Teoría General de La Prueba Judicial

Derecho Procesal I (Teoría General del Proceso) Profesores: Alfredo Mirolo y Esteban Roncaglia

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1. Teoría general de la Prueba Judicial

1.1 La Prueba (fs. 161 a 201)

Definición La expresión “prueba” admite varias acepciones: en sentido amplio se refiere al

procedimiento para probar, al medio por el cual se intenta hacerlo y al resultado de lo que ha sido probado, el hecho mismo de la convicción judicial.

En tal sentido, Alsina la define como “la comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende”.

En similar sentido, Palacio la explica como la “actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas”.

En un esfuerzo por aunar las distintas definiciones que al respecto brinda la doctrina, podemos concluir que la actividad probatoria es el movimiento, el esfuerzo, que realizan todos los sujetos del proceso, con la finalidad de introducir elementos capaces de producir en el juzgador un conocimiento (elemento de prueba), respecto de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones.

Distinción entre medio, órgano y elemento Medio de prueba son las vías, caminos o procedimientos establecidos en la ley

procesal para introducir válidamente al proceso, los elementos de prueba. Generalmente estos medios están nominados en la ley (ej., testimonial, pericial, documental, etc.), amén de que existen otros (innominados) tales como grabaciones magnetofónicas, filmaciones de video, que si bien no están regulados explícitamente por la legislación procesal, se pueden introducir al proceso bajo ciertas condiciones legales.

Elemento de prueba es todo dato o circunstancia de conocimiento que se

obtiene del medio de prueba, que introducido en el proceso, provoca conocimiento sobre algún hecho, para su posterior valoración (los dichos de un testigo, el informe pericial, el contenido del documento, etc.)

Órgano de prueba es la persona, el documento, el sujeto productor del elemento

de prueba, que lo contiene y lo trae al proceso, y que debe ser siempre una persona distinta del juzgador. Por ej: el testigo, el perito.

Objeto de prueba Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como

fundamento del derecho que se pretende”, ampliando Palacio tal concepto al expresar que “son los hechos controvertidos y conducentes a la decisión de la causa, afirmados por los litigantes”. De tal modo, el último autor citado sostiene que es posible inferir que el objeto de prueba: está constituido por hechos externos o internos que pueden ser objeto de conocimiento; que deben ser susceptibles de percepción por los sentidos o deducción por la razón; cualquiera sea su naturaleza (física, psíquica, o mixta); hallarse controvertidos por las partes y afirmados por ellas; ser hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad) al esclarecimiento de la cuestión controvertida.


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Procedimiento probatorio ¿Corresponde ahora dar respuesta a la pregunta?, y ¿cómo se prueba? Se trata, básicamente, de saber cuáles son las formas a respetar para ingresar o

incorporar al proceso prueba que se considere válida, limitándonos por el objeto de estudio de la materia, al aspecto general constituido por el conjunto de formas y reglas que son comunes a todos los medios de prueba, es decir todo lo relativo al ofrecimiento de la prueba, oportunidad para solicitarla y recibirla, y a su valoración posterior.

Así, dentro de ese aspecto general referido, se pueden distinguir dos momentos o etapas fundamentales:

Introductivo o práctico, que comprende los actos cumplidos por todos los

sujetos del proceso, que persiguen el ingreso definitivo en él de todos los elementos probatorios, etapa que se integra por:

El ofrecimiento de la prueba: consiste en un anuncio de carácter formal, realizado por las partes en el escrito pertinente, no existiendo para ello fórmula sacramental alguna, siendo suficiente que del escrito surja claramente el ánimo de ofrecer al juez la proposición de medios de prueba de donde, posiblemente, han de surgir los elementos de convicción que tiendan a acreditar o desacreditar los hechos que se invocan.

Recepción de la prueba: a las partes les incumbe la elección de los medios de prueba de que han de valerse en el proceso; al juez, en cambio, le incumbe admitir o no admitir los medios de prueba por ellas ofrecidos.

La admisión es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado, ingrese al proceso como posible elemento de convicción, ordenando agregarlo o practicarlo según el caso.

A los fines de la admisión de las pruebas, el juez se limita a ejercer un control solamente formal de la prueba ofrecida por las partes, que se circunscribe a la oportunidad del ofrecimiento (es decir, que haya sido ofrecida en término, conforme a la legislación procesal. Ej., rechazará la prueba testimonial que no haya sido ofrecida dentro de los diez primeros días del término de prueba, si se trata de un juicio ordinario) y a la observancia de los requisitos formales exigidos por la ley para cada medio de prueba, a los fines de su introducción en el proceso; por ejemplo, que se hayan determinado los puntos de pericia junto con el ofrecimiento de ese medio de prueba (art. 260 CPCCBA.)

Esto es, en materia civil el juez no puede rechazar la prueba por considerarla impertinente o irrelevante, y en consecuencia “únicamente en la sentencia podrá el Tribunal pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada”, según lo preceptúa el art. 199 CPCCba. Más allá de lo cual el mismo artículo en su segunda parte, aclara que en ningún caso el tribunal negará la apertura a prueba ni el despacho de diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley (ej,, art. 309 del CPCCba., que contiene limitaciones sobre testigos parientes), fueren manifiestamente inadmisibles (por ej., no ofrecer prueba junto con la demanda en el juicio abreviado, y pretender hacerlo después) o imposibles de producir (se ofrece la declaración testimonial de una persona fallecida).

Finalmente, el Tribunal dictará un decreto o proveído admitiendo la prueba, si se cumplen las condiciones analizadas, o rechazándola en su caso, y en el cual fijará las audiencias a los fines de recepcionar las declaraciones testimoniales ofrecidas, la absolución de posiciones, el sorteo de peritos, ordenará librar los oficios requeridos, etc.

En contraposición a este sistema que impera en la legislación provincial de córdoba y que podríamos tipificar como de “libertad probatoria”, en el procedimiento nacional y en lo que a la admisión se refiere, rige un sistema de precalificación discrecional de prueba, en tanto


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y en cuanto el juez ante su ofrecimiento, puede rechazar aquella que considere “manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria” (art. 364 segunda parte CPCN).

Diligenciamiento de la prueba: una vez ofrecida la prueba, y admitida por el tribunal, se inicia este momento. El diligenciamiento de una prueba, consiste en el conjunto de actos procesales que es necesario cumplir para introducir a la causa los distintos elementos de prueba que tiendan a acreditar la veracidad o falta de veracidad de las afirmaciones de hechos que interesa a un proceso.

Comprende este momento, la actividad que realizan todos los sujetos del proceso a los fines d producir la prueba ofrecida, como la confección de las cédulas de notificación para la comunicación a las partes y para la citación de los testigos, la confección de los oficios en la prueba informática, el sorteo de los peritos, etc.

Introducción definitiva: finalmente, ocurre cuando la prueba oportunamente ofrecida, admitida y diligenciada, se agrega, se incorpora a la causa, por ejemplo, la declaración del testigo, el dictamen pericial, y de esta manera el elemento probatorio queda incorporado al proceso.

Es en este momento cuando, en forma indiscutible, opera el principio procesal de gran trascendencia, el de adquisición o comunidad de al prueba, en virtud del cual la misma no pertenece a quien la aporta, y una vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la propuso o de la parte contraria, que bien puede invocarla.

Momento valorativo, que constituye del segundo momento del procedimiento

probatorio, de carácter eminentemente intelectual, que a su vez se manifiesta en dos momentos consecutivos y precisos.

El primero, que corresponde a las partes: esta valoración se materializa en los alegatos, como paso anterior al momento decisorio. En éstos las partes hacen mérito de la prueba rendida valiéndose, para ello, de argumentaciones favorables a sus pretensiones o defensas, con la finalidad de convencer al tribunal y obtener finalmente una decisión que satisfaga sus intereses. Dicha valoración consiste no sólo en destacar el éxito de su resultado probatorio, sino también la deficiencia o ineficacia de la prueba de al contraria.

El segundo momento, consiste en la intervención del juez o tribunal, que está limitada a la recepción de los alegatos, y una vez agregados al expediente, queda la causa en estado de dictar sentencia; correspondiendo ahora al juez analizar los elementos de convicción incorporados al proceso, para fundar su decisión, conforme al último paso o momento del procedimiento que es la valoración de la prueba.

Principios de la prueba Admisibilidad: es el acto por el cual se permite el ingreso o práctica de la prueba,

con independencia de su eficacia, se le puede conceder el crédito inicial o hasta que sea desvirtuado. Es el principio de dar entrada a una prueba.

Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para obtener

todas las pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación de la verdad, salvo que por razones de moral y de orden público no puedan ser realizadas. Este principio se resuelve en otros dos: libertad de medios de prueba y libertad de objeto de prueba.

Este concepto significa que todo puede probarse por cualquier medio, cualquier hecho puede ser objeto de prueba y esa prueba puede alcanzarse por cualquier medio. Ahora bien, es importante destacar que ante el riesgo de que amparándose en este principio, se produzcan pruebas innecesarias, es que los ordenamientos procesales más modernos ponen


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ciertos límites al mismo, prohibiendo la producción de pruebas manifiestamente improcedentes, inconducentes o inidóneas.

Pertinencia: la prueba que puede producir la convicción del juzgador es la que

resulta útil, idónea y pertinente para demostrar las afirmaciones controvertidas. Este principio se relaciona con el de economía procesal y tiende a evitar que uno de los litigantes dilate innecesariamente el proceso con pruebas impertinentes.

Negligencia procesal: es el abandono o falta de diligencia en la tramitación de los

juicios. En ella pueden incurrir tanto los funcionarios judiciales y sus auxiliares o subordinados, cuanto las partes y sus representantes o patrocinantes. La negligencia procesal tiene dos formas de sanción: una es la pérdida del trámite o actuación no cumplidos o no reclamados a tiempo, y otra es la pecuniaria, que puede imponerse para el pago de las costas o de parte de ellas, al mandatario negligente o a éste conjuntamente con la parte y su patrocinante. (caducidad y prescripción).

Publicidad: se relaciona con el principio de contradicción, en tanto implica que

las partes deben tener igual oportunidad para conocer la prueba, participar en su producción, impugnarlas, discutirlas y valorarlas, además de conocer la valoración efectuada por el juez al dictar sentencia.

La verdad jurídica objetiva Todo proceso judicial persigue como finalidad específica inmediata la fijación de

los hechos fundamentadores de las pretensiones de las partes mediante la búsqueda y adquisición de la verdad. Se trata de confirmar o desechar el acontecimiento histórico sobre el cual ha de fundamentarse la solución que corresponde dar a la res iudicanda.

El objeto del proceso consiste en una conceptualización fáctico jurídica que se afirma con los introductivos de las partes para fundamentar las respectivas pretensiones. Las afirmaciones de hechos deben ser probadas positiva o negativamente, su encuadramiento en las normas jurídicas debe encontrarse mediante la confrontación de la materialidad fijada con el supuesto de hecho normativamente descripto. Por ambos mecanismos se llega a la certeza jurídica. Se trata de la certeza de los hechos (controvertidos o no, según los casos) y de la certeza del derecho objetivo vigente, ya que éste debe ser aplicado a aquéllos.

