Teoría del Delito_Tema 10

8/14/2019 Teora del Delito_Tema 10

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Escuela Nacional de la Judicatura

1. PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

El estudio sobre las consecuencias jurdicas del delito necesariamente debetener como punto de partida un anlisis reerente a los undamentos del poder pu-nitivo del Estado, as como del nivel de racionalidad con que debe llevarse a cabo elejercicio de ese poder y sus lmites. De igual modo se impone de inicio identicar losdistintos estratos que en el orden material intervienen en el proceso de realizacindel derecho penal, poniendo undamental atencin en la determinacin de la pena yla medida de seguridad.

Determinar la pena o la medida de seguridad es un proceso que incluye el nivellegal, el judicial y el administrativo. En consecuencia se hace imprescindible establecersi esos tres niveles operan en la realidad con la coherencia necesaria para evitardesviaciones o distorsiones que en el plano operativo terminen desconociendo yanulando los principios que le sir ven de undamento. En ese mismo orden resulta dealta pertinencia la cuestin del n de la pena en un Estado de derecho, as como susentido y utilidad como mecanismo de solucin de la confictividad social.

Lasconsecuencias jurdicasdeLdeLito. LapenayLamedida deseguridad. LadeterminacindeLapena

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1.1 CONCEPTO POSITIVO DE PENA

En el mbito jurdico, el principal instrumento con que cuenta el Estado como

medio de reaccin contra el delito es la pena. La pena es la consecuencia jurdica de losactos reprobados por el derecho penal y slo se aplica a imputables, una vez que se hadeterminado su culpabilidad de conormidad con las normas del Estado de derecho.Es el medio coactivo ms contundente con que cuenta el Estado 260para reaccionar rentea los hechos punibles. Desde el punto de vista de quien la sure, la pena siempre implica-r la privacin orzosa de derechos subjetivos, como la vida, la libertad, o el derecho depropiedad sobre bienes materiales, impuesta a quien es declarado culpable de la reali-zacin de un acto considerado socialmente daoso y relevante para el derecho Penal.A travs de la pena el Estado persigue nes retributivos o de justicia o nes preventivoso de utilidad. En procura de legitimar uno u otro criterio, surgen en el siglo XVIII con

un amplio impulso en el siglo XIX dos corrientes tericas antagnicas:

a) las teoras absolutas, basadas en la idea de justicia que postulan como principiolegitimante de la pena la retribucin justa, o sea, que cada quien pague lo que sushechos valen y

b) las teoras relativas que legitiman el poder punitivo del Estado en uncin de lapersecucin de un n preventivo: Prevencin general y prevencin especial 261.

En la actualidad las teoras retributivas estn siendo seriamente cuestionadas

por la dogmtica, aunque mantienen mucha vigencia en los ordenamientos jurdicosde la mayora de los pases del hemiserio, a travs de la teora de la unin que aunpredomina en el derecho positivo y en la jurisprudencia. Sin embargo, cada da es msevidente la tendencia por parte de la dogmtica al abandono del concepto retribu-cionista, pues el pensamiento cientco moderno sobre la pena, as como el derechointernacional sobre los derechos humanos se orientan de orma consistente hacia lalegitimacin de las teoras relativas262. Roxin, quien es partidario de la teora unica-dora preventiva, es uno de los principales crticos actuales de la teora retribucionista.Sostiene el autor alemn que en una teora unicadora o mixta correctamente en-

260 MIR PUIG, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, p. 115. Editorial Ariel, S.A. BARCELONA. 1994.

261 A travs de la prevencin general se procura utilizar la pena como un medio intimidatorio que sirva de amenaza para la sociedad engeneral y de esa orma inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, (verBacigalupo , p. 13) La teora preventivaespecial pone principal atencin, no en el delito, sino en su autor. En consecuencia la pena tiene como nalidad prevenir el delito mediantela resocializacion, intimidacin o inocuizacin del delincuente. Esta teora alcanz su mayor impulso en la lucha de escuela que se llevo acabo a nales del siglo XIX entre las denominadas Escuelas clsica y Escuela positivista., (Ver Basigalupo, p. 15).

262 La teora de la unin es una corriente de nales del siglo XIX y principio del siglo XX que validando los postulados de las teoras absolutasy relativas construy una teora unicada que acepta que la pena tiene como n reprimir y prevenir: La teora de la unin ha sido el mo-delo ms universalmente aceptado por las legislaciones modernas. En un primer momento esta teora se orient hacia otorgarle mayorlegitimidad a la idea de justicia que a la prevencin. Sin embargo, en un segundo momento se plantea que la utilidad es el undamento de

toda pena. solo es justa la pena que opere preventivamente. En ese sentido se desarroll el criterio de que la pena para ser til, debatener lmites basados en el principio de proporcionalidad. En la actualidad la teora de la unin es hegemnica en el derecho positivo, sinembargo, en la dogmtica en los ltimos tiempos se han propuesto algunas variantes que excluyen el retribucionismo y reivindicando una

teora unicadora preventiva (Roxin).


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tendida, la retribucin no puede, por el contrar io, entrar en consideracin ni siquieracomo un n atendible junto a la prevencin. Del hecho de que en el castigo radica

un reproche social no se deduce que la pena sea esencialmente retribucin ni tam-poco nicamente causacin de un mal. Pues de la desaprobacin de una conductase puede derivar igualmente la consecuencia de que tiende a su utura habitacin enel sentido de su infuencia resocializadora 263.

Uno de los aspectos que a nuestro entender ha infuido en el predominio dela teora retribucionista es que el inters por la retribucin es consustancial a la natu-raleza humana independientemente del derecho. Por tanto, aunque desde el puntode vista normativo o abstracto existan orientaciones claras con respecto del carcterpreventivo de la pena, resulta dicil impedir que en el proceso de individualizacin

judicial y administrativa surjan en los intervinientes (vctimas, jueces, acusadores, au-toridades administrativas, observadores, etc.) los impulsos instintivos que generan elinters por utilizar la pena como medio de retribucin. Para que esos impulsos dejende tener incidencia en la determinacin de la pena, independientemente del derecho,se requiere de una transormacin radical de la conciencia de los actores, medianteslidos procesos de ormacin que conduzcan al predominio de la razn por encimade los instintos y las pasiones humanas.

1.2 CONCEPTO NEGATIVO DE PENA

El concepto negativo de pena parte de la premisa de que la pena es el instru-mento menos eectivo de todos los que existen como medio de solucin de la con-

fictividad social. El modelo punitivo es poco apto para la solucin de los confictospues cuando prisioniza no resuelve el conficto, sino que lo suspende, o sea, lo dejapendiente en el tiempo, dado que por denicin excluye a la vctima. Es la dinmicasocial la que, en el modelo punitivo, disuelve el conficto, que la intervencin estatallanza al tiempo para que lo borre 264. A par tir del concepto negativo, la pena es unmero hecho de poder poltico del que es imposible deducir ningn undamento jur-dico racionalmente concebible. Tampoco la pena sir ve para alcanzar los nes proyec-

tados en las legislaciones penales, muy por el contrario los resultados que de ella sederivan son, por lo general, opuestos a los pregonados en los discursos legitimantes.As el concepto negativo de pena expuesto por Zaaroni, reza as: la pena es (a)una

coercin, (b) que impone una privacin de derechos o un dolor, (c) que no reparani restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligrosinminentes . Segn el propio Zaaroni, este concepto de pena es mucho ms amplioque el tradicional, pues permite poner de maniesto el poder punitivo del Estado en

toda su dimensin , abarcando tanto las penas lcitas como las ilcitas.

263 ROXIN, p. 99.264 ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal, p. 39.265 ZAFFARONI, pg. 45.266 ZAFFARONI, pg. 46.


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En consecuencia, el concepto negativo de pena implica un discurso que incluyelas torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder penal subterrneo, los usila-

mientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y los agravamientos ilcitos de penaslcitas, como las violencias, maltratos, riesgos de contagio, de suicidio o de enermedad

sica o mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. Sin duda que todo este ejercicio

del poder punitivo es penal (son penas), aunque se trate de penas ilcitas. Este concepto

importa adoptar una idea amplia de pena, como categora que permite al derecho pe-

nal distinguir entre penas lcitas e ilcitas, pero que le impide ignorar la penalidad de las

coacciones ilcitas, lo que tiene consecuencias prcticas en las decisiones pautadoras de

casos particulares267.

El punto de vista de Zaaroni resulta sumamente acertado, a tal punto que esdicil contradecirlo si se toma en cuenta el modelo de ejercicio del poder punitivo

practicado en la mayora de las naciones latinoamericanas. Se trata de modelos enlos que de orma constante y permanente operan dos sistemas punitivos de manerainterconectada. Por un lado se encuentra el sistema de penas ilcitas, que son las enun-ciadas por Zaaroni ms arr iba, y que al decir del propio Estado son imprescindiblespara alcanzar algn nivel de ecacia en la persecucin penal prejudicial y, por el otrolado se encuentran las penas lcitas, es decir aquellas establecidas ormalmente me-diante los procesos de determinacin legal, judicial y administrativo. Tradicionalmenteestas penas son las que han servido de plataorma al discurso tradicional sobre lapena dejando de lado o ignorando la realidad de las penas ilcitas. La ausencia de undiscurso que incorpore las penas ilcitas a los procesos argumentativos que se dan

alrededor del poder punitivo del Estado se ha constituido en un actor legitimante ypropulsor de una uente inagotable de impunidad rente a acciones aberrantes prac-ticadas por las agencias represivas del Estado.

Una cantidad importante de imputados suren con mayor rigor y con con-secuencias ms brutales para su integridad sica y squica los eectos de las penasilcitas que los que se derivan de las decisiones punitivas dictadas ormalmente deacuerdo a la ley. Y lo anterior es as porque las penas ilcitas son precisamente lasque el legislador por su carcter brutal e inhumano ha repudiado en los procesos dedeterminacin ormal.

