1

CAPITULO I

1. PRUEBA

Es Actuación procesal por la que las partes intentan acreditar los hechos aducidos en demanda o contestación a la demanda convenciendo al juzgador sobre la veracidad.

En de derecho civil; En sentido lato, demostración de la realidad de un hecho o de la existencia de un acto jurídico. Para ello los medios de prueba están previamente impuestos en nuestra legislación. En caso contrario es libre la presentación de prueba en penal.

1.1. EL DERECHO A LA PRUEBA

El derecho a la prueba es el derecho fundamental de toda persona a que se admitan y actúen los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al Juzgador y los valore debidamente, teniéndolos en cuenta en su sentencia o decisión, prescindiendo el resultado de su apreciación. Dicho derecho forma parte integrante del derecho a un debido proceso legal y del derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Tiene los siguientes elementos:

- Derecho a ofrecer determinados medios probatorios.

2

- Derecho a que se admitan los medios probatorios.

- Derecho a que se actúen dichos medios probatorios.

- Derecho a asegurar los medios probatorios (su actuación).

- Derecho a que se valoren los medios probatorios.

En efecto, el derecho a la prueba es aquel derecho subjetivo que tiene todo sujeto de derecho que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa.

El carácter de derecho fundamental del derecho a probar se determina dentro del marco de lo que entendemos por Debido Proceso, que es el derecho de toda persona a que todo proceso (judicial, administrativo, etc.) se desarrolle con el respeto de ciertas garantías mínimas que aseguren un resultado justo. Un elemento esencial es el derecho a probar, ya que no existiría Debido Proceso si no permitiera a la persona admitirse sus medios probatorios dentro de un proceso, o que admitiéndolos, no sean valorados.

1.2. CLASIFICACION DE LA PRUEBA

3

Los autores suelen adoptar diversos criterios para la clasificación de las pruebas judiciales, y a menudo se confunden las pruebas propiamente dichas con los sistemas para valorarlas y adoptarlas al proceso o con el procedimiento empleado para tales efectos y con otras actividades relacionadas con ellas.

1.2.1. LA CLASIFICACION PRINCIPAL O VERDADERA

Entendemos por la clasificación principal o verdadera la que contempla la prueba desde los varios aspectos enunciados en primer término.

a. SEGÚN SU OBJETO (prueba directa e indirecta; pruebas principales o accesorias)

Desde dos diferentes puntos de vista es posible distinguir por su objeto las pruebas en directas e indirectas.

De acuerdo con la relación de identidad o diversidad que existe entre la ´prueba y el hecho probado, es decir, entre el hecho de prueba y el objeto de la prueba o hecho en que se demuestra con tal prueba, cabe distinguir las pruebas directas o inmediatas y las indirectas o mediatas.

Desde este punto de vista, la prueba es DIRECTA E INMEDIATA, cuando existe identidad o

4

unificación entre el hecho probado con la percepción del Juez y el hecho objeto de la prueba. El Juez llega así al conocimiento del hecho por probar de manera directa o inmediata, mediante su percepción del mismo. Existe en la actividad del Juez un cierto grado de razonamiento inductivo quien le permite conocer que es lo que está percibiendo (cierto animal, una casa, etc.) e identifica lo percibido por el con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la función de predominante es de simple precepción mediante los sentidos del Juez. Ejemplo de esta clase de prueba es únicamente la inspección judicial, cuando el hecho directamente percibido por el Juez, es el hecho mismo objeto de la prueba; en las demás pruebas el Juez recibe la percepción que del hecho a probar ha tenido otra persona (partes en la confesión y en el documento; terceros, en el testimonio y la pericia) o percibe un hecho diferente que le sirva de medio para inducir el que se trata de probar (indicios). Objeto de esta prueba son únicamente los hechos presentes o actuales, bien sea por que tienen la condición de permanentes o porque siendo transitorios ocurren en presencia del Juez o subsisten en el momento de la inspección.

La prueba es INDIRECTA O MEDIATA cuando el hecho objeto de la percepción es diferente del

5

hecho que prueba, de tal manera que el juzgador solo percibe el segundo y de este induce indirecta o mediatamente la existencia del primero.

En este sentido son pruebas indirectas la confesión, los testimonios, los dictámenes de peritos, los documentos e indicios, pues el Juez solo percibe la narración de la parte o el testigo, la relación de testigo, el escrito o lo hechos indiciarios y de esa percepción induce la existencia o inexistencia, del hecho por probar es decir, el contrato o el suceso de que hablan los tres primeros o que relata el documento o que indican los indicios. La relación entre la percepción del Juez y el objeto por probar es mediata; entre el y este se interpone el hecho que prueba.

Este punto de vista es el adoptado por CARNELUTTI, quien primero se refirió a la identidad o diversidad entre el hecho por probar y el hecho percibido por el Juez y más tarde a la identidad o diversidad entre la prueba y el hecho por probar, llamando directa a aquella prueba que consiste en el mismo hecho a probar e indirecta a aquella otra que consiste en un hecho diverso al hecho a probar.

Suele decirse que en la prueba directa el hecho es prueba de sí mismo, pero creemos que es más

6

exacto a firmar que basta la verificación por el Juez, mediante sus sentidos, de hecho mismo, para que exista la prueba; la prueba directa no es el hecho mismo si no la actividad o verificación del juez, es decir, la inspección judicial y no el hecho inspeccionado, este es el objeto de la prueba. Cuando hablamos de identidad entre el hecho por probar o probado y el hecho que prueba, nos referimos a la actividad perceptora del juez, que es la misma para ambos, al paso que en la prueba existe dos percepciones: la del sujeto que percibió el hecho (parte, perito, testigo) y la del juez que solo percibe el hecho de la confesión o del dictamen o del testimonio o del documento.

Desde segundo punto de vista, muy diferente del anterior, suele distinguirse la prueba directa o inmediata de la indirecta o mediata, según que el hecho objeto de la prueba sea o no el mismo hecho que se quiere probar y se constituye el tema de prueba, pero sin exigir que en el primer caso el hecho que prueba sea el mismo hecho percibido por el juez. Se contempla el modo o la manera como el objeto de la prueba sirve para demostrar el hecho que quiere probarse: si directa o indirectamente.

Prueba directa es entonces aquella que presenta esa identificación, de tal modo que solo un hecho

7

que es el mismo tiempo el objeto de ella y de aquel cuya prueba se persigue; las pruebas directas resultan así más numerosas e incluyen los documentos, los testimonios y las confesiones, los dictámenes de los peritos y las inspecciones judiciales, cuando versan sobre el hecho que desea probarse, es decir, medios de prueba que no son el mismo hecho por probar pero que lo demuestran directamente o recae directamente sobre este. Prueba directa viene a ser, en cambio , la que versa sobre un hecho diferente al que se quiere probar o es tema de prueba , de tal manera que el segundo es apenas deducido o inducido del primero, por una operación lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba indiciaria o circunstancial (también la de presunciones para quienes la consideran un medio de prueba), tiene siempre ese carácter y los demás medios son indirectos cuando versan sobre hechos – indicios y no sobre el que se trata de probar (un documento o testimonio o experticia o una confesión, pueden referirse a un hecho distinto al que se trata de probar, que sirve de indicio de la inexistencia de este) , pero entonces estos medios se refunden con la prueba indiciaria o son elementos de esta.

8

Creemos que es correcto utilizar los dos criterios, pues sin duda el carácter directo o indirecto de la prueba existe en ambos casos.

Algunos autores hablan, desde este punto de vista, de identidad entre el hecho objeto de la prueba y el contemplado como supuesto de la norma de cuya aplicación se trata; pero nos parece que eso puede ocurrir en muchos casos, aunque también dejar de presentarse en otros numerosos, porque las partes pueden solicitar pruebas de hechos que no son presupuestos de tal norma, por error o para un mayor abundamiento. Claro está, cuando ocurra el primer caso, en la prueba directa existirá identificación del hecho objeto de la prueba y del hecho por probar, con el que sirve de supuesto a la norma; pero basta con la identificación de los dos primeros para que se trate de una prueba directa.

Esta clasificación de las pruebas en directas e indirectas tiene, como puede apreciarse, una firme razón de ser, no obstante que, como algunos autores lo observan, analizadas rigurosamente puede decirse que todas son en el fondo directas con relación a otros; por EJEMPLO: la inspección judicial es la prueba directa de las cosas observadas por el juez, pero si estas sirven

9

únicamente para demostrar otro hecho, dicha prueba adquiere el carácter de indirecta como en el caso que trae CARNELUTTI: el cuerpo de un herido es prueba indirecta del acto de herir, pero directa de la herida misma y, por tanto, la inspección sobre aquel tiene uno U otro carácter, según lo que se quiera demostrar. Igualmente, la prueba indirecta es prueba directa de sí misma, de su existencia; de que existen los testimonios, los documentos, la confesión o cada uno de los indicios. Pero creemos que debe mantenerse la clasificación, porque indudablemente existen en la práctica judicial esas dos maneras de conocer el juez los hechos y esa identidad o diversidad entre el objeto de la prueba y el hecho por probar.

