectivamente.

- Las Instrucciones, finalmente, son órdenes que emite el Presidente de laRepública, un Ministro u otra autoridad para el mejor desempeño de lafunción administrativa, las que van dirigidas especialmente a lossubordinados jerárquicos.

Las instrucciones, por su parte, pueden ser facultativas o imperativas.Son facultativas aquellas que son meras recomendaciones del superior; encambio, son imperativas cuando se expresan en órdenes obligatorias que

deben ser cumplidas por los funcionarios a quienes se dirija.

2.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad denombramiento

Art. 32 Nº 7: “Nombrar y remover a su voluntad a losministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores” . Cada una deestas autoridades son de confianza exclusiva del Presidente de la República y se

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mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella (art. 32 Nº 8, frase final).

Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministrosdiplomáticos, y los representantes ante organismos internacionales” . También soncargos de exclusiva confianza del Presidente de la República.

Art. 32 Nº 9: “Nombrar al Contralor General de laRepública, con acuerdo del Senado”

Art. 32 Nº 10: “Nombrar y remover a los funcionarios quela ley denomina como de su exclusiva confianza y proveer los demás empleos civilesen conformidad a la ley”.

La misma norma agrega que la remoción de los demás funcionarios, se hará deacuerdo a las disposiciones que la ley establezca.

Art. 32 Nº 12: Nombramiento de determinadasautoridades judiciales y del Ministerio Público, en la forma establecida por laConstitución:

- nombramiento de magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, aproposición de la Corte Suprema;

- nombramiento de los jueces letrados, a proposición de las Cortes de Apelaciones;y

- nombramiento al Fiscal Nacional del Ministerio Público, a proposición de la CorteSuprema, y con acuerdo del Senado.

3.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad devigilancia

Art. 32 Nº 13: “Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la CorteSuprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio

público, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que,si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación”.

A diferencia de los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de laRepública, los jueces y empleados del Poder Judicial no pueden ser removidos por elJefe de Estado. Por el contrario, lo único que éste puede realizar es velar por el buencomportamiento de estas personas, de manera de poder requerir de quiencorresponda, las acciones correspondientes.

Atribuciones Judiciales del Presidente de la República

Consisten en decisiones particulares que debe adoptar el Presidente de laRepública, para lo cual deberá analizar el caso concreto y aplicar la ley o los principiosque correspondan, según corresponda.

Algunas de estas atribuciones si bien no parecen en estricto rigor, judiciales, seasemejan a ellas, por cuanto significan la materialización de una norma jurídica en uncaso concreto, de una forma similar como lo hace el juez en su sentencia:

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Art. 32 Nº 11: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes”.

Las jubilaciones (DL 338 de 1960) son “un beneficio concedido al funcionario quese aleja de su cargo, para que perciba una remuneración sobre la base de losservicios prestados, años de servicios, cargo desempeñado y causal de jubilación a lacual se acogió”, siendo estas causales: la edad, la incapacidad física o mentalsobreviniente, o el término obligatorio de funciones.

El montepío es la pensión que corresponde a los parientes más próximos delfuncionario que fallece, según las condiciones que establezca la ley.

Por último, la pensión de gracia es un beneficio que se otorga cuando, a juicio delPresidente de la República, una persona se encuentra en una situación de injusticiasocial y que la priva de los medios necesarios para su mantención. A partir de laConstitución de 1980, esta facultad ha quedado radicada en el Presidente de laRepública, puesto que bajo la Carta del ’25, se fijaba por ley.

Art. 32 Nº 14: “Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley” . El Indulto es un beneficio que tiene por objeto eximir auna persona del cumplimiento de la pena, ya sea en forma total (no cumple penaalguna) o parcial (se rebaja o se conmuta por otra pena).

Es importante aclarar que la atribución del Presidente de la República se refieresólo a Indultos Particulares, y no a Indultos Generales ni a Amnistías. Los IndultosGenerales se conceden no para persona determinada, sino que en forma amplia paratodos quienes se encuentren en determinada hipótesis; mientras que las Amnistíastienen por objeto hacer desaparecer no sólo la pena o castigo, sino que la leypresume que jamás hubo responsabilidad penal. Los indultos generales y lasamnistías, sólo se podrán establecer en virtud de una ley (art. 63 Nº 16)

También es necesario indicar que en determinados casos, no procede el indultoparticular:

- cuando aún no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el caso particular (art. 32Nº 14);

- cuando se trate de funcionarios acusados por la Cámara de Diputados ycondenados por el Senado, quienes sólo podrán ser indultados por el Congreso(art. 32 Nº 14); y

- cuando la persona haya sido condenada por delito terrorista (art. 9º inciso final);salvo que se trate de delitos cometidos antes del 11 de marzo de 1990(disposición séptima transitoria de la Constitución).

IV. Los Ministros de Estado(Concepto – Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades–

El Refrendo Ministerial – La Responsabilidad de los Ministros – Las Citaciones,Respuestas e Interpelaciones)

Concepto

Los Ministros de Estado son los “colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado” (art. 33 inc.Primero CPR).

En esta calidad, son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de laRepública y por lo mismo, son designados por él, y se mantendrán en sus cargos

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mientras cuenten con dicha confianza (art. 32 Nºs. 7 y 8 CPR). A su vez, los Ministros asumen un carácter dual. Por una parte, son colaboradores

directos del Presidente de la República; pero a su vez, son los jefes de un departamentoadministrativo, como es el Ministerio.

En su calidad de colaboradores directos del Presidente de la República, “ podrán,cuando lo estimaren conveniente, asistir a las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, perosin derecho a voto. Durante la votación podrán, sin embargo, rectificar los conceptosemitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto” (art. 37 inciso primeroCPR)

Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades

1. Requisitos

Según el inciso primero del art. 34 CPR, para ser nombrado ministro se requiere:1º Ser chileno;2º Tener cumplido 21 años; y3º Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.

Estos requisitos están establecidos en el art. 12 del Estatuto Administrativo(Ley Nº 18.834 de 1989):

a) Ser ciudadano,b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere

procedente,c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo;d) Haber aprobado la educación básica, y poseer el nivel educacional o título

profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley;e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido

una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayantranscurrido más de cinco años desde la fecha de la expiración de funciones;y

f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, nihallarse condenado por crimen o simple delito.

2. Inhabilidades

Entendemos por inhabilidades, “las limitaciones que tienen quienes desempeñanlas funciones de Ministros para postular al desempeño de otras funciones” (H. Nogueira).

Al respecto, los Ministros no podrán:

1º Ser candidatos a Diputados o Senadores (art. 57 Nº 1 CPR). También se extiende aquienes hubieren tenido la calidad de Ministros de Estado dentro del añoinmediatamente anterior a la elección. A su vez, si un candidato a parlamentariono fuere elegido, estará inhabilitado para ser nombrado Ministro hasta un añodespués del acto electoral (art. 57 inciso final);

2º Ser candidatos a Consejeros Regionales (art. 32 LOC Nº 19.175 sobre Gobierno y Administración Regional);

3º Ser candidatos a alcaldes o concejales (art. 74 LOC Nº 18.695 de Municipalidades)

3. Incompatibilidades

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Se refiere a funciones que no podrán ser desempeñadas simultáneamente. Así, el cargo de Ministro es incompatible con el de Senador y Diputado (art. 58 de

la CPR), salvo durante guerra exterior (art. 59 inciso segundo CPR)

El Refrendo Ministerial

De acuerdo al art. 35 inciso primero de la Constitución, los reglamentos y decretosdel Presidente deberán firmarse por el Ministro respectivo. A este trámite o firma sedenomina “refrendo ministerial”.

Este requisito es esencial, y su falta conduce a que dichos instrumentos no seránobedecidos.

Se ha entendido que este requisito opera como un verdadero “control intraorgánico”, vale decir como un control que se verifica al interior del propio Ejecutivo,correspondiéndole al Ministro confirmar lo regular de la actuación del Mandatario.

Sin embargo, no debe olvidarse que, finalmente, los Ministros de Estado soncargos de exclusiva confianza del Presidente de la República, por lo que la negativa dealguno de ellos a refrendar un acto presidencial, puede provocar su remoción.

Las responsabilidades de los Ministros de Estado

A este respecto debe distinguirse las siguientes responsabilidades:

a) Responsabilidad por actuación personal de los Ministros.Vale decir, se refiere a las conductas que realizan los Ministros como cualquier

particular, “fuera” de sus labores ministeriales.En estos casos, los Ministros responden por sus hechos particulares como

cualquier otro ciudadano, debiendo hacer al respecto las siguientes menciones:- Causas Civiles: las causas civiles en que sea parte o tenga interés un Ministro de

Estado, serán conocidas por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva(fuero establecido en el art. 50 del Código Orgánico de Tribunales).

- Causas Penales: a partir de la reforma procesal penal, los Ministros de Estadocarecen de fuero en materia penal. Sólo se mantiene este fuero para senadores ydiputados (arts. 61 inciso segundo a cuarto CPR, y 416 y siguientes del CódigoProcesal Penal)

b) Responsabilidad por actuación propiamente ministerial

b.1. La responsabilidad del art. 36 CPR. “Los Ministros serán responsablesindividualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los quesuscribieren o acordaren con los otros Ministros”. Se entiende que las responsabilidades a las que alude esta norma son decarácter civil, sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas quetambién pudieren hacerse efectivas.Lo anterior, simplemente, porque no es posible referirse a responsabilidadespenales o administrativas que sean “individuales o solidarias” , lo que lleva aconcluir que sólo se refiere a responsabilidades de carácter civil.De esta forma, habrá responsabilidad individual si el acto emana de un solo

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Ministro, o solidaria si emana de dos o más Ministros, vale decir, en este últimocaso, la responsabilidad se podrá exigir a cualquiera de los ministros quehubieren participado del acto lesivo.

Por su parte, el Senado deberá decidir si se admiten o no a tramitación lasacciones judiciales que se pretendan iniciar en contra de algún Ministro deEstado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo; lo que constituye un verdadero“antejuicio” , llevado a cabo ante la Cámara Alta (art. 53 Nº 2 CPR).

b.2. La responsabilidad de los artículos 52 y 53 CPR.Por último, la Cámara de Diputados podrá acusar constitucionalmente a losMinistros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridadde la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sinejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondospúblicos y soborno (art. 52 Nº2, letra b, CPR).El Senado, por su parte, como jurado, y por la mayoría de sus miembros enejercicio, le corresponderá decidir si el Ministro acusado, es o no culpable deldelito, infracción o abuso de poder que se le imputa. La declaración deculpabilidad genera destitución del cargo, e inhabilidad para desempeñar todotipo de función pública durante cinco años. Sin embargo, la aplicación de la penaseñalada al delito si lo hubiere, como la fijación de las responsabilidades civilespor los perjuicios causados, serán resueltos por el Tribunal competente.La responsabilidad a la que alude estas normas, no constituye responsabilidadpolítica, por cuanto ella, no puede ejercerse en contra de los Ministros, puestoque ellos son meros ejecutores de las órdenes del Presidente de la República,quien es el único responsable políticamente por la gestión del Gobierno.

Se trata, pues, de una responsabilidad “Constitucional”, por “IlícitosConstitucionales”, cuya comisión convierten al Ministro en acreedor de lasanción respectiva.

Las Citaciones, Respuestas e Interpelaciones

Hasta la Reforma Constitucional de 2005, las facultades fiscalizadoras delParlamento, especialmente, de la Cámara de Diputados se veían notablementedisminuida por cuanto, las citaciones que las cámaras congresales efectuaran a losMinistros no resultaban obligatorias para éstos, y en la práctica no siempre eranobedecidas.

Con el afán de fortalecer dichas facultades, se modificaron diferentesdisposiciones de la Carta Fundamental, las cuales podemos clasificar en:

1. Citaciones.

Los Ministros deberán concurrir personalmente a las sesiones especiales que laCámara de Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre asuntos queperteneciendo al ámbito de atribuciones de las correspondientes Secretarías deEstado, acuerden tratar (art. 37 inciso segundo CPR).

Además, deberán concurrir personalmente a las comisiones investigadoras quecree la Cámara de Diputados y que tengan por objeto reunir informaciones relativas adeterminados actos del Gobierno. Frente a estas comisiones, los Ministros deberán

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suministrar los antecedentes e informaciones que se le soliciten. A pesar de ello, losMinistros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una misma comisióninvestigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros (art. 52Nº1, letra c de la CPR)

2. Respuestas

El Presidente de la República por intermedio del Ministro que corresponda, deberáresponder fundadamente los acuerdos y sugerencias de observaciones que leformulen la mayoría de los diputados presentes, dentro de las labores de fiscalizaciónde la Cámara. De la misma forma deberá responder la solicitud de antecedentes quecualquier diputado le formule, con el voto favorable del tercio de los miembrospresentes de la Cámara. En ambos casos, el plazo para responder será de treintadías. (art. 52 Nº1, letra a CPR)

3. Interpelaciones

De acuerdo a la letra (b) del art. 52 Nº 1 de la CPR, la Cámara de Diputados, apetición de a lo menos un tercio de sus miembros en ejercicio, podrá citar a unMinistro de Estado, a fin de formularle preguntas en relación con materias de su cargo.

Su asistencia será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas quemotiven su citación. Con todo, un Ministro no podrá ser citado más de tres veces paraeste efecto dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta delos diputados en ejercicio.

Formalmente, esta nueva facultad de la Cámara Baja, consistente en laposibilidad de poder citar y consultar a los Ministros, se denomina “interpelación”. Sinembargo, la autora Ana María García Barzelatto indica que, en rigor, nocorrespondería técnicamente a una interpelación, y para ello, entrega dosfundamentos. Primero, porque ellas sólo tienen lugar en regímenes parlamentarios yno en los presidenciales como el nuestro. Y segundo, porque en Chile no pueden dar lugar a un voto de censura como en aquellos sistemas, y que signifiquen la pérdida delcargo.

V. Bases Generales de la Administración del Estado(Regulación – Responsabilidad por actos de la Administración del Estado)

Regulación

De acuerdo al artículo 38 inciso primero de la Constitución Política, será materiade Ley Orgánica Constitucional, regular las siguientes materias:

- la organización básica de la Administración del Estado;- la garantía de la carrera funcionaria y los principios técnicos y profesionales en

que ella debe fundarse;- la seguridad que dicha carrera empleará el principio de igualdad de oportunidades;

y- el perfeccionamiento y capacitación de los integrantes de la Administración.

Se dio cumplimiento a esta exigencia, mediante la dictación de la LOC Nº 18.575de 1986, sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

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Responsabilidad por actos de la Administración del Estado

El artículo 38 inciso segundo de la CPR dispone: “Cualquier persona que sealesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de lasmunicipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio dela responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Esta norma debe ser complementada, a su vez, por lo dispuesto en los siguientesartículos de la ya citada LOC Nº 18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la

Administración del Estado:

Artículo 4º: “El Estado será responsable por los daños que causen losórganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio delas responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiereocasionado”.

Artículo 42: “Los órganos de la Administración serán responsables del dañoque causen por falta de servicio.

No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal”.

De la aplicación de las normas citadas, se desprende lo siguiente:

1. Lo que se le regula es lo que se entiende por “Responsabilidad Extracontractualdel Estado y de los órganos de la Administración”. Se dice que es “extracontractual”por oposición a la “responsabilidad contractual”, que es la que se origina por elincumplimiento de contratos.

2. En virtud de ello, la Administración del Estado será responsable civilmente por losperjuicios que ella causare a los particulares, quienes podrán hacer efectiva dicharesponsabilidad, mediante las acciones civiles que correspondan, por ejemplo, a travésde una demanda por indemnización de perjuicios.

3. Estas acciones se deberán entablar “ante los Tribunales que determine la ley”, loque en este caso corresponde a los Jueces de Letras en lo Civil.

4. Las acciones respectivas deberán dirigirse directamente en contra del Estado, através de su dimensión patrimonial denominada “Fisco de Chile”. Sin embargo, detratarse de daños causados por órganos descentralizados, deberá demandarse a éstos,puesto que gozan de personalidad jurídica y patrimonio propios.

5. Por lo tanto, quien responde frente al administrado no es el funcionario público,sino que la Administración. En todo caso, el Estado podrá repetir en contra delfuncionario que hubiere incurrido en la falta personal. Ello significa que, una vezresarcido los daños por el Estado o por el órgano descentralizado, aquéllos podrán cobrar al funcionario aquello que hayan debido pagar al sujeto afectado.

6. Por lo mismo, la causa o “título de imputación” que justifica el cobro de laindemnización no es el dolo o culpa del funcionario público, lo que no será necesario

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probar en el proceso judicial respectivo. Sino que, lo será la falta de servicio en la quehaya incurrido el órgano respectivo.

7. Respecto del concepto de “falta de servicio” a los que alude el art. 42 de la Leyde Bases de la Administración del Estado, aquél no está expresamente redactado ennuestro derecho positivo. Por lo mismo, a efectos de interpretar dicha denominación sedeberá recurrir a lo que la ciencia jurídica estima por tal.

8. Para tales efectos, como principal referente, podemos recurrir a la visión delprofesor Osvaldo Oelckers quien señala que: “La Administración bajo el contexto de lafalta de servicio responde por el daño que terceros sufran como consecuencia del funcionamiento anormal del servicio público, abarcando esta noción todo el hacer y actuar de la administración, esto es de toda gestión administrativa en general (…).Quedan, pues, comprendidos aquí todos los daños ilegítimos, consecuencia de unaactividad o inactividad de la administración”. Luego, el autor continúa: “La falta de serviciose configura ante una mala organización o funcionamiento defectuoso de la

Administración. Es decir, nos encontramos con una administración responsable, quizásbien intencionada, pero en la cual recae la responsabilidad en razón de una posición queella ha tomado en relación a su funcionamiento y que consecuencialmente produce undaño al administrado, existiendo la relación causal. (…) Así, pues, la noción falta deservicio se configura en las siguientes hipótesis:

a. cuando la organización pública ha funcionado mal , o sea, el daño escausado por una acción positiva;

b. cuando no haya funcionado, o sea, el daño se ha cometido por omisión,cuando existe un deber funcional de actuar;

c. cuando lo haya hecho tardíamente, o sea, cuando el daño es cometido por una falta de diligencia funcional”

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V UNIDADCONGRESO NACIONAL

SUMARIO: I. Introducción; II. Estatuto de diputados y senadores; III. Atribuciones delCongreso y de sus cámaras; IV. Funcionamiento del Congreso Nacional; V. El procesolegislativo

I. Introducción(Derecho Parlamentario – El Bicameralismo)

Derecho Parlamentario

Se entiende por “Derecho Parlamentario”, el conjunto de normas que regulan laorganización y funcionamiento de las Cámaras Parlamentarias, entendidas éstas como“órganos que asumen la representación popular en un Estado constitucional y democrático de derecho” (Juan Maldonado Pereda)

El Derecho Parlamentario parte del supuesto de un Estado democrático dederecho, con plena aplicación del principio de separación de poderes.

También supone la existencia de “un órgano colegiado político de carácter representativo de la voluntad popular, que como órgano del Estado desarrolla lasfunciones legislativa y de control o fiscalización de los actos del gobierno y laadministración del Estado, de acuerdo con la Constitución y dentro de la modalidad deforma de gobierno democrático en que actúa” (H. Nogueira).

En doctrina, más allá de lo que pueda apreciarse en algún ordenamientoespecífico, se pueden distinguir básicamente, cinco funciones de todo Parlamento:

1. Función Legislativa. Corresponde a aquélla destinada a la creación de normas jurídicas de carácter general y abstracto, denominadas leyes. El Parlamento,normalmente tiene el monopolio en materia de generación de las leyes. Sinembargo, esto se ha ido flexibilizado, principalmente por el reconocimiento quese ha hecho a los titulares del órgano ejecutivo para crear normas propias de lapotestad reglamentaria, así como para intervenir activamente en los procesosde formación de ley.

2. Función Integradora o representativa. Consiste en la labor de integrar a lasfuerzas políticas representativas, favoreciendo el diálogo y los consensos. Enesta perspectiva, no debe dejar de recordarse que es deber del Estado“ promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidadesen la vida nacional” (art. 1º CPR), por lo que la conformación del Congresodeberá favorecer la mejor representación de todas las ideas, incluso lasminoritarias.

3. Función de Control o de Fiscalización. Es una de las principales labores delParlamento, y se manifiesta en la observación continua de los actos de

gobierno, reconociéndose determinadas facultades especialmente a la cámararepresentativa propiamente tal, para indagar acerca de actos específicos delejecutivo.

4. Función Financiera. Corresponde también al órgano parlamentario, votar losimpuestos, y fijar el marco presupuestario de la actividad gubernamental. Estafunción busca eliminar al máximo la discrecionalidad en materia económica.

5. Función Jurisdiccional. En algunas ocasiones, el Parlamento debe ejercer labores propiamente jurisdiccionales, asumiendo en tal caso, la calidad de

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Tribunal. Es especialmente relevante en el ámbito de acusacionesconstitucionales, por la comisión de delitos o abusos graves.

El Bicameralismo

En doctrina, se distinguen tres modelos de Parlamentos, según si éste seencuentra compuesto por uno o más cuerpos o cámaras. Así, se pueden distinguir sistemas unicamerales (Suecia, Dinamarca, Costa Rica, Perú), bicamerales (Inglaterra,Italia, Argentina, Chile), o pluricamerales (la desaparecida Yugoslavia).

Descartando de plano el sistema pluricameral, de por sí desordenado y enabsoluto desuso en la actualidad, existen argumentos en favor o en contra para optar por un sistema uni o pluricameral.

Se dice, por ejemplo, en pro del unicameralismo que: (1) un sistema de CámaraÚnica es más compatible con el principio que la Soberanía del Estado es también únicae indivisible; (2) es el mejor sistema aplicable en países que han optado por una Formade Estado Unitario; (3) la formación de ley es más rápida y expedita por su simplezaprocedimental.

Por su parte, en beneficio del bicameralismo, se sostiene que: (1) un sistema decámara única coloca “frente a frente” al Poder Ejecutivo con el Parlamento, ambosórganos extremadamente poderosos, pero que al dividirse en dos cámaras, se tienden aaliviar las tensiones entre ambos poderes estatales; (2) es el mejor sistema aplicable enpaíses que han optado por una forma de Estado Federal, donde existe una cámara querepresente igualitariamente a los distintos Estados Partes (Senado) y otra cámara querepresente proporcionalmente a los Estados Partes en razón de la población con la quecuenten (Cámara de Representantes); (3) si bien la tramitación legislativa puede ser máslenta, permite un estudio más acucioso y reflexivo.

A su vez, en caso de optar por un sistema de dos cámaras, los Estados tienden adiferenciar ambas corporaciones, por distintas vías, las que muchas veces concurrensimultáneamente en algunos modelos:

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CAMARA ALTA CAMARA BAJA

Su integración obedece a factoresterritoriales (Ej: dos senadorespor cada región)

Su integración obedece a factorespoblacionales (Ej: dos diputadospor distrito formado con un número

similar de electores o ciudadanos)Funciones de carácter institucional, como actividadesconsultivas, de participación ennombramientos de altasautoridades, o en decisionesvinculadas a las relacionesinternacionales, etc.

Funciones de carácter fiscalizador de los actos de gobierno.

En ocasiones, se integra por miembros no elegidosdemocráticamente, ya sea por razones de tradición histórica o de

mayor calificación de los mismos.

Se caracteriza porque susmiembros son elegidosdemocráticamente.

Los requisitos exigidos para susmiembros son más elevados,puesto que las funciones exigenmejor preparación y reflexión.

Los requisitos exigidos para susmiembros son menores, puestoque se favorece larepresentatividad a cualquier otraconsideración.

Por sus funciones, requiere másestabilidad en el cargo de susmiembros, por lo mismo, losperíodos parlamentarios son másextensos.

Por sus funciones más bienrepresentativas, exige una continuarotación o renovación de susmiembros, por lo que los períodosparlamentarios son más breves.

En el caso chileno, se ha optado por un sistema de doble cámara, compuesto por una Cámara Baja o “Cámara de Diputados”, y una Cámara Alta denominada “Senado”. Así lo establece expresamente el art. 46 de la CPR: “El Congreso Nacional se componede dos ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación delas leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ellaestablece”.

1. La Cámara de Diputados. Está integrada por 120 miembros elegidos envotación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucionalrespectiva. Además, se renovará en su totalidad cada cuatro años (art. 47 CPR).

La Ley Orgánica a la que se refiere la norma citada corresponde a la LOCNº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios, la cual establece los 60distritos electorales, en su artículo 179.

2. Senado. Según el inciso primero del artículo 49 de la CPR, se compone demiembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, enconsideración a las regiones del país. La ley orgánica constitucional respectivadeterminará el número de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma deelección. Los Senadores durarán ocho años en su cargo, y se renovarán alternadamentecada cuatro años, de la forma como establece el inciso segundo de la mismadisposición.

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II. Estatuto de Diputados y Senadores(Los Diputados – Los Senadores – Normas comunes)

Los Diputados

Al respecto estudiaremos los requisitos para ser diputado, su forma de elección y

la duración de sus cargos.

1. Requisitos para ser diputado

De acuerdo al artículo 48 de la CPR, para ser elegido diputado (por lo tanto, son requisitos exigibles

al momento de la elección y no de la inscripción de la candidatura), se requiere:

a) ser ciudadano con derecho a sufragio;b) tener cumplidos 21 años de edad;c) haber cursado enseñanza media o equivalente; yd) tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoralcorrespondiente durante un plazo no inferior a dos años, contado hacia atrásdesde el día de la elección. En conformidad al art.51 de la CPR, se entenderá

que los diputados tienen por el solo ministerio de la ley, su residencia en laregión correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.

2. Elección de los diputados

Como se señaló anteriormente, los 120 diputados deberán ser elegidos envotación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucionalrespectiva.

Para ello, el artículo 178 de la LOC Nº 18700 sobre Votaciones Populares yEscrutinios (LOCVPE) establece que habrá 60 distritos electorales y que cada unoelegirá dos diputados, mientras que el artículo 179 es el que determina aquellos distritos.

Tal como opera respecto de los Senadores, dos o más partidos políticos podrán

acordar un pacto electoral, y cada uno de éstos podrán incluir hasta dos candidatos por cada distrito (arts. 3 bis y 4 de la LOCVPE).

Además, podrán participar candidatos independientes.Para determinar qué candidatos resultan electos en cada distrito, deberá

determinarse en primer término cuál lista o pacto tuvo mayor cantidad de votos a sufavor. Si ésta doblare en cantidad a la que le siguiere en número de sufragios, entoncesambos candidatos resultarán electos. Si así no fuere, entonces, será proclamado elcandidato más votado de cada una de las listas o pactos que hubieren obtenido la mayor cantidad de sufragios (art. 109 bis LOCVPE).

Como se aprecia, el sistema aplicable en la elección de diputados, es elbinominal, puesto que cada pacto presenta dos candidatos, mismo número de cargos allenar. A su vez, este sistema, que en principio podría ser mayoritario (si eligiera ambos

candidatos de la lista más votada), o proporcional (que busca representar en elParlamento, una escala similar a los resultados obtenidos en la votación), en verdad noes ni lo uno ni lo otro. En verdad, significa un mecanismo híbrido que busca lograr elmás perfecto equilibrio de fuerzas políticas expresada en dos bloques virtualmenteiguales, provocando la eliminación de terceros o cuartos contrincantes. Esto se logramediante una sobrerrepresentación de la segunda fuerza.

Es relevante indicar, finalmente, que en el caso de los diputados, este sistema deelección se encuentra regulado, como vimos, en la LOCVPE, y por lo tanto, cualquier

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reforma a la misma, requiere quórum de ley orgánica constitucional, vale decir, cuatroséptimos de los diputados y senadores en ejercicio.

3. La duración del cargo de diputado

La Cámara de Diputados se renovará en su totalidad cada cuatro años (art. 47CPR).

Por lo tanto, el período parlamentario para los diputados será tetraanual , perocon posibilidades ilimitadas de reelección.