Es corriente sostener en doctrina que la verdad obtenida mediante el proceso judicial con respecto a los hechos de la causa, en cuanto perseguida como finalidad inmediata tiene unas veces alcance material o histórico y otras veces un alcance meramente formal. Lo primero constituirá una exigencia del proceso penal, que procura llegar a la verdad histórica de lo acontecido según la prueba obrante en la causa, y lo segundo se advertirá en el proceso civil, donde el hecho queda fijado conforme a lo que las partes quieren, con exclusión de la averiguación de la verdad.

1.2 Sistemas de valoración de la prueba (fs. 202 a 204)

En doctrina clásica, se han destacado tres sistemas de valoración de la prueba:

el de la Tarifa legal o prueba legal; el de la íntima convicción y el de la sana crítica racional o libre convicción.

Sistema de Prueba o tarifa legal: consiste en que el valor de la prueba está predeterminado por la ley; es ésta la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirle a determinado elemento probatorio; por lo tanto el juzgador se encuentra obligado


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a valorar las pruebas de acuerdo a los extremos o pautas predeterminadas por el legislador en la norma jurídica.

Ha sido prácticamente abandonado por las legislaciones modernas, aunque existen aún algunos resabios como es el caso del art. 236 de nuestro C.P.C.Cba), que textualmente expresa que “la confesión judicial hace plena prueba contra el absolvente…”.

Sistema de libre apreciación: es la antítesis del anterior e implica el otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente preestablecidos.

El juez para obtener la íntima convicción se vale de los sentimientos, de las intuiciones, de las impresiones, o de otros estados emocionales, de sus conocimientos personales, además de los razonamientos lógicos y de la experiencia.

Sana crítica racional: el juez valora la prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales, debiendo fundamentar su decisión.

Como señala Couture, las reglas de la sana crítica racional son “las reglas del correcto entendimiento humano”. La sana crítica es la unión de la lógica, la experiencia y la psicología.

En cuanto a la primera, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel trascendental, a través de los principios lógicos supremos que actúan como controles racionales en la decisión judicial, y que conforme a la concepción clásica son:

Principio de identidad: cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero.

Principio de contradicción: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos.

Principio de tercero excluido: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible).

Principio de razón suficiente: todo juicio para ser realmente verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad.

1.3 Facultades del juez para ordenar de oficio medidas probatorias

El intento de introducción de la prueba (iniciativa) por parte del tribunal se

produce, con la orden de recepción emanada de él sin instancia de parte. La previsión al respecto implica otorgar al tribunal un poder autónomo de investigación para seleccionar y reunir o suplementar la prueba.

Es el régimen característico del tipo procesal inquisitivo, razón por la cual tiene aplicación en el proceso penal durante el período de la investigación penal preparatoria. En la etapa del juicio oral, la única prueba que el código de procedimiento de la provincia de Córdoba autoriza al tribunal a ordenar de oficio, es la inspección judicial.

En el proceso laboral, la iniciativa probatoria del tribunal ha tenido también cierta acogida.

Las modernas legislaciones procesales civiles ponen empeño en que no quede eliminada la regla probatoria resultante del principio dispositivo. Sin embargo han comenzado a quebrantarla mediante el otorgamiento de mayores atribuciones de oficio para el tribunal. Orientadas por el carácter publicístico del proceso, han cedido a la tentación de obtener en alguna medida un procedimiento que se considere más justo, permitiendo e incluso imponiendo al juez la integración de la actividad de las partes en la tarea de arrimar inicialmente la prueba al proceso judicial.


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Como ejemplo, el C.P.C.Cba. en su art. 279 párr 2 expresa que “…el tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, disponer que se amplíe el dictamen si lo creyere deficiente u ordenar que se nombren otros peritos, sin recurso alguno”.

1.4 Carga de la prueba en el proceso civil, laboral y familiar (fs. 196/98)

Responde a la pregunta de quién debe probar? se trata de determinar, cuál de

los sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba materia del debate, o sea, la distribución del onus probando.

En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.

La carga de la prueba (onus probando) constituye pues como toda carga procesal, un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna, quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable.

En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión.

La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar, según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.

Concepción clásica Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto

determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos controvertidos que son materia de litigio. Mantiene aún su vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen situaciones complejas, donde el problema de determinar quién debe probar se hace de muy difícil solución. Trataremos de establecer, en síntesis, las cargas o responsabilidades de cada uno para lograr zanjar dicha dificultad.

Generalmente, se puede analizar la existencia de tres clases de hechos; los constitutivos, los impeditivos y los extintivos, que funcionan de la siguiente manera en el tema que nos ocupa:

Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al hecho específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido. Así por ej., en un contrato de compra venta, el actor deberá probar la existencia de dicho contrato, como asimismo, las demás circunstancias que lo tipifican, por ej.: cosa vendida, precio, etc.

En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le corresponde su prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo anterior, podemos decir que son hechos impeditivos la existencia de un vicio en el consentimiento o la incapacidad de los contratantes, correspondiendo la prueba de su existencia a quien los invoca como fundamento de su defensa.

De la misma manera, corresponderá al demandado probar la existencia de los hechos extintivos, que en relación al supuesto citado, será, por ej: el pago del precio o cualquier otro medio extintivo de las obligaciones (art. 724 del C. Civil).

Si bien generalmente estos hechos deben ser probados por el demandado, existen supuestos en que los hechos impeditivos y extintivos deberán ser probados por el actor, cuando constituyeren el fundamento de su pretensión, pues existen situaciones en las que un hecho impeditivo o extintivo funda una demanda; en tal caso, el actor deberá probar el hecho que


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impidió la constitución de una relación jurídica o que la extinguió, como sucede cuando se solicita la nulidad de un acto jurídico, correspondiéndole al actor la prueba del error, dolo, violencia o cualquier vicio de la voluntad en que funda la demanda.

Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene la doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende (Palacio).

La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria, con excepción del art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio ejecutivo: corresponderá al demandado la prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

Reformulación Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un

movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado perfil dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un rol más activo o protagónico en el proceso.

Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas de distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a las necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo que se ha dado en llamar “teoría de la carga probatoria dinámica”, cuya regla de distribución, básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: “la carga de acreditar determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre en mejores condiciones de producirla”. Es decir, se atenúa el rigorismo de los principios llamados clásicos y encuentra su máxima expresión en aquellos supuestos donde la prueba, o parte de ella, resulta inaccesible a una de las partes –supongamos al actor- (por ej., los casos de mala praxis médica, simulación, etc.) En estos casos, se impone la carga probatoria, a quien se encuentre en mejores condiciones de probar; todo ello en virtud de los principios de la lógica, justicia, igualdad de partes antes la ley y solidaridad.

Además, es necesario que concurra otra circunstancia determinante: que la parte se encuentre en reales posibilidades de probar, ya que de lo contrario, atribuir responsabilidad de prueba a quien no tiene esa posibilidad, carecería de todo sentido.

Adviértase también, que no debe confundirse este sistema con el de la inversión de la carga de la prueba, aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los nombrados, esa inversión proviene de la ley (art. 39 del C.P. Laboral de Cba. –Ley Prov. Nº 7987-, art. 509 inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en el sistema de la reformulación, se trata de un sistema que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad probatoria sea atribuida a una u otra parte; tal como ya lo hemos señalado.

Sin discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la actualidad no existe en nuestra legislación procesal, normas precisas que den seguridad jurídica al justiciable en este sentido, y que determinen cómo y cuándo el juzgador ha de atribuir esa responsabilidad probatoria a una de las partes en un caso concreto.

1.5 Responsabilidad probatoria en el proceso penal (fs. 196/98)

En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas resultan

inaplicables por cuanto: El estado de inocencia impide que se obligue al imputado a aportar prueba

acerca de aquella y mucho menos sobre su culpabilidad. No tiene el deber de probar nada.


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Nuestro sistema reposa en el carácter público del interés represivo, por lo que la obligación de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las pruebas necesarias, incumbe al estado a través de sus órganos predispuestos, sin que la actividad probatoria y el objeto de la prueba puedan encontrar límites derivados de la conducta de las partes. La responsabilidad que nace para el Ministerio Público por imperio de la ley 8123 durante la etapa del juicio, por la cual el ofrecimiento de prueba es de su exclusiva competencia, no pudiéndola suplir el tribunal de oficio, no responde a la teoría de la carga probatoria pues el fiscal, objetivamente, está obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma forma que el juez está obligado a juzgar.

La actividad probatoria en el proceso penal no es una simple verificación, desde que ésta presupone una afirmación previa, y lo que se pretende es reconstruir objetiva, imparcial, histórica y libremente el hecho hipotético que supone delito.

2. Discusión y Decisión

2.1 Alegatos (pág. 219 y 220)

Definición y formas en los diferentes procesos La discusión es la actividad que realizan las partes para acercar al tribunal los

argumentos que puedan determinar una decisión de fondo a su favor, sobre las cuestiones y pruebas introducidas en el proceso. Se trata de una discusión bilateral sobre la causa, manifestada en informes, alegatos o exposiciones finales de las partes, producidos ante el Tribunal en forma oral o escrita según el sistema de procedimiento adoptado – Clariá Olmedo.

El contradictorio es pleno, cada una de las partes se expide con argumentaciones favorables a sus pretensiones mediante una merituación que hacen de las pruebas producidas en la etapa que acaba de clausurarse. Su intención es convencer con sus argumentos al tribunal y obtener de esa manera una decisión que satisfaga sus respectivos intereses, sin perjuicio de que en esos alegatos puedan contenerse reconocimientos a concretas afirmaciones de la contraria.

Si el alegato se produce oralmente, como en el caso del proceso laboral, penal, familiar, el tribunal asume una actitud pasiva y su función se limita a escuchar los argumentos y conclusiones de las partes, a dirigir y mantener el orden de la audiencia. Cuando se produce en forma escrita, como en el caso del proceso civil, la intervención del tribunal, por intermedio de la secretaría correspondiente, se limita a la recepción de los alegatos o informes.

Por su parte, dentro del mismo proceso civil, hay casos como el del juicio abreviado (art. 507 del C.P.C.Cba.), para el cual el art. 514 prescribe que “recibida la prueba o vencido el plazo para su recepción, el tribunal llamará autos para definitiva y dictará sentencia”.

Con la salvedad de la excepción precedentemente expuesta, en el juicio escrito la discusión se perfila nítidamente, ya que en aquél se marcan claramente tres fases: 1- introducción de las cuestiones. 2. introducción de las pruebas. 3- Momento crítico, que se compone de la discusión y la decisión final. Son momentos discontinuos que van precluyendo con la iniciación del próximo. Así, la discusión se abre cuando se clausura la prueba.

De tal modo y puntualmente en el juicio civil ordinario, concluida la etapa probatoria el tribunal ordena correr traslado de ley por su orden.

Art. 505 del C.P.C.Cba.: vencido el período probatorio y agregadas a los autos las que se hubieren producido, se correrá traslado por seis días sucesivamente a cada litigante para que alegue de bien probado, reservándose los escritos en secretaría hasta el decreto de autos.


