Teoría Del Derecho Ambiental

TEORA DEL DERECHO AMBIENTAL

RICARDO LUIS LORENZETII

TEORADEL DERECHOAMBIENTAL

EDITORIAL PORRAAV. REPBLICA ARGENTINA 15

MXICO, 2008

www.librosderechoperu.blogspot.com

Primera edicin, 2008

Copyright @ 2008RICARDO LUIS LORENZI!TJl

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad deEDITORIAL PORRA, SA DE cv, 8

Av. Repblica Argentina 15 altos, col. Centro, 06020, Mxico. DFwww.porrua.com

Queda hecho el depsito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 978-970-07-7750-4

IMPRESO EN M!D;.COPRINTED IN MEX/CO


Para Lucia, Franco, Pabloy para que las generaciones que vienen

tengan un futuro


PREFACIO

La historia jurdica de Occidente se ha construido sobre labase de la proteccin de la propiedad y la persona, lo queha dejado una marca indeleble sobre numerosas investiga-ciones que han trasladado aquel modelo de tutela a unnuevo objeto: el ambiente. A lo largo de esta obra intenta-mos demostrar que esa adaptacin es incorrecta porque noestamos en presencia de un hecho anlogo, sino completa-mente diferente que, por lo tanto, requiere de una teoraapropiada.

Los bienes ambientales no son un mero supuesto de he-cho pasivo de la norma, sino un sistema complejo y entra-mado que motiva sus propias regulaciones y rdenes clasifi-catorios. Basta con observar los tratados internacionales yleyes nacionales existentes en el mundo sobre suelos, ma-res, agua potable, glaciares, flora y fauna, aire puro, calenta-miento global, especies en extincin y otras similares paraapreciar la insuficiencia de la analoga.

En el Captulo Primero estudiamos el paradigma ambien-tal que se orienta hacia la armonizacin del sistema legalcon el ecolgico. Hay nociones sobre la escasez de recursos,accin colectiva, causalidad, instituciones econmicas y di-lemas morales que interactan de un modo que condicio-nan nuestro modo de ver los problemas actuales sobre lacuestin ambiental.

En el Captulo Segundo nos ocupamos de las influenciassobre el derecho: el surgimiento de un nuevo bien jurdicoprotegido de carcter colectivo, un sistema de acciones t-pico e imperativo (prevencin-precaucin, seguido de la re-paracin primero in natura y slo subsidiariamente pecu-niaria); una legitimacin para obrar especfica para el biencolectivo; un nuevo diseo de los derechos subjetivos, queal ser puestos en relacin con el bien colectivo adquierenuna "funcin ambiental".

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x PREFACIO

Tambin sealamos que una de las caractersticas delderecho ambiental es la teora de la implementacin, que sebasa en la regulacin continua de los fenmenos jurdicosorientada hacia la eficacia.

En el Captulo Tercero analizamos la regulacin jurdicade la incertidumbre.

Exponemos las disyuntivas que plantea el principio pre-cautorio, las fases de aplicacin, los criterios de riesgo-be-neficio, y presentamos algunos problemas de contexto: elparlamentarismo de la ciencia, la administracin de los ries-gos sociales, el estatuto del poder y la democracia intensiva.

En el Captulo Cuarto estudiamos la teora de la imple-mentacin, comenzando por el cumplimiento voluntario delas normas de preservacin ambiental, mediante el diseode las instituciones y del buen gobierno conforme al para-digma ambiental, como una manera de seducir a las perso-nas para que orienten sus conductas de modo compatiblecon la preservacin de la naturaleza. En este sentido, soste-nemos que los programas deben atender tanto a las solucio-nes especficas como a los contextos culturales.

En el Captulo Quinto investigamos los problemas queplantea el cumplimiento forzoso de la ley y las sentenciasjudiciales cuando se trata de bienes colectivos. Sobre labase de casos extrados del derecho comparado, presenta-mos una estrategia de administracin de "enforcernent" desentencias sobre bienes colectivos, que resultan de extraor-dinaria importancia y complejidad.

No desarrollamos una teora completa porque hay mu-chos temas que podran ser ampliados y otros nuevos sur-girn en el futuro, pero intentamos instalar un espacio dereflexin sobre el estado actual de nuestras herramientasconceptuales, a fin de saber si lo que hacemos todos los diases adecuado para los fines que perseguimos.

Muchas personas han contribuido de modos muy diver-sos para que planteara estos problemas y los desarrollara dela manera en que estn expuestos en este libro. En repre-sentacin de todos ellos quisiera mencionar a mi querid-simo amigo Antonio Herman Benjamn, con quien he com-partido muchos aos analizando estos problemas, a vecesdiscutiendo personalmente y en otras circunstancias pen-


PREFACIO XI

sando lo mismo sin siquiera comentarlo entre nosotros.Antonio ha sido y sigue siendo un gran instigador de estasreflexiones.

Tambin quiero agradecer a Mariana Catalana. quien seha ocupado de ayudarme a revisar el texto final para darmayor precisin a algunos temas.

RICARDO LUIS LORENZEITI


CAPITULO I

EL PARADIGMA AMBIENTAL

INTRODUCCiNNo resulta arriesgado sealar que vivimos inmersos en

una extraa paradoja cultural:Hace muy poco tiempo confibamos en los grandes rela-

tos sobre el desarrollo progresivo,' que utilizaban palabrasresonantes para describir una utopa a la que llegaran lasgeneraciones futuras. Hoy, por el contrario, las prognosissociales son bastante diferentes, no dicen nada bueno sobrelo que tenemos por delante y lo que le dejamos a las gene-raciones que nos sucedern se parece bastante al sentidoetimolgico de la utopa: un no lugar.

Vivimos una era de verdades mplacables.s en la que lanaturaleza est mostrando sus lmites, y en la que nos acer-camos a las fronteras de los modelos que han sido la basede nuestro desarrollo.

Es por esta razn que, en este trabajo presentamos un

1 Dichas teoras, de base evolutiva, impregnaron todas las concepcio-nes ideolgicas. Tomas Moro anunci la utopa, el marxismo habl de lasociedad sin clases, y ms recientemente, numerosos autores del siglo xxse expresaron con fervor sobre distintos aspectos del mundo por venir, ca-racterizndolocomo posindustrial BELL, Daniel, El advenimiento de la so-ciedad post-industrial. Alianza! Bs.As., 1973., tecnotr6nico (BRZEZINSKl,Zbigniew, La era tecnotrnca, Bs. As., Paids, 2a. ed., 1979). En la pro-duccin terica latinoamericana tambin se desarrollaron ideas de estetipo (RlBEIRO, Darcy, El proceso civilizatorio, Centro Editor de AmericaLatina, Bs. As., 1971).

2 Esto es evidente en los informes que brinda la comunidad cient-fica sobre calentamiento global, desaparicin de las especies, disminu-cin de las reas de bosques y muchos otros aspectos. Pero tambin elcine, la literatura, y la propia experiencia del ciudadano comn percibencambios relevantes en su entorno natural y cultural.


2 TEORA DELDERECHO AMBIENTAL

abordaje sobre la cuestin cultural que presentan los estu-dios sobre el ambiente. El enfoque es bsicamente descrip-tivo se orienta a presentar los principales aspectos de modosinttico, a fin de facilitar una visin general."

En este campo es posible presentar un esquema explica-tivo sobre tres etapas:

La primera fue "retrica", puesto que, en los aos se-tenta, el movimiento ambientalista sembr las primeras pa-labras nuevas, smbolos y utopas, poco conocidas hastaentonces.'

La segunda fue "analtica", en el sentido de que identifi-caron problemas, se los estudi, y se fueron elaborandomodelos para tratarlos. En el rea jurdica esto signific unimpresionante movimiento de calificacin de nuevos su-puestos de regulacin, leyes de todo tipo en los Estados,Constituciones "verdes", y tratados internacionales de am-plio contenido.

La tercera es, en nuestra opinin, "paradigmtica", encuanto a que lo que est cambiando es el modo de ver losproblemas y las soluciones proporcionadas por nuestra cul-tura. No es slo una nueva disciplina, como se supona conlas etapas anteriores, puesto que estamos ante una cuestinque incide en la etapa de planteamiento de las hiptesis, yes, fundamentalmente una mudanza epistemolgica.

Desde este punto de vista podemos decir que surge unproblema descodificante porque impacta sobre el ordenexistente, planteando uno distinto, sujeto a sus propias ne-cesidades y es, por ello, profundamente hertico. Se tratade problemas que convocan a todas las ciencias a unanueva fiesta, exigindoles un vestido nuevo. En el caso delDerecho, la invitacin es amplia: abarca lo pblico y lo pri-vado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin

3 Una profundizacin en detalle de cada tema conspirara contra laposibilidad de tener una visin general, de la misma manera que ocurri-ra con un mapa que fuera el fiel y extenso reflejo de la geografa; carece-rfa de toda utilidad.

4 El impacto que el ambentalsmo ha tenido el campo del discursoretrico ha sido impresionante. Vocablos como "ecologa", "desarrollosustentable", "verde",y tantos otros que ahora fannan parte del lenguajecomn, eran casi desconocidos hace treinta aos.


EL PARADIGMA M\'IBIENTAL 3

excluir a nadie, con la condicin de que adopten nuevas ca-ractersticas.?

Por ello nos parece de inters indicar la existencia de unparadigma ambiental, que acta como un principio organ-zatvo del pensamiento retrico, analtico y protectorio, quese vincula con la interaccin sistmica y con los enfoquesholsticos. . .

La primera cuestin es entonces analizar porqu estcambiando el paradigma.

1. LA NATIJHALEZA COMO RECUHSO ESCASO

Los cientficos afirman que hemos llegado a las fronterasdel desarrollo poniendo en riesgo la naturaleza." Esta idea,ampliamente divulgada, se basa en un hecho de implican-cias culturales extraordinarias: la naturaleza, como un todo,es un recurso escaso.

Estamos acostumbrados a trabajar con la escasez de bie-nes tangibles, como la tierra o el agua, y otros intangibles,como la libertad. Frente a ello la economa desarroll suteora de la accin racional individual orientada hacia lamaximizacin de beneficios, lo cual permite explicar las op-ciones que realiza un individuo cuando se ve forzado a ha-cerlo porque los bienes no alcanzan a satisfacer las necesi-dades de todos quienes lo desean.

Los conflictos entre personas que disputan bienes indi-viduales son los que las leyes y los jueces resuelven hab-tuamente.

Lo novedoso es que la "naturaleza", como totalidad, y noslo sus partes, es lo que ahora aparece como escaso lo quepresenta un escenario conflictual diferente a los que co-nocemos.

