TEMA 6.- NORMA JURÍDICA Y SISTEMA JURÍDICO

1.- Dimensión lingüística de la norma jurídica.

El lenguaje es un instrumento de comunicación muy complejo por el que pueden realizarse tareas diversas, transmitir información es la tarea mas obvia. Los usos de lenguaje son tantos que es prácticamente imposible hacer una lista que los recoja a todos, pero si es posible trazar una clasificación de los usos principales. Básicamente los usos del lenguaje se pueden reducir a cuatro: 1- Uso descriptivo o asertivo: se produce cuando a través del lenguaje se transmite una información, se afirma un hecho. Expresiones tales como: “está nevando” son ejemplos del uso descriptivo del lenguaje. Las oraciones descriptivas pueden ser verdaderas o falsas, una proposición descriptiva es verdadera si es posible verificar mediante la experiencia si lo que describe se ajusta a la realidad, si no existe unión entre la realidad y la proposición, es falsa

2- Uso expresivo: expresión de sentimientos, emociones, juicios de valor… Por ejemplo si una persona dice que la esclavitud es una institución que la mayor parte de la gente considera injusta, está emitiendo una proposición descriptiva porque está transmitiendo una información que se puede verificar mediante un estudio sociológico. Sin embargo, si esa persona afirma que la esclavitud es inmoral está emitiendo una proposición expresiva que refleja su actitud de rechazo hacia esa institución. Resulta discutible que estas expresiones puedan calificarse como verdaderas o falsas. Una proposición expresiva puede ser convincente o no convincente, justificada o no justificada, pero no verdadero o falso. Hay que advertir que los autores no se ponen de acuerdo en este punto.

3- Uso realizativo u operativo: dentro de esta categoría se pueden incluir aquellas manifestaciones lingüísticas que conllevan la realización de un acto. El filósofo inglés J. L. Austin (no confundir con el jurista), escribió un libro titulado: “Como hacer cosas con palabras” . Efectivamente pronunciando ciertas palabras en determinadas circunstancias se pueden realizar determinados actos, tales como: prometer, pedir perdón, saludar, etc. Si un padre quiere prometer a su hijo que le llevará al circo dirá algo similar a: “te prometo que te llevaré al circo” al pronunciar estas palabras está realizando la acción de prometer.

4- Uso prescriptivo o directivo: Prescribir significa ordenar o imponer la realización de una conducta. Se hace un uso prescriptivo o directivo del lenguaje cuando por medio de éste se trata de dirigir la conducta de una persona. Si se dice: “guarden silencio” no se expresa ninguna emoción, se trata de influir en la conducta de los presentes.

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A diferencia de lo que ocurre con las descripciones que pueden ser verdaderas o falsas, las oraciones prescriptivas no pueden calificarse en estos términos. Una prescripción puede ser eficaz o ineficaz según consiga o no que se realice la conducta, justa o injusta, válida o inválida pero no verdadera ni falsa.

Pueden incluirse en esta categoría no solo las órdenes o mandatos sino también los consejos, advertencias, instrucciones, ruegos; quizás también las preguntas porque quien pregunta trata de influir en la conducta de aquel al que le hace la pregunta, y desde luego las normas y entre estas las normas jurídicas; en otras palabras el significado de una oración lingüística prescriptiva puede ser una orden, una norma o un consejo.

Las normas jurídicas son el sentido de ciertas oraciones lingüísticas prescriptivas, lo que diferencia a las normas jurídicas y en general a todas las normas de conducta de el resto (consejos, suplicas..) las normas jurídicas no proponen una conducta optativa que sus destinatarios pueden elegir libremente si realizan o no, sino que imponen una conducta obligatoria. Las normas jurídicas a diferencia de los consejos no tratan de convencer a sus destinatarios si no que tratan de imponerse a la voluntad de sus destinatarios de forma inexorable.

Ya hemos dicho que las prescripciones, y en esto se diferencian de las descripciones, no pueden ser verdaderas ni falsas, lo mismo ocurre con las normas jurídicas, no pueden calificarse en términos de verdad o falsedad.

¿En qué términos podemos calificar su corrección?

Desde cada una de las dimensiones del derecho (fáctica, normativa y valorativa) es posible juzgar la corrección o incorrección de las normas jurídicas.

-Dimensión valorativa: las normas jurídicas pueden juzgarse como justas o injustas según respeten o no las exigencias ético-políticas socialmente compartidas o los Derechos Humanos. Pero la justicia no es el único valor desde el que se puede juzgar la corrección o incorrección de las normas jurídicas en la dimensión valorativa del Derecho.

El principal valor del Derecho es la justicia, de ahí que algunos autores iusnaturalistas hayan sostenido que la rectitud de las normas jurídicas es una condición necesaria para su validez, si no son justas no pueden pertenecer al orden jurídico.

Este punto de vista es una manifestación concreta de una idea iusnaturalista que ya conocemos: un derecho injusto no es verdadero derecho. Se trata de una idea que defienden en la actualidad pocos autores; sin embargo no debe olvidarse que en muchos sistemas jurídicos existen normas contenidas en la Constitución que niegan la validez de aquellas leyes que vulneren los Derechos

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Humanos. Si en nuestro país se dictara alguna ley que vulnerase los Derechos fundamentales esta seria declarada inválida por el Tribunal Constitucional, luego en sistemas jurídicos como el nuestro, la justicia, la rectitud que se expresa en el respeto a los Derechos Humanos, es una condición de validez de las normas.

En síntesis, la validez de las normas jurídicas se puede hacer depender de su justicia, rectitud o moralidad.

-Dimensión fáctica: dimensión en la que se presenta como un hecho, las normas pueden ser juzgadas como efectivas o inefectivas. Normas jurídicas efectivas son aquellas que los ciudadanos cumplen y los jueces aplican, mientras que inefectivas son las que los ciudadanos no obedecen y los jueces no aplican. La efectividad o inefectividad de las normas jurídicas es una cualidad empíricamente constatable mediante la experiencia, además admite grados en el sentido de que las normas jurídicas pueden ser mas o menos efectivas según sean mas o menos obedecidas por los ciudadanos o mas o menos aplicadas por los jueces.

