Teoria de La Prueba Ucn-1

Departamento de Derecho privado

APUNTES DE TEORÍA DE LA PRUEBA

Profesor: Alexis Mondaca.2008

I Generalidades

Concepto

Bajo el término “prueba” se entiende la demostración con la ayuda de los medios autorizados por la ley de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho, este es el concepto de Baudry-Lacantinerie en su obra Tratado teórico y práctico de derecho civil.

También se entiende por prueba;

- El hecho de producirla o rendirla- La expresión del resultado obtenido, por ejemplo; el demandante probó su derecho.- Los medios utilizados para demostrar la verdad de un hecho1.

En definitiva, siguiendo a Daniel Peñailillo, el sentido de la palabra prueba es uno solo: establecer la verdad de una proposición. Explica este mismo autor que en esta materia se aprecia una evolución desde lo irracional hasta lo racional. Así es como en un primer momento, en aquellas sociedades de escaso desarrollo cultural, los sistemas probatorios se basaban en concepciones religiosas basadas en la existencia de un poder sobrenaturales, piénsese, v.gr., en las ordalías o juicio de Dios, en cuya virtud se forzaba al acusado a introducir una mano en el fuego o a sumergirse por períodos prolongados en el agua, y si no moría o si no resultaba con un daño de importante entidad, se concluía que Dios lo consideraba inocente, por tanto no se le castigaba. Luego, con el paso del tiempo aparecen sistemas probatorios en los que se aprecian elementos racionales, como su diseño por parte de un legislador y el raciocinio judicial en la ponderación de las pruebas2.

1 VODANOVIC, Antonio, Manual de Derecho civil, parte preliminar y general, LexisNexis, cuarta edición, Santiago, 2003, Tomo II, pág. 264 y 265.

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Además se empieza a aprovechar los avances científicos y tecnológicos, ello se aprecia en la utilización como medios que producen la convicción del sentenciador, de grabaciones de audio y visuales, así ha sucedido en nuestro sistema en materia procesal penal. En efecto, en el CPP, se aceptan estos elementos dada la aplicación del principio de libertad probatoria que impera en el proceso penal.

Importancia de la prueba

Sabemos que el derecho subjetivo no siempre se goza de una manera pacífica, puede suceder que éste sea violado, en tal evento, puede originarse una litis, esto es, un conflicto de intereses de relevancia jurídica sometido a la decisión de un ente jurisdiccional.

Ante el juez no basta con sólo efectuar afirmaciones, sino que es necesario demostrar la efectividad de la pretensión o excepción sostenidas. Puede acontecer que la verdad y la justicia estén de nuestra parte en un juicio, pero si no aportamos los elementos necesarios para formar la convicción del tribunal, nuestras expectativas de obtener sentencia favorable se verán frustradas, de modo tal que es comprensible la relevancia de la afirmación “el derecho que no se prueba no existe”. Pero no solamente es necesaria la prueba en un juicio, además ella es requerida en otras instancias, según pasaremos a indicar a continuación.

Ámbito de aplicación de la prueba

La prueba se aplica en las siguientes materias:

1 Asuntos de naturaleza contenciosa, es decir, aquellos en que existe una disputa entre partes, por ejemplo, una indemnización de perjuicios, impugnación y reclamación de la filiación, nulidad del testamento, etc.

2 Asuntos no contenciosos o de la jurisdicción voluntaria, en esta clase de asuntos no existe contienda entre partes dada la ausencia de un legítimo contradictor, como sucede con la solicitud de posesión efectiva, la

2 PEÑAILILLO, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil, parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, reimpresión de la primera edición, 2002, p. 5 y 6.


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declaración de muerte presunta, la guarda y aposición de sellos, el cambio de nombre, etc.

3 Solicitudes ante organismos públicos, incluso ante particulares, por ejemplo, para solicitar un beneficio provisional deberán acreditarse los supuestos de hecho que lo hacen procedente.

4 En el ámbito contractual, para preconstituir una probanza, de ahí la utilidad de que los contratos consten por escrito, incluso los consensuales.

Regulación normativa

La prueba se encuentra regulada en diversos textos legales, entre ellos:

1 Código Civil, libro cuarto, título XXI, bajo el epígrafe De la prueba de las obligaciones, art. 1698 a 1714. Se ha criticado la ubicación de estas normas en el Código Civil, sosteniendo que se trata de normas generales, por lo tanto, deberían ubicarse en el título preliminar.

2 Código de Procedimiento Civil, libro II Del juicio ordinario, en particular, títulos IX, X y XI.

3 Otras fuentes normativas: Código Procesal Penal, Código Orgánico de Tribunales, el cual contiene normas la escritura pública, Código de Comercio, el que contiene normas sobre la prueba de las obligaciones mercantiles y una serie de leyes, entre ellas, Ley Nº Ley 16.618 (ley de menores), Ley Nº de juzgados de policía local, etc.

Principio dispositivo e Inquisitivo

En virtud del principio dispositivo el impulso procesal corresponde a las partes, las cuales deben hacer avanzar el proceso mediante solicitudes, teniendo el juez un rol pasivo, el cual, básicamente, debe examinar la prueba rendida y dictar sentencia. Una muestra de lo anterior se aprecia en materia procesal civil, si transcurren más de seis meses desde la última notificación recaída en diligencia útil, puede el demandado solicitar la sanción del abandono del procedimiento.


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Lo contrario sucede con el principio inquisitivo, en el cual el sentenciado tiene un rol activo en el impulso del proceso, dependiendo de su actividad el progreso de la litis.

Materias que comprende la teoría de la prueba

La teoría de la prueba comprende el estudio de tres grandes materias:

1Peso o carga de la prueba “onus probandi”2El objeto de la prueba3Los medios probatorios


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Parte primera: El onus probando, peso o carga de la prueba

Se trata de una carga, no de una obligación. El peso de la prueba busca responder a la pregunta ¿Quién debe probar? ¿Quién tiene el peso de probar?, La norma fundamental es el art. 1698, inc. primero; Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, por ejemplo, en un contrato de arriendo, si el arrendatario no cumple con su obligación de pagar la renta, el arrendador debe proporcionar la prueba necesaria para acreditar el incumplimiento contractual.

El fundamento del art. 1698, según Baudry-Lacantinerie, radica en la necesidad de probar, por aquel que sostiene un hecho contrario al estado normal o habitual de las cosas. Para el profesor Peñailillo3 es difícil determinar el “estado normal de las cosas”, por lo tanto, el juez debe analizar caso a caso la situación concreta de que se trate. Agrega que lo normal es la libertad jurídica, es decir, que las personas no se encuentren ligadas con un vínculo obligatorio, que los bienes sean detentados con ánimo de dueño, y que las personas actúen de buena fe.

Existe un criterio moderno que clasifica los hechos para determinar quién debe probar:

1 Hechos constitutivos: Son aquellos que producen el nacimiento de un derecho o de una situación jurídica, por ejemplo; un contrato, un testamento.

2 Hechos extintivos: Son aquellos que producen el fin de una situación jurídica ya existente, por ejemplo; los modos de extinguir obligaciones, como el pago y la novación.

3 Hechos impeditivos: Son aquellos que en el evento de acompañar a un hecho constitutivo, impiden que produzca su efecto normal, por ejemplo; el dolo y los vicios del consentimiento.

4 Hechos modificativos: Son aquellos que alteran el contenido o los efectos de un derecho, por ejemplo; las modalidades y el pago parcial.