1.3 CARCTER SANCIONADOR DELA PENA EN EL CONCEPTO TRADICIONAL

Aunque en teora se plantee la persecucin de nes preventivos, quirase ono, la pena en la medida en que es un acto de poder coactivo del Estado que priva

267 ZAFFARONI, pg.46


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al individuo del ejercicio de algn derecho, constituye un castigo o un mal, cuyo su-rimiento recae sobre el que ha sido declarado culpable de la realizacin de algn

delito. El carcter sancionatorio de la pena no es discutible, pues sobre ese particularhay consenso entre los estudiosos ms acreditados de este enmeno sin importarla corriente que deendan. Mir Puig, al reerirse a ese punto sostiene que la penaes sin duda un castigo. Aqu no valen euemismos, y tambin la teora preventivadebe empezar por reconocer el carcter de castigo de la pena . La construccindel concepto de pena a partir de lo que sta signica conduce necesariamente a unadenicin que ponga en perspectiva su carcter afictivo, en razn de que hay tresaspectos relacionados con su naturaleza que impiden explicar su sentido a partir deotro criterio. Veamos:

a) Es una imposicin estatal de carcter coactivo rente a un hecho considerado so-cialmente reprochable. El proceso de determinacin de la pena en cualquiera de susniveles procura siempre escoger modos de punicin cuyo eecto en el condenadosea contrario a sus expectativas personales normales y a sus deseos, de tal maneraque nunca una pena se constituya en una uente de placer, ni de auto realizacin, sinoms bien en un acto de poder repudiado tanto por quien lo sure como por quienobserva su imposicin.

b) La pena implica siempre la privacin de derechos. La restriccin orzosa total oparcial en el ejercicio de un derecho subjetivo en perjuicio de una persona, siempre

ser un acontecimiento perturbador para ese ciudadano. En el mbito del derechopenal la perturbacin surida por el condenado como consecuencia de la pena espor lo general brutal en razn de que los derechos que se restr ingen o se limitan casisiempre aectan bienes jurdicos esenciales como la liber tad, la vida o el patrimonio.

c) La pena se undamenta en la culpabilidad. Como la pena resulta de la declaratoriade culpabilidad, detrs de su imposicin subyace un reproche por una mala accin. Enconsecuencia, ms que un premio, la pena es un gravamen impuesto al condenadocomo consecuencia de la realizacin de acto reprobable por el derecho penal.

Partiendo de los tres aspectos anteriores y haciendo abstraccin del derechopositivo, la pena, por lo general se dene como la sancin jurdica y proporcional ba-sada en la culpabilidad que surge como consecuencia de un acto delictivo. De esa mismaestirpe es el concepto de pena de Carrara: el mal que, de conormidad con la ley delEstado, inringen los jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habindose

268 MIR PUIG; p. 119.


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observado las debidas ormalidades269. El legendario autor italiano entiende que conla imposicin de una pena el Estado rearma la vigencia del orden jurdico impuesto

por el Derecho y al mismo tiempo procura el restablecimiento de la conanza socialen ese orden.

1.4 EL FIN DE LA PENA: DE LO ABSTRACTO A LO REAL

Tal y como lo hemos venido planteando desde el anlisis anterior, no existeun criterio universalmente aceptado que explique de orma concluyente cul es eln perseguido por el Estado a travs de la imposicin de una pena 270. De las seisprincipales teoras que en el mbito de la dogmtica intentan explicar la cuestin deln de la pena, las tres ms recientes son: a) la teora unicadora preventiva de Roxin,

b) la teora de la rearmacin del orden jurdico de Jakobs (Prevencin general posi-tiva), y c) el concepto negativo de pena, que le atribuye un poltico y slo legitima suexistencia de orma excepcional. (Zaaroni).

Roxin, tal y como ya lo hemos sealado, rechaza de plano la posibilidad deconsiderar la retribucin dentro de los nes de la pena . En cambio sostiene lo que ldenomina la teora unifcadora preventiva, en virtud de la cual el n de la pena es laprevencin general y la prevencin especial, excluyendo la retribucin.

Jakobs, por su parte, ormula una teora sobre el n de la pena en la que re- toma parcialmente el criterio expuesto por Carrara hace ya ms de un siglo conrespecto a la deensa del derecho. Para Jakobs la pena es un medio que permiteconstatar que la estabilidad normativa (el orden jurdico) de la sociedad permaneceinalterada 272. Esa es la uncin maniesta de la pena, la cual segn su parecer noexcluye aceptar como uncin latente una direccin de motivacin. En la medida quemediante el cumplimiento de la uncin maniesta se excluyen comportamientosdelictivos, se disuaden los impulsos de potenciales practicantes de actos antijurdicos,llegando hasta surtir algn eecto intimidatorio, opera de orma complementaria laprevencin general como uncin latente de la pena273.

269 CARRARA, p. 34.-270 Sobre la cuestin del n de la pena llama la atencin en la coincidencia entre algunos autores clsicos como Carrara con el

punto de vista de penalistas modernos como Jakobos, lo que indica que los nuevos pensadores del derecho penal actual estaran

retomando el punto de vista la escuela clsica con respecto al n de la pena. En su Programa de Derecho Criminal el legendarioautor italiano, sostiene el siguiente alegato sobre el n de la pena: El n de la pena no consiste en que se haga justicia, ni en que eloendido sea vengado, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su delito, ni en que se obtenga laenmienda. Todas estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero la pena conti-nuara siendo un acto inobjetable, aun cuando altaran todos estos resultados. El n primario de la pena es el restablecimiento delorden externo en la sociedad. El delito oende materialmente a un individuo, o a una amilia o a un nmero cualquiera de personas,y el mal que causa no se repara con la pena. Pero el delito agravia a la sociedad al violar las leyes y oende a todos los ciudadanosal disminuir en ellos el sentimiento de su propia seguridad y al crear el peligro del mal ejemplo. (Programa de Derecho Criminal,parte general volumen II, p. 615 ss.)

271 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, p. 98. primera edicin. Civitas.Madrid. 1997.

272 JAKOBS, Gunther, Dogmtica de Derecho Penal y la Conguracin normat iva de la sociedad. p. 41, CIVITAS. Madrid. 2004.273 JAKOBS, p. 42.


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De lo anterior se desprende que el n de la pena es el restablecimiento delorden establecido. Cada vez que ocurre un delito, se produce un ataque lesivo al

orden vigente, al castigar al autor de ese delito el Estado cumple su deber de hacereectivo la materializacin del derecho penal en el mbito de las consecuencias quese derivan del delito. De ah surge la pena como el medio undamental utilizado porel derecho penal para el cumplimiento de sus nes de orden. La pena, aun impliqueun castigo o sancin, su nalidad es la deensa del derecho.

Zaaroni, por su parte, al considerar la pena como un mero hecho poltico,rehsa validar ningunas de las teoras tradicionales vigentes, en cambio es partidariode un derecho penal mnimo de inspiracin liberal. Segn su parecer, con la pena,se debiera intervenir solo en confictos muy graves, que comprometan interesesgenerales y en los que de no hacerlo, se correra el riesgo de una venganza privada

ilimitada. De este modo el poder punitivo estara siempre junto al ms dbil . Por lovisto, la tesis de Zaaroni con respecto a la pena es coincidente con la expuesta porCarrara y Jakobs, en razn de que entiende, aunque desde una perspectiva minima-lista extrema, que en casos excepcionales, para evitar una venganza privada ilimitadapuede recurrirse a la pena.

En nuestra opinin, la dogmtica no ha logrado infuir determinantemente enla concrecin del Derecho penal real, aunque s es notoria su autoridad en el planoabstracto, es decir, en el mbito de la determinacin legal. su papel es desarrollarlos puntos de vista cientcos con la loable intencin que sirvan de orientacin encuanto a lo que debe ser el n de la pena y de ese modo aportar la materia prima

para cubrir de esttica la retrica legislativa y judicial. Sin, embargo es la realidad so-cial y poltica de un momento histrico determinado la que dictamina el objetivo delejercicio del ius poniendi. Por lo menos hasta este momento ha sido as.

El n que persiga un Estado o una sociedad a travs de la pena es una cuestinde hecho y por tanto no puede constatarse, a travs ni de la dogmtica, ni de la re-

trica del legislador, ni del discurso del juez al momento de justicar sus decisiones nimediante la uncin enmendadora que en abstracto se le suele atribuir a los procesosde ejecucin de la pena en el orden administrativo. Para vericar cul es el n de lapena en un sistema de justicia real, se hace necesario determinar tomar en cuenta lossiguientes elementos:

1 La orientacin de la poltica criminal vigente.2 Las expectativas sociales del momento.3 Los sectores que se benecian directamente de la imposicin de pena.4 El papel que sta desempee en la legitimacin de los que gobiernan.5 Los actores reales que infuyen en la determinacin judicial, y5 Cmo se lleva a cabo el proceso de ejecucin.

274 ZAFFARONI, p. 64


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No es posible deducir el n de la pena a travs del discurso abstracto del le-gislador, pues esto solo sera posible en el supuesto de que existiera coherencia en

los tres niveles de determinacin de la pena, es decir, en el legal, en el judicial y en eladministrativo. La coherencia a la que nos reerimos es a la correspondencia entrelo dispuesto por la ley y lo ejecutado en la realidad. En los sistemas en los que nohay coherencia entre los procesos de determinacin legal, judicial y administrativo, elverdadero n de la pena queda determinado por el tipo de penas impuestas por los

jueces y por el modo de ejecucin real y concreto llevado a cabo por las autoridadesadministrativa.

1.5 EL SISTEMA PENAL DOMINICANO ES INCOHERENTECON RESPECTO AL FIN DE LA PENA

Si analizamos derecho penal positivo vigente en los ltimos tiempos, unda-mentalmente a par tir de las orientaciones asumidas por el legislador, podemos perci-bir con cierta acilidad la coexistencia de dos discursos paralelos y al mismo tiempocontradictorios sobre la pena. Por un lado se observa un predominio (de carctermeramente retrico) de los postulados de las teoras relativas o utilitarias de modashoy en da en la mayora de las declaraciones de principios de los Cdigos penalesmodernos. Sin embargo, cuando examinamos los procesos de determinacin o indi-vidualizacin legal de la pena aplicable a cada delito, as como los procesos de deter-minacin judicial de la pena en los casos concretos, el predominio de la orientacinretribucionista resulta ms que evidente275.