Los Senadores

1. Requisitos para ser senador

Según al artículo 50 de la CPR para ser elegido senador (por lo tanto, tambiénson requisitos que deben estar presentes para el momento de la elección), serequiere:

a) ser ciudadano con derecho a sufragio;b) haber cursado enseñanza media o equivalente; yc) tener cumplidos 35 años de edad.

La Reforma Constitucional del año 2005, eliminó como requisito para ser elegido senador, su residencia en la región respectiva, lo que a juicio de muchos,como de la profesora, ex integrante de la Comisión de Estudios de la NuevaConstitución y ex ministra del Tribunal Constitucional, Luz Bulnes Aldunate, tambiéndebiera haberse extendido a los diputados.

2. Elección de los senadores

Recordemos que de acuerdo al art. 49 de la CPR, “El Senado se compone demiembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, enconsideración a las regiones del país. La ley orgánica constitucional respectivadeterminará el número de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la formade elección.”

Es el artículo 180 de la LOCVPE el que establece que para estos efectos, cadaregión constituirá una circunscripción senatorial, salvo seis regiones (V, VII, VIII, IX, Xy Metropolitana) que se dividirán en dos, agregando que cada circunscripción elegirádos senadores.

Debemos mencionar que es el Decreto Ley Nº 575 de 1974 el que establece laRegionalización del País, y fijaba las originales trece regiones. En ese mismosentido, el artículo 181 de la LOCVPE establece cuáles son, hasta ahora, las 19circunscripciones electorales (una circunscripción por cada una de las trece regiones,más seis “adicionales” correspondientes a aquellas regiones que se dividen en doscircunscripciones: las regiones V, VII, VIII, IX y X)

Por lo tanto, si bien la Constitución no indica el número de senadores queintegrarán la Cámara Alta, y de acuerdo a las normas citadas, debemos establecer que éstos serán 38.

El año 2007, a través de las leyes 20.174 y 20.175 se crean las regiones de LosRíos (XIV) y de Arica y Parinacota (XV). Hasta la fecha, esas dos nuevas regionesno generan cambios en el número de senadores. Esto por cuanto la nueva región delos Ríos corresponde a una de las dos circunscripciones que formaban la X Región,

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sin que cambie por lo tanto la cantidad de miembros en la Cámara Alta. A su vez, lacreación de la nueva Región de Arica y Parinacota no generará por el momento,nuevas circunscripcions (y por lo tanto, nuevos senadores), ya que en lo pertinente noha sido modificada la LOCVPE, en atención a lo que dispone el art, 12 transitorio, queestablece que mientras no se modifique el actual sistema electoral incorporado endicha Ley Orgánica Constitucional, la primera circunscripción senatorial estaráconstituida por la I Región de Tarapacá y por la XV Región de Arica y Parinacota.

Por otra parte, respecto de los Senadores, rige el mismo sistema depactos y escrutinio que para los diputados, analizados ambos anteriormente.

También, por lo tanto, la elección de senadores se rige por un mecanismobinominal “híbrido”, que no responde a un sistema mayoritario ni proporcional, y aligual que en el caso de los diputados, este sistema en la actualidad se encuentraregulado en la LOC respectiva.

Así ha quedado luego de la Reforma Constitucional de 2005, puesto que laantigua redacción del entonces art. 45 de la Carta Fundamental consagraba implícitao tácitamente el número de senadores elegidos democráticamente (y de regiones,siendo la única norma de la Constitución que establecía el número de ellas), y elsistema binominal cuando establecía:

“El Senado se compone de miembros elegidos e votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las treceregiones del país. Cada región constituirá una circunscripción, exceptoseis de ellas que serán divididas, cada una, en dos circunscripciones

por la ley orgánica constitucional respectiva. A cada circunscripcióncorresponde elegir dos senadores”.

Sin embargo, no obstante haber desaparecido de la Constitución dichasmenciones, y al estar reguladas hoy solamente en la LOCVPE, como ya anotamosen su oportunidad, las modificaciones a dicha LOC que digan relación con el númerode senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente,requerirán del voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores enejercicio, según lo dispuesto en la decimocuarta disposición transitoria de laConstitución.

Por lo tanto, para modificar estas materias, se exige quórum propio de ley dereforma constitucional, no obstante tratarse de una cuestión regulada en una leyorgánica constitucional y que, como tal requeriría sólo del voto conforme de los 4/7de los parlamentarios en ejercicio.

3. La duración del cargo de senador

“Los Senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán alternadamentecada cuatro años, correspondiendo hacerlo en un período a los representantes delas regiones de número impar y en el siguiente a los de las regiones de número par y de la Región Metropolitana.” (art. 49, inciso segundo CPR).

Al igual que respecto de los diputados, no existe impedimento alguno para lareelección de los senadores.

4. Observación final: eliminación de senadores institucionales y vitalicios

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Hasta la Reforma Constitucional del año 2005, el Senado se encontrabaintegrado también (art. 45 inciso tercero CPR, antigua redacción) por los exPresidentes de la República que hubieren desempeñado el cargo durante 6 años,quienes asumían con carácter vitalicio.

También era formado por nueve senadores institucionales, los cuales erandesignados por las autoridades u órganos colegiados que la Constitución señalaba.Estos eran:

a) dos ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones continuas;b) un ex Contralor General de la República, elegidos también por la Corte Suprema;c) un ex Comandante en Jefe de cada una de las tres ramas de las Fuerzas

Armadas, y un ex General Director de Carabineros, elegidos por el Consejo deSeguridad Nacional;d) un ex rector de universidad, designado por el Presidente de la República; ye) un ex Ministro de Estado, elegido también por el Presidente de la República.

Todos estos cargos, no elegidos democráticamente, desaparecen a partir de lamodificación introducida por la Ley Nº 20.050 ya indicada, prescribiendo laConstitución, en la actualidad, que todos los Senadores serán elegidos por votacióndirecta.

Tal como señala la profesora Luz Bulnes, de la nueva redacción del citado art. 49CPR, se desprenden las siguientes consecuencias:

a) que todos los senadores serán elegidos por votación popular, y que será la LOCrespectiva la que fije el número de los mismos;b) al desaparecer la mención “a las trece regiones del país”, corresponderá allegislador establecer el número de regiones en las que se divida el territorio;c) a pesar de lo anterior, las circunscripciones senatoriales se formarán “tomandoen consideración” las regiones; yd) desaparece también del texto constitucional, toda mención a un sistema electoralespecífico, y también será misión del legislador, definirlo.

Normas comunes a diputados y senadores

La Constitución establece una serie de regulaciones comunes para ambascategorías de parlamentarios. La gran parte de ellas se encuentran contenidas en elpárrafo denominado “Normas comunes para los diputados y senadores” (arts. 57 a62); sin embargo, también encontramos otras normas dispersas en otras zonas de laCarta Fundamental.

1.- Normas comunes sobre elección y reelección de diputados y senadores

“Las elecciones de diputados y senadores se efectuarán conjuntamente. Los parlamentarios podrán ser reelegidos en su cargo” (a. 51 inc. 2º, CPR).

2.- Reemplazos por vacancia

De conformidad al artículo 51, incisos tercero a octavo regula la situación quesucede en caso de vacancia del cargo parlamentario. Esta normativa puedeexplicarse a través de las siguientes reglas:

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a) Vacancia de parlamentarios pertenecientes a partidos políticos : será proveída conel ciudadano que provea el partido político al que pertenecía, al momento de ser elegido, el parlamentario que produjo la vacante.

b) Vacancia de parlamentarios independientes : Los parlamentarios elegidos comoindependientes, no serán reemplazados. Sin embargo, si hubieren postulado,integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, seránreemplazados por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivoparlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura.

c) Requisitos : El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputadoy senador según el caso.

d) Reemplazo entre parlamentarios: Un diputado podrá ser nominado para ocupar elpuesto del senador. En tal caso, deberá proveerse también el cargo de dichodiputado según las reglas anteriores.

e) Duración del cargo : El nuevo parlamentario ejercerá sus funciones por el términoque faltaba a quien originó la vacante.

f) Elecciones complementarias. En ningún caso procederán eleccionesparlamentarias.

3.- Prohibiciones Parlamentarias

Esta materia puede ser dividida en tres categorías de prohibiciones: lasinhabilidades, las incompatibilidades y las incapacidades:

3.1. Inhabilidades : Las inhabilidades son impedimentos que tienen los individuospara ser elegidos diputados o senadores. Es el artículo 57 CPR el que señala quiénesno podrán ser candidatos a estos cargos:

1) Los ministros de Estado;2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de losconsejos regionales, los concejales y los subsecretarios;3) Los miembros del Consejo del Banco Central;4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los juecesde letras;5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador deElecciones y de los tribunales electorales regionales;6) El Contralor General de la República;7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturalezagremial o vecinal;8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas

jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado;9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos delMinisterio Público; y10) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el GeneralDirector de Carabineros, el Director General de Investigaciones, y losoficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Ordeny Seguridad Públicas.

Plazos de las inhabilidades:(a) Regla General: Estas inhabilidades serán aplicables a quienes hubierentenido estas calidades dentro del año inmediatamente anterior a la elecciónparlamentaria.(b) Inhabilidades art. 57 Nºs. 7 y 8: No deberán reunir estas calidades al

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momento de inscribir su candidatura.(c) Inhabilidad art. 57 Nº 9: El plazo de inhabilidad será de los dos añosinmediatamente anteriores a la elección.

Por su parte, si no fueren elegidos, no podrán volver al mismo cargo, niser designados para cargos análogos a los que desempeñaron, hasta unaño después del acto electoral.

Las cuestiones relacionadas con las inhabilidades de un parlamentario,serán resueltas por el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 14 CPR).

3.2. Incompatibilidades : Son cargos que no pueden ejercerse simultáneamentecon el de parlamentario, de manera tal que por el solo hecho de su proclamación por elTribunal Calificador de Elecciones, el diputado o senador cesará inmediatamente en elotro cargo. Son incompatibles con la labor parlamentaria (art. 58 CPR):

1) Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí;2) Todo empleo o comisión retribuido “con fondos públicos”(excepción: empleos docentes, o funciones y comisiones en laenseñanza superior, media o especial);3) Funciones de directores o consejeros, aunque fueren ad-

honorem, en “entidades de carácter público”.Las cuestiones relacionadas con las incompatibilidades de losparlamentarios, serán conocidas por el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 14CPR).

3.3. Incapacidades : Son prohibiciones de nombramiento de los parlamentariospara determinadas funciones. De acuerdo al art. 59 de la CPR: “Ningún diputado osenador, desde el momento de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones

puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículoanterior” (cargos incompatibles).

4.- Causales de cesación del cargo parlamentario

Según el artículo 60 de la CPR, los cargos de diputado y senador cesan por determinadas causales. A ellas, deben agregarse otras, como las que se indican enlos siguientes números (1) y (2):

(1) Conclusión del período parlamentario, de 4 u 8 años según el caso.(2) Muerte del diputado o senador.(3) Ausencia del país por más de 30 días, sin el debido permiso de la Cámara

a la que pertenezca, o en receso de ella, de su Presidente.(4) Celebración o caución de contratos con el Estado.(5) Actuación como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra

el Fisco.(6) Actuación como procurador o agente en gestiones particulares de

carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías,funciones o comisiones de similar naturaleza.

(7) Aceptación de ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o elejercicio de cargos de similar importancia en estas actividades.

(8) Ejercicio de cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales “en materia laboral”.

(9) Actuación o intervención en actividades estudiantiles, cualquiera que seala rama de la enseñanza, con el objeto de atentar contra su

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desenvolvimiento.(10) Incumplimiento a las normas del art. 19 Nº 15 de la CPR (infracciones a la

libertad de asociación, referidas a actividades que atenten contra loslímites de actuación de los partidos políticos o contra el pluralismopolítico)

(11) El incitar a la alteración del orden público o propicie el cambio del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece laConstitución o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de laNación.

(12) La pérdida de algún requisito general de elegibilidad o incurra en algunacausal de inhabilidad que indica el art. 57.

(13) Renuncia del Parlamentario.

Respecto de estas causales debemos señalar lo siguiente:

a) Como se indicó, estas causales están consagradas en el art. 60 CPR, salvolas indicadas bajo los números (1) y (2)b) Las causales señaladas entre los números (4) a (7) tendrá lugar, sea que eldiputado o senador actúe por sí, o por interpósita persona, natural o jurídica, o por mediode una sociedad de personas de la que forme parte (art. 60 inciso tercero CPR)c) Será el Tribunal Constitucional el órgano quien deberá pronunciarse respectode inhabilidades, incompatibilidades y cesación de cargos de los parlamentarios (art.93 Nº 14 CPR)d) Quien cese en el cargo por las causales signadas con los números 3 a 11, nopodrán optar a cargo o empleo público alguno por el plazo de 2 años. Excepción:quienes sean sancionados por las infracciones al art. 19 Nº 15, inciso séptimo, a quienes“sólo” se les impondrán las sanciones contenidas en dicha disposición.e) La causal de renuncia se incorporó a nuestra Constitución por la Reforma delaño 2005 (LRC Nº 20.050). Si bien estaba prevista en Constituciones anteriores, el textooriginal de la Carta del ’80 no la contemplaba. Con la modificación señalada, se agregacomo causal de cese, pero con los siguientes requisitos:

- sólo puede ampararse en enfermedad grave del parlamentario,- esta enfermedad debe impedirle ejercer el cargo respectivo, y- debe calificar la renuncia el Tribunal Constitucional (arts. 60 inciso final, y

93 Nº 15 CPR).

5.- Inviolabilidad Parlamentaria (art. 61 inciso primero CPR)

La Constitución Política consagra dos tipos de “inmunidades parlamentarias”, las que deben entenderse como “aquellas condiciones que seconceden respecto de diputados y senadores, con el objeto de asegurar laindependencia del Congreso, la libertad de acción de sus miembros, y las garantíasde los particulares que se vinculen judicialmente con éstos” (adaptación delconcepto entregado por Humberto Nogueira).

Estas inmunidades son la “Inviolabilidad Parlamentaria” y el “FueroParlamentario o Inmunidad Penal”. Estudiaremos en este apartado, la primera deellas.

De acuerdo al art. 61 inciso primero CPR: “los diputados y senadores sólo soninviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.

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Esta norma establece que los parlamentarios no podrán asumir responsabilidad alguna por sus dichos, emitidos en el desempeño de sus cargos. Aeste respecto, conviene acotar:

(a) Claramente, se encuentran eximidos de responsabilidad penal, y por lotanto, entre otros casos, no son responsables por los delitos de injuria o calumnia. Noestá resuelto si involucra también la irresponsabilidad en materia civil. Para profesores

como don Humberto Nogueira, sólo se consagra la inviolabilidad penal, y por lo mismo,la persona afectada podría demandar de indemnización de perjuicios en contra delparlamentario que le hubiere dañado con sus dichos. Para Jorge Quinzio, lainviolabilidad significa que no hay más consecuencias para los dichos de losparlamentarios, que las derivadas de la respuestas de sus adversarios, de losreglamentos de disciplina de su cámara, de la opinión pública; de lo cual se deduce queno habría responsabilidad civil en sus dichos.

(b) La inviolabilidad se extiende tanto a las opiniones que manifiestan y losvotos que emiten en el desempeño de sus cargos.

(c) Estos dichos deben ser emitidos en sesiones de sala o de comisión,

para que produzcan inviolabilidad; y no en ocasiones ajenas, como en declaracionespúblicas, publicaciones o entrevistas.

6.- Fuero parlamentario (art. 61 incisos segundo a cuarto CPR)

El fuero parlamentario es aquella circunstancia, en virtud de la cual, ningúndiputado o senador puede ser acusado o privado de libertad, salvo delito flagrante, sinla autorización previa de la Corte de Apelaciones respectiva.

Respecto del fuero parlamentario, debemos señalar que nuestra ConstituciónPolítica, solo se pronuncia respecto de asuntos penales (el fuero parlamentario civil,como veremos, también existe, pero éste sólo tiene consagración legal pero noconstitucional) . Y al respecto, debemos indicar lo siguiente:

(a) Desde cuándo goza de fuero el parlamentario: Desde su elección o juramento, según el caso.

(b) Derechos que concede el fuero : El parlamentario no podrá ser acusadoni privado de libertad.

(c) Excepciones :c.1. Procederá la detención en caso de delito flagrante. En este caso,

el parlamentario será puesto inmediatamente a disposición delTribunal de Alzada competente, quien actuará de acuerdo alprocedimiento de desafuero que se explicará a continuación. En

este punto, debe indicarse que de acuerdo al art. 130 del CódigoProcesal Penal, se considerará que se encuentra en situación deflagrancia: “a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra

persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediatoa la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos

procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos,

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que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas oinstrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo,y e) El que las personas víctimas de un delito que reclamenauxilio, o testigos presenciales, señalen como autor o cómplice deun delito cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de loestablecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato,todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la capturadel imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de docehoras”.

c.2. Procederá la acusación, si previamente el “Tribunal de Alzada” enpleno (Corte de Apelaciones) la autoriza previamente, declarandohaber lugar a la formación de causa (sentencia “de desafuero”). Lasentencia que se dicte será apelable para ante la Corte Suprema.

(d) Efectos de la declaración de desafuero : Una vez que la sentencia dedesafuero queda firme, produce los siguientes efectos:

d.1.El parlamentario imputado queda suspendido de su cargo.d.2. El parlamentario quedará sujeto al juez competente. Según el art.

420 del Código Procesal Penal “se seguirá el procedimientoconforme a las reglas generales” , por lo tanto, ante el Juez deGarantía, y si correspondiese, ante el Tribunal del Juicio Oral en loPenal.

(e) Efectos de la no declaración de desafuero: La resolución produciráefectos de sobreseimiento definitivo.

Por último, es necesario advertir que conforme al art. 50 Nº 2 del CódigoOrgánico de Tribunales, las causas civiles en que sean parte o tengan interés undiputado o senador, serán conocidas por un ministro de la Corte de Apelacionesrespectiva, según el turno que ella misma fije. Esta situación, si bien tambiénconstituye fuero, tiene origen legal y no constitucional, ya que no se encuentraregulado en la Carta Fundamental.

7.- Dieta parlamentaria (art. 62 CPR)

Los diputados y senadores percibirán como única renta, una dieta equivalente ala remuneración de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones que aéstos correspondan.

Como primera observación, se puede señalar que la remuneración de losMinistros queda fijada anualmente en la Ley de Presupuestos, la que, como toda ley,es aprobada por los propios parlamentarios.

En segundo término, se señala que la dieta parlamentaria es la únicaremuneración que recibe cada diputado y senador. Sin embargo, reciben otrasasignaciones adicionales, las cuales cumplen otras finalidades, y en ningún casoconstituyen ingresos del parlamentario. Estas otras sumas, y que tienen por objetohacer frente al pago de gastos de la labor parlamentaria, tales como el pago desecretarios o secretarias y demás personal, arriendo de sedes, etc.

III. Atribuciones del Congreso y de sus Cámaras

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(Atribuciones exclusivas:de la Cámara de Diputados – del Senado – del Congreso Nacional)

Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados

Las funciones exclusivas de la Cámara de Diputados están consagradas en elart. 52 CPR, y consisten en labores fiscalizadoras y en la acusación constitucional:

1. Fiscalizar los actos de Gobierno. (art. 52 Nº 1 CPR) La fiscalización a la que aludeesta disposición, no significa “control” de los actos de gobierno. Por el contrario, sólose refiere al análisis y crítica de los actos del Ejecutivo, pero sin posibilidades deanularlos o impedir sus efectos. A su vez, lo que se fiscaliza, son los “actos degobierno”, vale decir, del Presidente, sus Ministros, y de los órganos centralizados ydescentralizados que forman la Administración Pública. Se excluyen, por lo tanto, losórganos constitucionalmente autónomos, como el Banco Central, el TribunalConstitucional, el Poder Judicial o el Ministerio Público.

Cabe indicar que en caso alguno el Senado, sus comisiones ni integrantes,podrán fiscalizar los actos de Gobierno ni de las entidades que de él dependan, niadoptar acuerdos que impliquen fiscalización (art. 53 inciso final CPR)

Por su parte, para ejercer esta labor fiscalizadora, la Cámara podrá realizar lassiguientes acciones (sólo los números 1º y 2º estaban presentes antes de laReforma Constitucional de 2005, las demás se incorporaron con dicha modificacióna la Carta Fundamental):

1º Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de losdiputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de laRepública, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estadoque corresponda, dentro de 30 días (art. 52, Nº1, letra a), inciso primero).

2º Además, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembrospresentes, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. La ReformaConstitucional de 2005, agregó que el Presidente de la República deberácontestar fundadamente, también por intermedio del Ministro de Estadocorrespondiente, dentro del plazo de 30 días. (art. 52, Nº 1, letra a), incisosegundo).

3º Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos 1/3 de los diputados enejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas alejercicio de su cargo (actividad denominada “interpelación”, dejando a salvo laopinión de Ana María García Barzelatto, ya analizada en su oportunidad). Laasistencia del Ministro será obligatoria, y deberá responder las preguntas yconsultas que motiven su citación.Sin embargo, esta atribución tiene un límite: un mismo Ministro no podrá ser citado para estos efectos, más de 3 veces dentro de un año calendario, salvoacuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.

4º Crear comisiones investigadoras, a petición de al menos, 2/5 de los diputadosen ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actosdel Gobierno. Estas comisiones, a petición de un tercio de sus miembros, podrán

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despachar citaciones y solicitar antecedentes, órdenes que tendrán un carácter obligatorio. No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de 3veces a una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoríaabsoluta de sus miembros.

2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más deveinte de sus miembros formulen en contra de determinadas personas. (art. 52Nº 2 CPR)

Respecto de los sujetos que pueden ser objeto de acusación, se puedeestructurar conforme al siguiente cuadro explicativo:

AUTORIDADACUSADA

CAUSAL QUE AMERITA MOMENTO QUÓ

RUM

Presidente dela República

(art. 52 Nº 2letra a)

Por actos de suadministración que:(1)hayan comprometidogravemente el honor o laseguridad de la nación, o(2) infringido abiertamente

la Constitución o las leyes.

Durante todo el mandatopresidencial, y hasta 6meses después deexpirado éste (dentro deeste último plazo, el Pdte.No podrá ausentarse del

país sin permiso de laCámara)

Mayoría dediputadosen ejercicio

Ministros deEstado

(art. 52 Nº 2letra b)

Por: (1) haber comprometidogravemente el honor o laseguridad de la nación,(2) por haber infringidoabiertamente laConstitución o las leyeso haberlas dejado sinejecución, (3) por losdelitos de traición,concusión, malversaciónde fondos públicos ysoborno.

Mientras el acusado estéen funciones o en los 3meses siguientes a laexpiración del cargo (unavez interpuesta laacusación, no podráausentarse del país, sinpermiso de la Cámara, yno podrá hacerlo en casoalguno s la acusación yaestuviere aprobada por ella)

Mayoría delosdiputadospresentesen sala.

Magistradosde losTribunalesSuperiores deJusticia yContralor General de laRepública

(art. 52 Nº 2letra c)

Por “notable abandonode sus deberes”

Idem Idem

(….)

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AUTORIDADACUSADA

CAUSAL QUE AMERITA MOMENTO QUÓRUM

Generales oAlmirantes delasinstitucionespertenecientes

a las Fuerzasde la DefensaNacional

(art. 52 Nº 2letra d)

Por “haber comprometidogravemente el honor o laseguridad de la Nación”

Idem Idem

Intendentes yGobernadores

(art. 52 Nº 2letra e)

Por: (1) infracción de laConstitución; y (2) losdelitos de traición,sedición, malversaciónde fondos públicos yconcusión.

Idem Idem

Como veremos más adelante, el órgano que, finalmente conocerá de estasacusaciones, y que las resolverá, será el Senado (art. 53 Nº 1 CPR).Las acusaciones se tramitarán de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica

Constitucional del Congreso Nacional (LOC Nº 18.918).Salvo en el caso del Presidente de la República, el acusado quedará suspendido

de sus funciones, desde el momento en que la Cámara declare su acusación. Dichasuspensión cesará:

- si el Senado desestimare la acusación, y- si éste no se pronunciare dentro de un plazo de 30 días.

Atribuciones exclusivas del Senado

El artículo 53 de la CPR establece las atribuciones exclusivas de la Cámara Alta:

1. Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputadosentable con arreglo al artículo anterior. (art. 53 Nº 1 CPR)

A este respecto, debe indicarse lo siguiente:

a) Conocimiento: El Senado conocerá “como jurado”. Esto quiere decir que elSenado ponderará las pruebas en conciencia, y en su sentencia aplicará la

jurisdicción de equidad. Por lo tanto, cuenta con amplias atribuciones jurisdiccionales dentro de la limitación de su competencia. (TribunalConstitucional, sentencia rol 165, del 19 de enero de 1993).

b) Declaración: El Senado se limitará a declarar si el acusado es o noculpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.c) Plazo para pronunciarse: Treinta días. Este, sin embargo, no es un plazofatal, ya que puede haber pronunciamiento del Senado después de suvencimiento. El único efecto es que transcurridos 30 días sin pronunciamiento,cesará la suspensión que afectaba al acusado.d) Efectos de la sentencia que acoge la acusación: Esta resolución generatres efectos:

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- el acusado queda destituido de su cargo;- no podrá desempeñar ninguna función pública, por un plazo de 5años; y- será juzgado por el tribunal competente, sea para la aplicación dela pena señalada al delito si lo hubiere, o para hacer efectiva lasresponsabilidades civiles que correspondieren.

2. Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministrode Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufridoinjustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo. (art. 53 Nº2 CPR)

Este “antejuicio” fue analizado anteriormente, a propósito de los Ministros deEstado.

3. Conocer de las contiendas de competencia que sesusciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunalessuperiores de justicia. (art. 53 Nº 3 CPR)

Por Tribunales Superiores de Justicia, entendemos: la Cortes Suprema, de Apelaciones y Marciales.

Respecto de esta atribución, durante la tramitación de las reformasconstitucionales del año 2005, la Cámara de Diputados estuvo por derogar estafacultad al Senado, y traspasarla al Tribunal Constitucional, tal como se habíatraspasado a éste el conocimiento de las contiendas de competencia que sesusciten entre autoridades políticas o administrativas, y tribunales de justicia, “queno correspondan al Senado”, antes asignadas a la Corte Suprema (revisar art. 93N° 12 CPR)

Sin embargo, durante la tramitación de dichas reformas, el Senado estimóconveniente retener esta atribución, puesto que estimó que para resolver estascontiendas, hay que tener en consideración las consecuencias políticas de ladecisión, lo que podría haber llegado a politizar al Tribunal Constitucional.

4. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía, en el caso del artículo 17 Nº3 de la Constitución. (art. 53 Nº 4 CPR)

Esta atribución la estudiamos en el acápite destinado a la “ciudadanía”.

5. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la Constitución o la ley lorequieran. (art. 53 Nº 5 CPR)

El Presidente requiere el acuerdo del Senado, por ejemplo para nombrar:- al Contralor General de la República ( art. 32 Nº 9 CPR),- a los Ministros de la Corte Suprema (art. 78 inciso tercero CPR), o- al Fiscal Nacional del Ministerio Público (art. 85 inciso primero CPR).

6. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de laRepública pueda ausentarse del país por más de 30 días o en el momentoque media entre la primera (o única) elección del próximo Presidente (art. 53

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Nº 6 CPR)

Sin esta autorización, el Jefe de Estado, no podrá salir del país por dicho plazo oen el mencionado período.

7. Declarar la inhabilidad del Presidente de la República odel Presidente electo; y admitir o rechazar la dimisión del Presidente de laRepública (art. 53 Nº 7 CPR)

Observaciones:a) la declaración de inhabilidad sólo podrá fundarse en la existencia de unimpedimento físico o mental que inhabilite al Presidente electo o en ejercicio para elejercicio de sus funciones;b) el Senado deberá evaluar, para poder admitir o rechazar la dimisión delPresidente de la República, si ésta es fundada o no. No establece, sin embargo, la CartaFundamental ningún criterio que permita establecer cuándo se deberá considerar debidamente fundada,c) en ambos casos, deberá oír previamente, al Tribunal Constitucional.