5 Escrib esta metfora de la fiesta hace ms de una dcada: "Lasnormas fundamentales de derecho privado", Santa Fe, Editorial Rubin-zal-Culzon, 1995. Me permito escribirla nuevamente en razn de susimplicidad para explicar un complejo problema de leyes homologas, ytambin como modo de agradecer al Dr. Cafferatta que la citado en tan-tas oportunidades.

6 Los numerosos informes sobre calentamiento global y cambio cli-mtico son una buena muestra de ello.


4 TEORA DEL DERECHO AMBIENTAL

11. LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD

En la historia del derecho encontramos muchos casos enlos que, existiendo un recurso escaso, se han producidoconflictos entre individuos, entre naciones, yel surgimientode un pensamiento creativo que dio lugar a nuevas catego-ras de pensamiento. .

Una manera didctica de explicar el proceso es relacio-narlo con los valores surgidos de la revolucin francesa, am-pliamente conocidos: libertad, igualdad y fraternidad.

Cuando en el mundo falt la libertad, comenzaron a plan-tearse problemas relativos a la proteccin del individuofrente a los reyes, al estado, y otros poderes ms intangiblescomo los econmicos y los medios de comunicacin. Es elsiglo XIX el periodo en el que se desarrollaron los argumen-tos fundamentales que dieron lugar al "Estatuto de la liber-tad": las declaraciones de derechos humanos que se adop-taron en las constituciones, la construccin de una esfera detutela de la individualidad personal, los remedios basadosen la prevencin inhibitoria. Los titulares de estos derechosson individuos, los bienes protegidos tambin poseen esecarcter y tanto las normas como los remedios consisten,principalmente, en prohibiciones, configuradas como obli-gaciones de no hacer.

En el siglo xx se expandieron las luchas por la igualdad,expresadas por los movimientos obreros, ampliadas a variossectores sociales, las doctrinas filosficas y polticas basadasen transformaciones que conduciran a un mundo msigualitario. Para nuestros propsitos interesa resaltar la apa-ricin de los derechos humanos de contenido positivo, cu-yos legitimados activos son individuos, el bien protegido esuna relacin de igualdad con otras personas, y la lgica nor-mativa es caracterizada por mandatos que se traducen enobligaciones de hacer. Las dificultades tericas que impli-can estos remedios todavia subsisten, pero las bases fueronconformadas en el periodo referido.

En nuestro siglo, aparece como apremiante retomar elvalor que la revolucin francesa llam "fraternidad", y que


EL PARADIGMA AMBIENTAL 5

ahora ha sido reemplazado por la "solidaridad"," La diferen-cia sustancial reside en el cambio de escenario, puesto queno se habla solamente de conflictos interindividuales, sinoentre individuos y lo colectivo; ya no hay solamente dere-chos, sino tambin deberes.

III. CONFUcrOS EN LA ESFERA INTIMA,PRIVADA Y SOCIAL

Siguiendo con el ejemplo desarrollado en el punto ante-rior, la conflictividad apafece en un nuevo escenario.

La teora de las esferas ntima, privada y social del su-jeto, permite establecer supuestos de delimitacin de con-flictos y reglas de solucin de los mismos.

Bajo el paradigma de la libertad, surgi la "esfera ntima"que es el mbito absolutamente intangible de proteccin dela vida privada." El individuo no influye con su comporta-miento sobre los dems, no afecta la esfera de intereses desus pares o de la comunidad, y por lo tanto debe ser prote-gido. La disponibilidad que se le reconoce sobre estos bie-

7 La solidaridad ha adquirido incluso valor normativo, como sucedecon la LeyGeneral del Ambiente, 25.675 que introduce dos principios deeste carcter (art. 4): PRINCIPIO DE SOLlDARlDAD: la Nacin y los EstadosProvinciales sern responsables de la prevencin y mitigacin de losefectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, ascomo de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los sistemasecolgicos compartidos. PRINCIPIO DE COOPERACIN: los recursos natura-les y los sistemas ecolgicos compartidos sern utilizados en formaequitativa y racional. El tratamiento y mitigacin de las emergenciasambientales de efectos transfronterizos sern desarrolladas en formaconjunta".

a Quizs la mejor versin de ese principio de derecho ingls se en-cuentra en las palabras de WilIiam Pitt que en 1763 y en un discurso enel Parlamento, proclamara que "el hombre ms pobre puede, en su casa,enfrentar a todas las fuerzas del Rey. Su casa puede ser frgil su pisopuede temblar; el viento puede soplar a su travs; la tormenta puede en-trar; la lluvia puede entrar, pero el Rey de Inglaterra no puede entrar ytodas sus fuerzas no pueden cruzar el umbral de esa casa en ruinas"LAsSON, Nelson B., The History and Development of the Fourth Amend-ment to the United States Constitutton, Baltmore, John Hopkins Univer-sity Press, 1937, pp. 49-50. El autor aclara que existen numerosas versio-nes de la expresin y que su fecha no es segura.



nes ha sido cada vez mayor, basndose en el "principio dela autodeterminacin".

Con el paradigma de la igualdad, se trabaja en conflictosintersubjetivos en el campo de la "esfera privada". Ella estintegrada por aquel mbito que, siendo individual, reper-cute sobre los dems y por ello surge la necesidad de esta-blecer un lmite con las otras esferas individuales y lo p-blico. La regla de solucin se basa en el respeto recproco:los derechos deben ejercerse de modo tal que no causena los dems lo que uno no quiere que le causen."

Con el paradigma ambiental, los conflictos surgen en laesfera social, que contempla los bienes pblicos y aquellosactos que realiza el individuo situado en la accin colectiva.En este escenario lo individual no tiene primaca y no rige lareciprocidad, ya que es un conflicto donde se afecta a unbien comn. En estos casos los derechos subjetivos debenser interpretados de modo tal que, no conspiren contra eldeterioro de tales bienes. De ah que en la relacin entrederecho de propiedad y medio ambiente, deba reconocerseuna "funcin ambiental de la propiedad" en virtud de quela multiplicidad de derechos individuales de los propieta-rios deben coordinarse de manera tal que se orienten en lapreservacin del bien colectivo.

Los conflictos ambientales pueden plantearse en la es-fera privada, lo que sucede en los supuestos de conflictosentre vecinos, los daos sufridos por los individuos comoconsecuencia de la lesin al ambiente, las afectaciones delderecho de propiedad derivada de legislaciones ambienta-listas. Sin embargo, el campo tpico de los conflictos am-bientales se desenvuelve en la esfera social.

El paradigma ambiental reconoce como sujeto a la natu-raleza, que es un bien colectivo, lo define como escaso o ensituacin de peligro y est dispuesto a limitar los derechosindividuales.

En su mtodo, transita un camino inverso a los anterio-res, ya que parte de lo colectivo para llegar a lo individual.

Por ello el paradigma ambiental tambin opera como un

9 HAMBURCER, Philip, Natural rights naturallaw, and American Cons-titutions, vol. 102. p. 923, Ya1e l.aw Ioumal, 1993.



metavalor, en el sentido de que, al igual que la libertad, esun principio organizativo de todos los dems.

IV. NOCION DE PARADIGMA.

Denominamos paradigmas a los modelos decisorios quetienen un estatus anterior a la regla y condicionan las de-cisiones. El vocablo ha sido ampliamente utilizado en nu-merosos campos filosficos y cientficos con acepciones di-ferentes, pero en nuestro caso se refiere nicamente almodelo de precomprensin que gua las acciones humanasen un determinado tiempo y lugar.

Los mismos textos van cambiando de sentido a lo largode la historia conforme a diferentes concepciones que sonpredominantes en los intrpretes, como bien lo puso demanifiesto la hermenutica. 10 Tambin la pintura impresio-nista ha revelado cmo la misma catedral puede ser vista dedistintos modos segn influya la luz del da sobre el espec-tador.'! En definitiva se trata de un argumento comn, quepuede permitir mltiples desarrollos diferentes, pero siem-pre limitados por ese programa bsico."

En el derecho el tema tiene una gran mportanca.Quien se basa en paradigmas da preeminencia al con-

texto por sobre la norma. El procedimiento habitual es sub-sumir un trmino legal en un contexto que le da sentido, yque no es el ordenamiento, sino el modelo de decisinadoptado por el intrprete de antemano.

10 GADAMER, Georg, Verdad y Mtodo, Ed. Sigueme, Salamanca.11 Las pinturas de Monet sobre la catedral de Rouan es ejemplar en

ese sentido. Ver el ejemplo utilizado en el derecho por G. Calabresi y A.D. Melamed, "Property Rules, Liability Rules and Inalienability Rules: Oneview of the CathedraI", Harvard Law Review, vol. 85, 1972, pp. 1080 Yss,

12 Para mayor claridad podra utilizarse el ms difundido ejemplo delos programas de computacin: permiten hacer muchas cosas, perosiempre dentro de las limitaciones propias de su diseo; no hay desarro-llos creativos que puedan salir lateralmente fuera del programa.

13 Ampliamos en Teorla de la decisin judicial, Rubinzal-Culzoni,2005. RODTA, Stefano, "Ideologie e tecniche della riforma del drttc c-vle", Riv dir commercale, 1967, I, p. 86. ALFA, Guido, "1 prncp Gene-ral", en Trattato di diritto Privato a cura di Glovanni Indica e PaoloZatti, Glufre, Milan, 1993, p. 69.


8 TEORIA DEL DERECHO AMBIENTAL

PRIMERA PARTEELEMENTOS DEL PARADIGMA AMBIENTAL

I. BIEN COLECTIVO SITUADO EN LA ESFERA SOCIALLos denominados "bienes colectivos" han adquirido re-

levancia normativa tanto a nivel constitucional como en lalegislacin especial.

Es tradicional que los Cdigos Civiles regulen los bienespor su pertenencia al dominio pblico o privado. En los l-timos aos ha surgido una categora de bienes que no per-tenecen al Estado ni a los particulares en forma exclusiva, yque no son susceptibles de ser divididos en partes que per-mitan afirmar sobre ellas la titularidad individual de un de-recho dominial.

El bien colectivo presenta las siguientes caractersticas:"

1. Indivisibilidad de los beneficios:el bien no es divisible entre quienes lo utilizan

Este "carcter no distributivo" impide la concesin de de-rechos subjetivos, ya que stos presuponen que la titularidadse ejerce sobre una porcin identificable o claramente deli-mitada. No hay derecho de propiedad ni posesin indivi-dual que permita adquirirla, y slo se conceden derechos deactuacin bajo la forma de la legitimacin para obrar difusao colectiva. En el mismo sentido, la transaccin es limitada,porque nadie puede disponer, renunciar o efectuar recono-cimientos sobre un bien del que no puede disponer."