La armacin anterior se puede demostrar ehacientemente con solo analizarel comportamiento tanto del legislador dominicano como de la jurisprudencia. En elproceso de determinacin legal de la pena, nuestro legislador moderno, al igual queel antiguo, sigue aerrado a la pena privativa de libertad grave, y slo recurre a lasmedidas de seguridad de orma accesoria y para delitos de bagatela. Y en el mbito

judicial, que es el escenario donde se resuelven los confictos penales reales, prevalecede hecho el concepto de hacer justicia, rente a aquel que con su conducta delictivahaya causado un mal a otra persona, aunque en la retrica justicativa de la pena seapelen a ornamentos argumentativos de corte utilitarios. De igual modo predominacon mayor crudeza en los tribunales la tendencia a la imposicin de penas privativas

de libertad largas, partiendo no en pocas ocasiones del criterio reaccionario de queno hay delito sin pena.

Pero donde con mayor rigor se puede demostrar el predominio real de las teo-ras retribucionistas de la pena es en el mbito de la ejecucin. Desde los tiempos deVon Liszt, con su proyecto alternativo se ha venido consolidando el criterio de que el

275 Sobre el predominio de las teoras retribucionistas, RIGHI, Esteban, Teora de la Pena, p. 18. Editorial Hamurabi. Buenos Aires2001.


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proceso de ejecucin debe llevarse a cabo con nes exclusivamente de resocializaciondel condenado de cara a hacer eectivo el carcter preventivo especial de la pena y en

esa lnea se han venido legitimando en el derecho comparado la teora de la Unin, LasReglas Mnimas de las Naciones Unidas de 1955 y rearmada en los Principios de 1990,as como todo los pactos internacionales y la legislacin penitenciaria interna276. Sinembargo, el Estado dominicano nunca se ha interesado por la creacin de un sistemapenitenciario que haga realidad la implementacin de un programa integral de resocia-lizacion para condenados. Apenas hoy existe un proyecto piloto denominado NuevoModelo Penitenciario que es una realidad gracias a la cooperacin internacional que haexhibido algn inters en el tema, pero ese modelo tiene a nuestro juicio una alla de ori-gen: no cuenta con un programa educativo integral y ocalizado cientcamente hacia lapoblacin carcelaria a travs del cual se haga eectiva la implementacin de un verdadero

programa de resocializacion. Tradicionalmente en las crceles se producen todos losenmenos que niegan la posibilidad de la resocializacion: hambre crnica, hacinamiento,maltratos, insalubridad, torturas y desatencin ocial en el plano educativo integral.

Con lo anterior no estamos desconociendo la saludable infuencia que hanejercido las teoras preventivas en el derecho penal moderno, gracias a lo cual hemosasistido a un paulatino, pero innegable proceso de racionalizacin y humanizacin dela reaccin estatal rente al delito. Sin embargo, la tendencia actual a seguir depen-diendo de penas privativas de libertad cada vez ms graves aplicables en supuestosdelictivos, muchas veces en donde el inters pblico ni siquiera est del todo claro,constituye un indicador de que el inters por la punicin se inspira todava ms en la

retribucin que en la prevencin.Para que la pena pueda tener un n resocializador debe ser lo menos afictiva

posible, en razn de que resultara inconcebible llevar a cabo con eectividad la ta-rea de la resocializacion a travs del padecimiento y del castigo. De todos modos laprivacin de derechos que va ineludiblemente asociada a la nocin de pena revelael principal elemento congurador de su naturaleza advertido ya hace varios siglospor Grocio: El padecimiento de un mal a causa de una mala accin277. El escuetoconcepto de pena expuesto por el legendario ius naturalista pone de maniesto quela pena es un mal o castigo que surge como reaccin a un acto humano consideradopor la sociedad como una mala accin. Si se quiere resocializar a travs de la pena, el

Estado deber abandonar los tipos de penas que impliquen mayor aficcin y recurrira modalidades punitivas de reaccin rente al delito en las que predomine principal-mente su naturaleza reormadora y educativa y en mnimo rigor el carcter afictivo.

276 La Repblica Dominicana es signataria de los principales instrumentos internacionales sobre tratamiento de los reclusos. Sobresalenen ese sentido Las Reglas Mnimas aprobadas por las Naciones Unidas en 1955, Los Principios aprobados por ese mismo organis-mo en el ao 1990, El pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, La Convencin Americana de Derechos Humanosentre otros. Ver Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, p. 498.

277 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Parte General, p. 33, Volumen II, Segunda reimpresin de la tercera edicin.Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogota. Colombia. 2000.


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1.6 PENA Y DERECHOS HUMANOSParece curioso, pero no es recuente que el tema de la pena se vincule al de los

derechos humanos. Es como si se tratara de horizontes tan extraos el uno del otro, quecualquier examen vinculante deviene en impertinente, cuando no en absurdo o en de-masiado obvio. Por naturaleza toda pena implica una lesin a algn derecho undamental,que puede ser la libertad, la vida, la integridad sica, el patrimonio, los derechos civiles ypolticos, etc. El hecho de que esa agresin est ormalmente legitimada por el derecho,sobre la base de justicaciones polticas razonables o no, es una circunstancia que no des-naturaliza el carcter lesivo a los derechos undamentales que posee toda pena.

Ana Messuti, hace una refexin sobre este tema de extraordinaria proundidaden su obra El tiempo como pena. En su razonamiento, la distinguida autora sos-

tiene: parecera extrao reerirse a las penas previstas por el derecho penal como

violaciones de los derechos humanos278

. Esta realidad develada por Messuti, proba-blemente se debe a que tradicionalmente ha sido tan contundente y penetrante eldiscurso legitimador del ius puniendi, que en lo menos que se ha pensado es si esaacultad punitiva del Estado, aun limitada por el pr incipio de legalidad y por el catlogode garantas a avor de los ciudadanos establecidas en el ordenamiento jurdico, esuna acultad que al ser ejercida implica de orma ineludible un proceder atentatoriocontra los propios nes que se auto atribuye el Estado de ser garante de los derechoshumanos de las personas, incluyendo los justiciables y del estatuto de libertad.

El razonamiento anterior permite que se pueda descartar de plano la idea dela retribucin, pues no es admisible que el Estado recurra a un mtodo violatorio de

los derechos humanos con el nico propsito de hacer venganza. Otra consecuenciaque se deriva del criterio anterior es que si toda pena implica una privacin o restric-cin de algn derecho undamental protegido por la Constitucin, resulta razonableque en el proceso de determinacin, en cualquiera de los niveles, se plantee con cier-

to inters el tema de la constitucionalidad de la pena. Este tema no suele abordarsecon recuencia quizs debido al avasallante predominio de los criterios de polticacriminal que ven en la pena un instrumento indispensable en la reaccin estatal renteal delito, sin embargo el hecho de que la pena se justique socialmente, no por ello esconstitucional. Es como si aceptramos como vlido el argumento de que todo actosocialmente justicado, est de acuerdo con la Constitucin.

Sigue diciendo Messuti: El derecho penal est legitimado, dadas determinadas con-diciones jurdicas, polticas e institucionales, para establecer la pena279, pero la misma au-

tora establece claramente que esa circunstancia no libera a la pena como un instrumentode violacin de los derechos humanos, porque el mismo nivel de legitimacin lo tuvieronlos suplicios, los descuartizamiento, la horca, las torturas, y sin embargo esas ormas depunicin ahora no vacilaramos en calicar de violaciones de los derechos humanos280.

278 MESSUTI, Ana, El tiempo como pena, p. 69. Campomanes Libros. Buenos Aires. 2001.279 MESSUTI, p. 69.280 MESSUTI, p 69.


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Una refexin seria sobre la constitucionalidad de la pena, de su esencia agreso-ra de los derechos humanos, pero sobre todo de su cuestionada utilidad como medio

de prevencin del delito y de solucin a la confictividad social debe conducir a un re-planteamiento sustancial de la poltica criminal y del papel que en esa poltica debe ju-gar la pena. En una posible reorientacin de la poltica criminal, la pena debe tener unaparticipacin extremamente excepcional, por aquello de que mientras menos penas,menor el nmero de violaciones a los derechos humanos por parte del Estado. Laspenas altamente lesivas como la de muerte y la pena privativa de libertad, conormesiga evolucionando la sociedad y con ella el derecho penal, tendrn un carcter cadavez ms excepcional, y en su lugar debern ensayarse modalidades reaccin rente aldelito menos agresivas y menos vulnerantes de los derechos humanos.

LECTURA

La pena como prevencin de la violencia

La teora del derecho penal mnimo (minimalismo o reduccionismo) ha expuesto

un concepto de de pena de clara inspiracin liberal, que constituye uno de los mas

acabados esuerzos contemporneos desde esta posicin. Segn ese concepto, con la

pena se debiera intervenir slo en conictos muy graves, que comprometen intereses

generales, y en los que, de no hacerlo, se correra el riesgote una venganza privada ili-

mitada. De este modo el poder punitivo estara siempre junto al ms dbil: a la vctimaen el momento del hecho y al autor en el de la pena. Otros autores postulan un doble

garantismo: uno negativo, como lmite al sistema punitivo, pero sobre todo, uno positivo,

derivado de los derechos de proteccin que debe prestar el estado, en particular contra

el comportamiento delictivo de determinada personas. Este garantismo positivo exigira

un cambio proundo de la poltica criminal, que de su orientacin hacia la efciencia

debiera pasar a la deensa de derechos.

La criminalizacin actual no cumple esta uncin, salvo en casos excepcionales. La

teora del derecho penal mnimo reconoce esto y, por lo tanto, propone la reduccin

racional del poder punitivo. No hay nada objetable en que las agencias polticas traten

de disminuir la criminalizacin primaria a los pocos casos graves en que, por no haberuna solucin viable, se correra el riesgo de provocar peores consecuencias para el autor

y quizs tambin para la vctima y para terceros y que, adems, las agencias judiciales

se atuvieran a las estrictas reglas acontantes del derecho penal liberal.

(ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General, p.78.Buenos Aires. 2001).


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1.6 CONCEPTO DE MEDIDA DE SEGURIDAD

La medida de seguridad, en cambio, no es la consecuencia de la mala accin

o delito, sino del estado peligroso del autor y se dirige tanto a imputables como ainimputables. Ranieri la dene como providencias administrativas, con garanta juris-diccional, consistentes en la privacin o disminucin de uno o varios bienes jurdicos,que la ley conmina como medios de deensa social contra las personas peligrosas;que el juez aplica a estas, aunque no sean imputables, cuando hayan cometido unhecho considerado delito, o, por va de excepcin, cuando hayan observado unaconducta denida de otro modo en la ley penal; y que se ejecutan con modalidadesconorme a su n, que es el de tender hacia la readaptacin del individuo peligrosopara la vida social 281.