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También se prevé en el art. 497 que contestada la demanda o la reconvención, si no se procediere la apertura a prueba, se correrá traslado a cada uno por seis días para que aleguen sobre el mérito de la causa.

En el procedimiento oral, en cambio, la etapa esencial es la vista de la causa (en laboral) o el debate (en penal), en la que por efecto del principio de concentración e inmediación, no se distinguen con claridad etapas o fases dentro de él. Después de la producción de las pruebas ofrecidas previamente y de la agregación de la prueba producida antes de iniciarse el debate, se ubica la etapa discusoria. En general, la etapa de vista de la causa (repetimos, tiene lugar en el proceso laboral) se desarrolla de la siguiente manera: 1- lectura de demanda y su contestación y reconvención, y a su vez de la contestación de ésta última, en caso de haberse producido. 2- Ingreso por lectura de la prueba producida con anterioridad. 3- Producción de las pruebas oportunamente ofrecidas y previstas para ser introducidas en el debate, dado su eminente oralidad (confesional, testimonial). 4- discusión que se realiza oralmente –aunque en muchos procesos se desvirtúa en cuanto se permite a los letrados dejar memoriales o apuntes de sus respectivos alegatos-. 5- sin solución de continuidad el tribunal pasa a deliberar con el fin de arribar a la decisión final (por imperio del principio de concentración y continuidad que obligan al tribunal a producir su decisión sin interrupciones, pasando a deliberar inmediatamente después de la clausura del debate, disponiendo en general de un plazo perentorio o fatal para el dictado de la sentencia).

Contenido Como adelantáramos, la discusión debe versar sobre todos los elementos del

pleito hasta el momento reunidos, y no sólo sobre las pruebas. Es en este momento que se brinda la oportunidad de meriturar con claridad y precisión todas las cuestiones planteadas y las afirmaciones y refutaciones existentes en la demanda y contestación. No sólo debe estarse a las cuestiones controvertidas, sino también las aceptadas por ambas partes y las afirmadas al trabarse la litis, ya que el juez no solamente resolverá sobre lo discutido sino también sobre todas las afirmaciones del actor.

Para su elaboración debe seguirse un procedimiento lógico argumental, cuyo primer paso consiste en efectuar un planteo, luego ordenar las cuestiones para proceder al análisis de la prueba y la refutación de las afirmaciones o negaciones de la contraparte en función de la ineficacia de las prueba ofrecida por aquélla. Finalmente, planteados los hechos, analizadas las pruebas, debe realizarse una exposición jurídica del caso, fundamentando las respectivas pretensiones en el derecho: primero, en la norma, luego en la doctrina y por último en la jurisprudencia. Recién en este momento se agota la discusión, pues las partes concreta, amplían y explicitan sus pretensiones iniciales, ya que no se agotan en la demanda todos los argumentos jurídicos a los que pueden recurrir las partes.

La valoración efectuada por las partes es parcial. No se les puede exigir imparcialidad, la que queda reservada al juzgador.

2.2 Sentencia. Definición, clasificación, formalidades, principio de

congruencia. (fs. 220/251)

La sentencia es la resolución jurisdiccional que pone fin al proceso en el cual se

dicta y resuelve en definitiva la cuestión litigiosa. Se trata de una norma particular, aplicable exclusivamente al caso concreto

sometido a juzgamiento. Puede ser vista desde dos aspectos, uno legal y otro sustancial. Desde el punto de vista legal, la sentencia es aquella resolución jurisdiccional

que, como tal, ha sido definida o caracterizada en la ley. Es aquél pronunciamiento que pone fin al proceso, cualquiera sea la cuestión que en ella se resuelva.


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Desde el punto de vista sustancial, sentencia es aquella resolución jurisdiccional que decide en definitiva sobre el fondo de la cuestión traída al proceso, por lo que para su existencia requerirá que aquél se haya tramitado integralmente. Desde este punto de vista, no será sentencia el sobreseimiento, pues no resuelve la cuestión de fondo –no absuelve ni condena, sólo dice que la pretensión ha prescripto, o que el hecho no es delito, o que el imputado no participó en él.

O sea, para sintetizar y a efectos de una mejor comprensión: Punto de vista legal: resolución que decide en definitiva cualquier tipo de

cuestiones que pone fin al proceso (como un sobreseimiento, por ejemplo). Punto de vista sustancia: resolución que decide en definitiva sobre la cuestión de

fondo, pendiendo fin al proceso. Decimos que sentencia es una resolución jurisdiccional definitiva. Esto quiere

decir que con ella se agota la jurisdicción de conocimiento del juez en ese proceso –no su actividad en el mismo-. Es decir, ya sea desde el punto de vista legal o sustancia, sentencia es decisión que pone fin al proceso en su momento cognoscitivo, después de su integral tramitación.

En primer lugar, el juez debe empezar por obtener las cuestiones de hecho contenidas en la causa para delimitar el campo dentro del cual han de proyectarse las pruebas efectiva y legítimamente introducidas al proceso –para el juez, lo que no está en el expediente o en el acta, no existe en el mundo. Al mismo tiempo deberá ir comparando esas cuestiones con el hecho específico descripto en las normas jurídicas aplicables. Delimitados los hechos deberá fijarlos en el siguiente orden: 1. los que las partes aceptaron como ciertos –no controvertidos-; 2- los que no requieren demostración –hechos evidentes y presunciones iure et de iure-; 3- presunciones iuris tantum no destruidas por prueba en contrario y hechos controvertidos.

Fijados los hechos deberá iniciar la valoración de la prueba en busca de la obtención de certeza respecto de la verdad el acontecimiento sometido a su decisión.

Para esta valoración deberá aplicar las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, cuya omisión, en nuestro sistema, está conminada con la nulidad y constituye un vicio in iudicando.

La regla que prohíbe el non liquen obliga al juez a dictar sentencia cualquier que sea el estado intelectual al que arribe –duda, probabilidad o certeza-. Frente a estos grados de conocimiento se alcanzan los siguientes resultados:

En caso de certeza negativa, el juez decidirá a favor de las pretensiones del actor o de quien opuso la excepción, en su caso.

En caso de certeza negativa, el juez decidirá la no aceptación lisa y llana del hecho afirmado, lo que conduce al rechazado de la pretensión del actor o de quien opuso la excepción.

En caso de duda, el juez hallará un equilibrio entro los elementos negativos y los positivos, lo que significará ausencia de toda prueba e incertidumbre respecto del hecho afirmado. Si esto ocurre se tendrá como no probado aquél.

En caso de probabilidad, esto es, mayor cantidad de elementos positivos pero que no excluyen por completo a los negativos, habrá insuficiencia de prueba para cualquier tipo de proceso, lo que impide acoger de plano la afirmación, no pudiendo darse por existente el hecho y aunque esta misma probabilidad permitió ordenar durante la sustanciación del proceso previo a al sentencia, una medida cautelar.

En caso de improbabilidad, se estará en la situación inversa a la anterior, por lo que los hechos cuya existencia se afirma deben ser considerados inexistentes.

Por su parte, en el ámbito penal estos estados intelectuales responden a las

siguientes soluciones: Certeza negativa durante la instrucción: sobreseimiento.


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Probabilidad durante la instrucción: procesamiento, vista fiscal, prisión preventiva, según los distintos sistemas.

Duda durante la instrucción: continuación de la investigación hasta el plazo legal y si persiste, sobreseimiento.

Certeza positiva durante el juicio: condena. Duda o probabilidad en juicio: absolución. Formalidades En general, la sentencia debe cumplir dos requisitos básicos: -Emanar de un órgano jurisdiccional; -Resolver un caso concreto, controvertido y judicial. Concreto en cuanto el juez

no hace declaraciones en abstracto; controvertido, en cuanto el conflicto es promovido en juicio. Formalidades extrínsecas: Debe otorgarse por escrito y en idioma nacional Se debe mencionar lugar, fecha, tribunal y causa Se la debe enumerar y expedir en doble ejemplar Debe llevar la firma del juez o jueces en caso de tribunal colegiado Formalidades intrínsecas: Están relacionadas con las partes de la sentencia a las cuales nos hemos

referido. Dentro de cada una de estas partes existen requisitos de forma cuya inobservancia trae aparejada nulidad:

Resultandos o vistos: el relato del juez debe efectuarse desde la recepción de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia o definitiva. Es fundamental no sólo para que la sentencia se baste a sí misma sino también para que las partes e interesados conozcan lo que ha ocurrido objetivamente en el proceso y comprueben que la decisión guarda relación con los principios de autosuficiencia y congruencia.

Cuando decimos que la sentencia debe bastarse a sí misma –principio de autosuficiencia-, queremos decir que su sola lectura debe ser suficiente para conocer y entender cuáles fueron las pretensiones de las partes, incidentes ocurridos, pruebas producidas, alegatos y cómo resolvió el tribunal en consecuencia.

El principio de congruencia exige que la parte dispositiva se adecue rigurosamente a los sujetos, objeto y causa que individualizan la pretensión y oposición, pronunciándose sobre toda la demanda y la reconvención en su caso, y no más allá de los límites de ella. En el ámbito penal, por ej, implica que no puede condenarse a alguien por homicidio, si la acusación que da base al juicio lo es por un delito de lesiones.

Considerandos: una vez hecha la descripción de la causa y la prueba producida, entra el juzgador a efectuar el análisis de los elementos de prueba con la finalidad de fijar los hechos –las cuestiones fácticas- y el derecho aplicable –cuestiones de derecho-.

Para fijar los hechos deberá seleccionar y valorar los elementos probatorios introducidos por las partes y por las medidas para mejor proveer que haya ordenado. Esta es la parte de fundamentación o motivación del fallo, fundada en la sana crítica y exigida por el art. 326 del C.P.C.Cba., que expresamente señala que toda decisión definitiva deberá tener fundamentación lógica y legal, bajo pena de nulidad.

Fijados los hechos, el juzgador procederá a elegir en el ordenamiento jurídico positivo la norma aplicable, lo que puede hacer directamente o a través de un análisis interpretativo con aplicación de doctrina y jurisprudencia.


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En esta parte de la sentencia se impone la aplicación de las reglas de la sana crítica racional, la que como lo expresáramos en la unidad anterior, incluye los principios lógicos de identidad, tercero excluido, contradicción y razón suficiente. Amén de ya haber sido desarrollados, volveremos a insistir sobre el último nombrado, por su trascendental importancia.

Así, el principio de razón suficiente expresa que no puede hallarse ningún hecho verdadero o existente ni ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. A este principio está adscripta la ley de derivación por la cual, de las pruebas producidas debe surgir necesariamente una única conclusión –el antecedente infiere necesariamente al consecuente-. Apenas se advierta que, paralelamente a la conclusión arribada, es admisible conjeturalmente otra diversa basada en las mismas pruebas de la causa, se produce la inobservancia del principio de razón suficiente, porque éste exige que el consecuente deba ser ése y no otro diverso.