Otros autores han llegado a negarle a la prueba directa el carácter de verdadera prueba, entendida según el primer punto de vista expuesto, como percepción directa por el juez, con el argumento de que entonces hay evidencia del hecho y, por tanto, no se trata de llevar al juez el convencimiento sobre la existencia del mismo y de que solo es prueba el hecho que conduce a demostrar la existencia, de otro hecho desconocido; de acuerdo con este criterio, la inspección judicial quedaría por fuera del concepto genérico de la prueba. CARNELUTTI cita a este respecto las opiniones de MERLIN,

10

BENTHAM, PESCATORE, VON CANSTEIN Y HEULSER, pero las rechaza porque conducen a identificar erróneamente la prueba con el acto de la parte que le suministra al juez los medios de investigación y de ahí como en la inspección solo aparece la actividad del juez y las partes no prueban nada, es decir, no suministran ningún medio de prueba, concluyen negándole tal carácter. En cambio, si por prueba se entiende, la opinión de CARNELUTTI y de la mayoría de los autores y la muestra, todo medio útil para la comprobación por el juez de un hecho, es decir, para suministrarle las razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o inexistencia, resulta indiscutible que en la inspección judicial y, por tanto, en la percepción directa del hecho por el juez, existe una prueba.

Vale la pena recordar las razones que tuvo CARNELUTTI para rectificar su propia opinión que limitaba a la indirecta el concepto de prueba. Como el advierte, aquella confusión estaba implícita en la definición de la prueba como “equivalencia sensible del hecho a valora, que en otras ocasiones acepto, pero para corregir de tal error” basta pensar que la existencia de un objeto jamás es el fruto de una simple sensación, sino en todo caso el contenido de un juicio; por lo general, cuando el objeto se ve y se toca, el juicio es tan

11

fácil y rápido que escapa a la atención, pero en realidad siempre cabe, entre otras cosas, un engaño de los sentidos, cuyo ejemplo más conocido es el sueño, y la afirmación de que aquello que tocamos o vemos existe, implica, por lo menos, la exclusión de tal engaño; pero es a exclusión solo puede lograrse mediante un juicio. Por tanto, la existencia de cualquier cosa que vemos y tocamos también debe ser comprobada, y el fundamento de la comprobación es la prueba. Que un acto sea prueba de si mismo no es ninguna contradicción, porque una cosa es el hecho como objeto de experiencia y otra cosa como objeto de la existencia, y precisamente de la experiencia del hecho a través del juicio se deduce y arguye su existencia. Y en otro lugar manifiesta que excluir de la noción de prueba la inspección o prueba directa, con el pretexto de que la certeza que produce no requiere prueba ni permite la actividad de aprehensión de la prueba, conduce al absurdo, observado por wach de que “sería tan solo prueba lo que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza alguna, siendo así que, mediante la percepción, el juez comprueba la afirmación de las partes; es decir, la percepción es el proceso de fijación del hecho controvertido, del mismo modo que la deducción lo es en la prueba indirecta, además, en la prueba

12

indirecta existe siempre la percepción por el juez del hecho intermedio.

Las razones suministradas por CARNELUTTI son suficientes para despejas cualquier duda sobre el particular.

¿Cuál de las dos clases de prueba es mejor? Por regla general, mientras más directo sea el contacto entre el juez y el hecho a probar, será mayor el valor que pueda tener la prueba para llevarle al juez la convicción, y a medida que tal relación se distancia, la fuerza de convicción va disminuyendo. En este sentido puede decirse que, por lo general, la prueba directa es el mejor que la indirecta. Sin embargo, esta afirmación es de valor relativo, porque una prueba indirecta, en el primer sentido explicado atrás, como una confesión reforzada por indicios y testimonios, puede producir la misma certeza sobre el hecho, que la que puede dar la percepción directa del juzgador, y, por otra parte, en la actividad perceptiva existe siempre una posibilidad de error y en ocasiones exige conocimientos especiales para poder apreciar lo percibido. La certeza absoluta no se consigue en el proceso, con ninguna clase de pruebas, si no apena una certeza subjetiva y relativa, siempre susceptible de error, como lo explicamos ampliamente al

13

tratar del fin y el resultado de la prueba y de su valoración expresa este concepto diciendo que si bien, por lo general, es menor la certeza obtenida mediante la prueba directa, no pocas veces el resultado de la prueba indirecta no es inferior al de aquella, y que es inaceptable la tesis que considera como resultado de la directa la certeza y de la indirecta la probabilidad, pues la certeza no es otra cosa que el grado máximo de probabilidad.

Entendida la prueba directa como percepción inmediata del juez, es imposible obtenerla en muchos procesos, bien sea por que se trate de hechos pasados que no dejaron huellas material eso por que estén ubicados en lugar distinto o porque para comprenderlos se requieren conocimientos que el juez no posee y exigen la asesoría de peritos. En cambio, muy pocas veces se encontrara un proceso sin prueba indirecta, aun cuando se haya practicado una inspección judicial.

Pero si se entiende por prueba directa la que versa directamente sobre el hecho a probar8 segundo sentido del concepto), se le encontrara casi todos los procesos, ya que la indirecta por naturaleza queda reducida a la indiciaria y las

14

demás únicamente cuando versen sobre un hecho que es indicio del que se pretende probar.

b. SEGÚN SU FORMA (pruebas escritas y orales)

Ejemplo de las primeras son los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos cuando se rinden por escrito, los certificados de funcionarios y por analogía los planos, los dibujos y las fotografías; ejemplos de las segundas son la confesión judicial.

El segundo es apenas deducido o inducido del primero, por una operación lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba indiciaria o circunstancial (también la de presunciones para quienes la consideran un medio de prueba), tiene siempre ese carácter y los demás medios son indirectos cuando versan sobre hechos – indicios y no sobre el que se trata de probar (un documento o testimonio o experticia o una confesión, pueden referirse a un hecho distinto al que se trata de probar, que sirve de indicio de la inexistencia de este) , pero entonces estos medios se refunden con la prueba indiciaria o son elementos de esta.

15

Creemos que es correcto utilizar los dos criterios, pues sin duda el carácter directo o indirecto de la prueba existe en ambos casos.

Algunos autores hablan, desde este punto de vista, de identidad entre el hecho objeto de la prueba y el contemplado como supuesto de la norma de cuya aplicación se trata; pero nos parece que eso puede ocurrir en muchos casos, aunque también dejar de presentarse en otros numerosos, porque las partes pueden solicitar pruebas de hechos que no son presupuestos de tal norma, por error o para un mayor abundamiento. Claro está, cuando ocurra el primer caso, en la prueba directa existirá identificación del hecho objeto de la prueba y del hecho por probar, con el que sirve de supuesto a la norma; pero basta con la identificación de los dos primeros para que se trate de una prueba directa.

Esta clasificación de las pruebas en directas e indirectas tiene, como puede apreciarse, una firme razón de ser, no obstante que, como algunos autores lo observan, analizadas rigurosamente puede decirse que todas son en el fondo directas con relación a otros; por EJEMPLO: la inspección judicial es la prueba directa de las cosas observadas por el juez, pero si estas sirven

16

únicamente para demostrar otro hecho, dicha prueba adquiere el carácter de indirecta como en el caso que trae CARNELUTTI: el cuerpo de un herido es prueba indirecta del acto de herir, pero directa de la herida misma y, por tanto, la inspección sobre aquel tiene uno U otro carácter, según lo que se quiera demostrar. Igualmente, la prueba indirecta es prueba directa de si misma, de su existencia; de que existen los testimonios, los documentos, la confesión o cada uno de los indicios. Pero creemos que debe mantenerse la clasificación, porque indudablemente existen en la práctica judicial esas dos maneras de conocer el juez los hechos y esa identidad o diversidad entre el objeto de la prueba y el hecho por probar.

Otros autores han llegado a negarle a la prueba directa el carácter de verdadera prueba, entendida según el primer punto de vista expuesto, como percepción directa por el juez, con el argumento de que entonces hay evidencia del hecho y, por tanto, no se trata de llevar al juez el convencimiento sobre la existencia del mismo y de que solo es prueba el hecho que conduce a demostrar la existencia, de otro hecho desconocido; de acuerdo con este criterio, la inspección judicial quedaría por fuera del concepto genérico de la prueba. CARNELUTTI cita a este respecto las opiniones de MERLIN,

17

BENTHAM, PESCATORE, VON CANSTEIN Y HEULSER, pero las rechaza porque conducen a identificar erróneamente la prueba con el acto de la parte que le suministra al juez los medios de investigación y de ahí como en la inspección solo aparece la actividad del juez y las partes no prueban nada, es decir, no suministran ningún medio de prueba, concluyen negándole tal carácter. En cambio, si por prueba se entiende, la opinión de CARNELUTTI y de la mayoría de los autores y la muestra, todo medio útil para la comprobación por el juez de un hecho, es decir, para suministrarle las razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o inexistencia, resulta indiscutible que en la inspección judicial y, por tanto, en la percepción directa del hecho por el juez, existe una prueba.