El anterior concepto no solo dene las medidas de seguridad en los trminos

en que stas son concebidas en la actualidad, sino que al mismo tiempo establecelas condiciones normativas mnimas para su determinacin y aplicacin como, porejemplo, el principio de legalidad de la medida de seguridad, en el sentido de que

toda medida debe estar denida en la ley, el carcter jurisdiccional de su aplicacin, larealizacin de un hecho delictivo como presupuesto undamental para su aplicacin,el n de proteccin social y de readaptacin que se persigue con las medidas deseguridad 282.

La pena es un acto de uerza mucho ms ancestral que la medida de seguridady su vigencia ha sido constante, permanente, generalizada y comn a todas las so-ciedades en todos los tiempos, por lo que su origen se sita en etapas anteriores ala aparicin del Estado283. Sin embargo, no obstante constituir la pena un enmeno

tan determinante en el orden social, todava no existe un criterio universalmenteaceptado sobre que es la pena, cul es su undamento y la uncin que sta cumpleen la sociedad.

1.4 DIFERENCIAS ENTRE PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

En un primer momento del proceso de evolucin del derecho penal la distin-cin entre pena y medida de seguridad pudo establecerse a travs de la nalidad decada uno de esos instrumentos de reaccin rente al delito. Si la pena tena un n ex-

piatorio, la medida tena un n tutelar. Si la pena es la consecuencia del hecho culpable,la medida es la consecuencia del estado peligroso. Si la pena es para imputables, lamedida es para inimputables. Si la pena es determinada, la medida es indeterminada.Sin embargo, esos criterios de dierenciacin han tenido que ir siendo abandonadosen la medida en que las teoras preventivas han ido proyectando una nalidad de

281 RANIERI, Silvio. Manual de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, pg. 374. Editorial Temis S. A. Santa Fe de Bogot- Colombia, 2000.282 Sobre el tema de las medidas de seguridad, ver a Righi, p. 54 y ss.283 CARRARA, p. 36


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carcter preventivo a la pena, lo que ha trado como consecuencia que tanto la penacomo la medida de seguridad sir van a los mimos nes. En la actualidad las medidas de

seguridad se le aplican tanto a imputables como inimputables. En ese mismo sentidohoy en da muy pocas medidas de seguridad son indeterminadas, en razn de quepara su imposicin se procura aplicarle ciertos criterios de proporcionalidad.

En los ltimos tiempos ha tomado mucho auge en las legislaciones modernasel denominado sistema vicarial o de aplicacin conjunta. En este sistema el criteriode dierenciacin entre pena y medida de seguridad parte de la justicacin de lareaccin estatal. La pena es una reaccin que mira al pasado, porque presuponeentonces la culpabilidad del autor por la comisin de un hecho antijurdico284. Lamedida de seguridad en cambio mira hacia el uturo, ya que presupone una peligrosi-dad duradera del autor 285. Gracias a este sistema la pena impuesta en determinados

casos puede ser sustituida por medidas de seguridad. Adems, tal y como lo expresaRighi, una vez cumplida la medida de seguridad, el tiempo de la misma es computadopara el cumplimiento de la pena, pudiendo el juez optar entre ordenar que se cum-pla el remanente o resolver la remisin condicional, considerando el pronstico deconducta en uncin de la personalidad del sujeto y las exigencias de deensa social286.Este sistema ha sido incorporado aunque tmidamente en la legislacin dominicanaprincipalmente a travs de la ley 50-88 sobre drogas y en el Cdigo Procesal Penal,mediante el sistema de suspensin condicional de la pena. Sin embargo, al sistemavicarial se le ormulan algunas crticas razonables.

Como crtica al sistema vicarial se plantea que este modelo crea duplicidades

en los procesos de ejecucin y excesos en contra de los condenados que en nadadieren del doble castigo 287. De ah que las nuevas corrientes propugnan porque secree un modelo en el que converjan las penas y las medidas de seguridad, pero utilizan-do una estrategia de aplicacin judicial optativa, en el sentido de que al momento dellevar a cabo la individualizacin si el juez impone pena, no debe imponer medidas deseguridad y viceversa288. As mismo, al igual que la pena, la medida de seguridad se rigepor el principio de legalidad, en el sentido de que toda medida debe estar prevista enla ley y en virtud de presupuestos previamente establecidos. De igual modo deben serimpuestas por un rgano jurisdiccional, mediante un proceso y por ltimo la medida deseguridad debe ser proporcional tomando como base el hecho que la genera289.

En conclusin, en un sistema penal que por lo menos en teora adopte pre-ponderantemente los criterios de prevencin como n esencial de la pena, no hayposibilidad de establecer dierencias desde el punto de vista teleolgico entre las me-

284 RIGHI, Esteban, Teora de la Pena, p. 57. Editor ial Hamurabi. Buenos Aires. 2001.285 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pg. 74 y ss; Basigalupo, Derecho Penal. Parte General, p. 49286 RIGHI, p. 59.287 RIGHI, p 59.288 RIGHI, p. 60.289 RIGHI, p. 61.


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didas de seguridad y la pena. En esos mismos trminos se pronuncia Roxin: Resultapor tanto que el n de la pena y de las medidas de seguridad no se dierencian en

esencia. Ciertamente, los nes preventivos se persiguen las medidas de seguridad deuna orma dierente y que la mayora de las veces contrasta tambin con la orienta-cin de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia undamentalpreventiva es la misma290.

1.9 EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIN

En la medida en que la pena constituye un castigo, es decir, mientras su carc-ter afictivo sea no solo una consecuencia inevitable derivada de su naturaleza, sinoadems un enmeno inducido intencionalmente por constituir un objetivo estataly social subyacente con proundas races en los impulsos de venganza, la prevencinespecial a partir del principio resocializador resulta esencialmente inviable, por lasencilla razn de que la nocin de castigo y la de educacin son concepto antin-micos. Un escenario de castigo no puede servir al mismo tiempo como medio dereeducacin. Para que un proceso de resocializacin sea viable a travs de la penadebe producirse una inversin sustancial de la estrategia poltica que orienta todaslas variables que integran el sistema penal, desde la determinacin legal hasta laindividualizacin administrativa y, como consecuencia de ello, la nocin de castigoque va a asociada a la pena debe tener un carcter extremadamente accesorio, a talpunto, que no sea perceptible preponderantemente por el condenado. En cambio,la vertiente resocializadora debe tener un carcter principal, perceptible a travs dela materializacin de una transormacin radical de la inraestructura a travs dela cual se llevan a cabo los procesos de ejecucin, en combinacin con una polticade determinacin judicial que repudie cualquier impulso de carcter retributivo ode venganza al momento de imponer una sancin. En la implementacin de una es-

trategia resocializadora el castigo debe consistir nica y exclusivamente en obligaral condenado a tener que agotar un programa de resocializacion determinado enuncin de las caractersticas personales particulares a cada condenado y del tipode pena impuesta. La pena siempre debe ser determinada a partir de los principiosde culpabilidad y proporcionalidad, sin embargo la ejecucin o el cumplimiento

debe ser denido mediante un sistema integral que incluya privacin de libertadpor internamiento, cumplimiento de metas educativas y teraputicas, cambios posi-

tivos en la conducta, pudindose variar el internamiento total por modalidades decumplimiento uera de los centros penitenciarios.

290 ROXIN, p. 104.


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LECTURA

Legitimidad de las medidas de seguridad

Desde la adopcin de sistema de doble va, las razones de utilidad social que

explican la existencia de medida de seguridad se vinculan con las tradicionales teoras

preventivas, que han puesto de manifesto una evidente imposibilidad para undamen-

tar por qu es legtimo que el Estado las utilice.

Demostrando la insufciencia de los criterios utilitarios y de oportunidad para un-

damentar las medidas, se sostuvo la necesidad de limitarlas, argumentando con el

elocuente ejemplo de que aunque sea conveniente castrar a un hombre que tiene por

hbito la violacin de mujeres, con ello no se resuelve el problema de si al Estado le es

permitido actuar de esa manera.

Al igual que respecto de la pena, con los principios de utilidad y fnalidad de las

medidas de seguridad no se logra en modo alguno justifcar la intervencin en contra

del individuo, ya que tales razones en el mejor de los casos solo demuestran su conve-

niencia, pero no tiene la virtud de establecer su intangibilidad tica. De la clara com-

prensin de que jams la sola utilidad social puede justifcar la aplicacin de un medio,

se concluye que solo su admisibilidad tica es lo que puede establecer una limitacin

ante los excesos propios de un poder estatal totalitario

Fue por ello que se propuso en relacin a las medidas de seguridad, que deba

servir de base el principio tico-social general, de que solo puede participar en ormantegra de la vida en comunidad el que se deja dirigir por sus normas, por que quien

como el enermo mental no es capaz de autodeterminarse por carecer de libertad

interior, no puede pretender una total libertad social.

Pero no ha sido ese el punto de vista seguido por la doctrina dominante, pues

se adjudica a las medidas un carcter puramente preventivo especial, cuya nica

fnalidad consiste en combatir con intervenciones teraputicas, de aseguramiento o de

eliminacin de peligrosidad del autor para el uturo, expresada en el hecho y en su vida

anterior, siendo por ello que su cometido primario es en todo caso preventivo espe-

cial porque, con la ayuda de la medida de seguridad, se trata de evitar uturos actos

delictivos del aectado por ella.La evaluacin ulterior que se orece desde el punto de vista de la prevencin ge-

neral positiva, si bien al describir el derecho vigente establece una distincin segn se

trate de medidas complementarias de la pena que se imponen a sujetos culpables,

de las que se imponen En lugar de la pena, permite:

a) En primer lugar, reconocer como pauta de legitimacin para las medidas, su

vinculacin con la estabilizacin de las normas.


