Teorías Del Derecho y Formación de Jueces Para Congreso

7/25/2019 Teoras Del Derecho y Formacin de Jueces Para Congreso

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Las teoras del derecho en la formacin de los jueces

Lorena Ramrez Ludea

1. Introduccin

En sus planteamientos, los tericos del derecho toman en consideracin, de un modo uotro, la actividad judicial. Con ello no quiero decir que lleven a cabo estudios empricosde las actuaciones de los jueces, sino, simplemente, que reflexionan acerca de la labor

judicial cuando elaboran sus teoras1. Menos claro resulta en cambio en qu medida losjueces tienen en cuenta los desarrollos de los tericos del derecho al desempear suactividad.

Es difcil controvertir que en los sistemas contemporneos los jueces tienen por funcinaplicar el derecho, y hacerlo de forma motivada2. As, el juez tiene el deber de resolvertodos los casos con base en el derecho. Ello es contingente, puesto que podra no tenerel deber de resolver siempre, y podra tener el deber de aplicar otros estndares.Adems, la exigencia de motivacin en derecho tambin es contingente. Al resolver loscasos, los jueces asumen una posicin, de manera ms o menos consciente, de manerams o menos articulada, acerca de qu es el derecho. Y no pueden no hacerlo. Es decir,al resolver estn presuponiendo que se da una determinada conexin (o no) entre elderecho y la moral, estn dando relevancia a determinados instrumentos interpretativos(y no a otros), entienden los principios de un determinado modo, etctera. Esasasunciones condicionan en buena medida el modo en el que razonan y la solucin que

dan a los casos.Por otro lado, las diferentes teoras del derecho nos conducen a identificar, como partede los sistemas jurdicos, diferentes normas, al menos en algunos casos. Esto no suponeasumir que las teoras del derecho se pronuncian sobre las concretas exigencias de lossistemas jurdicos particulares. Tampoco supone creer que tener en cuenta unadeterminada teora del derecho nos permite ofrecersiempreuna respuesta a la cuestinde la identificacin del derecho de los ordenamientos jurdicos especficos, puesto quees posible que surjan dificultades en ciertos casos. Lo que quiero decir es que lasconsideraciones tericas pueden ser empleadas para la identificacin, en ltimainstancia, del derecho de los sistemas jurdicos en un gran nmero de supuestos. Y,

aunque la respuesta que considera correcta cada una de las teoras del derecho puedecoincidir en un gran nmero de casos, en otros puede ser diferente. En este sentido,

1 Vase, por ejemplo, Hart, 1994, Dworkin, 1986 y Guastini, 2012. A lo largo de este trabajo harreferencia, junto al formalismo legalista, a las tres posiciones anteriores. Puede cuestionarse que tome encuenta nicamente estas cuatro posiciones. Sin embargo, creo que la eleccin se justifica por la incidenciade esas teoras en el debate contemporneo y que los argumentos que aqu se presentan pueden extendersesin dificultad al resto de concepciones del derecho.2Suele hacerse tambin referencia a otras funciones de los jueces, como hacer justicia o preservar la paz

social. Sin embargo, a diferencia de esas otras funciones, la de aplicar el derecho no acostumbra a sercontrovertida, aunque especificar en qu consiste aplicar el derecho motivadamentes pueda ser objeto degran debate. Volver sobre las funciones al final del trabajo.


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determinadas soluciones jurdicas son vistas como correctas por unas teoras, pero comoincorrectas por otras3. Adems, los patrones de razonamiento judicial que se derivan decada teora son diferentes. Pinsese, por ejemplo, en un supuesto en que lo establecido

por el legislador es injusto. Si no pueden invocarse principios subyacentes a la prcticajurdica, el positivista de corte hartianosostendr que, aunque injusto, ese es el derecho

para el caso. Un iusnaturalista, en cambio, entender que no es as4

. De modo similar,para un positivista los instrumentos interpretativos dependen de la prcticainterpretativa, no de consideraciones normativas. Pese a que pueda coincidir con undworkinianoen la eleccin de un determinado instrumento como relevante, el patrn derazonamiento ser diferente desde el punto de vista de cada una de las teoras. En uncaso, el juez se siente constreido por las convenciones imperantes, mientras que en elotro lo determinante es el valor que queda resguardado mediante la apelacin alinstrumento.