2. Uso comn sustentable:el bien puede ser usado por todos los ciudadanos

Este uso comn produce lo que se denomina la "tragediade los comunes", es decir, la ausencia de incentivos indivi-duales para protegerlos y evitar el sobreuso. La masividad

14 AtEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barce-lona, 1994, p. 187.

15 Sobre este tema transaccin ver el Captulo sobre CumplimientoForzado. Sobre transaccin en general ampliamos en Tratado de losContratos, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, T. III.


ELPARADIGMA AMBIENTAL 9

en el uso de bienes colectivos frecuentemente lleva a suagotamiento o destruccin, por lo que se requieren reglas li-mitativas que definan el uso sustentable. Ello significa queel uso del bien debe ser hecho de tal modo que no compro-meta las posibilidades de otros individuos y de las genera-ciones futuras.

3. No exclusin de beneficiarios:todos los individuos tienen derecho al usoy por lo tanto no pueden ser excluidos

Ello constituye una diferencia muy importante respectode los bienes individuales que admiten derechos subjetivosoponibles"erga omnes". El titular de un derecho de propie-dad puede excluir a terceros que pretendan apropiarse delbien sobre el cual se asienta el derecho; en cambio, los bie-nes colectivos no otorgan esas facultades. No siendo posiblela exclusin, la carga argumentativa pesa sobre quien decidalimitar su acceso. Por ejemplo, puede haber un inters p-blico, pero debe ser fundado sobre razones legtimas.

4. Estatus normativo:el bien colectivo tiene reconocimiento legal

En nuestra opinin, es necesario que sea calificado comoun bien, es decir, un inters genrico merecedor de tutela,ya que puede haber "males colectivos" como la alta tasa deinflacin o de criminalidad que no son protegidos. La exis-tencia jurdica de un bien colectivo se identifica entoncespor su reconocimiento deontolgico, en el sentido de quesu proteccin debe estar ordenada." Una vez que se admiteque el derecho puede discriminar entre bienes y males co-lectivos, corresponder determinar si es necesario que elbien est reconocido por ley para que exista como tal, o bienpuede surgir de la mera costumbre. Ello permite distinguirentre bienes colectivos tpicos (reconocidos por ley) y atpi-cos (que podran surgir de la costumbre). En materia am-biental existen tratados internacionales y leyes nacionalesque reconocen toda clase de bienes, de manera que el pro-

16 ALEXY, op. cit., p. 187.


10 TEDRlA DEL DERECHO Mo.tBIENTAL

blema no es tan importante como pareciera desde el puntode vista terico. La admisin de bienes atpicos puede gene-rar dificultades jurdicas porque pueden ser diferentes delos que el legislador identifica, o no coincidir totalmente,con lo cual habra una fragmentacin que daara la efica-cia de la tutela ambiental. Por estas dos razones nos inclina-mos por el reconocimiento legal.

5. Calificacin objetiva:la calificacin de un bien como colectivo

surge de una designacin normativa objetivay no subjetiva

De modo complementario con el elemento definido en elpunto anterior, cabe sealar que un bien no es colectivoel slo hecho de que a una persona le impresione como tal(calificacin subjetiva), porque debe trascender la merasubjetividad de cada ciudadano. Como todos los datos nor-mativos, debe ser susceptible de una manifestacin exterior.

Tambin corresponde diferenciar los bienes colectivos delos fenmenos de ce-titularidad subjetiva. Un bien puedepertenecer a varias personas, como ocurre con el condomi-nio sobre inmuebles, o propiedades coparticipables, o unasociedad de mltiples socios, o un fideicomiso, y en todosestos casos el individuo puede identificar la proporcin quele corresponde porque no se disuelve en la totalidad. Encambio, en los bienes colectivos el individuo no puedeidentificar su parte, porque no le pertenece.

6. Legitimacin para obrar difusa o colectiva:estos bienes son protegidos mediante una amplia

legitimacin para obrarLa proteccin de estos bienes no se deja en manos exclu-

sivas del Estado, como ocurra en el pasado. Esta concentra-cin no dio los resultados esperados ya sea por falta de accinpblica, o por influencia excesiva de los grupos de presin,o porque los bienes trascienden las esferas nacionales. Poresta razn el espectro de sujetos legitimados incluye siem-pre a un representante del sector pblico, como el defen-sor del pueblo, pero no es exclusivo, ya que se amplia a las



organizaciones no gubernamentales que representan uninters colectivo, y a los afectados, que invocan un intersdfuso.!?

7. Precedencia de la tutela preventiva:para proteger estos bienes la

prevencin-precaucin deben aplicarsede modo prioritario a la reparacin

El bien de incidencia colectiva puede ser lesionado, res-tringido, alterado o amenazado. Esta accin debe ser antiju-rdica, ya que debe existir"arbitrariedad o ilegalidad" de unacto emanado de una autoridad publica o particular (art, 43en), En general, el legislador establece la precedencia de latutela preventiva, es decir, primero prevenir, luego restituiry finalmente, si no quedan opciones, reparar el dao cau-sado. Esta secuencia es imperativa, a diferencia de lo queno ocurre con la mayora de los bienes individuales, sobrelos cuales el titular tiene la opcin voluntaria entre la resti-tucin in natura y el resarcimiento. Esta regla obedece noslo a una opcin valoratva, sino tambin a una razn eco-nmica, ya que son de difcil apreciacin econmica (noson monetizables).

8. Resarcimiento a travsde patrimonios de afectacin: cuando

hay resarcimiento, no hay una indemnizacinque se traslade al patrimonio de una persona,

aunque ella sea titular de la legitimacin procesalLa suma de dinero que se otorgue, o los bienes sustituti-

vos, son gestionados por alguien al que se le adjudica esafuncin, pero al igual al bien al que subrogan, estos montosno tienen un dueo particular.

9. Ubicacin en la esfera social:estos bienes pertenecen a la esfera social de tutela

Los derechos humanos dieron origen a la proteccin dela persona mediante obligaciones de no hacer que son parte

17 Ampliamos en el Captulo Segundo.



de una esfera ntima o de privacidad; la interaccin entre in-dividuos da lugar a relaciones jurdicas intersubjetivas cuyaresolucin pertenece a la esfera privada. Los bienes colecti-vos pertenecen a la esfera social, es decir, el conflicto no esun ataque al individuo, ni entre personas, sino una relacinentre los bienes transindividuales y los sujetos. Esta afirma-cin es importante, porque en el primer caso tiene prece-dencia la proteccin del individuo, en el segundo es un pro-blema de ponderacin equilibrada de derechos de valorsemejante, mientras que en el tercero es una relacin entreel derecho subjetivo y el colectivo.

Entre la esfera pblica y la privada hay una esfera socialdonde ubicamos a los bienes colectivos, lo cual instaurauna regla de precedencia lgica lB en el caso de los conflictosentre bienes colectivos e individuales.

lI. DEBERES, LIMITES Y DERECHOSFUNDAMENTALES TIP1COS

Cuando estudiamos los efectos de la libertad o la igual-dad, nos desenvolvemos principalmente en el campo de losderechos fundamentales. Por el contrario, el paradigma am-biental representa, para los individuos. un sistema dondepredominan los deberes y los limites a los derechos en ra-zn de la proteccin que demanda el bien colectivo.

Este es un cambio importantsimo en la cultura de losderechos humanos.

La nocin de derechos fundamentales ha estado inescin-diblemente unida a las nociones de persona y derecho sub-jetvo.!" Estos "derechos" son los que corresponden univer-salmente a "todos" los "seres humanos" en cuanto dotadosdel status de personas, de ciudadanos o sujetos con capaci-dad de obrar, entendiendo por "derecho subjetivo" cual-quier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de

lB En conflictos de interpretacin entre normas que tutelan bienescolectivos e individuales, se da preferencia a la que tutela el ambiente,como lo explicamos en el Captulo 11.

19 FERRAJOLl, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales,Ed. Trotta, 2001.



no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jur-dica; y por "status' la condicin de un sujeto, prevista asi-mismo por una norma jurdica positiva, como presupuestode su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/oautor de los actos que son ejercicio de stas.

Hemos criticado esta nocnv porque est basada demodo excluyente en los derechos humanos de contenido ne-gativo (de primera generacin) o positivo (de segunda gene-racin) y son concebidos como derechos "insaciables" por-que se satisfacen an cuando ello importe el agotamientode los bienes comunes.

El desarrollo ilimitado de los derechos subjetivos y laaparicin de los bienes colectivos han revelado que es nece-saria una teora ms elaborada. Por un lado, es imprescindi-ble mantener el contenido mnimo de las garantas de bie-nes primarios fundamentales de los seres humanos demodo transnacional, porque todavia persisten las persecu-ciones, el genocidio, la tortura, los agravios a la libertad deexpresin, as como la exclusin social y econmica de nu-merosos grupos humanos. Por ello es que debemos dejar enclaro que los derechos humanos de primera y segunda ge-neracin conservan su actualidad.

Superado el nivel de la satisfaccin de los bienes prima-rios, es necesario encontrar un punto de conexin entre elindividuo y la sociedad, entre los bienes individuales y co-lectivos. Es en este campo en el que se debe completar lateora de los derechos ampliando los bienes tutelados: bie-nes individuales y colectivos.

Esta nueva "ontologa" da lugar al surgimiento de debe-res de proteccin de los bienes colectivos y a lmites en elejercicio de los derechos individuales que surgen cuandoafectan al bien colectivo de modo irreversible.

En los ltimos aos se ha revelado otro fenmeno deri-vado de la escasez de recursos colectivos, y es el surgimien-to de derechos humanos vinculados a bienes ambientales.En numerosas constituciones existe el derecho al medio

20 En Teorla de la decisin judicial, Rubinzal-Culzoni, 2006.


14 nORrA DEL DERECHO AMBIENTAL

ambiente adecuado." y en tratados internacionales se co-mienza a discutir el derecho a bienes ms especficos. Elcaso ms comentado es el del agua potable, que se havuelto un recurso escaso y que al mismo tiempo es necesa-rio para la subsistencia humana. El problema es que el aguaest siendo sometida a regmenes de mercado, lo que le im-pone un precio que muchas personas no pueden pagar, yque ha planteado la necesidad de un "derecho fundamentalal agua potable".

En virtud de lo expuesto podemos afirmar que el para-digma ambiental incorpora un bien colectivo que generaderechos-deberes as como lmites y nuevos derechos fun-damentales.