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b) En la medida en que se pone de manifesto que la distincin con las penas, solo

es posible de las medidas que reemplazan a la pena, permite califcar las llamadas

complementarias como autnticas penas, a las que se adjudica otra denominacin

en virtud de un raude de etiqueta destinado a encubrir que su imposicin no respeta

pautas de culpabilidad por el hecho.

Queda as expresado por qu no debe considerarse legtimo que el sistema de

reacciones permita la aplicacin conjunta de penas y medidas de seguridad, ni siquiera

bajo las modalidades de la solucin de compromiso que representa la adopcin del

sistema vicariante. La medida de seguridad criminal debe estar reservada para adultos

inimputables y menores inractores, por lo que no debe ser aplicada a imputables, como

sucede en el derecho argentino con la reclusin por tiempo indeterminado prevista

para el homicidio califcado (Artculos 52 y 80 del Cdigo Penal).

La objecin no desaparece aunque se considere que la llamada medida accesoria

prevista en el articulo 52 del cdigo penal es una pena poniendo de manifesto su verda-

dera naturaleza, pues como tal resulta lesiva al principio de culpabilidad por el hecho.

Las normas constitucionales que garantizan al ciudadano, cuando en su contra

se ormulan pretensiones punitivas de cualquier naturaleza, resultan aplicables a los

casos en que el Estado pretende imponer medidas de seguridad por lo mismo, es in-

compatible con la idea del estado de derecho, un sistema de reacciones penales que

consagre medidas de seguridad predelictuales, como ocurre entre nosotros con la

regla contenida en el prrao III artculo 2 de la Ley 22.278 que establece el rgimen

penal de minoridad.

(RIGHI, ESTEBAN, Teora de la Pena, pp. 63-64. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 2001

2. LAS PENAS. CLASIFICACIN: PRIVATIVAS DE LIBERTAD,DE OTROS DERECHOS Y MULTAS

2.1. CRITERIOS FILOSFICOS Y POLTICOS QUE INFLUYERONEN EL SISTEMA DE PENAS ESTABLECIDO ENLA REPBLICA DOMINICANA.

2.1.1 Pena y desarrollo social

El tipo de penas utilizado en una sociedad para reaccionar rente al delito lodetermina actores diverso dentro de los cuales se encuentran por lo general lospatrones culturales, determinadas circunstancias histricas, el grado de civilizacin


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alcanzado, las institutuciones econmicas y polticas prevalecientes, la ideologa im-puesta por el liderazgo dominante, as como las necesidades de orden y seguridad

que se tengan en un momento dado291

. Esos actores infuyen de igual modo en elsignicado que tenga la pena para el Estado y para el colectivo social en general, ascomo el n que se persiga con su imposicin.

Al estudiar la evolucin del derecho penal, que es en gran medida la evolucinde la pena, nos encontramos que se trata de un proceso estrechamente vinculadocon la marcha de la sociedad y con el grado de civilizacin que se va alcanzandopaulatinamente. La constante es que la sociedad atrasada utiliza penas graves de or-ma indiscriminada, sin embargo, las sociedades avanzadas tienden a racionalizar la de-

terminacin de las penas, solo recurriendo a los tipos de penas altamente lesivas deorma excepcional y para conjurar apremios de seguridad o tendencias conductuales

altamente peligrosas para la paz.La pena existe desde que surgieron las ormaciones sociales ms bsicas. Tra-

dicionalmente se ha planteado que su aplicacin ue inicialmente impulsada por eldeseo de venganza en contra del hombre que incurra en la comisin de hechosconsiderados daosos. El ejercicio de la venganza como derecho en principio residaen la persona del oendido (venganza privada). Luego esta acultad le ue traspasadaal jee religioso quien actuaba por mandato de los dioses (venganza divina). Sin em-bargo, con la aparicin del Estado como institucin de poder, este hizo suya de ormamonoplica la potestad de imponer pena, originndose as el concepto de venganzapblica292.

No cabe duda que al ser la venganza el sentimiento primario impulsor de laactividad punitiva, sta sirviera de instrumento para que a travs de ella aforaran lossentimientos ms oscuros y las maniestaciones humanas ms brutales. De ah que lahistoria de la pena es la historia de las ormas ms crueles e inhumanas de atentarcontra la integridad sica y moral de una persona, siendo a travs de su aplicacinen que el hombre ha puesto de maniesto sus ms desalmados instintos de agresincontra sus semejantes.

La pena de muerte en sus diversas ormas ha sido el instrumento de castigoms utilizado por el derecho penal. La crucixin, el descuartizamiento, la horca, larueda, el uego, las tenazas, son apenas algunos de los brutales mtodos utilizadospara aplicar la pena de muerte a travs de la historia.

291 MIR PUIG., S. p. 676. En esta obra el autor hace un anlisis interesante de la evolucin de la pena privativa de liber tad, en el quevincula las estructuras polticas econmicas y sociales como actores a tomar en cuenta en los procesos de determinacin de lapena.

292 Sobre el origen de la pena y del Derecho penal, Francisco Carrara dedica el segundo tomo de su Programa de Derecho Criminal.Editorial Temis, S. A., Santa Fe de Bogot- Colombia. 2000.

293 CARRARA, F., Derecho Penal, P. 59, Impresora Castillo Hnos. Mxico. D.F., Oxord, 2000.


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La utilizacin constante y de orma indiscriminada de la pena de muerte a travsde la historia es una evidencia que desmiente cualquier teora que le asigne a este

tipo de sancin utilidad alguna para prevenir o disuadir la realizacin de determinadosdelitos, pues ninguna sociedad tiene constancia de haber erradicado o disminuido laprctica delictiva a travs de la pena de muerte. Con relacin a su aplicacin la historiaregistra algunos ejemplos escaloriantes que ponen de relieve la brutalidad demencialque ha primado en la realizacin del derecho penal. Por ejemplo, al magistrado ger-mano Carpzovio se le atribuye haber dictado veinte mil sentencias de muerte a igualnmero de ciudadanos y en Paris, en los primeros veinticinco aos del siglo XVIII, ueronejecutadas sesenta mil personas condenadas en virtud de las amosas Ordenanzas deFrancia 293. Sin embargo, ni en Alemania ni en Francia se alcanzaron los objetivos intimi-datorios con los que se intent justicar esos dos holocaustos penales.

Es por esa razn que el Cdigo Penal Francs de 1791, que surgi de la Re-volucin, se ocup de eliminar la pena de muerte de una gran cantidad de delitos,quedando reservada esa modalidad de castigo solo para los crmenes consideradosms graves. Esos dos ejemplos relativamente recientes de uso indiscriminado de lapena de muerte ponen de maniesto la inutilidad de las penas capitales para alcanzarlos nes de ejemplarizacin y de atemorizcin perseguidos por el Estado a travsdel derecho penal, ya que las criminalidad en vez de extinguirse se ha propagado demanera alarmante en el transcurso de los siglos.

2.1.2 El sistema de penas adoptado originalmente en Repblica Dominicana

Al momento de la undacin del Estado dominicano en 1844, el pas adopt elCdigo Penal rancs de 1832, debido a que por circunstancias histricas especiales,ya la sociedad conoca las bondades de la moderna legislacin rancesa y de su siste-ma de penas294. De manera que a nosotros nos toc un modelo punitivo resultantedirecto de las transormaciones polticas y sociales que se dieron en Europa a partirde la Revolucin de 1789, as como del infujo decisivo que ejerci el movimientoiluminista en la conguracin de las instituciones polticas y jurdicas del Estado liberaldemocrtico de derecho. Para la poca, la nuestra era una sociedad social y cultural-mente atrasada, pero gracias a la existencia de un liderazgo visionario se hizo posiblela incorporacin en nuestro ordenamiento jurdico originario de una legislacin penal

sumamente avanzada para la poca.El sistema de penas establecido en el Cdigo Penal rancs de 1791, implic una

ruptura con el modelo existente antes de la Revolucin que dependa undamental-mente de la pena de muerte. Si bien no se aboli por completo esta pena, la mismasolo qued vigente para crmenes considerados altamente lesivos.294 CARRARA, F., Derecho Penal, P. 59, Impresora Castillo Hnos. Mxico. D.F., OXFORD, 2000.294 Decreto nmero 58 del 4 de julio de 1845. Desde la publicacin del presente decreto, se observaran en todos los tribunales de

la Repblica Dominicana, los cdigos ranceses de la Restauracin, con las modicaciones que contiene la ley Orgnica para losTribunales de ella.. Ver tambin a PREZ MNDEZ, A. Cdigo Penal Anotado, libro 1 y 2, Santo Domingo, 1996.-


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En la reorma de 1810 la pena de muerte tom un nuevo impulso debido alos requerimientos de orden que demandaba una sociedad que a penas sala de un

estremecedor proceso revolucionario, pero no cabe duda que prevaleci en dichalegislacin la preponderancia de la pena privativa de libertad como principal instru-mento de punicin, lo cual ue conrmado en la reorma de 1832, que ue la versinque se adopt en la Repblica Dominicana.

Dentro de los principales avances introducidos en el sistema de penas rancsse encuentran:

a) La racionalizacin en la determinacin legal y judicial de las penas, medianteel establecimiento de un modelo punitivo diverso y fexible tomando en cuenta lagravedad objetiva de la inraccin y el principio de culpabilidad;

b) Preponderancia de la pena privativa de libertad por oposicin a la pena de

muerte;c) El establecimiento de un sistema de atenuantes discrecionalmente apreciable

por los jueces;

d) El predominio de las penas fexibles por oposicin a las penas jas;

e) El establecimiento del principio de legalidad de la pena;

) El principio de personalidad de la pena295 , etc..

Esos avances hicieron de la legislacin rancesa un verdadero modelo para la po-ca. El actor poltico determinante que posibilit la aparicin de una legislacin de este

tipo lo ue, sin duda, el triuno de la Revolucin Francesa en 1789. Sin embargo, en el

plano losco, no cabe duda que este instrumento legislativo recibi el infujo delpensamiento liberal ms avanzado, especialmente a travs de la obra de Cesar Beccaria:De los delitos y de las penas, que era a su vez una expresin del pensamiento iluminista.Tambin es notoria la infuencia del idealismo alemn, bsicamente a travs de las teorasabsolutas de Kant y Hegel, sin desconocer la presencia del utilitarismo de Bentham.