Parte resolutiva: fijados los hechos y establecido el derecho aplicable, el juez procede a plasmar su conclusión, sin la cual no habría sentencia. Es la consecuencia del juicio lógico efectuado y permite efectuar la siguiente clasificación de las sentencias:

Pueden distinguirse los siguientes tipos de sentencia: Sentencia declarativa o meramente declarativa, es aquella en al cual el juez se

concreta simplemente a determinar la certidumbre o no respecto de una situación que se mostró incierta durante todo el proceso. Esta clase, sin embargo, no siempre es autónoma, sino que existe necesariamente como antecedente en las sentencias condenatorias y constitutivas, pues antes de resolver en este sentido, el juzgador deberá fijar los hechos de la causa, lo que implica poner fin a un estado de incertidumbre fáctica, y con ella, jurídica.

Sentencia constitutiva es aquella que crea, modifica o extingue un estado jurídico –tal el caso de cuestiones de estado: divorcio, adopción, filiación, etc.-. En consecuencia nace una situación diversa a la que existía antes de la sentencia.

Sentencia condenatoria es la que impone el cumplimiento de una prestación contenida en la pretensión del actor.

2.3 La cosa juzgada. Clases (Pág. 236 a 239)

Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los

efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso ordinario o extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes.

No es un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos de aquélla o de cualquier resolución jurisdiccional que ha quedado firme.

Clases Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser firme e

irrevocable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, sin embargo la causa allí resuelta puede ser nuevamente discutida en un proceso ulterior. Es decir, carece del atributo de indiscutibilidad. Tal es el caso de la sentencia dictada en un juicio ejecutivo que, sin embargo, y a pesar de que se proceda a la ejecución ordenada en ella, permite que la causa sea discutida por vía ordinaria. Esto ocurre porque en el juicio ejecutivo no se permite discutir la causa de la obligación y por ende, se trata de cuestiones no resueltas que ameritan la sustanciación de otro proceso. La doctrina entiende que no estamos ante una autoridad de cosa juzgada.

Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que ha

quedado firme, es irrevocable y no admite discusión posterior por la misma causa; no se puede ir


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más allá, no admite supuesto contrario alguno; en consecuencia, es un presupuesto de la conclusión que torna vano todo logicismo que intente desconocerla.

Efectos de la cosa juzgada material: Una vez que la sentencia que resuelve acerca de las pretensiones de las partes

ha sido dictada y ha quedado firme, esto es, no susceptible de recursos ordinarios o extraordinarios, aparece la res iudicata o cosa juzgada. Sin embargo, su sola existencia puede no alcanzar para satisfacer en forma real y efectiva las pretensiones de quien salió victorioso. Si se trata del actor, si bien su pretensión ha sido declarada cierta, será necesario que el demandado satisfaga su derecho cumpliendo con la obligación impuesta por la sentencia. De no hacerlo será necesario forzarlo judicialmente. Para que esto sea posible deberá efectuar una acción de ejecución de sentencia que tiene fundamento en la cosa juzgada, por cuanto ésta es la que le proporciona el actio iudicati.

Ahora bien, para que la actio iudicati sea procedente, será necesario que la sentencia firme adquiera ejecutoriedad. Y una sentencia firme hará ejecutoria cuando haya vencido el término ordenado en ella dentro del cual el condenado debe cumplir con la obligación impuesta. En consecuencia, para que proceda la actio iudicati, será necesario que la sentencia esté firme y ejecutoriada.

2.4 Modos anticipados de conclusión del proceso en el procedimiento

civil, penal, laboral y de familia (fs. 253/78)

Allanamiento Art. 352 del C.P.C.Cba.: el demandado podrá allanarse a la demanda en

cualquier estado de la causa anterior a al sentencia. El Tribunal dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere

comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el juicio según su estado.

Palacio conceptúa al allanamiento con una declaración de voluntad del demandado en cuya virtud reconoce ala fundabilidad de la pretensión interpuesta por el actor.

Doctrina y jurisprudencia mayoritariamente conciben esta figura como: -Una declaración de voluntad del demandado en cuya virtud admite someterse a

la pretensión interpuesta por el actor. -Un acto procesal unilateral por el cual el demandado admite la legitimidad de las

pretensiones del actor. -Puede ser total o parcial, según el demandado admite la totalidad o parte de las

pretensiones del demandante, aunque no reconozca la exactitud de los hechos y el fundamento del derecho de la demanda.

-Se puede extender al actor en caso de que medie reconvención del demandado.

-Determina la extinción del proceso. -Sólo puede darse en juicio, no existe el allanamiento extrajudicial. -Puede ser expreso o tácito; el segundo acontece cuando el demandado, sin

formularlo expresamente, cumple la prestación reclamada. -Puede ser condicionado, ya sea a una determinada forma de pago, a una quita

parcial, etc.; para que sea procedente deberá concurrir la conformidad del actor de manera expresa o tácita (en este caso se aproximaría a una transacción)

-Formulado el allanamiento, corresponde al juez dictar sentencia a fin de que las pretensiones del actor no se discutan nuevamente –non bis in idem- de modo que el demandado se beneficie con los efectos de la cosa juzgada.


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Desistimiento Establecen los arts. 349 y 350 del C.P.C.Cba.: Art. 349 (desistimiento del juicio): en cualquier estado de la causa anterior a la

sentencia, las pares, de común acuerdo, podrán desistir del juicio manifestándolo por escrito al tribunal quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones.

Cuando el actor desistiera del juicio después de notificada la demanda deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa.

El recurrente podrá desistir de su impugnación en cualquier estado de la causa. Este tipo de desistimiento importa el pleno abandono del proceso, pero no afecta

el derecho sustancial alegado como fundamento, razón por la cual no impide su reiteración en otro proceso. Esta última circunstancia impone la necesidad de contar con el consentimiento de la contraparte, salvo que el actor desistiera antes de notificada la demanda. Notificada ésta, deberá correrse vista del desistimiento al demandado para que lo consienta o se oponga. Si hay oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el juicio.

En general, salvo que se produzca antes de la notificación de la demanda, en cuyo caso se tratará de un acto unilateral, el desistimiento del juicio es un acto bilateral que implica un libre acuerdo de voluntades.

Tiene como efecto truncar y extinguir el proceso iniciado impidiendo que se llegue a la sentencia.

Art. 350 (desistimiento del derecho): en las mismas oportunidades y forma a que

se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el tribunal limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro juicio por el mismo objeto y causa.

Expresa Palacio que el desistimiento del derecho es el acto por el cual el actor declara su voluntad de abdicar del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Trae aparejado, también, el desistimiento de la pretensión o del proceso, toda vez que no se concibe la subsistencia de una pretensión sin fundamento.

Se trata de una declaración de voluntad unilateral, que no requiere el consentimiento del demandado porque no le causa perjuicio alguno. Esta renuncia extingue, además del proceso, el derecho material que funda la pretensión.

En caso de que el actor pretendiese otra vez la misma pretensión contra el demandado, éste puede oponerle la excepción perentoria del desistimiento del derecho.

Sólo es posible desistir de aquellos derechos disponibles, esto es, que según el derecho civil son renunciables.

Puede ser total o parcial, pero en todo caso deber ser expreso, pues no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarlo debe ser restrictiva.

Puede interponerse en cualquier etapa del proceso. Transacción Está prevista por el art. 724 del Código Civil como un medio de extinción de las

obligaciones. Conforme al art. 832 es “un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.

Importa un recíproco sacrificio, a los fines de superar el diferendo producido por hechos dudosos y contradichos. Hay, entonces, un mutuo renunciamiento que no se identifica con


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el proceso y que tiene por objeto dar certeza a una situación jurídica hasta entonces incierta. Su efecto no sólo consiste en extinguir la obligación nacida por imperio del derecho sustantivo, sino también produce la extinción de la acción, cuando esta ha sido promovida, efecto éste que es el que nos interesa.

Además de ser un medio de extinción de las obligaciones, desde el punto de vista formal se trata de un acuerdo de voluntades, un contrato, que se define por la finalidad que tiene y por los medios escogidos para alcanzarla –voluntad de cada una de las partes que asienten efectuar recíprocas concesiones.

La transacción puede ser judicial o extrajudicial: la primera puede surgir por iniciativa de las partes o como resultado de una audiencia de conciliación.

La transacción se perfecciona como tal en el momento en que es conocida por el tribunal; ya sea porque se produjo en la audiencia o alguna de las partes presentó el escrito donde se hizo constar (art. 838 Código Civil)

Caracteres: Capacidad para transigir Poder especial. El mandatario necesita un poder especial –puede estar

contenido en un poder general. Que se trate de derechos transigibles –disponibles, dudosos o litigiosos. La transacción judicial debe celebrarse por escrito, por instrumento público o

privado y ser homologada por el juez que entiende en la causa. Puede celebrarse en cualquier estado del proceso pero antes de que se

encuentre firme la sentencia, pues con ella acaban las cuestiones litigiosas o dudosas sobre las que debe versar.

Son de interpretación restrictiva. En caso de duda sobre los derechos comprendidos en ella o sobre la medida de las concesiones efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los derechos o la extensión sobre la cual se duda no se encuentren incluidos en aquella.

Efectos: Con la transacción se extinguen las obligaciones entre las partes relacionadas

con los derechos transigidos. Obliga a las partes desde su presentación ante el juez, pero no vincula a éste,

quien puede negar la homologación si las partes no hubiesen observado los requisitos correspondientes.

Esto no obsta a que las pares la cumplan privadamente y no la sometan a la homologación.

Homologación Es un acto procesal integrativo que confiere a la transacción el carácter de título

ejecutorio, lo que permite ejecutarla en el mismo expediente y ante el mismo juez. Se esta faltare, el proceso no se extingue y continúan los procedimientos del juicio. El juez se limita a examinar los requisitos formales. En el ámbito del juicio laboral, el juez debe examinar, además, que la transacción no implique una renuncia de derechos por parte del trabajador.

La homologación proporciona a la transacción la autoridad de cosa juzgada. Conciliación Si bien esta figura no está contemplada expresamente en el código procesal civil

y comercial de la provincia de Córdoba, a diferencia del código de la nación, surge del art. 58. Es


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una figura similar a la transacción, utilizada fundamentalmente respecto a problemas de familia o controversias laborales. Importa un sacrificio recíproco de las partes, aunque expresa Alsina que, a diferencia de la transacción, no requiere que las partes se hagan mutuas concesiones sino que cada una reconozca a su adversario “lo que haya de justo en su demanda, por el convencimiento de que su oposición es injusta”. Se trata de una autocomposición.

Advierte Podetti que la conciliación se efectúa sobre cuestiones de hecho y que no puede afectar derechos subjetivos de las partes. En este sentido se la conceptúa en el ámbito laboral.

Asimismo, expresan Fassi y Yañez que se trata de un acto procesal por medio del cual, a iniciativa y con la intervención de un juez, las partes arriban a un avenimiento para poner fin al litigio”. Este acto, a diferencia de la transacción, requiere de la actuación de un tercer imparcial, el juez, quien tiene el deber-facultad de convocar a las partes a una audiencia y proveer todo o conducente a procurar el avenimiento.

La ley 24753 impone para el proceso nacional una instancia de mediación y conciliación obligatoria, que debe efectuarse previo a cualquier juicio, salvo las excepciones que en ella se establecen.

De tal modo, la conciliación judicial puede ser facultativa u obligatoria. La primera importa una facultad ordenatoria del órgano judicial en toda clase de juicios. La segunda se impone en supuestos específicos y constituye un verdadero deber del juez disponer el comparendo de las partes a tales fines (familia, trabajo, etc.)