3 Ob. cit., p. 59.


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El demandante debe probar el hecho constitutivo, los restantes deben ser acreditados por el demandado. Lo anterior ha originado críticas, ya que se señala que se beneficia al demandante, porque el demandado debe probar los hechos extintivos, los impeditivos y los modificativos.

Excepciones a los principios sobre la carga de la prueba

Existen dos excepciones a la regla sobre onus probandi que establece el C.C.: las presunciones simplemente legales y la alteración convencional del peso de la prueba.

1 Presunciones simplemente legales

Son aquellas que dispensan de la prueba a la parte favorecida con ellas, de forma tal que, de no mediar ellas, debería soportarse el peso o carga de la prueba. Pero no impiden que la parte contraria pueda destruir el hecho presumido legalmente.

Constituyen una excepción ya que el efecto que producen es alterar el onus probandi, luego aquel que desea destruir la presunción, deberá soportar la carga de la prueba.

2 Alteración convencional

En virtud de un acuerdo de voluntades se establece que aquella parte a quien, en conformidad a los principios legales no correspondería probar, asume voluntariamente la carga de la prueba.

Se ha discutido sobre la validez de estas alteraciones convencionales, existiendo sobre el particular dos posiciones:

Para un sector de la doctrina, el acuerdo es válido, estiman que no se está violando ninguna norma de orden público. Este acuerdo trataría sobre preceptos renunciables establecidos en interés de las partes, luego sería sólo otra de las tantas aplicaciones del principio de la renunciabilidad de los derechos consagrado en el art. 12 del C.C., además, agregan que el C.C. los permitiría en el 1547 en su inciso final, relativo a la prueba de la diligencia o cuidado y del caso fortuito, y por lo prescrito en el 1558. Art. 1547, “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos


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que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. Art. 1558, “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

Para la otra parte de la doctrina, estamos en presencia de normas de orden público, por lo anterior, la alteración convencional no estaría permitida. Vodanovic cita una jurisprudencia de la Corte Suprema del año 1909, en la que se indica que tales pactos cohíben la actividad judicial que ha de ejercerse de acuerdo a normas legales y según un sistema procesal, y no en virtud de un acuerdo de voluntad entre las partes. Por lo anterior, en tales pactos habría un objeto ilícito, por lo que serían nulos de nulidad absoluta.

Prueba del hecho negativo

Planiol afirma que toda proposición implica otra proposición que es su antítesis, v.gr., la proposición A no es chileno, se acredita, probando que perdió la nacionalidad o que es extranjero, agregando que lo que no se podría probar es lo referente a una proposición vaga e indeterminada, como por ejemplo; el señor A nunca ha estado en Santiago.


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Parte segunda: El objeto de la prueba

El objeto de la prueba responde a la pregunta ¿Qué debe probarse?, Se deben probar los hechos; los actos jurídicos y no el derecho.

El derecho no se prueba en razón de la presunción de derecho de conocimiento de la ley del art. 8 del código civil, “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.

Esta presunción de derecho se funda en el aforismo “iura novit iura”, es decir, el juez conoce el derecho.

Que el derecho no se prueba es la regla general, la que reconoce dos excepciones: la costumbre y el derecho extranjero.

1 La costumbre, debemos distinguir la prueba de la costumbre en materia civil y en sede comercial.

En materia civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remita a ella, según lo establece el art. segundo del C.C. En el ámbito civil, la costumbre se prueba por todos los medios de pruebas legales.

En el Derecho mercantil, la costumbre se prueba del modo que a continuación se indica:

Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido dictadas conforme a ella.

Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba.

2 El derecho extranjero, éste debe probarse mediante informe de peritos, el Código Procedimiento Civil señala que podrá oírse el informe de los peritos respecto a un punto de derecho, referentes a una legislación extranjera, art. 411.


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Hechos que no requieren prueba

No todo hecho deberá ser acreditado:

1 Hechos pacíficos, son aquellos no controvertidos, esto es, las partes los aceptan sin contradicción, no existiendo controversia a su respecto.

2 Hechos públicos y notorios, son aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos de cultura media, en el tiempo y lugar en el cual debe dictarse la sentencia del juicio respectivo, como por ejemplo; Ricardo Lagos fue Presidente de la República. El C.C. no establece expresamente que estos hechos no deban probarse, pero el CPC, en su art. 89 faculta al juez para resolver de plano aquellas peticiones fundadas en hechos que constan en el proceso o que son de pública notoriedad.

3 Hechos presumidos, si el hecho se presume de derecho, no se admite prueba en contrario, si el hecho es presumido legalmente, aquel amparado por la presunción no debe soportar el peso de la prueba, recayendo éste en aquel que quiere desvirtuar la presunción.


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Parte III: Los Medios Probatorios

Son aquellos medios que las partes pueden emplear para producir la convicción del juez.

Sistemas probatorios

Distinguiremos tres sistemas probatorios, para lo cual lo relevante es el tipo de regulación legislativa respecto de los medios probatorios: su enumeración, valor probatorio y oportunidad procesal en que deben rendirse, o la ausencia de regulación y la consagración de un sistema de libertad probatoria.

Existen tres sistemas probatorios; de la prueba legal o tasada, de la prueba libre y mixto.

Sistema de la prueba legal o tasada

Como el propio nombre del sistema lo adelanta, la ley determina, en forma taxativa, los medios probatorios a utilizar, su valor probatorio y la oportunidad en que deben producirse.

Sistema de la prueba libre

En este sistema, y a diferencia del anterior, puede utilizarse cualquier medio de prueba capaz de provocar la convicción del sentenciador y el juez los aprecia valorándolos discrecionalmente.

Sistema mixto

Como una respuesta al sistema de la prueba tasada y al de la prueba libre, surgen estos sistemas que implican una combinación de los anteriores a fin de apalear la rigidez que implica la aplicación exclusiva de uno ellos.

Según explica Alessandri4, en nuestro ordenamiento rige el sistema legal con las siguientes atenuaciones:

4 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 425.


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A Apreciación comparativa de los medios probatorios; el juez resuelve según su criterio, art. 428 del CPC.

B El valor probatorio de determinadas probanzas se determina, en ciertos casos, por la convicción personal que éstos han provocado en el juez, así sucede en el informe de peritos, testigos, presunciones.

Enumeración de los medios de prueba

Tanto el C.C., en su art. 1698, como el C.P.C., en el art. 341, contienen enumeraciones de los medios de prueba.

1 Prueba instrumental2 Testigos3 Presunciones4 Confesión de parte5 Juramento deferido6 Inspección personal de tribunal7 Informe de peritos (establecido por el Código Procedimiento Civil)

Las diferencias entre las enumeraciones legales son las siguientes:

1 En el C.C. se menciona un medio probatorio actualmente derogado: el juramento deferido.

2 El C.P.C. agrega un nuevo medio de prueba: el informe de peritos.

Clasificación de los medios probatorios

Los medios de prueba pueden clasificarse del modo que a continuación se indica:

1 Prueba preconstituida o a priori y prueba a posteriori

La prueba preconstituida es aquella que se crea de antemano a la existencia del litigio, por ejemplo; los contratos en general, como la escritura pública de la compraventa de bien inmueble.


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Prueba simple o a posteriori es aquella que se produce durante el curso de la litis, por ejemplo; la confesión, testigos, entre otros.

2 Prueba plena, perfecta o completa y prueba semiplena, imperfecta o incompleta

Prueba plena, completa o perfecta es la que produce por sí sola, sin dejar duda alguna, la convicción del tribunal sobre la verdad del hecho controvertido.