2.1.3 Instinto y razn en el devenir de la pena

A grandes rasgos podramos decir que la evolucin histrica de la pena hatransitado un trayecto marcado por el enrentamiento de las dos maniestaciones hu-manas undamentales: el sentimiento y el pensamiento, la intuicin y la razn. La reali-

dad nos demuestra que se ha impuesto el imperio de la intuicin o la irracionalidad yque aun en la actualidad el sentimiento de venganza sigue siendo un agente impulsordeterminante en la realizacin del derecho penal, aunque sin desconocer la notableinfuencia de las concepciones racionales y humansticas que intentan ir desplazandopaulatinamente el instinto humano del mbito del derecho penal. Gracias a la indiscu-

tible infuencia del racionalismo y del humanismo en el derecho penal, se han logrado

295 RAMOS, L. , Notas del Derecho Penal Dominicano, p. 32. EDITORIAL TIEMPO, S.A., Santo Domingo. 1986


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conquistas de incuestionable valor, como las tendencias que propugnan por la elimi-nacin de la pena de muerte, la desaparicin por completo de las penas corporales

legales, la reivindicacin del carcter preventivo y resocializador atr ibuido a la pena poroposicin a las concepciones absolutas, etc. A todo lo anterior debemos agregar quehoy en da existe un cuestionamiento sistemtico a la pertinencia, sentido y utilidad dela pena privativa de libertad, situacin que ha hecho posible su reemplazo por otrasalternativas en una gran cantidad de delitos en un nmero importante de legislaciones.La tendencia actual es ir reservando su utilizacin slo para hechos graves296.

Ejercicio I

1.- La pena de muerte dej de existir en la Repblica Dominicana desde el ao 1924.Actualmente nuestra Constitucin establece que en virtud del respeto al derecho a la Vida

esta pena no puede ser impuesta. De igual modo, la Convencin Americana de Derechos

Humanos y otros pactos internacionales de los cuales el Estado dominicano es signatario

prohben o restringen la imposicin de la pena de muerte. Tomando como parmetro el

marco normativo constitucional y supranacional antes descrito, as como la realidad que

vive nuestra sociedad en cuanto al incremento de la criminalidad, inseguridad ciudadana

y ausencia de eectividad en el mbito de la prevencin del delito, haga un anlisis sobre

la expectativa utura que tiene la pena de muerte en la Repblica Dominicana. De igual

modo, elabore una reexin sobre las ejecuciones mediante intercambio de disparos

que hace la Polica Nacional y explique si ese tipo de ejecuciones pueden ser considera-das como una modalidad especial de pena de muerte.

2.- Nuestra Constitucin establece el principio de inviolabilidad de la vida. En con-

secuencia, a nadie le puede ser impuesta la pena de muerte ni las torturas ni ninguna

otra pena o procedimiento vejatorio o que implique la prdida o la disminucin de la

integridad sica o de la salud del individuo.(Art. 8, numeral 1). A partir del precepto

constitucional anterior, cree usted que la pena de muerte es violatoria de los Derechos

Humanos, por qu? Si usted cree que la pena privativa de muerte es violatoria a los

Derechos Humanos, porque atenta contra el derecho a la vida, sera violatoria tambin

de los derechos humanos, la pena privativa de libertad, porque atenta contra el derechoa la libertad? Desde el punto de vista de los derechos undamentales, que dierencia

hay entre la vida y la libertad?, cree usted que todo acto violatorio de los derechos

humanos es igualmente inconstitucional?, cree que si la pena resulta til o necesaria,

es por ello un acto conorme a la Constitucin o podra ser que siendo til o necesaria

tambin sea inconstitucional?

296 MIR PUIG, p. 657


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Un ejemplo bien ilustrativo de lo anterior lo constituye la redaccin integral delartculo 1 del Cdigo Penal, el cual establece que la inraccin que las leyes castigan

con penas de polica es una contravencin. La inraccin que las leyes castigan conpenas correccionales, es un delito. La inraccin que las leyes castigan con una penaafictiva o inamante, es un crimen. Ntese que la nocin de castigo se encuentrapresente en los tres niveles de la clasicacin y tal y como veremos ms adelante laspenas correccionales, aunque desde el punto de vista abstracto se le asigne un nrehabilitador, en la realidad nunca se crearon las condiciones estructurales para sucumplimiento, sino que las penas correccionales y las criminales tradicionalmente secumplen en el mismo establecimiento.

En realidad nosotros adoptamos el mismo criterio que prevaleci en Franciaal momento de poner en vigencia su legislacin. El proesor Artagnan Prez Mndez

hace una refexin similar cuando expresa que las penas ueron el producto de sen-timientos populares donde al inractor se le vea como a alguien que deba castigarse.Jams se pens en la enmienda del condenado y en la necesidad de reeducacin delos condenados298. De conormidad con ese criterio, la pena debe imponrsele alinractor porque al delinquir ste contrajo una deuda con la sociedad y la nica ormade que haya justicia es cuando dicho inractor pague su deuda mediante el cumpli-miento de la pena impuesta.

En el momento en que los dominicanos adoptamos el Cdigo Penal napo-lenico, ni siquiera en Francia exista todava una nocin clara sobre la concepcinenmendadora que se le asign a la pena a partir de las corrientes positivistas que se

originaron en la segunda mitad del siglo XIX en Italia. El concepto retribucionista dela pena como medio de castigo y la intimidacin, entendida como medio de preven-cin general, constituyeron los dos criterios justicativos en el que se undamentel legislador al disear el sistema de penas establecido en nuestro Cdigo Penal deorigen rancs. De ah el propio legislador deja claro que la nalidad de la reaccinestatal rente a los delitos ms graves es afigir al condenado (pena afictiva), es decir,causarle dolor o sur imiento para que pague por el dao que caus a su vctima y a lasociedad. Otro n perseguido con la pena en nuestra legislacin originaria es inamar(pena inamante), sta tiene por nalidad deshonrar a los condenados. Beccaria sereere a la inamia como un signo de desaprobacin pblica, que priva al reo de la

pblica admiracin299

. La degradacin cvica es un ejemplo de una pena inamante.Algunos ejemplos clsicos de penas afictivas, en la muerte, los trabajos pblicos y lareclusin.

En la actualidad en nuestra legislacin ya han sido suprimidas las dos primeras,por lo que solo prevalece la reclusin. La pena de muerte ue eliminada de nuestra

298 PERE MENDEZ, Artagnan, Cdigo Penal Dominicano anotado, Tomo I, p.145, Editora Taller, Santo Domingo. 1996.299 BECARIA, P. 44, Ver tambin, RAMOS, Leoncio, p. 131.


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legislacin desde 1924 con la ley 64300. En lo que respecta a la pena de trabajospblicos, esta ue abolida ormalmente desde 1984 con la puesta en vigencia de la

ley 224224

, aunque en verdad este tipo de pena no se aplicaba en la prctica desde lacada de la tirana de Trujillo en 1961.

2.2.2 Teoras relativas o de la prevencin en la legislacin dominicana

Si bien ha prevalecido el carcter retributivo de la pena en todo nuestro ordena-miento represivo no puede obviarse el hecho de que algunas variables de las teorasrelativas siempre han estado presentes desde que se puso en vigencia el Cdigo Penalen Francia en 1810. En ese texto se crearon nuevos tipos penales y penas ms severascon nes intimidatorios y en la modicacin de 1832, se reconocieron algunas nalida-des utilitarias de la pena orientadas a la prevencin especial. El proesor Leoncio Ramos

en sus notas del Derecho Penal Dominicano nos dice que en el Cdigo penal rancsde 1810, las penas se consider que deban ser intimidatorias. Ms tarde se entendique era til o necesaria, pero que deba ser justa, y de ah las modicaciones de 1832,de las cuales ya vena infuido nuestro cdigo, y, nalmente, el surimiento, consecuencianatural de toda pena, dej de ser su nica nalidad ya que hoy, se la considera til, es nosolo para la sociedad, sino tambin para el delincuente 302.

El sistema de justicia penal dominicano conorme ha ido adoptando los avancesque se han producido en el campo de las ciencias penales cuenta en la actualidad conun sistema mixto de reaccin contra el delito, compatible con la teora de la unin, yesa tendencia es constatable en la legislacin, en la jurisprudencia y en el sistema deejecucin penal.

2.2.2.1 Teora de la prevencin general

Los partidarios de esta teora ven el n y el sentido de la pena en su poderintimidatorio para la generalidad de las personas. Si examinamos las produccioneslegislativas de las ltimas dcadas en la Repblica Dominicana en materia penal, po-demos llegar cilmente a la conclusin que en gran medida nuestro legislador ha idoen procura de asignarle a la pena un n preventivo general. Dentro de los ejemplosms ilustrativos de este enmeno se encuentran la ley 36 sobre porte y tenencia

de armas de uego, la ley 50-88, sobre trco, distribucin y consumo de sustanciascontroladas y la ley 24-97 sobre violencia intraamiliar, esta ltima modic variosartculos del Cdigo Penal. Este tipo de legislaciones procura dotarse de penas rgi-das, altas, y desproporcionadas en cuanto a la relacin conducta-pena. Un ejemplode lo anterior lo constituyeron en su momento la ley 36 sobre armas, la 50-88 sobre

300 RAMOS, Leoncio, pg. 344, ver tambin a PREZ MNDEZ, A., p. 184301 PREZ MNDEZ, A. p. 179302 RAMOS, Leoncio, Notas del Derecho Penal Dominicano, tomo II, p. 63. Editora Taller. Santo Domingo, 1954.


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drogas y la 24-97 sobre violencia intraamiliar. Dichos textos legales hacan obligato-ria la prisin preventiva y prohiban el otorgamiento de libertad provisional a avor

de quienes se encontraran guardando prisin preventiva. Todas esas arbitrariedadespersiguen atemorizar a los ciudadanos con la nalidad de que no incurran en la co-misin de esos delitos.

2.2.2.2 Teora de la prevencin especial

La prevencin especial entendida como una orientacin de la pena que procu-ra la resocializacion del condenado, as como apartarlo de la sociedad mientras duresu proceso de reeducacin para evitar que delinca, es un tema relativamente reciente.Pues ni el Cdigo Penal original de 1884, ni el proceso de modicacin que siguia su aprobacin, ni las legislaciones posteriores se ocuparon de crear un sistema de

ejecucin en consonancia con los postulados de la teora de la prevencin especial.Sin embargo, existen algunos antecedentes interesantes, que marcan una cierta orien-

tacin del sistema hacia la bsqueda de la resocializacion del condenado.