Entonces, como he sealado, la visin que tienen los jueces sobre el derecho incide ensus actuaciones. Sus posiciones pueden ser ms o menos prximas a las propuestas por

los diferentes tericos del derecho, que ya hemos visto que entienden como correctasdistintas respuestas, al menos en algunos casos. Y, aunque la respuesta sea la misma, elmodo de razonar que se asume como adecuado segn cada una de las teoras es distinto.Dicho lo anterior, parece entonces intuitivo sostener que los jueces deben recibir una

buena formacin en teora del derecho, dado que esto tiene una gran incidencia en susrazonamientos y en el derecho que identifican. Es decir, si su labor est estrechamentevinculada con la identificacin del derecho, y existen teoras que abordan precisamenteesa cuestin, resulta intuitivo pensar que deben tenerlas en cuenta, y que ello debe tenerun impacto en su formacin. Pero, como tratar de mostrar a lo largo del trabajo, lareflexin sobre esta cuestin deja constancia de numerosos interrogantes y problemas.

2.

Lo que ocurre y lo que debera ocurrirEn primer lugar, podra plantearse que las teoras del derecho pretenden dar cuenta de loque los jueces hacen, y no decirles lo que deben hacer. De este modo, si las teoras delderecho tratan de reconstruir la prctica jurdica, puede defenderse que no tiene sentidoque los jueces deban tener en cuenta esas teoras, que precisamente intentan describir,dar sentido o explicar lo que ellos hacen y no prescribir lo que deben hacer. Quiz en elcaso de concepciones como la de Dworkin, que pueden caracterizarse como normativasen el sentido de que no se limitan a describir, sino que tambin se posicionan sobre qudebe hacer el juez, es ms sencillo asumir que los jueces deban tenerlas en cuenta, perono en el resto de los casos5. Adems, y en conexin con lo anterior, si los jueces ya

3En el caso del realismo genovs de la mano de Riccardo Guastini (2012), se elude el discurso acerca dela correccin y se hace meramente referencia a la diferencia entre interpretacin y creacin en atencin alos diferentes instrumentos interpretativos vigentes. No obstante, el conjunto de interpretaciones posiblesconforme al realismo es diferente de la concepcin dworkiniana. Habra que matizar entonces que lasdiversas posiciones no comparten una misma posicin sobre lo que constituye una genuina interpretacin,y los casos de creacin.4Esto constituye una simplificacin de las posiciones. No obstante, creo que resulta de utilidad a efectosde mostrar la incidencia de las diferentes teoras del derecho.5

Dworkin, 1986. Podra sostenerse que este modo de presentar la problemtica ya supone unposicionamiento terico contrario a Dworkin. Creo que no es as en tanto se asuma que las teoras delderecho tratan de dar cuenta de la prctica; otra cosa distinta es que, llevando a cabo esa tarea, se seale


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tienen un dominio prctico de lo que hacen, en qu medida puede ser conveniente quetengan un mayor conocimiento terico y por qu ello debera comportar un cambio ensu actividad?