Prueba semiplena, imperfecta o incompleta, es aquella que por sí sola no demuestra claramente el hecho, dejando dudas acerca de la verdad de él, por tanto, no basta para lograr la convicción del tribunal, debiendo recurrirse a otras probanzas para acreditar el hecho.

3 Pruebas orales y escritas

Según el modo de producción del medio probatorio se clasifican en orales y escritas.

Las pruebas orales consisten en declaraciones efectuadas ante el juez, como las declaraciones de los testigos y la confesión de parte.

Las pruebas escritas consisten en instrumentos otorgados por las partes, como la prueba instrumental.


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Prueba instrumental

Concepto

Instrumento, en general, es todo escrito o medio en donde se consigna un hecho5. Documento, por su parte, es toda cosa idónea para representar un hecho o la imagen de una persona o de un objeto, por lo tanto, es documento una escritura pública, factura, fotografía o una reproducción cinematográfica6.

Título e instrumento

Título es el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Este último es sólo su prueba escrita7.

Clasificación de los Instrumentos

Los instrumentos se clasifican según su origen y según si son exigidos por vía de solemnidad o de prueba.

1 Según su origen, pueden ser públicos y privados.

Esta clasificación será objeto de nuestro estudio más adelante.

2 Por vía de solemnidad o por vía de prueba

El instrumento puede exigirse por vía de solemnidad, en cuyo caso su omisión acarreará la nulidad absoluta del acto o contrato, ya que se trata de una solemnidad ad solemnitatem, esto es, constituye un requisito de existencia del acto jurídico.

5 DUCCI, Carlos, Derecho, p. 406.6 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VONDANOVIC, Antonio, Tratado, p. 427.7 Ibíd.


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Además el instrumento puede exigirse por vía de prueba, en cuyo caso, su ausencia provocará la inadmisibilidad de un medio probatorio, así sucede con las limitaciones a la prueba testimonial.

El instrumento público

Concepto

Se encuentra definido en el art. 1699 inc. 1º del C.C., “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”.

Se ha criticado esta definición legal ya que establece como sinónimo “instrumento público” con “instrumento auténtico”, pero ello contraría el tenor del inc. 2º del art. 17, “La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”. Otros, en cambio, sostienen que no existe tal contradicción, ya que el origen etimológico de “auténtico” se refiere a producir la fe pública8.

Son ejemplos de instrumentos públicos: las sentencias judiciales, la cédula nacional de identidad, el pasaporte, los decretos, las partidas del Registro Civil, etc.

Requisitos del instrumento público

Los requisitos del instrumento público son los siguientes:

1 Autorización por el funcionario competente2 Cumplimiento de las formalidades legales

1 Autorización por el funcionario competente

Debe ser autorizado por un funcionario público, es decir, personas en quienes se radica la fe o confianza pública y que, por ello, pueden autorizar instrumentos públicos, Según Carlos Ducci, ”pero para este efecto el

8 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, pág. 429.


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concepto de funcionario es mucho más amplio; no comprende sólo al funcionario público sino a toda persona que ha recibido del poder público la facultad de otorgar o autorizar instrumentos. Por lo tanto, no sólo tiene la calidad aquí señalada el funcionario fiscal, sino también, por ejemplo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.”9

La competencia del funcionario obedece a una doble perspectiva; materia y territorio. Los funcionarios públicos actúan validamente dentro de la esfera de las competencias que por ley están autorizados para ejercer, luego el funcionario debe estar facultado para autorizar el instrumento de que se trate.

Los funcionarios públicos ejercen en forma válida su competencia dentro de determinados territorios jurisdiccionales, fuera de los cuales, son incompetentes, piénsese por ejemplo en las normas de competencia relativa del derecho procesal.

Puede suceder que un funcionario público ejerza su cargo en forma aparentemente normal, y en tal carácter autorice instrumentos públicos, pero no ha cumplido con uno de los requisitos necesarios para su nombramiento, luego, en principio podríamos afirmar que todos los instrumentos que ha autorizado son nulos, pero la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular, y aplicando la teoría de la apariencia y el error común ha establecido que los instrumentos otorgados y/o autorizados por este funcionario son válidos, ya que las personas no pueden saber la irregularidad del nombramiento del funcionario público10, esta interpretación es plenamente concordante con la seguridad jurídica como fin del derecho.

2 Cumplimiento de las formalidades legales

En los instrumentos públicos deben observarse determinadas formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico.

La escritura pública debe cumplir con una serie de formalidades prescritas en el art. 403 y siguientes del COT, según analizaremos luego, el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces regula las inscripciones, subinscripciones, copias y cancelaciones de los diversos títulos que se le

9 Ducci, Carlos, Derecho, p. 499.10 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 430.


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presenten, la ley nº 4.808 sobre Registro Civil establece las solemnidades de las inscripciones, subinscripciones y copias que otorgue dicho servicio, etc.Falta de instrumento público en los casos en que es requerido por la ley

En determinados casos los instrumentos públicos son exigidos por vía de solemnidad de ciertos actos o contratos, como la escritura pública en la compraventa de bienes inmuebles, o en la hipoteca la escritura pública y la competente inscripción, en estos casos, su falta acarrea la nulidad absoluta del acto jurídico y se mirarán como no ejecutados o celebrados, así lo establece el inc. 1º del art. 1701, “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.” Esta norma debe relacionarse con el art. 1713 relativo a la confesión, por el cual, este medio probatorio no produce plena prueba si por su medio se pretende suplir la falta de instrumento público en los casos en que lo exige la ley.

Conversión del instrumento público nulo en privado

Según el inc. 2º del art.1701 “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”. Es decir, fuera de los casos en que la ley exige instrumento público por vía de solemnidad de un acto o contrato, si aquel es nulo por incompetencia del funcionario o por vicios de forma, podrá valer como instrumento privado, en la medida que esté firmado, y por tanto, tendrá el valor probatorio propio de los instrumentos privados.


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La escritura pública

Concepto

Se encuentra definida en el art. 1699 inc. 2º, “Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”, sabemos que la voz “notario” es el equivalente al término “escribano” que utiliza la norma citada. El art. 403 del COT la define del siguiente modo: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

Es decir, la escritura pública es una especie de instrumento público, ella es la especie y el género es el instrumento público.

Requisitos de la escritura pública

Los requisitos de la escritura pública son:

1 Debe ser autorizada por un notario competente.2 Debe incorporarse en un protocolo o registro público.3 Debe otorgarse con las solemnidades legales correspondientes.

1. Debe ser autorizada por un notario competente

Según el art. 399 del Código Orgánico de Tribunales, los notarios son “ministros de fe pública, encargado de redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren. Deben dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren y practicar las demás diligencias que la ley les recomiende”.

El notario debe ser competente tanto en la materia como en el territorio, sobre esto último, la competencia del notario se extiende a la comuna o agrupación de comunas en que ha sido designado.

2 Debe incorporarse en un protocolo o registro público


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En el protocolo se deben insertar las escrituras, según el orden de número que les corresponda según el repertorio, así lo establece el art. 429 del COT, En el protocolo queda la escritura original, llamada “matriz”, lo que el notario entrega a las partes son copias autorizadas.

4 Debe otorgarse con las solemnidades legales correspondientes

Las solemnidades que deben observarse en las escrituras públicas están señaladas en el art. 404 a 413 del COT, en conformidad al art. 404, “Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y en ellas no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Podrán emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte. El notario deberá inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura pública o de sus copias”.