-Dimensión normativa: las normas jurídicas pueden calificarse como válidas o inválidas y también como vigentes o no vigentes. La vigencia y la validez son dos conceptos muy cercanos hasta el punto de que en el lenguaje corriente de los juristas suelen confundirse, pero hablando rigurosamente son conceptos que deben distinguirse.Vigencia equivale a existencia, norma jurídica vigente es la que existe en un Derecho como tal, como una norma que impone obligaciones y concede derechos. Son las que existen actualmente como normas en una sociedad determinada.

El término validez por su parte tiene varios significados, hay autores como Kelsen que identifica la validez con la vigencia, con la existencia real de las normas jurídicas, otros identifican la validez con la obligatoriedad, para ellos una norma jurídica válida es aquella que es jurídicamente obligatoria; otros como A.Ross identifican la validez con la efectividad, para ellos normas jurídicas válidas son las que los jueces utilizan efectivamente para resolver las controversias que se les presentan.

Nosotros daremos al término validez el que tiende a imponerse en la actualidad por la influencia de la obra de Hart, es un significado semejante al que tienen en mente los juristas cuando afirman por ejemplo que un contrato es válido; quiere decir que ese contrato cumple los requisitos establecidos por las normas que regulan los contratos o los testamentos, de igual modo una norma jurídica es válida si cumple los requisitos de pertenencia al Derecho contenidos en las normas encargadas de fijarlos. Norma que en el caso de la doctrina de Hart es la Regla de reconocimiento.

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Resumiendo, norma jurídica vigente es la que existe y funciona como tal norma jurídica mientras que norma jurídica válida es aquella cuya existencia se ajusta a Derecho porque cumple los requisitos necesarios para pertenecer al orden jurídico.

La mayor parte de las normas vigentes son normas validas, la mayor parte de las normas jurídicas validas están vigentes pero no todas, de ahí la importancia de distinguir entre estos dos términos, puede ocurrir que una norma este vigente en un ordenamiento jurídico y sin embargo no sea válida porque no haya sido creada conforme al procedimiento establecido por una norma jurídica superior, esto es lo que ocurre con las normas que se han introducido en el orden jurídico de forma irregular, están vigentes porque funcionan pero no son válidas porque su creación no se ajusta a Derecho.

Lo mismo puede ocurrir a la inversa, puede haber normas perfectamente válidas, creadas mediante el procedimiento establecido y que cumplen todos los requisitos para pertenecer al orden jurídico y que sin embargo no estén vigentes. Esto ocurre con las normas que han caído en desuso, nadie las obedece o aplica, un ejemplo seria una norma del Derecho francés que se derogó a comienzos del 2013, se trata de una curiosa norma que prohibía a las mujeres usar pantalones, había sido dictada en 1800 y nunca había sido derogada jurídicamente y por tanto era válida pero no era vigente porque había caído en desuso, no se aplicaba ni se obedecía, hasta tal punto carecía de vigencia que nadie recordaba su vigencia, pero como era válida jurídicamente fue necesario derogarla.

2.- Concepciones imperativistas vs concepciones antiimperativistas de la norma jurídica.

Las normas jurídicas no son proposiciones expresivas, tampoco descriptivas, son prescripciones encaminadas a dirigir la conducta de sus destinatarios pero no solo las normas jurídicas son prescripciones, también lo son las ordenes, mandatos, imperativos, consejos… No es de extrañar que algunos autores hayan identificado las normas jurídicas con los mandatos procedentes del poder político.

Uno de los autores que ha defendido la concepción imperativista de la norma jurídica como un mandato ha sido J.Austin, jurista del s.XIX que fue el fundador en Inglaterra de la Teoría General del Derecho y quien ocupo la primera cátedra de esta disciplina en la universidad de Londres. Ya su maestro utilitarista J. Bentham había definido el Derecho como conjunto de signos que expresan la voluntad concebida por el soberano en un Estado.

En la misma línea J. Austin concibe las normas jurídicas como mandatos coactivos del soberano, que expresan la voluntad de una persona de que otra persona se comporte de una forma determinada bajo amenaza de sufrir un mal

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si no lo hace. Lo que convierte en verdadero imperativo el deseo o voluntad de una persona de que otra se comporte de una forma determinada es el propósito de causarle un mal si desobedece, pero no cualquier mandato es una norma jurídica, verdaderas normas jurídicas son únicamente los mandatos provenientes del soberano.En general, explica Austin, proceden de un superior un individuo que tiene poder, y se dirige a otros de rango inferior en lo que al poder se refiere.

En el ámbito político el superior es el soberano quien controla el poder político supremo une un Estado, no tiene porque ser un individuo (no confundir con monarca), pude ser un órgano colectivo como un Parlamento o el pueblo en su conjunto (democracias: pueblo soberano) lo que caracteriza al soberano es que es habitualmente obedecido por todos mientras que él no obedece habitualmente a nadie, en otras palabras el poder soberano es un poder supremo en el interior del Estado e independiente frente al exterior en relación a otros Estado.

La concepción imperativista de Austin, la que presenta la norma jurídica como un mandato del soberano, es una concepción atractiva por su sencillez, pero es insatisfactoria porque no refleja adecuadamente la naturaleza de la norma jurídica. Ya Francisco Suárez rechazó la idea de que la ley fuera un mero mandato, un simple imperativo del príncipe. En toda ley, afirma Suárez, existe junto al acto de voluntad que la crea, un acto de entendimiento, porque la ley no puede ordenar cualquier cosa, tiene que ordenar lo que sea bueno y justo y tienda al bien común. Pero la determinación de estas cualidades es algo que pertenece al campo de la razón, del entendimiento, más que al campo de la voluntad, en definitiva la ley es un producto de la razón más que de la voluntad, por tanto no es puro imperativo.

El mismo Kelsen reconoció en muchos de sus escritos que la norma jurídica no puede ser un mandato porque los mandatos son meros hechos y como tales pertenecen al mundo del ser, mientras que las normas jurídicas como en general todas las normas de conducta, pertenecen al mundo del deber y del deber ser, dos mundos distintos e infranqueables, por lo que las normas jurídicas no pueden ser mandatos.