Vale la pena recordar las razones que tuvo CARNELUTTI para rectificar su propia opinión que limitaba a la indirecta el concepto de prueba. Como el advierte, aquella confusión estaba implícita en la definición de la prueba como “equivalencia sensible del hecho a valora, que en otras ocasiones acepto, pero para corregir de tal error” basta pensar que la existencia de un objeto jamás es el fruto de una simple sensación, sino en todo caso el contenido de un juicio; por lo general, cuando el objeto se ve y se toca, el juicio es tan

18

fácil y rápido que escapa a la atención, pero en realidad siempre cabe, entre otras cosas, un engaño de los sentidos, cuyo ejemplo más conocido es el sueño, y la afirmación de que aquello que tocamos o vemos existe, implica, por lo menos, la exclusión de tal engaño; pero es a exclusión solo puede lograrse mediante un juicio. Por tanto, la existencia de cualquier cosa que vemos y tocamos también debe ser comprobada, y el fundamento de la comprobación es la prueba. Que un acto sea prueba de sí mismo no es ninguna contradicción, porque una cosa es el hecho como objeto de experiencia y otra cosa como objeto de la existencia, y precisamente de la experiencia del hecho a través del juicio se deduce y arguye su existencia. Y en otro lugar manifiesta que excluir de la noción de prueba la inspección o prueba directa, con el pretexto de que la certeza que produce no requiere prueba ni permite la actividad de aprehensión de la prueba, conduce al absurdo, observado por wach de que “sería tan solo prueba lo que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza alguna, siendo así que, mediante la percepción, el juez comprueba la afirmación de las partes; es decir, la percepción es el proceso de fijación del hecho controvertido, del mismo modo que la deducción lo es en la prueba indirecta, además, en la prueba

19

indirecta existe siempre la percepción por el juez del hecho intermedio.

Las razones suministradas por CARNELUTTI son suficientes para despejas cualquier duda sobre el particular.

¿Cuál de las dos clases de prueba es mejor?

Por regla general, mientras más directo sea el contacto entre el juez y el hecho a probar, será mayor el valor que pueda tener la prueba para llevarle al juez la convicción, y a medida que tal relación se distancia, la fuerza de convicción va disminuyendo. En este sentido puede decirse que, por lo general, la prueba directa es el mejor que la indirecta. Sin embargo, esta afirmación es de valor relativo, porque una prueba indirecta, en el primer sentido explicado atrás, como una confesión reforzada por indicios y testimonios, puede producir la misma certeza sobre el hecho, que la que puede dar la percepción directa del juzgador, y, por otra parte, en la actividad perceptiva existe siempre una posibilidad de error y en ocasiones exige conocimientos especiales para poder apreciar lo percibido. La certeza absoluta no se consigue en el proceso, con ninguna clase de pruebas, si no apena una certeza subjetiva y relativa, siempre susceptible de error, como lo explicamos ampliamente al

20

tratar del fin y el resultado de la prueba y de su valoración expresa este concepto diciendo que si bien, por lo general, es menor la certeza obtenida mediante la prueba directa, no pocas veces el resultado de la prueba indirecta no es inferior al de aquella, y que es inaceptable la tesis que considera como resultado de la directa la certeza y de la indirecta la probabilidad, pues la certeza no es otra cosa que el grado máximo de probabilidad.

Entendida la prueba directa como percepción inmediata del juez, es imposible obtenerla en muchos procesos, bien sea por que se trate de hechos pasados que no dejaron huellas material eso por que estén ubicados en lugar distinto o porque para comprenderlos se requieren conocimientos que el juez no posee y exigen la asesoría de peritos. En cambio, muy pocas veces se encontrara un proceso sin prueba indirecta, aun cuando se haya practicado una inspección judicial.

Pero si se entiende por prueba directa la que versa directamente sobre el hecho a probar8 segundo sentido del concepto), se le encontrara casi todos los procesos, ya que la indirecta por naturaleza queda reducida a la indiciaria y las

21

demás únicamente cuando versen sobre un hecho que es indicio del que se pretende probar.

SEGÚN SU FORMA (pruebas escritas y orales):

Ejemplo de las primeras son los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos cuando se rinden por escrito, los certificados de funcionarios y por analogía los planos, los dibujos y las fotografías; ejemplos de las segundas son la confesión judicial.

En interrogatorio de la parte, los testimonios y los expositores en audiencia.

Se trata propiamente de una clasificación de mis medios de prueba.

c. SEGÚN SU ESTRUCTURA O NATURALEZA (prueba personales y reales o materiales)

Se contempla la naturaleza o estructura del medio que suministra la prueba desde un punto de vista estático y entonces se tiene que unas vece se trata de personas, como en el testimonio, la confesión, el dictamen de peritos y la inspección judicial en cuanto es una actividad del Juez asesorado de peritos o testigos; al paso que otras veces se trata de cosas, como documentos

22

(incluyendo los plano, dibujos y fotografías), huellas o rastro y objetos de toda clase.

FLORIAN advierte que no se trata de un verdadero criterio para distinguir las pruebas, porque todo medio es un acto de persona y una persona puede ser objeto de prueba o medio; sin embargo, creemos que debe mantenerse la clasificación, porque aun cuando un objeto sea el producto de un acto humano, constituye una prueba por sí mismo y en ocasiones se trata de cosas naturales que no son obra del hombre, como un madero o una piedra.

d. SEGÚN SU FUNCIÓN (pruebas históricas y críticas o lógicas)

CARNELUTI explica admirablemente estas dos categorías de prueba. En ocasiones, el medio de prueba le suministra al Juez una imagen del hecho por probar, es decir, tiene una función representativa de tal hecho y es, por tanto un hecho representativo de otro hecho real acaecido o de una experiencia; a prueba fija es históricamente ese hecho, lo describe tal como ocurrió y fue percibido por quien lo comunica al juez por lo cual se denomina histórica; cundo el Juez decide con fundamento en esta clase de prueba, su actividad y su función se asemeja a la del historiador y requiere

23

la concurrencia de otro sujeto, a saber, quien le transmite la imagen del objeto representado mediante su discurso, su escrito o su dibujo; ejemplos de esta clase de pruebas son el testimonio, la confesión, el dictamen de peritos (pruebas personales) y el documento, el dibujo, el plano, la fotografía ( pruebas reales). Otras veces la prueba carece de función representativa y no despierta en la mente del Juez ninguna imagen a la cosa examinada, pero le suministra un término de comparación para el resultado probatorio mediante un juicio, no tanto para la comprobación cuanto para la formación de la imagen de hecho, razón por la cual se la denomina critica por la mayoría de los autores o lógica y jurídica por algunos; tal es el caso de los indicios, las presunciones de hombre para quienes la consideran un medio de prueba, y las llamadas contraseñas (las ultima son objetos creados por el hombre precisamente para servir de prueba critica, por lo que están muy próximas a las pruebas históricas, respecto a las cuales viene constituir un puente de enlace, como explica CARNELUTI; este término es muy usado por los autores europeos y se encuentra en textos legislativos) en la prueba historia predomina la percepción del Juez para conocer el hecho por probar mediante el hecho que lo prueba pero la razón interviene para comprobar la fidelidad de tal

24

representación. En la prueba crítica el Juez debe formular un juicio crítico o dialectico para deducir tal hecho, punto, predomina el raciocinio. Lo anterior pone de presente que la prueba historia es siempre indirecta.

También las pruebas críticas son indirectas cunado versan sobre un hecho distinto que suministra razones para deducir el hecho por probar, pues entonces se identifica con la indiciaria. Pero la prueba critica puede ser directa entendida esta en el mismo sentido acabado de mencionar, cuando lo percibido por el juez es el hecho mismo que quiere privar, como la existencia de un edificio, de un camino o de una herida en el cuerpo de un hombre, etc.

Se deduce de lo anterior que la inspección judicial es siempre una prueba critica, porque tiene por función la percepción por el juez del hecho por probar o de otro que le sirve de indicio para deducir aquel, sin que exista función respectiva alguna; cuando versa sobre documentos, su objeto los constituye el documento mismo y la función representativa le corresponde a este.

¿Cuál de las dos clases de prueba es mejor?

Creemos que no es posible afirmar su supremacía de ninguna, por la vía general. La prueba critica por excelencia es la inspección judicial sobre el hecho

25

mismo que se trata de probar y ofrece más garantías que cualquiera de las históricas, incluso la de confesión; pero las demás pruebas críticas se traduce en indicios y, por tanto, ofrecen generalmente menor seguridad que la confesión e incluso que la testimonial en muchos casos. Unas y otras se presenta a error; la historia, porque existe la posibilidad de que quien la suministra, testigo, perito o parte, sufra una involuntaria equivocación al percibir la imagen que transmite o que maliciosamente deforme o falsifique la representación al declarar o determinar o al elaborar el documento y de que el Juez se equivoque al recibir esa representación o al comprobar su correspondencia con la realidad por medio de su razón; la crítica, porque también el Juez puede equivocarse al percibir directamente el objeto y cuando verse obre hecho indiciarios, no obstante que concurran varios a formar su convencimiento, existen, además, el peligro de una equivocación en el razonamiento que utiliza para inducir o deducir el hecho por probar.

En un sistema de tarifa legal esos peligros de error se acentúan, ya que la valoración crítica de un juez está limitada. Pero aun con absoluta libertar de apreciación y jueces competentes, ese riesgo, atenuados sin duda, continúa existiendo.