Resumiendo la normativa del COT, las principales solemnidades de la escritura pública son:

1 Deben otorgarse en castellano, en estilo claro y preciso, sin abreviaturas ni cifras, sin espacios en blanco.2 Deben extenderse manuscritas o mecanografiadas.3 Lugar y fecha de otorgamiento.4 Individualización del notario y de las partes: nombre, estado civil, profesión, nacionalidad, domicilio y cédula de identidad.5 Firmados por las partes y por el notario, quien también rubrica y sella todas las fojas. Si una parte no sabe firmar, otro firmará a su ruego, y al lado se estampará la impresión del pulgar derecho, en su defecto, la del pulgar izquierdo6 La autorización del notario, en la práctica se concreta con la expresión “doy fe”.

En relación al retiro de la firma de la escritura pública, ello no es procedente si ya la ha suscrito el otro otorgante, esta situación la regula el art. 406 inc. 2º del COT, “carecerá de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes”.


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Instrumentos públicos otorgados en el extranjero

Deben presentarse debidamente legalizados, esto es, debe constar su carácter de público, y la firma de quien lo ha autorizado, de lo cual dará fe el funcionario que corresponda según la legislación del país de que se trate, art. 345 del CPC.

El valor probatorio del instrumento público

El Art. 1700 regula esta materia, “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”. Para un debido análisis del tema debemos distinguir, entre las partes y respecto de terceros.

El valor probatorio entre las partes:

Entre las partes el instrumento público hace plena fe; respecto del hecho de haberse otorgado, respecto a su fecha, y en relación a las declaraciones de las partes respecto al hecho de haberse formulado.

1 Respecto al hecho de haberse otorgado, según el art. 17 del C.C., la autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa.

Dentro de este primer punto se encuentran las declaraciones del funcionario público, a su vez debemos volver a distinguir entre las declaraciones del funcionario que hacen plena fe y las que no producen plena prueba.

Declaraciones del funcionario que producen plena prueba:

A Las referidas a actuaciones propias, v.gr, si declara haber dado lectura al testamento.

B Las referidas ha hechos que ha percibido él mismo, v.gr., que el precio de la compraventa ha sido pagado en el acto, que las partes han firmado la escritura, etc.


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C Aquellas relativas a hechos que ha comprobado por los medios que la propia ley le suministra, por ejemplo; la identidad de las partes se acredita con la correspondiente cédula de identidad o por la aserción firmada por dos testigos.

Declaraciones del funcionario que no producen plena fe:

A Las que hace confiando en el dicho de otras personas, por ejemplo; la nacionalidad, el estado civil, etc.

B Declaraciones que importan meras apreciaciones, v.gr, el testador estaba en su sano juicio.

2 Respecto a su fecha, según Alessandri, la fecha es una modalidad de otorgamiento, luego en esta parte el art. 1700 sería redundante11.

3 3 En relacion a las declaraciones de las partes, debemos distinguir ente el hecho de haberse efectuado y la veracidad de las declaraciones.

El instrumento público produce plena fe entre las partes respecto al hecho de haberse formulado las declaraciones, ya que ello queda cubierto por la fe pública del funcionario que las ha percibido12.

Según el art. 1700, el instrumento público hace plena entre las partes respecto a la verdad de las declaraciones.

Sobre este punto debemos distinguir entre declaraciones dispositivas y declaraciones enunciativas.

Declaraciones dispositivas son aquellas que expresan el consentimiento y especifican el objeto del acto o contrato con todas sus modalidades, por ejemplo en un contrato de arriendo: se arrienda el inmueble x, la renta será de $ 200.000, y se deberá pagar los días 28 de cada mes, etc.

Las disposiciones enunciativas no constituyen el objeto del acto o contrato, en ellas, las partes relatan hecho o actos jurídicos anteriores, por

11 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 439.12 DUCCI, Carlos, p. 411.


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ejemplo: la finca se encuentra gravada con un usufructo a favor de los hijos del vendedor.

En relación a las declaraciones dispositivas, la doctrina precisa que el instrumento público produce plena fe respecto del hecho de haberse formulado, pero no garantiza que sean sinceras, sin perjuicio de ello, dichas declaraciones se presumen verdaderas, “hay una demostración de texto que confirma la presunción de verdad o sinceridad que ampara las declaraciones del instrumento, y es el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que en su último inciso dice que las reglas sobre impugnación de la autenticidad de una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura, lo que demuestra que tal verdad de las declaraciones se presume y que hay que impugnarla. La presunción de verdad o sinceridad de las declaraciones dispositivas de las partes resulta, pues, de la simple aplicación de las reglas del “onus probandi”. No deriva en manera alguna de la fe pública, la cual sólo ampara a las declaraciones del funcionario autorizante”13, es decir, lo ordinario es que las declaraciones contenidas en un instrumento público sean verdaderas, el que sostiene lo contrario, deberá soportar el onus probandi.

Las partes pueden impugnar la sinceridad de las declaraciones dispositivas, probando que no son sinceras, es decir, acreditando su falsedad, para lo que necesitarán otro medio probatorio que produzca plena prueba.

Las declaraciones enunciativas entre las partes, hacen plena fe respecto al hecho de haberse formulado. En relación a su veracidad, ésta no se presume, constituyen una confesión extrajudicial contra la parte que la emite y carecen de valor probatorio respecto de terceros.

Respecto a las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las declaraciones dispositivas, según el Art. 1706 del código civil; “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”, esto en razón del nexo existente entre las declaraciones, por ejemplo el precio fue pagado con anterioridad a la fecha de la presente escritura.13 SANTA CRUZ, V. El instrumento público, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, sección Derecho, p. 10, cit. por ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, p.441.


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Si bien es cierto, el art. 1706 señala “entre las partes”, la doctrina señala que su valor probatorio también alcanza a terceros.

La doctrina precisa que dichas declaraciones se presumen verdaderas, pero las partes pueden impugnar las declaraciones, probando que no son sinceras, es decir, acreditando su falsedad, para lo que necesitarán otro medio probatorio que produzca plena prueba.

Valor probatorio del instrumento público respecto de terceros

Respecto de terceros, el instrumento hace plena fe:

1 Respecto al hecho de haberse otorgado.2 Respecto a su fecha.3 Respecto al hecho de haberse formulado las declaraciones.

El problema se presenta respecto a la verdad de tales declaraciones, a propósito de las declaraciones dispositivas, de una mera lectura del art. 1700, podría colegirse que sobre el particular, el instrumento público hace fe sólo respecto de las partes. Ante ello la doctrina ha reaccionado, es así como Hernán Larraín y Carlos Ducci señalan que existiría una presunción de veracidad, no se trata de una presunción de derecho, razón por la cual esta presunción de verdad subsiste mientras no se acredite lo contrario.

En relación a la veracidad de las declaraciones enunciativas, éstas no tienen ningún valor probatorio respecto de terceros, pero sí el instrumento público hace plena fe respecto de terceros del hecho de haberse formulado las declaraciones enunciativas.

En definitiva, las partes no pueden invocar contra terceros la falsedad de sus declaraciones, pero los terceros si pueden alegar la falsedad de tales declaraciones, o sea, la simulación.

Impugnación del instrumento público

Alessandri señala que la impugnación del instrumento es la refutación destinada a destruir el valor probatorio14.