Harta atacó a fondo la concepción imperativista de J.Austin. Las razones por las que Hart rechaza esta concepción se reducen a tres:

1)Referida al contenido de la norma jurídica y de los mandatos. Hart reconoce que en cualquier sistema jurídico, en cualquier derecho, existen normas que pueden considerarse análogas, similares, semejantes a los mandatos coactivos como ocurre por ejemplo con las normas del derecho penal, que amenazan con castigos a quienes realicen determinados actos o delitos. Las normas del derecho penal prohíben coactivamente que se realicen las conductas tipificadas como delitos, o lo que es lo mismo, estas normas ordenan la no realización de ciertas conductas bajo amenazas de sanción.

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Pero existen otras clases de normas jurídicas cuyo contenido nada se asemeja al de los mandatos coactivos. Las normas que conceden facultades a los ciudadanos particulares para realizar contratos, otorgar testamentos, contraer matrimonio…; no ordenan la realización de estas conductas y menos coactivamente. Se trata de normas que no imponen obligaciones sino que ofrecen facilidades a los ciudadanos para que éstos puedan realizar sus proyectos o deseos a través de unos procedimientos avalados por el derecho.

Si una persona incumple las normas del Código Civil que regulan la forma de otorgar testamento, realizará seguramente un testamento inválido carente de fuerza jurídica (nulo). Si un testamento abierto no se otorga ante notario, como exige el Art. 694 del Código Civil, o no se presenta ante tres testigos, entonces no será un testamento válido como tal testamento abierto, pero la invalidez, la nulidad, no es una sanción, no es un castigo, es una simple consecuencia.

Otras normas jurídicas que no imponen deberes coactivos son las que atribuyen poderes o prerrogativas a ciertos individuos para que actúen como legisladores o jueces, ministros del gobierno o agentes de policía. El contenido de estas normas no es un mandato, ni siquiera una obligación, sino una concesión. Una concesión de potestades públicas a ciertos ciudadanos para que realicen determinados actos en el ejercicio de su función pública.

2) La segunda razón se refiere al alcance y al ámbito de aplicación. Los mandatos expresan el deseo de una persona de que otra u otras personas hagan o se abstengan de hacer o algo. Mientras que las normas jurídicas y de hecho suelen hacerlo, vinculan a quien las dicta. El legislador, a diferencia del individuo que dicta una orden a ciertos individuos, no queda fuera del alcance de las exigencias que establecen las leyes que el mismo dicta. En suma, las normas jurídicas tienen un alcance más amplio que los mandatos coactivos, ya que las normas jurídicas obligan incluso a quien las crea, mientras que los mandatos solo se aplican a sus destinatarios, pero no a quien los emite.

Por otra parte, el alcance en el tiempo de los mandatos es menor que el alcance en el tiempo de las normas jurídicas. El alcance en el tiempo del los mandatos coactivos se reduce, se limita, al período que media entre su emisión y su cumplimiento. La mayor parte de los mandatos se agotan en el momento mismo en que son cumplidos. No ocurre lo mismo con las normas jurídicas, que se independizan de la voluntad del legislador y cobran vida propia convirtiéndose en pautas orientadoras de la conducta permanentes.

3)La tercera razón se refiere al origen. Los mandatos tienen su origen en la voluntad del que manda, en la voluntad del que los emite. Las normas jurídicas, según J.Austin, son mandatos del soberano, que es el titular del poder político supremo en un Estado.

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Sin embargo, muchas normas jurídicas no tienen su origen en la voluntad del soberano, no proceden de decisiones del poder político. Es lo que ocurre por ejemplo con las normas del derecho consuetudinario que proceden de las costumbres, surgen de forma espontánea de la vida social, no son el producto de ningún acto consciente de creación de derecho, por tanto estas normas del derecho consuetudinario no pueden considerarse creaciones del soberano ya que no existe ninguna voluntad que las imponga.

Lo mismo ocurre con otras manifestaciones del derecho, como los principios jurídicos o los precedentes judiciales. Los primeros, los principios jurídicos generales suelen ser principios jurídicos de justicia, que expresan exigencias intemporales de justicia, que por tanto no tienen su origen en la voluntad del poder político.

En cuanto a los precedentes judiciales (jurisprudencia de los tribunales), es obvio que procede de la voluntad de los jueces y no de la del soberano. Naturalmente siempre se puede argumentar que los precedentes judiciales tienen valor como fuente del derecho en la medida en que el soberano los admita, luego indirectamente, sería el soberano el creador de estas normas jurídicas que proceden de los jueces.

Se trata de una argumentación ficticia porque es prácticamente inimaginable un sistema jurídico en el que el poder político prohíba a los jueces contribuir con sus decisiones a la configuración concreta del derecho. Hay que tener en cuenta que las decisiones judiciales son normas jurídicas individuales, funcionan como si fueran leyes para las partes litigantes.

¿Podría acaso el poder político prohibir a los jueces la creación de estas normas jurídicas individuales (las sentencias)? No podrían, luego el poder político no es el creador de los precedentes judiciales indirecta o directamente.

Por lo demás, la concepción imperativista de las normas jurídicas obliga a concebir al Estado y a su derecho como simples estructuras o relaciones de poder entre el soberano y sus súbditos. Pero esta es una visión muy pobre y descarnada de la obligación política. Una visión realista de la obligación política no puede prescindir del consentimiento de los obligados hacia el sistema de normas, valores y principios que ordenan la vida social y que organizan, coordinan y legitiman el poder político. Ese consentimiento de los obligados, que se traduce en la aceptación voluntaria de las normas jurídicas como pautas vinculantes es lo que realmente está en la base del Estado y del derecho, y no el hábito de obediencia a la voluntad del soberano.

¿Qué es en definitiva la norma coactiva si no es un mandato procedente del poder político? Se han ofrecido muchas respuestas que reflejan otras concepciones antiimperativistas de la norma jurídica. Así como las concepciones imperativistas han sido defendidas por autores positivistas

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básicamente, las concepciones antiimperativistas son típicas del iusnaturalismo.

El iusnaturalismo tiende a concebir las normas jurídicas no como mandatos que expresan la voluntad del soberano, sino como dictados de la razón y del entendimiento que establecen lo que es justo, exigencias de justicia que vinculan también a los legisladores, que no pueden imponer su propio arbitrio, tienen que prohibir aquello que sea injusto y tienen que ordenar lo que sea justo y tienda al bien común. Esta concepción de la norma jurídica tiene una de sus expresiones clásicas en la famosa definición de la ley de S. Tomás de Aquino, que define la ley como “Un producto de la razón dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad” , este sería el prototipo de las concepciones antiimperativistas de la norma jurídica.