26

e. SEGÚN SU FINALIDAD (prueba de cargo y de descargo otra prueba)

Pruebas formales y sustanciales). La parte que suministra la prueba puede perseguir una de dos finalidades , satisfacer la carga que pesa sobre ella o desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte; en el primer caso podemos denominarla prueba de cargo y en el segundo de descargo o contraprueba o prueba contraria es decir, se tiene en cuanto la parte que la presenta o solicita; si es quien se beneficia con el hecho por probar o su adversario, y la finalidad perseguida: si demostrara ese hecho o impedir que se considere probado ( sea su existencia o inexistencia, lo último cuando se trate de negaciones concretas).

Se debe evitar la confusión de considerar pruebas de cargo a las suministradas por el demandante y contrapruebas a las aportadas por el demandado; pues como acabamos de explicar, ambas parte pueden recurrir a las dos clases aprueba. Cuando el primero trate de denostar los hecho que sirven de supuesto a los efectos jurídicos que percibe, estar usando pruebas de cargo, pero cuando quiera desvirtuar los hechos alegados por el demandado como excepciones, presentara contrapruebas de estos; cuando el demandado pretenda probar los hechos en que fundamenta sus excepciones, la

27

prueba será de cargo y si persigue desvirtuar los alegados por el actor como supuestos de su pretensión, la prueba será de descargo. Lo mismo ocurre con el proceso penal, respecto a las pruebas que perjudiquen o benefician al sindicado.

Así, pues, la prueba de cargo y la contraprueba tienen por objeto el mismo hecho con la finalidad opuesta; (si aquella busca privar su existencia, esta tratara de demostrar su inexistencia y viceversa); la prueba de la pretensión de la excepción, en cambio recaen sobre hechos distintos que se contraponen ( incluyendo los hechos accesorios que modifican el alegado por la contraparte o constituyen una modalidad diferente) de manera que en la excepción no existe una contraparte si no una contra razón.

YULY

Necesario para convencerlo cuando se trata de prueba directa, ni por lo que concierne al objeto de la prueba misma, lo cual entendemos en el sentido de que esta prueba recae sobre ellos diferentes y se somete a las reglas comunes de la prueba directa. La distinción es correcta en su esencia, pero la distinción de las dos denominaciones resulta muy sutil, por lo que en la segunda hipótesis

28

preferimos hablar de prueba de hechos contrarios ya que con respecto de cada uno (el alegado por el actor y el opuesto por el demandado) puede existir la prueba y contraprueba

Algunos autores distinguen las pruebas penales en acusatorio y absolutoria clasificación similar al anterior Pues si tiene en cuenta sí sirven para condenar o absolver al sindicado; las primeras corresponden a las pruebas de cargo y la segunda a las de descargó.

Pruebas formales y sustanciales. pueden clasificarse también las pruebas judiciales, de acuerdo con su finalidad, en formales y sustanciales, según que tengo un valor simplemente ad probationiem o por el contrario ad solemnitaten o ad substantiam actus ; en el primer caso cumplen una función exclusivamente procesal: la de llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos del proceso; en el segundo tienen, además, un valor material o sustancial, puesto que son condiciones para la existencia y validez del acto jurídico material, tal como sucede en Colombia con escritura pública para la compra-venta o hipoteca de inmuebles o la Constitución de sociedades comerciales.

Esta clasificación tiene una gran importancia en materia de vigencia en el tiempo la ley que

29

establece nuevos medios de prueba o elimina algunos anteriormente aceptados, pues, cuando se trata de pruebas formales su aplicación es general e inmediata, tanto para demostrar los hechos que hayan ocurrido luego de su vigencia como los sucedidos con anterioridad, al paso que la sustanciales sólo puede aplicarse a los que ejecutan posteriormente.

GUSTAVO RODRÍGUEZ habla de las pruebas formales y especiales, según el sistema probatorio consagrado en la ley, de tarifa legal o de simple valoración; pero creemos que se trata de dos cuestiones diferentes, pues aún con un sistema de libertad de apreciación, pueden existir solemnidades sociales para la validez de ciertos actos, que al mismo tiempo constituyen su prueba, como en los ejemplos puestos atrás, y en uno de tarifa legal existen siempre bien definidas esas dos clases de pruebas.

f. SEGÚN SU RESULTADO (pruebas plenas, perfectas o completas e imperfectas o incompletas)

Completas mal llamas también semiplenas; pruebas veraces y falsas. Hemos visto que no es lo mismo el fin de la prueba que su resultado: Aquel es siempre llevarle siempre al juez la convicción sobre los hechos del proceso; este puede ser en algunos

30

casos tal convicción pero en otros no alcanzará a suministrarla. Por consiguiente teniendo, en cuenta que el resultado de un solo medio probatorio puede ser darle al juez esa convicción o, por el contrario únicamente elementos o motivos para llegar Para llegar a ella con El auxilio de otros medios que lo complementan, es posible clasificar las pruebas en plena, perfectas completas (en el primer caso) y el imperfectas o incompletas (en el segundo caso).

Se tiene en cuenta, pues, sí con un solo medio se obtiene o no la convicción del juez sin necesidad de recurrir a otros o, como bien lo dice COUTURE el grado de eficacia probatoria. Cuando se consideran en conjunto Las practicadas en un proceso, hay prueba plena de perfecta completa y no hay prueba para ver resultados incompleto o imperfecto Ya que en el primer caso Existirá el convencimiento del Juez y en el segundo no y únicamente en la que puede considerar el hecho como probado (la ley permite excepcionalmente que el juez adopte ciertas decisiones sin que exista plena prueba sino una pena sumaría como ocurre para decretar medidas previas a la demanda ejecutiva cuando el título aducido es un documento privado sin autenticidad , que lleva la firma de dos testigos pero entonces la decisión Nunca es definitiva sino provisional y sujeta a revisión en el mismo proceso).

31

Para MITTERMAIER la prueba completa imperfecta apenas sirve para que el juez considere el hecho como probable o verosímil igual criterio adoptan frente y la probabilidad verosimilitud fueran grados diversos del convencimiento. Creemos Qué la convicción sólo existe cuando tiene certeza y qué Cómo está existe o no pero no tiene grados Qué es la eficacia o valor demostrativo de las pruebas Qué pueden guardarse según que produzca esa convicción o sirva apenas para conformar la con la ayuda de otras además como explica CARNELUTTI por certezas debe entenderse la satisfacción del juez acerca del grado de verosimilitud o como en otro lugar dicen certeza No es otra cosa racionalmente el grado máximo de probabilidad que está consentido al juicio humano.

Otros autores como FRAMARINO rechazan en esta clasificación como innecesaria e impropia pero si se tiene en cuenta el resultado obtenido con cada prueba se justifica suficientemente porque no todas son portadoras de certeza Reproduce en el convencimiento del jueves aun cuando éste sea siempre el fin perseguido con ellas sino por el contrario la mayoría aisladamente sólo sirven para reducir la probabilidad verosimilitud del hecho y en ocasiones a un apreciado en su conjunto nos sirven para obtener con ellas el fin perseguido.

32

algunos autores como COUTURE FLORIAN y SILVA MELERO consideran que esta clasificación sólo se justifica en un sistema de tarifas legales pero no en el de un libre valoración estamos en desacuerdo con este concepto porque en ambos sistemas es posible que el juez o no por convencimiento con un medio de Prueba con todo los allegados al proceso otra cosa es que para llegar a ese resultado de vas a estar la calificación dada imperativamente por la ley o recurrir a su propia valoración es decir las pruebas pueden ser plena incompletas por mandato legal por la libre conclusión al que el juez llegué pero en ambos casos existen las dos especies bien definidas es posible también distinguir las pruebas según su resultado en Veraces y falsas o no veraces se considera que su fin no consiste en establecer la verdad sino en dar al juez el convencimiento sobre esta y puede suceder que en unos casos de convencimiento corresponda a la realidad y en otros no puede ser que si se considera el contenido del medio mismo como un testimonio y un documento, en cuanto a la declaración o narración contenido en aquellos puede ser veraz o intencionalmente falsa.

g. SEGÚN EL GRADO O CATEGORÍA (pruebas primarias de primer grado de secundaria o de grado posterior principales y supletorias)

33

Se entiende por pruebas primarias las que tienen por tema el hecho que se pretende demostrar bien sea directamente o por medio de otro hecho son pruebas secundarias los que tienen por tema otra prueba es decir con ella se pretende probar otra prueba ejemplos de las primeras son las directas o indirectas históricas y críticas reales y personales con las cuales se trata de mostrar cualquier hecho que sirvan de presupuestos pretensiones o excepciones o a la responsabilidad penal con el documento que prueba el contrato te puede dar la autoría de un hecho los indicios que demuestran la culpa o el dolo el testimonio que establece un prejuicio .Ejemplos de la segunda son los testimonios de terceros sobre confesión extrajudicial de una parte el microfilm de cheques bancarios la fotocopia o la copia que establece la existencia de un documento las declaraciones de Testigos sobre hechos que sirven de indicios las certificaciones del juez sobre las pruebas practicadas en un proceso de extruido perdido y las declaraciones de Quiénes fueron peritos sobre el contenido de su dictamen en el mismo supuesto las últimas son siempre indirectas o históricas y pueden ser de segundo grado cuando tienen por objeto una prueba primaria o de grado mayor según vayan alejando de la prueba que se quiere por ejemplo testigos que declaran haber oído a otros

34

manifestar que una parte y sus cierta confesión extrajudicial copia de otras copias de documentos.