Podemos decir que hay: Deberes ambientales puros:

o Positivos: como ocurre con los deberes de preserva-cin de los recursos naturales o de la biodiversidad;

o Negativos: como los de no daar a otro, no conta-minar;

Limites al ejercicio de los derechos subjetivos: porejemplo, el derecho al consumo, se vuelve "consumosustentable", es decir, limitado; el derecho a ejerceruna industria licita aparece condicionado por el prin-cipio precautorio;

En el campo de los reflejos individuales de la protec-cin del ambiente, surgen derechos tpicos, como elreferido al medio ambiente o al agua potable.

III. NOCIN DE AMBIENTEEl paradigma ambiental introdujo la necesidad de una

definicin jurdica del ambiente, a los fines de establecercul es objeto de proteccin.

Una primera diferencia que hay que efectuar es entre elderecho al medio ambiente adecuado, que es un derechosubjetivo que tienen las personas, y la tutela del ambiente,

21 LoPERENA ROTA, Demetro, El derecho al medio ambiente adecuado,Madrid, 1996, Civitas.



que se concentra en el bien colectivo. La primera es unaidea antropocntrica y previa al paradigma ambiental, por-que mira la totalidad desde el sujeto; la segunda es una no-cin geocntrica, concentrada en el bien colectivo y tpicadel ambientalismo.

Efectuada esta aclaracin. cabe decir que el concepto de"ambiente" ha ido evolucionando y todavia presenta un altogrado de confusin."

Para una tendencia restrictiva se incluyen slo los recur-sos naturales tales como agua, suelo, flora, fauna y otros."Un poco ms amplia es la inclusin de los bienes cultura-les, como el patrimonio histrico. Otra versin ms extensaabarca problemas de poltica social, como la pobreza o la vi-vienda y la calidad de vida en general. Finalmente, otrosconcluyen en el concepto de calidad de vida. como com-prensivo del conjunto de cosas y circunstancias que rodeany condicionan la vida del hombre. Es evidente que coexistenconceptos, principios, valores, que deben diferenciarse.

Una definicin puede incluir un listado de elementos queintegran el concepto, lo cual es bueno pero es insufcente,ya que siempre habr algn aspecto no incluido u otro nove-doso que se tiene que incluir. En esta categora se encuen-tran las definiciones materiales que consisten en listado: elambiente es el agua, el suelo, el aire, la fauna. la flora.

El listado de elementos materiales debera ser ampliadopor otros inmateriales como el pasaje> o el patrimonio his-trico.

22 Muchos autores definen al ambiente mediante una enumeracinde los bienes que lo componen: MILARE, Eds, Direito do Ambiente, dou-trina-practica-jurisprudencia-glossario, 2a. ed., Rev dos Tribunas, S.Paulo, 2001; OROZCO PARDO, Guillermo, PREZ ALONSO, Esteban, La tutelacivil y penal del patrimonio historco, cultural y artstico, Madrid, 1996,Mc Graw-Hill; JORDANO FRAGA, Jess, La protecci6n del derecho a un me-dio ambiente adecuado, Barcelona, 1995, Bosch.

23 BENJAMIN, Antonio, "Puncao ambiental", en Dano Ambiental: Pre-ven(:llo, reparacao. e repressao, Ed. Rev. Dos Trbunas, Sao Paulo, 1993,p.49.

24 PRIEUR, Michel: "Convencin Europea del Paisaje", su disertacinen el "Primer Congreso Internacional de Derecho Ambiental", El Cala-


16 TEORIA DEL DERECHO AMBIENTAL

En nuestra opinin corresponde distinguir entre el "ma-cro bien" y los "rnicrobenes ambientales".

El ambiente es un "macro-bien", y como tal es un sis-tema, lo cual significa que es ms que sus partes: es la inte-raccin de todas ellas. Un ejemplo claro es la ley brasilea(6938/81, arto 3, 1) cuando dice que entiende por medio am-biente el conjunto de condiciones, leyes, influencias e inte-racciones de orden fsico, qumico y biolgico, que permiteregir la vida en todas sus formas". El mismo criterio gua ladefinicin de dao ambiental en la LeyGeneral del Ambien-te argentina (25.675, arto 27) que establece: "se define eldao ambiental como toda alteracin relevante que modifi-que negativamente' el ambiente, sus recursos, el equilibriode los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos".

Los "micro-bienes" son partes del ambiente, que en smismos tienen la caracterstica de subsistemas, que presen-tan relaciones internas entre sus partes y relaciones exter-nas con el macro-bien.

En esta categora subsumimos la fauna, la flora, el agua,el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, etc. La bodver-sidad, por ejemplo, es un micro bien, que tiene relacionesinternas con todos los aspectos que la integran, pero asi-mismo, es un asunto horizontal que influye y est presenteen varios de los otros microbienes, como la flora y la fauna.En otros. casos, encontramos temas que tienen impactos co-laterales sobre microbienes, como ocurre con los conflictosarmados, que deterioran diversos aspectos del ambiente. Deigual modo ocurre con la agricultura, que influye sobre ladesertificacin y el monocultivo, o el comercio que intro-duce incentivos econmicos que mejoran o disminuyen lacalidad del entorno natural.

Es claro que lo que predomina es la nocin de "interrela-cin" o sistema" que es esencial para la comprensin.

fate. Provincia de Santa Cruz, 22 y 23 de abril de 2004. Prieur, Michel,"La nocin de patrimonio comn", JA 1998-IV-1014, dice que "el paisajees la ilustracin perfecta de la unin en torno de un patrimonio a la veznatural y cultural. De all que la nocin de patrimonio comn aparezcacomo transambiental, es decir como aplicable a casi todos los elementosdel medio ambiente, sean naturales o culturales".


EL PARADIGMA AMBIENTAL

IV. EL SISTEMA CAUSAL

17

El paradigma ambiental presenta una causalidad tpica,porque no es concebida como una proyeccin de la subjeti-vidad, sino tpicamente sistmica.

1. La nocin de sistemaEstamos acostumbrados a pensar que nuestros actos tie-

nen efectos limitados en el tiempo y en el espacio.Esta idea basada en una limitada capacidad de observa-

cin, prescinde de las consecuencias mediatas que operanen el mediano y largo plazo, as como de las que se producenpor interaccin con otras conductas y con factores naturales.Esta concepcin afecta el clculo de las acciones humanas,tanto en el campo econmico como en el jurdico.

La accin presente no considera los efectos futuros, comoocurre cuando agotamos un recurso sin tener en cuenta lasposibles necesidades futuras. Por su parte, el acto individualprescinde de los efectos de la accin colectiva; por ejemplo,arrojamos a un ro un lquido contaminante porque es unapequea cantidad, pero no tomamos en cuenta la multipli-cidad de sujetos que hacen lo mismo.

El paradigma ambiental se basa en una idea de interac-cin compleja que toma en cuenta los efectos individuales ycolectivos, presentes y futuros de la accin humana.

Es una concepcin sistmica de la causalidad que se haido desarrollando en mltiples campos.

En la literatura, lo ha sealado Borges'" al contar que"en1517el P. Bartolom de las Casas tuvo mucha lstima de losindios que se extenuaban en los laboriosos infiernos de lasminas de oro antillanas, y propuso al emperador Carlos V laimportacin de negros, que se extenuaran en los laboriososinfiernos de las minas de oro antillanas. A esa curiosa varia-cin de un filntropo debemos infinitos hechos: los blues deHandy, el xito logrado en Paris por el pintor doctor orientalPedro Figari, la buena prosa cimarrona del tambin orien-tal D. Vicente Rossi, el tamao mitolgico de Abraham Lin-

25 En "El atroz redentor Lazarus Morell", publicado dentro del libroHistoria Universal de la infamia; Obras Completas Editorial Emece.


18 TEORfA DELDERECHO AMBIENTAL

coln, los quinientos mil muertos de la Guerra de Secesin,los tres millrescientos millones gastados en pensiones mili-tares, la estatua del imaginario Falucho, la admisin delverbo linchar...".

La ciencia ha evolucionado en este campo a medida queha podido superar las limitaciones subjetivas en el campode la observacin, por disponer de mejores y ms sofistica-dos instrumentos. Pero tambin la evolucin tiene relacincon los diversos estadios evolutivos en el pensamiento, so-bre todo en la scogness." Un panorama actual puedepermitimos afirmar que la concepcin en esta materia esms sistmica, holstca, geocntrica, que la que exista po-cos aos atrs.

En la fsica ha sido un buen aporte la nocin de siste-ma." Por su parte, la teora del caos seala que todo estinterconectado y los vinculos de causa a efecto se estable-cen en mltiples niveles difciles de discernir, de maneraque una perturbacin, muy dbil al principio, es suficien-te para imponer progresivamente un nuevo ritmo macros-cpico.'"

En el campo de la biologa al incorporar la nocin desistemas autopetcos'" se introduce la idea de autorregula-cn, que permite describir el comportamiento de los orga-nismos que siempre buscan su punto de equilibrio median-te intercambios con el ambiente.

En la antropologa." la apertura que signific el estructu-ralismo llev a describir los comportamientos en base a mo-delos de interaccin. Es interesante el concepto de "ecolo-

26 PIAGET, Jean-GARCIA, Rolando, Psicognesis e historia de la ciencia,Siglo XXI, 2a. ed., Mxico, 1984; PIAGET, lean, El estructuralismo, Okos,Barcelona, 1981.

27 BERTAlANFFY, Ludwig, Teoria general de los sistemas, Fondo de Cul-tura Econmica, 1976, p. 82.

28 BALANDlER, Georges, El desorden. La teorta del caos y las cienciassociales, Gedisa. Barcelona, 1993. En el campo del la probabilidad y elcaos: Thom, Rene, "A dynamic theory o morphogenesis", en Towards atheoretical bioogy, Wadddingon ed. Edimburgh Univ Press. 1968.

29 MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco, Autopietic Systems,IIlinois.

30 LEVY STRAUSS, Claude, Antropologia estructural, Eudeba, 1977.



ga de la mente"3l que lleva a busca cierta unidad en la na-turaleza del orden y la organizacin de los sistemas vivien-tes, un cuerpo unificado de teora tan global que arroja luzsobre todas las esferas particulares de la biologa y el estu-dio de la conducta. Ese modo es interdisciplinario, no en elsentido habitual y simple de intercambiar informacin entrediversas disciplinas, sino en el sentido de descubrir pautascomunes a muchas disciplinas.

Tambin en el Derecho se ha tratado de utilizar la no-cin de sistema autorreguado.v

Lo que define a un sistema es una organizacin auto-rreferente de elementos interrelacionados de un modo au-tnomo; la autorreferencia, la autoorganizacin, y la ho-mestasis son caractersticas del sistema, en el sentido deque su orden interno es generado a partir de la interaccinde sus propios elementos que se reproducen a s mismos,son funcionalmente diferenciados, y buscan una estabilidaddinmica.