Otra concepción antiimperativista es la de Hart, que se declara a si mismo positivista, pero en muchos puntos adopta una posición intermedia entre el positivismo y el iusnaturalismo. En opinión de Hart, las normas jurídicas son un tipo especial de reglas sociales. ¿Que es una regla social? Según Hart, una regla social surge como resultado de dos condiciones:

1) La repetición de una conducta por parte de los miembros de un grupo social ante determinadas circunstancias

2) El reconocimiento y aceptación por parte de ese mismo grupo social de que la conducta reiterada es exigible y vinculante para todos. Cuando se cumplen los dos requisitos y además se ejerce una fuerte presión social tendente a conseguir la realización de la conducta en cuestión, entonces puede afirmarse que existe una norma que impone verdaderas obligaciones.

En resumen, las reglas sociales y por tanto las normas jurídicas (que son un tipo especial de reglas sociales) mas que mandatos del soberano son pautas orientadoras de la conducta aceptadas como debidas y vinculantes por lo miembros de un grupo social, los cuales ejercen una presión seria e insistente a favor de su cumplimiento.

3.- Estructura lógica de la norma jurídica.

La idea de que todas las normas del derecho tienen una misma estructura lógica, formal… fue defendida por Kelsen. Esa idea gozó de una aceptación bastante amplia en su momento, pero actualmente se considera desenfocada y artificiosa. Aún así sigue siendo positivo examinarla porque ayuda a comprender la naturaleza de la norma jurídica. En opinión de Kelsen, todas las normas jurídicas y todas las leyes naturales ponen en relación dos hechos: El hecho (A) sería una condición y el segundo elemento, el hecho (B) sería una consecuencia. La estructura lógica de esta ley natural se puede expresar mediante la fórmula: “Si A, será B”. Las normas jurídicas ponen en conexión dos hechos: condición y consecuencia, pero a diferencia de las leyes naturales,

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en las normas jurídicas el vínculo que une condición y consecuencia no es un vínculo de ser, sino de deber, no es un nexo (en palabras de Kelsen) de causalidad, sino de imputación. Quiere esto decir que mientras en las leyes naturales la relación entre causa y consecuencia es de causalidad, en las normas jurídicas la relación es de imputación en el sentido de que la consecuencia se imputa cuando se produce la condición. La fórmula sería: “Si A, debe ser B”. Esta sería la estructura lógica común a todas las normas jurídicas, pero Kelsen no se ahí y va más allá afirmando que el segundo elemento de la estructura logica de las normas jurídicas, el hecho (B) es siempre una sanción, un acto coactivo, un acto de fuerza por parte del Estado. Un acto que consiste en la privación incluso por la fuerza si fuera necesario, de algún bien, como la libertad en el caso de las penas de prisión, el patrimonio como ocurre en las penas pecuniarias, la vida allí donde se aplica la pena de muerte…

Así pues, para Kelsen toda norma jurídica regula y prevé la imposición de un castigo cuando se producen ciertas condiciones que la norma jurídica también prevé. De aquí se deduce que la sanción es un elemento esencial de la norma jurídica se deduce también que el derecho es un fenómeno esencialmente coactivo. Al defender Kelsen este punto de vista, la teoría pura del derecho sigue la línea del positivismo jurídico decimonónico, del siglo XIX.

La tesis de Kelsen que acabamos de exponer, según la cual el segundo elemento de la norma jurídica es siempre una sanción coactiva, es difícil de defender y ha sido muy criticada. Existen muchas normas jurídicas que no imponen sanciones, es más, ni siquiera imponen deberes, como ocurre con las normas que conceden permisos para realizar determinados actos: la norma que permite matar a otra persona en legítima defensa de la propia vida (no se impone el deber pero se concede el permiso). Tampoco imponen deberes las normas que conceden poderes privados o públicos para realizar contratos, testamentos… o las que conceden potestades públicas a ciertas personas para actuar como legisladores o jueces. De igual modo carecen de sanciones las normas interpretativas, las normas derogatorias y las normas definitorias. Las normas interpretativas son aquellas que establecen la forma correcta de interpretar otras normas cuyo significado es oscuro. Las normas derogatorias son las que establecen el momento en el que otras normas jurídicas perderán su vigencia o su validez quedando anuladas. Finalmente, las normas definitorias son las que definen términos o conceptos jurídicamente relevantes que utilizan otras normas.

Todos los tipos de normas que acabamos de mencionar carecen de sanciones, luego no tienen la estructura lógica que supuestamente comparten todas las normas jurídicas. La respuesta de Kelsen a esta objeción es negar que las normas antes mencionadas, las que carecen de sanciones coactivas, sean verdaderas normas jurídicas completas o independientes, sino que son sólo partes o elementos de otras normas más amplias que si preven la imposición de sanciones.

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Las normas permisivas, las que condene permisos para realizar determinados actos, normalmente son simples excepciones a otras normas que imponen la realización de esos actos bajo amenaza de sanción. La norma que permite matar en legítima defensa es una simple excepción a la norma que prohibe el homicidio bajo pena de prisión, luego sería un fragmento de esta ultima norma, puesto que contribuye a determinar su verdadero alcance. Siendo así, la norma reguladora del homicidio se podría formular en estos términos: “quien mate a otro será sancionado como homicida con una pena de prisión de x años salvo que hubiera actuado en defensa propia”. La norma permisiva se puede incorporar en forma de excepción por lo tanto a una norma prohibitiva.

Algo parecido ocurre con las normas interpretativas y las derogatorias. Las normas interpretativas, la que establecen la forma correcta de interpretar otras normas cuyo significado es oscuro, forman parte de aquellas normas a las que interpretan, puesto que contribuyen a determinar su verdadero sentido.

Lo mismo ocurre con las normas derogatorias, las que establecen el momento en que otras normas jurídicas perderán su validez. Las normas derogatorias forman parte según Kelsen de las normas a las que anula o deroga puesto que contribuyen a determinar su alcance en el tiempo.