14 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, p. 446


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El instrumento público se puede impugnar por nulidad, falta de autenticidad y por falsedad.

Impugnación por nulidad del instrumento

Esta causal implica la no observancia de los requisitos exigidos por la ley para que el instrumento público tenga tal carácter, es decir, la omisión de requisitos legales, ya la propia definición legal de instrumento público exige como requisitos de éste el ser autorizado por funcionario competente y el cumplimiento de determinadas formalidades, luego, la ausencia de éstas, origina un motivo para su impugnación. Se trata de un supuesto de nulidad absoluta, salvo que el propio legislador establezca otra sanción o, derechamente, que no proceda la nulidad, como en el caso del art. 1026 relativo a los testamentos privilegiados.

El instrumento público es un acto jurídico, por tanto, se le aplican las normas generales de la nulidad.

Esta impugnación podrá promoverse tanto por las partes como por terceros que tengan interés en la declaración de nulidad, ya sea por vía principal o por vía de incidente.

Para acreditar los hechos en que se basa esta impugnación, se admiten todos los medios legales de prueba, art. 355 del CPC.

Todo lo dicho es sin perjuicio de la conversión del instrumento público nulo en privado.

Impugnación por falta de autenticidad

Procede esta causal de impugnación si el instrumento no fue realmente otorgado y autorizado por las personas, y de la manera que en el instrumento se señala, esto es, los hechos que atestigua el funcionario público son falsos. Se ataca la falsedad de las declaraciones que producen plena fe hechas por el funcionario público, quien ha faltado a la fe pública que en razón de su cargo se le ha confiado.

Pueden hacer valer la impugnación, al igual que en el caso anterior, tanto las partes como terceros.


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Podrá iniciarse un juicio civil, ya sea por vía principal o incidental, o un juicio criminal, en los que deberán acreditarse los hechos que provocan la falta de autenticidad.

En principio, la falta de autenticidad se puede probar por cualquier medio probatorio, art. 350 y 355 del CPC, pero el art. 429 del Código de Procedimiento Civil, establece exigencias especiales para la prueba testimonial respecto de las escrituras públicas, la concurrencia de cinco testigos que reúnan las condiciones del artículo 384 del mismo código, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento, y a los sesenta días subsiguientes.

Impugnación por falsedad de las declaraciones en él contenidas

En virtud de esta causal, se tacha de falsas, es decir, de no sinceras, las declaraciones de las partes y no las de funcionario, ya que la falsedad de éstas se ataca por la falta de autenticidad, lo mismo que el hecho de haber formulado las partes las declaraciones según se ha explicado.

Si se impugna una declaración enunciativa, debe probarse que los hechos a los que se refiere son falsos.

En el caso de las declaraciones dispositivas, debe probarse que no se ha manifestado la voluntad verdadera, la que no concuerda con la voluntad real de las partes, es decir, si la discordancia es consciente hay que probar la simulación. Si la disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada no es deliberada, se trata de un error.

La falsedad de las declaraciones enunciativas la puede invocar las partes, los terceros, dado que contra ellos no producen valor probatorio alguno, no necesitan impugnarlas.

Respecto a las declaraciones dispositivas, pueden invocar la falsedad de las declaraciones los terceros en contra de las partes, esto no se discute, el problema se presenta respecto de la posibilidad de invocar las partes la falsedad de sus propias declaraciones.


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En lo que dice relación con la invocación de la falsedad de las declaraciones de las partes, en contra de la otra parte, existen dos posiciones que se contradicen.

Algunos sostienen que ello no es posible, en razón del tenor del art. 1700, por el cual el instrumento público, en lo relativo a la veracidad de sus declaraciones no hace plena fe sino respecto de las partes, además esgrimen como otro fundamento el tenor del art. 1876, inc 2º, “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.

Otros entienden lo contrario, ya que el art. 1700 establece que sobre el punto en comento el instrumento público produce plena fe, pero ello no equivale a que se presuma de derecho, luego las partes podrán acreditar la no sinceridad de sus declaraciones. Agregan además que la norma del inc. 2º del art. 1876 se trata de un caso de excepción, y que la regla general sería la contraria, esto es, sí pueden las partes invocar la falsedad de sus declaraciones, excepción hecha, insisten, respecto a la declaración de haberse pagado el precio en una escritura pública.

Respecto a si las partes pueden invocar la falsedad de sus declaraciones en contra de terceros, ello no es posible.

Finalmente, el Código de Comercio, en relación a las sociedades colectivas, prescribe que no se podrán impugnar el tenor de las escrituras otorgadas para la formación y prueba de dicha sociedad, art. 350 y 353.


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Instrumento privado

Concepto

Son aquellos otorgados por los particulares y por regla general, no están sujetos a la observancia de ninguna formalidad.

Son ejemplos de instrumentos privados: una carta, un telegrama, el cheque, el pagaré, la letra de cambio, etc.

Características del instrumento privado

Presenta el instrumento privado las características que a continuación se indican:

1 No llevan en sí un sello de garantía, en razón de la no intervención de un funcionario público, ello explica su falta de eficacia probatoria, salvo que sea reconocido o mandado a tener por reconocido.

2 No están sujetos al cumplimiento de solemnidades solemnes, sólo en forma excepcional son solemnes, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque.

En Francia se exige la formalidad de la multiplicidad o “formalidad del doble”, es decir, debe redactarse en tantos originales como sean las partes que tienen interés en el acto. Esta formalidad no se exige en nuestro país, pero en la práctica es de frecuente aplicación, además de ser muy conveniente.

3 Deben ser firmados por los otorgantes, éste es el gran requisito del instrumento privado, si no hay firma, se tratará sólo de un borrador.

Por excepción, determinados instrumentos privados no necesitan ser firmados, ello sucede con los asientos, registros, y papeles domésticos.


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Forma de otorgar un instrumento privado

El instrumento privado puede ser otorgado por vía solemnidad, por vía de prueba.

Si se otorga por vía de solemnidad del acto o contrato, su omisión acarreará la nulidad absoluta, v.gr., el contrato de promesa tiene por solemnidad que ésta conste por escrito, luego no exige necesariamente una escritura pública, basta con un instrumento privado, art. 1554.

En el caso de ser exigido por vía de prueba, la sanción ante su admisión es la inadmisibilidad de la prueba testimonial, según veremos en su momento.

La particularidad del instrumento privado radica en el hecho de que carece de autenticidad o pureza, por lo tanto, carece de valor probatorio en sí mismo.

Instrumento privado firmado ante notario

Contrariamente a lo que vulgarmente se entiende, no todo instrumento autorizado por un notario es un instrumento público, tampoco la mera autorización notarial transforma el instrumento privado en público.

El cheque, la letra de cambio y el pagaré, si la firma del obligado se encuentra autorizada por un notario, sigue siendo un instrumento privado, pero estamos en presencia de un instrumento con mérito ejecutivo, esto es, habilita al acreedor para iniciar un juicio ejecutivo, el que tiene por objeto ejecutar al deudor, solicitándose el embargo en la propia demanda ejecutiva con todas las ventajas que ello representa.

Valor probatorio del instrumento privado

Considerando que en su intervención no interviene un funcionario público que actúe como tal, y que a consecuencia de ello no esté revestido el instrumento privado de un sello de autenticidad, como sucede con el


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instrumento público, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo que sea reconocido o mandado a tener por reconocido.Reconocimiento del instrumento privado

El CPC , en su artículo 346, establece las formas de reconocer un instrumento privado: el reconocimiento puede ser expreso o tácito, y a su vez, el reconocimiento expreso podrá ser judicial y extrajudicial15.