Un concepto que tiene cierta proximidad, pero que hasido desarrollado en un sector de la filosofa, es la concep-cin "holstca", Con ello se quiere decir que todo tiene unainterrelacin que debe ser respetada, tanto en la naturaleza,como en el derecho mismo. Ello es diferente de la unilatera-lidad que ha caracterizado al pensamiento occidental quese enfoca habitualmente en el anlisis de una cuestin,prescindiendo del contexto.

Un buen ejemplo de lo que decimos es el caso del agua,para cuyo estudio es necesaria una perspectiva sistmicaque examine la globalidad de los procesos, desde la fuente,el aprovisionamiento, el uso, el tipo de uso; y el recicladodel agua despus del uso." La "forest community" consiste

31 BATESON, Gregory, Una Unidad Sagrada -Pasos ulteriores haciauna ecologa de la mente-, Ed. Gedisa, S.A., Espaa, 1993.

32 TEUBNER, Gunther, O direito como sistema autopietico, Fund Ca-louste Gulbenkian, Lisboa, 1989; CANARI5, Claus, Pensamento sistematicee conceito de sistema na ciencia do direito, Fund Calouste Gulbenkian,Lisboa, 1996.

33 "Derechos Reales y Derecho Ambiental: Qu fue, qu es y quser el agua para el derecho?", revista La Ley, Supo Derecho Ambiental,X, N 3, Buenos Aires, lunes 14 de julio de 2003, pp. 2-5.



en un ensamblaje de plantas, animales, aire, sol yagua; cadauno de esos organismos estn interrelacionados directa oindirectamente con todos los dems organismos de la co-munidad; la salud y bienestar de cada organismo dependede los factores ambientales que lo rodean, y el sistema todoest condicionado, en un grado considerable, por la comu-nidad bi6tica misma; todo constituye un sistema ecol6gicocomplejo."

2. La nocin de accin colectivaEl paradigma ambiental confiere preeminencia a la ac-

ci6n colectiva, porque, al contrario de lo que ocurre con laeconoma clsica, lo que interesa es el efecto acumulativode las acciones individuales, los cuales son absolutamentediferentes.

Es bien conocida en derecho la noci6n de causalidad,uno de cuyos supuestos se refiere al caso en que varios indi-viduos realizan acciones que, aisladamente son inocuas,pero sumadas, producen un resultado daoso."

Otro ejemploes la noci6n de "contraflnaldad", que pue-de ser concebida como las consecuencias no intencionadasque surgen cuando cada individuo en un grupo acta sobreuna presunci6n acerca de las relaciones con otros que,cuando se generaliza, produce la contradiccin."

Se trata de efectos no esperados de una acci6n colectiva: Si en una sala de conferencias uno se pone de pie paraver mejor, lograr un buen resultado, pero si todos seponen de pie, nadie logra ver mejor al orador;

Cuando un individuo tiene temor y retira su dinero delBanco, obtiene un resultado eficiente para l; pero sitodos tienen el mismo sentimiento y obran de igualmodo, se producir una "corrida" y nadie podr retirar

34 SPURR, S. PorestEcology. 1964, p. 155; Gosz. HOLMES LILENS.& BOR-MANN, "The Flow of Energy in a Forest Ecosystem", Scientific American,N" 3, pp. 92-102 (1978).

35 Arrojar un poco de lquido contaminante a un ro, es inocuo, perocuando muchas personas hacen lo mismo, lo contaminan.

36 ELSTER, Jan, L6gica y Sociedad - Contradicciones y mundos posibles,Gedsa, Barcelona, 1994, p. 144



(,

su dinero porque probablemente pongan al banco enproblemas;

Si un campesino aumenta su riqueza talando rbolespara obtener ms tierra para sembrar, y todos hacen lomismo, se producir una deforestacin que har queel campesino tenga, finalmente, menos tierra,

Estos aspectos tienen una gran importancia cuando seanalizan las consecuencias pblicas de las acciones priva-das y cuando se trata de problemas vinculados a accionesgrupales y colectivas,

3, El modelo antropocntrico y geocntricoTodo el edificio terico de la cultura occidental ha sido

construido sobre la base del individuo, utilizando los para-digmas de la libertad y de la igualdad, como hemos sea-lado, El cambio actual est caracterizado por una concep-cin menos antropocntrica y ms geocntrica, es decir, laaparicin de la naturaleza como sujeto,

Para el antropocentrismo el centro del inters es el indi-viduo, Por esta razn, todas las cosas, los bienes e incluso lanaturaleza son apreciados como valiosos slo en tanto pro-duzcan'una utilidad para los humanos, Esta idea lleva a de-finiciones bien precisas en muchos campos,

En el derecho de propiedad podemos hablar de un "pa-radigma domnal", que se extiende desde el Derecho Ro-mano hasta mediados del siglo xx, y en el que es evidenteque los objetos naturales como la tierra o el agua cumplenuna funcin absolutamente pasiva, Es decir, no generan re-gulaciones y slo son un supuesto de hecho de la norma,

En el caso del agua la historia muestra con claridad quesiempre que hubo regulaciones, stas se basaron en la pre-servacin de la salud publica, o en el uso industrial, es de-cir que el bien jurdico protegido fue siempre de carcterhumano."

37 En el derecho privado, el bien jurdico protegido es el dominio, re-presentativo del patrimonio del ciudadano y de la naciente empresa in-dustrial.En el sector pblico, se protege la salud pblica, en cuanto laspolticas se ordenan bsicamente, al combate contra las epidemias pro-



La escasez de la naturaleza y de sus recursos los ha vuel-to intrnsecamente valiosos, no ya solamente por su utilidadpara los servicios humanos, sino en cuanto a su funciona-miento como sistema de vida, lo cual constituye una inver-sin copemicana en la comprensin de los bienes jurdicos.

Los bienes ambientales ya no son un mero supuesto dehecho pasivo de la norma, sino un sistema que motiva suspropias regulaciones y rdenes clasificatorios. Es suficientecon observar los tratados internacionales y leyes nacionalesexistentes en el mundo sobre los suelos, los mares, el aguapotable, los glaciares, la floresta, el aire puro, el calenta-miento global, la fauna, las especies en extincin, para apre-ciar cmo generan regulaciones por s mismos.

La conclusin es que el modelo dominial ha llevado a losbienes ambientales a un punto de tensin extrema, porqueha aumentado la demanda sobre ellos, mientras que laoferta es cada vez menor, ya que la cantidad y calidad estdisminuyendo. Por esta razn ya no es posible admitir queexiste un derecho para todos de usar los bienes en cualquiercantidad y para cualquier propsito.

SEGUNDA PARTEEL IMPACTO DEL PARADIGMA AMBIENTAL

1. LA TICA AMBIENTAL Y LOS VALORES

1. El conflicto moraltbsen.> dramaturgo noruego, escribi en 1882, la obra

"Un enemigo del pueblo", que plantea el problema de modocontundente: un mdico de un balneario comprueba quelas aguas estn contaminadas por la derivacin de lquidoscloacales; en el primer acto se le rinden honores por elaporte realizado a la comunidad; posteriormente al saberque haba que cerrar el balneario. nica fuente de ingresos

vacadas por el consumo de agua contaminada. Sobre este tema ampliaren: "Direto, Agua e vida", Benjamn, Antonio (Organizador), "CongressoInternacional de Direito ambiental", S. Pablo, 2003. Imprenta oficial.

38 Ver Teora de la decisin judicial. ct, p. 428.



del pueblo, reaccionan los propietarios. los trabajadores, laprensa, el intendente, y todo concluye en el ltimo acto conuna asamblea en la que lo declaran "enemigo del pueblo".El Dr Stockmann hace dos descubrimientos: el primero esque el balneario estaba fundado sobre bases pestilentes yenfermizas; el segundo es que la sociedad estaba fundadasobre bases pestilentes y enfermizas.

Estos fundamentos de la sociedad occidental se relacio-nan con la idea fustica de Goethe, quien presenta a Faustoenviando a Mefistfeles a matar a una vieja y amada parejaque vive en una pequea cabaa a la orilla del mar por elsimple hecho de que no encajan en el plan maestro. Des-truir para crear, renovacin perpetua, dialctica entre el pa-sado y lo moderno, son los smbolos del progreso. Lo queocurre ahora es que se ha descubierto un lmite tanto en ladestruccin como en la creacin.

La tutela del ambiente requiere decisiones complejas enel plano de los valores, y asistimos a un formidable debatemundial sobre conflictos entre desarrollo y ambiente.

El paradigma ambiental influye en este campo medianteel sealamiento de directivas ticas y morales.

2. Valores ambientalesEl paradigma ambiental importa una definicin valora-

tiva cada vez ms potente.El paradigma ambiental es "valorsta", es decir, establece

una orientacin a la razn tcnica. Este es un antiguo de-bate que comenz con gran fuerza cuando el surgimientode la revolucin industrial afirm el presupuesto de la neu-tralidad axiolgica de la "ciencia", y por sobre todo, de sudominio "tcnico"." Bajo este enfoque, el avance cientficodebe ser independiente de todo control tico, lo cual ha te-nido razones fundadas durante mucho tiempo. Sin embar-go, en la actualidad pueden observase fronteras en campos

39 BERMAN, Marshall, Todo lo slido se desvanece en el aire. La expe-riencia de ia modernidad, Siglo XXI, 1989.

40 Ampliamos en Teora de la decisin judicial, cit. Ver tambinFINNIS, Iohn, Naturallaw and natural rights, Ciar Press, New York, 1984,p.113.


24 TEOR(A DEL DERECHO AMBIENTAL

como la gentica, la energa nuclear y el ambiente, en losque se disean fuertes limites basados en valores.

La existencia de un valor perrriite sealar una finalidad ala accin desorientada y puede suministrar un instrumentopara apreciar el contenido apropiado o desacertado de lasacciones. Por ejemplo, tanto el desarrollo como el consumoson acciones que tradicionalmente no tenan orientacionesadmisibles, pero con el ambientalismo se le adiciona unacaracterstica que le da una orientacin: ambos deben sersustentables.

El ambientalismo vino a darle un nuevo sentido a los va-lores existentes, como ocurre por ejemplo con el "bienestargeneral" que admite el prembulo de la Constitucin Argen-tina. Seguramente la intencin de los fundadores de la patriase relacionaba con el desarrollo econmico, pero hoy en da,el bienestar no puede ser concebido sin un ambiente sano.

El ambientalismo introdujo nuevos valores que han in-gresado en los textos constitucionales y supranacionales, yque cumplen la funcin de lmite material para la legislacin.