En cuanto a las normas definitorias, las que definen términos o conceptos jurídicamente relevantes, en opinión de Kelsen solo adquieren verdadero sentido jurídico normativo cuando se ponen en relación con otras normas sancionadoras que utilizan los términos o los conceptos definidos por ellas. Luego las normas definitorias forman parte de las normas sancionadoras que utilizan los términos definidos por ellas. Por ejemplo, la norma del Art.205 del Cód. Penal que define la calumnia: “la calumnia es la falsa impugnación de un delito”, sólo adquiere sentido normativo cuando se conecta con la norma que aparece en el artículo siguiente, el 206, que impone una sanción que puede ir de 6 meses a 2 años de prisión a quien cometa delito de calumnia. Así pues la norma del Art. 205 del Cód. Penal formaría parte de la norma contenida en el Art. 206.

Kelsen observa y advierte que en ocasiones en las leyes se introducen comentarios políticos, religiosos e incluso científicos. El hecho de que esos comentarios se introduzcan en el texto de una ley, no los convierte en normas, ni siquiera son partes o fragmentos de normas, son comentarios jurídicamente irrelevantes.

¿Qué ocurre con las normas que conceden poderes públicos/privados? Las normas que regulan los requisitos que debe cumplir un contrato forman parte de las normas que establecen las sanciones que deben imponerse cuando se produce el incumplimiento de un contrato. Finalmente las normas que conceden poderes o potestades públicas a ciertos individuos para que actúen como legisladores o como jueces, y las normas que regulan el procedimiento

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legislativo y el judicial, son pasos previos sin los cuales los jueces y tribunales de justicia no podrían imponer sanciones, luego forman parte en calidad de condiciones previas de las normas que imponen sanciones. Kelsen quiere decir que las normas sancionadoras no podrían existir o no podrían aplicarse si no existieran legisladores que las crearan o jueces que las aplicaran, luego las normas que designan a legisladores o jueces forman parte de las normas que prevén la imposición de sanciones.

En general, la valoración que puede hacerse de la réplica de Kelsen (a la objeción de que existen muchas normas jurídicas sin sancione), es que debe admitirse que la respuesta de Kelsen es ingeniosa, pero aunque sea una respuesta irreprochable, resulta insatisfactoria por demasiado forzada y por distorsionar la realidad. Como observa Hart, Kelsen paga un alto precio para conseguir su objetivo de unificar la estructura interna de todas las normas jurídicas. Y este precio es ignorar, ocultar, oscurecer… las diferentes funciones que cumplen los distintos tipos de normas jurídicas. Si existen muchas clases de normas jurídicas con sus estructuras internas diferentes no es por casualidad, es porque cumplen misiones distintas en la vida del derecho. Si esto no se reconoce no se puede comprender el concepto de derecho.

Para superar los defectos de la concepción kelseniana, K.Engisch propuso un reformulación de la estructura lógica común a todas las normas jurídicas con el objetivo de hacerlas más aceptables. Al igual que Kelsen, Engisch identifica en la estructura interna de las normas jurídicas dos elementos siempre presentes: un supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es el acto o la situación (problema social) que el derecho se propone regular. La consecuencia jurídica es la respuesta que tiene preparada el derecho para el caso de que ese hecho se presente. Se podría decir que el supuesto de hecho es el problema y la consecuencia jurídica es la solución a ese problema, así por ejemplo si se comete un robo con fuerza (problema) debería imponerse al autor una pena de uno a tres años de prisión (consecuencia jurídica). Pero, a diferencia de Kelsen, Engisch no cree que el segundo elemento en la estructura lógica de las normas jurídicas, la consecuencia jurídica, tenga que ser siempre y por necesidad una sanción coactiva, un acto de fuerza por parte del Estado. En opinión de Engisch, la consecuencia jurídica de una norma puede consistir o bien en la imposición de un deber o bien en la concesión de un derecho. Es más, cuando la consecuencia jurídica de una norma parece consistir en una sanción coactiva, lo que existe en realidad es la imposición de un deber a las autoridades públicas, de imponer una sanción, un deber que al mismo tiempo es un derecho, porque el Estado tiene el monopolio de la fuerza legítima, luego sólo el Estado tiene el derecho a imponer sanciones jurídicas.

En resumen, la estructura lógica que comparten todas las normas jurídicas según Engisch, se puede expresar con la misma fórmula propuesta por Kelsen: Si A entonces debe ser B, siempre que por A se entienda un supuesto de hecho cualquiera y por B una consecuencia jurídica que puede ser la imposición de un deber o la concesión de un derecho.

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La valoración que merece la propuesta de Engisch, es que la estructura lógica de la norma jurídica propuesta por este autor es más flexible y más abierta que la propuesta por Kelsen. Al ser más flexible, es más convincente, pero en el fondo sigue resultando insatisfactoria porque sigue ofreciendo una falsa impresión de uniformidad, sigue ocultando los diferentes tipos, las diferentes estructuras y las diferentes funciones de las normas jurídicas.

4.- Clases de normas jurídicas.

El derecho, especialmente en las sociedades contemporáneas, está integrado por una enorme pluralidad de normas muy heterogéneas, muy distintas unas de otras. De ahí que existan numerosas clasificaciones de las normas jurídicas.

Aquí vamos a comenzar exponiendo las clasificaciones mas habituales de las normas jurídicas para profundizar en las clasificaciones con mayor relevancia teórica.

· Una primera clasificación muy utilizada es la que distingue entre normas de derecho privado y normas de derecho público. Normas de derecho privado son las que regulan las relaciones que las personas entablan voluntariamente entre sí: el intercambio de bienes y el comercio básicamente, es decir, las relaciones patrimoniales. El derecho privado está integrado por el derecho civil y el mercantil. Las normas del derecho publico regulan la organización del Estado. Las que más directamente cumplen esta función son las normas del Derecho Constitucional y las del Derecho Administrativo. También serían partes que garantizan el cumplimiento del orden jurídico, sancionando su incumplimiento, es decir, las normas del derecho penal. También las normas del derecho procesal que regulan los procedimientos judiciales forman parte del derecho público, como lo son también las normas del Derecho Fiscal o Tributario, el que regula los impuestos.