8. Aprobar, por la mayoría de los miembros en ejercicio, ladeclaración de responsabilidad del Presidente de la República o delPresidente Electo, por violación del art. 19 Nº 15, párrafos 6º, 7º y 8º (art. 53Nº 8 CPR)

9. Aprobar la designación de los ministros y fiscales de laCorte Suprema y del Fiscal nacional del Ministerio Público (art. 53 Nº 9 CPR)

Observaciones:a) esta aprobación deberá tener lugar en una sesiónespecialmente citada para estos efectos;

b) requerirá del voto conforme de los dos tercios de lossenadores en ejercicio.

10. Dar su dictamen al Presidente de la República en loscasos en que éste lo solicite (art. 53 Nº 10 CPR)

La atribución establecida en este numeral confirma el rol del Senado, el cualno sólo es un órgano legislativo, sino que también es un órgano de carácter consultivo.

Atribuciones exclusivas del Congreso Nacional

Según el artículo 54, son atribuciones del Congreso:

1. Aprobar o desechar los tratadosinternacionales que le presentare el Presidente de la República, antes de suratificación (art. 54 Nº 1 CPR)

La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara de los quóra quecorrespondan, según la materia que regulen y, en consecuencia, según la materia

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que regule, asociada a una determinada categoría de ley (orgánica constitucional,quórum calificado, o simple).

En lo pertinente, dicha aprobación, se someterá a los trámites propios deuna ley.

2. Pronunciarse, cuando corresponda, respectode los estados de excepción constitucional, en la forma prescrita en el art. 40(art. 54 Nº 2 CPR)

Esta materia la estudiaremos en su oportunidad.

IV. Funcionamiento del Congreso Nacional(Conceptos básicos)

Conceptos Básicos

Siguiendo el método adoptado por el profesor Jorge Quinzio, debemos estudiar elFuncionamiento del Congreso Nacional, distinguiendo tres conceptos básicos: losperíodos legislativos, las legislaturas y las sesiones.

1. Períodos LegislativosPor “ período legislativo”, se entiende el cuadrienio que existe entre una elección

ordinaria de parlamentarios y otra.

2. LegislaturasSon las series de sesiones, y antes de la Reforma Constitucional del año 2005,

podía ser de dos clases: ordinaria y extraordinaria. La primera era la que mediaba entreel 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. La segunda sólo operaba cuando elPresidente de la República la convocaba o la mayoría de los miembros de cada rama, lohacía mediante una “autoconvocatoria”. En el primer caso, el Congreso sólo podía tratar los asuntos por los cuales había sido citado.

A partir de la reforma introducida por la LRC Nº 20.050, se elimina de laConstitución esta doble legislatura. Así, el actual art. 55 CPR simplemente dispone queel Congreso Nacional “se instalará e iniciará su período de sesiones en la forma quedetermine la ley orgánica constitucional”. Sin embargo, la LOC nº 18.918 del CongresoNacional, sigue contemplando un período de sesiones entre las mismas fechas queestablecía la Constitución Política, esto es, entre el 21 de mayo y el 18 de septiembrede cada año. A pesar de esto, al haberse eliminado de la Carta Fundamental, laslegislaturas ordinarias y extraordinarias, bastará una reforma a la ley orgánicarespectiva para hacerlas desaparecer definitivamente.

A su vez, el art. 32 Nº 2 de la CPR concede al Presidente de la República,previendo la posibilidad que la Ley Orgánica fije efectivamente períodos de receso, laatribución de “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las

ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”.

Por último, de conformidad al art. 55 inciso segundo de la CPR, “en todo caso seentenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de los estados deexcepción constitucional”, por lo que una vez declarado alguno de estos estados,inmediatamente el Congreso podrá conocer de todas aquellos asuntos que laConstitución fije al efecto.

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3. SesionesLas sesiones son las reuniones que tengan la Cámara de Diputados, el Senado,

o el propio Congreso Pleno.De acuerdo al art. 56 de la CPR, para que una de las cámaras pueda sesionar,

se requerirá, al menos, de la concurrencia de la tercera parte de sus miembros enejercicio.

V. El proceso legislativo(Las materias de ley – Los preceptos legales –

Las etapas de formación de la ley – Situaciones especiales)

Las Materias de Ley

El artículo 63 de la Constitución establece taxativamente el listado de las normasque son susceptibles de ley.

La intención del Constituyente ha sido reservar determinadas materias para quesolo puedan ser tratadas mediante una ley.

De esta manera de la sola redacción del artículo 63 podemos ver el principio de laReserva Legal al señalar Sólo son materias de ley.

A su vez, se trata de un dominio legal máximo, toda vez que sólo los asuntoscontemplados en el art. 63 deberán ser regulados por una ley, generando la más amplialibertad para que el ejecutivo regule el resto de los asuntos, mediante el empleo de lapotestad reglamentaria, especialmente autónoma.

Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista el Número 20 del artículo citado, elcual, por su amplia redacción, entrega vastas facultades en beneficio del legislador, locual puede llegar a relativizar el concepto de dominio legal máximo ya explicado.

Entre los 20 numerales del artículo 63 CPR, según don Jorge Tapia Valdés, sepueden agrupar en tres categorías:

1.- Aquellos que se refieren a la regulación de hechos “ puntuales y precisos”, pero quedeben ser regulados por una ley, como los indicados por el artículo 63, números 5ºal 13º, 15º al 17º y 19º.

2.- Situaciones más abstractas y que comprenden diversos hechos que deben ser regulados por ley, remitiéndose a mandatos expresos de la Constitución. De estamanera se da por disposición de otras normas constitucionales que dichassituaciones deberán ser reguladas por ley. Artículo 63 Nºs 1º, 2º y 14º.

3.- Materias que deben ser reguladas por ley, pero que por la redacción del numeralesconsideran un vasto campo de situaciones que deben ser regladas por la ley.

Artículo 63, Nº 3º, 18º y 20º:

Los “preceptos legales”

Es relevante tratar en este apartado, la noción de “precepto legal”. Entendemos por

tal, toda norma de carácter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y quese encuentra ubicada jerárquicamente en una posición inmediatamente inferior a laConstitución Política.

No debemos confundir el concepto de “ precepto legal” , con el de “ley” , por cuanto:

1) No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “ precepto legal ”, ya que su jerarquía normativa es de carácter constitucional y no legal. Así sucede con doscategorías de leyes: las leyes interpretativas de la Constitución, y las leyes de

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reforma constitucional.

2) No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen ciertascategorías normativas que, formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias de dominio legal, adquieren

jerarquía de ley. Tal es el caso de los llamados “Decretos con Jerarquía Legal”:los Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de Ley.

Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender correctamente las normas de los artículos 19 Número 26; y 93 Números 6 y 7 de laConstitución.

El procedimiento de formación de la ley

La formación de la ley constituye un procedimiento complejo por cuanto seencuentra formado por una serie de etapas o fases.

Además, es un procedimiento constitucional y legal, ya que su regulación constaen la Constitución Política (arts. 65 a 75 CPR) y en la Ley Orgánica Constitucional delCongreso Nacional (LOC nº 18.918, artículos 12 y siguientes).

Por último, es un procedimiento interorgánico, toda vez que participan de éldistintos órganos, denominados “co-legisladores”, como son el Congreso Nacional y elPresidente de la República.

En general, estudiaremos las principales etapas de formación de la ley, siguiendocomo esquema el siguiente orden:

1) la iniciativa,2) la tramitación en la Cámara de Origen (o primer trámiteconstitucional),3) la tramitación en la Cámara Revisora (o segundo trámiteconstitucional),4) el regreso a la Cámara de origen (o tercer trámite constitucional),5) las comisiones mixtas,6) la actuación del Presidente.

Además, revisaremos algunas nociones relativas a: (a) la posible intervención delTribunal Constitucional, (b) las urgencias; (c) los quóra exigibles y (d) la tramitación de laLey de Presupuestos.

Las etapas legislativas en particular

1.- La Iniciativa

Se entiende por “iniciativa”, la facultad de presentar un proyecto a la tramitaciónlegislativa. Los proyectos de ley pueden comenzar por iniciativa del Presidente de laRepública o por un grupo de parlamentarios.

Los proyectos que inicia el Presidente se denominan “Mensajes”.Los que inicien parlamentarios llevan el nombre de “Mociones”, y deberán estar

firmados por no más de diez diputados, o por no más de cinco senadores (art. 65 incisoprimero CPR)

Algunas materias sólo son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República(art. 65, inciso tercero CPR). En las demás, tendrán iniciativa tanto los parlamentarios

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como el Jefe de Estado. Las materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, son:

- la alteración de la división política y administrativa del país- la administración financiera o presupuestaria del Estado- las modificaciones a la ley de presupuestos;- las leyes que fijen normas sobre enajenación de bienes municipales y sobre su

arrendamiento o concesión; y- las que fijen las fuerzas que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de

guerra; y las que permitan la entrada de tropas extranjeras al territorio nacional, yviceversa,

- en general, aquellas que señale el inciso cuarto del art. 65 de la CPR.

Según lo que se desprende de las materias señaladas en el art. 65 inciso cuarto,sólo el Presidente de la República tendrá iniciativa para presentar proyectos de ley queimpliquen gastos. Por ello, sólo a él le corresponderá la iniciativa en proyectos que creennuevos servicios, que determinen sus funciones o atribuciones, o que impliquen lacreación de empleos rentados.

2.- La Tramitación en la Cámara de Origen (“primer trámite constitucional”)

La Cámara de Origen es aquella en la que se inicia la tramitación de un proyectode ley.

En general, los proyectos de ley pueden iniciar su tramitación en cualquiera de lasdos cámaras, con las siguientes excepciones:

a) si la iniciativa la tuvo un parlamentario o un grupo de ellos, será Cámarade Origen aquélla a la que pertenezca él o ellos,b) algunas materias sólo podrán tener su origen en la Cámara deDiputados:

- las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza,- sobre presupuestos de la Administración Pública,- sobre reclutamiento.

c) otras sólo podrán tener su origen en el Senado:- las leyes de amnistía, y- las leyes que decreten indultos generales.

Respecto de la discusión que tiene lugar en la Cámara de Origen, ella tiene por objeto analizar el proyecto en cuestión, con el objeto de: (1) aprobar en general y enparticular el proyecto; o (2) desechar el proyecto. A su vez, esta discusión se desarrolla através de las siguientes etapas:

una vez presentado el proyecto, se da cuenta en Sala, y se remite a la o lascomisiones respectivas, debiendo necesariamente ser revisado por la Comisión deHacienda si el proyecto requiriera gasto; la comisión elabora su primer informe (en el que se consigna el propósito delproyecto, sus ideas matrices, la discusión habida en su seno, las opiniones, etc.), ypropone a la Sala, la aprobación o rechazo del proyecto;

la Sala tomará conocimiento del informe, y el articulado será discutido “en general”,en ella. La discusión “en general” del proyecto, se refiere a las ideas matrices delmismo, y podrá ser aprobado o rechazado por la Sala; también podrá ser aprobado

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pero “con indicaciones”; si fuera aprobado en general, pasará nuevamente a la comisión para su segundo

informe, donde se estudiarán las indicaciones, los artículos modificados, agregadoso suprimidos, y todo el análisis específico del proyecto. La comisión preparará susegundo informe y propondrá un texto a la Sala para su discusión en particular. Deser aprobado por la Cámara de origen, el proyecto queda despachado, y aprobadoen su primer trámite constitucional;

si fuera rechazado en general en la cámara de origen, o no se cumplieran con losquóra exigidos por la Constitución, termina la tramitación legislativa; y el mismoproyecto no podrá ser renovado sino hasta dentro del plazo de un año contadodesde el rechazo;

sin embargo, en el caso de proyectos que hayan sido rechazados, y que sean deiniciativa exclusiva del Presidente de la República, éste podrá “insistir”, remitiendo elproyecto a la otra Cámara;

si esta otra Cámara lo desecha en general, sólo podrá ser renovado luego del plazode un año contado desde este rechazo; y si lo aprueba en general por los 2/3 de susmiembros presentes, volverá a la Cámara de Origen y sólo se entenderá desechadosi ella lo rechaza por los 2/3 de sus miembros presentes.

3.- La Tramitación en la Cámara Revisora (“segundo trámite constitucional”)

La Cámara Revisora es aquella que conoce de un proyecto de ley en segundotrámite constitucional.

Una vez aprobado en general y en particular por la Cámara de Origen, el proyectode ley es remitido a la otra Cámara para su estudio.

La Cámara Revisora podrá asumir tres actitudes:

podrá aprobarlo tal cual lo despachó la Cámara de origen. En este caso, el proyectoha quedado aprobado por el Congreso Nacional, lo que se comunicará al Presidentede la República. En este caso, el proyecto ha tenido sólo dos trámites legislativos;

podrá aprobarlo, pero introduciendo modificaciones. En tal caso, el proyecto volveráa la Cámara de Origen, para que ésta se pronuncie sobre dichas enmiendas, y elproyecto tendrá tres trámites legislativos;

podrá rechazarlo. En este último caso, el proyecto pasará a la Comisión Mixta.

4.- El regreso a la Cámara de Origen (“tercer trámite constitucional”)

El tercer trámite constitucional tiene lugar cuando la Cámara Revisora haintroducido modificaciones, en segundo trámite constitucional, al proyecto de ley; ycorresponde al pronunciamiento de la Cámara de Origen acerca de dichasmodificaciones.

En esta etapa, la Cámara de Origen podrá adoptar dos caminos:

podrá aceptar las modificaciones introducidos por la Cámara Revisora: el proyectoqueda aprobado por el Congreso Nacional, lo que se comunicará al Presidente dela República; o

podrá rechazar las modificaciones, en cuyo caso el proyecto pasará a ComisiónMixta.

5.- La Comisión Mixta

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La Comisión tiene lugar, según vimos: (1) cuando la Cámara Revisora desecha elproyecto ya aprobado por la Cámara de Origen, o (2) cuando la Cámara de Origen, entercer trámite, rechaza las modificaciones introducidas por la Cámara Revisora.

La Comisión Mixta está integrada por igual número de Diputados y Senadores, conel objeto resolver la diferencia surgida entre ambas Cámaras.

En este punto, podemos distinguir las siguientes etapas:

si la Comisión Mixta llegara a acuerdo, su proyecto pasará a la Cámara de Origen, ysi ésta lo aprueba por el quórum correspondiente (simple o especial), será votadopor la Cámara Revisora, y si lo aprueba también, se entenderá aprobado por elCongreso Nacional;

pero si la Comisión Mixta no llega a acuerdo, o si su proyecto no fuere aprobado por la Cámara de Origen, el Presidente de la República podrá pedir a esa Cámara quese pronuncie sobre si insiste por los 2/3 de los miembros presentes en el proyectoque aprobó en el primer trámite,

si la Cámara de Origen insistiera, el proyecto pasará a la cámara que lo desechó, ysólo se entenderá que ésta lo reprueba si concurren para ello las 2/3 partes de susmiembros presentes.

6.- La actuación del Presidente de la República

Una vez aprobado el proyecto por ambas Cámaras del Congreso Nacional, seráremitido al Presidente de la República, quien podrá:a) aprobarlo, en cuyo caso deberá promulgarlo dentro los diez días siguientes a la

fecha en que se le comunicó; ob) rechazarlo total o parcialmente, para lo cual “vetará” el proyecto. Estas

observaciones sólo podrán tener relación directa con las ideas matrices ofundamentales del proyecto.

Respecto de la tramitación del “veto presidencial”, debemos señalar que:

el veto, y las observaciones que contenga, será comunicado por el Presidente a laCámara de Origen,

si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley, yse devolverá al Presidente para su promulgación;

si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insisten por 2/3 de sus miembros presentes en todo o parte del proyecto aprobado por ellas, sedevuelve al Presidente de la República para su promulgación;

si rechazan todas o algunas de las observaciones, y no insistieran en el proyecto, nohabrá ley sobre los puntos observados por el Presidente de la República.

Situaciones especiales

1.- La Intervención del Tribunal Constitucional

Como estudiaremos en unidades siguientes, el principal órgano encargado derealizar el Control de Constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional.

Este control se refiere a confirmar o no, que una determinada ley ha sido dictadaconforme a la Constitución.

A su vez, este control será de forma y de fondo. Es de forma en todo aquello que

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tenga relación con el cumplimiento de las competencias y procedimientos propios parala formación de las leyes. Es de fondo en lo relativo a que el contenido de la ley seacompatible con el texto constitucional.

Desde otro punto de vista, puede ser obligatorio cuando la Constitución lo imponecomo trámite imprescindible dentro de la formación de la ley, o bien, puede ser eventual,cuando depende de la actuación de sujetos habilitados para provocar la actuación delTribunal.

Por último, el control puede ser preventivo o represivo. El primero, tambiénllamado control “a priori”, es el que se ejerce antes que la ley adquiera valor obligatorio.Es represivo o “a posteriori” cuando tiene lugar una vez que la ley ha iniciado suvigencia.

En este caso, nos interesa revisar someramente, los controles a priori, por cuantoson los que tienen lugar dentro del proceso de formación de la ley. Este controlpreventivo, a priori, o “ex- ante”, como se dijo, podrá ser obligatorio o eventual:

a) Control Obligatorio de Constitucionalidad . El Tribunal Constitucionaldeberá ejercer el control de constitucionalidad (1) de las leyes que interpretenalgún precepto de la Constitución, (2) de las leyes orgánicas constitucionales y(3) de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estasúltimas. Este control se realizará antes de su promulgación. Por lo tanto, setrata de un control preventivo y obligatorio (art. 93 Nº 1 CPR)

b) Control Eventual de Constitucionalidad. En este caso, el Tribunal, sóloactúa por requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de lasCámaras o de una cuarta parte de sus miembros, y se refiere a la facultadpara resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durantela tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de lostratados sometidos a la aprobación del Congreso. También estosrequerimientos sólo podrán interponerse antes de la promulgación delrespectivo proyecto de ley, o de la remisión de la comunicación que informala aprobación del tratado por el Congreso Nacional, y en caso alguno,después de quinto de quinto día del despacho del proyecto o de laseñalada comunicación. Por lo tanto, se trata de un control deconstitucionalidad preventivo y eventual.

2.- Las Urgencias

Durante toda la tramitación de un Proyecto de Ley, en cualquiera de sus etapas(en primer, segundo, tercer trámite, o en cualquier momento), el Presidente de laRepública podrá hacer presente la urgencia en aquélla.

Esta atribución es exclusiva del Presidente de la República, por lo que no lecorresponde ni a las Cámaras ni a sus miembros, efectuarla.

A su vez, la urgencia podrá ser calificada por el propio Presidente como “urgenciasimple”, “suma urgencia” o “discusión inmediata”. Al respecto, nos remitimos a lo yaexplicado en la IV Unidad de este curso.

3.- Los Quóra

Según lo que hemos ido estudiando en capítulos anteriores, la Constituciónestablece diferentes quóra, para aprobación de los diferentes proyectos de ley, según lamateria que éstos regulen.

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En primer término, debemos recordar, que sin perjuicio del quórum específico queexija la Carta Fundamental para la aprobación de determinadas leyes, ninguna de las doscámaras podrán entrar en sesión, ni adoptar acuerdos, sin la concurrencia de la terceraparte de sus miembros en ejercicio.

Se trata de parlamentarios “en ejercicio” , aquellos que no se encuentren conpermiso constitucional, ni hayan suspendidos de su cargo en un proceso de desafuero.

También debe tenerse en cuenta que un determinado proyecto puede contar condisposiciones que requieran quóra simples, y otras que requieran quórum especial. En talcaso, al interior de cada Cámara, y en cada votación propia de la discusión parlamentaria,se votarán por separadas ambas clases de disposiciones. De esa forma, será posibleaplicar a cada votación el quórum que corresponda.

Finalmente, debemos requerir que los quóra que la Constitución exige son lossiguientes (art. 127 y 66 CPR):

- respecto de leyes de reforma constitucional, se exigirá un quórum de 3/5 de losdiputados y senadores en ejercicio; salvo para la reforma de los capítulos I, III,VIII, XI, XII y XV de la Constitución, en cuyo caso, se exige un quórum de 2/3 delos parlamentarios en ejercicio;

- respecto de leyes interpretativas de la Constitución, se deberán aprobar con unquórum de los 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio;

- respecto de leyes orgánicas constitucionales, se exige un quórum de los 4/7 delos diputados y senadores en ejercicio;

- respecto de leyes de quórum calificado, se exige el voto conforme de la mayoríaabsoluta de los diputados y senadores en ejercicio;

- respecto de las demás leyes, vale decir, las leyes simples, se exige mayoríaabsoluta de los diputados y senadores presentes en sala.

4.- La Ley de Presupuesto

El presupuesto de la Nación debe ser fijado anualmente, por ley de la República.Esta ley es simple, vale decir, no requiere de quórum especial.

Sin embargo, la Constitución (art. 67) establece un procedimiento para suformación, sujeto a algunas modalidades especiales que la diferencian de la tramitaciónde los demás proyectos de ley.

En lo medular, los principales rasgos característicos son los siguientes:a) La preparación del presupuesto . El presupuesto es preparado por el Presidente de

la República, a través de su ministro responsable, esto es, el Ministro de Hacienda.La ley de presupuesto, por lo tanto, es de iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública.

b) La presentación del Proyecto . El proyecto de ley de presupuesto deberá ser presentado, a lo menos, con tres meses de anterioridad a la fecha en que debeempezar a regir. Siempre deberá presentarse en la Cámara de Diputados comocámara de origen.

c) De la discusión del Proyecto. El Congreso Nacional tramitará este proyecto, segúnlas reglas generales. Sin embargo, si no lo despachare dentro de los 60 días desdesu presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República.

d) Limitación . El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación delos ingresos. Sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley dePresupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente.

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VI UNIDADPODER JUDICIAL

SUMARIO: I. La Jurisdicción – II. Los órganos judiciales

I. La Jurisdicción(La Función Jurisdiccional – Principios Generales de la Administración de

Justicia)

La Función Jurisdiccional

El artículo 76 de la Carta Fundamental, en su inciso primero, consagra a nivelconstitucional, la Jurisdicción como función pública, cuando dispone:

“Art 76, inciso primero: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, perteneceexclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente dela República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones

judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos ocontenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”

A partir de este precepto, podemos extraer diferentes conclusiones:

(a) Para Juan Colombo Campbell, la Jurisdicción “es el poder-deber que tienenlos tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa

juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya solución lescorresponda intervenir.”

(b) La función jurisdiccional, y por lo tanto, la Jurisdicción como tal, es una funciónpública, vale decir, es un “poder – deber”, esto es, una atribución que la poseendeterminados órganos, quienes además tienen el deber de ejercerla, especialmente a laluz del principio de inexcusabilidad establecida en el inciso segundo del mismo artículo.

(c) A su vez, es un deber que sólo poseen “los tribunales”, los cuales además, deacuerdo al art. 19 N° 3, inciso cuarto, de la Constitución, sólo podrán ser creados por ley:“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare laley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”(Derecho “al juez natural”)

(d) Esta función se refiere al “conocimiento y resolución de conflictos”,correspondiéndole por lo tanto al Tribunal, enterarse del contenido del conflicto y darlesolución, mediante una sentencia3.

3 Por lo tanto, no son jurisdicción, otras facultades o funciones de los Tribunales de Justicia. Pero ¿de dónde extraemosesta conclusión?: (1) La Constitución no define “jurisdicción”, sin embargo, es posible llenar este vacío, mediante losprincipios generales del derecho, dentro de los cuales, aquéllos que se expresan en las normas fundamentales en materiadel derecho procesal orgánico, son especialmente útiles.(2) La expresión “La facultad de conocer de las causas civilesy criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos

por la ley” virtualmente es idéntica a la contenida en el artículo en el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, el queindica: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado,

pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley” .(3) Si ambas expresiones son, prácticamente

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(e) Estos conflictos han de cumplir cuatro requisitos para que sean susceptibles deser resueltos por la Jurisdicción: i. Debe ser un conflicto de Intereses (y por lo tanto, nomeramente teóricos); ii. Debe ser un conflicto que tenga relevancia jurídica (o sea, quepueda ser resuelto mediante el Derecho, en el área civil, penal, laboral, tributario, etc.); yiii. Debe ser en el ámbito del orden temporal (haciendo dieferencia con la justicia divina o“eterna”, área donde en general, el poder del Estado no puede ingresar); y iv. Debetratarse de conflictos que se susciten dentro del territorio de la República (de modo deevitar la extraterritorialidad de la ley interna).

(f) Los conflictos son resueltos mediante el proceso, identificado éste como unmétodo de solución de conflictos que se caracteriza por la presencia de un terceroimparcial, llamado Tribunal, que los dirime.

(g) Los conflictos son resueltos con efecto de cosa juzgada. Esto quiere decir que una vez resuelto un conflicto por sentencia firme o ejecutoriada, dicha decisión nopodrá ser dejada sin efecto ni por ese tribunal, ni por ningún otro órgano del Estado.

iguales, entonces, el significado que se le dé a cualquiera de ellas, deberá dársele a la otra. Como vimos, laConstitución no explicita dicha frase, pero el Código Orgánico sí lo hace, aunque en forma indirecta, por tanto lo que sededuzca a propósito de este último, podemos aplicarlo también a la norma del art. 76 CPR. (4) Los artículos 2º y 3º delCódigo Orgánico de Tribunales, establecen dos funciones adicionales de los Tribunales de Justicia. Así, el artículo 2ºestablece: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”, mientras que el artículo 3º dispone: “Los tribunales tienen, además, las facultadesconservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código”.Debemos destacar que en ambas disposición, se expresan facultades de los Tribunales, acompañadas de los adverbios“también” y “además”, vale decir, son facultades adicionales y, por lo tanto, no comprendidas en el artículo 1º delCódigo Orgánico de Tribunales. (5) Por lo anterior, al no incluirse dentro de las facultades del artículo 1º del COT,debemos colegir que dentro de dicha expresión, que como vimos es sinónimo de jurisdicción y es muy similar al art. 76inciso 1º de la CPR, entonces, no es jurisdicción, ni la función para conocer asuntos no contenciosos, ni tampocolas funciones conservadoras disciplinarias y económicas, y por lo mismo, la correcta denominación de ellas es la de“funciones no jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia”. (6) En razón de lo mismo, las facultades que asumen losTribunales de Justicia como regla general son las facultades jurisdiccionales, las que deberán ejercer prácticamente enforma ilimitada, en virtud del principio de inexcusabilidad, el que prohíbe excusarse de conocer de un determinado asunto

aun a pretexto de no existir ley que resuelva el conflicto (art. 76 inciso segundo de la CPR); sin embargo las facultades no jurisdiccionales son atribuciones excepcionales y sólo van a poder ser asumidas por los Tribunales en aquellos casosque la ley (o la propia Constitución) así lo disponga. (7) Por lo tanto, debemos entender jurisdicción únicamente como lafunción que poseen determinados órganos, denominados Tribunales de Justicia, consistente en resolver conflictos jurídicos entre partes. Así debemos interpretar el artículo 1º del COT, y también el artículo 76 de la CartaFundamental. Por lo demás, era ese el sentido que el mismo Barón de Montesquieu le quiso dar a la función jurisdiccional,cuando señaló que al poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho civil (o poder judicial) le correspondía“castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares” (“El Espíritu de las Leyes”, Libro XI, Capítulo VI). (8)Por lo demás, en ese mismo sentido, se pronuncian diversos autores de derecho procesal, para definir a la Jurisdicción:Según Hugo Pereira Anabalón, es “la potestad pública ejercida privativamente por los jueces, mediante el debido

proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación de normas y principios dederecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su contenido, de ejecución” En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdicción “es el poder-deber que tienen los tribunales paraconocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídicaque se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya solución les correspondaintervenir.” Para Manuel Urrutia Salas, es “la actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los conflictos deintereses jurídicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República y en forma

definitiva y para siempre” . (9) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propósito de la extensión de lagarantía del art. 19 Nº 3, párrafo 5º (“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y unainvestigación racionales y justos” ), señalando lo siguiente: “Que la citada garantía se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a todaresolución que decide una controversia de relevancia jurídica. El concepto de jurisdicción incluye, pues, las facultades deconocimiento y resolución, vinculadas entre sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento comprende lasfases de discusión y prueba”. De estas palabras se desprende que también para el máximo intérprete constitucional, la

jurisdicción también tiene que ver con la resolución de conflictos. ( Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 8 deagosto de 2006, Rol Nº 478)

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Principios Generales de la Organización de los Tribunales

La Constitución y las leyes consagran diferentes principios básicos sobre loscuales se sustenta la organización de los Tribunales de Justicia.