En otros casos el valor expresa un juicio comparativo(compara un valor con otro), y en ello se diferencia del prin-cipio (mandato de optimizacin, manda hacer algo en lamayor medida posible). Esta valoracin comparativa surgecuando de dos objetos se dice que uno tiene mayor valor queotro, expresndose juicios de preferencia o equivalencia. Esen este aspecto que los "valores ambientales" comienzan aejercer una funcin, porque pretenden ser comparados conotros valores y tener prioridad.

II. LA ECONOMA

En este aspecto el paradigma ambiental introduce uncambio importantsimo.

El anlisis de la accin racional individual ha sido el ejedel pensamiento econmico durante varios siglos. La reglafundamental es que el sujeto racionalmente orientadomaximiza sus beneficios, y en base a ello se puede haceruna prognosis acerca de cules sern sus preferencias." Na-

41 FISCHER. Stanley, DORNSBUCH, Rudtger, SCHMALENSEE, Richard, Eco-


ELPARAOIGMA AMBIENTAL 25

ruralmente, la elaboracin de modelos sobre esta base escompleja, porque hay que contemplar los problemas defalta de informacin, situaciones en la que existen ptimosmltiples, todo lo cual ha motivado criticas fundadas."Tambin es necesario considerar las situaciones en que laaccin se repite en el tiempo interactuando con otros suje-tos, porque se aprende y se modifican las estrategias.v

Estas reglas han sido coherentes con las que el derechoha diseado para la propiedad, los contratos y la responsa-bilidad; y son las usualmente aplicables en el contexto deun mundo caracterizado por la escasez y conductas orienta-das hacia el mximo beneficio ndividual."

Esta brevisima presentacin de la teora clsica, sirvepara identificar otros campos de indagacin que estn co-nectados con el ambientalismo.

1. Externalidades negativas:La relacin de la empresa con la sociedad

La nocin de extemalidad negativa o costo social de laconducta individual ha sido un aporte fundamental para elambientalsrno."

Este aspecto, habitualmente ignorado, fue incorporadoen los anlisis econmicos y en el derecho, y sirvi para se-alar muchas situaciones en que hay unas consecuenciasdel obrar individual que otros soportan. Histricamente, elderecho se bas en el presupuesto de la neutralidad res-

nomia, trad. Luis Toharia y Esther Rabescc, ed. Mac Graw-Hill, SA, seg.ed. 1990, p. 17; ARROW! J, K., Eleccin social y valores individuales, Inst.de Est. Fiscales, Madrid, 1974.

42 ELSTER, Jan, Juicios Salomnicos Las limitaciones de la racionali-dad como principio de decisin, Gedsa, Barcelona! 1989.

43 AxELROD, Robert, The Evolution o/ cooperation, N. York, BasicBooks, 1984. Por ejemplo, cuando el vdlema del prisionero" (que es un"clsico de la teora de los juegos, muy utilizado en los contratos), sejuega en forma repetida, los jugadores cambian su estrategia con resulta-dos cooperativos, para el autor.

44 ErSTEIN, Richard, Simple rules Jor a complex usotd, Harvard Univ.Press, 1995.

45 COA5E, Ronald, La empresa, el mercado y la ley! Alianza economa1994.


26 TEORfA DEL DERECHO AMBIENTAL

pecto de este tipo de asignaciones, como un modo de subsi-diar a los individuos y a las empresas que actan en el mer-cado.w En los orgenes del capitalismo, la empresa estabanaciendo y mereca un subsidio para fortalecer su creci-miento." por lo que la regulacin se concentr slo en losproblemas individuales o internos."

Como consecuencia de este principio, las empresas cu-yas actividades contaminan, no toman en cuenta estos cos-tos, pues son transferidos a otras personas o a la comunidaden su conjunto, recibiendo slo el beneficio por su activi-dad. Al externalizar estos costos, no tienen incentivos en re-ducir el nivel de polucin que causan con la produccin debienes y servicios rentables. Desde el punto de vista estric-tamente econmico, la externalidad lleva a una sobrepro-duccin que excede lo que se hara realmente si se tomaranen cuenta los costos reales. La clave para alcanzar un nivelptimo consiste en inducir a los maximizadores del benefi-cio privado a restringir su produccin al nivel que sea inme-jorable desde el punto de vista social, no slo desde elpunto de vista privado. Esto se logra mediante polticas p-blicas que obliguen a la empresa a operar a lo largo de lacurva de costo marginal social y no a lo largo de la curva decosto marginal privado, lo cual implica que la "externali-dad" sea "intertorzada".

El gran cambio se produce cuando se "nternalzan" esoscostos porque la sociedad ya no quiere soportarlos. Ello se veclaramente en las indemnizaciones por daos ambientalesque deben pagar las empresas, pero tambin en las exigen-cias de transformacin de los mecanismos de produccin

46 Ampliamos en LORENZETI1, Ricardo, Problemas actuales de la em-presa, LL. 6.94.

47 Por ejemplo, la personalidad jurdica y la responsabilidad limitadason modos de limitar el riesgo empresario; se le permite arriesgar, car-gndosele solo algunos de los daos que causa; los dems, aunque exis-tan, son soportados por otros sectores.

48 En este contexto de subsidio generalizado los problemas principa-les eran los ntraernpresarlos. El derecho prest atencin a las relacionesentre el empresario y la comunidad empresarial: sus dueos, sus obre-ros, proveedores, intermediarios. La tipologa societaria, el derecho labo-ral. la falencia, el crdito, son sus institutos caractersticos.



de bienes, obligndolas a incorporar nuevas tecnologas"limpias" cuyo costo deben soportar.

Se construye as un nuevo modelo de relacin entre laempresa y la sociedad en relacin a las externalidades, alta-mente complejo y conflictivo.

2. Instituciones:la tragedia de los bienes comunes

Las instituciones tienen una gran importancia para eldesempeo econmico" y un alto impacto sobre el tipo deacciones que se adoptan en una comunidad.

La ausencia de estmulos individuales para la tutela delos bienes colectivos genera lo que se denomina: de la "trage-dia de los bienes comunes", porque hay una sobreutilizacinderivada de la falta de incentivos para cuidarlos; si nadie espropietario, no hay quien se preocupe por cuidar al bien. Elacceso ilimitado a estos bienes provoca grandes daos: lacantidad y diversidad de especies marinas esta disminu-yendo drsticamente, los cursos de agua se contaminan,biodiversidad disminuye por la accin humana. No hay me-canismos de mercado para adjudicar los recursos entre in-tereses competitivos, y nadie tiene inters en la proteccin.

Ha llegado el tiempo en que debemos pensar el pro-blema del agua en trminos de escasez y de intereses com-petitivos que deben ser justamente reconclados.w De ello

49 NORTIi, Douglas. Institutions, lnstitutional Change and EconomicPerfomance, 1990, Cabridge Univ Press,

so GOULD, Kenneth S., An introduction lo water rtghts in thetwenty-first century: the challenges move east, University of Arkansas atLittle Rock Law Review, Fall 2002; MORRISS, Andrew P.-YANDLE,Bruce-ANDERSON, Terry L., PrincipIes of water, Water Use symposium ar-tcles, Tulane Environmental Law Iournal, Surnrner, 2002; MCGEE, Robert& BLOCK, walrer, Pollution Trading Permits as a Form of Market Socia-lism, and the Search for a Real Market Solution to Environmental Potu-tton; 6 FORDHAM L. & ENVrL. r, 51 (1994); WHlTEHEAO,Roy Jr. and BLOCK,walter, "Envronrnental takngs ofprivate water rghts. The case for wa-ter privatization", Environrnental Law Reporter, Volume Year XXXII,News & Analysis.October, 2002; THOMPSON, Barton H., Ir., Takings andWater Rights, in Water Law: Trends, Policies, and Practlce 43-55 (Kath-leen Marion Carr & James D. Crarnmond eds., 1995).



deriva el diseo de instituciones que tratan a los bienes co-munes en base a incentivos privados, y por ejemplo, se po-dra otorgar concesin de derechos de propiedad sobre unro para ofrecer un incentivo para controlarlo, evitar lasinundaciones y las crecidas repentinas.

El argumento central es la distribucin de los costos.Ninguna persona razonable desea la extincin de peces yanimales, pero cuando decidimos protegerlos, tambin de-bemos definir quin debe soportar la carga. Si considera-mos que es de inters pblico tomar derechos privados paraproteger especies en extincin, deberamos hacernos cargode los costos.

Las principales crticas a esta posicin se basan en la di-ficultad de aplicar derechos de propiedad y en los efectosadversos que ello puede tener.v

En cuanto a los efectos adversos, es evidente que se pue-de provocar una exclusin social muy fuerte respecto delacceso a diferentes usos del bien, lo cual creara un pro-blema muy grave en toda la poblacin planetaria.

El otro enfoque considera que el ambiente es un bien co-lectivo y que, como lo dijimos anteriormente, no es posibleadjudicar derechos de propiedad sobre el mismo. No se im-pide en cambio la concesin de derechos de uso y de ges-tin, como ocurre con los servicios de suministro de aguapotable. En estos supuestos es legtimo cobrar un precioque se fije conforme a criterios prefijados en el acto de con-cesin. Sin embargo, en estos supuestos, hay un lmite queimpide la exclusin de personas con derechos de acceso abienes primarios, y por ello se habla de un derecho funda-mental al agua potable, como lo sealamos ut supra.

La discusin sobre este punto debe tener en cuenta eldistingo entre una regla de propiedad, que impide a un ter-cero apropiarse de un bien sin el consentimiento del dueo;una de responsabilidad, que tolera la invasin contra el

51 BARRON, Gerald, Sharunda Buchanan, Denise Hase, Hugh Manzer,Montrece McNeill Ransom. Iohn Sarisky, "New aproaches to safe drin-king water", Ioumal o/ Law, Medicine and Ethics, Fall, 2002 (SpeclalSupplement-Concurrent Sessions-Law & the Basics; Safe Water, Food &Air).



pago de una indemnizacin, y una de inalienabilidad.52 Eneste ltimo caso, el derecho es declarado intransmisibletanto mediante una transaccin voluntaria (regla de propie-dad) como mediante una transaccin forzosa (regla de res-ponsabilidad), lo cual puede ser una respuesta jurdica efi-ciente en los casos de externalidades que afectan a unnmero indefinido de individuos y que involucran altoscostos de transaccin

3. Externalidades positivas.Nuevos campos econmicos

El desarrollo de nuevos instrumentos y reas econmicasvinculados al ambientalismo es cada vez ms importante,como lo veremos al estudiar el cumplimiento voluntario.