Esta clasificación no solo tiene interés teórico sino también repercusiones prácticas, porque si a un caso le son aplicables las normas del derecho privado, el juez o el tribunal encargado de juzgar el caso puede ser diferente del que sería competente si al caso se le aplicaran normas de derecho público. Hay que tener en cuenta que las actuaciones de los funcionarios públicos no pueden ser revisadas por los tribunales ordinarios, sino solo por unos tribunales especiales, los denominados tribunales de lo contencioso-administrativo. Es más, en los propios tribunales ordinarios, los casos suelen distinguirse y repartirse o atribuirse a jueces distintos según sean cuestiones de derecho público o cuestiones de derecho privado.

Existe una vieja polémica sobre cual de ambas cuestiones es más importante. Normalmente, los autores que defienden la libertad individual, la autonomía de la voluntad… valoran más el derecho privado, mientras que los autores que defienden el interés común valoran más el derecho público. Lo cierto es que sin

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el derecho público, el derecho privado no puede sostenerse porque no podría contar con el respaldo del aparato coactivo del Estado, pero no es menos cierto que el derecho publico sin el derecho privado apenas tendría objeto porque el derecho privado es el que regula la vida de las personas, el funcionamiento de la sociedad civil. Es inevitable llegar a la conclusión de que la dependencia entre el derecho privado y el derecho publico es recíproca, ambos derechos son igualmente importantes.

·Otra clasificación de las normas jurídicas es la que las divide en normas completas o en normas incompletas (disposiciones). Normas completas son aquellas que cuentan en si mismas con todos los elementos propios de una norma jurídica, de tal manera que tienen pleno sentido por si solas y no necesitan remitirse a otras normas que las complementen. Mientras que las normas incompletas son las que carecen de algún elemento esencial de manera que, por si solas, son inaplicables, solo pueden aplicarse cuando se ponen en relación con otras normas que son quienes las dotan de sentido. Luego las normas incompletas, las disposiciones, son normas complementarias de otras normas. Dentro de las normas incompletas pueden incluirse las normas definitorias, las que definen o aclaran términos o conceptos que figuran en otras. También se incluyen dentro de las normas incompletas las normas interpretativas y las normas derogatorias. Las normas interpretativas, no tendrían ningún sentido si no existieran las normas a las que interpretan, luego son normas complementarias de estas últimas. Lo mismo ocurre con las normas derogatorias, que no tendrían ningún sentido si no existieran las normas a las que derogan.

·La tercera clasificación es la que se fija en su alcance espacial o territorial. Desde este punto de vista cabe distinguir entre:

-Normas internacionales serían las que tienen validez en el territorio de varios Estados, es lo que ocurre por ejemplo con las normas que se recogen en un tratado internacional, dichas normas tienen validez en el territorio de todos los Estados firmantes del tratado.

-Normas federales son las que tienen validez dentro del ámbito territorial de una federación o confederación de estados, o en el territorio de una comunidad de naciones. Es lo que ocurre con las normas del derecho comunitario europea, que tienen validez en el territorio de la Unión Europea.

-Normas estatales son las que tienen validez en todo el territorio de un Estado y que engloba también el espacio aéreo, las aguas territoriales, los barcos y aviones con la bandera del Estado o el interior de las embajadas en otros países de ese Estado.

-Normas autonómicas son las que tienen validez en una parte del territorio del Estado al que el propio Estado ha otorgado la autonomía para gobernarse.

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-Normas locales son las que tienen validez en el territorio de una localidad o de un municipio del Estado.

·El cuarto criterio de clasificación es el que se fija en el alcance temporal. Cabe distinguir normas de duración determinada y normas de duración indeterminada.

La mayor parte de las normas que están vigentes en un Estado no tienen previsto el momento de su derogación, son normas de duración indeterminadas. Pero existen otras normas jurídicas como las que regulan situaciones pasajeras, que preven el momento de su extinción, por tanto serían normas de duración determinada. Por ejemplo las normas que se dictan para tiempos de guerra, que una vez que se termine la guerra, automáticamente pierden su vigencia.

·Otra clasificación de mayor relieve teórico que la anterior es la que distingue normas preceptivas, prohibitivas y permisivas .

Normas preceptivas: son las que exigen o imponen una determinada conducta, se trata de normas cuyos contenidos son exigencias positivas de hacer algo.

Normas prohibitivas: son las que exigen la no realización de una determinada conducta, sus exigencias son negativas ya que impiden hacer algo. La mayor parte de las normas del derecho penal son de este tipo, pensemos en las normas que prohiben el hurto, el asesinato… Pero también hay normas prohibitivas en el campo del derecho civil como la que prohibe el abuso de derecho.

Normas permisivas: esto es, las normas que conceden facultades, poderes o libertades. Pueden ser de dos tipos: positivas o negativas. Las positivas son las que permiten la realización de algún acto, pensemos en la norma que reconoce el derecho a la libertad religiosa que permite practicar cualquier religión en la que se crea. Las normas permisivas negativas son las que autorizan la no realización de una conducta, pensemos por ejemplo en la norma de derecho fiscal y tributario que permite no realizar la declaración de la renta a las personas cuyos ingresos anuales no superen los 22.000 euros.

·Otras dos clasificaciones son las que separan por un lado entre normas generales y normas particulares, y por otro lado entre normas abstractas y normas concretas. La generalidad se refiere al destinatario de las normas jurídicas, mientras que la concreción o la abstracción hacen referencia al objeto de la regulación. Normas jurídicas generales son las que se dirigen a la totalidad de la población, vinculan a todos por igual, mientras que normas jurídicas particulares son las que tienen por destinatario a un individuo o a un grupo de individuos perfectamente identificables. Durante mucho tiempo se pensó que solo eran autenticas normas jurídicas las normas generales. Es

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mérito de Kelsen haber terminado con este prejuicio, demostrando que también existen normas jurídicas en las decisiones judiciales. Lo mismo ocurre con los pactos y negocios jurídicos entre los que destacan los contratos, que como dice el Art. 1091 del Cód.Civil tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. También son auténticas normas jurídicas los llamados actos administrativos, que son decisiones tomadas por los funcionarios públicos, que pueden imponer deberes y afectar a los derechos de los ciudadanos. El hecho de que todas estas manifestaciones de lo jurídico no vinculen a la población en general, no obliguen a todos, no es una razón suficiente para negarles todo carácter normativo.