Dentro de aquellos establecidos por la Carta Fundamental, destacamos lossiguientes:

1.- Principio de Independencia de los Tribunales de JusticiaSe encuentra establecido en el ya citado artículo 76, inciso primero de la

Constitución Política. Esta independencia, debe enmarcarse además, dentro del principiode legalidad, ya estudiado anteriormente, y que se contempla en el artículo 6º y 7º de laCarta Fundamental.

Dentro de la Independencia, deben distinguirse dos caras de este principio:(a) La independencia Positiva , que es aquella que indica que las facultades

jurisdiccionales son exclusivas de los Tribunales, impidiendo que cualquier otro órganolas pueda asumir. La independencia positiva se encuentra presente en lo dispuesto en lafrase final del art. 76 inciso primero de la Carta Fundamental. Se ha entendido, sinembargo, que no lesionan la independencia de los Tribunales aquellas normas tambiénde rango constitucional que asignan determinadas funciones a otros órganos, tales comola designación de jueces por parte del Presidente de la República, el conocimiento deacusaciones constitucionales o juicio político por parte del Congreso, la concesión deindultos y amnistías, el conocimiento del desafuero civil de los Ministros de Estado enmanos del Senado, etc.(b) La Independencia Negativa, que es aquella que prohíbe a los juecesasumir facultades diferentes a aquéllas que la Constitución y las leyes les encomienda.Explícitamente la Carta Fundamental no consagra la independencia negativa de losTribunales (salvo la norma general establecida en el art. 7º inciso segundo CPR); sinembargo, es el Código Orgánico de Tribunales el que la establece, cuando prohíbe al“Poder Judicial, mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes” (art. 4º COT).

2.- Principio de InexcusabilidadEstá consagrado en el artículo 76, inciso segundo de la CPR:

Art. 76 inciso segundo: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda oasunto sometidos a su decisión”

Esta norma, que también implica una reiteración de otra del Código Orgánico deTribunales (art. 10 inciso 2º COT), no sólo debe entenderse como una prohibición de los

jueces (norma negativa), en orden a no poder excusarse para conocer determinadosasuntos, sino que por sobre todo, debe entenderse como un verdadero deber (normapositiva), dirigida a que ellos están obligados a resolver los conflictos jurídicossometidos a su decisión.

Excepcionalmente, sólo en dos casos, el juez podrá excusarse:(a) cuando la solicitud de intervención no haya sido interpuesta en forma

legal; y(b) cuando no corresponda al ámbito de su competencia, dejando a salvo eso

sí la figura de la “prórroga de competencia” que opera en materias civiles

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contenciosas de primera instancia (arts. 181 y siguientes del COT)

3.- Principio de ImperioEl Imperio debe entenderse como la facultad que tienen los Tribunales de Justicia

para cumplir sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción quedecreten. Para ello contarán con la facultad para requerir de la fuerza pública, o sea, dela fuerza jurídicamente organizada, la colaboración suficiente.

Esta facultad se encuentra contemplada en el artículo 76, incisos tercero y cuartode la CPR.

Este principio se incorpora a nivel constitucional sólo a partir de estaConstitución, ya que hasta 1980, sólo constaba en la ley, mas no en la CartaFundamental.

Para hacer cumplir las resoluciones, los Tribunales emitirán órdenes a lasrespectivas autoridades, quienes deberán acatarlas, sin posibilidad que ellas puedancalificar (entiéndase, apreciar), ni su fundamento (o sea, las razones), ni la oportunidad(vale decir, si el momento es el adecuado o no), ni la justicia o legalidad de las mismas(en otras palabras, sus fundamentos de derecho).

Sólo los Tribunales Ordinarios de Justicia, y los especiales que integren el Poder Judicial gozarán de las facultades de Imperio, no así los demás Jueces, quienes deberánhacerlo, de la forma como determine la ley.

4.- Principio de InamovilidadEstá establecido en el artículo 80 CPR, cuando dispone que los jueces

permanecerán en sus cargos, durante su buen comportamiento; pero los inferioresdesempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes”.

Respecto de los jueces inferiores, la norma constitucional se refiere adeterminadas clases de jueces que fueron temporales, como eran los jueces de distrito ylos de delegación, que duraban en sus cargos por el plazo de dos años. Sin embargo,dichos magistrados, regulados por el Capítulo II del Código Orgánico de Tribunales,desparecieron a partir de la Ley 18.776 de 1989 que derogó el mencionado capítulo.

Por lo tanto, hoy todos los jueces tienen derecho a permanecer en sus cargosmientras dure su buen comportamiento.

Excepcionalmente, los jueces cesarán en sus cargos:(a) por edad: los jueces cesarán sus funciones al cumplir 75 años de edad, menos elPresidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo, hasta el término delperíodo;(b) por renuncia, sin embargo, el juez que renuncia no abandonará sus funcionessino hasta cuando la autoridad respectiva hubiere aceptado su renuncia (art. 332 Nº 5 delCOT)(c) por incapacidad sobreviviente (art. 256 y 332 del COT),(d) por causa legalmente sentenciada. Vale decir, para que opere esta causal,deberá (1) existir un proceso previo, tramitado conforme a la ley (“juicio de amovilidad”); y(2) existir una sentencia condenatoria;(e) por remoción. “En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidentede la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los juecesno han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de

Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría total de suscomponentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República” (art. 80inciso tercero CPR); y(f) por notable abandono de sus deberes: esta causal sólo se aplica a los

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magistrados de los tribunales superiores de justicia. Requiere de una acusaciónconstitucional presentada por no menos de diez ni más de veinte diputados, declarada“ha lugar” por la Cámara de Diputados, y acogida por el Senado quien, según vimos,conocerá como jurado (arts. 52 número 2 letra c, y 53 número 1 de la CPR).

5.- Principio de LegalidadEl principio de legalidad, establecido en términos amplios, según ya estudiamos,

en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, tienen dos expresiones específicas en loque al Poder Judicial se refiere.

Por su parte, el principio de legalidad específicamente radicado en los órganosdel Poder Judicial se refiere a:(a) Organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia . Es materia de LeyOrgánica Constitucional (art. 77 inciso 2º de la CPR). La misma ley orgánica señalará lascalidades que deben tener los jueces y el número de años que deben haber ejercido laprofesión de abogado, las personas que fueren nombradas ministros de Corte o juecesletrados. Cualquier modificación a dicha ley, deberá realizarse previa consulta a la CorteSuprema. A su vez, estos Tribunales deberán hallarse establecidos por la ley conanterioridad a la perpretación del hecho respecto del cual se van a pronunciar (art. 19 Nº3 inciso 4º CPR)(b) Procedimiento que emplearán. “Toda sentencia de un órgano que ejerza

jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderáal legislador establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racionalesy justos” (art. 19 Nº 3 inciso 5º CPR)

El 10 de enero de 2008, entra en vigencia la Reforma Constitucional de la Ley 20.245,la que dispone la posibilidad de que los procedimientos judiciales puedan entrar envigencia de manera gradual entre las diferentes regiones del país. De esa forma, seposibilita expresamente que las reformas procesales se implementen por zonas, sinafectar el principio de igualdad ante la ley (19 N°3) que se veía afectado cuando a unaspersonas se les juzgaba de acuerdo a un procedimiento y con ciertos tribunales, y aotras personas se les juzgaba con otros procedimientos y tribunales, según la región enque se encontrasen. Esta reforma agrega al inciso final del art. 77, la siguiente oración:"La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales,así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorionacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes entodo el país no podrá ser superior a cuatros años."

6.- Principio de ResponsabilidadLa Carta Fundamental consagra la responsabilidad individual de los jueces, por

la comisión de determinados delitos (art. 79 CPR). Estos delitos son:(a) cohecho: significa la aceptación de dádivas o promesas con el objeto de realizar algo que interese al cohechador:(b) falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan elprocedimiento: implica una falta inexcusable a las reglas propias del procedimiento.Esta falta, en primer lugar, debe ser “sustancial” o sea, grave, grosera. Además,entendemos, debe ser “dolosa”, realizada de mala fe, puesto que al tratarse de delitos, lamera negligencia no basta para constituir el tipo penal específico.(c) denegación y torcida administración: debe entenderse como una falta grave alos principios de inexcusabilidad y probidad;

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(d) en general, toda prevaricación en que incurran los jueces en el desempeñode sus funciones. Consiste en la falta culpable o dolosa a los deberes que impone elcargo de juez.

Finalmente, debemos señalar lo siguiente, a propósito de la responsabilidad delos jueces:

i. La Constitución establece un caso excepcional, y que estudiaremosoportunamente, por el cual el Estado deberá indemnizar en caso de error

judicial. En ese caso, la responsabilidad no sólo será individual, sino que elEstado responde en nombre del juez (art. 19 Nº 7 letra i CPR).

ii. La responsabilidad que establece el artículo 79, aun cuando sólo aluda adelitos, no sólo se refiere a la responsabilidad penal que emane de ellos. Sinoque también debemos extenderla a las demás responsabilidades que puedangenerarse, especialmente, civiles y administrativas.

iii. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se pretenda hacer efectiva laresponsabilidad criminal de los jueces, por delitos cometidos en el ejercicio desus funciones, deberá procederse, previamente ante la Corte de Apelaciones,la cual, antes de la respectiva acusación, deberá pronunciarse si la respectivaacusación es o no admisible. Esta misma declaración deberá solicitarsecuando se solicite al juez de garantía alguna medida cautelar en contra delmagistrado imputado. Esta acción se denomina “querella de capítulos”, y seencuentra regulada en los artículos 424 a 430 del Código Procesal Penal.

iv. Además, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen osimple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición deltribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley (art. 81 CPR)

v. La ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidadde los miembros de la Corte Suprema (art. 79 inciso segundo CPR).

II. Los órganos judiciales(Nombramiento de los Jueces – La Corte Suprema en particular)

Nombramiento de los Jueces

El artículo 78 de la CPR establece algunas reglas básicas en lo referente a ladesignación de los magistrados que integren el Poder Judicial.

(a) Ministros y fiscales de la Corte Suprema : son nombrados por el Presidente de laRepública, sobre la base de una nómina de cinco personas propuestas por la propiaCorte, y con acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejercicio del Senado. Si elSenado no lo aprobare, la Corte Suprema reemplazará de la quina, el nombre respectivo,por otro, y se someterá al mismo procedimiento. Cinco de los ministros deberán ser abogados extraños a la administración de justicia, con quince años de título a lo menos,que se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, y que cumplan losrequisitos de la ley orgánica respectiva.

(b) Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones: son designados por el Presidente

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de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema.

(c) Los jueces letrados: serán designados por el Presidente de la República, a propuestaen terna de la Corte de Apelaciones respectiva.

De la Corte Suprema en particular

Por su calidad de máximo tribunal del país, es necesario revisar algunas normasbásicas respecto de la Corte Suprema, la cual puede definirse como “el tribunal colegiado de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, y que ejercecompetencia especialmente de segunda instancia, o bien, dirigida a velar por la correctay uniforme aplicación de la Constitución Política y las leyes”.

1.- Composición.

La Corte Suprema estará compuesta de veintiún ministros, cinco de los cualesdeberán ser extraños a la administración de justicia, según ya vimos (art. 78 incisossegundo y cuarto CPR)

2.- Superintendencia.

La Corte Suprema ejercerá la superintendencia directiva, correccional yeconómica de todos los tribunales de la Nación (art. 82 CPR).

(a) Superintendencia directiva: atribuciones que expresan la superioridad jerárquicade la Corte Suprema, que se expresa por ejemplo, por la elaboración de las quinas yternas para la designación de sus propios miembros y de las Cortes de Apelaciones; paraefectuar la calificación del personal judicial; conocer de causas en segunda instancia delas que conozcan las Cortes de Apelaciones, en primera; etc.(b) Superintendencia correccional. Se refiere a las facultades con las que cuenta yque tienen por objeto enmendar o corregir lo errado o defectuoso, así como sancionar ocensurar a los responsables.(c) Superintendencia económica. Corresponde a las medidas que puede adoptar con el objeto de una más pronta y mejor administración de justicia, y se manifiestan por ladictación de Auto Acordados, Circulares e Instrucciones. Los primeros, cuando tienencarácter y aplicación general, deberán ser publicados en el Diario oficial (art. 96 delCOT).(d) Excepciones. No estarán sujetos a esta superintendencia, los siguientestribunales:

- el Tribunal Constitucional- el Tribunal Calificador de Elecciones- los tribunales electorales regionales.

3.- Modificaciones introducidas por la Reforma Constitucional de 2005

La Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 introduce algunas modificacionesimportantes a las atribuciones de la Corte Suprema, a saber:

(a) Elimina de su competencia, la facultad para conocer el recurso de

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inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entregando esta función al TribunalConstitucional, con algunas salvedades (art. 93 Nº 6 CPR)(b) También traspasa al Tribunal Constitucional el conocimiento de las contiendas decompetencia que se susciten entre las autoridades o administrativas y los tribunales de

justicia, que no correspondan al Senado (art. 93 Nº 12 CPR)(c) Extiende la superintendencia directiva, correccional y económica a los tribunalesmilitares en tiempo de guerra, los cuales hasta esta ley, se encontraban expresamenteexceptuados.

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VII UNIDADTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. Del control de constitucionalidad; II. Aspectos Orgánicos del TribunalConstitucional; III; Control de Constitucionalidad; IV. Las Sentencias del TribunalConstitucional; V. El Modelo de Control de Constitucionalidad en Chile; VI. Nociones deInterpretación Constitucional

I. Del Control de Constitucionalidad(Concepto – Clasificación – Modelos de Control en Derecho Comparado)

Concepto

A partir del principio de Supremacía Constitucional (uno de los pilaresfundamentales del Estado de Derecho), se entiende que al ser la Constitución, la normamáxima dentro del ordenamiento jurídico interno, ninguna otra norma (ley, reglamento,etc.) puede vulnerar las normas contenidas en la Carta Fundamental.

Con el objeto de hacer efectiva dicha supremacía constitucional, y para evitar vulneraciones de la Constitución, casi la totalidad de los sistemas jurídicos prevénmecanismos de control de constitucionalidad de las normas.

El control de constitucionalidad puede ser definido como un procedimiento por el cual se evalúa, mediante un examen comparativo que puede hacerse de un precepto

jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a un caso concreto, enrelación con la Constitución, de manera de establecer su conformidad o disconformidad,tanto en el fondo como en la forma, con dicha Constitución.

El control de constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividadindispensable para asegurar el principio de Supremacía Constitucional, de modo deverificar que, efectivamente las normas sean constitucionales tanto en el fondo como en laforma.

Este control debe ser desarrollado por uno o más órganos del Estado, según elmodelo de justicia constitucional que de adopte por las Cartas fundamentales de cadaEstado, y que revisaremos oportunamente.

Clasificación

La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles deconstitucionalidad, a saber:

(a) Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o “a priori”). Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo

que se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, enel caso de una ley, antes que sea promulgada y publicada.

El control preventivo puede a su vez, ser:- Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas

normas que, por mandato constitucional, deben pasar por este controlpreventivo.

- Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto legitimadopara ello.

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(b) Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex – post” o “aposteriori”).

Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En elcaso de la ley, una vez que ella ha sido promulgada y publicada.

El control represivo, por su parte, puede ser:- Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o

inconstitucionalidad de la aplicación de una norma en un caso específico.Tiene efectos particulares (por regla general), y puede ocasionar lainaplicabilidad de dicha norma para el caso concreto. Acá no se mide si lanorma es constitucional o no, sino si su aplicación en un caso determinado.De esta forma, por ejemplo una ley que puede ser perfectamenteconstitucional, puede generar efectos inconstitucionales en cierto caso. Por lo mismo, al declararse en control concreto que una norma es inaplicable adicho caso, no significa en ningún caso que ello signifique la expulsión oderogación de la misma para las demás situaciones.

- Abstracto . Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lopreceptuado por la Constitución, y el contenido o la forma de la normaanalizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse lainconstitucionalidad, esta declaración tiene efectos generales, y se debedecretar su expulsión del ordenamiento jurídico respectivo. De esta manera,como se aprecia, lo que se compara no es “a aplicación de una normainfraconstitucional con la Constitución” sino que derechamente lo que secompara “es la norma infraconstitucional misma con la Constitución”

Los grande modelos de control de constitucionalidad

En derecho comparado se aprecian diferentes modelos de control deconstitucionalidad, los cuales se distinguen fundamentalmente por si este control esdesarrollado por cualquier Tribunal de Justicia que integre el poder judicial (modelonorteamericano), o bien, por un órgano único, normalmente denominado “TribunalConstitucional” (modelo europeo continental).

a) El Modelo norteamericano o de control difuso

Este modelo, según Héctor Fix-Zamudio se caracteriza “en forma abstracta, [por] la facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto lainaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a laConstitución y con efectos sólo para las partes que han intervenido en esa controversia”.

En especial, de lo que trata este sistema es que cualquier tribunal ordinario de unEstado, independiente de su jerarquía, pueda resolver directamente la cuestión deinconstitucionalidad de las leyes, ya sea que así lo solicite alguna de las partes, o bien deoficio por el propio órgano jurisdiccional.

Aquí, un juez que conoce del asunto conocerá también de esta cuestión adicionalque se le plantea, en lo que podríamos llamar un “incidente procesal” que requeriránecesariamente pronunciamiento por parte del Tribunal.

Por lo tanto, al resolver el Tribunal un incidente dentro de un caso específico, losefectos de su fallo sólo podrán ser restringidos, y referidos a dicho caso concreto. Valedecir, lo que operará es una desaplicación de la ley impugnada en el caso concreto.

La explicación de este sistema radica en comprender que la Constitución debe ser comprendida como la obra máxima del pueblo norteamericano, titular original y supremo

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del poder político. Desde allí, claramente los representantes del pueblo no pueden tener un poder superior que el de su mandante. Los representantes jamás podrán tener másatribuciones que quien les da sus encargos.

Como el poder de los legisladores –en su calidad de representantes- se ve limitadopor la Constitución, son los Tribunales de Justicia quienes tendrán que resolver ysancionar cada vez que se produzca una trasgresión a dichas fronteras funcionales.

Dice Alexander Hamilton en su Carta Nº 78 de “El Federalista” (1788): “Laafirmación –según la cual los tribunales deben preferir la Constitución a las leyes- noimplica de ninguna manera una superioridad del Poder Judicial sobre el cuerpo legislativo.Sólo supone que el poder del pueblo está por encima de ambos; y que cuando la voluntad de la legislatura declarada en sus leyes, esté en oposición con la del pueblo declarada enla Constitución, los jueces deben regirse por la última más que por la primera. Ellos debenbasar sus decisiones en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no sonfundamentales” Agregando luego que “limitaciones de este tipo sólo pueden ser

preservadas, en la práctica, mediante los Tribunales de Justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución. De locontrario, todas las reservas de derechos o privilegios particulares equivaldrían a nada”.

Esta doctrina planteada por los Padres Fundadores de la democracianorteamericana, fue discutida durante algunos años en los estrados judiciales, y no fuesino hasta 1803 cuando el presidente de la Corte Suprema norteamericana, John Marshalldicta su fallo en el célebre caso Marbury vs. Madison , y fija concretamente la doctrina delcontrol difuso de constitucionalidad.

En principio, el sistema difuso de control de constitucionalidad muestra comofalencia, el hecho de sufrir de una gran incerteza jurídica, puesto que puede no haber uniformidad entre los distintos jueces, acerca de lo que es y de lo que no es, en definitiva,constitucional. Esta falta de certeza, sin embargo, se atenúa con la doctrina delprecedente anglosajón, según el cual, los tribunales de inferior jerarquía deben ajustar sussentencias a las decisiones que previamente hubiere adoptado la Corte Suprema.

En general, este sistema ha sido principalmente adoptado por Estados Federales,como Estados Unidos, México, Brasil, Argentina, o Canadá (aunque algunos otros, como

Austria o Alemania tienen un modelo concentrado a pesar de ser también EstadosFederales).

b) El Modelo austriaco, europeo continental, o de control concentrado

Se trata de un modelo donde el control de constitucionalidad es desarrollado por un órgano especializado de control, “extra poder”, dotado de autonomía e independenciafrente a los llamados poderes tradicionales del Estado.

De esta manera, nacen los denominados Cortes o Tribunales constitucionales, loscuales se caracterizan por ser órganos que matizan y mezclan caracteres jurídicos ypolíticos. Jurídicos, por cuanto su competencia esencial es la de realizar un control deconstitucionalidad de las normas infraconstitucionales (leyes y normas administrativas,fundamentalmente). Y políticos, por cuanto la manera de enfrentar dichas cuestiones noes sólo con criterios de la hermenéutica puramente jurídica, sino porque además,incorpora juicios relacionados con los valores y los principios, aplicando también laprudencia y el respeto por los poderes públicos y las sensibilidades ciudadanas, que vanmucho más allá de la actuación que normalmente tendría un juez ordinario de derecho.

Este modelo es defendido principalmente por Hans Kelsen en su “Teoría Pura delDerecho” (1935) y en el artículo “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” (1930).Según este autor, el órgano llamado a defender la Constitución –para poder desempeñar

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correctamente su función- debe relacionarse con los órganos que pueden provocar vulneraciones a la misma, desde dos perspectivas: primero, no debe ser parte de éstos, ysegundo, debe tener al menos, una misma posición jerárquica dentro de lainstitucionalidad del Estado.

Así, lo que Kelsen postula es la existencia de un Tribunal especial, que desarrolleel control en forma concentrada, con atribuciones para ejercitar un control abstracto conindependencia a casos concretos. Por lo mismo, las sentencias que dicte, no sóloproducirán la desaplicación de la norma en cuestión, sino que más grave que eso, podríaordenar la expulsión de la norma objetada, del ordenamiento jurídico.

De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen según Kelsen, comoverdaderos “legisladores negativos”, toda vez que tienen poder para anular una ley, o sea,emitir un acto de contraria potestas o de contrario imperio, que también con carácter general o erga omnes, emite un acto similar a la promulgación pero de “signo negativo”.La gran crítica a la figura del “legislador negativo” se realiza a partir de entender que nogoza de discrecionalidad, atributo que sí posee el legislador formal, ya que sólo actúa enlos casos y con las facultades que el ordenamiento jurídico interno, y no con libertad paradictar normas sobre cualquier materia y en cualquier momento4.

Una de las principales ventajas de contar con un único órgano llamado adesarrollar el control de constitucionalidad de las leyes, es que le da estabilidad alsistema, da seguridad a los justiciables al existir una única interpretación oficial, queimpide el surgimiento de interpretaciones divergentes o contradictorias. De esta manera,los Tribunales Constitucionales aparecen como “el máximo intérprete de la Constitución”,sin que los demás órganos estatales puedan presentar válidamente sentidos diferentes alos que ha expuesto la jurisprudencia de este Tribunal.

Sin embargo, la principal dificultad que podríamos mencionar a este modelo esque impide que los Tribunales Ordinarios puedan cuestionarse acerca de laconstitucionalidad de las normas. El juez ordinario, entonces, se vuelve un verdaderoesclavo de la ley, sin que pueda liberarse de ella, ni siquiera al descubrir incoherenciasentre ésta y la propia Constitución. Por lo mismo, es totalmente recomendable que enaquellos ordenamientos donde existen Tribunales Constitucionales, los jueces ordinariospuedan recurrir a éstos para obtener de aquéllos una declaración de inconstitucionalidad.

c) ¿Cuál es el modelo existente en Chile?

Acerca de si Chile usa o no un sistema de control concentrado, lo resolveremosluego de estudiar a nuestro Tribunal Constitucional.

II. Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional(Concepto – Funciones Básicas)

Concepto

El Tribunal Constitucional es sin lugar a duda uno de los órganos másimportantes en un Estado de Derecho, caracterizado entre otros principios por el deSupremacía Constitucional, según lo estudiado anteriormente.

En este contexto, el Tribunal Constitucional puede ser definido de distintasformas.

Así por ejemplo, el profesor Humberto Nogueira, lo define como “Órganos

4 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur en la Alborada del Siglo XXI”, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile. Pág. 57

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Supremos Constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientese imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa

jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciososconstitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de normasinfraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándosegeneralmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúanen base a razonamiento jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada,

pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradasinconstitucionales”.

Louis Favoreau señala que “un tribunal constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente de lo contencioso constitucional, situada fueradel aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes

públicos”.No obstante el peso académico de las definiciones antes expuestas,

intentaremos trabajar con un concepto algo más simple, centrado esencialmente en lascaracterísticas y funciones básicas del Tribunal constitucional.

En este sentido, entenderemos por Tribunal Constitucional: “el órganoautónomo, de origen y competencia constitucional, cuya función principal esejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales, y de ejercer lasdemás funciones conservadoras e institucionales que no sean de competencia delos Tribunales pertenecientes al Poder Judicial”.

A partir de este concepto, podemos concluir lo siguiente:

(a) El Tribunal Constitucional siempre es uno sólo. No es posible concebir una multiplicidad de órganos de esta clase al interior de un Estado.(b)El Tribunal Constitucional es un Órgano del Estado, por lo tanto goza delas mismas prerrogativas y está sujeto a los mismos deberes que los demáscomponentes del Estado.(c) Es un órgano de origen constitucional ya que se encuentra reguladodirectamente en la Carta Fundamental, en el capítulo VIII (artículos 92 a 94).(d)Es un órgano de competencia constitucional, ya que su atribuciónesencial es la de defender la supremacía de la Constitución, asignándosele asu vez estas funciones en el mismo Código Político.(e) Su función principal es ejercer el control de constitucionalidad de lospreceptos legales, el que es desarrollado a través de los distintosmecanismos que estudiaremos a continuación.(f) Además, le compete ejercitar las demás funciones conservadoras einstitucionales que la Constitución le asigne. Así, conocerá de las ciertascontiendas de competencia, de inhabilidades e incompatibilidades dealgunos servidores públicos, y en algunos países, de accionesconstitucionales protectoras de derechos. Al respecto, recordemos que lasFunciones Conservadoras no se refieren solo a la protección de losDerechos Fundamentales, sino que también al resguardo por los límitesfuncionales de cada órgano, lo cual también será de competencia delTribunal Constitucional.

Funciones Básicas

El Tribunal Constitucional Chileno, a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la

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CPR, cuenta con las siguientes funciones básicas:

1.- Ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales y otras normasinfraconstitucionales.

Sin perjuicio de las facultades que la Carta Fundamental reconoce en otrosórganos del Estado (como la Contraloría General de la República o el propio Poder Judicial), el Tribunal Constitucional es el principal organismo encargado de realizar estecontrol de constitucionalidad.

Esta función se desarrolla a través de las vías que estudiaremos más adelante.

2.-Conocer de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos funcionariospúblicos.

Es el caso de:(a) Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR)(b) Diputados y Senadores (art. 93 Nº 14 y 15 CPR)

Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la inhabilidad delPresidente de la Republica o del Presidente electo (art. 93 Nº 11, en conexión con el art.53 Nº 7, ambos de la CPR).

3.- Resolver determinadas cuestiones de competencia.

Esta función se encuentra consagrada en el art. 93 Nº 12 de la CPR, y se refierea las “contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas oadministrativas y los Tribunales de Justicia, que no correspondan al Senado” , normaque debe ser concordada con la del art. 53 Nº 3 de la CPR.

4.- Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto fundamental.

Dentro de éstas, destacamos:

(a) La declaración de inconstitucionalidad de una convocatoria a plebiscito (art.93 Nº 5 CPR).