En el campo comercial, puede mencionarse la "etiquetaverde" que promueve el diseo, la produccin, comerciali-zacin y utilizacin de productos que tengan repercusionesreducidas en el medio ambiente durante todo su ciclo devida y proporcionar a los consumidores mejor informacinsobre las repercusiones ecolgicas de los productos. Elloprovoca como incentivo que los productores compitan en-tre s para que el producto sea ms valorado. Tambin lasauditoras ambientales permiten dar credibilidad a una em-presa sobre el cumplimiento de normas de calidad ambien-tal y dar certidumbre respecto de los pasivos contingentesque existan en este mbito.53

52 Sobre este tema ver: CALABRESSI-MELAMED, "Property Rules, Liabi-lity Rules and Inalienability Rules: One view of the Cathedral", HarvardLaw Review, vol. 85, 1972, pp. 1080 Y ss.

53 Quien presta dinero a una empresa o pretende comprarla, necesitasaber cul es su pasivo, y la posibilidad de demandas por daos al am-biente puede generar un altsimo riesgo. LEDGERWODD, E. STREET y R.THERlVEL, The Environmental Audit and Business Strategy. A Total Qua-lity Approach, Pitman Publishing, Londres, 1992; L. HARRlSON, Enuiron-mental Auditing Handbook. A Cuide to Corporate and EnvironmentalRisk Management, McGraw-Hill, Nueva York, 1988; SALES, Rodrigo, Audt-toria ambiental, aspectos jurdicos, Sao Paulo, LTr. 2001.


CAPITULO II

EL DERECHO AMBIENTAL

INTRODUCCiNEn este Captulo estudiaremos las influencias del "para-

digma ambiental" sobre el derecho, las que podemos iden-tificar del siguiente modo:

El surgimiento de un nuevo bien jurdico colectivo: elambiente. Lo hemos tratado en el Captulo Primero ensus caractersticas generales, y seguidamente precisa-mos su definicin jurdica;

Un nuevo sistema de accin de orden imperativo: pre-vencin-precaucin, seguido de la reparacin;

Una legitimacin para obrar especfica para el bien co-lectivo y nuevos sujetos;

Un nuevo diseo de los derechos subjetivos, que al serpuestos en relacin con el bien colectivo adquierenuna "funcin ambiental";

Una concepcin expansiva del paradigma fundada enla idea de armonizar el derecho con la naturaleza. Noestamos en presencia de una nueva especialidad, sinode un sistema jurdico que incorpora la cuestin am-biental en todos los aspectos. Por esta razn se intro-ducen principios jurdicos, valores y objetivos con ca-pacidad para dar una nueva estructura al sistema legal.El pluralismo de fuentes y la regla de precedencia queda prioridad a las normas de tutela ambiental tambincontribuyen para dar un "color verde" al derecho;

La proteccin efectiva basada en la teora de la imple-mentacin, que se basa en la regulacin continua delos fenmenos jurdicos. Se pone el acento en el cum-plimiento voluntario (Captulo Cuarto) y forzado (Ca-ptulo Quinto);

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La regulacin jurdica de la incertidumbre, que es unaspecto novedoso y tpico, ser tratada con extensinen el Captulo Tercero.

PRIMERA PARTEEL AMBIENTE Y LOS DERECHOS

1. LAS ACCIONES

Hemos dicho que el bien ambiental es colectivo, situadoen la esfera social y que causa tanto derechos como obliga-ciones. Esta es la definicin adoptada por la Corte Supremaargentina, al sealar:

'

La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los debe-res que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cui-dado de los ros, de la diversidad de la flora y la fauna, de lossuelos colindantes, de la atmsfera. Estos deberes son el co-rrelato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de unambiente sano, para s y para las generaciones futuras, porqueel dao que un individuo causa al bien colectivo se lo estcausando a s mismo. La mejora o degradacin del ambientebeneficia o perjudica a toda la poblacin, porque es un bienque pertenece a la esfera social y transindividual, y de all de-riva la particular energa con que los jueces deben actuar parahacer efectivos estos mandatos constitucionales.Para tener un panorama ms claro de los efectos de una

definicin jurdica de este tipo, conviene precisar algunosaspectos:

Conflictos: Accin lesiva del ambiente: en este caso es afectado

el bien colectivo, y pueden accionar los legitimadosextraordinarios (afectado-organizaciones colectivas-re-presentantes pblicos), que son titulares de interesesdifusos, colectivos o pblicos, pero no son dueos delbien. Tratamos este problema en el punto siguiente;

1 Sentencia del 20 de junio de 2006 en Mendoza, Beatriz Silvia yotros el Estado Nacional y otros sI daos y perjuicios (daos derivadosde la contaminacin ambiental del Ro Matanza-Riachuelo].


ELDERECHO AMBIENTAL 33

Accin lesiva de derechos individuales: como conse-cuencia de la afectacin del bien colectivo pueden pro-ducirse efectos sobre la vida, la salud o el patrimoniode las personas. Pueden accionar sus titulares, como lovemos en el punto siguiente;

Lesin de derechos individuales con efectos sobre el am-biente: en este caso se recorre el camino inverso al an-terior. Desde las restricciones al disfrute de la propie-dad, se puede llegar hasta el "public nuisance", que esuna especie de delito que obstruye o causa dao alpblico o una clase o un grupo de personas en el ejer-cicio de sus derechos, los cuales pueden referirse al"razonable confort" afectado por ruidos producidospor un festival de rock, provocadas por obstruccionesa la va publica, poda indiscriminada de rboles, oafectaciones a salud publica, o seguridad, llegndose avncularlo a la proteccin del medio ambiente? Estava jurdica fue utilizada cuando no haba una clararecepcin del bien colectivo, pero actualmente no esnecesaria.

Acciones:Cuando se acta en defensa del bien colectivo, cabe te-

.ner en cuenta que las acciones son las siguientes: La prevencin, cuyo objetivo es detener una amenazade dao;

La recomposicin, que implica que ya hay un dao yse vuelven las cosas al estado anterior (recomposicinin natura);

La reparacin, que supone que ya hay un dao, quelas cosas no se pueden volver al estado anterior (innatura) y que procede una indemnizacin dinerariasustitutiva.

Como lo hemos sealado al caracterizar los bienes colec-tivos en el Captulo anterior, en el derecho comn la vc-tima tiene la posibilidad de elegir entre la prevencin, la re-

2 Conf. SALMOND HEUSTON, On the law oi torts, 20 ed. Sweet Maxwell,London, 1992, p. 32.


34 TEOR1A DEL DERECHOAMBIENTAL

composicin "in natura" o la dineraria (art. 1083 ce), peroello no ocurre en materia ambiental, donde dicha posibili-dad no existe. La gradacin es imperativa y por lo tanto nodisponible, lo cual se fundamenta en el carcter "no mone-tizable" del bien. En el derecho de la responsabilidad civil,la reparacin est inescindiblemente unida a la existenciadel mercado. As, cuando se peticiona el monto dinerariosustitutivo del valor de un bien patrimonial, es porque hayun mercado donde cotiza y se puede conocer el precio porequivalente dinerario. En otros casos, el resarcimiento no espor equivalente, sino por satisfaccin, como ocurre en mu-chos supuestos del denominado "dao moral"; no hay unmercado donde coticen los sentimientos, pero es posibleencontrar bienes que brinden satisfacciones que puedanhacer olvidar o disminuir el agravio. En otros supuestosdonde el dao moral no admite satisfaccin, ya no hay rela-cin alguna con la reparacin, sino ms bien con la sancina travs de daos punitivos.'

En materia ambiental no hay un valor por equivalente nitampoco por satisfaccin.

Siempre procede, en primer lugar la prevencin, luego larecomposicin y finalmente la reparacin.' Esto ha sido d-cho por la Corte Suprema argentina:"

3 Sobre estos temas ampliamos en: "La lesin fsica a la persona, elcuerpo y la salud, el dao emergente y el lucro cesante", Revista de Dere-cho Privado y Comunitario, N 1, Seco Doctrina, Editorial Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe, 1992, pp. 102-141.

4 MESSINA DE ESTRELLA GUTI.RREZ, Gracela N., "La efectiva preven-cin del dao ambiental", JA, 1999-1, 277; SAUX, Edgardo L, "Acceso a latutela de los derechos de incidencia colectiva en el nuevo texto constitu-conal", Revista Derecho Privado y Comunitario, N 7, p. 123; SAB5AY, Da-niel: "El amparo como garanta para la defensa de los derecho funda-mentales", Revista de Derecho Procesal citada, vol. 5, tomo 11, p. 33;GOZAfNJ, Osvaldo, El derecho de amparo, Depalrna, 2a. ed., 1998; CAFFE-RAITA, Nstor A., "Dao ambiental colectivo y proceso civil colectivo" Iey25.675, Revista de Responsabilidad civil y Seguros, Ao V, N 11, marzo -abril 2003, p. 51. "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, inter-pretada y concordada, DI, 2002-3, p. 1t33, boletn del 26 de diciembre2002; PEYRANO, Guillermo F., "Medios procesales para la tutela ambien-tal", lA, 2001-I1I. 1t73.

5 Sentencia del 20 de junio de 2006 en Mendoza, Beatriz Silvia y



Que en virtud de lo expresado, la presente causa tendr porobjeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido,tiene una prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, yaque -segn se alega- en el presente se trata de actos conti-nuados que seguirn produciendo contaminacin. En se-gundo lugar, debe perseguirse la recomposicin de la polu-cin ambiental ya causada conforme a los mecanismos que laley prev, y finalmente, para el supuesto de daos irreversi-bles, se tratar del resarcimiento.

n. LA LEGITIMACIN PARA OBRAR

1. Derechos individuales,colectivos e individuales homogneos

El paradigma ambiental ha influido enormemente encuanto a la legitimacin para obrar, concepto este que estindisolublemente unido al bien afectado.

Para explicar la cuestin conviene desarrollar un ejem-plo: un lquido contaminante es derramado sobre un ro y,al beber el agua, resultan tres personas lesionadas y falleceuna de ellas; en este caso hay un bien individual y resultanlegitimados los titulares afectados, es decir, las personas osus herederos. Si dos pjaros la beben y mueren, y con ellose extingue la especie, es daado un bien colectivo y resul-tan legitimados el afectado por la desaparicin de dicha es-pecie que es titular de un inters difuso, las organizacionesno gubernamentales que son titulares de un derecho colec-tivo y el Defensor del Pueblo, que es titular de un interspblico (art. 43 Constitucin Nacional); en tales casos tantola accin de prevencin-recomposicin, como la de resarci-miento pueden producir efectos sobre el bien, pero nuncaingresar dinero alguno al patrimonio de los titulares. Si elagua enferma a miles de personas, estamos ante un caso deintereses que son individuales, pero homogneos porquehay una causa comn en el dao.