·La otra clasificación que no debe confundirse con la anterior es la que distingue normas jurídicas abstractas y concretas. Las normas jurídicas abstractas son las que regulan conductas tipos, por ejemplo las que prohiben el homicidio o el robo. Las concretas por su parte son las que regulan una conducta específica, por ejemplo, dictar un decreto de movilización ciudadana en caso de guerra. O una sentencia judicial que impone a una persona particular el deber de indemnizar a otra con un cantidad x de dinero por el incumplimiento de un contrato.

Como es fácil suponer, casi todas las normas jurídicas generales son al mismo tiempo abstractas y la mayor parte de las normas particulares suelen ser al mismo tiempo concretas, esta es quizá la razón por la cual ambas clasificaciones suelen confundirse, pero esto no es siempre así, ya que puede ocurrir que una norma general pueda ser concreta o que una norma particular puede ser abstracta. Por ejemplo, la ley que decreta la movilización general de la población en caso de guerra sería una norma general porque se dirige a toda la población en pero sería una norma concreta porque regula una situación única.

·Otra clasificación importante desde el punto de vista práctico es la que ordena la norma jurídica por su importancia. El mayor rango jerárquico corresponde a la Constitución, la norma suprema del derecho positivo. Por encima de la Constitución solo cabe imaginar la ley natural. Dado que en la Constitución se recogen derechos humanos, hay quien piensa que la Constitución es una manifestación concreta de la ley natural, otros creen que el derecho natural no existe. Lo cierto es que en la Constitución se recogen los principios rectores del orden jurídico, los derechos fundamentales de los ciudadanos, la diferencia entre los derechos humanos y los fundamentales que es estos últimos son los que se recogen y garantizan en una Constitución. En la Constitución también se recoge el diseño y la composición de los poderes públicos.

En un escalón inferior se sitúan las leyes, que pueden subclasificarse en 4 categorías: orgánicas, ordinarias, decretos-leyes y decretos legislativos.

Las leyes orgánicas son las que regulan materias de gran importancia, hasta el punto de que estas leyes se consideran prolongaciones de la Constitución.

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El Art. 81 de la Constitución reserva a la ley orgánica la regulación de la siguientes materias: el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, la aprobación y modificación de los estatutos de autonomía, y el régimen electoral general. Este artículo añade al final que también se regularan por ley orgánica aquellas otras materias que la Constitución así establezca. Por su especial trascendencia, para aprobar,modificar o derogar una ley orgánica se necesita el respaldo de la mayoría absoluta del congreso de los diputados

Las leyes ordinarias son normas dictadas por el poder legislativo, por las Cortes Generales, sobre materias no reservadas a ley orgánica y para cuya aprobación, modificación o derogación se requiere únicamente mayoría simple, es decir basta con más votos a favor que en contra.

Las leyes orgánicas y ordinarias se diferencian de los decretos-leyes y de los decretos legislativos es que las primeras proceden directamente de las cortes generales, mientras que los segundos proceden del poder legislativo solo indirectamente, proceden del ejecutivo.

Los decretos-leyes son normas provisionales con rango de leyes, dictadas por el gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que deben ser sometidas a la aprobación o ratificación del congreso en el plazo de 30 días.

Los decretos legislativos son también normas con rango de ley, dictadas por el gobierno, sobre materias cuya regulación le haya encomendado previamente el parlamento.

En ocasiones, el poder legislativo, las cortes generales, dictan una ley de bases, que es un esquema que sirve como marco de referencia, y delegan al gobierno la tarea de regular de forma concreta y detallada esa materia, redactando una ley articulada. Esas leyes articuladas serían decretos legislativos.

En un plano inferior al de las leyes se sitúan los reglamentos. Los reglamentos son normas jurídicas dictadas por el gobierno, pero no por delegación del poder legislativo, sino por virtud de su propias competencias de producción normativa. Así como las leyes aplican y desarrollan la Constitución, los reglamentos aplican y desarrollan las leyes. Al igual que ocurre con las leyes, los reglamentos se pueden subclasificar en varias categorías atendiendo a su importancia:

Reales decretos: resoluciones adoptadas por el consejo de ministros y firmadas por el jefe del estado

Ordenes ministeriales: resoluciones que adoptan los diferentes ministros del gobierno en sus respectivas esferas de competencia.

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En un plano inferior se sitúan las restantes resoluciones de los órganos inferiores de la administración publica. El rango de estas resoluciones depende del rango de autoridad que las emite, así por ejemplo, la resolución de un subsecretario de un ministerio tendrá mayor rango que la resolución de un director provincial.

Otro tipo serían los pactos o negocios jurídicos, las decisiones judiciales y los actos de ejecución. Los pactos o negocios jurídicos entre los que destacan los contratos son normas individuales autenticas. También hemos visto que las decisiones judiciales entre las que destacan las sentencias porque no todas la decisiones judiciales son sentencias, también se dictan autos, son normas jurídicas.

Finalmente los actos de ejecución se pueden dividir en tres categorías: en la primera categoría se incluirían aquellos actos que son necesarios realizar para hacer cumplir una sentencia judicial, pensemos en el acto de un agente judicial o del policía que ordena desalojar un vivienda en la aplicación de una sentencia de desahucio. Esa orden del policía es una norma jurídica en el grado más ínfimo, pero una norma jurídica al fin y al cabo. En un segundo apartado se incluirían aquellos actos que realizan los particulares para hacer cumplir los contratos. En una tercera categoría se incluirían los actos administrativos que se realizan para hacer cumplir los reglamentos.

Finalmente examinaremos otras dos clasificaciones de las normas jurídicas. La primera es la que distingue entre normas regulativas y normas constitutivas, y las segundas distingue entre normas primarias y normas secundarias. La primera clasificación fue desarrollada por J. Searle: las normas jurídicas regulativas son las que regulan una actividad preexistente a las normas.