(b) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República nopromulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso delque constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8 de la CPR), norma quedebe concordarse con la del art. 75 del Código Político, que es la que fijalas reglas relativas a la promulgación de las leyes.

(c) Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de los movimientos opartidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personasinvolucradas (art. 93 Nº 10 de la CPR).

Principios Inspiradores del Tribunal Constitucional

Más allá de las funciones que se le asigne al Tribunal Constitucional, no esindiferente la composición del mismo, la cual debe atender a determinados principiosbásicos que servirán como directrices fundamentales para fijar los criterios conforme alos cuales se estructurará este órgano.

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Así, podemos establecer como elementos fundamentales en lo que acomposición de un Tribunal Constitucional se refiere, los siguientes:

1.- La Independencia del Tribunal ConstitucionalNo debemos olvidar que el Tribunal Constitucional, ante todo es un Tribunal, y

como tal debe obedecer al principio de Independencia, base fundamental de esta clasede instituciones, los cuales no pueden ser calificados de tales si carecen de la debidaautonomía.

En otras palabras, un Tribunal que no es independiente, derechamente no es unTribunal, sino sólo una mera apariencia de Tribunal.

Esta independencia se forma, por ejemplo a través de un adecuado sistema deelección e sus integrantes, donde participen dentro de los posible todos los poderes delEstado.

También, favorece a la independencia, la inmovilidad de sus miembros, durante elperíodo en que les corresponda ejercer el cargo, sin que se encuentren a merced demecanismos de destitución impulsados por los entes a quienes su labor controla.

2.- La Imparcialidad de sus integrantes Así como del órgano jurisdiccional debe predicarse su independencia, de sus

titulares o integrantes deberá esperarse la debida imparcialidad, entendida ésta como “el desinterés objetivo sin intereses comprometidos en la resolución del conflicto” (H.Nogueira)

El método de designación de los jueces constitucionales deberá tomar enconsideración el debido respeto por el principio de imparcialidad de sus integrantes.

Además, los ministros del Tribunal no podrán actuar en defensa de sus interesesparticulares, sino que siempre de los generales de la Nación.

3.- La colegialidad del Tribunal ConstitucionalEntendemos que es de la esencia también de todo Tribunal Constitucional, el hecho

que éste sea un órgano colegiado, donde el diálogo y el debate en los asuntosconstitucionales se den en aras de un consenso que logre legitimar las decisiones que seadopten.

En este sentido, y considerando además que sus sentencias no son apelables, sevuelve imprescindible que esté integrado por un número plural de magistrados, los cualespuedan expresar sus diferentes visiones e interpretaciones de los hechos y las normas,promoviendo además, la posibilidad de dejar constancia de sus análisis minoritarios ocomplementarios, mediante los votos disidentes o concurrentes que enriquecen la lecturadel Texto Fundamental.

En cuanto al número mismo de integrantes, en verdad es una cuestión que cadaordenamiento debe definir, siendo recomendable siempre una formación impar. De todosmodos, la cantidad de magistrados dependerá, finalmente, de las atribuciones que se leasignen, por lo que un Tribunal con competencias abundantes deberá contar además conun cuerpo mayor de miembros, que le permita hacer frente con suficiente dedicación acada una de estas atribuciones.

4.- La idoneidad de sus integrantesLa trascendental relevancia de los fallos de este Tribunal, máximo intérprete de la

Norma Fundamental lleva a concluir que ellos forman parte del elenco de fuentesformales del Derecho Constitucional, para algunos autores, en calidad de “fuentesdirectas” y “de rango constitucional” (H. Nogueira, en “Dogmática Constitucional”),

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mientras que para otros, como “fuentes indirectas” (J.L. Cea en “Derecho ConstitucionalChileno”).

Por lo mismo, y por el rol clave que juega el Tribunal Constitucional dentro de lavida jurídico-política del país, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, es quelos jueces que lo formen deben contar con la capacidad suficiente para poder resolver,con suficientes herramientas técnicas, los diferentes asuntos sometidos a la decisión delTribunal.

Creemos que, como punto de partida, y como el más básico de los presupuestosha de ser que los integrantes de este órgano sean letrados, vale decir, abogados, concierta antigüedad en el ejercicio de la profesión, ya sea en el ejercicio libre de laprofesión, en la docencia o la magistratura.

Sin embargo, parece del todo conveniente que a este supuesto esencial puedanagregarse otros, ya sea formalmente en el texto constitucional o, al menos, como criterioque usen quienes deben hacer las designaciones de los ministros del TC

5.- La mixtura en la integración del Tribunal Constitucional A su vez, no debemos olvidar que las labores propias del Tribunal Constitucional

tienen un doble carácter, uno eminentemente jurídico y otro de carácter político oinstitucional.

Esto se expresa tanto en la asignación de competencias específicas en cada unade estas ramas, como además, en la comprensión que cada decisión jurídica que adopteeste órgano, traerá consecuencias políticas concretas para la Nación.

Y esto se debe, naturalmente, al hecho que “el material” con el que se trabaja tieneesta doble característica, por cuanto la Constitución es a la vez, un documento jurídico ypolítico (“Nunca olvidar que la Constitución es el más jurídico de los textos políticos y el más político de los textos jurídicos, realzando así que el intérprete tiene que asumir ambas dimensiones y no restringirse a una concepción jurídica, menos formal o

positivistamente entendida, como tampoco a la pura fenomenología del Poder, hoy ilustrada con la moda de lo políticamente correcto.”, José Luis Cea), y diríamos también“cultural” ya que debe ser expresión del sentir del Pueblo que le dio origen.

En este sentido, la composición del Tribunal Constitucional debe ser de carácter mixta, integrado por jueces que, cumpliendo con los requisitos de idoneidad antesexpuestos, provengan tanto del mundo jurídico propiamente tal como del mundo político.De este modo, habrá mayores probabilidades que las decisiones que se adopten sean ala vez, valientes pero prudentes, que defiendan con decisión el principio de supremacíaconstitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad política y la paz social.

6.- La legitimidad en la composición del Tribunal ConstitucionalTanto la legitimidad, como la auctoritas del órgano analizado proviene sin perjuicio

de aquélla que proviene en forma natural del prestigio que pueda haberse ganado elTribunal por un historial de defensa de los valores constitucionales, nace en su origen por el hecho que sus miembros sean designados por autoridades políticas de elecciónpopular.

Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos democráticamente, perosus decisiones tienen una trascendencia total, lo que justifica el mayor cuidado almomento de definir quiénes y de qué forma tendrán la atribución para designar a susmiembros.

En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstáculo a este principio, el quealgunos jueces sean nombrados por el Poder Judicial, el que de por sí goza del respetode la ciudadanía. Pero a su vez, no era razonable, que en plena democracia, algunos de

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los ministros del Tribunal Constitucional fuesen designados por el Consejo de SeguridadNacional, institución fundamental para la defensa nacional, pero de nula capacidad derepresentatividad popular.

Antecedentes Históricos

1.- Origen Histórico

El Tribunal Constitucional Chileno aparece históricamente a partir de la ley deReforma Constitucional Nº 17.284 de 1970, que modificó la Constitución Política de1925, incorporando este nuevo órgano, con las funciones que dicha carta estableció.

Esta reforma, sin embargo, entró en vigencia, de acuerdo a lo dispuesto en elartículo 2º de la misma ley, el día 4 de Noviembre del mismo año, comenzando endefinitiva, sus funciones en septiembre de 1971.

El día 5 de Noviembre de 1973, la Junta de Gobierno acuerda disolver el TribunalConstitucional. Para ello, argumentó que, al haberse disuelto el Congreso Nacional, y enatención a que la función primordial del Tribunal Constitucional era resolver los conflictosentre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, “la existencia del Tribunal Constitucional esinnecesaria”, por lo cual además, se estableció que cesaban en sus funciones losactuales miembros a contar de esa misma fecha.

El Tribunal original, incorporado por la reforma constitucional del año 1970, seencontraba integrado por cinco miembros, los cuales durarían cuatro años en suscargos, con posibilidad de reelección, y que eran designados:- tres, por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado; y- dos por la Corte Suprema, de entre sus miembros, elegidos por ésta en una solavotación secreta y unipersonal.

2.- Constitución de 1980

Luego de un largo receso de casi ocho años, en 1981 vuelve a entrar enfuncionamiento el Tribunal Constitucional, cuya regulación orgánica básica se encontrabaen el artículo 81 de la Carta Fundamental.

Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cualesduraban ocho años, y con posibilidades de reelección.

Estos ministros eran designados:- tres, por la Corte Suprema, de entre sus ministros, elegidos por ésta, por votaciones sucesivas y secretas;- uno por el Presidente de la República;- dos por el Consejo de Seguridad Nacional; y- uno por el Senado, por mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio (antes de lainstalación del Senado, en 1990, esta designación era realizada por la Junta deGobierno, 23ª Disposición Transitoria)

La planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional, asícomo su organización y funcionamiento, serían determinados por Ley OrgánicaConstitucional.

Dicha norma corresponde a la Ley Orgánica Constitucional Nº 17.997, del año1981, mencionada anteriormente, modificada en 2009, por la LOC 20.381.

Además, a pesar de no tener sustento constitucional (pero sí en la LOC), esteTribunal generó diversos autos acordados referidos a asuntos procesales yadministrativos.

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3.- Necesidad de una nueva reforma

Si bien la regulación constitucional del Tribunal, establecida en la Carta de 1980,significó en muchos aspectos, un avance relevante en lo que se refiere al cumplimientode los principios antes enunciados, relativos a la correcta composición del TribunalConstitucional, no pueden ignorarse una gran cantidad de deficiencias que hacíanurgente una modificación a dicha normativa.

Algunos de estos defectos, se arrastraban desde el texto constitucional anterior,otros, se incorporaron directamente en la Carta del ’80. Así, las principales críticas adicha conformación podrían resumirse en:

a) Existía simultaneidad de funciones en lo que se refiere a los Ministrosdel Tribunal Constitucional designados por la Corte Suprema, quienes,asumían como jueces de ambas instituciones.

b) Designaba dos de nueve jueces, el Consejo de Seguridad Nacional,órgano cuyo sentido real debiera haber sido, desde siempre, el de asesorar alos demás órganos del Estado, especialmente al Presidente de la República,en materias de la Defensa y Seguridad del país.

c) La designación de los tres miembros hecha por la Corte Suprema, serealizaba en votaciones sucesivas y secretas. Al ser sucesivas, provocabaque una misma tendencia o ideología al interior de ella, sin posibilidad que sevieran manifestadas las diferentes posiciones en la elección de estos tres

jueces.

d) Tal como lo indica el profesor Lautaro Ríos, se produce una asimetría delpoder en la designación de los magistrados constitucionales. Así, el CongresoNacional, órgano que puede hacerse parte en los procesos que tengan lugar en el TC, sólo designaba un ministro; mientras que el Consejo de SeguridadNacional, quien no podía hacerse parte, designaba dos. A su vez, elPresidente de la República además de designar directamente un ministro,también participa del COSENA, presidiéndolo, el cual designaba otros dos.

Muchas de estas deficiencias fueron subsanadas por la Reforma Constitucionalde 2005 (Ley Nº 20.050), según lo veremos a continuación.

Situación actual

1.- Número e Integrantes del TC (2005):

De conformidad con el actual artículo 92 de la Constitución Política, el TribunalConstitucional se compone de diez miembros, designados de la siguiente forma:- tres, designados por el Presidente de la República,- cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senadodirectamente, y dos previa propuesta de la Cámara de Diputados para su aprobación orechazo por el Senado. Cada votación se realizará en votaciones únicas y requerirán delvoto favorable de los dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, y

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- tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votación secreta que se celebraráen una sesión especialmente convocada al efecto.

De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la mayoríasimple de sus integrantes, el cual durará en su cargo por dos años, y solo podrá ser reelegido por el período siguiente (art. 5º de la LOC del TC)

Además, cada tres años, el Presidente de la República, con acuerdo del Senado

elegirá dos Ministros suplentes, sobre la base de una nómina de siete nombrespropuestos por el propio Tribunal Constitucional. Los suplentes subrogarán a los titularescuando éstos no puedan integrar sala o comisión; pero sólo cuando en caso que noalcance el quórum suficiente para sesionar (art. 15 de la LOC del TC)

2.- Duración y posibilidad de reelección (2005):

Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán por parcialidades cada tres, y no podrán ser reelegidos salvo los que hayan asumido comoreemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un período menor a cinco años.

3.- Requisitos para ser designado Ministro del TC (2005):

Los Ministros del Tribunal deberán:- tener a lo menos quince años de título de abogado,- haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y- no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargode juez.

4.- Incompatibilidades (2005):

A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarán lasincompatibilidades establecidas para los parlamentarios, por aplicación del artículo58 (art. 92 inciso segundo CPR)

5.- Incapacidades (2005):

También les son aplicables las incapacidades que existen respecto de lossenadores y diputados, por aplicación del artículo 59 de la Constitución (art. 92 incisosegundo CPR).

Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura (art.92 inciso segundo CPR).

Tampoco podrán, por sí o por interpósita persona, celebrar o caucionar contratoscon el Estado, ni actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contrael Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones

de similar naturaleza. No podrán aceptar ser director de banco o sociedad anónima, niejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo ytercero del art. 60, por aplicación del inciso tercero del art. 92 CPR).

6.- Causales de Cesación del cargo (2005):

Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo, suscargos cesarán por:

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- cumplir 75 años de edad,- asumir alguna de las actividades señaladas en el inciso segundo del art. 60 CPR,por aplicación del inciso tercero del mismo artículo y del 92 inciso tercero CPR).

Además, el art. 13 de la LOC del TC, cesarán por renuncia aceptada por el Tribunal

y, naturalmente por expiración del plazo para su nombramiento.7.- Funcionamiento (2005):

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas.En el primer caso, el quórum para sesiona será de, a lo menos, ocho miembros, y en

el segundo de, a lo menos, cuatro.El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se

exija un quórum diferente y fallará conforme a derecho (ej: 93 Nº 7 CPR).La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser conocidas por

el pleno (art. 92 inciso 5º de la CPR).Las demás funciones las desarrollará en pleno o en sala, según lo determina la LOC

del Tribunal Constitucional (arts. 25 C Y 25 D de la LOC del TC).En general, la regla que se puede advertir, interpretando armónicamente las normasconstitucionales y legales, es que todas las resoluciones de fondo son conocidas por elPleno, salvo las contiendas de competencia.

Las resoluciones de mera tramitación, como las admisibilidades que no correspondanal pleno, las suspensiones del procedimiento, y todas las demás de similar naturaleza,serán conocidas por las Salas.

8.- Regulación supletoria (2005):

De acuerdo al inciso final del artículo 92 de la Carta Fundamental, corresponderá auna ley orgánica constitucional, determinar su organización, funcionamiento,procedimiento, la que además fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto desu personal.

Esa Ley corresponde a la N° 17.997 de 1981, modificada por la Ley 20.381 de2009.

Apéndice: constitución actual del Tribunal Constitucional (Agosto de 2011)

Actualmente, el Tribunal Constitucional cuenta con la siguiente integración:

1. Marcelo Venegas Palacios (Presidente)2. Raúl Bertelsen Repetto3. Hernán Vodanovic Schnake

4. Marisol Peña Torres5. Enrique Navarro Beltrán6. Francisco Fernández Fredes7. Carlos Carmona Santander 8. José Antonio Viera-Gallo Quesney9. Iván Aróstica Maldonado10. Gonzalo García Pino

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III. Control de Constitucionalidad en el Tribunal Constitucional(Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales – Control de Constitucionalidad de

Auto Acordados – Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos)

Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales

Recordemos que, según lo estudiado en la Unidad sobre Congreso Nacional(revisarla), debemos entender por preceptos legales:”toda norma de carácter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada

jerárquicamente en una posición inmediatamente inferior a la Constitución Política”.El control respecto de este tipo de normas, se desarrolla, tanto a nivel preventivo

(obligatorio y eventual) y represivo (concreto y abstracto).

1.- Control Preventivo de Preceptos Legales.

Se produce antes que le precepto legal entre en vigencia, y podrá ser obligatorioo eventual.

1.1.- Control Preventivo Obligatorio de Preceptos legales. Consiste en:

Artículo 93 Nº 1 de la CPR. Procede respecto de:- Leyes Interpretativas de la Constitución- Leyes Orgánicas Constitucionales- Normas de un Tratado que versen sobre materias propias de Ley OrgánicaConstitucional.

En este caso, la Cámara de Origen deberá enviar al Tribunal Constitucional elproyecto respectivo dentro de los 5 días siguientes a aquel en que quede totalmente

tramitado por el Congreso.1.2.- Control Preventivo Eventual de Preceptos Legales. Se refiere a:

Artículo 93 Nº 3 de la CPR. Puede recaer respecto de:- Leyes Simples y de Quórum Calificado- Leyes de Reforma Constitucional- Normas de un Tratado que no versen sobre materias de Ley Orgánicaconstitucional.

El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado por:

(1) el Presidente de la República;(2) cualquiera de las Cámaras; o (3) una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.

Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva,o antes de la remisión de la comunicación de la aprobación del tratado por partedel Congreso Nacional; pero nunca después del quinto día posterior al deldespacho del proyecto.

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El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de10 días, salvo que decida prorrogarlo hasta por 10 días más, por motivos gravesy calificados.

En relación con los efectos del requerimiento:(a) éste no suspende la tramitación del proyecto;(b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo referido

(esta última regla, sin embargo, no se aplica a la ley de presupuesto ni a laaprobación de la declaración de guerra).

2.- Control Represivo de Preceptos Legales.

Tiene lugar una vez que el precepto se encuentra en vigencia.

2.1.- Control Represivo Concreto de Preceptos legales. Consiste en:

Artículo 93 Nº 6 de la CPR. Corresponde a lo que se conoce como “Recursode Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de Preceptos Legales”:

Este recurso podrá ser interpuesto en cualquier gestión que se sigaante un Tribunal ordinario o especial, sólo por:

(1) cualquiera de las partes; o(2) por el juez que conoce del asunto.

El objeto de este recurso es obtener la inaplicabilidad de un preceptolegal, cuya aplicación resulte contraria a la Constitución en la gestión judicialantes señalada.

Una vez ingresado el recurso al Tribunal Constitucional, la sala respectivarealizará el examen de admisibilidad respectivo, mediante el cual se comprobarási:

a) existe gestión pendiente;b) la aplicación del precepto legal pueda resultar decisivo en la resolución del

asunto;c) la impugnación que esté fundada razonablemente; yd) cumple los demás requisitos que establezca la ley. Estos requisitos legales

son los que indica el art. 84 de la LOC del TC. Según esta norma, el TCdebe declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:“1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órganolegitimado (este requisito es efectivamente un requisito legal, ya queno lo menciona expresamente el art. 93 de la Constitución)2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal quehaya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, seaejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y seinvoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva(también es un requisito legal y no constitucional);3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada (es una reiteración,algo más detallada, del requisito establecido en la Constitución);4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rangolegal (es un requisito legal y no constitucional);

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5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no hade tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto(es virtualmente una reiteración de un requisito constitucional), y 6. Cuando carezca de fundamento plausible (el Tribunal Constitucional ha entendido que cuando la ley habla de fundamento plausible, debeentenderse que el recurso debe estar fundado razonablemente, yaque eso es lo que establece la Constitución; rol 1288 del 25 deagosto de 2009, considerandos 102º a 105º)”.

Esta misma sala podrá conceder la suspensión del procedimiento quehaya originado este recurso.

La declaración de inadmisibilidad no será susceptible de ulterior recurso.Declarada la admisibilidad, el recurso será conocido por el pleno del

Tribunal, quien podrá declarar la inaplicabilidad en el análisis de fondo.Hasta el año 2005, la Inaplicabilidad era conocida por la Corte Suprema,

de acuerdo a lo establecido en el antiguo art. 80 de la Constitución: “ Art. 80 . LaCorte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca,o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que sesiga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particularestodo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse encualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del

procedimiento.” Luego de la Reforma de la Ley 20.050, esta competencia setraslada al Tribunal Constitucional.

No obstante ello, con pulcritud la atribución que tenía la Corte Suprema noes exactamente la misma que la que tiene hoy el Tribunal Constitucional. LaCorte Suprema hacía un curioso control abstracto de constitucionalidad conefectos particulares (lo que analizaba era si la norma era constitucional oinconstitucional, no si su aplicación era o no constitucional, o sea, analizaba“norma contra norma” ). Hoy, en cambio, el control que realiza el TribunalConstitucional es efectivamente concreto y de efectos particulares (ello, por cuanto lo que le compete es declarar inaplicable cuando “su aplicación” resultecontraria a la Constitución, o sea ya no analiza la relación “norma contra norma” sino que la relación entre la “aplicación de la norma legal contra la normaconstitucional” ).

2.2.- Control Represivo Abstracto de Preceptos Legales. Se refiere a:

Artículo 93 Nº 4 de la CPR. Consiste en el conocimiento de requerimientos quecuestionen la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley.

El procedimiento correspondiente exige distinguir dos situacionesdiferentes:

(1) Si la Contraloría General de la República ha representado (rechazado)un Decreto con Fuerza de Ley, por estimarlo inconstitucional, el Presidente de laRepública, y dentro de un plazo de 10 días contados desde la resolución de lacontraloría, podrá requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, para queresuelva la respectiva cuestión de constitucionalidad. Como se aprecia, en estricto rigor,se trata de un control preventivo y no represivo, ya que el DFL aún no ha entrado en

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vigencia.

(2) Si la Contraloría General de la República ha tomado de razón(aprobado) un Decreto con Fuerza de Ley, en tal caso cualquiera de las Cámaras o lacuarta parte de sus miembros en ejercicio, y dentro de un plazo de 30 días desde supublicación en el Diario Oficial, podrá interponer el respectivo requerimiento ante elTribunal Constitucional. Este requerimiento, a diferencia del anterior, sí constituye controlrepresivo, puesto que el DFL ya ha entrado en vigencia.

Artículo 93 Nº 7 de la CPR. Se refiere a la Acción Popular deinconstitucionalidad de Preceptos Legales previamente declarados inaplicables.

Esta acción tiene por objeto obtener del Tribunal Constitucional ladeclaración de incostitucionalidad de un precepto legal que haya sido declaradoinaplicable en forma previa, de acuerdo al procedimiento del artículo 93 Nº 6 dela CPR.

Efectivamente, una vez declarado inaplicable por el procedimiento antesseñalado, un precepto legal cualquier persona podrá presentar esta acción anteel Tribunal Constitucional. Esta persona no requiere comprobar interés alguno enla acción y, por lo mismo, se señala que se trata de una “Acción Popular”.

También, podrá ser ejercida de oficio por el propio TribunalConstitucional.

De acuerdo con el inciso 12° del art. 93, la Ley Orgánica Constitucionalrespectiva deberá establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso que seejerza la acción pública, como así mismo, regular el procedimiento que deberáseguirse para actuar de oficio.

En cumplimiento a dicho mandato constitucional, el art. 93 de la LOC delTribunal Constitucional, señala que no podrá promoverse unainconstitucionalidad, respecto de un tratado internacional; mientras que el art. 95establece que los actores deberán fundar razonablemente la petición, indicandola sentencia de inaplicabilidad previa en la que se sustenta y los argumentosconstitucionales que sirvan de apoyo. Finalmente, el art. 97 establece que sedeclarará la inadmisibilidad, sin ulterior recurso, de la acción pública deinconstitucionalidad:

a) Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidaddel precepto legal impugnado; yb) Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distintodel que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto legal impugnado.

Además, en lo que se refiere a la Inconstitucionalidad de Oficio, la únicanorma especial que establece la LOC respectiva, señala que “En los casos enque el Tribunal proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar fundada, que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve desustento y las disposiciones constitucionales transgredidas” (art. 94 de la LOC delTC).

Para decretar la inconstitucionalidad del precepto en cuestión, se deberácontar con el voto favorable de los cuatro quintos de los integrantes en ejerciciodel Tribunal Constitucional.

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En caso de ser declarada la inconstitucionalidad, el precepto legal seentenderá derogado.

Control de Constitucionalidad de Auto Acordado

El control de consitucionalidad de Auto Acordados se encuentra consagrado en elartículo 93 Nº 2 de la CPR, el que dispone que “son atribuciones del Tribunal Constitucional, 2º resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los Auto

Acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”.

El requerimiento respectivo podrá ser presentado por:

(1) el Presidente de la República;(2) cualquiera de las Cámaras o 10 de sus miembros; o(3) cualquier persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un

Tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación delprocedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de susderechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo Auto

Acordado.

Ingresado el requerimiento o recurso ante el Tribunal Constitucional, en la salarespectiva procederá a realizar un examen de admisibilidad, resolución que no serásusceptible de ulterior recurso.

Decretada la incostitucionalidad del Auto Acordado, perderá su vigencia, aún enel caso en que haya sido presentado por algunas de las partes dentro de un juicio. Osea, no se busca la mera inaplicabilidad del Auto Acordado, sino su eliminación delordenamiento jurídico.

Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos

El Tribunal Constitucional, en ciertos casos también puede revisar laconstitucionalidad de algunos actos administrativos.

Por este motivo, será necesario diferenciar dos situaciones diferentes:

Artículo 93 Nº 9 de la CPR. Se refiere a las cuestiones de constitucionalidad deun Decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de laRepública ha representado por ser inconstitucional.

En este caso, el Jefe de Estado podrá interponer el requerimiento ante elTribunal Constitucional dentro de un plazo de 10 días contados desde eldictamen del órgano contralor.

Dejamos en claro, que sólo procede el requerimiento ante el TribunalConstitucional por parte del Presidente cuando el Decreto o resolución ha sidoobjetado por la Contraloría en razón de su inconstitucionalidad. Decimos esto,por cuanto si la causa de la representación del acto presidencial no es lainconstitucionalidad, sino que su ilegalidad, el camino que puede tomar elPresidente de la República es insistir ante la propia Contraloría, con la firma etodos sus ministros, en cuyo caso este órgano deberá dar curso al respectivodecreto o resolución, a pesar de su representación (art. 99 de la CPR)

Artículo 93 Nº 16 de la CPR. Corresponde al conocimiento de las cuestiones

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sobre la constitucionalidad de Decretos Supremos, cualquiera sea el vicio invocado,incluyendo a aquellos que vulneren el Principio de reserva Legal por regular asuntoscontenidos en el artículo 93 de la CPR.

En este caso, supone la existencia de un Decreto Supremo que ya haentrado en vigencia y por lo tanto, había sido tomado de razón por parte de laContraloría General de la República.

El requerimiento respectivo, podrá ser interpuesto dentro de los 30 díassiguientes a la publicación o notificación del texto impugnado.

Respecto del titular del requerimiento, debemos distinguir:

(a) si el vicio se refiere a la violación del Principio de Reserva Legal,sólo podrá ser interpuesto por cualquiera de ambas Cámaras;

(b) si el vicio se refiere a otra infracción, podrá ser interpuesto por cualquiera de las Cámaras o por a cuarta parte de sus miembros enejercicio.

IV. Las Sentencias del Tribunal Constitucional(Cuestiones Generales – Efectos de las Sentencias)

Cuestiones Generales

El artículo 94 de la de la CPR establece algunos Principios fundamentales enrelación con las resoluciones del Tribunal Constitucional. Dentro de ellos destacamos lossiguientes:

(a) Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procederá recursoalguno. Vale decir, este Tribunal actúa en única instancia, al menos a nivel interno, sinque exista la posibilidad que otro órgano pueda revisar dicha sentencia.

(b) No obstante lo anterior, el mismo Tribunal, conforme a la ley, podrárectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.

Efectos de las Sentencias del Tribunal Constitucional, en el control deconstitucionalidad de preceptos legelaes,

Sobre al particular, podríamos distinguir diferentes escenarios:

1.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Preventivo, según art. 93 Nºs. 1, 3, 4 dela CPR

Según el inciso 2º del artículo 94 de la CPR, “las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o Decreto conFuerza de Ley de que se trate”.