Seguidamente presentamos los aspectos dogmticos."

otros el Estado Nacional y otros si daos y perjuicios (daos derivadosde la contaminacin ambiental del RoMatanza-Riachuelo].

6 En este aspecto se reproduce gran parte de mi voto en "Mujeres



Como primer paso, delimitar con precisin si la preten-sin concierne a derechos individuales, a derechos de inci-dencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o aderechos de incidencia colectiva referentes a intereses indi-viduales homogneos.

En todos esos supuestos, la comprobacin de la existen-cia de un "caso" es Imprescindible," ya que no se admiteuna accin que persiga el control de la mera legalidad deuna disposicin. Sin embargo es preciso sealar que el"caso" tiene una configuracin tpica diferente en cada unode ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la proce-dencia formal de pretensiones. Tambin es relevante deter-minar si la controversia en cada uno de esos supuestos serefiere a una afectacin actual o se trata de la amenaza deuna lesin futura causalmente previsible.

La regla general en materia de legitimacin es que losderechos sobre bienes jurdicos individuales son ejercidospor su titular. Ella no cambia por la circunstancia de queexistan numerosas personas involucradas, toda vez que setrate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos opasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcioactivo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acree-dores o deudores, o bien una representacin plural. En es-tos casos, no hay variacin en cuanto a la existencia de underecho subjetivo sobre un bien individualmente dlsponi-

por la Vida Asociacin Civil sin fines de lucro filiai Crdoba el EN PEN-Mrio. de Salud y Accin Social de la Nacin si amparo". Sobre estos te-mas ver los importantes desarrollos de la doctrina jurdica brasilea:PELLEGRINI GRINOVER, Ada, uA tutela jurisdiccional dos intereses difusos",in Novas tendencias do direitto prccessual, Forense, 1990; BARBOSAMOREIRA, Jos Carlos, l/A afY30 popular do direito brasileiro como Instru-mento de tutela jurisdiccional dos chamados ineresses difusos"I en Te-mas de direito processual, Sao Paulo, Sarava, 1 serie; CAMARGO MAN-coso, Rodolfo, Civil Pblica em defesa do meio ambiente, do pa-trimnio cultural e dos consumidores, aya. ed. Sao Paulo, 2002, Ed. Rev.Dos Tribunais.

7 Art. 116 de la Constitucin Nacional; arto 2 de la ley 27; y Fallos326:3007, considerandos 6 y 7, 311:2580, considerando 3, y 310:2342,considerando 7, entre muchos otros.



ble por su titular, quien debe, indispensablemente, probaruna lesin a ese derecho para que se configure una cuestinjusticiable.

Esta regla tiene sustento en la Constitucin argentinaya que el derecho de propiedad, la libertad de contratar,de trabajar o la de practicar el comercio, incluyen obliga-damente la de ejercer de modo voluntario las accionespara su proteccin. Asimismo, su arto 19 consagra una es'-fera de la individualidad personal, que comprende tanto de-rechos patrimoniales como extrapatrmonales, que presu-pone la disposicin voluntaria y sin restricciones que ladesnaturalicen.

Cada ciudadano tiene la libertad de disponer de sus de-rechos como lo desee, sin que tenga que dar explicacin al-guna sobre sus intenciones, salvo supuestos de ilicitud. Poresta razn es que los derechos individuales, sean patrimo-niales o no, son, por regla general, de disposicin voluntariapor parte de su titular.

Los derechos de incidencia colectiva que tienen porobjeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitucin Nacio-nal) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin,las asociaciones que concentran el inters colectivo y elafectado.

En estos supuestos existen dos elementos de calificacinque resultan prevalentes.

En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la tu-tela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando ste perte-nece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admi-tiendo exclusin alguna. Por esta razn slo se concede unalegitimacin extraordinaria para reforzar su proteccin, peroen ningn caso existe un derecho de apropiacin individualsobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjeti-vos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad desujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de natu-raleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes notienen por titulares a una pluralidad indeterminada de per-sonas, ya que ello implicara que si se determinara el sujetoen el proceso ste sera el titular, lo cual no es admisible.Tampoco hay una comunidad en sentido tcnico, ya que


38 TEORfA DEL DERECHO AMBIENTAL

ello importara la posibilidad de peticionar la extincin delrgimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a laesfera individual sino social y no son divisibles en modoalguno.

En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada en laincidencia colectiva del derecho. Ello es as porque la lesina este tipo de bienes puede tener una repercusin sobre elpatrimonio individual, como sucede en el caso del daoambiental, pero esta ltima accin corresponde a su titulary resulta concurrente con la primera.

De tal manera, cuando se ejercita en forma individualuna pretensin procesal para la prevencin o reparacin delperjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una deci-sin cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causapetendi, pero no hay beneficio directo para el individuo queostenta la legitimacin.

En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o con-troversia se halla relacionada con una lesin a derechos so-bre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticio-nante o de quienes ste representa.

Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos deincidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde alDefensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, yque ella debe ser diferenciada de la proteccin de los bienesindividuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hayuna esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.

La Constitucin Nacional admite una tercera categora,conformada por derechos de incidencia colectiva referentesa los intereses individuales homogneos, cuando hace alu-sin, en su arto 43, a los derechos de los consumidores y a lano discriminacin.

En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afec-tan derechos individuales enteramente divisibles. Sin em-bargo. hay un hecho, nico o continuado, que provoca la le-sin a todos ellos y por lo tanto es identificable una causafctica homognea. Ese dato tiene relevancia jurdica por-que en tales casos la demostracin de los presupuestos dela pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en loque concierne al dao que individualmente se sufre. Hay


EL DERECHO AMBIENTAL 39

una homogeneidad fctica y normativa que lleva al legisla-dor a considerar razonable la realizacin de un solo juiciocon efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte,salvo en lo que hace a la prueba del dao.

Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que re-giamente el ejercicio efectivo de las denominadas accionesde clase en el mbito especfico que es objeto de esta litis.Este aspecto resulta de gran importancia porque debe exis-tir una ley que determine cundo se da una pluralidad rele-vante de individuos que permita ejercer dichas acciones,cmo se define la clase homognea, si la legitimacin co-rresponde exclusivamente a un integrante de la clase o tam-bin a organismos pblicos o asociaciones, cmo tramitanestos procesos, cules son los efectos expansivos de la sen-tencia a dictar y cmo se hacen efectivos.

Frente a esa falta de regulacin -la que, por lo dems,constituye una mora que el legislador debe solucionarcuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justiciaque la Ley Suprema ha instituido-, cabe sealar que la re-ferida disposicin constitucional es claramente operativa yes obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aportantida evidencia sobre la afectacin de un derecho funda-mental y del acceso a la justicia de su titular. La Corte Su-prema ha dicho que donde hay un derecho hay un remediolegal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; prin-cipio del que ha nacido la accin de amparo, pues las ga-rantas constitucionales existen y protegen a los individuospor el solo hecho de estar en la Constitucin e independien-temente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones nopueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de di-chas garantas.'

La eficacia de las garantas sustantivas y procesales debeser armonizada con el ejercicio individual de los derechosque la Constitucin tambin protege como derivacin de latutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de co-mercio, del derecho de trabajar y la esfera privada, todosderechos de ejercicio privado. Por otro lado, tambin debe

, Fallos: 239:459, 241:291 y 315:1492.


40 TEaRtADEL DERECHO AMBIENTAL

existir una interpretacin armnica con el derecho a la de-fensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudi-cado por una sentencia dictada en un proceso en el que noha participado."

En la bsqueda de la efectividad no cabe recurrir a crite-rios excesivamente indeterminados alejados de la prudenciaque dicho balance exige.

La procedencia de este tipo de acciones requiere la ve-rificacin de una causa fctica comn, una pretensin pro-cesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos deese hecho y la constatacin de que, en ausencia de un ejer-cicio colectivo, habra una afectacin grave del acceso a lajusticia.

El primer elemento es la existencia de un hecho nico ocomplejo que causa una lesin a una pluralidad relevantede derechos individuales.

El segundo elemento consiste en que la pretensin debeestar concentrada en los efectos comunes y no en lo quecada individuo puede peticionar, como ocurre en los casosen que hay hechos que daan a dos o ms personas y quepueden motivar acciones de la primera categora. De talmanera, la existencia de causa o controversia, en estos su-puestos, no se relaciona con el dao diferenciado que cadasujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homog-neos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectadospor un mismo hecho.

El tercer elemento est dado por la constatacin de unaclara afectacin del acceso a la justicia, en uno de sus as-pectos, vinculado a las denominadas acciones de clase,cual es la existencia de un inters individual que, conside-rado aisladamente, no justifica la promocin de una de-manda. En efecto, se trata de un grupo de personas para lascuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz, de-bido a que la medida de la lesin, individualmente consi-derada, es menos relevante que el costo de litigar por smismo."

s Doctrina de Fallos 211:1056 y 215:357.10 Fallos 322:3008, consid. 14, disidencia del juez Petracchi.


EL DERECHO AMBIENTAL 41

2. Las acciones del afectadoLa definicin de afectado depende del bien jurdico pro-

tegido: Si se trata de un bien individual, es el titular; Si se trata de intereses individuales homogneos, ac-cionan los titulares. Sin embargo, cuando hay accionespopulares o acciones de clase, puede ocurrir que seotorgue legitimacin al primero que acciona, o al querepresenta a la clase, con lo cual se desdoblan la titu-laridad y la legitimacin. Quien acciona puede obteneruna sentencia que condene a reparar, pero los titula-res son los que tienen el derecho a presentarse, invo-cando dicha sentencia colectiva, a percibir el dineroque les corresponde;

Cuando estamos en presencia de bienes colectivos, elafectado no es el titular del bien, porque son, como di-jimos' indivisibles. En estos supuestos, el afectado esun legitimado extraordinario, quien no debe demos-trar la titularidad del bien, sino la fuente de su legiti-macin. Est autorizado para defender el bien colec-tivo cualquier persona que acredite inters razonable ysuficiente en defensa de aquellos intereses colectivos.La "razonabilidad" que debe ser examinada en relacina la certeza del dao," lo que pone un lmite y permitedarle una organizacin procesal a los reclamos."

Puede ocurrir que una accin provoque daos al am-biente y a las personas, yen tales casos pueden darse las si-guientes situaciones:

11 Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La responsabilidad civil porel dao ambiental", Separata de Anales del cincuentenario, Academia Na-cional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1991, pp,178 Y 185; PAREUADA, Carlos A. "Los principios de responsabilidad civilpor dao ambiental en Argentina", p. 243, en Responsabilidad por Daosal Medio Ambiente, Universidad de Externado de Colombia, 2000.

12 Por ejemplo

Documents

Teoría Del Derecho Ambiental