Entre los autores que aceptan esta clasificación podemos mencionar a CARNELUTTI, GUASP, SILVA MELERO y ANTONIO ROCHA.

Naturalmente Cómo observar CARNELUTTI Cuanto más crece el número de hechos intermedios fuentes de prueba tanto mayores son las posibilidades de errores de percepción o deducción y de ahí que en un determinado punto ya suma de esas posibilidades sea tan considerable que utilice tácticamente la fuente de prueba demasiado remotas o de manera simple cuanto mayor es el grado de la prueba menor es su valor de convicción.

Desde un punto de vista similar al anterior puede hablarse de pruebas principales y supletorias o sucedáneas cuando la ley dispone que sólo a falta de las primeras por motivos especiales es posible probar el hecho con las segundas en Colombia tenemos un ejemplo en las pruebas de estado civil sólo cuando no existe la partida o civil de nacimiento o matrimonio puede probarse aquel oeste con la partida eclesiástica o con la posesión de estado civil lo mismo ocurre cuando por destrucción del protocolo de una notaría puede demostrarse la existencia de escritura pública con la certificación que sobre su registro del registrado

35

de Tales instrumentos o con copia de otra copia no toda prueba de segundo o posterior grado es supletoria así en el segundo ejemplo la prueba supletoria es al mismo tiempo de segundo grado pero en el primero en la eclesiástica es prueba de primer grado a pesar de ser supletoria

La prueba supletoria sólo tiene valor cuando se demuestra la inexistencia de la principal al paso que las del segundo o mayor grado tienen valor a pesar de que se haya aportado otra de grado anterior con la cual concurran estén en contracción estas pueden ser útiles por resultar innecesarias o ineficaces según las diversas circunstancias pero su valor no está condicionado a la inexistencia de la prueba de primer grado.

CARNELUTTI trae una enumeración de las pruebas de 2º o superior grado Qué es interesante reproducir:

- Prueba del testigo mediante el testimonio en cuyo campo cabe aun distinguir.

- Prueba del testigo de terceros mediante testimonio de terceros testimonio de testimonio.

- Prueba del testimonio de tercero mediante testimonio de parte.

- Prueba del testimonio de parte mediante testimonio de parte.

36

- Prueba del testimonio mediante documento. - Prueba del testimonio mediante indicios.- Prueba del documento mediante

documento. - Prueba del documento mediante el

testimonio de la parte de terceros. - Prueba del documento mediante indicios.- Prueba de indicio mediante indicio. - Prueba de inicio mediante testimonio

indiciario.- Prueba del indicio mediante documento.

h. SEGÚN LOS SUJETOS PROPONENTES DE LA PRUEBA (prueba de oficio de parte y de tercero)

En el capítulo x estudiamos ampliamente la noción de sujetos de la prueba vivimos Qué es necesario distinguir los sujetos de la proposición o proponentes de la ordenación y admisión u ordenadores de la recepción o de receptores de la práctica o ejecutores de la contradicción o contradictorias los destinatarios los encargados de su valoración y Asunción aquí contemplamos únicamente los primeros que pueden ser el jueves las partes y los terceros intervinientes en los dos demás casos de sujetos de siempre el juez de la causa un comisionado de excepto los contradictores

37

que son las partes contra quienes se aduce la prueba.

Por consiguiente desde este punto de vista se distinguen las pruebas judiciales en tres clases de oficio por el juez de las partes y los terceros intervinientes es decir según los sujetos legitimados Para proponer las aún en los procesos dispositivos Existen algunas facultades para decretar pruebas de oficio.

Esta clasificación carece en realidad el interés porque el valor de la prueba es el mismo quien quiera que la haya pedido O si se ordena oficiosamente en virtud del principio de la comunidad o adquisición de la prueba.

Entre los autores que utilizan esta clasificación podemos citar a CARNELUTTI ROCCO Y GUASP.)

i. SEGUNDA OPORTUNIDAD tú el momento en que se producen procesales judicial y extrajudicial pre constituido y casual

Se entiende por prueba procesal en las que practican una luz en el curso de un proceso o antes o por jueces pero fuera de procesos es decir las llamadas pruebas anticipadas o extra proceso extra juicio como testimonios o infecciones previos a un proceso pruebas extraprocesales o extrajudiciales las que ocurren fuera de un proceso y sin

38

intervención de un juez como la confesión extrajudicial y el documento contractual (aun cuando el aportarse a un proceso adquiere la calidad de judiciales) interviene un juez la prueba no puede ser extrajudicial (corregimos así lo dicho en las dos primeras ediciones).

Las pruebas pueden ser pre constituidas o causales algunos autores la distinguen según el destino que la prueba tiene en el momento de crearse es decir según que se haya tenido la intención de producir un medio de prueba en cuyo caso son pre constituidas (como el documento en que se hace constar un contrato una declaración extrajudicial y todas las que se aducen en el curso de un proceso) o que sin haberse tenido la intención llegan a servir como prueba posteriormente en el proceso y entonces son causales( las huellas y rastros las cosas que sirven de indicios El arma con que se dio muerte a una persona) otras basan la clasificación en el momento o la oportunidad en qué se producen si antes del proceso o durante su curso pero entonces se confunden con las procesales y extra procesales

Nosotros acogemos esta clasificación desde el primer punto de vista es decir según el destino para que son creadas si para servir de medios de convicción en un proceso para fines Fiscales y

39

versos tanto en el aspecto sociales como las judiciales pueden tener una u otra desilusión y por tanto sólo con escritorio hay utilidad en distinguirlas

j. SEGÚN SU CONTRADICCIÓN (sumarias o controvertidas)

Al exponer los distintos principios que regulan la materia y las pruebas judiciales vimos que uno de los más importantes en la contradicción y por eso entre los sujetos en las pruebas hemos incluido los contradictores en principio la prueba no contradicha carece de valor procesal sin embargo excepcionalmente el legislador le otorga mérito a pruebas que no han sido platicar con la audiencia de la parte contraria quién tampoco ha dispuesto y oportunidad procesal para discutir son las llamadas pruebas sumarias con las declaraciones extra juicio de no lo he hecho qué se acompañan a ciertas demanda para que el juez las admita y los documentos privados no Auténticos que llevan la firma de dos testigos para la procedencia de medidas cautelares preventivas en el proceso penal existen las pruebas practicadas en el sumario antes de la y indagatoria del sindicado o imputado Las pruebas sumarias o Siempre es lo mismo proceso pero no todas las segundas tienen aquel carácter pues las hay con valor de prueba plena como las escrituras y demás documentos públicos en los

40

procesos de jurisdicción voluntaria no hay contradicción debido a que no existen parte supuesto pero no todas las pruebas producidas en ellos un sumario Porque muchos están constituidas por documentos públicos como lectura de Testamento y las actas de estado civil en las de sucesiones por muerte .

Cuando se acompañan a la demanda declaraciones péndulo hecho o extrajudiciales recibidas instalación previa de la parte contraria de la ley dispone que en el caso de no haber oposición del demandado dentro del término de traslado de la demanda se debe proferir sentencia en favor del actor la prueba sumaria se convierte en controvertida ya que el demandado la conoce y Se presume que la acepta como verás

k. UN SUTIL EDAD PRUEBAS conducentes e inconducentes pertinentes impertinentes y relevantes útiles e inútiles posibles e imposibles

al estudio en el capítulo x y v los requisitos intrínsecos de los actos de prueba vimos que entre ellos se cuentan su conducencia su pertinencia o relevancia su utilidad y la ausencia de provisión Pues sí en las pruebas judiciales pueden ser clasificadas según que en ella se cumplen o no dichos requisitos pruebas conducentes son aquellas

41

que están qué de ellos contenga y porno Y si existiese prohibición de utilizarlas para el hecho particular que se pretende Demostrar o porque el juez le reconoce valor probatorio cuando la ley lo haya dejado en libertad para apreciar lo pruebas inconducentes son las que la ley no autorice general o prohíbe en un caso particular y las que el juez considera desprovistas de valor cuando existe libertad de medios la conducencia in conducencia la prueba es cuestión de derecho Por qué se trata de determinar si legalmente puede recibir de practicarse pruebas pertinentes son aquellas que recae sobre hechos pertinentes es decir relacionadas con el litigio del proceso contencioso con la materia del proceso voluntario o del incidente o del proceso o la investigación penal y que influyen en su decisión en realidad la pertinencia se refiere a los hechos objeto de la prueba y no está pruebas impertinentes o irrelevantes son las que tienen por objeto hechos que por ningún aspecto se relacionan con el litigio o la materia el proceso de investigación del incidente y que por tanto no pueden influir en la decisión las pruebas impertinentes son inadmisibles aun cuando sean conducentes a estar legalmente primitivas son dos nociones distintas que a menudo Se confunde una prueba puede ser convincente pero impertinente e inconsciente la pertinencia de la

42

prueba es una cuestión de hecho y el juez debe examinar Al momento de decidir sobre su admisibilidad con un criterio en forma de no rechazar la sino cuando su falta parezca indudable o evidente sin perjuicio de volver sobre ellos en la sentencia o el auto que falle el incidente Pruebas posibles son todas las que físicamente pueden practicarse imposibles Las que no pueden ser clasificadas en el caso concreto aun cuando es una autorización general por ejemplo es posible en Venus y Júpiter o sobre un objeto que ha desaparecido o un dictamen de peritos sobre existencia de cierto metal o sobre el peso y valor de un objeto inexistente y cuyas características de ignorancia.

l. SEGÚN SUS RELACIONES CON OTRAS PRUEBAS simples y compuestas o complejas concurrentes o contrapuestas

Se entiende que la prueba es simple y cuando solo un medio basta para llevarle al juez la comisión sobre el hecho por demostrar que existen pruebas contrapuestas o complejas cuando esta Constitución se obtiene de varios medios ejemplos de la primera son las pruebas plenas o completas instrucción judicial publicar en cuanto al hecho de haberse cargado y su fecha la confesión en materia civil es cuando la convenza al juez no está Norma

43

legal que lo escuche ejemplo de la segunda varios testimonios los indicios necesarios los documentos privados reconocidos por confesión de su autor la inspección judicial con dictamen de peritos y sobre hechos por qué se trata de probar.