Normas constitutivas son las que constituyen o crean la actividad que regulan, luego esa actividad depende lógicamente de las normas que se ocupan de ella. Así por ejemplo las normas del derecho mercantil que regulan el funcionamiento de las sociedades anónimas, son normas constitutivas ya que las sociedades anónimas no existen en la naturaleza, son creaciones del derecho. Las sociedades anónimas no existirían si no existieran las normas que regulan su comportamiento.

La segunda clasificación fue reelaborada, ya que existe una versión tradicional previa, por Kelsen y Hart. Hay que advertir que lo que entiende Kelsen por normas primarias y secundarias es bastante distinto de lo que entiende Hart por esos mismos términos. Luego aquí tenemos más que una, dos clasificaciones distintas de las normas jurídicas.

La clasificación de Kelsen: tradicionalmente se pensaba que las normas primarias eran las que contenían los preceptos o las prohibiciones, mientras que las normas secundarias eran las que contenían las sanciones, que debían imponerse cuando se incumplieran las normas primarias. Se pensaba también

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tradicionalmente que las normas primarias iban dirigidas a los ciudadanos para orientar su comportamiento, mientras que las secundarias irían dirigidas a las autoridades publicas, y en especial a los jueces que son los encargados de decidir las sanciones. Kelsen va a invertir este planteamiento siguiendo una línea de pensamiento que ya había anticipado en el s.XIX R. von Ihering. Kelsen sostiene que el destinatario directo de las normas jurídicas, los destinatarios prioritarios son los órgano públicos encargados de hacerlas respetar, y no a los ciudadanos. Si recordamos la estructura lógica de las normas jurídicas en el pensamiento de Kelsen: Si A debe ser B, quiere esto decir que el deber que imponen siempre las normas jurídicas es el deber de aplicar una sanción coactiva. Obviamente este no puede ser un deber de los ciudadanos, porque los ciudadanos no tienen competencia para imponer sanciones jurídicas. Luego tiene que ser necesariamente un deber de las autoridades publicas, de los jueces. Consecuentemente con lo anterior, Kelsen denomina normas jurídicas primarias a las que preven las sanciones que deben aplicarse cuando se producen determinadas condiciones. Y normas secundarias son aquellas que determinan lo que los ciudadanos deben hacer o no hacer, dirigen la conducta de los ciudadanos. Normalmente, las reglas secundarias no se expresan de forma explícita en el orden jurídico, no tienen una formulación expresa en el derecho sino que están implícitas en las normas primarias. Así por ejemplo, del hecho de que el Art. 164 del código penal sancione con una pena de prisión de 6 a 10 años a quien secuestre a otra persona, se deduce la norma secundaria según la cual el secuestro queda prohibido, pero esto último no se dice en la norma. En realidad, esta es una cuestión de pura técnica legislativa.

La distinción entre las normas primarias y las secundarias tal y como la plantea Kelsen está mal enfocada, porque el precepto y la sanción, esto es el deber de hacer o no hacer algo y la sanción prevista para el caso de que el deber se incumpla, no son dos normas distintas, sino dos aspectos diferentes de una misma norma.

Esta crítica no afecta a la clasificación de Hart, más emparentada con las distinción de J. Searle. Hart concibe el derecho como el resultado de la combinación y articulación de dos tipos de normas. Las normas primarias son las que determinan lo que las personas deben hacer o deben omitir, lo quieran o no. Son normas que imponen deberes u obligaciones, también denominadas normas de comportamiento. Las normas secundarias por su parte no imponen deberes, sino conceden poderes privados o públicos a ciudadanos particulares para que realicen determinadas operaciones jurídicas: contratos, testamentos, matrimonios, y también conceden poderes o potestades públicas a otras personas para que identifiquen las normas jurídicas válidas, para que creen o modifiquen o deroguen las normas existentes y para que controlen su aplicación a los problemas de la vida real. Quiere esto decir que las reglas secundarias, entre otras cosas, regulan la vida de las normas primarias, son por lo tanto normas referidas a otras normas, reglas sobre reglas, en terminología de otros autores: reglas de organización. Hart distingue tres tipos

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de reglas secundarias: reglas de reconocimiento, reglas de cambio y las reglas de jurisdicción.

-Regla de reconocimiento: existe solamente una en cada ordenamiento juridico. Sirve para identificar las normas jurídicas validas de un derecho. Gracias a la regla de reconocimiento podemos saber que normas pertenecen a un orden juridico y cuales no. Lo que hace la regla de reconocimiento es exigir algún requisito o establecer ciertas características cuya posesión por parte de las normas jurídicas es una prueba indiscutible de que pertenecen al orden juridico del que se trata. Un ejemplo es el que propone Hart que dice que la regla de reconocimiento del derecho ingles se podría formular en estos términos: Lo que la reina aprueba en el parlamento es derecho. Con esta regla en mente podemos saber que normas pertenecen al derecho inglés y cuales no. Pertenecerán al derecho inglés todas aquellas normas que procedan directamente del parlamento.

-Reglas de cambio: son las que regulan la creación, modificación y derogación de las leyes. Más concretamente, normas que conceden autoridad a ciertos individuos o a ciertos órganos, para promulgar normas jurídicas y para modificar o anular las ya existentes. Además de designar a los legisladores, las reglas de cambio regulan su forma de actuar, regula el procedimiento legislativo.

-Reglas de jurisdicción: son las que regulan la aplicación de las normas jurídicas a los casos. Estas normas conceden poderes y autoridad a ciertas personas -jueces- para que decidan si las normas jurídicas han sido transgredidas o no, y para que dispongan la imposición de las sanciones correspondientes. Al igual que ocurre con las normas de cambio, las normas de jurisdicción regulan el procedimiento jurisdiccional. En nuestro derecho, el procedimiento jurisdiccional esta regulado sobre todo en la ley de enjuiciamiento civil o penal, de ahí que se denominen también normas de enjuiciamiento.

En opinión de Hart, la posesión de reglas secundarias es un rasgo especifico del derecho, que permite diferenciarlo de otros órdenes normativos de la vida social, como la moral o los usos sociales, que cuentan solo con normas primarias - imponen deberes- , pero carecen de norma secundarias.

Las reglas secundarias, tal y como Hart las concibe, se pueden comparar con las reglas constitutivas de J. Searle, porque las reglas secundarias crean o constituyen el sistema juridico como tal, como un sistema de normas que están relacionadas unas con otras.

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