El articulo 40 del Cdigo penal establece: todos todo condenado a prisincorreccional ser detenido en una casa de correccin. Se le destinar, segn su elec-cin, a uno de los talleres establecidos en la casa 303. Es posible que el legisladorentendiera que en el sistema slo eran reormables aquellos condenados por delitosno graves, por lo que slo a ellos les era pertinente darle le oportunidad de la correc-cin. El articulo 41 resulta ms interesante aun: una parte del producto del trabajode los detenidos por delito correccional se destinar a los gastos comunes de la casa,otra a proporcionar le algunas ventajas o alivio durante su detencin, si lo merecieren,reservando la tercera parte para ormarles un ondo, que se les entregar a la salidade la prisin304.

En cumplimiento de estas disposiciones se observar lo que precepten losreglamentos que sobre la materia dictare el Poder Ejecutivo. En el ao 1920, durantela ocupacin norteamericana, se dict la Ordenanza Ejecutiva No. 384, en virtud dela cual el Poder Ejecutivo qued investido para conocer indulto, suspensin provisio-nal, prrrogas o conmutaciones de sentencias criminales, correccionales y de polica;cancelar multas y decomisos y conceder rehabilitacin de derechos civiles y polticos,absoluta o condicionalmente. Esta ordenanza tuvo signicativa importancia desde elpunto de vista de la orientacin preventiva especial de la pena, puesto que la mismabeneciaba a los condenados que exhibieran algn nivel de resocializacion, lo queconstitua un incentivo al buen comportamiento.

A la ordenanza 384 sigui la ley 582 de 1926, la ley 759 del ao 1927, la ley 83de 1931, el Reglamento 1085 de 1943 y el 7083 de 1961. Toda esta normativa desti-

303 PREZ MNDEZ, Art., pg. 326.304 PREZ MNDEZ, Art., pg. 327.


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nadas a reglamentar la ejecucin contena algunos aspectos importantes orientadoshacia la resocializacion, sin embargo, los verdaderos instrumentos normativos que de

orma decisiva incorporan toda una losoa moderna sobre el n preventivo especialde la pena, con marcado nasis hacia la resocializacin, lo constituyen la ley 164 de1980 sobre Libertad condicional y la ley 224 del ao 1984 sobre rgimen peniten-ciario. Estos dos instrumentos normativos lo trataremos en detalle ms adelante.

2.3 CLASIFICACIN DE LAS PENAS

2.3.1 Clasicacin en uncin de su gravedad

El artculo 1 CP establece una clasicacin bsica de las inracciones y de las penas

de carcter tripar tito. Las inracciones las clasica segn su gravedad en crmenes, delitosy contravenciones, siendo el tipo de pena aplicable en cada caso el elemento que per-mite distinguir si en un caso en concreto estamos rente a un crimen, un delito o unacontravencin. En ese sentido el legislador dispuso que los crmenes son las inraccionesque conllevan un tipo de penas denominadas afictivas o inamantes, que los delitosson aquellas inracciones que la ley castiga con penas correccionales y las contraven-ciones son aquellas inracciones que conllevan las penas de simple polica.

Dentro de este esquema clasicatorio tripartito los crmenes constituyen lasacciones delictivas consideradas ms daosas, los delitos son aquellos actos menosgraves y las contravenciones en s se reputan de escasa importancia punitiva, noconstituyendo su ocurrencia un nivel de peligrosidad tal que amerite una punicinrelevante.

Con respecto a la determinacin de los tipos de penas, es decir las que sonafictivas o inamantes, correccionales o de simple polica, el propio CP en sus ar tcu-los 7, 8, 9 y 464, las identica de orma expresa:

- El artculo 7, incorporando los cambios que se han producidos desde su re-daccin original, establece que son penas afictivas e inamantes: 1) la reclusin mayor,2) La detencin y 3) La reclusin menor.

- Las penas correccionales de acuerdo al ar tculo 9 CP, son: 1) el destierro; 2) el

connamiento, 3) la prisin temporal, 4) la interdiccin por determinado tiempo deciertos derechos cvicos, civiles y de amilia; 5) la multa.

- Las penas de simple polica estn identicadas en el artculo 464 CP. Son: 1) elarresto, 2) la multa y 3) el comiso de ciertos bienes embargados.

Las penas denominadas afictivas e inamantes constituyen los supuestos desancin ms graves establecidas en nuestro ordenamiento para ser aplicadas en loscasos de inracciones altamente lesivas. Los tipos de inracciones a las que le son


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aplicables las penas afictivas y las inamantes son las que el propio cdigo denominacrmenes, tal y como lo establece el articulo uno en su parte nal: La inraccin que

las leyes castigan con una pena afictiva o inamante, es un crimen.Ahora bien, como ya hemos planteado anteriormente, los conceptos afictiva

e inamante constituyen sendos anacronismos para estos tiempos en razn de quelos criterios en que se unda la pena por lo menos en teora no son el dolor ni ladeshonra del condenado, sino el respeto a la dignidad humana y la resocializacin, porlo que la clasicacin de las penas en afictivas e inamantes carece de importanciaen razn de que la evolucin y desarrollo de nuestro derecho penal tiende hacia unaconcepcin preventiva de la pena305.

Un ejemplo de pena afictiva es la contenida en el ar ticulo 302 CP, que esta-blece que se castigar con la pena de treinta aos de trabajos pblicos a los culpa-

bles de asesinato, parricidio, inanticidio y envenenamiento. La pena afictiva sera laque causa dolor en el condenado, de ah que cuando el legislador instituy la penade trabajos pblicos tom en cuenta las crueles e inhumanas condiciones en que seejecutaban este tipo de sancin, en trminos de exceso de trabajo, escasa alimenta-cin, exposicin al peligro y el hacinamiento. En ese sentido, el artculo 15 del cdi-go penal establece: Los hombres condenados a trabajos pblicos se emplearn enlos ms penosos lo que demuestra el inters del legislador por hacer prevalecerla nocin de castigo a travs de este tipo de penas. Con respecto a las mujeres seestableci cierta indulgencia, en razn de que las penas de trabajos pblicos serancumplidas por stas haciendo tareas interiores en las crceles y presidios. (Ver ar-

tculo 16). La pena de trabajos pblicos como tal ue derogada por la ley 224, de1984 sobre Rgimen Penitenciario, siendo sustituida por la de Reclusin Mayor.

El articulo 106 de la ley 224 que es la norma que suprime los trabajos pbli-cos, incurre en una contradiccin con los principios en que se unda esa impor tantelegislacin, en razn de que siendo esta ley un instrumento de reorma que intro-duce una nueva visin sobre la uncin de la pena orientndose hacia la resocializa-cion del condenado, al mismo tiempo establece que en lo sucesivo las penas afic-

tiva e inamante sern solamente la detencin y la reclusin. El legislador debisuprimir el obsoleto carcter afictivo e inamante de las penas en materia cr iminaly asignarle una uncin a la pena coherente con la losoa en que se inspira la ley

224. A partir de esta ley debi desaparecer el carcter afictivo de la pena puestoque esta legislacin se orienta totalmente hacia los esquemas modernos que venen la pena un medio de rehabilitacin y de reeducacin de los condenados y nocomo un castigo.

En ese mismo sentido se pronuncia la Convencin Americana de Derechos

306 PREZ MNDEZ, A. p. 180. Tambin RAMOS, L. p. 340.


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Humanos en su artculo 5, numerales 1, 2 y 6: Toda persona tiene derecho a que serespete su integridad sica, psquica y moral. Nadie puede ser sometido a torturas ni

a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Las penas privativas de libertadtendrn como nalidad esencial la reorma y la readaptacin social de los condena-dos306. Sin embargo, si bien es cierto que en el mbito normativo y en el proceso deejecucin de la pena hemos superado en alguna medida la visin intuitiva de que lapena es medio de irrogar dolor al condenado con nes de venganza, no menos cier toes que todava prevalece con mucha uerza ese criterio al momento de determinar ypronunciar la pena a aplicar a los condenados tanto en el mbito legislativo como enel judicial y esa situacin trae como consecuencia de que al momento de procesary condenar las pasiones que genera el deseo de venganza muchas veces tiene msinfuencia que la racionalidad y ese es uno de los temas que deben ser superados en

nuestro sistema de justicia. Al determinar e imponer una pena ni el legislador ni el juezdeben dejarse guiar por el morboso deseo de castigo, sino por la racional necesidadde la prevencin. Todos los excesos en la punicin y las crueldades que se observanen todas las instancias del sistema de justicia tienen su origen en una visin de la penabasada en la nocin de castigo.

2.3.2 Clasicacin en uncin del bien jurdico aectado

Desde el punto de vista del bien jurdico aectado, las penas en el ordenamientojurdico vigente actualmente en la RD pueden clasicarse en:

1) las penas privativas de libertad: reclusin mayor, reclusin menor, prisincorreccional y arresto.

2) Las penas privativas de derechos: la interdiccin por determinado tiempo deciertos derechos cvicos, civiles y de amilia; degradacin cvica y

3) la pena pecuniar ia: la multa.

Exceptuamos del presente anlisis algunas que aun estando vigentes en el CdigoPenal, en la prctica han cado en desuso, como el connamiento, la vigilancia de la altapolica, el comiso, la pena de restriccin de algunos derechos civiles, cvicos y de amilia(art. 42 del CP), etc. Nuestro sistema de justicia penal actual mantiene en los hechos la

tendencia hacia el abandono del anacrnico estatuto de origen rancs que contiene

una clasicacin compleja de los tipos de penas para privilegiar un sistema simple basa-do exclusivamente en la pena privativa de libertad, de otros derechos y la multa.

306 OLIVARES GRULLN, Flix D. Ramn Emilio Nez Nez. CODIGO PROCESAL PENAL CONCORDADO. NormativaComplementaria y Notas explicativas, pp 388 - 389. Ediciones Jurdicas Trajano potentini. Ver artculos 5 y 6 de la ConvencinAmericana de los Derechos Humanos relativos a los Derechos a la integridad personal prohibicin de la esclavitud yservidumbre.