2.- Inaplicabilidad de un Precepto Legal según art. 93 Nº 6

Una vez declarada la inaplicabilidad de un precepto legal, éste no podrá aplicarseen la gestión judicial específica dentro de la cual se hubiere dictado. Un segundo efectoconsiste en que se abre la posibilidad que cualquier persona solicite, o el propio Tribunal

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Constitucional de oficio declare, la inconstitucionalidad del precepto legal.

3.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Represivo

El inciso 3º del artículo 94 de la CPR, exige distinguir las siguientes situaciones:(a) Inconstitucionalidad de un Decreto Supremo. Si un Decreto Supremo esdeclarado inconstitucional a través de lo dispuesto en el art. 93 Nº 16 de la CartaFundamental, dicho decreto quedará sin efecto de pleno derecho con el sólo mérito dela sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.(b) Inconstitucionalidad de Auto Acordados, Decretos con Fuerza de Ley yPreceptos Legales. Si estas normas han sido declaradas inconstitucionales a través delo dispuesto en el art. 93 Nºs. 2, 4 y 7, se entenderán derogadas desde la publicaciónen el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efectoretroactivo.

En todo caso, el inciso final del artículo 94 de la CPR establece que todasentencia que declare la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decretocon fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acorado, en su caso sepublicará en el Diario Oficial, dentro de los tres días siguientes de su dictación..

V. El Modelo de Control de Constitucionalidad en Chile(Primera opinión: Control Difuso – Segunda Opinión: Control Concentrado –

Tercera Opinión: Sistema Mixto de Control )

Primera Opinión: Control Concentrado

Aparentemente, Chile, al contar con un Tribunal Constitucional, seguiría elmodelo austriaco o de control concentrado.

La existencia de un único órgano, independiente y autónomo, como es el TribunalConstitucional, en quien radica el control tanto preventivo como represivo, abstracto yconcreto de constitucionalidad, llevaría a la convicción que nuestro modelo seríaconcentrado.

Ello, por lo demás, se confirmaría en el hecho que en contra de las resolucionesdel Tribunal Constitucional no procedería recurso alguno (art. 94 inciso primero).

Así, por ejemplo Humberto Nogueira asegura que “el Tribunal Constitucional es el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y último de la Constitución, lo que es así también en el plano de América del Sur (…)” 5 .

5 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “La integración y el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional después de laReforma Constitucional de 2005” trabajo publicado en el libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, EditorialLibrotecnia, Santiago de Chile. Pág. 602.

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Segunda Opinión: Control Difuso

En nuestra doctrina nacional, el profesor Lautaro Ríos había sido quien habíadefendido la tesis del control difuso de constitucionalidad en Chile, al menos hasta lareforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050). Recordemos que producto de esareforma, desaparece el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en sede deCorte Suprema, “trasladándose” –con algunas puntuales pero importantes variaciones- alTribunal Constitucional.

El autor indicaba en 2002, comparando la Carta actual con la del ’25, que “por fortuna la Constitución de 1980 abre un ancho camino al control difuso deconstitucionalidad de las normas; camino que no parece haber sido descubierto, por esconderlo la tupida maleza de ciertos prejuicios” 6 .

En esa ocasión, los argumentos que nos presentaba en esa época el profesor Ríos se podrían resumir en los siguientes:

- El principio de Supremacía Constitucional, consagrado en el artículo 6º de la CartaFundamental7 obliga a todos los órganos del Estado, lo que implica que todoséstos deben ajustarse a lo que dispone la Constitución “y a las normas dictadasconforme a ellas”. Si aplicamos este principio a los Tribunales ordinarios,significará que todos éstos deberán aplicar con preferencia las normasconstitucionales, y no aplicar las normas que no hayan sido dictadas conforme aella. O sea, las normas que no han sido dictadas “conforme a la Constitución” noobligan, y por lo mismo, no deben ser aplicadas por los jueces.

- La facultad que posee cada juez ordinario de interpretar las normas, y de decidir “cuáles son aplicables y cuáles no”, pertenece a la esencia de la función

jurisdiccional que la propia Constitución reconoce a los Tribunales, por lo que noes necesaria ninguna norma que le entregue expresamente alguna competenciaespecial, diferente a la genérica contenida en el antiguo art. 73 –hoy 76- de laCarta Fundamental.

- Los Tribunales no sólo tienen la facultad de declarar la inaplicabilidad de lasnormas contrarias a la Constitución, sino que además tienen el deber de hacerlo.Esto, porque de acuerdo al art. 706 del Código Civil, el error en materia dederecho hace presumir la mala fe, y porque el art. 223 Nº 1 del Código Penalsanciona al juez que, a sabiendas, falla contra ley expresa y vigente.

- El análisis comparado permite determinar que, al menos a esa época, los juecesargentinos, brasileños, colombianos, mexicanos, peruanos y venezolanos tienenatribuciones para ejercer el control difuso de constitucionalidad. Si ellos tienen esaatribución, ¿por qué sostener en Chile que los jueces estarían poco capacitadospara desarrollar esa función?, ¿acaso son “menos” que los jueces de otraslatitudes?. Ríos cree que no.

- La consideración de existir un recurso autónomo como era el Recurso deInaplicabilidad por inconstitucionalidad que la Carta Fundamental entregaba en suart. 80 a la Corte Suprema8, no era obstáculo para seguir sosteniendo el controldifuso por parte de los demás tribunales ordinarios. Ello, porque ambascompetencias son, en esencia diferentes.

6 RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2002): “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, enRevista Ius et Praxis, año 8 Nº 1, páginas 389-4187 Ver punto 5.- de estos apuntes.8 Art. 80 CPR (antes de la Reforma Constitucional del año 2005, ley Nº 20.50): “La Corte Suprema, de oficio o a petición departe, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se sigaante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución.Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión delprocedimiento”.

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Son diferentes porque el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema, esuna acción que se inicia a solicitud de interesado; es una declaración que se emiteen única instancia, sin posibilidad de impugnarla; sólo procede contra preceptoslegales; al ser una acción independiente, requiere un nuevo proceso; y para quesea eficaz, necesita de la suspensión o paralización del proceso que motivó elrecurso.

Todo lo anterior a diferencia del control difuso desarrollado por cualquier otroTribunal, que no opera necesariamente por solicitud sino que también puedeoperar de oficio; es una declaración que se emite dentro de un proceso, por lo quees susceptible de los recursos judiciales normales; no sólo procede por preceptoslegales sino que además por cualquier otro tipo de norma infraconstitucional queaparentemente pudiera vulnerar la Carta Fundamental; no requiere de un nuevoproceso sino que necesariamente opera dentro de él; y, por último, no requiere deparalización del proceso para que sea eficaz.

Aparentemente, a partir de la reforma constitucional antes citada, este mismo autor abandonaría esta tesis, sosteniendo: “De un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, compartido entre dos órganos diferentes, progresamos a un control concentrado en un solo órgano supremo, lo que restablece el principio de unidad de

jurisdicción en esta delicada materia y pone término a la indeseable dualidad interpretativa, anterior a la vigencia de la reforma, en virtud de las distintas visioneshermenéuticas con que ambos tribunales –la Corte Suprema y el T.C.– interpretaban laCarta Fundamental 9”. Y también: “La reforma significa un progreso cualitativo de nuestrosistema de control de constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un régimenincoherente, por hallarse compartido y segmentado entre dos órganos jurisdiccionalesdistintos e independientes entren sí, a uno concentrado en un solo Tribunal Supremo,independiente y especializado que asume en plenitud esta delicada función” 10 .

Sin embargo, siguen existiendo posturas divergentes que insisten en que en Chileexiste un sistema difuso, como la del profesor Miguel Ángel Fernández 11 quien sostiene –con sólidos argumentos- que la aplicación de los principios de Supremacía Constitucionaly de Fuerza Vinculante de la Carta Fundamental, tienen una consecuencia natural en elplano del control de constitucionalidad, y es que todos los tribunales de justicia, cualquierasea su rango o calidad, mantienen atribuciones para aplicar e interpretar la Carta Magna,por lo que se mantendría en Chile, no obstante la reforma del año 2005, el control deconstitucionalidad difuso.

Por tanto, según este autor, los Tribunales ordinarios interpretarán y aplicarán laConstitución, y efectuarán legítimamente el Control de Constitucionalidad de las normas,pero todo ello sin carácter supremo o máximo, sino que ello seguirá siendo resorte últimode la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, según sea el caso, quienes estánllamados a uniformar u homogeneizar los criterios disímiles que pudieren ir apareciendo

El profesor lo grafica con estas palabras:“La igualdad y certeza (…) se logran avanzando precisamente (…) fortaleciendo la

interpretación y aplicación directa de la Constitución por todos los operadores jurídicos,de manera que ellos y quienes ante ellos acuden, especialmente para la defensa de sus9 RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones delTribunal Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de laUniversidad de Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 7610 RÍOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “El nuevo Tribunal Constitucional”, trabajo publicado en el libro colectivo “LaConstitución Reformada de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 64011 También se puede consultar otra posición en la materia, en: ZUÑIGA URBINA, FRANCISCO (2005): “Control deConstitucionalidad y Casación”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, dela Universidad de Talca, Año 3, Nº 2, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Págs. 15 a 27.

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derechos fundamentales, se familiaricen con la Carta Fundamental que se vive porque esvívida y que impera porque es aplicada cotidianamente.

Cierto es que la jurisprudencia así pronunciada debe ir siendo uniformada, sea por la Corte Suprema y para ello el instrumento de la casación –no único, pero importante-debe llevarla a interpretar las disposiciones constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien, sea que lo haga el Tribunal Constitucional, en este caso,más que por las declaraciones de vinculatoriedad, por el valor intrínseco de sussentencias y por la fuerza legitimante de sus decisiones. Pero tampoco con rasgoexclusivo y excluyente, en el control y en la interpretación constitucional, sino concualidad suprema, cuando sea requerido por el juez o por las partes y, también, en el control abstracto o eventual” 12 .

Tercera Opinión: Control Mixto

Pensamos sin embargo, que el modelo chileno no es propio de controlesconcentrados ni mixtos, ello por cuanto si bien en nuestro país existe un TribunalConstitucional, quien ejerce CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADDE LAS LEYES, no es menos cierto que no es el único que ejerce el Control deConstitucionalidad de, en general, todas las normas jurídicas.

En efecto, paralelo a la función del Tribunal Constitucional, otros órganos tambiénrealizan control de constitucionalidad de otras clases de normas.

Así por ejemplo, los Tribunales Ordinarios pueden declarar la nulidad de una normaadministrativa (manifestaciones de la potestad reglamentaria) por la vía de una demandade nulidad del derecho público (art. 7° CPR), o por la vía del recurso de protección (art. 20CPR) o del recurso de amparo (art. 21 CPR).

En tanto, la Contraloría General de la República también realiza un control, tanto delegalidad como de constitucionalidad, de los actos de la administración.

Por último, bien podemos considerar que cada vez que un órgano del Estado dictauna norma jurídica ha de realizar internamente ya sea en el debate (si proviene de unórgano colegiado) o en su elaboración (si proviene de un órgano unipersonal), unverdadero control de constitucionalidad.

Por ello, debiéramos decir que:

- Chile no cuenta con un sistema concentrado de constitucionalidad, ya que existendiversos órganos llamados a realizar este control sobre diferentes clases denormas.

- A pesar de ello, sólo en lo relativo a las leyes, en Chile existe un sistemaconcentrado de constitucionalidad, a cargo del Tribunal Constitucional.

- El hecho que en Chile no exista un sistema de control concentrado, tampocosignifica que sea difuso, ya que no es efectivo que cualquier tribunal puedadeclarar inaplicable o inconstitucionalidad los preceptos legales, sino sólo elTribunal Constitucional.

- Por lo anterior, podríamos decir que Chile cuenta con un sistema de control mixtode constitucionalidad.

12 FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL: (2005): “constitución y Casación: ¿De la falta de aplicación al MonopolioConstitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidadde Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 118

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VI. NOCIONES SOBRE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL(Sobre la aplicación de las normas del Código Civil –

Elementos de interpretación constitucional)

• Sobre la aplicación a la Constitución, de las normas sobre interpretación

contenidas en el Código CivilSi estimamos, como hemos venido indicando, que el Tribunal Constitucional es el

máximo intérprete de la Constitución, entonces, debemos revisar algunos de losprincipales criterios de interpretación de la Carta Fundamental, que ocupa.

Sin embargo, claramente no es el Tribunal Constitucional el único órgano queinterpreta la Constitución (también lo hace el Congreso Nacional cuando forma las leyes,el Gobierno cuando aplica la Constitución, el Poder Judicial cuando resuelve por ejemplocuando conoce de recursos de protección o nulidades de derecho público), por lo que esevidente que lo que analizaremos a continuación, si bien es especialmente importantepara el TC, es también aplicable a los demás órganos.

Recordaremos primeramente que la interpretación consiste en la labor intelectual que realiza un sujeto público o privado, destinada a descubrir el verdaderosentido de un texto determinado.

La principal interrogante que se presenta en el tema de la Interpretación de laConstitución es si es posible o no, aplicar las mismas normas que establece el CódigoCivil para la interpretación de las leyes (arts. 19 a 24 del Código Civil).

Al respecto, en estricto rigor, se ha entendido que dichas reglas, si bien enalgunos casos pueden ser útiles, no pueden aplicarse de la misma forma como seaplican respecto de normas del derecho privado, reconociéndose ciertos matices ocaracterísticas particulares que reviste la hermenéutica constitucional, y que la hacendiferente de la interpretación de la norma civil.

Los fundamentos que permiten establecer que la Interpretación Constitucionalposee criterios propios, diferentes a los que establece el Código Civil, son los siguientes:

1. Porque las reglas de los artículos 19 a 24 del Código Civil están contenidas en unanorma de inferior jerarquía que la Constitución, por lo que no es posible concebir que ellas limiten las posibilidades de interpretación de la norma constitucional.

2. Porque el texto Constitucional está compuesto en sí mismo por principios yvalores especiales, que no poseen necesariamente las normas inferiores. Estosprincipios deben ser tenidos en cuenta al momento de desarrollar la actividadinterpretativa, los que incluso pueden primar por sobre las reglas del Código Civil.

3. Porque la trascendencia de la interpretación es mucho mayor que lainterpretación de otro tipo de normas jurídicas. Por lo mismo, es adecuado tener enconsideración criterios tales como la prudencia, el respeto por las tradiciones delpaís, etc, criterios que jamás se utilizarán a la hora de interpretar una ley inferior.

• Los elementos de interpretación constitucional

Señalado lo anterior, habrá que establecer inmediatamente cuáles son dichoscriterios de interpretación, propios del Derecho Constitucional, y que ha de aplicar elTribunal Constitucional.

Antes de ello, debemos señalar como primera aproximación, que necesariamenteadoptar un sistema de interpretación, u otro, va a depender de ciertas tendencias

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hermenéuticas a la cual el intérprete se adscriba. Dentro de estas tendencias deinterpretación, podremos destacar 13:

- El “literalismo”. Consiste en interpretar los preceptos constitucionales, a partir del tenor literal de las palabras que lo componen. Ello, aseguraría fielmente el resguardopor la voluntad inicial del Constituyente y no del intérprete, y colaboraría con unamáxima certeza jurídica. Aplicar este criterio, eso sí, según Patricio Zapata implica“ignorar el carácter político, histórico y cultural” de las normas constitucionales, yademás, no resuelve los problemas que plantean las palabras con “textura abierta”,“indeterminados” o de concepto variable” (nosotros lo podríamos ejemplificar de lasiguiente manera: ¿podría un literalista interpretar a partir de las definiciones dediccionario, las normas que hacen referencia a términos tales como “honra”, “dignidad”,“democracia”, “equidad” o “justicia”?)

- El “originalismo”. Se refiere a que toda interpretación debe tender a encontrar la verdadera voluntad del creador de la norma, por lo que el criterio de la HistoriaFidedigna de la Constitución o de sus reformas, resulta ser decisivo. También Zapatacritica esta opción, señalando: que no siempre el legislador o constituyente son claros almomento de expresar sus voluntades, por lo que se imposibilita notablementedescubrirlas; que cuando se trata de descubrir dicha voluntad, hay que recurrir a álgidasdiscusiones en el seno de las comisiones, siendo difícil establecer cuál de todas lasopiniones primó; que hay ocasiones donde no es posible tener acceso a lasdeliberaciones (nosotros decimos: pensemos en las actas ocultas de la H. Junta deGobierno en las que se discutió el Anteproyecto de Constitución elaborado por laComisión de Estudios); y, finalmente, que recurrir en exceso al creador original, puedeterminar con resultados absurdos, que impiden la actualización de una Constitución, quedebiera ser viva y aplicable a las nuevas realidades sociales14.

- El “finalismo”. Esta última tendencia pretende analizar cada precepto, no deforma aislada ni sólo arraigada en su origen histórico, sino que lo hace discerniendo lasrelaciones entre esa norma y el resto del articulado de la Carta Fundamental. El estudiodel contexto, nos dice Patricio Zapata, permitirá “descubrir cuál es el papel o funcióndistintiva que cumple dentro del sistema constitucional el precepto cuyo sentido seindaga”. De esta forma, el intérprete podrá efectivamente conocer “el sentido másauténtico y genuino”. Indudablemente que este mecanismo es menos formal, ydesprovisto de las ataduras que ofrece una interpretación apegada a las palabras o a lahistoria. Ahora, aunque también compartimos la visión del autor, no podemos dejar demencionar que el finalismo también puede ofrecer dificultades: puede promover unexceso activismo judicial15, promoviéndose que los jueces busquen salidas “originales”, aveces alejadas al espíritu real de la Constitución, subjetivizándose en demasía su labor interpretativa, sin mayor sujeción a un mínimo de razonabilidad y precisión.

Utilizar un sistema u otro, significará, finalmente, asumir una concepción en torno a

13 Al respecto, ver: ZAPATA LARRAIN, PATRICIO (2008): Justicia Constitucional. Págs. 179-22314 También sobre originalismo, es interesante la comparación que nos entrega Ian Galacher entre una interpretaciónoriginalista de la Constitución, y una interpretación originalista de una pieza musical clásica. Se puede revisar esta tesis enel excelente Blog Jurídico del profesor argentino Gustavo Arballo “Saber leyes no es saber Derecho”. Link:http://www.saberderecho.com/2006/08/sobre-interpretacin-constitucional.html (revisado el día 20 de agosto de 2009)15 Vea el significado de “activismo judicial” en Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Activismo_judicial ; o en lasexplicaciones de los autores argentinos (nacionalidad de quienes más han desarrollado este concepto): Jorge Peyranohttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com/2008/02/sobre-el-activismo-judicial-peyrano.html (resumen), oGustavo Arballo: http://www.saberderecho.com/2006/04/qu-es-el-activismo-judicial.html

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http://www.saberderecho.com/2006/08/sobre-interpretacin-constitucional.html


http://es.wikipedia.org/wiki/Activismo_judicial


http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com/2008/02/sobre-el-activismo-judicial-peyrano.html

http://www.saberderecho.com/2006/04/qu-es-el-activismo-judicial.html




http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com/2008/02/sobre-el-activismo-judicial-peyrano.html





lo que es y lo que se quiere que sea la Constitución misma:El intérprete quizás prefiera una Constitución Estatua, rígida, inmutable, y que

por lo tanto, quede afirme una vez y para siempre, el día que el Constituyente original oderivado manifiesten su voluntad. En este caso, el argumento originalista y en ciertaforma, el literalista se apega a ese modelo de Constitución.

O bien, el intérprete confíe más bien en una Constitución Viva, que se adapte alas nuevas realidades sociales, y que entienda que los conceptos originales quequisieron volcar los padres y madres fundadores de un modelo constitucional, deben ir cambiando conforme cambie también el contexto histórico y los nuevos ideales de unpueblo soberano.

Informadas estas tendencias16, analizaremos algunos de los criterios deinterpretación más relevantes, a saber: (1) interpretación de buena fe; (2) interpretaciónliteral; (3) interpretación axiológica; (4) interpretación finalista o teleológica; (5)interpretación sistemática; (6) interpretación con respeto al Derecho Internacional; (7)interpretación pro-homine o favor-libertatis; (8) interpretación histórica; (9) interpretaciónsegún prudencia; (10) deferencia razonada; (11) interpretación según certeza oseguridad jurídica.

1.- Interpretación de Buena Fe

La Constitución Política debe ser interpretada lealmente, sin instrumentalizarlapara fines particulares.

José Antonio Ramírez Arrayás17 parece encontrar en los principios de probidad yde bien común, una adecuada justificación para sostener que la Constitución debe ser interpretada de buena fe. La probidad18 involucra también una actuación de buena fe, laque debiera extenderse por lo tanto, a la interpretación. Una cosa similar ocurre con elprincipio de bien común, el que impide a los operadores, usarla para fines diferentes alos que efectivamente pretende la Constitución.

Para José Luis Cea, en tanto, la interpretación de buena fe significa que debenrespetarse siempre los valores fundamentales incorporados en la Constitución, aunquequien interprete no esté de acuerdo con ellos. “La buena fe, entonces, quiere decir aquí aceptación transparente de lo mandado por la Carta Fundamental, actitud que lleva arespetarla o acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus mandatos, sin caer en resquicios,manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios ideológicos, partidistas,sectarios, de oportunidad o conveniencia” 19, acota el profesor Cea, quien además cita elconsiderando 23º de la Sentencia Rol 410 de 2008 del Tribunal Constitucional, quedispone: “que el deber del Estado de otorgar la referida enseñanza gratuita ya explicadoha de ser cumplido por iniciativa propia y con diligencia especial, siendo insostenibleargumentar, desde el ángulo de la interpretación de buena fe, finalista y razonable de la

16 No deja de ser atractiva la propuesta de Juan García Amado, para quien las tres tendencias antes dichas, derivan a suvez de tres concepciones diferentes en torno a lo que es el Derecho mismo. Mientras el literalismo supone al Derecho comoun conjunto de “mensajes”, donde el elemento lingüístico es fundamental; el “originalismo” (“intencionalismo”) asocia elDerecho a un acto de autoridad, a una orden que emana de quien es el titular del poder y que se lo entrega a lossubordinados. Finalmente, el finalismo (axiológica o material), está representado principalmente por el recurso a los grandesvalores del Derecho, por lo que esta interpretación cree en el Derecho como “una razón moral objetiva”. GARCIA AMADO,JUAN ANTONIO (2004): “La Interpretación Constitucional”, en Revista jurídica de Castilla y León, Nº 2, pags. 37-74.Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/ 17 RAMÍREZ ARRAYÁS, JOSÉ ANTONIO(2003): “Interpretación constitucional y principio de la buena fe”, en EstudiosConstitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago. Pág. 739 - 75618 El autor se refiere a la Probidad, consagrada a la fecha de redacción de su trabajo (2003) sólo a nivel legal (arts. 7 y 13de la Ley 18.575), y por cierto que hoy debiéramos agregar la norma del art. 8º inciso primero de la Constitución.19 CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2008): “Derecho Constitucional Chileno”, Tomo I, Segunda Edición actualizada. EdicionesUniversidad Católica de Chile. Pág. 154

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http://dialnet.unirioja.es/







Constitución que, por no haber sido contempladas acciones y recursos jurisdiccionalesde jerarquía constitucional para compeler a los órganos públicos competentes a cumplir ese trascendental cometido, se hallen en situación de eludirlo, o satisfacerlodiscrecionalmente. Nunca cabe olvidar lo mandado en el artículo 6º del Código Político,base institucional que exige de las autoridades públicas, sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él ”20.

Por lo tanto, podríamos decir que en una primera aproximación, aparece unabuena fe objetiva, la cual se cumple si el intérprete aplica los valores también objetivosque incorpora explícitamente la Carta Fundamental.

Pero podemos descubrir una suerte de Buena Fe subjetiva en la visión delprofesor argentino Néstor Pedro Sagüés, quien habla de Interpretación “Fiel”. Estainterpretación consistiría en la tarea de explicar o esclarecer una norma constitucional,desentrañando su “sentido verdadero”. En este sentido, la Interpretación Fiel de laNorma es aquella donde existe una intelección sincera, es aquella “que procuradescubrir, frente y tras el ropaje lingüístico que la recubre, el mensaje de ordenaciónsocial que ella leva” ; mientras que es Infiel cuando “se desentiende del propósitolegislativo e instrumenta la norma hacia metas distintas de las programadas” . Agregaque la interpretación infiel “desvirtúa la ley, e implica una exorbitancia de tal intérprete” 21.

Finalmente, nosotros propondremos que la Buena Fe más que un método ocriterio de interpretación, opera como un verdadero límite para la actividad interpretativa.Y ello, por cuanto, la buena fe por sí sola, jamás va a ser una herramienta útil o eficazpara conocer el verdadero sentido de una norma.

La buena fe, por lo tanto, actúa acotando la libertad hermenéutica del actor, quiendeberá siempre respetar las fronteras de la honestidad, el cuidado por la veracidad y por los valores cívicos22.

2.- La Interpretación Literal

Hemos dicho que el “literalismo” no es una buena práctica dentro del área de laInterpretación Constitucional. Pero indudablemente, que ello no impide que, según seael caso, aplicar la ineludible interpretación gramatical. Por ejemplo, cuando laConstitución fija el mandato presidencial en “4 años”, ¿cómo vamos interpretar laexpresión cuatro años?, no nos queda otra opción que hacerlo gramatical o literalmente.

No debemos olvidar que la aplicación de una norma jurídica, sea ésta legal,contractual o constitucional, siempre va a requerir previamente interpretación. Por claraque sea el precepto, siempre será necesario interpretarlo, aunque sea al menos, ensentido literal o gramatical.20 En una línea similar, el profesor paraguayo Rafael Llano Oddone explica que la Buena Fe constitucional consiste enconcebir a la Constitución en una herramienta que sólo puede aplicarse para hacer realidad los propósitos verdaderos de lasociedad que la ha establecido, y en este sentido habrá actuación de buena fe de los órganos estatales cuando en verdad yfielmente cumplan con sus funciones en miras a la obediencia de dichos principios y valores. Agrega, que el Estado, siendoen sí mismo una necesidad, tiene el deber de satisfacer las garantías personales y sociales de la población, y será con estavara que se juzgará su legitimidad. Por último, señala que la Constitución republicana busca crear los mecanismos ycontroles necesarios que estimulen la buena fe, y, a su, vez, e irónicamente, hagan que no se dependa de la buena fe para

su éxito (Ver: Llano Oddone, Rafael, “La Buena Fe Constitucional”, Revista Jurídica de la Universidad de Nuestra Señora deLa Asunción, Asunción Paraguay, 2002. Disponible en Internet en www.rjuca.com.-)

21 SAGUÉS, NÉSTOR PEDRO (1988): “La Interpretación Judicial de la Constitución”. Ediciones Depalma, Buenos Aires.Págs. 65-7122 Por último, nos parece que debe atenderse al correcto cumplimiento de las normas sobre implicancias y recusaciones alinterior del Tribunal Constitucional, como un mecanismo que promueva las interpretaciones de buena fe, amparadas en laabsoluta imparcialidad del juzgador. Sobre este particular, se recomienda leer a: CONTESSE SINGH, JORGE (2007):“Implicancias y recusaciones: el caso del Tribunal Constitucional. Infprme en Derecho sobre la inhabilidad constitucionalpara conocer de un caso en el que se ha vertido opinión pública con anterioridad”, en Revista Ius et Praxis, Año 13, Nº2,Universidad de Talca. Págs. 391-405

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Distinto es, insistimos, al literalismo, que es un apego extremo al texto, sinentender que existe un contexto y una finalidad que hay que proteger.

3.- Interpretación axiológica23

La interpretación axiológica (palabra que proviene del griego axos, que significa“lo justo” o “lo valioso”) implica descubrir el sentido de las normas constitucionales sobrela base de los valores que establece la propia Carta Fundamental; entendiendo por valor según la Real Academia de la Lengua “la cualidad que poseen algunas realidades,consideradas bienes, por lo cual son estimables”, agregando que “los valores tienen

polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores oinferiores” 24.

Ello, por cuanto, estos valores son los que, en palabras de Cea Egaña, el Poder Constituyente se compromete realizar dentro de una sociedad, resultando ser ellos “el Proyecto Máximo, el supremo objetivo de la comunidad nacional” 25 .