Reconocimiento expreso:

El reconocimiento expreso es judicial en el caso del nº 1 del art. 346 del CPC , “Cuando así lo ha reconocido en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer”.

El reconocimiento expreso es extrajudicial, “Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en un juicio diverso de aquel en que se hace valer”, art. 346, nº 2 del CPC.

Reconocimiento tácito

Esta especie de reconocimiento está regulada en el nº 3 del art. 346 del CPC, “Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”. Los instrumentos privados acompañados bajo el apercibimiento del nº 3 del art. 346 del CPC se tendrán por reconocidos, en forma tácita, si la parte contra quien se hace valer no los objeta, dentro de seis días, ya sea por falsedad o por falta de integridad. Si se presenta la correspondiente objeción se origina un incidente.

Instrumento privado mandado a tener por reconocido

Procede cuando exista una resolución judicial que declara la autenticidad del documento, art. 346, nº 4 del CPC, “Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial”.

15 Ducci, Carlos, Derecho, p. 422.


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Una vez acompañado el instrumento, la parte contraria alega su falsedad o falta de integridad, luego se da origen a un incidente, esto es, una cuestión accesoria al juicio principal que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal. El tribunal dará traslado de la objeción, y si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos podrá recibir el incidente a prueba, y finalmente deberá resolver el incidente.

Si la sentencia acoge el incidente, el instrumento privado carecerá de valor probatorio. Si la sentencia rechaza el incidente, mandará tener por reconocido el instrumento, esta resolución es una sentencia interlocutoria de primer grado ya que resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de una de las partes.

Una vez reconocido o mandado a tener por reconocido, el instrumento privado tiene valor probatorio de escritura pública, es decir, tendrá el valor probatorio de un instrumento público, luego debemos distinguir entre las partes y frente a terceros.

Valor probatorio entre las partes: Una vez reconocido o mandado a tener por reconocido, tiene el valor de una escritura pública, art. 1702, “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”, esta norma debe relacionarse con el art. 1706, “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.

En definitiva, debemos remitirnos a lo señalado respecto al valor probatorio del instrumento público entre las partes.

Valor probatorio respecto de terceros: Para algunos el instrumento privado carece de todo merito probatorio respecto de terceros, dado que el art. 1702 se refiere únicamente al valor probatorio entre las partes, no obstante, según Ducci, “Respecto de terceros, el instrumento privado no


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tendrá jamás valor probatorio, por cuanto sería muy fácil, de aceptarse una posición contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos”16.

En contra opinan Alessandri, Somarriva y Vodanovic, para quienes su valor probatorio es el mismo entre las partes y frente a terceros, ya que lo normal se presume y lo anormal debe probarse, y lo normal es que las declaraciones hayan sido formuladas por las partes y que sean sinceras, sin perjuicio de la posibilidad de probar lo contrario17.

El profesor Claro Solar también estima que el instrumento privado tiene valor probatorio respecto de terceros, señala que el art. 1702 se limita a expresar que el instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han traspasado las obligaciones y derechos de estos, sin hacer referencia alguna a terceros, agrega que el art. 1703, al contrario, se refiere únicamente a los terceros al expresar que la fecha de un instrumento privado no se cuenta sino desde los días que respectivamente indica. De las dos disposiciones aludidas anteriormente, concluye Claro Solar que el instrumento privado cuya autenticidad está establecida, produce plena prueba, como si fuese escritura pública, respecto de los firmantes y sus herederos, como respecto de terceros, sin mas diferencia que para los firmantes y sucesores hace plena prueba de su contenido y de su fecha mientras no se pruebe lo contrario, y para los terceros hace solamente prueba de su contenido, pero no de la fecha18.

Fecha del instrumento privado

Según el art. 1703 del Código Civil, “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”, agrega, por su parte, el art. 419 del COT, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación

16 DUCCI, Carlos, Derecho, p. 423.17 Tratado, p. 456.18 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones, T. XII, p. 711.


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en el repertorio con arreglo al presente Código”, es decir, el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros desde su protocolización.

Para determinar la fecha del instrumento privado, debemos distinguir, nuevamente, entre las partes y respecto de terceros.

Entre las partes, si el instrumento privado ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, su fecha será la que en él se ha indicado.

Respecto de terceros, considerando que las partes pudiesen modificar o adulterar la fecha del instrumento en perjuicio de terceros, deben aplicarse las ya citadas normas del art. 1703 del C.C. y 419 del COT, norma esta última que se refiere a la protocolización.

La Protocolización

Se encuentra definida en el art. 415 del COT, “La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de la parte interesada.

La importancia de la protocolización ya ha sido señalada: el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, además que, al quedar archivado el instrumento en el registro de un notario, se facilita la obtención de copias.

Asientos, registros y papeles domésticos

A ellos se refiere el art. 1704, se trata de escritos en los que se deja constancia de un hecho, lo interesante es que pueden o no estar firmados, “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable”, es decir, hacen fe contra el que los escribió, pero son indivisibles.

Según el art. 1705, “La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se extenderá


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a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable”, es necesario que estén escritas o firmadas por el acreedor.


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Las contraescrituras

Concepto

Son instrumentos públicos o privados otorgados por las partes para alterar o modificar, en todo o parte, lo expresado por ellas mismas en otro instrumento19.

Se clasifican en públicas y privadas.

Efectos de las contraescrituras

Para analizar sus efectos debe distinguirse entre las partes y respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Entre las partes las contraescrituras sean públicas o privadas, producen todos sus efectos en virtud del art. 1545, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Efectos respecto de terceros

Si la contraescritura es privada no produce efectos respecto de terceros, inc. 1º del art. 1707, “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.”

Si la contraescritura es pública, para que produzca efecto respecto de terceros debe tomarse razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran, y debe tomarse razón al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Si se omite cualquier anotación, la contraescritura es inoponible a terceros, así lo dispone el inc. 2º del art. 1707, “Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas,

19 ALESSANDRI, Arturo, SOMARIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 467.


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cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.Valor probatorio de las contraescrituras

En consideración a que se trata de instrumentos públicos o privados según corresponda, debemos remitirnos a lo señalado respecto al valor probatorio de los instrumentos públicos y privados, respectivamente.


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Los testigos

Concepto

Son terceros que declaran acerca de hechos sobre los que tienen conocimiento, respecto de los cuales existe una controversia jurídica.

Clasificación de los testigos

Los testigos pueden clasificarse de varias maneras, nosotros sólo analizaremos la clasificación que distingue entre testigos presenciales y testigos de oídas.

Testigos presenciales son aquellos que declaran acerca de hechos que han podido percibido por sus sentidos.

Testigos de oídas son aquellos que declaran respecto de hechos que han conocido en virtud del dicho de otros.

Limitaciones a la prueba testimonial

El legislador mira con desconfianza a la prueba de testigos, conocido es que se le denomina “la más deleznable de las pruebas”, las razones que explican esta desconfianza son las siguientes:

1 Es natural que la memoria humana vaya modificando los hechos ya acaecidos, empieza a ser difícil recordar los detalles de los sucesos y en ocasiones, se agregan circunstancias que en realidad no acontecieron.