Hipótesis Práctica:

Fecha: 09/12/2001 Materia: Laboral Carátula: IBARRA, Rubén Arnaldo c/EL PLATA S.R.L. y otros – Laboral. Cám. Civil y Com., Trab. y Flia. Cruz del Eje (Córdoba) Resolución: Sentencia 92 Citar este artículo con el código: 5121 PROCESO LABORAL: Desistimiento de la acción y del derecho; Requisitos. COSTAS: Costas por el orden causado.

Sumario 1 – El art. 16 de la Ley 7987, faculta al actor para desistir de la acción y/o del derecho en cualquier estado de causa, imponiendo como requisitos que los efectúa personalmente, con patrocinio letrado. Si se hubiere trabado la litis, sólo podrá desistirse de la acción con el consentimiento del demandado. Esta disposición es consecuencia directa del texto del art. 277, segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 T.O., según el cual “el desistimiento del trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación”. 2 – El desistimiento del proceso o instancia continúa regido por las normas de los Códigos de Procedimientos y requiere conformidad del demandado. Si media oposición al desistimiento


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carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa. Admitido en cambio, se declarará extinguido el proceso, pudiendo reproducirse la acción mediante un juicio posterior. El desistimiento del derecho, en cambio, no requiere conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del litigio y dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En este caso se requerirá la ratificación personal enjuicio y homologación judicial. 3 – Este instituto tiende a permitir a la parte que no prosiga con la contienda cuando aparece verosímil su falta de razón para litigar, con lo cual no se expone el pago de las costa que correspondan por las etapas posteriores y el dispendio que significa mantener abierto un trámite sin viabilidad alguna al éxito. 4 – Habiéndose cumplimentado con los extremos legales exigidos por los arts. 16 de la Ley 7987 y 277 de la L.C.T. y estando suficientemente fundada la renuncia ante la posibilidad de obtener una sentencia que le sea desfavorable, debe hacerse lugar al desistimiento e imponer las costas por el orden causado de acuerdo lo dispuesto por el art. 28, 2º párrafo de la Ley 7987.


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3. Teoría general de las impugnaciones

3.1 La impugnación procesal. Definiciones, fundamentos, efectos

(fs. 347/67)

El instiuto denominado “impugnación”, es definido por Couture como el poder y

actividad de atacar, tachar o refutar un acto del proceso judicial (por ejemplo: un documento, una declaración testimonial, un dictamen de peritos, un proceso, etc.) con el fin de obtener su revocación o invalidación.

Dentro del concepto de impugnación, que constituye el género están comprendidos como especies: los recursos (como el de apelación, casación, directo), los incidentes de reposición y aclaratoria, el incidente de nulidad (art. 76 y ss. del C.P.C.Cba.); la acción de revisión, denominada incorrectamente por l art. 395 del CPC como ”recurso” y las excepciones o defensas que puede ejercer el demandado.

Desde un punto de vista didáctico, el análisis de la impugnación procesal debe dar respuesta a estas preguntas:

Quién impugna? Qué se impugna? Cómo se impugna? Cómo se tramita la impugnación? Desde un punto de vista subjetivo y a los fines de responder a la primer

pregunta, se puede conceptualizar a la impugnación procesal como la facultad que la ley confiere a las partes, y excepcionalmente a los terceros interesados, para obtener por el mismo juez u otro superior, la invalidación del acto procesal irregularmente cumplido, o la revocación, modificación o sustitución de la resolución jurisdiccional injusta.

El requisito indispensable para la procedencia de la impugnación es la existencia del “agravio” o “gravámen”. Entendiéndose por agravio la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral que ocasiona al impugnante el acto atacado.

Así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida de la impugnación.

En materia de recursos, el agravio está representado por el rechazo total o parcial de las pretensiones hechas valer en el proceso por el recurrente.

Al respecto, el primer párrafo del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que sólo podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo. Este interés directo es el “agravio” o “gravamen” antes referenciado, es decir, aquél que se tiene con respecto a la resolución que se considera injusta o ilegal. Así por ejemplo, una de las partes no podrá agraviarse de la sentencia que acogió su pretensión porque ésta se fundó en una doctrina distinta a la que ella sustentó en el proceso, o porque, por ejemplo la sentencia acogió una sola de las tres causales de divorcio en que se fundó la pretensión contenida en la demanda.

Fundamentos Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se impugna? .

La impugnación en general y el recurso en particular, procuran eliminar errores o vicios inherentes a ciertos actos procesales.

El error en materia procesal, visto desde el punto de vista de la función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error en la apreciación de la norma jurídica aplicable al caso, o es un error en la tramitación del proceso.

En el primer caso, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y entonces afecta la justicia de la sentencia, “error in indicando”.


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En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la validez formal de la misma: “error in procedendo”

En el primer caso, los errores de la justicia de la sentencia se remedian mediante los medios impugnativos cuyo arquetipo es el recurso de apelación, por ej: sentencia injusta porque no aplicó bien la ley que resuelve la cuestión (art. 1109 por ej); en el segundo, no se trata de reparar una injusticia, sino de mantener las formalidades legales, establecidas como garantía del justiciable (por ejemplo, la defensa en juicio), y la impugnación típica es la nulidad (mediante incidente, recurso o acción impugnativa), la cual privando la eficacia del acto, restablece la imperatividad formal del proceso.

En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos procesales (resoluciones judiciales, actos de partes y de terceros intervinientes en el proceso) sean justos, como condición indispensable para obtener la paz social, pero además de justos, que los mismos respeten las disposiciones establecidas por las leyes de procedimiento, como medio de salvaguardar en última instancia, los derechos y garantías constitucionales (derecho al debido proceso adjetivo, derecho de defensa en juicio, derecho al juez natural, derecho a la “nulla poena sine previa lege”) Es decir, que los actos procesales vistos en su faz dinámica deben respetar os principios técnicos jurídicos por los cuales se orientan en el proceso moderno, pero además de ello, se requiere que el acto procesal sea “justo” en cuanto a su conformidad con las reglas ético-jurídicas por las cuales se determina la licitud o ilicitud de la conducta humana, con el fin último de proveer a una mayor tranquilidad del orden establecido.

El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: Cómo se

impugna?, requiere analizar la facultad de impugnar que se traduce en una actividad que ha de desarrollar el impugnante, dentro del tiempo hábil establecido en la ley procesal para evitar que se produzca el efecto preclusivo, y con ello, la caducidad de esa facultad.

El acto impugnativo, siguiendo a Zinny, consta de dos partes, que pueden o no cumplirse simultáneamente, según sea la previsión legal.

La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza en la concreta interposición de la impugnación (por ej: la interposición del recurse de apelación); la segunda, es la expresión de los agravios, es decir, la indicación de las razones por las cuales el agraviado considera afectado o perjudicado su derecho con el acto procesal impugnado.

La expresión de agravios consiste en el desarrollo de una línea argumental con la que el impugnante intenta demostrar mediante una crítica concreta, precisa y circunstanciada, la existencia del error o vicio que imputa al acto procesal atacado, en virtud del cual sufre el agravio que expresa, proponiendo además, el impugnante, fundadamente la solución que estima correcta.

Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser

eficaz requiere de una actuación del tribunal, que se conoce con el nombre de juicio de admisibilidad.

Una vez interpuesta la impugnación, el tribunal que dictó el pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión, para conceder o denegar dicha impugnación.

Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea declarado inadmisible son las expresamente previstas por la ley, a más de las que surjan de los principios generales: resolución recurrible (impugnación objetiva), tener el recurrente legitimación (impugnación subjetiva, por ejemplo: ser parte o tercer afectado), regularidad y completividad del acto (formalidad, como en el recurso de reposición que debe fundarse en el mismo acto que se interpone), cumplimiento en el plazo fijado (oportunidad). Esas condiciones de admisibilidad varían de un medio impugnativo a otro.


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El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en el sentido estricto (que tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a quo” o inferior haya concedido el recurso, el tribunal “ad quem” o superior podrá denegarlo con el argumento de que el recurso no debió ser admitido. En este sentido el segundo párrafo del art. 355 del C.P.C.Cba. establece que “si el recurso hubiera sido erróneamente concedido, el superior así lo declarará sin pronunciarse sobre el fondo”

Efectos El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos en

particular, significa analizar las consecuencias inmediatas de la instancia impugnativa o recursiva. Debemos tener en cuenta que los efectos que desarrollaremos tienen cada uno

de ellos su efecto opuesto, pudiendo en muchos casos aplicarse uno de los efectos a la regla y el otro a las excepciones cuando ambos funcionan para el mismo medio o vía impugnativa, como ej: el recurso de apelación tiene por regla efecto suspensivo o excepcionalmente no suspensivo (art. 558 del CPCCba), o ese recuso tiene por regla tramitación inmediata (art 368 y ss del mismo cuerpo adjetivo) y como excepción el carácter diferido.

Efecto devolutivo o no devolutivo Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior que

está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propiamente devolución, sino envío para el reexamen. La jurisdicción se desplaza del juez recurrido al juez que debe intervenir en la instancia superior.

Digamos que sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse, por regla general, un órgano jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía (tribunal de alzada o ad quem) que el que dictó la resolución impugnada (a quo). Es el denominado efecto devolutivo.

Este efecto es típico de los recursos propiamente dichos y conlleva el efecto suspensivo. Cuando adolece de este efecto devolutivo, más que recurso es un incidente.

Efecto suspensivo o no suspensivo Consiste en la paralización provisional de las consecuencias del acto atacado

una vez interpuesta la impugnación de que se trata y hasta tanto la misma sea resuelta. Para evitar que la posible injusticia de la resolución recurrida se comience a

consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de ordinario, que se suspenda la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido, durante el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, también durante el tiempo de sustanciación del recurso.

Lo que se suspende con la interposición de la impugnación no es el desarrollo del proceso, sino lo que ha dispuesto la resolución impugnada.

Como lo adelantamos más arriba, un mismo recurso puede tener por regla el efecto suspensivo, pero también a veces y a modo de excepción ser no suspensivo. Por ej., una excepción al efecto suspensivo del recurso reapelación, se encuentra en el proceso por alimentos y litis expensas, donde se procura proteger al beneficiado de esas prestaciones.

Efecto personal o extensivo (o comunicante) El efecto personal consiste en que una vez interpuesta una impugnación o un

recurso contra determinada resolución judicial, y salvo el caso de adhesión, sólo será beneficiado por el resultado favorable del pronunciamiento que resuelva esa impugnación, el litigante que


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impugnó, quedando excluidos los sujetos que no lo hicieron. El efecto se limita a la persona del impugnante, no pudiendo favorecer al colitigante, colitisconsortes o terceros que no impugnaron.

No obstante, en determinados supuestos las impugnaciones tienen efecto comunicante o extensivo, para los colitigantes o colitisconsortes que no hay recurrido las resoluciones judiciales. Excepcionalmente puede quebrarse el efecto personal, por ejemplo: el caso de las obligaciones indivisibles y solidarias en las cuales tanto el comunero como el deudor solidario hay de beneficiarse o perjudicarse por igual con la sentencia, hayan o no recurrido.