Recurrir a los valores en una perspectiva constitucional, resulta fundamental,para resolver los problemas que surgen a la hora de aplicar los Códigos Políticos, que secaracterizan por tener lo que la doctrina llama una “textura abierta”, que impide suaplicación por meros procedimientos deductivos o por utilización de silogismos.

Recurrir a los valores constitucionales, exige por cierto un esfuerzo previo, cuales el de descubrir cuáles son dichos valores constitucionales, para lo cual, en el casochileno, los Capítulos I y III de la Carta Fundamental, sobre Bases de la Institucionalidady Derechos y Deberes Constitucionales, será clave para ese esfuerzo intelectual.

Por cierto que esa tarea no es fácil, ya que no existe ningún listado preciso dondese contengas los valores constitucionales, y muchas veces pueden recabarse sólo luegode un análisis profundo de las normas, y contextualizándolas todas ellas en su conjunto.

Además, si bien los valores existen, su existencia no pertenece al mundo real yconcreto (ontológico), sino sólo en el espectro de las ideas o lo abstracto. Los valorestampoco pertenecen al mundo de las normas (deontológico), y por lo tanto se diferenciande los “Principios”, pero sí pueden servir para interpretar a las normas.26

Ahora bien, ¿cuáles son dichos valores constitucionales? En el caso chileno,Lautaro Ríos destaca especialmente: la dignidad de la persona humana, la libertad, laigualdad, la justicia y el pluralismo político27. José Luis Cea agrega a los anteriores, laseguridad humana, el orden público, la solidaridad, el bien común y la subsidiariedad28.

Finalmente, debemos destacar que la interpretación axiológica si bien tienemucha trascendencia en el campo de las garantías constitucionales, no es menos ciertoque también pueden servir para interpretar todo el resto de la normativa fundamental,extendiéndose también a la interpretación de las partes preliminares o introductorias de

23 “Gracias a los valores vale la pena vivir. La vida adquiere el valor de los valores con que se vive. Y, también por ellos,vale la pena morir. Se muere por fidelidad a una convicción, como Sócrates, como Tomás Moro y como mueren losmártires; se puede morir por honor , como sucumben los héroes; se puede morir por abnegación, como una madre por salvar la vida de su hijo; muchos han muerto por conquistar la libertad , desde Espartaco, en Roma, hasta los pueblosoprimidos de todas las épocas que han jugado la vida para obtenerla. Se puede morir por amor , como murió Cristo por

redimir a la humanidad” (RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “Trascendencia de los valores en las constituciones políticasde Chile y de España”, en Estudios Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile,Universidad de Talca, Santiago. Pág 762)24 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª Edición. Año 2001.25 CEA EGAÑA (2008): Op. Cit. Pág. 15526 Al respecto ver: RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “Trascendencia de los valores en las constituciones políticas de Chiley de España”, en Estudios Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad deTalca, Santiago. Pág 757-78127 Id.28 CEA EGAÑA, JOSE LUIS (2008), op.cit., pág 155.

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las Constituciones, también en los capítulos integrantes de la parte orgánica de lasmismas.

4.- Interpretación Finalista o Teleológica

La interpretación teleológica se refiere a que las normas constitucionales debeninterpretarse del modo que sea más coherente o fiel con la finalidad de las mismas. Por lo mismo, el intérprete deberá descubrir primero, el objetivo del precepto, y luego de ello,darle a la norma en cuestión, el sentido que más se ajuste a dicho objetivo.

Este análisis se debe realizar examinando, una por una, cada precepto que debaser objeto de lectura, interpretación y posterior aplicación, sin necesariamente asociarlosal resto del texto constitucional.

En palabras de quien fuera Ministro del Tribunal Constitucional, EugenioValenzuela Somarriva, “en la determinación del sentido de una norma de la CartaFundamental, sobre su tenor literal debe predominar la ‘finalidad’ del precepto que lacontiene, ya que este elemento revela con mayor certeza jurídica su verdadero alcance,

puesto que las Constituciones no se escriben simplemente porque sí, sino que cada unade sus disposiciones tiene su ‘ratio legis’ y su propia finalidad” 29

De una forma similar, Nogueira indica que “el juez constitucional está autorizado para velar por la realización de los propósitos o fines encarnados en la CartaFundamental, aun cuando deba sacrificar eventualmente la historia, la gramática o lalógica, ya que tales elementos formalistas deben ceder ante la realización del fin

perseguido por la norma interpretada conduce a las consecuencias deseadas, lo cual constituye una aplicación antiformalista en derecho, más vinculada con la resolución delos problemas sociales y su solución práctica” 30

La finalidad, por lo tanto, se refiere al fin u objetivo concreto que posee la norma,y no a los valores que ella encarna, ya que en tal caso, el criterio a usar, será elaxiológico.

5.- Interpretación Sistemática.

Este método de Interpretación, consiste en asumir que las normas que integranla Constitución deberán interpretarse de tal modo que todas ellas guarden armonía entresí, y ello porque la Norma Fundamental debe entenderse como una Unidad, como untodo coherente, sin vacíos ni contradicciones.

Por lo mismo, deberán preferirse aquellas interpretaciones que resultenarmónicas con el resto del texto constitucional, y desecharse aquellas que seanincompatibles con otras normas contenidas en la Constitución.

Desde este punto de vista, los preceptos que impongan meras reglasconstitucionales, referidas por ejemplo a procedimientos, duración de mandatos, oformalismos, deben siempre tener en cuenta todo el contenido dogmático que escontenido en otras zonas de la Carta Fundamental. A su vez, los pasajes dogmáticos nopueden ignorar el contexto real y práctico que se expresa en los capítulos.

Los artículos transitorios no pueden ser interpretados sin conexión con lasdisposiciones permanentes, ni los derechos constitucionales aislados entre sí. Por último, la a veces amplia configuración que la Constitución le da a las atribuciones deciertos órganos (ej: arts. 24 ó 76), tampoco puede interpretarse sin armonizarlas con las

29 VALENZUELA SOMARRIVA, EUGENIO (2005): “Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el TribunalConstitucional”. Cuadernos del Tribunal Constitucional. Pág. 2530 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2006): “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional dederechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Págs. 88 y 89.

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facultades que son propias de los demás órganos. De esa manera, se pueden acotar esas expresiones amplísimas y evitar conflictos severos de competencia.

6.- Interpretación con respeto al Derecho Internacional

De acuerdo al artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de losTratados, “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado”. A su vez, nuestro propio artículo 54 Nº 1, inciso 5º de la Carta Fundamental,

establece que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas osuspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normasgenerales de derecho internacional” .

La interacción de ambas disposiciones nos obliga a sostener que las normasinternacionales deberán ser respetadas siempre y por todos los órganos del Estado,incluidos aquellos llamados a ejercer el control de constitucionalidad de las normas. Por su parte, la única manera de poner término a una obligación internacional, es a través delos mecanismos previstos en el propio derecho internacional, y no por decisionesunilaterales de nuestro país.

Por lo mismo, será necesario siempre armonizar las disposiciones constitucionalescon los postulados propios del ordenamiento internacional. Ello no siempre requiereintroducir modificaciones de texto vía reformas constitucionales, sino que en muchoscasos bastará que la interpretación que se efectúe de la disposición constitucional, seacompatible con un tratado u otra norma propia del derecho internacional.

Y hablamos también de “otras normas propias del derecho internacional” por cuanto este límite para la actuación del intérprete no sólo está representado por el apegoal derecho internacional convencional , sino también al consuetudinario (costumbreinternacional) y a los principios de ius cogens (normas imperativas de derechointernacional general).

El respeto de las normas internacionales implica también interpretar las normasinternas (incluidas dentro de éstas, a las normas constitucionales) “a la luz” del derechointernacional.

Ello con mayor fuerza aún, cuando se trata de normas internacionales en el áreade los Derechos Humanos, en atención a que si entendemos que el respeto de éstos esun límite al ejercicio de la soberanía nacional, entonces también limita –y con un especialy adicional énfasis– la actividad interpretativa de los órganos estatales.

7.- Interpretación conforme al principio pro-homine o favor-libertatis

Este criterio consiste en que siempre deberá preferirse aquella interpretación quemejor proteja los Derechos de las personas.

Por lo mismo, si una norma constitucional, ofrece dos o más interpretaciones,siempre deberá preferirse aquélla que mejor se avenga con la dignidad de las personas ycon los derechos fundamentales que de ella deriven.

También el principio pro-homine incluye el deber de los órganos de aplicar conpreferencia no sólo la interpretación que mejor proteja a la persona, sino que además lanorma que mejor proteja a la persona, con prescindencia de su origen o jerarquía: si lanorma que mejor protege es internacional, deberá preferirse a la interna y viceversa.

Este criterio se vincula directamente con lo que dispone el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo

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o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en laConvención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; (b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea

parte uno de dichos Estados”.

8.- Interpretación Histórica

La interpretación histórica implica descubrir el sentido de un preceptoconstitucional, indagando la voluntad del creador de la referida norma.

Por lo mismo, el recurso a las fuentes originales resultará fundamental a la hora deconocer el sentido de las normas objeto de análisis.

En el caso chileno, el elemento histórico no sólo se expresa por las Actas de laComisión de Estudios de la Nueva Constitución. También será necesario revisar elcontexto de una forma más amplia; y además, por cuanto la C.E.N.C. en estricto rigor norepresentaba al Constituyente Originario, sino sólo a quien preparó un Anteproyecto deConstitución, radicándose en dicha época, la función constituyente directamente en laJunta de Gobierno, quien asumió de facto esta función, además de la ejecutiva y lalegislativa-

Por lo tanto, además de dichas actas, la interpretación histórica ha de incluir: laevolución normativa constitucional apreciable en los distintos textos fundamentales, elcontexto histórico en que se dictó la norma, los principios que pudieren aportar las ActasConstitucionales de 1976, las discusiones en el seno del Consejo de Estado y de la Juntade Gobierno acerca del referido anteproyecto de la CENC, la discusión de las reformasconstitucionales posteriores, y la aplicación misma de la Constitución.

9.- Interpretación según Prudencia31

Este criterio es, hasta cierto punto, discutible. No todos los autores coinciden enincorporarlo como método de interpretación.

El juez constitucional debe asumir que las consecuencias de la interpretación queél haga de las normas fundamentales, es de especial trascendencia dentro de nuestroEstado de Derecho. Bajo la idea de que dichas interpretaciones ingresan a engrosar elcatálogo de fuentes formales del derecho constitucional, por ser el Tribunal Constitucionalel máximo intérprete del Código Político, entonces la labor de este órgano debe asumirsecon la responsabilidad de asumir las consecuencias de sus determinaciones.

Eugenio Valenzuela lo señala: “La prudencia, de acuerdo a su sentido natural y obvio, consiste en discernir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello. Essinónimo de templanza, cautela, moderación y mesura. A mi juicio, esta virtud constituyeun elemento de gran importancia que deben considerar los Tribunales Constitucionales, al momento de aplicar las normas de la Ley Suprema, ya que de una parte, laindeterminación o generalidad de ellas hace necesario situarlas, con moderación, en suverdadero cauce, a fin de evitar que interpretaciones destempladas la hieran en suesencia como, de otra, que si bien la Magistratura Constitucional debe ajustar susdecisiones a Derecho, es lo cierto que de sus resoluciones derivan consecuencias

políticas, a veces, de la mayor relevancia que el intérprete está obligado, con cautela, a

31Según la Real Academia de la Lengua Española, Prudencia significa “Templanza, cautela, moderación. Sensatez, buen

juicio.”

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considerar” 32 .Por lo mismo, agrega Valenzuela, es importante resolver con cautela algunas

complejas decisiones del TC, como: “ (a) sobre su competencia para conocer de lacalificación de preceptos legales como orgánicos constitucionales y entrar de oficio a

pronunciarse sobre ellos, no obstante de no haber sido sometidos a su control obligatorio por la Cámara de Origen; (b) la de abstenerse de declarar la inconstitucionalidad de unanorma, en aquellos casos en que ella podría engendrar una de mayor envergadura,

posición que digamos de paso no ha sido siempre cabalmente entendida por la doctrinbadando origen a críticas inmerecidas; (c) las que hacen uso frecuente del principio de

presunción de constitucionalidad, mediante la fórmula de aprobar preceptos ‘en el entendido que’ señala la sentencia, a fin de evitar la declaración de inconstitucionalidadesinncesarias; y, en fin (d) las relativas a sus exhortaciones en determinados proyectos deley, con el objeto que se legisle sobre ellos para una debida aplicación del respectivocuerpo legal”.

Decimos que este criterio no siempre es bienvenido por parte de la doctrina,puesto que se estima que si el Tribunal Constitucional ha de fallar “conforme a derecho”(inciso quinto del art. 92 de la CPR), no puede incorporar criterios que se acerca más biena criterios políticos más no jurídicos, y finalmente lo que se logra es profundizar la críticademocrática en contra de este órgano.

10.- Interpretación según la doctrina de la Deferencia Razonada

Quien desarrolla esta idea es el profesor Patricio Zapata, desarrollándolafundamentalmente en su texto “Justicia Constitucional”33. Allí nos señala: “se postulará ladeferencia razonada como modelo para la actitud que ha de tener [el Tribunal Constitucional Chileno] frente a quienes son objetos de su control, esto es, el legislador y el administrador. Desde esta perspectiva específica, la deferencia consiste en reconocer al órgano responsable de la producción de preceptos jurídicos la potestad de buscar lamanera flexible las fórmulas normativas que, ajustadas a la Carta Fundamental, le

parezcan necesarias o convenientes para la mejor consecución del bien común”.Esta actitud que deberá asumir el Tribunal, a juicio de Zapata, se explica dentro de

un contexto republicano democrático como es el modelo chileno, donde las decisionesrespecto a la dirección de los asuntos públicos deben ser adoptadas por quienes sonelectos libremente por la ciudadanía. Los jueces, por tanto, siendo fieles a la Constitución,deben procurar dentro de lo posible, respetar en la mayor medida factible, la voluntad delos órganos democráticamente elegidos. En otras palabras, deberá respetarse “laautonomía del legislador”, de complementar y detallar libremente las instituciones que laCarta Fundamental perfila sólo en sus líneas más gruesas.

Por otra parte, la doctrina de la Deferencia Razonada se explica en virtud de la“Presunción de Constitucionalidad de los Actos del Legislador”, por lo que “existiendo sólodudas respecto a la constitucionalidad de un acto de otro poder del Estado, el Tribunal Constitucional debe, en principio, presumir su constitucionalidad y abstenerse de anular las disposiciones sospechosas. Tal presunción se destruiría únicamente cuando laoposición entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera concluyente”.

No deja de llamarnos la atención una doble semejanza de estos planteamientoscon lo que se puede exigir a cualquier Tribunal cuando, en otro plano, también lecorresponde administrar justicia. Nos referimos específicamente a la semejanza con la

justicia penal. En efecto, así como ningún imputado podrá ser condenado si no se prueba

32 Ibid., págs. 72-7333 ZAPATA LARRAÍN, PATRICIO: Op.Cit. Págs. 225-289

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su culpabilidad –presumiéndose por tanto su inocencia-, tampoco procederá declarar lainconstitucionalidad de un acto, si no se demuestra fehacientemente el referido vicio –puesto que lo que se presume es su apego al texto fundamental-. A su vez, tal como en elproceso penal la existencia de “dudas razonables”34 impedirá al Tribunal condenar aalguien, así también las meras sospechas de inconstitucionalidad tampoco seránsuficientes para invalidar un acto del Estado, sino sólo cuando tal vicio sea evidente.35

11.- Interpretación según Certeza o Seguridad Jurídica36

Este criterio es especialmente aplicable en el ámbito de las garantíasconstitucionales, y consiste en que las personas deben tener una cierta dosis de certeza

jurídica acerca de lo que el Tribunal va a fallar cuando tenga que resolver algún asuntoasociado a sus derechos.

Decisiones extravagantemente creativas, que no respondan coherentemente a unalínea habitual de resolución, provocan serios trastornos a la comunidad jurídica. Por lomismo, se hace necesaria cierta dosis de previsibilidad de las resoluciones del Tribunal,de modo que la jurisprudencia del mismo gane en prestigio y legitimidad frente a los

justiciables. Ahora bien, por cierto que la interpretación según certeza jurídica no es un término

u objetivo absoluto, manteniendo siempre el órgano su legítimo derecho a resolver sinestricto apego a los precedentes, ya que eso sería un atentado contra el dinamismo de laactividad del Tribunal, así como también del carácter vivo que han de asumir lasConstituciones37.

34

La noción de “duda razonable” en sede penal, no ha sido especialmente desarrollada por nuestro Tribunal Constitucional,pero sí por su par español (Sentencias: 174/1985; 81/1998; 111/1999; 124/2001; 123/2002; 43/2003; entre otras)35 Sobre Deferencia Razonada: también se puede revisar: PEÑA TORRES, MARISOL (2006): “El precedente constitucional emanado del Tribunal Constitucional y su impacto en la función legislativa”, en Revista Estudios Constitucionales, Año 4,Nº1, Editorial Librotecnia. Págs. 173-18436 Eugenio Valenzuela (op. cit. Pág 66) indica que el Tribunal Constitucional hace sinónimas las expresiones seguridad

jurídica y certeza jurídica.37 Interesante resulta una versión diferente de esta temática en: ACCATINO SCAGLIOTTI, DANIELA (2007): “JusticiaConstitucional y Derechos Fundamentales” Segunda Edición, Editorial Lexis-Nexis , Santiago de Chile. Págs. 17-29.

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VIII UNIDADASPECTOS CONSTITUCIONALES FINALES

SUMARIO: I. Ministerio Público; II. Contraloría General de la República; III. ReformaConstitucional;

I. El Ministerio Público(Concepto - Funciones Constitucionales del Ministerio Público –

Principios de organización – Nombramiento de los Fiscales)

Concepto

A partir del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público(Ley Nº 19.640), y del artículo 83 de la CPR, se puede decir es “un organismo autónomoy jerarquizado cuya función es dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechosconstitutivos de delitos, los que determinen la participación punible y los que acrediten lainocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista

por la ley”. El Ministerio Público es uno de los órganos constitucionales de más reciente

creación, y su origen deriva de la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.519 del año1997.

Funciones Constitucionales del Ministerio Público

Sin perjuicio de las demás funciones que la ley le encargue, la CartaFundamental establece las siguientes funciones del Ministerio Público:

1.- Dirigir, en forma exclusiva, la investigación.

La investigación a la que se alude, es acerca de los hechos constitutivos dedelito, y de aquellos que determinen tanto la participación punible como la inocencia del

imputado.

2.- Adoptar las medidas para proteger a las víctimas y testigos.

Ambas funciones se ven reforzadas por lo dispuesto en los artículos 109 letra a),y 308 del Código Procesal Penal.

3.- Ejercer la acción penal pública de conformidad a la ley.

Esta acción será ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo en aquelloscasos que requiera, previamente, actuación directa del ofendido, en cuyo caso, laejercerá sólo con posterioridad de su denuncia (art. 53 y 54 del Código Procesal Penal)

Principios fundamentales en la organización del Ministerio Público

La Constitución Política establece dos principios fundamentales en laorganización del Ministerio Público, estos son:

1.- Principio de Independencia. El Ministerio Público es, por definición, un órganoautónomo. Además, funcionalmente, son los únicos llamados a dirigir la investigación

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en forma exclusiva, no así, en cuanto el ejercicio de la acción penal o la protecciónde las víctimas y testigos. Como manifestación de esta independencia el FiscalNacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos no podrán ser aprehendidossin orden de tribunal competente, salvo en caso de delito flagrante. (Art. 90 enrelación con el art. 81 C.P.R.)

2.- Principio de Responsabilidad. No son objeto de acusación constitucional. El FiscalNacional y los Fiscales Regionales sólo podrán ser removidos por la Corte Supremaa requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados o 10 desus miembros por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en elejercicio de sus funciones. La Corte Suprema al conocer el asunto en pleno acordarála remoción con el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio de laCorte. (art. 89 C.P.R.)

Nombramiento de Fiscales

1.- Fiscal Nacional. Será designado por el Presidente de la República, a propuesta enquina por la Corte Suprema, y con acuerdo de los dos tercios de los miembros enejercicio, del Senado. Si el Senado no aprobare el nombre propuesto por elPresidente, la Corte Suprema completará la quina con otro, repitiéndose el mismoprocedimiento (art. 85 CPR). Además:

i. El Fiscal Nacional deberá: (1) tener a lo menos diez años de título deabogado (2) haber cumplido 40 años de edad, (3) tener las demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio.ii. El Fiscal Nacional durará 8 años en el cargo, y no podrá ser designadopara el período siguiente.iii. Cesará en sus funciones al cumplir 75 años de edad.iv. El Fiscal nacional tendrá la superintendencia directiva, correccional yeconómica del Ministerio Público, en conformidad a la ley orgánica constitucionalrespectiva (art. 91 CPR)

2.- Fiscales Regionales. Serán nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de unaterna propuesta por la Corte de Apelaciones de la respectiva región. En aquellasregiones donde existiere más de una Corte de Apelaciones, la terna será formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por elPresidente de la Corte de más antigua creación. Además:

i. Los Fiscales Regionales deberán: (1) tener a lo menos cinco años detítulo de abogado (2) haber cumplido 30 años de edad, (3) tener las demás calidades paraser ciudadano con derecho a sufragio.ii. Los Fiscales Regionales durarán 8 años en el cargo, y no podrán ser designados para el período siguiente.iii. Existirá un Fiscal Regional en cada región, a menos que la población ola extensión geográfica de la región hagan necesario nombrar a más de uno.

3.- Fiscales Adjuntos. Serán nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de unaterna propuesta por el Fiscal Regional respectivo.

Los fiscales adjuntos: (1) deberán ser abogados, y (2) deberán tener las demáscalidades para ser ciudadano con derecho a sufragio.

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II. Contraloría General de la República(Cuestiones Generales – El Contralor General – Funciones de la Contraloría)


Los primeros antecedentes de la Contraloría General, los encontramos en losTribunales de Cuenta, creados en 1820, y en la Contaduría Mayor y Tribunal Superior deCuentas, de1839. Esta última entidad era la encargada de revisar preventivamente losactos de la Administración del Estado que comprometen a la Hacienda Pública, cuyoejercicio permite al entonces Contador Mayor representar al Presidente de la República lainconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes medidas, sin perjuicio de queéste pudiera insistir en su "toma de razón".

En la segunda mitad del siglo XIX (1869) se crea la Dirección General deContabilidad, que sucede a la Contaduría.

La actual Contraloría nace definitivamente en 1927, como una de lasrecomendaciones de la Comisión Kemmerer.

Su consagración constitucional, en tanto, se produce mediante ReformaConstitucional de 1943, la cual, dentro del Capítulo destinado a las GarantíasConstitucionales, incorpora a este organismo a la Carta de 1925.

Sólo en la Carta de 1980, la Contraloría General de la República es regulada por un Capítulo especial (actualmente el Capítulo X, arts. 98, 99 y 100).

A su vez, debemos señalar que de acuerdo al art. 99 inciso final, la organización,el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República seránmateria de una ley orgánica constitucional. Si bien, dicha ley orgánica constitucional nose ha dictado aún bajo la Carta de 1980, se entiende que la Ley Nº 10.336 de 1952 (cuyotexto coordinado, sistematizado y refundido fue fijado por el D.S. Nº 2.421 de 1964) quefija la Organización y Atribuciones de dicho órgano, tiene valor de LOC, según lodispuesto por la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución.

Por último, cabe recalcar que de acuerdo al art. 98 de la Constitución, laContraloría es un Órgano Autónomo, lo cual implica que no es dependiente de ningunaotra autoridad, sin perjuicio de las responsabilidades constitucionales y legales que alContralor General y los demás funcionarios de dicha institución puedan ejercerse en sucontra.

En definitiva, las principales características de la Contraloría General son lassiguientes:

1) Es esencialmente un órgano de control de juridicidad o legalidad de la Administracióndel Estado.

2) Tiene rango constitucional (Capítulo X, y más específicamente, los artículos 98 a 99, dela Constitución Política).

3) Es un organismo autónomo en el sentido que goza de independencia para el ejerciciode sus funciones. No está sometida ni al mando, ni a la supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional.

4) La planta del personal de Contraloría General es materia de ley, pero el Contralor General realiza todos los nombramientos y dispone las demás medidas atingentes alos funcionarios. El Organismo Contralor no goza de personalidad jurídica propia, por loque actúa con la personalidad del Estado. Tampoco tiene autonomía financiera, de

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modo que la aprobación y ejecución de su presupuesto está sometido a las mismasreglas que el resto de los servicios públicos, lo que supone la iniciativa legislativa delPresidente de la República.

5) Es un organismo superior de control que forma parte del Sistema Nacional de Control,el que está integrado, además, por la Cámara de Diputados en cuanto fiscalizador delos actos de gobierno, los Tribunales de Justicia, algunos órganos especializados defiscalización, como las Superintendencias, los controles jerárquicos y las unidades decontrol interno de los servicios públicos. Existe, además, el control social a través delos medios de comunicación y los ciudadanos en general.

6) Integra la Administración del Estado, por mandato del artículo 1° de la ley N° 18.575,Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por lo tanto, está sometida a las normas del Titulo I de dicho texto legal, el que exige, entreotros aspectos, una actuación coordinada con los servicios públicos, sin perjuicio de suautonomía.

7) La norma que regula la organización y funcionamiento de Contraloría General (ley N°10.336) tiene el rango de ley orgánica constitucional.

El Contralor General de la República

Es la máxima autoridad de la Contraloría General de la República, es designadopor el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, adoptado por los 3/5 de susmiembros en ejercicio.

Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes:(1) contar con el título de abogado a lo menos por 10 años;(2) haber cumplido 40 años de edad; y(3) ciudadano con derecho a sufragio.

Durará ocho años sin posibilidad de reelección para el período siguiente, y gozaráde inamovilidad. Sin embargo, cesará sus funciones al cumplir 75 años de edad.

Funciones de la Contraloría General de la República

En primer término, debemos señalar que la misión básica de este órgano esdesarrollar el control de la actividad administrativa. Este control, a su vez, es de doscategorías: jurídico y contable.

1.- Funciones Jurídicas

Según la Carta Fundamental, a la Contraloría corresponderá “ejercer el control delegalidad de los actos de la Administración”.

Esta atribución se desarrolla mediante el trámite conocido como Toma de Razón,el cual se define como “el examen que realiza la Contraloría General de la República quetiene por objeto determinar si un acto administrativo se conforma o no con la Constitucióny las leyes”.

En el caso que el referido examen sea desfavorable, la CGR procederá a laRepresentación del acto respectivo, esto es, “la comunicación escrita por medio de la cual la Contraloría General de la República se abstiene de tomar razón un decreto oresolución administrativa por ser contraria a la ley o a la Constitución”

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Frente a un acto que haya sido representado por la Contraloría, las actitudes quepuede asumir el Presidente de la República, dependerá de la causal por la cual seproduzca el rechazo:

- Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo inconstitucional: sólopodrá requerir al Tribunal Constitucional para que resuelva la controversia. Plazo:

10 días (93 Nº 9, y 99 i 3º CPR). Lo mismo opera si es representado (por cualquier vicio), un DFL o un decreto promulgatorio de ley o de reformaconstitucional por apartarse al texto aprobado.

- Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo ilegal: el Presidentepodrá insistir con la firma de todos sus ministros. La Contraloría deberá dar cursoal acto revisado (99 i 1º CPR). Este denominado “Decreto de Insistencia” deberáser comunicado a la Cámara de Diputados.

2.- Funciones Contables

De acuerdo a la Carta Fundamental, a la CGR corresponderá:

- Fiscalizar el ingreso e inversión de los Fondos del Fisco.- Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes delas entidades fiscalizadas.

- Llevar la Contabilidad General de la Nación.