Las pruebas complejas se subdividen en concurrencia o concursales y contrapuestas. Las primeras existen cuando los varios medios de prueba sirven para producir la convicción del juez en un mismo sentido, es decir, sobre la existencia o inexistencia de un hecho; en cambio las segundas se presentan los varios medios están en contraposición, por que unos sirven para una conclusión y otros para la contraria. En ambas hipótesis, el convencimiento del juez es el resultado del estudio de conjunto de los diversos medios.

Las pruebas de segundo o superior grado son siempre complejas, puesto que se trata de probar con ellas otra prueba y ambas concurren en demostrar el hecho objeto de la última. También son complejas las pruebas incompletas.

Como observa CARNELUTTI, una cosa es la complejidad de la prueba y otra la del hecho por probar o que sirve de fuente de aquella.

Cuando la fuente de prueba esté formada por una serie de hechos, cada uno de ellos puede resultar probado por un solo medio o por varios

44

m) SEGÚN SU LICITUD O ILICITUD (pruebas licitas e ilícitas)

El proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual sean permitidos todos los medios útiles para triunfa, por el contrario, es un trámite legal para resolver jurídicamente los litigios en interés de la colectividad y secundariamente para tutelar los derechos particulares que en él se discuten. Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad, buena fe, de la espontaneidad de la prueba y respeto a la persona humana. Los cuales constituyen límites fundamentales a la aplicación de los principios, también generales, de la libertad de la prueba, la obtención coactiva de la misma y el derecho de defensa.

Consecuencia lógica de tales principios es que no puede ser lícito utilizar en la investigación de los hechos en el proceso civil o penal, medios que los desconozcan o violen, aun cuando no exista una expresa obligación legal. Una libertad absoluta de medios de prueba, que no excluyan los que atentan contra esos principios, degeneraría en una especie de anarquía jurídica y convertiría el proceso en fuente de inmunidad y en instrumento para la violación de derecho y la moral.

Desde este punto de vista puede hablarse de pruebas lícitas e ilícitas. Las primeras son las que están incluidas entre las autorizadas en la ley (cuando ruga e sistema de la prueba legal o las considere el juez moral y jurídicamente utilizables (si goza de libertad para ello) y que, además, no

45

valen alguna prohibición legal, expresa o tácita, referente al medio mismo, al procedimiento para obtenerlo o al hecho particular investigado. Son pruebas ilícitas las que estaba expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la oral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan; si la ley prohíbe el medio de prueba o su empleo en un caso particular o el procedimiento para obtenerlo, su ilicitud resultara evidente y expresa, pero, cualquiera que sea el sistema procesal vigente, debe considerarse implícitamente consagrada la prohibición de utilizar pruebas cuya ilicitud sea evidente.

La ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:

Puede radicar en el medio mismo, como la inspección judicial sobre los hechos de un estupro o una violencia carnal, que implique repetición de los mismo hechos ante el funcionario, o la exploración del subconsciente contra la voluntad del sujeto y anulando su personalidad por medios físicos o psíquicos.

Puede consistir en el procedimiento empleado para obtener la prueba, por si misma licita, como la confesión y el testimonio obtenidos mediante el uso del tormento físico o moral o de drogas que destruyan el libre albedrio, los documentos obtenidos por hurto o violencia, los documentos públicos o privados aducidos

46

subrepticiamente al proceso o aprehendidos por el juez por medios ilegales, el dictamen de peritos o el testimonio o la confesión logrados mediante cohecho o violencia.

Puede radicar en la violación de una norma legal que prohíba utilizar cierto medio de prueba, autorizado en general, para un caso determinado o respecto de ciertos hechos, como el testimonio que viole el secreto profesional del médico, el confesor o el bogado, cuando la ley lo consagre para fines procesales en lo civil o en lo penal o la inspección judicial que viole la reserva legal de la correspondencia o de las declaraciones de renta o patrimonio para efectos impositivo.

Puede hablarse también de ilicitud de la prueba cuando existe una expresa prohibición legal de investigar el hecho el cual versa, como la paternidad del hijo de mujer casada, en vida del marido, a petición de terceros, pero entonces la ilicitud se refiere en realidad a la investigación y no a las pruebas utilizadas.

En un sistema de prueba legal, como el que regía hasta hace poco para el proceso civil, será ilícito todo medio que no pueda quedar incluido entre los legalmente autorizados, pero esto será de muy rara ocurrencia, porque es difícil encontrar alguno que no

47

tenga el carácter de documento, o indicio o testimonio, confesión.

Examinaremos a continuación cinco puntos interesantes

1)Cuáles son los efectos procesales de una ilicitud de la prueba:

Como lo observa atinadamente SILVA MELERO el concepto de ilicitud es único para el mundo jurídico en general, y por eso hemos afirmado que la violencia y el dolo o fraude afectan la invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaración de nulidad.

Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir el litigio o el incidente ;si el hecho que causa la ilicitud no consta con el proceso , la parte perjudicada con la prueba puede solicitar otras para establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia ; si el juez tiene conocimiento extraprocesal de la ilicitud del medio , puede utilizar sus facultades inquisitivas , cuando la ley se las otorgue ; o las de dictar medidas para mejor proveer, para aclarar tales hechos.

48

En ocasiones, la violación del procedimiento legal para obtener la prueba puede ser causal de nulidad del acto procesal que la realiza, como la usurpación de competencia territorial en la inspección judicial o su práctica sin estar formalmente decretada y, por tanto, con pretermisión del procedimiento; pero aun entonces a la parte perjudicada le basta con que el juez le niegue valor en el momento de calificarla. La parte favorecida con ella tiene interés en que se repita, pero esto lo consigue solicitándolo por ese motivo y el juez debe decretarla sin necesidad de declarar previamente la nulidad de la practicada, si el termino probatorio no ha preludio, y en el caso contrario la petición puede formularse en la segunda instancia, Si se declaró esa nulidad, seria por excepción inextensible a los demás acto procesales posteriores que no dependan del acto de prueba anulado, porque no se ve razón alguna para que el procedimiento que sigue no conserve su validez y sería suficiente ordenar que se repitiera su práctica, lo cual requiere que el proceso no haya pasado a otra etapa que haga imposible la práctica de pruebas, por ejemplo.

Porque se haya fallado el incidente dentro del cual tuvo lugar de prueba o nula por que se haya dictado sentencia; por consiguiente, ninguna ventaja trae la declaración de nulidad que consideramos improcedente, por ser remedio suficiente la repetición de la prueba en la misma instancia o en segunda, si lo solicita la parte interesada o el juez oficiosamente lo decreta para mejor prever o cuando tenga facultades inquisitivas.

49

En la mayoría de la veces la ilicitud de la prueba no es causal de nulidad, lo cual es as frecuente en sistemas que esto signifique que deban estar consagradas expresamente , porque las hay implícitas; y entonces resulta más claro que el único efecto jurídico procesal de su ilicitud consiste en la inadmisibilidad y la ineficacia o irrelevancia de la prueba; tal es el caso de la prueba obtenida con violencia ejecutada por el funcionario judicial o policivo o por un de las partes y la que es producto del empleo de drogas y procedimientos como el narcoanálisis que suprimen la libertad y la conciencia del sujeto, lo mismo que la practicada a pesar de existir prohibición legal pero sin vicios de procedimiento. Como observar muy bien cuando la ley prohíbe asumir la prueba, sin ulteriores especificaciones, los resultados obtenidos (a pesar de la prohibición) son procesalmente irrelevantes y la adquisición prohibida es inválida, porque se resuelve en darle ingreso a una prueba inadmisible, por lo cual no es posible utilizarla para los fines de la decisión judicial.

El juez debe rechazar la admisión o la ordenación de la prueba ilícita, pero si por error o por no aparecer su ilicitud en ese momento llega a recibirla u ordenarla, tal resolución no es obstáculo para que en el momento de valorar su mérito, en la sentencia o en el providencia que resuelva sobre el incidente, la considera ineficaz o invalida.