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2.3.2.1 Penas privativas de libertad

La privacin de liber tad como pena es de uso relativamente reciente. Su utiliza-

cin comienza en el siglo XVI, en el marco del proceso de humanizacin de la penaque se llev a cabo en la Edad Media bajo los auspicio de la Iglesia catlica, como unaorma de impregnar al derecho penal de los undamentos altruistas del cristianismo,como el perdn, el respeto a la vida, el amor al prjimo, la validez del arrepentimiento,etc. Antes del siglo XVI, la privacin de libertad no tena carcter de pena, sino que seusaba como un medio instrumental en el proceso de realizacin del derecho penal.Hasta entonces la historia de la Humanidad reserv generalmente a la prisin un-ciones distintas, en especial la de servir de custodia de quienes esperaban ser juzgado(la actual prisin preventiva) o haban de ser sometido a tormentos 307

La muerte, el castigo corporal y la pena pecuniaria ueron las penas principales

utilizada por la humanidad desde tiempos remotos. A esa tradicin viciosa y aberran-te ue que se enrent el Iluminismo con el propsito de racionalizar la imposicinde penas, lo que dio origen al establecimiento de la pena privativa de libertad comoel principal instrumento de reaccin contra el delito a partir del siglo XIX. Al ree-rirse a ese aspecto Mir Puig, sostiene: el pensamiento ilustrado, por su parte, vino adescubrir la privacin de libertad como una orma de pena racional y ajustada a lasnecesidades de un sistema penal ms humano y basado en la proporcionalidad dedelito y pena-la privacin de libertad puede imponerse con duraciones diversas y es-calonadas, segn la gravedad del delito308. Sin embargo, hoy en da, la valoracin queha alcanzado el concepto de liber tad en la sociedad occidental, y tomando en cuenta

el desarrollo que han alcanzado los sistemas de proteccin de los derechos humanos,sin olvidar la crisis de derechos humanos que aecta en la mayora de los sistemascarcelario de los pases en desarrollo, sin que se haya podido demostrar la utilidad dela pena privativa de liber tad, son evidencias que nos llevan a concluir que este tipo depenas son igualmente, aberrantes, indignantes, por lo que se impone la reorientacindel sistema penal hacia medios de reaccin menos agresivos y ms racionales.

En el caso especco de la Repblica Dominicana, la pena privativa de libertadno le ha aportado ningn benecio ni al Estado, ni a las vctimas, ni a la sociedad ensentido general. Ninguna vctima resarce su dao porque su agresor cumpla unadeterminada privacin de libertad. No hay datos concretos de que a travs de esta

pena se hayan alcanzados nes de prevencin general, por el contrario las estadsticasmuestran un incremento inusitado de la actividad delictiva, como si la amenaza depena no representara ningn medio disuasivo para el crimen. No ha servido comomedio de resocializacion pues no existen evidencias de algn xito en ese mbito,por el contrario el criterio prevaleciente es que por las condiciones inhumanas que

307 MIR PUIG, S., p. 675.308 MIR PUIG, S., p.678.


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imperan en las crceles, la privacin de libertad en vez de resocializar tiende a agravarlos niveles de deormacin en los condenados, constituyndose los nes preventivos

de la pena en ideales absurdos desmentidos por una realidad cada da ms cruda.En nuestro pas la pena privativa de liber tad existe desde la undacin del Esta-

do, pero la legislacin penitenciaria modelo cuenta con una antigedad a penas depoco ms de dos dcadas. En ese tiempo, en materia de programas de resocializacionno hemos superado la realizacin de algunos planes piloto, lo que pone de maniestoque el Estado, o no cree en su propia estrategia o no tiene inters en los nes pre-ventivos especiales de la pena.

El racaso de la pena privativa de libertad debe llevar a la refexin, a los nesde que en los procesos de determinacin legal y judicial se inicie una tendencia aabandonar su principalia, mediante la adopcin de alternativas de reaccin rente al

delito ms inteligentes, procurando cada da ms la instauracin de un derecho penalmnimo, que reserve la pena privativa de libertad para casos de excepcin y no parasubsanar los impulsos de venganza que se pudieran producir en un momento dadocomo consecuencia de un delito.

Nuestra propuesta no va orientada justicar un sistema de impunidad, ni un re-pliegue por parte del Estado respecto de su responsabilidad de reaccionar eectivamen-

te rente al enmeno del delito. Lo que sugerimos es sincerizacin y racionalizacin enel uso de la privacin de libertad como pena, pues si este tipo de sancin se imponepor utilidad, los benecios derivados de su aplicacin deben ser concretos y tangibles.Es absurdo pregonar con dos discursos las bondades de un sistema, que en la prcticaarroja resultados totalmente contrarios a los que se proyectan en abstracto.

Con la eliminacin de la pena de muerte en 1924, de los trabajos pblicos en1984 y en vir tud del desuso en que han cado varias penas establecidas en el Cdigopenal, como el destierro, la degradacin cvica como pena principal, etc., la pena pri-vativa de libertad ha pasado a ser el pr incipal instrumento de reaccin rente al delitocon que cuenta el ordenamiento jurdico dominicano. La parte general del CdigoPenal dominicano de 1884 es muy escueta y, por tanto, no contiene una teora de lapena que incluya un orden clasicatorio bien detallado. Sin embargo, el artculo 1 delCP presenta una primera clasicacin tomando como undamento la gravedad de lasinracciones, los dems criterios para clasicar las penas se extraen undamentalmen-

te del estudio de los tipos de la parte especial del cdigo y de las leyes especiales.

2.3.2.1.1 Penas jas

Pena de 30 aos de trabajos pblicos (reclusin mayor). La pena de 30 aos dereclusin mayor es la sancin ms grave aplicable en nuestro pas hasta el momento,sustituy la pena de muerte suprimida en 1924. En nuestra legislacin la pena de 30aos aparece en una importante cantidad de inracciones; sin embargo, en los casos


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que ms la aplican los tribunales es en los crmenes contra las personas, como elasesinato, envenenamiento, inanticidio y parr icidio, (art. 302). Aunque esta pena es

pronunciada con cierta recuencia, en realidad pocos condenados llegan a cumplirlaen su totalidad, esto se debe probablemente a que las condiciones de vidas en lascrceles son tan malas que dicilmente un condenado sobreviva tanto tiempo. Unmedio ms razonable utilizado para evadir el cumplimiento de esta pena es median-

te el benecio de la libertad condicional una vez que se haya cumplido la mitad dela pena. La ausencia de antecedentes de cumplimiento de la pena de 30 aos en laRD, pone de maniesto la inecacia de las penas largas en este pas, situacin quedeben tomar en cuenta los tribunales al momento de pronunciar condenas inne-cesariamente desproporcionadas, as como nuestro legislador cuando se presente laoportunidad reormar nuestra legislacin penal.

Pena de 20 aos de trabajos pblicos (reclusin mayor). Esta es una pena jaque a partir de la ley 224 de 1984 sobre rgimen penitenciario, con la supresin delos trabajos pblicos qued transormada en reclusin mayor. Es la segunda pena msgrave dentro del ordenamiento, y se aplica en caso de crmenes considerados graves.Como ejemplo de este tipo de pena podramos citar el articulo 92 que castiga con20 aos de trabajos pblicos (reclusin mayor) a los que sin autorizacin levantenejrcitos.

2.3.2.1.2 Penas fexibles

A) Penas fexibles de reclusin mayor.Si bien existen penas jas o nicas como

la reclusin mayor de 30 y 20 aos, es evidente que la estructura de penas estable-cida en nuestro ordenamiento represivo se caracteriza por el predominio de penasfexibles, es decir aquellas que han sido conguradas con un mnimo y un mximo.Este sistema se introdujo en Francia desde 1810 con la nalidad de otorgarle al juezla acultad de aplicar el principio de proporcionalidad en la determinacin de la penaen cada caso concreto, as como la individualizacin de la condena en uncin decriterios objetivos y subjetivos, situacin que es muy dicil cuando se trata de penasnicas o jas.

La pena fexible con mayor rango establecida en nuestro cdigo penal es lareclusin mayor de 3 a 20 aos, consignada en el articulo 18, el cual establece que

la condenacin a trabajos pblicos se pronunciar por tres aos a lo menos y 20 alo ms. El homicidio intencional sin agravantes es una inraccin sometida al rgimenpunitivo de la reclusin mayor de 3 a 20 aos, as lo establece el prrao II, del artculo304: En cualquier otro caso, el culpable de homicidio ser castigado con la pena de

trabajos pblicos309.

309 CDIGO PENAL DOMINICANO, artculos 18 y 304, prrao II. Ver tambin RAMOS, Leoncio, p. 335.


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Esa disposicin legal es sumamente importante porque le permite al juzgadorser justo al momento de determinar el monto de la pena, pudiendo tomar en cuenta

circunstancias de hechos particulares a cada caso que justiquen una pena alta obaja. El inters del legislador al establecer este sistema es motivar a los jueces a nde que las penas que impongan a los culpables de una inraccin sea el resultado deun verdadero ejercicio de racionalidad y prudencia en vez de recurrir a mtodos to-

talmente arbitrarios, que en modo alguno ayudan al desarrollo de un derecho penalgarantista y civilizado.

Otra pena fexible dentro de la categora de reclusin mayor es la de 5 a 20aos. El crimen de robo con violencia establecido en el articulo 382, as como lasmodalidades de robo contenidas en los artculos 384 y 385. Esta es una de las penasaplicadas con mayor recuencia en los tribunales debido a la gran cantidad procesos

que se llevan a cabo por este tipo de inraccin.La pena de reclusin mayor, en este caso de 3 a 10 aos, aparece en la norma

153 de nuestro Cdigo Penal, el cual establece que se impondr la pena de tres adiez aos de trabajos pblicos, al que hiciera un pasaporte also, al que alsicare unpasaporte primitivamente verdadero, y al que hiciere uso de un pasaporte also oalsicado. En ese mismo orden se encuentran bajo la misma modalidad punitiva elrobo ejecutado en las condiciones prescritas por los artculos 386 y 387.

B) La pena de detencin. Es una pena criminal fexible que va de 3 a 10 aos,(ver artculo 21 del CP), instituida en nuestro cdigo penal en los artculos 7, 19,

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