Otro caso es el incidente de reposición con apelación en subsidio al auto que deniega la apertura a prueba de la causa, o del decreto que llama a autos para definitiva. En el caso de que el impugnante triunfe, consiguiendo la revocación de las resoluciones mencionadas, el proceso se abrirá a prueba para todos, o quedará eliminado el llamamiento de autos, también para todos los sujetos intervinientes, aunque no todos hayan recurrido esas resoluciones.

Efecto diferido o instantáneo El trámite a imprimirse a una impugnación interpuesta y admitida, se produce por

regla, sin solución de continuidad desde su concesión hasta el pronunciamiento que la resuelva. Esta tramitación se conoce con el nombre de “efecto inmediato” (recurso de apelación, casación, incidente de reposición)

Pero a modo de excepción al efecto inmediato, se encuentra el denominado “efecto diferido” de la impugnación, que sólo se justifica frente al recurso ordinario de apelación interpuesto contra resoluciones ordenatorias, dictadas durante la sustanciación del proceso, por ej: las resoluciones que admiten la demanda, ordenan que se abra a prueba la causa, declaren la causa de puro derecho, etc. El efecto diferido procura la no interrupción del trámite procesal en la primera instancia, que generalmente se produce por el efecto devolutivo que provoca la elevación de la causa del tribunal “a quo” al “ad quem” como consecuencia de la apelación de las resoluciones ordenatorias relativas a la tramitación del proceso. La impugnación de estas resoluciones ordenatorias, como consecuencia del recurso diferido, será promovida, sustanciada y resuelta por la alzada, siempre y cuando a ella llegar la causa por recurso ordinario contra la sentencia definitiva.

En efecto, el art. 515 del C.P.C.Cba. consagra el recurso diferido con relación a las resoluciones ordenatorias dictadas durante la tramitación del proceso abreviado, estableciendo al respecto que “únicamente la sentencia será apelable, pero en la segunda instancia, al conocer de lo principal, se podrán reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento”.

3.2 Medios Impugnativos: Incidente, recurso y acción. Clasificación.

Vías recursivas ordinarias y extraordinarias. Acción

impugnativa. (fs. 367/98)

El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de diversas vías o

medios procesales, que se denominan “vías impugnativas”. Ellas son: El incidente impugnativo: el de reposición, aclaratoria, incidente de nulidad,

implican por regla, la no devolución a otro tribunal de superior jerarquía, procurándose por vía del incidente, que el mismo tribunal de la resolución impugnada o del acto defectuoso, la revoque o anule por “contrario imperio”, o corrija algún error material, aclare un concepto oscuro o supla una omisión (en el caso de la aclaratoria: art. 336 del CPCCba.), o declare la nulidad de un acto procesal defectuoso (en el caso del incidente de nulidad art. 76 y ss del CPCCba)

El incidente impugnativo y el recurso tienen en común que se interponen contra resoluciones no firmes, impidiendo que adquieran fuerza de cosa juzgada, pero se diferencian por


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su objeto, ya que mientras el incidente puede deducirse contra un acto procesal (por ej., contra una notificación defectuosa) o contra un procedimiento; el recurso, en cambio, sólo puede tener por objeto decisiones judiciales y mediante él se procura que un tribunal de superior jerarquía al que dictó la resolución cuestionada controle la legalidad y justicia del mismo.

El recurso: En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene efecto

suspensivo. Con la admisibilidad del recurso se abre la competencia funcional por grado del tribunal superior. Procede contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos) y persigue la revocación, modificación, sustitución o invalidación de la resolución impugnada. Los medios recursivos son la apelación, casación, la inconstitucionalidad y el directo.

Demanda o acción impugnativa: Importa el ejercicio del poder de acción

procesal cuyo contenido es una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita fundada en los motivos previstos por la ley (art. 395 del CPCCba) que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior (art. 397 CPCCba).

Clariá Olmedo opina que la acción impugnativa, además de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión dictada por la Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse agotado la vía administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso-administrativa.

Profundizaremos ahora sobre cada uno de estos medios: A-Incidentes impugnativos Reposición Constituye en paridad de conceptos un incidente, porque no tiene efecto

devolutivo propio de los recursos, toda vez que por su intermedio se pretende que el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada, utilizando su poder decisorio, la elimine, modifique o revoque por contrario imperio.

El recurso de reposición procede contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado, los revoque por contrario imperio.

Lo decisorio par que las resoluciones mencionada puedan ser susceptible de ser atacadas por la reposición es que hayan sido dictadas sin sustanciación.

Una vez interpuesta la reposición el tribunal corre traslado de la misma (arts. 170 del CPCCba) por tres días a la otra parte, y luego dicta el pronunciamiento resolviendo la misma.

Incidente de Nulidad: El art. 76 del CPCCba dispone que: “procederá la nulidad de los actos

procesales cuando la ley prevea expresamente esa sanción o cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad…”

En cuanto al trámite, el art. 78 del mismo cuerpo legal prescribe el plazo de 5 día hábiles –desde que fue conocido el acto viciado- para interponer dicho recurso, transcurrido el cual se entiende que ha sido consentido.

En interesado deberá presentarlo por escrito. Admitido, el tribunal correrá vista a la contraparte para que en el plazo de seis días conteste y oponga las pruebas que hagan a su derecho.

La prueba deberá diligenciarse en el plazo de 15 días. Una vez recibida y vencido el Tribunal llamará autos para definitiva y dictará sentencia, la que será apelable.


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B-Recursos: Apelación Es sin dudas el más libre y amplio de todos los medios impugnativos, que según

Claría Olmedo “se interpone ante el juez el pronunciamiento agraviante por quien tenga interés, para que el tribunal de instancia inmediata superior reexamine lo resuelto y revoque o modifique la decisión impugnada”. Carece la limitación de motivos, lo que permite entonces la multiplicidad de instancias.

Tiene como caracteres esenciales: -Efecto devolutivo -Por regla suspensivo -Ordinario -De instancia plural -Positivo -Principal y subsidiario -CPCCba: contiene al de nulidad La doctrina mayoritaria concibe que la apelación, si bien libre y amplia, no deja

de ser un reexamen de los resuelto, limitado por la acción interpuesta, las defensas y alegaciones producidas en primera instancia, límites éstos que no pueden ser transpuestos por el tribunal de alzada.

Nuestro CPCCba, regula la procedencia de la apelación en el art. 361, prescribiendo que sólo será viable respecto de sentencias, autos y providencias (éstas últimas, que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia).

Respecto a la sentencia, se puede apelar toda o parte de ella, debiendo, en caso de duda, entender que se ha recurrido en su totalidad.

Respecto a los autos, éstos son en general resoluciones que resuelven incidentes en los que ha habido contradicción, sin embargo la ley admite todas las posibilidades, causen o no gravámen irreparable.

Para las providencias simples, meros decretos, se requiere que no puedan ser reparadas por la sentencia, es decir, que causen gravamen irreparable.

Nulidad El recurso de nulidad es el que procede contra la sentencia pronunciada con

violación de formas procesales o por haberse omitido en el juicio trámites esenciales, y también, por haberse incurrido en error, cuando éste por determinación de la ley anula las actuaciones.

En la legislación procesal cordobesa, y como se adelantara, se encuentra comprendido en el recurso de apelación (art. 362 del CPCCba).

Vías recursivas extraordinarias Casación El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de

derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio.

Es un recurso extraordinario en cuanto no implica, la posibilidad del examen y resolución ex novo de todos los aspectos, sino que dicho examen se limita a las cuestiones


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nacidas de la aplicación de la ley sustantiva o procesal y procede para corregir errores de derecho que vicien la resolución impugnada. De dicho carácter extraordinario se desprende también la imposibilidad de introducir en el procedimiento actos de prueba.

El art. 383 del CPCCba establece que el recurso de casación procederá por los siguientes motivos:

-Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de fundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación a las formas y solemnidades y prescriptas para el procedimiento o la sentencia. No procederá si el recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptando los actos nulos, o que éstos, no obstante la irregularidad hubieren logrado la finalidad a que estaban destinados; o no resultare afecta la defensa en juicio.

Violación al principio de congruencia: el principio indica que debe existir una correlación entre la pretensión y la decisión.

Falta de fundamentación lógica y legal: la sentencia debe ser necesariamente fundada, pero esa fundamentación debe enmarcarse, además, dentro de las reglas de la sana crítica racional. Este motivo conduce a considerar arbitraria a la sentencia y, con ello, a abrir otra vía recursiva distinta de la casación –inconstitucionalidad por arbitrariedad de la sentencia.

Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia: se trata de todos aquellos actos cuya inobservancia está sancionada con inadmisibilidad, caducidad, preclusión o nulidad.

-Que se hubiere violado la cosa juzgada. -Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la

hecha, dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el propio tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelación en lo civil y comercial, u otro tribunal de apelación o de instancia única de esta provincia. Si el fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un tribunal de otro fuero, el tribunal de casación se integrará con la Sala Civil y con la sala que corresponda, del Tribunal Superior de Justicia.

-Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso precedente.

Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio??? Las sentencias definitivas Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen

un gravamen irreparable, dictados por la cámara. Resoluciones no definitivas, sólo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art. 383

del CPCCba. Inconstitucionalidad provincial Es el recurso extraordinario, devolutivo, que versa sólo sobre cuestiones de

derecho, acordado para impugnar las sentencias o resoluciones equiparables a éstas, que hayan decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez o invalidez de una norma cuestionada como contraria a la constitución de la provincia.

Así, el art. 391 de la ley adjetiva civil cordobesa prescribe que el recurso de inconstitucionalidad procederá por los siguientes motivos:

Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la constitución.

Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la constitución y la decisión haya sido contraria a la validez del título, derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa cláusula.


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Se trata de vicios in indicando respecto de cuestiones de derecho, y debe plantearse durante el proceso, al criticar la norma provincial que se considera aplicable al caso llevado a juzgamiento.

C- Acciones Impugnativas: revisión Es una acción extraordinaria y de interpretación restrictiva, fundado en causa

legal (es decir, coincidir con alguno de los motivos taxativamente autorizados por la ley para su procedencia). Sólo contempla el aspecto formal de la sentencia y corrige errores in procedendo, no in iudicando, por lo que no constituye una tercera instancia. Debe hacer caer la sentencia, y procede contra la cosa juzgada, cualquiera que sea el tribunal que la haya dictado.

Debe interponerse por escrito ante el Tribunal Superior de Justicia, quien dentro de los diez días de interpuesto resolverá sobre su admisibilidad. Si lo admite emplazará al recurrido, en ambos domicilios para que comparezca ante él y constituya domicilio bajo apercibimiento de rebeldía.

El recurso se sustanciará por el trámite de juicio ordinario (arts. 397 a 400 del C.P.C.Cba).

3.3 Incidentes: procedencia y clases

Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o argumentos

sobre un tema, es una propuesta para averiguar la verdad de algo controvertido. Es toda cuestión o controversia conexa con la principal que va a ser resuelta en forma autónoma.

Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas últimas tienen que ser incidentalmente resueltas por el mismo o por otro tribunal, a efectos de poder tramitar o resolver en el orden civil o en el derecho penal la cuestión principal sometida a juicio. Las cuestiones prejudiciales dan lugar a los incidentes de previo y especial pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y perentorias.

Según el art. 426 del CPCCba, “los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él.

Se sustancia por el trámite del juicio abreviado, si no tienen una tramitación especial.

Pueden plantearse antes, durante la tramitación del juicio a que se refieren, o también en la etapa de ejecución de sentencia..

Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los

incidentes se los distingue entre: Nominados e innominados: dependiendo si están regulados en la ley procesal,

con nombre determinado o si no tienen cabida legalmente. Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en forma

específica: autónomos, es decir que son objeto de una regulación legal como por ejemplo la recusación con causa. Genéricos, son las cuestiones que tiene relación con el objeto principal del juicio pero que no se encuentran sometidos a un procedimiento especial.

Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la prosecución de la causa principal, se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el curso de aquella.

El incidente impedirá la prosecución de la causa, cuando es imposible de hecho o de derecho continuar sustanciándola sin que aquél sea previamente resuelto. (art. 428 C.P.C.Cba)


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Incidentes no suspensivos: son los incidentes que no impidan la prosecución de la causa, se sustanciarán en pieza separada de autos, que se formará con los insertos que las partes designen y con los que el tribunal creyere necesario (art. 429).


COSA JUZGADA - REVISIÓN. Violación al derecho de defensa. Procedimiento. Interpretación normativa y jurisprudencial. INCIDENTE AUTÓNOMO DE NULIDAD. Finalidad. Improcedencia.

El caso: En el marco de una quiebra indirecta un acreedor laboral cuyo crédito fue declarado inadmisible en la sentencia verificatoria en razón de la ausencia de suficiente acreditación de la causa dedujo acción autónoma de nulidad pretendiendo que se anule el acto sentencial por haberse formado la cosa juzgada con violación de su derecho constitucional al debido proceso. Tal petición fue desestimada por el juez a quo. Dicha decisión fue apelada por el incidentista quien denunció que se configura una verdadera cosa juzgada írrita. La Cámara rechazó la apelación. 1. La posibilidad en el ámbito local de obtener la revocación de la cosa juzgada por una vía diversa a la prevista expresamente en nuestro Código procesal local (art. 395 y ccdtes C.P.C. aplicable por expresa remisión del Estatuto Concursal art. 278 L.C.Q.) constituye una cuestión nada pacífica en la doctrina procesal local y nacional, desde que prestigiosos procesalistas entienden con medulosos argumentos que estando regulada la revisión en el Código procesal la revocación de la cosa juzgada no debería poder intentarse en nuestro procedimiento por otra vía que no sea la de ese recurso, ni por otros motivos que no constituyan causas legales de revisión, pues la utilización de la acción autónoma en lugares que –como en Córdoba- la revisión está expresamente legislada, no tiene otra finalidad que la de habilitar motivos no legales de revisión lo que en última instancia significa dejar librada la santidad de la cosa juzgada a la mayor o menor vocación justiciera de cada intérprete o tribunal. 2. Lo decisivo para que pueda tener andamiento la vía excepcional de revisión de la cosa juzgada por violación al derecho de defensa, es que se haya perpetrado una desventaja, inferioridad de condiciones de una de las partes respecto de la otra en orden al ejercicio efectivo de su derecho de defensa o cuando ese ejercicio se haya visto paralizado por circunstancias invencibles o por obstáculos de hecho insuperables, ajenos a la voluntad del vencido como son verbigracia la ignorancia inculpable, el dolo, la fuerza mayor, la violencia en la medida que esas circunstancias hayan constituido la causa del vencimiento. 3. El derecho de defensa en juicio supone un litigante interesado por defenderse y las únicas circunstancias que justifican una revocación tan extraordinaria como revisión de la cosa juzgada por violación al derecho de defensa deben ser ajenas al proceso en el sentido que el vencido no haya podido alegarlas y denunciarlas antes de la formación de la cosa juzgada. Todo hecho que el vencido hubiera podido introducir durante el desarrollo normal del proceso y no lo hubiera hecho por su propia ignavia, es necesariamente ajeno a la nulidad, sencillamente porque escapan a esta acción excepcional todas las cuestiones que pudieron o debieron juzgarse dentro de la litis y no se hicieron por exclusiva inacción del nulidicente. 4. La acción autónoma de nulidad no puede tener por finalidad otorgar al vencido una segunda oportunidad para aportar hechos o pruebas no propuestos o no producidas


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antes de la sentencia, si tuvo la posibilidad de hacerlo, pues permitirlo importaría consagrar – en nombre de la justicia- un grave cuño a la certeza y seguridad que debe presidir todo proceso. Cám. 2ª Civil y Com. Cba. AI 440 26/11/2004 Trib. de origen: Juzg. 39ª Nom. C.C. Cba. “Metalúrgica Escal S.R.L. - Quiebra Propia Simple – Otros Incidentes (Arts. 280 y Sgtes. L.C.) - Acción de Nulidad Iniciada por José Domingo Tognali”.

4. Medidas Cautelares

4.1 Definición, naturaleza, caracteres requisitos y efectos (pág. 311 a

326)

En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el

derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia.

Con mayor amplitud de concepto se ha señalado que son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita parte (sin previo oir al afectado) o con trámite sumario o de conocimiento limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales.

Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Naturaleza Fassi y Yañez expresan que todas las medias cautelares son de naturaleza

preventiva. Constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y son un accesorio o instrumento del proceso. Se hallan supeditadas y encuentran su justificación en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo. No constituyen un fin en sí mismas, sino que se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva (Calamandrei).

Procedencia Objeto Las medidas cautelares, en el ámbito del proceso civil, son aquellas que tienden

a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de aquél y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En consecuencia, su objeto consiste en asegurar el cumplimiento del pronunciamiento que eventualmente ha de dictarse en un juicio.

Su carácter es eminentemente preventivo, y más que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. Es de hacer notar que en el ámbito del proceso penal, las medidas cautelares que pueden imponerse contra la persona del imputado, tienden no sólo a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva, sino la normal sustanciación del proceso en su integridad, que pretende alcanzar la verdad real y, con ella, la actuación del derecho sustantivo.

Nuestro artículo 456 del C.P.C.Cba, sostiene que salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la demanda o después.


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El escrito debe expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición legal en que se funda, y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida.

Presupuestos de procedencia La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos fundamentales

para la procedencia de estas medidas: La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración fehaciente

y contundente de la existencia real del derecho invocado, basta la posibilidad de que este exista, dado que recién tras la sustanciación del proceso se lo podrá establecer como una incontestable realidad. En consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por lo que el procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.

Señala Ferreira de la Rua que en algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y coherente de la pretensión; en otras, es necesario además que se aporten ciertos elementos probatorios indispensables para la admisión de la cautelar por el Tribunal.

El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art. 457 del C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán firmar el escrito en que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo que exista certificación judicial o notarial de sus firmas”.

Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro fundamenta el

temor. Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la medida, sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues se transformará en tardío e ilusorio el eventual reconocimiento del derecho invocado. Destaca Palacio que el riesgo reside en el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y existen circunstancias que permiten presumir su existencia, sin necesidad de que la parte lo invoque.

La doctrina considera que existe una necesaria vinculación entre el peligro en la demora, como fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia de la parte contra quien se dirigen, de manera que, mientras menos sea ésta, mayor será el peligro.

Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar sin

gastos, la contracautela constituye un presupuesto para la procedencia de la medida cautelar, con el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedida indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo se concreta la igualdad de partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial qu la caracteriza.

Expresa Martínez Crespo que los jueces deben buscar un verdadero equilibrio entre dos derechos legítimos: el del demandante de que se le asegure el resultado de la acción que ha interpuesto y el no menos legítimo derecho de defensa del demandado.

Es dable señalar que quedan exentos de este requisito, conforme al art. 460: la nación, la provincia, las municipalidades, los entes oficiales autárquicos, y a quien litigue asistido por asesor legrado o con beneficio de litigar sin gastos.

Efectos Medidas para asegurar bienes:


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a- Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo, intervención sustitutiva del embargo, secuestro e inhibición general.

b- Tienden a mantener un statu quo: prohibición de innovar y de contratar, anotación de litis e intervención de mera vigilancia

Medidas para asegurar personas:

a- Para la guarda provisional de ellas b- Para la satisfacción de sus necesidades urgentes.

Las medidas cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se operará la caducidad si transcurren diez días sin tramitarse el procedimiento, o si no se entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado. (art. 465 CPCCba)

4.2 Medidas Cautelares en particular en el procedimiento civil, laboral y

de familia (fs. 326/338)

Embargo Es la afectación o individualización de un bien del deudor al pago del crédito

cuestionado. La medida de embargo impone obligaciones pero no impide el uso racional del

bien cuando fue el propio deudor quien resultó designado depositario. También debe advertirse que la afectación que implica el embargo no impide que

el objeto pueda ser enajenado con autorización judicial a condición que se comunique fehacientemente al adquirente su nueva situación jurídica y éste asuma el compromiso que general a situación.

Es de especial importancia respecto al uso del bien el hecho de quién fue designado depositario: si lo fue el deudor, puede usarlo racionalmente, salvo expresa disposición del juez en sentido contrario. Si por el contrario el depositario es un tercero, le está vedado su uso y además deberá conservar al bien en condiciones hasta el momento de la subasta.

Palacio define al embargo preventivo como la medida cautelar en cuya virtud reafectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución, a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten.

Existen tres clases de embargo: Preventivo: Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o durante el trámite

del juicio ordinario o abreviado. Para su despacho, en nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela.

Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo hace deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

Ejecutivo: Es el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un título que goza de presunción de autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud del derecho y tampoco deberá prestarse fianza.

Ejecutorio :Es el que se traba después de la sentencia con miras a su ejecución. Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos

primeros, estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización.


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Así, si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia o juez de paz para que lleven adelante la medida.

Por lo general se designa como depositario judicial al mismo demandado, adquiriendo desde ese momento la condición de un simple guardador y conservador de la cosa con diferentes facultades y obligaciones según sea o no propietario del bien embargado; y en esta última hipótesis, su obligación es mantener la cosa en condiciones de seguridad adecuadas a los fines de que no se deteriore disminuyendo de esta manera la garantía para el acreedor.

De recaer la medida sobre bienes inmuebles o muebles registrables, el oficio deberá dirigirse a las reparticiones públicas respectivas y se efectivizará previo informe sobre dominio y gravámenes. En caso de solicitarse sobre créditos bastará una notificación al tenedor con orden de deposito del monto en una entidad bancaria a la orden del tribunal.

Decimos que es una medida “mutable”. Y por qué? Porque puede sustituirse el depositario, como así también ampliarse (por ej, cuando los bienes sean insuficientes o de dudosa realización), o reducirse.

En forma simultánea el código regula el secuestro, que es la medida cautelar en virtud de la cual se desapodera al demandado de un objeto de su propiedad, o que se encuentra bajo su guarda, con el fin de evitar que éste se pierda o que pueda ser destruido o deteriorado. No obstante, el depósito de los bienes embargados en persona distinta del deudor se asemeja al secuestro.