50

La ilicitud del empleo d la violencia física, moral o psicológica para la obtención de la prueba, es universalmente reconocida. La confesión obtenida por medio del tormento, utilizado antiguamente como medio licito, o por los modernos sistemas de tortura que emplean algunos policías; disfrazada de interrogatorio acompañado d brutalidades o de sistemas agotadores que terminan anulando las resistencias física y psíquica e la persona hasta llevarla a inculparse como única manera de ponerle fin a su desesperada situación, es un ejemplo claro de prueba ilícita carente de todo valor; tales métodos deben considerarse implícitamente prohibidos cuando la Ley no haga expresamente.

Muy importante es la notable doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos de Norteamérica, contenida en sentencia del mes de Junio de 1966, por lo cual prohibió en empleo de métodos de coacción psicológica o física en el interrogatorio de personas detenidas como sospechosos en investigaciones criminales, a fin de obligarlas a confesar o incriminarse, por ser violatorios de la dignidad humana y reconoce su derecho a callar, de acuerdo a lo preceptuado en el nuevo Código de Procedimientos. Advierte el Tribunal Supremo que esos métodos psicológicos no son menos reprobables que la violencia física en lo cual, si la menor duda, tiene toda la razón, Con esta doctrina se pretende acabar con los rezagos vigentes todavía en la práctica, del tristemente famoso (Interrogatorio de tercer grado), utilizado por la policía a los sospechosos que no confiesan

51

espontáneamente y que en épocas anteriores llegaba a grados de brutalidad y crueldad tan extremos; que constituían una moderna versión del tormento de la inquisición católica y de la justicia medieval.

Esos procedimientos policivos brutales e in-jurídicos han existido en casi todos los países hasta nuestros días, encontramos una referencia a los mismos en las obras de Gorphe y Locard, el último de los cuales lo califica como la vergüenza de las policías Europeas y ambos los condenan enfáticamente.

Como lo dijimos en otro lugar y lo expresa muy bien l violencia vacía el acto jurídico procesal, lo mismo por el extraprocesal e impide en ambos casos su validez jurídica. Muchos países prohíben expresamente el empleo por los funcionarios judiciales de toda violencia física o psíquica en el proceso penal y con mayor razón en el civil; entre estos podemos mencionar a Francia, Alemania, Italia, Suiza, Estados Unidos, Hungría, Colombia, Bulgaria. En done no exista tal prohibición, debe considerarse implícita por las razones ya expuestas.

2) El empleo de drogas para obtener confesiones

También se prohíbe expresamente en muchos pises el empleo de drogas para obtener la confesión o que exista voluntad ni espontaneidad en la narración obtenida; tal es el caso del por medio de barbitúricos. Varios de estos métodos pueden acarrear serias lesiones orgánicas o psíquicas, pero aun cuando no las produzca su ilicitud se

52

manifiesta, porque, como el tomento, atentan la dignidad de la persona humana y violan los principios de la lealtad prohibida de la prueba. Algunos códigos penales castigan como delito el someter a una persona a tales medios hipnóticos o a tratamientos con narcóticos y drogas; luego con mayor razón debe considerarse ilícito su empleo por funcionarios del Estado.

Como lo explica muy bien ALTAVILLA, el narcoanálisis y los otros métodos químicos como la escopolamina y el pentotal, pueden causar alucinaciones y estados altamente sugestivos, con los cuales el interrogador puede llevar al interrogado a decir lo que quiere o le insinúa, produciéndose falsas declaraciones y fatales errores judiciales; el sujeto puede narrar no los hechos que conoce, si no los que su producto de su imaginación enfermiza o de las imágenes que un interrogatorio insistente le produce, ya que su personalidad se encuentra escindida y no tiene conciencia de sus palabras, una prueba así obtenida carece de todo mérito y no puede darle al juez la menor confianza y servirle para formar su convicción, sea que goce de libertad para valorarlas o que este sujeto por la tarifa legal-

La doctrina esta por lo general de acuerdo en rechazar estos métodos y deben considerarse prohibidos legal mente, a pesar de que no exista norma expresa, porque se trata de otro estilo de violencia psíquica y, por tanto existen las, mismas razones que conducen a rechazar el tormento como auxiliar para la investigación judicial.

53

3) el empleo de grabaciones como medio de prueba

Es discutible la licitud del empleo de grabaciones obtenidas subrepticiamente, muy usadas en la actualidad, para sorprender conversaciones por teléfono o diálogos íntimos, algunos autores consideran que con estos métodos se violan los derechos constitucionales de la persona y se atenta contra su dignidad, por lo cual los consideran ilícitos y procesalmente inaceptables. En este sentido se ha pronunciado recientemente la doctrina alemana. Creemos que en ausencia de la norma que la prohíba, esta prueba puede ser admitida siempre que no se viole la intimidad del hogar, asimilándola a la confesión extrajudicial con documento no autentico sin valor depende de la certeza que pueda tenerse sobre su autenticidad, que debe ser probada por declaraciones de testigos imparciales que hayan presenciado la grabación o tomado parte en ella. Porque el sonido de la voz es fácil mente imitable y de la interpretación rigurosa de su contenido, por que las conversaciones grabadas así pueden ser equivocas, ya que sus autores pueden usar términos impensadamente, con intención de manifestar conceptos distintos a los que gramáticamente les correspondan o puedan ser causadas por preguntas insidiosas o maniobras similares y existe el peligro de confundir interrogaciones con afirmaciones cambiando el sentido de la frase. Los artículos 251 del

54

Código de Procedimiento Civil y 376 del Código de Procedimiento penal.

El interés del particular en conservar el secreto de los actos privados debe ceder debe ceder el interés de la justicia en esclarecer la verdad de los hechos, tanto en el proceso civil como en el penal, cuando no se violan prohibiciones legales, ni se desconozcan derechos amparados por la ley, ni se atente contra la dignidad de la persona humana. Como dice ALTAVILLA. "El derecho y el deber de la sociedad a conocer la verdad prevalece sobre el interés procesal"; siempre que se respeten los límites» que acabamos de explicar naturalmente. Esas grabaciones pueden ser útiles en el proceso penal y en ocasiones también en el civil; pero, repetimos, se debe tener sumo cuidado en la valoración de su mérito como prueba.

4) Otros métodos científicos para la investigación de la verdad

Existen otros métodos científicos para determinar la sinceridad y veracidad de las confesiones y declaraciones, como los detectores de mentiras, los exámenes psiquiátricos y psicométricos, los test psicológicos y otros similares, cuya licitud no presenta problemas, porque no se usa de la fuerza ni se afecta la libertad de conciencia y, por tanto, no constituyen atentado contra ningún derecho

55

subjetivo del examinado y mucho menos contra su dignidad personal.

5) El caso del secreto profesional y la prueba judicial

Para concluir este parágrafo haremos algunas anotaciones, respecto a la ilicitud de la prueba que viola el secreto profesional, utilizado como guía la reciente y magnífica obra de Juan Louis Baudouin.

Las principales aplicaciones del secreto profesional en el terreno jurídico han tenido lugar en las confesiones de abogado, médico y confesor religioso (la de notario se asimila a la primera y la de dentista cirujano y enfermero a la segunda).

El secreto profesional del abogado

Este secreto fue conocido en ROMA y fue consagrado en Francia durante el siglo XV por varias ordenanzas reales, como la de 1453 de Carlos VII, la de 1477 de Luís XI y la de 1493 de Carlos VIII; en Inglaterra fue reconocido bajo el reinado de Isabel en el siglo XVI en favor del Consejero Legal; al venir el movimiento modificador de los países romanistas, encabezados por Francia, se incorporan algunas legislaciones en los códigos de Procedimiento o en el Código Penal, como una dispensa o una prohibición de testimoniar en proceso y deducir documentos

56

confidenciales y en algunas partes, como en Francia, dándole el carácter de infracción penal o extra procesal del secreto. El Artículo 228 del Código de Procedimiento Penal Colombiano lo consagra como una simple dispensa de la obligación de testimoniar, sujeta a las excepciones que por ley se consagren y con el mismo alcance aparece reconocido en el Artículo 214 del Código de Procedimiento Civil, ambos textos expresan que los abogados no pueden ser obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su profesión, sea como apoderados o consultores, pero no consagran una prohibición de rendir el testimonio, de manera que dejan al profesional el derecho de hacerlo o no, de acuerdo con los dictámenes de su conciencia; la norma civil es as amplia porque comprende a las “demás personas que por razón de su misterio, profesional, oficio estén obligados, conforme a la ley o la moral a guardar secreto respecto de los hechos que conocen por razón de ellos”, norma en la cual quedan incluidos los notarios públicos cuando obran como consejeros legales, como sucede a menudo para la elaboración de declaraciones de renta y patrimonio, de renta y patrimonio, con los contadores públicos en todo lo relacionado con los secretos del negocio, cuya contabilidad atienden, situación que debe ser apreciada en definitiva por el juez en cada caso. El secreto del abogado se extiende por razones obvias, a los documentos privados que se le suministran para los mismos fines profesionales. La violación del secreto puede

57

dar lugar a una acción por indemnización de perjuicios, a menos que motivos de interés general lo justifiquen.