2 Sabido es que, en no pocas ocasiones, los testigos son falsos, preparados por abogados inescrupulosos de forma tal de servir a sus actuales necesidades de obtener a cualquier precio el triunfo en las litis de las que forman parte. Bello estaba al tanto de lo anterior y en el mensaje de nuestro código, al referirse a esta materia, expresa su deseo que en el futuro las limitaciones a la prueba testimonial sean ampliadas, “No hay para qué


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deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas puede impugnarse y hecharse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que, generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal”20.

No es admisible prueba de testigos en los siguientes casos:

1. No se admite la prueba de testigos respecto de las obligaciones que deben constar por escrito, según lo establece el art. 1708, por tanto, preciso es establecer en qué situaciones ello acontece;

A Deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, así lo establece el art. 1709 inc. 1º.

La norma se aplica a las obligaciones que emanan de los actos jurídicos, por tanto, podrán probarse por todos los medios legales de prueba los hechos de la naturaleza y los hechos jurídicos, dentro de éstos, resultan especialmente relevantes, los delitos y cuasidelitos civiles.

No se discute que la norma se refiera a las obligaciones de dar, el problema se presenta respecto a las obligaciones de hacer y no hacer, según Ducci21, la mayoría de la doctrina entiende que la norma también incluye a las obligaciones de hacer, ya que la promesa genera obligaciones de hacer, en el mismo sentido Alessandri, “Así lo probaría el texto que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega”22. En contra opina Claro Solar, para quien la norma debe circunscribirse a las obligaciones de dar, porque en caso contrario, hubiese bastado que la norma prescribiese que deben constar por escrito los actos o contratos que valgan más de dos unidades tributarias.

20 Mensaje del C.C.21 DUCCI, Carlos, Derecho, p. 425.22 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 477.


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B Actos y contratos cuya solemnidad consista en que deben constar por escrito, como el contrato de promesa.

2. No se admite prueba de testigos en cuanto adiciones o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo, o después de su otorgamiento, inciso 2º del Art. 1709, norma que agrega, “aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”.

Lo anterior debe concordarse con el art. 1710, “Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue”, de no existir esta norma, entonces podría burlarse la intención del legislador de sancionar con la privación de la prueba testimonial aquellos casos en que no se hizo constar una obligación por escrito, correspondiendo su escrituración.

Excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial

A continuación analizaremos situaciones en las que, no obstante la no escrituración de un acto o contrato, debiendo procederse a ello, se permite probar el hecho controvertido por medio de testigos, por ello se habla de excepciones a las limitaciones de la prueba testimonial, ya que, si se aplicasen las reglas generales, no serían admisibles los testigos.

Las excepciones están señaladas en el inc. 1º del art. 1711, y son: el principio de prueba por escrito, la imposibilidad de obtener prueba escrita y aquellos casos expresamente señalados por el legislador.

Principio de prueba por escrito

Está definido en el art. 1711 inc. 1º, parte final, “un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”, el inciso segundo del mismo artículo señala un ejemplo, “Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de


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entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia”.

El principio de prueba por escrito debe cumplir los requisitos que a continuación se indican:

A Debe ser un escrito, esté firmado o no, puede tratarse de un instrumento público o privado.

B Debe emanar de la parte contra quien se hace valer o de su representante.

C Debe hacer verosímil el hecho litigioso, es decir, debe haber ilación y coherencia entre él y lo que se pretende probar23.

Imposibilidad de obtener prueba escrita

Esta segunda excepción se funda en el aforismo Nadie está obligado a lo imposible. Existen dos especies de imposibilidad: la física y la moral.

La imposibilidad física implica que circunstancias materiales imposibilitan la obtención de prueba escrita. La imposibilidad moral obedece a razones de afecto o de costumbre.

Se ha discutido si el art. 1711 se refiere a ambas especies de imposibilidades o sólo a la imposibilidad material. Debe entender que ambas imposibilidades posibilitan la excepción, ya que no hay motivos para excluir a la imposibilidad moral, además, ésta puede ser de igual o de mayor entidad que la imposibilidad material.

Casos expresamente señalados por la ley

En determinadas situaciones, la propia ley ha establecido la excepción. Así sucede en el comodato, el cual puede probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada, art. 2175, y en materia comercial, en los negocios mercantiles se admite la prueba testimonial, cualquiera que sea el importe la obligación, salvo los casos en que la ley exija escritura pública, art. 128 del Código de Comercio.



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Valor probatorio

Debemos distinguir entre los testigos presenciales y los testigos de oídas.

El art. 384 del CPC se refiere a los testigos presenciales, “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:1 La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426.2 La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir plena prueba cuando no hay sido desvirtuada por otra prueba en contrario.3 Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso:4 Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número.5 Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho.6 Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes”.

El art. 383 del CPC establece el valor probatorio de los testigos de oídas, “Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial. Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando


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el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”.

Las Presunciones

Concepto

Alessandri enseña que “la presunción es el resultado de una operación lógica mediante la cual, partiendo de un hecho conocido, se llegue a aceptar como existente otro desconocido”24.

Carlos Ducci, por su parte, define lo que se conoce como los presupuestos de la presunción, que son aquellos hechos o datos ciertos en los que se fundamentará esta presunción25.

La presunción requiere una operación intelectual, un razonamiento, resultado del cual se desprende la acreditación de un hecho hasta entonces desconocido, pero su existencia se deduce a partir de hechos ya probados en el juicio.

La presunción esta normada tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Código Civil. En este último, es de especial relevancia, el art. 47, norma que prescribe en su inc. 1º, “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”.

Clasificación de las presunciones

Las presunciones se clasifican en legales y judiciales.

1 Presunciones legales son aquellas que la ley establece, ésta infiere, de ciertas circunstancias conocidas, un hecho nuevo o desconocido. A su vez se subclasifican en simplemente legales y de derecho.

A Simplemente legales: Se encuentran reguladas en el art. 47, inciso 2 del C.C., “Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal”. Son

24 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 485.25 DUCCI, Carlos, Derecho, p. 430.


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aquellas que admiten prueba en contrario, su efecto propio es alterar el onus probandi, luego, el favorecido con la presunción no debe soportar el peso o carga de la prueba, que recae en la parte que intenta desvirtuar la presunción.

A continuación indicaremos algunos ejemplos de presunciones simplemente legales.

1 Art. 63, establece una presunción negativa de domicilio, “No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante”.

2 Art. 64, establece una presunción positiva de domicilio, “Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas”.

3 Art. 94 nº 5, sobre la muerte presunta, “Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.”

4 Art. 700, “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

5 Art. 707, “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los demás deberá probarse.”

6 Art. 968 nº 5, establece una causal de indignidad, “El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”.

7 Art. 1739, relativo a la sociedad conyugal, establece en su inc. 1º, “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,


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derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”.

B Presunciones de derecho, son aquellas que no admiten prueba en contrario, están reguladas en el art. 47, inciso final, “Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”

Debe precisarse que no se requiere que en una norma se utilice la frase sacramental,“se presume de derecho”, para que estemos en presencia de una presunción de tal naturaleza. En otros casos el legislador utiliza otras expresiones, como “no se admite prueba en contrario” , “quedarán a salvo de toda reclamación”, o “no será oído”.

Algunos ejemplos de presunciones de derecho son;

1 Art. 8, “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”, varios sostienen que, más que una presunción de derecho, se trata de una ficción jurídica.

2 Art. 76, “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.”

3 Art. 150 inc. 4º, relativo al patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo.”

4 Art.706 inc. final, “Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.”

4 Art. 2510, regla 2º, sobre la prescripción extraordinaria, “Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.”


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2 Presunciones judiciales

Son aquellas en que el razonamiento es efectuado por el juez, éste partiendo de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso.