Intervención y administración judicial Es aquella medida cautelar en virtud de la cual una persona designada por el

juez, en calidad de asesor externo de este, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes – Palacio-

Son dos las situaciones que se presentan: Aseguramiento de la ejecución forzada, la intervención se caracteriza por la

circunstancia de que se decreta con el objeto de que el interventor proceda a recaudar renta o frutos ya embargados. Es el interventor recaudador

Regularización o mantenimiento de una situación determinada, se pueden

distinguir dos tipos de intervención, según el alcance de las funciones a cumplir: a-Interventor informante o veedor: cuando se limita a fiscalizar o controlar la

administración de una sociedad, asociación o patrimonio, de oficio o a petición de parte se designa para que de noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades (art. 477 CPCCba)

b- Interventor administrador: cuando su función consiste en reemplazar provisoriamente a al administración de la entidad o bienes.

Inhibición general de bienes Es la medida cautelar que impide genéricamente gravar o enajenar bienes

registrables. Su anotación en los asientos dominiales, tiene como objeto evitar actor de disposición o la constitución de derechos reales. Funciona como subsidiario del embargo y procede en los casos en que habiéndose solicitado éste, la medida no pudo hacerse efectiva por no conocerse bienes del deudor o porque los que existen son insuficientes. Anotada, quedará sin efecto si el deudor presentase bienes o diere caución suficiente.

Anotación de litis


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Tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes

inmuebles o muebles registrables, con el fin de que la sentencia que sobre ellos recaigan puedan de ser opuestos a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituyó el derecho real sobre éste.

No impide su enajenación ni produce los efectos del embargo o de la inhibición ni restringe las facultades del propietario. Busca hacer conocer la existencia de un juicio que afecta al bien.

Prohibición de innovar Tiende a impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho

existente en un momento determinado a los fines de mantener la igualdad de pares con intereses contrapuestos.

Como contracara de ella se admite también la medida innovativa que implica una orden tendiente a reponer las cosas a un momento anterior a la iniciación del proceso.

4.3 Medidas cautelares genéricas o innominadas

Es la que puede dictar el juez, según las particularidades del caso, cuando no

existe un la ley una previsión específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Constituye una regla importante ya que la realidad cotidiana presenta permanentemente nuevas situaciones y cuestiones a solucionar que no se ajustan específicamente a los institutos legales previstos en la ley.

Su otorgamiento está condicionado a que no pueda utilizarse otra medida cautelar; que exista temor fundado de perjuicio, y que se trate de medidas de seguridad que resulten más aptas al objeto del juicio.

4.4 Medidas cautelares en el procedimiento penal

Se las denomina medidas de coerción y pueden afectar a personas o bienes

(personales o reales). Se configuran por la restricción que imponen a derechos personales o patrimoniales del individuo sometido a proceso penal. Persiguen asegurar el cumplimiento de los fines del proceso y tornan necesario el empleo de la fuerza pública estatal si fuera indispensable para doblegar la resistencia a su instrumentación.

Tienen por objeto evitar que el imputado obstaculice la investigación de la verdad, asegurar su intervención personal en el juicio y también garantizar el cumplimiento de la posible condena.

La potestad jurisdiccional puede manifestarse en actos que limiten o restrinjan la libertad personal durante la sustanciación del proceso, pero sólo en aquellos casos en que exista un peligro grave y concreto de que el imputado al estar en libertad, obstaculice la consecución de los fines del proceso, el juicio plenario o la efectiva actuación de la ley.

De tal modo, concluimos que las medidas de coerción personal son accesorias o instrumentales; es decir, están impuestas para asegurar los fines de un proceso principal.

Como toda medida cautelar, las de coerción personal requieren para su ordenamiento que se acredite la verosimilitud del derecho y razones de urgencia (peligro en la demora). Tal sucede cuando en el CPPCba se impone la necesidad de un mínimo de elementos probatorios sobre la existencia del delito y en su caso sobre la participación del imputado.

Son provisionales, mutables y de interpretación restrictiva. Por mencionar las más comunes, daremos un concepto de la detención, el

arresto y la prisión preventiva.


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La primera consiste en la privación de libertad impuesta al imputado a efectos de hacerlo intervenir en el proceso y recibirle declaración, cuando se tema o presuma que no concurrirá por simple citación o que intentará entorpecer la investigación. Sólo procede si existe presunción de que se ha cometido un hecho delictivo o cuando ello resulte indispensable para asegurar los fines del proceso. La ordena el juez o fiscal y la efectiviza a través de la policía.

La aprehensión consiste en una medida que puede utilizar la policía en forma excepcional, privando de la libertad a un individuo que ha sido sorprendido “in fraganti” en la comisión de un delito de acción pública. Es al solo efecto de ponerlo a disposición de la justicia.

La prisión preventiva es la medida de coerción que se presenta como el encarcelamiento que se impone al procesado, cuando existieren elementos de convicción suficientes sobre la participación del mismo en el hecho que se le imputa, y existiere un peligro procesal grave. Que es el peligro procesal? Es el riesgo de que con su libertad pueda obstaculizar la consecución de los fines del proceso, sea fugándose, sea entorpeciendo la investigación (amenazando testigos, por ejemplo).

Para distinguirlo de la detención, digamos que requiere un mayor caudal probatorio respecto a la participación del imputado en el hecho. Es una medida más gravosa que la detención, lo que justifica que para su dictado se requiera un mayor grado de probabilidad de participación en el hecho.


PRISIÓN PREVENTIVA. Improcedencia. Requisitos. PELIGROSIDAD PROCESAL. Existencia de una solicitud de paradero: insuficiencia para presumir que el imputado abusará de su estado de libertad eludiendo la acción de la justicia

El caso: La Sra. Fiscal de Instrucción del Distrito II Turno 6° ordenó la Prisión Preventiva de la encartada por supuesta autora de Hurto Simple en Grado de Tentativa –Primer hecho-, Hurto Simple Reiterado –hechos Segundo y Tercero- y Hurto Simple – Cuarto hecho-, en concurso real en tanto los delitos que se le atribuye a la nombrada son de “acción pública y que se encuentran reprimidos con pena privativa de libertad” y, teniendo en cuenta que la misma registra antecedentes varios que han sido acumulados en la presente causa, pero ninguna condena y un pedido de paradero por una contravención, se puede inferir que en el caso de recaer condena la misma sería de ejecución condicional sin embargo atento a que en otra oportunidad (ver pedido de paradero) la imputada no prestó colaboración con la justicia puede suponerse que si recupera su libertad la misma tratará de eludir la acción de la justicia. La defensa presentó Control Jurisdiccional solicitando se revoque la prisión preventiva y se ordene la inmediata libertad de la nombrada. El Juez resolvió revocar la medida de coerción y ordenar la inmediata libertad de la encartada, bajo caución personal por la suma de $ 5000.

1. Como bien señala la Dra. Romero Díaz, la Prisión Preventiva se trata de una medida que pone un límite a una garantía constitucional doblemente reconocida (libertad locomotora – art. 14 C.N. y estado de inocencia y consecuente libertad procesal – art. 18 C.N.), por lo que su aplicación durante el proceso debe ser proporcional a la gravedad del riesgo o peligro que existe de que dicho imputado impida la consecución del proceso y la actuación efectiva de la ley penal sustantiva; en todo momento la medida coercitiva


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personal procesal que se disponga debe guardar proporcionalidad con la gravedad del peligro que se trata de evitar. 2. A la hora de disponer la prisión preventiva del imputado, el juez competente deberá valorar que la misma sea estrictamente necesaria para evitar que el sujeto entorpezca el proceso e impida la aplicación de la ley sustantiva. Como consecuencia de estas condiciones, la prisión preventiva debe tener dos presupuestos ineludibles: a) En primer lugar, debe existir “fumus boni iuris”, que establece la necesidad de un cuadro probatorio que cuente con elementos de convicción suficientes para considerar posible la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado en la comisión del mismo; b) En segundo lugar, debe existir el “periculum in mora”, o sea “el riesgo que puede derivarse para el derecho que se quiere proteger, de la no aplicación tempestiva de la medida cautelar”. 3. Como la concreción del derecho de punir, y con ello el propósito de afianzar la justicia, se podrían ver en peligro si el imputado entorpeciese la investigación o impidiese la efectiva aplicación de la ley, se regulan las medidas procesales coercitivas que tienden a evitar esos peligros. Estos son los requisitos de cualquier medida cautelar, sobre los que conviene enfatizar precisamente para resaltar que ésta es la verdadera naturaleza de la coerción procesal, y son los que en verdad evitarán que sea ilegal o arbitraria 4. Nuestro Código Procesal Penal individualiza las hipótesis en las que considera que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se dispone tempestivamente, a la vez que instituye y regula las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente intensidad, pretenden ser proporcionales a la gravedad del peligro y han sido fijadas de antemano. 5. Para dar por existentes tales riesgos procesales que justifican aquellas restricciones y cuya existencia deberá ser demostrada en cada caso, se consultan tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la posible pena a imponer y a las modalidades de ejecución), como subjetivas (relacionadas con la personalidad del imputado). 6. La Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal fundó la medida de coerción en virtud de lo dispuesto por el inc. 2° del art. 281 del CPP. Comentando el dispositivo legal, Cafferata-Tarditti expresan que estas pautas restrictivas tienen como característica fundamental, la de estar vinculadas a la personalidad del imputado, que se deduce del comportamiento que ha tenido antes del proceso y se toma como base para realizar un pronóstico sobre la actividad futura. Pero sólo tendrán efecto restrictivo cuando permitan presumir fundadamente que el imputado aprovechará su libertad para eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones. 7. Por obedecer a un simple pronóstico sin base científica alguna, y siendo por ello incomprobables “ex ante” su aplicación debe ser sumamente cuidadosa y razonable, debiendo evitarse que funcionen como un modo –ilegal- de que la prisión preventiva en el segundo proceso se aplique como una sanción a una reiteración delictiva puramente conjetural y sin reflejo de la condicionalidad de la futura condena por todos los delitos imputados, pues en ese caso la Prisión Preventiva prosperará por el inciso 1° y no por el 2° del 281 C.P.P.. 8. La existencia de una solicitud de paradero sobre la que la Instructora funda la medida de coerción personal – y que por otra parte no era más que para notificar una resolución dictada en sede contravencional- no autoriza presumir que la encartada abusará de su estado de libertad eludiendo la acción de la justicia, máxime si tenemos que cuenta que la aplicación de la prisión preventiva debe ser „restrictiva‟ solo cuando sea absolutamente indispensable a los fines de la salvaguarda del proceso. En tal entendimiento, considero que privar de su libertad a la imputada aparece desproporcionado respecto de los fines que se pretenden salvaguardar, bastando a mi criterio con imponerle una caución personal para afianzar sus obligaciones con la justicia.


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Juz. Control Nº 8 Cba. AI 49 29/03/05 Fisc. de origen: D. II Tº 6“Control Jurisdiccional solicitado por el Dr. Juncos, Manuel O. en autos „Britos, Yohana Micaela (o) Pinto, Yanina Vanesa y otros p.ss.aa. Hurto, etc.”.

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