El secreto médico

Este secreto se remonta a la antigüedad clásica, como se ve por el juramento de Hipócrates; en el antiguo derecho europeo fue reconocido, pero solo después de la revolución francesa se le otorgó el carácter de deber cuya violación extra procesal se llegó a sancionarse penalmente; en Inglaterra, en cambio, la jurisprudencia, ha rehusado el reconocer al médico el derecho a callar ante los tribunales, los hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesión, y en Estados Unidos de Norte América ha habido desacuerdo en las legislaciones de los diversos Estados Federados, en las cuales en 1965 habían 16 que todavía no lo han reconocido; en Quebec se reconoció legislativamente por primera vez en 1909; en Colombia se reconoce al médico el derecho a negarse a declarar en justicia, salvo cuando la ley le exija declara ante la autoridad, en los textos citados en los códigos de procedimiento civil y penal, extendiéndose a la norma a los cirujanos, farmacéuticas, enfermeros, y demás personas que ejercen una función sanitaria; pero no se consagra tal secreto como el deber del profesional, como penalmente sancionable, ni se establece una prohibición absoluta.

Creemos que el cliente puede demandar civilmente al profesional para el pago de los perjuicios morales y

58

patrimoniales que le cause cuando declare sin su consentimiento, porque existe una prohibición legal de violar el secreto cuando la ley no lo obliga a declarar, a menos que haya razones de interés general que justifiquen sus conducta.

El caso del director de conciencia y específicamente del confesor religioso

Este caso tiene característica especial, por relacionarse con un sacramento religioso. El derecho al secreto frente a las exigencias de la justicia fue reconocido en el derecho francés anterior a la revolución, por influencias del derecho canónico y se sancionaba su violación con penas eclesiásticas y civiles. Después de la revolución se mantuvo el derecho al secreto confesional y la jurisprudencia lo llevo a extremos más rigurosos de los reconocidos en el antiguo derecho; en el concordado del 26 Messidor, año IX, se reconoció expresamente para los ministros del culto católico, pero fue extendido a los de otras religiones. En Inglaterra fue reconcomido el secreto confesional hasta la reforma , pero a partir de esta fue abolido pro razones de orden político desde entonces la jurisprudencia se ha negado a reconocerlo, aun cuando la práctica se impone una sanción apenas formal al sacerdote está amparado

59

además por normas eclesiásticas que lo imponen tanto extrajudicial como judicialmente y sancionan su violación, pero es entendido a los hechos conocidos en ejercicio de las funciones religiosas; sin embargo, existe la tendencia a ampliarlo judicialmente a los casos de simples confidencias en calidad de consejero espiritual, lo que nos parece muy lógico y resulta consagrado en Colombia por los textos citados en los códigos de procedimiento civil y penal, puesto que se refieren en general a los hechos que conocen por razón de su ministerio, profesión y oficio.

De tres maneras diferentes puede regular la ley el secreto profesional:

1. Como un derecho del profesional a negarse a declarar en justicia, que puede ser renunciado por el (sin que se excluya la acción del cliente a indemnización de perjuicios cuando esa renuncia no este consentido por él y resulte lesionado patrimonial o moralmente por la infidencia, a menos que existan razones de interés general que justifiquen la violación del secreto) y que puede tener dos modalidades según que el cliente tenga o no derecho a exigir la declaración judicial del profesional, renunciando al secreto , es decir, según que pertenezca de manera absoluta o relativa al segundo.

60

2. Como un deber u obligación del profesional, que no pude violar sin ser sancionado y quedar sometido a indemnizar los perjuicios que su cliente sufra, pero que el cliente pueda relevar.

3. Como una obligación o un deber no relevable y, por tanto, como una prohibición absoluta de recibir o admitir en justicia esos testimonios. Las legislaciones se diferencian en estos puntos, pues mientras que unas permiten al cliente disponer del secreto del profesional, algunas lo dejan exclusivamente a la conciencia de este último y otras consagran la prohibición absoluta de recibir el testimonio.

El secreto profesional tendrá naturaleza de derecho a de obligación según el sistema legislativo que rija. Se ha discutido si su fundamento es contractual o si consiste en razones de orden público; la primera tesis no comprende los casos en que el cliente es obligado a someterse a exámenes médicos o similares y en que el profesional está obligado a recibir la confidencia pro razones legales, y no explica por qué existe la obligación para el juez de respetar dicho secreto; la segunda tesis reclama la importancia que para la sociedad tiene el respeto al secreto profesional, como una norma de seguridad y armonía sociales, por la cual se le da el carácter de deber público y se la vincula a la noción de orden público, familiar y profesional.

61

Sin duda la segunda tesis tiene mejor fundamento, pero se le han señalado algunos inconvenientes, como la imprecisión de la noción de orden público y el dejar sin explicación el derecho del cliente o del profesional a renunciar a tal secreto. Lo mejor es asignarle un carácter mixto, contractual y de interés público: cuando el servicio se presta mediante libre acuerdo, conciliando ambos fundamentos, como lo aconsejan Perraud Charmantier y Jean Louis Baudouin.

Naturalmente, en los casos del secreto confesional y cuando no parezca el libre consentimiento para recibir o prestar el servicio, el fundamento contractual no puede existir.

Consecuencias procesales de la violación del secreto profesional

Las consecuencias procesales que en materia de prueba de prueba tiene la violación del secreto profesional son muy distinta en cada sistema. Si la ley otorga al juez la facultad de decidir sobre el punto, es claro que la prueba será lícita siempre que este la haya decretado; en cambio, si la ley consagra el derecho al secreto frente al juez, la situación es diferente; si se trata de un derecho del profesional, la declaración voluntaria de este o la entrega voluntaria del documento que contiene el secreto, serán licitas, pero si se obtienen mediante coacción del funcionario y a pesar de la

62

oposición del profesional, sera una prueba ilícita por violar un derecho subjetivo que la ley, relevable por el cliente, el testimonio o el documento serán pruebas licitas cuando el cliente haya autorizado su recepción e ilícitas en proceso esa prueba, tendrá siempre el carácter de ilícita.

El caso del secreto que la ley reconoce a ciertos documentos

Similar al caso del secreto profesional es el del secreto reconocido por la ley a ciertos documentos, como la correspondencia epistolar, las declaraciones impositivas de renta y patrimonio o las cuentas bancarias; la prueba será lícita cuando se practique con los requisitos legales, en los casos expresamente autorizada, y en los demás resultara ilícita.

Según los diversos medios o instrumentos. Se trata en realidad de la clasificación de los medios de prueba y desde este punto de vista puede hablarse de prueba documental, testimonial, indiciaria de inspección, de confesión, de juramento decisorio, de peritos, y según algunos, también de presunciones.

El estudio de esta clasificación de esta clasificación será materia del capítulo siguiente:

CLASIFICACIÓN SECUNDARIA Y ACCESORIA.

63

Algunos autores clasifican las pruebas en libres y legales, según que su valorización pueda ser hecha libremente por el juez o que esté sometida a una tarifa legal previa. En realidad se trata de dos sistemas para su apreciación y no de dos clases de pruebas, por lo cual solo puede aceptarse como una clasificación accesoria e impropia.

Desde otro punto de vista, que confunde el acto jurídico con su prueba, se habla de pruebas solemnes y libres o consensuales, según que se exija o no una especial formalidad para la existencia o validez del acto jurídico; pero la solemnidad y la libertad o con sensualidad se refieren al acto jurídico y no a la prueba. En cambio, esta diferente finalidad del medio probatorio sirve para distinguir las pruebas en formales y sustanciales, según que sirvan únicamente para efectos procesales o que tengan una función sustancial o material

Puede hablarse también de pruebas libres y legales, según que exista libertad de medios o regulación de los medios que puedan utilizarse en el proceso; pero se trata de una clasificación de los medios y no de las pruebas propiamente dichas.

Por último, si se confunde la prueba con el sistema vigente para su aportación al proceso, puede hablarse de pruebas inquisitivas y dispositivas, según que provengan de la actividad oficiosa del juez o que requieran petición de

64

parte; con todo, no se trata de dos clases de pruebas, sino de dos sistemas para la dirección del proceso.

CONCLUSIONES

 Prueba directa es la actividad de las partes dentro de un proceso dirigida a convencer al juez o al administrador de la veracidad de unos determinados hechos que se afirman existentes en la realidad.

La mejor manera para concluir el presente trabajo de investigación, es resaltando los puntos que a nuestro juicio consideramos más importantes y valioso que se encuentran plasmado en dicho trabajo. Hoy en día, los medios de pruebas, constituyen el mejor aliado de los investigadores en todas las ramas del derecho para lograr obtener un resultado correcto sobre determinado hecho ocurrido en la sociedad.

65

En vista, de que la presentación de pruebas es un proceso, éste debe seguir un orden. Orden éste que debe seguirse al pie de la letra, para que las pruebas a presentar tenga legalidad y surtan los efectos esperado por el presentante de ellas. Cuando no se violen derechos o garantías del imputado, los actos defectuosos pueden ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

En todo proceso de presentación de pruebas existe un saneamiento. El saneamiento, no es más que la depuración de las pruebas que puedan ser consideradas como innecesarias o ilícitas o aquellas que pueden tender a entorpecer el proceso. No se puede retrotraer el proceso a etapas anteriores, bajo pretexto del saneamiento, salvo los casos expresamente señalados por el código procesal penal.