III. Reforma Constitucional(Cuestiones Generales – Procedimiento de Reforma Constitucional)


No debemos olvidar que las Constituciones Políticas, en general, pueden ser

clasificadas, entre otros criterios, en Constituciones Flexibles y Constituciones Rígidas.Mientras las primeras pueden ser modificadas de acuerdo al procedimiento ordinario deformación de ley, las segundas exigen procedimientos especiales, más rigurosos.

Por otra parte, debemos indicar que las normas constitucionales pueden variar por dos vías: a través de reformas formales, o bien, por mutaciones que provienen de uncambio en la interpretación de las mismas.

El procedimiento de Reforma Constitucional regulado en el Capítulo XV de laConstitución de 1980, nos permite establecer lo siguiente:

a) que nuestra Constitución es rígida, ya que establece un procedimiento de reformaque si bien se basa en el procedimiento de formación de ley, algunas de susetapas son diferentes (a pesar de esto, diremos que es de una rigidez relativa, yaque tales exigencias son perfectamente posibles de ser cumplidas por los órganosque forman parte del Constituyente derivado);

b) que el procedimiento que se regula, es el que corresponde al de reforma formal dela Constitución, dejando a salvo que el cambio en la interpretación de suspreceptos, provoque una verdadera mutación de la Carta Fundamental; y

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c) que el hecho que el proceso de reforma esté regulado en la propia Constitución,es consecuencia del principio de Supremacía Constitucional, ya que si estuvieseregulado en la ley, la estaríamos sometiendo a una norma de inferior jerarquía.

Procedimiento de Reforma Constitucional

En este apartado, analizaremos los siguientes puntos: 1. Iniciativa; 2. Quórum deaprobación; 3. Regulación supletoria; 4. Actitudes del Presidente frente a un proyectoaprobado por el Congreso Nacional y 5. El plebiscito de Reforma Constitucional.

1.- La Iniciativa de Reforma Constitucional

Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje delPresidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del CongresoNacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65, o sea, seaplican las reglas ya estudiadas sobre:

- materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, y- proyectos que sólo podrán ingresar a cierta cámara como cámara de

origen.

2.- Quórum de aprobación en cada Cámara

Según el art. 127 de la CPR, el proyecto de reforma necesitará para ser aprobadoen cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados ysenadores en ejercicio.

Sin embargo, si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, XI, XII o XV,necesitará, en cada cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados ysenadores en ejercicio.

Recordemos:

- Capítulo I, Bases de la Institucionalidad.- Capítulo III, Derechos y Deberes Constitucionales- Capítulo VIII, Tribunal Constitucional- Capítulo XI, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad- Capítulo XII, Consejo de Seguridad Nacional- Capítulo XV, Reforma de la Constitución

3.- Regulación Supletoria

La reforma Constitucional de 2005, introdujo el siguiente inciso tercero al art. 127de la CPR: “En lo no previsto en este capítulo, serán aplicables a la tramitación de los

proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley, debiendorespetarse siempre los quórum señalados en el inciso anterior.”

De esta forma, se aplicará, en forma supletoria, las normas de los artículos 65 a75 de la CPR, en todo lo no regulado en el Capítulo XV, respetando siempre los quóraexigidos por la propia Carta Fundamental.

4.- Actitud del Presidente de la República

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Frente a un proyecto de reforma constitucional que ha sido aprobado por elCongreso Nacional, el Presidente de la República podrá asumir una de estas tresopciones:

1) Aprobarlo: en tal caso, deberá promulgarlo y publicarlo.

2) Rechazarlo: en este caso, las Cámaras podrán insistir por las 2/3 partes de susmiembros en ejercicio. Ante esto, el Presidente podrá

- Promulgar dicho proyecto- Citar a Plebiscito

3) “Observarlo” parcialmente: De esta forma, las Cámaras podrán: - Aprobar las observaciones por el quórum que corresponda- No aprobarlas: no habrá reforma en estos puntos- No aprobarlas e insistir por los 2/3. El Presidente podrá: Promulgar el proyecto Citar a Plebiscito

5.- Plebiscito de Reforma Constitucional

En caso de proceder, y si el Presidente lo estima, podrá convocar a Plebiscito deReforma Constitucional, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la insistencia por parte de las Cámaras.

Esta convocatoria se formalizará a través de Decreto Supremo. A su vez, el Plebiscito se celebrará 120 días contados desde la publicación del

Decreto Supremo, o al día domingo inmediatamente siguiente.El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado

por el Congreso Pleno y vetado totalmente por el Presidente de la República, o lascuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso,cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en elplebiscito.

El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL) comunicará al Presidente de laRepública, el resultado del plebiscito y especificará el texto aprobado por la Ciudadanía

Finalmente, el texto fijado por el Tribunal Calficador, deberá ser promulgadodentro de los 5 días siguientes a su comunicación

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ANEXOS

OBSERVACION: El programa de Teoría de la Constitución no contempla una serie de tópicosque regula nuestra Constitución. Con el objeto de tener una visión completa del DerechoConstitucional chileno, se resumirán esas materias, pero ellas NO SERÁN INTERROGADASEN LAS EVALUACIONES

(1) Deberes Constitucionales(Cuestiones Generales – Deberes de Personas Naturales – Deberes de Grupos

Intermedios)


Los principales deberes constitucionales, se encuentran consagrados en el CapítuloIII de la Constitución Política (sobre Derechos y Deberes Constitucionales), y másespecíficamente en los artículos 22 y 23.

Complementando la opinión del profesor José Luis Cea, los deberes señalados en estasdisposiciones tienen las siguientes características:(a) Son deberes prominentes o esenciales para el país, en su unidad y destino como Estadonación soberano y gobernable con sujeción al Derecho;(b) Obligan a todos los habitantes de la República, tanto chilenos como extranjeros, eincluso a quienes no se encuentran en territorio nacional pero que les sea aplicable elordenamiento jurídico chileno;(c) No son taxativos, ya que, por ejemplo, el artículo 19 establece otros deberes para laspersonas;(d) Pueden ser clasificados en deberes de personas naturales y deberes de los gruposintermedios.

Deberes de las Personas Naturales

El artículo 22 de la Carta Fundamental, establece tres tipos de deberes, en relacióncon las personas naturales:

1.- Deberes para todo habitante de la República:- Deberán respetar a Chile.- Deberán respetar a sus emblemas.

2.- Deberes sólo para chilenos:- Honrar a la patria- Defender su soberanía- Contribuir a preservar la seguridad nacional- Contribuir a preservar los valores esenciales de la tradición chilena- Inscribirse en los Registros Militares, si se encuentran estado de cargar armas y

no están expresamente exceptuados.

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3.- Deberes que deberán ser regulados por la ley- Deber de cumplir con el servicio militar- Deber de cumplir con las demás cargas personales que establezca la ley

Deberes de los Grupos Intermedios

De conformidad a lo dispuesto en el art. 23 de la CPR, los Grupos Intermedios y susdirigentes, tienen prohibido hacer mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce,interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos.

En tanto, el incumplimiento dará origen a las sanciones legales que correspondan.Se establece una incompatibilidad entre:

- Los cargos directivos superiores de organizaciones gremiales, y- Los cargos directivos superiores, regionales y nacionales de partidos políticos.

También serán sancionadas por ley:- la intervención en actividades político partidistas por parte de los dirigentesgremiales; y- la interferencia de los dirigentes de los partidos políticos en elfuncionamiento de las organizaciones gremiales, y demás grupos intermedios que la ley señale.Al respecto, cabe destacar que según el art. 49 de la Ley Orgánica Constitucional 18.603 dePartidos Políticos, los dirigentes de partidos políticos que incurrieren en la conducta sealadaen el artículo 23 inciso 2º de la CPR, serán sancionados con multa en sus grados mínimos amedio (de 10 a 200 UTM según art. 46 de la misma ley) e inhabilidad por el término de 5 añospara ocupar cargos directivos en partidos políticos.

(2) Justicia Electoral(Cuestiones Generales – Tribunal Calificador de Elecciones – Tribunales Electorales

Regionales)


La Justicia Electoral puede ser definida como “los diferentes controles de legalidad,

externos e internos, que se realizan sobre los procesos electorales y, en general, sobre la

actividad electoral” Esta actividad reconoce diferentes modalidades de Justicia Electoral, en el derecho

Comparado: En algunos ordenamientos, esta actividad le compete a la Justicia Ordinaria; También puede ser ejercida por un organismo autónomo, de naturaleza jurisdiccional, pero perteneciente al aparato administrativo; Un organismo autónomo de naturaleza estrictamente jurisdiccional Sistema mixto

En Chile, se trata de una justicia ejercida por un órgano autónomo de carácter jurisdiccional, y es realizada por “órganos constitucionales”, toda vez que su regulación seencuentra básicamente en la Carta Fundamental (Capítulo: artículos 95 a 97).

La normativa constitucional, contempla una justicia electoral desarrollada en dos

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niveles:- Un nivel nacional, a cargo del Tribunal Calificador de Elecciones; y- Un nivel regional, desarrollado por los Tribunales Electorales Regionales.

Es dable señalar que mientras el primero debe ser regulado mediante Ley OrgánicaConstitucional, los segundos deben ser regulados por ley. Estas normas, en la actualidad

corresponden a la Ley Nº 18.460, Orgánica Constitucional sobre el Tribunal Calificador deElecciones, y la Ley Nº 18.593 sobre Tribunales Electorales Regionales.

El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL)

1.- Composición del TRICEL

El Tribunal Calificador de Elecciones se encuentra compuesto por cinco miembrosdesignados en la siguiente forma:

a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, mediante sorteo, en la

forma y oportunidad que determine la ley orgánica respectiva, yb) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la

Cámara de Diputados o del Senado por un período no inferior a los 365 días, designadopor la Corte Suprema en la forma señalada en la letra a) precedente, de entre todosaquellos que reúnan las calidades indicadas.

Los miembros de este Tribunal, durarán cuatro años en su cargo.

2.- Incompatibilidades e Inhabilidades

Los miembros del TRICEL se encuentran sometidos a las mismas incompatibilidades einhabilidades que los diputados y senadores, señaladas en los arts. 58 y 59 de la CPR, según lo

dispuesto en el art. 95 de la Carta Fundamental.Además, el miembro no ministro de la Corte Suprema no podrá ser parlamentario,

candidato a cargos de elección popular, ministro de Estado, ni dirigente de partido político.

3.- Competencia del TRICEL

Según el artículo 95 de la Constitución, este Tribunal tiene las siguientes funciones:- Conocer del escrutinio general y de la calificaciones de las elecciones dePresidente de la República, de Diputados y Senadores.- Resolver las reclamaciones que dieren lugar.- Proclamar a los elegidos.- Conocer de los Plebiscitos.- Ejercer las demás funciones que le asigne la ley.

4.- Regulación del procedimiento seguido por el TRICEL

El procedimiento del Tribunal calificador de Elecciones tiene una triple regulación, asaber:

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- Regulación constitucional:o El TRICEL procederá como jurado en la apreciación de los hechoso Pero sentenciará conforme a derecho

- Regulación legal:o LOC del Tribunal Calificador de Elecciones (Nº 18460 de 1985)

- Regulación Administrativa:o Auto acordados del mismo TRICEL

Los Tribunales Electorales Regionales

1.- Composición del los Tribunales Electorales RegionalesLos Tribunales Regionales Electorales están compuestos por Tres Miembros:

a) 1 Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegidos por ésta

b) 2 miembros designados por el TRICEL, que hayan ejercido la profesión deabogado o desempeñado la función de ministro o abogado integrante de la Cote deApelaciones por un plazo no inferior a tres años

Los miembros durarán en su cargo, cuatro años.

2.- Incompatiblidades e inhabilidadesSerán determinadas por la ley.

3.- Competencias

Los Tribunales Electorales Regionales deberán:- Conocer del escrutinio general y de la calificaciones de las elecciones que

la ley le encomiende- Resolver las reclamaciones que dieren lugar (resoluciones apelables ante el

Tricel)- Proclamar a los elegidos- Conocer la calificación de elecciones de carácter gremial y de las que

tengan lugar en los cuerpos intermedios que la ley señale

4.- Regulación del procedimiento seguido por los Tribunales Electorales Regionales

Este procedimiento también se encuentra sometido a una triple regulación:- Regulación constitucional:

o Procederán como jurado en la apreciación de los hechoso Sin embargo, sus sentencias deberán ser dictadas conforme a derecho

- Regulación legal:o Ley de los Tribunales Electorales Regionales (Nº 18460 de 1987)

- Regulación Administrativa:

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o Auto acordados de los mismos Tribunales

(3) Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad(Cuestiones Generales – Características – Aspectos Orgánicos –

Normas sobre Control de Armas)


Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad se encuentran reguladasconstitucionalmente en el Capítulo XI de la Carta Fundamental.

Además, determinadas materias relacionadas con las Fuerzas Armadas y Carabinerosde Chile deberán ser reguladas por Ley Orgánica Constitucional

- LOC Nº 18.948 (1990) sobre Fuerzas Armadas- LOC Nº 18.961 (1990) sobre Carabineros de Chile

En tanto, la Policía de Investigaciones de Chile se encuentra regulada, además, por surespectiva Ley Orgánica, la cual no es LOC.

Es necesario distinguir, de acuerdo al art. 101 de la Constitución, entre:

1.- Fuerzas Armadas:Dependen del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están constituidas por el

Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; existen para la defensa de la patria, y son esencialespara la seguridad nacional.

2.- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública; están constituidas por

Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones; constituyen la fuerza pública; y existenpara dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad interior.

No obstante ello, de acuerdo a la 17° Disposición Transitoria de la Constitución, las

Fuerzas de Orden y Seguridad Pública seguirán siendo dependientes del Ministerio encargadode la Defensa Nacional mientras no se dicte la nueva ley que cree el Ministerio encargado de laSeguridad Pública (lo que no ha ocurrido hasta la fecha)

CaracterísticasDe conformidad al artículo 101 inciso tercero de la Constitución, las Fuerzas Armadas y

Carabineros, tienen las siguientes características:- Son cuerpos armados- Son esencialmente obedientes- Son no deliberantes

Por su parte, todas las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de laDefensa Nacional y Seguridad Pública (por lo tanto, se incluye también la Policía deInvestigaciones), son además:

- Profesionales- Jerarquizadas- Disciplinadas

Aspectos Orgánicos

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1.- Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile

Serán designados por el Presidente de la República de entre los cinco Generales demayor antigüedad, y que reúnan las calidades exigidas en sus respectivos estatutosinstitucionales.

Durarán 4 años en sus funciones, y no podrán ser nombrados para un nuevo período.Gozarán de inamovilidad en su cargo. Esta inamovilidad, sin embargo es de carácter

“relativo”, ya que el Presidente de la República podrá llamarlos a retiro, con las siguientesformalidades: (1) requerirá decreto fundado; y (2) deberá informarse previamente a ambasCámaras (art. 104 CPR).

2.- Planta y dotación

Según el art. 102 de la CPR, la incorporación a las plantas y dotaciones de las FuerzasArmadas y de Carabineros sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepciónde los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley.

Normas sobre Control de Armas

De conformidad al art. 103 de la Carta Fundamental, ninguna persona, grupo uorganización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una leyaprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta. Esta leycorresponde en la actualidad a la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, existiendo además,ciertas normas en la Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas.

Por su parte, el inciso segundo dispone que una ley determinará el Ministerio o losórganos de su dependencia que ejercerán la supervigilancia y el control de las armas. Asimismo,establecerá los órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas

relativas a dicho control.

(4) El Consejo de Seguridad Nacional(Funciones básicas – Composición - Funcionamiento)

Funciones Básicas

El Consejo de Seguridad Nacional se encuentra contemplado en el Capítulo XII de laConstitución.

A su vez, el art. 106 de la Carta Fundamental señala, en lo pertinente que este órganoestará “encargado de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que esta Constitución le encomienda ”.

Composición

De acuerdo al mismo art. 106 antes citado, el COSENA estará compuesto por 9miembros:

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- Presidente de la República, quien además preside el Consejo.- Presidente del Senado- Presidente de la Cámara de Diputados- Presidente de la Corte Suprema- Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Ejército, Armada y Fuerza

Aérea)

- General Director de Carabineros- Contralor General de la República

Funcionamiento

Sólo podrá ser convocado por el Presidente de la República, y el quórum para sesionarserá el de la mayoría absoluta de sus integrantes.

El COSENA no podrá adoptar acuerdos, pero podrá dar su opinión sobre materiasrelacionadas con las Bases de la Institucionalidad y la Seguridad Nacional

Sus actas serán siempre públicas, salvo acuerdo de la mayoría de sus miembrosUn reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones

concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates.

(5) El Banco Central(Cuestiones Generales –Limitaciones)


Los Bancos Centrales en General, nacen como Bancos esencialmente emisores demoneda, y el primer Banco Central que se conoce como tal es el Banco de Inglaterra (1694)

Habitualmente estas instituciones tienen como funciones, lograr la estabilidad de lamoneda interna, y ejercer como “autoridad monetaria” (regular la emisión de dinero, el encaje

de los bancos privados, el mercado el comercio exterior, etc.).El Banco Central de Chile fue creado en virtud del decreto ley N° 486 del 21 de agosto

de 1925, promulgado bajo el gobierno de don Arturo Alessandri Palma. La citada iniciativatambién surgió a partir de uno de los cuatro proyectos presentados ese año por la misiónKemmerer.

En Chile, se encuentra consagrado en el Capítulo XIII de la Constitución, arts. 108 y109.

Sus principales características son las siguientes:- Es un Órgano Constitucional - Es un organismo autónomo, lo cual busca principalmente que se cumplan susfunciones básicas, como lograr la establidad de la moneda, y el normal funcionamientode los pagos internos y externos del país.- Cuenta con patrimonio propio.- Tiene un carácter técnico.- Su composición, organización, funciones y atribuciones estará regulada poruna Ley Orgánica Constitucional (en este caso, la ley 18.840 de 1989)

Limitaciones

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La Constitución no indica las funciones del Banco Central, sino solo hace referencias auna serie de limitaciones. El artículo 109 de la CPR es la norma que establece talesrestricciones:

- Sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, públicas o privadas.- No podrá otorgar su garantía a las operaciones de instituciones financieras, públicas o

privadas.- No podrá adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.- Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos

del Banco Central.- No podrá realizar actuaciones discriminatorias.

No obstante ello, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará elConsejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar créditos alEstado y entidades públicas o privadas.

(6) Gobierno y Administración Interior del Estado

(Cuestiones Generales – Gobierno y Administración Regional – Gobierno y AdministraciónProvincial – Administración Comunal – Disposiciones Comunes – Los Territorios Especiales)


El Capítulo XIV de la Constitución Política establece las bases esenciales del Gobierno yla Administración Interior del Estado.

El principio básico de división territorial, lo indica el art. 110 inciso primero de la CPR:“Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones, y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se

dividirán en comunas”.

Por su parte, debemos señalar que diversos aspectos vinculados a esta materia, debenestar regulados por Ley Orgánica Constitucional:

a) La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas; lamodificación de sus límites, y la fijación de las capitales de las regiones y provincias(art. 110 CPR)

b) Gobierno y administración Regional (art. 113)c) Municipalidades (art. 118)d) Estatuto de Territorios Especiales (art. 126 bis)

Finalmente, debemos indicar que las materias reguladas en el Capítulo XIV de la CPR,son básicamente las siguientes:

- Gobierno y Administración Regional- Gobierno y Administración Provincial- Administración Comunal

Adicionalmente, en virtud de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº20.163 de 2007, se establecen nuevos territorios especiales, lo que veremos más adelante.

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Gobierno y Administración Regional

1.- Esquema Orgánico

Región

Gobierno Intendente

Intendente

Administración GobiernoRegional

Consejo Regional

En la organización regional, deberá distinguirse entre el gobierno y la administración decada Región:

a) El Gobierno de cada Región reside en el Intendente, el cual es un funcionario de exclusivaconfianza del Presidente de la República. Ejercerá sus funciones de acuerdo a la ley y a las

órdenes impartidas por el Presidente de la República (art. 111 inciso primero).b) La Administración de cada Región, en tanto, es desarrollada por un “Gobierno Regional”, el

cual tiene por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El GobiernoRegional está constituido por el Intendente y el Consejo Regional, goza de personalidad jurídica de derecho público y cuenta con patrimonio propio (art. 111 incisos segundo ytercero).

2.- El Consejo Regional

El Consejo Regional o “CORE” (que forma parte del “Gobierno Regional”) es un órganonormativo, resolutivo y fiscalizador dentro del Gobierno Regional, aprueba los planes dedesarrollo de la región y el proyecto de presupuesto regional, es encargado de hacer efectivala participación de la ciudadanía y ejercer las demás atribuciones que establezca la LOCrespectiva.

A partir de la reforma constitucional N° 20.390 de 2009, el Consejo Regional estarácompuesto por consejeros elegidos por sufragio universal, en votación directa.

Los consejeros durarán 4 años en sus cargos, y podrán ser reelegidos indefinidamente.Sin embargo, cesarán también en su cargo, si durante el ejercicio de su mandato, perdieranalgún requisito de eligibilidad o incurriere en alguna inhabilidad, incompatibilidad, incapacidadu otra causal establecida en la LOC respectiva.

Se encontrará presidido por el consejero que así sea elegido entre sus pares (antes dela reforma de 2009, lo presidía el Intendente), y durará cuatro años en su cargo, salvo queopere una causal de cesación de su calidad de consejero regional, por remoción acordada porlos 2/3 de los consejeros, o por renuncia aprobada por la mayoría de éstos

La LOC respectiva tendrá que fijar: (a) las demás atribuciones del CORE, (b) elmecanismo de elección de los consejeros; (c) organización del CORE; (d) el número deconsejeros; (e) la forma de reemplazo de los mismos (cuidando que quede representada tantola población como el territorio de la respectiva región); (f) las funciones del presidente delCORE.

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Los Senadores y Diputados respectivos podrán participar en las sesiones del consejoregional y tomar parte de sus debates, sin derecho a voto.

Desde el año 2009, el Presidente de la República podrá transferir a uno o másgobiernos, “en carácter temporal o definitivo” , una o más competencias de los ministerios yservicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativas, en materias deordenamiento territorial, fomento de las actividades productivas y desarrollo social y cultural

(art. 114). Será la LOC respectiva la que regule el procedimiento de transferencia de estasfacultades.

2.- Principios Fundamentales

El Gobierno y Administración Regional es regido por el principio del Desarrolloterritorial armónico y equitativo, el cual deberá ser aplicado por las leyes que regulen estamateria, estableciendo además, criterios de solidaridad entre las regiones.

3.- Financiamiento de los Gobiernos Regionales

Los Gobiernos Regionales contarán con un financiamiento diverso, compuesto por:

- Fondos asignados directamente en Ley de Presupuestos- Afectación de determinados Tributos- Fondo Nacional de Desarrollo Regional- Gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignación regional quecontemplará la Ley de Presupuestos- Recursos provenientes de convenios anuales o plurianuales entre el Gobierno, osus Ministerios, o el Gobierno o Gobiernos Regionales asociados a tal propósito, o conMunicipalidades.

Gobierno y Administración Provincial

En cada provincia, existirá una Gobernación, que es un órgano territorialmentedesconcentrado del Intendente. La Gobernación estará a cargo del Gobernador.

El Gobernador será nombrado y removido por el Presidente de la República. LasFunciones del Gobernador son:

a) Ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los serviciospúblicos de la provincia.

b) Ejercer las funciones que, según la ley, pueda delegarle el Intendente.c) Ejercer las demás funciones que señale la ley.

Los gobernadores, podrá designar delegados en una o más localidades, de la forma y enlos casos que determine la ley.

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Administración Comunal

1.- Esquema Orgánico

De acuerdo al art. 118, inciso primero, la administración local de cada comuna oagrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará

constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo.En la administración comunal, además, reviste principal importancia, la participación de

la comunidad. Tanto es así que el inciso segundo de la misma decisión establece que la leyorgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas que deberá asumir laparticipación de la comunidad local en las actividades municipales.

2.- La Municipalidad

La Municipalidad es el órgano encargado de la administración local de cada comuna.Está compuesta por el Alcalde como máxima autoridad y por el Concejo Municipal, y se

caracterizan por ser corporaciones autónomas, de derecho público, con personalidad jurídica y

patrimonio propios, gozando de autonomía para la administración de sus finanzas.Su finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su

participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.Las facultades especiales de las Municipalidades son:

- Designar delegados en una o más localidades- Formar asociaciones de municipalidades para cumplir sus fines propios- Constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de

lucro, para la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte.- Establecer Unidades Vecinales, con el objeto de obtener un desarrollo equilibrado- Asumir facultades delegadas por los servicios públicos y gobiernos regionales

3.- El Concejo Municipal

EI Concejo Municipal está integrado por concejales elegidos por sufragio universal, enconformidad a la LOC, los cuales durarán cuatro años en sus cargos, y pueden ser reelegidosindefinidamente.

El número de concejales que formarán cada Concejo será determinado por la LOCrespectiva.

Sus funciones básicas son:- Es el encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local,- Ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras,- Ejercerá las demás que indique la LOC respectiva.

4.- El Alcalde

Según el citado art. 118, el alcalde es la “Máxima Autoridad” de la MunicipalidadSus Funciones principales son (art. 56 LOC):

Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad

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Ejercer la organización interna de la municipalidad Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia Administrar los bienes municipales y los nacionales de uso público, etc.

Su forma de elección, será determinada por Ley Orgánica Constitucional.

Disposiciones Comunes

De conformidad a los arts. 123 a 126:

a) COORDINACIÓN MUNICIPAL: La ley establecerá fórmulas de coordinación para laadministración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas queles sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos (art. 123)

b) REQUISITOS PARA ASUMIR CARGOS: Para ser designado intendente o gobernador y para ser elegido consejero regional, alcalde o concejal, se requerirá ser ciudadanocon derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley señale yresidir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a su designación o

elección (art. 124)c) INCOMPATIBILIDADES: Los cargos de intendente, gobernador, consejero regional,

alcalde y concejal son incompatibles entre sí. (art. 124)d) FUERO ESPECIAL: Ningún intendente, gobernador o presidente del consejo regional,

desde el día de su designación o elección, según el caso, puede ser acusado o privado desu libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicciónrespectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a laformación de causa. De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema. En casode ser arrestado algún intendente, gobernador o presidente de consejo regional pordelito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzadarespectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá,

entonces, de la misma forma ya señalada. Desde el momento en que se declare, porresolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el intendente, gobernador opresidente del consejo regional imputado suspendido de su cargo y sujeto al juezcompetente. (art. 124).

e) ACUSACION CONSTITUCIONAL: Son susceptibles de acusación constitucional (art.54 N° 2 letra e) los intendentes, gobernadores y la autoridad que ejerza el Gobierno enlos territorios especiales, por infracción de la Constitución y por los delitos de traición,sedición, malversación de fondos públicos y concusión.

Territorios Especiales

Como lo señaláramos precedentemente, la Ley Nº 20.193, de Reforma Constitucional,introdujo el nuevo art. 126 bis, el cual establece lo siguiente:

“ Artículo 126 bis.- Son territorios especiales los correspondientes a Isla

de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las

leyes orgánicas constitucionales respectivas.".

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Por su parte, la misma ley, agregó la vigésimosegunda disposición transitoria, la cualindica:

"Vigesimosegunda .- Mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artículo 126 bis, los territorios especiales de Isla de Pascua

y Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las normas

comunes en materia de división político-administrativa y de gobierno y administración interior del Estado."

Según el mensaje presidencial, por el que ingresa el Proyecto de ReformaConstitucional en estudio, el Gobierno expresó en su oportunidad que el propósito es elestablecimiento de una estructura de administración más eficiente, sobre todo en su relacióndirecta con el Gobierno central, eximiéndola del diseño institucional tradicional. Los EstatutosEspeciales podrán considerar normas que provoquen un reordenamiento de las institucionespúblicas, que potencie al máximo la presencia de un fuerte aparato público desconcentrado.

Para diseñar la reforma, se tuvo en consideración los territorios especiales españoles

de Ceuta y Melilla, y los Territorios Especiales de Ultramar franceses.

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BIBLIOGRAFIA

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Teoria de La Constitucion 2011 - Hugo Tortora