Requisitos de las pruebas judiciales

En conformidad al art. 1712 inciso final del C.C., las presunciones que deduce el juez deben ser graves, precisas y concordantes.

Graves, significa que partiendo del hecho conocido, se deduce el hecho desconocido, de una forma necesaria y lógica, se llegua a este último sin mayor esfuerzo.

Precisa, es decir, no deben ser vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a varias circunstancias.

Concordantes, es decir, debe existir armonía, en el sentido de que entre las varias presunciones no se aprecie contradicción entre ellas26.

De lo anterior se desprende que según el C.C, en principio, se necesitaría más de una presunción, pero en virtud de lo que señala el art. 426 inciso 2º del C.P.C., una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar el convencimiento del juez. El C.P.C. es una norma posterior al C.C., que lo ha modificado en el sentido indicado.

26 DUCCI, Carlos, Derecho, p. 431.


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Confesión

Concepto

Es la aceptación por una de las partes de la efectividad de un hecho alegado por la otra en la forma que ésta lo afirma.

Generalmente el hecho reconocido es perjudicial para las propias pretensiones del confesante.

La confesión es denominada “la reina de las pruebas”.

Clasificación

La confesión admite varias clasificaciones, entre ellas:

1 Dependiendo si se realiza o no ante tribunal competente, la confesión se clasifica en judicial y extrajudicial, nótese que si se presta en juicio, pero antes un tribunal que carece de competencia para conocer del asunto, se está en presencia de una confesión extrajudicial.

2 Confesión expresa y tácita, la confesión es expresa, si el hecho reconocido se manifiesta en términos explícitos y directos. Es tácita o presunta si ella se obtiene en virtud de una resolución judicial a petición de parte, en razón de la no comparecencia del confesante, o si comparece se niega a confesar o da respuestas evasivas.

3 Confesión provocada y espontánea, la confesión provocada recibe la denominación de absolución de posiciones, es aquella que se presta previo requerimiento del juez, a petición de la parte interesada, en los casos previstos por la ley. Confesión espontánea es la efectuada de mutuo propio por el confesante.

División de la confesión


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Esta materia se encuentra regulada en el C.P.C.

Por regla general, la confesión es indivisible, es decir, el favorecido con ella debe aceptarla, tanto en lo que le resulta positivo como en aquello que le perjudica, sólo por vía de excepción se acepta su divisibilidad, pero para ello debemos distinguir entre confesión pura y simple, calificada y compleja.

1 Confesión pura y simple, es aquella por la cual se reconoce el hecho, sin agregar ninguna otra circunstancia, esta confesión es indivisible, v.gr., sí adeudo la renta del mes de junio ascendiente a $ 200.000.

2 Confesión calificada, aquella por la cual se reconoce el hecho, pero se agregan circunstancias que modifican su naturaleza jurídica, esta especie de confesión es indivisible, por ejemplo, recibí $ 200.000 de la demandante, pero a título de donación y no a título de mutuo.

3 Confesión compleja, es aquella en que se reconocen varios hechos ligados o no entre sí. Se divide en perjuicio del confesante en los casos del Art. 401 del C.P.C:

A Si comprende hechos diversos enteramente desligados entre sí, esto es, hechos sin ninguna conexión, esta confesión es divisible, v.gr., sí adeudo la renta del mes de junio ascendiente a $ 200.000, pero no la he pagado ya que, el demandante, a su vez, me adeuda $ 300.000 en razón de un contrato de mutuo.

B Si se refiere a hechos ligados entre sí o que se modifican los unos a los otros, pero el contendor justifica con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que según el confesante modifican el hecho confesado, v.gr., sí adeudo la renta del mes de junio ascendiente a $ 200.000, pero la pagué ayer al marido de la demandante mediante un vale vista, esta confesión se puede dividir acreditando la falsedad del hecho de haberse pagado con el vale vista.

Irrevocabilidad de la confesión

La confesión es irrevocable, esto es, una vez realizada, no puede ser dejada sin efecto, salvo que se acredite que ella se prestó en razón de un


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error de hecho, así lo establece el art. 1713 inc. 2º del C.C. en relación con el art. 402 del CPC.

Valor probatorio

El valor probatorio de la confesión es variable. Debemos distinguir entre confesión extrajudicial y judicial.

Confesión extrajudicial

A su vez, debemos distinguir varias situaciones:

Ningún valor probatorio: si es verbal y si se trata de aquellos casos en que no se admite prueba testimonial, “no se tomará en cuenta”, art. 398 inc. 1º del CPC.

Base de una presunción judicial: confesión verbal en aquellos casos en que la prueba de testigos es admisible, art. 398 inc. 1º del CPC.

Presunción grave: en los casos prescritos en el art. 398 inc. 2º, cuando se presta a presencia de la parte contraria, ante un juez incompetente, pero que ejerce jurisdicción, y si se rinde en juicio entre otras partes.

Plena prueba: Si se ha prestado en otro juicio seguido entre las mismas partes, si existen motivos poderosos para estimarlo así, art. 398 inc. 2º.

Confesión judicial

Su valor probatorio es el de plena prueba. Según el art. 1713 del C.C., debe referirse a hechos personales del confesante, art., pero el CPC ha modificado este artículo y ha ampliado el valor de plena prueba de la confesión judicial a los hechos no personales, art. 399 y 400 del CPC.


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Inspección personal del tribunal

Concepto

Es el reconocimiento o examen que realiza el tribunal de la cosa litigiosa o del lugar de los hechos, a fin de determinar la verdad de un hecho controvertido27.

Procedencia

Procede en los casos en que lo indica la ley y cuando el juez lo ordena, por ejemplo, en virtud de una acción de demarcación y cerramiento o a propósito de las servidumbres.

Desarrollo de la diligencia

El juez concurre al lugar correspondiente, podrán asistir a esta diligencia los abogados de las partes de la litis, de lo obrado se levantará un acta, en la cual se registrarán los hechos y las circunstancias materiales producto de la observación del tribunal, dicha acta la firma el juez, y la autoriza el secretario del tribunal.

Valor probatorio

Los hechos y circunstancias materiales que sean fruto de la propia observación del juez o magistrado, y de los que se tome nota en el acta, tienen el valor de plena prueba, de lo que se concluye la importancia de la asistencia de los abogados de las partes a la práctica de la diligencia.



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Los Peritos

Concepto

Prueba pericial es aquella que requiere el dictamen de un perito.

Perito es aquella persona que posee conocimientos especiales de una determinada ciencia o arte.

Este medio probatorio no se encuentra mencionado en el inc. 2º del art. 1698 del C.C., fue agregado por el CPC.

Procedencia

Su procedencia es obligatoria o facultativa.

Será obligatoria en aquellos casos en que lo ordene la ley, como en la interdicción por demencia, art. 460, servidumbre de tránsito, art. 848, art. 1998 sobre el precio de la confección de una obra material.

Su procedencia será facultativa si en concepto del tribunal es necesario el dictamen de una persona con conocimientos especiales de una ciencia o arte, v.gr, según el art. 411 nº 2 del C.P.C., podrá oírse el informe de peritos acerca de un punto referente a una legislación extranjera.

Valor probatorio de peritos

Se aplican las normas de la sana crítica, esto es, resolverá el tribunal en conformidad a las reglas de la lógica y de la experiencia, art. 452 del CPC.


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Documents

Teoria de La Prueba Ucn-1