La primera respuesta que puede ofrecerse al cuestionamiento anterior es relativamentesencilla e intuitiva: tener un mejor conocimiento de las teoras del derecho que los

jueces toman en cuenta en sus actuaciones les ayuda a entender mejor su propiaprctica. En este sentido me parece difcil negar que, en ocasiones, los participantes deuna prctica determinada (incluso todos ellos) tienen solo una visin sesgada y parcialde la actividad que llevan a cabo. La teorizacin contribuye a iluminar aspectos de la

prctica no tenidos en cuenta por sus participantes6. Creo que en este punto puederesultar de utilidad trazar un paralelismo con el caso de la gramtica. Es difcilcuestionar que, pese a que los hablantes del castellano tienen en general un dominio

prctico de las reglas de la gramtica castellana, la teorizacin al respecto es til paralos propios usuarios del lenguaje. La gramtica depende de la prctica, de lo que haceny presuponen los hablantes competentes, pero al mismo tiempo sirve de patrn de

correccin para los sujetos que participan de la propia prctica. Puesto que losindividuos pueden no tener claras las reglas que subyacen o constituyen la prctica en suconjunto, la teorizacin sobre las reglas de la gramtica que llega a conocimiento de los

propios participantes resulta de gran utilidad para ellos. Y es especialmente til paraquienes quieren aprender el idioma. Lo anterior no implica entender que unadeterminada gramtica es la mejor, y que debe entonces ser perpetuada: el punto centralradica en que, si esas son las reglas, y mientras lo sean, deben ser tomadas en cuenta porlos hablantes si quieren expresarse correctamente en castellano7.

Entonces, de igual forma que ocurre con la gramtica, que los jueces conozcan lasdiversas concepciones acerca de lo que ellos hacen es til para que los juecesindividualmente considerados entiendan mejor su prctica. Si entienden mejor lo que

hacen, y son conscientes de lo que asumen y lo que se deriva de aquello que hacen, lesresultar ms sencillo adoptar decisiones acordes con su propia prctica y motivarlas deun modo ms adecuado. Y, como en el caso de la gramtica, conocer la teora que dacuenta de su actividad tiene especial relevancia para el caso de los jueces jvenes, quetodava estn empezando a desenvolverse en la profesin. De este modo, ms all deque ayude a los jueces que ya llevan tiempo desempeando su actividad a entender

que el derecho es una prctica interpretativa y por ello no puede separarse lo que esde lo que debe ser.

Mi trabajo no excluye esta posibilidad, por lo que no prejuzga la cuestin excluyendo a Dworkin.6En este sentido, los jueces pueden tener una visin sesgada y parcial de los que ellos mismos hacen, delos que hacen otros jueces y de lo que ocurre en la prctica en su conjunto. Por ello, la teorizacin puedecontribuir a iluminar determinados aspectos de la prctica. Estopresupone que es posible comprender la

prctica sin ser un juez, pero, adems, que en algunos casos los observadores externos (no jueces) puedentener una mejor comprensin que la de los propios jueces. Siguiendo a Von Wright (1985: 89-95), esto

puede ocurrir si el terico logra establecer vnculos conceptuales que no son transparentes para losparticipantes. En todo caso, lo que acabo de sealar no excluye que pueda haber jueces que a su vezteoricen.7Trazando un paralelismo entre lo que ocurre en el caso de la gramtica y la actividad filosfica, vaseStrawson, 1992: 5 y ss. Dado que nicamente me interesa destacar el paralelismo en el sentido de que lateorizacin puede ser de utilidad para quienes ya tienen un dominio prctico de una determinada

actividad, dejo de lado ciertas cuestiones que pueden resultar problemticas con respecto a la gramticacomo son, por ejemplo, precisar qu es la gramtica, si puede hablarse o no sin gramtica, si existe o nouna gramtica profunda, etctera.


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mejor lo que hacen, es indudable que conocer las teoras del derecho puede serfundamental para la formacin de los nuevos jueces8.

Contra el argumento anterior, puede sealarse que en el caso de la gramtica existealgn grado de consenso en que hay una teora que es la correcta (salvo por lo querespecta a aspectos marginales), pero que ello no es as en el caso de la teora delderecho y los jueces9. En la prctica jurdica, existen numerosas teoras del derecho quetratan de dar cuenta de la actividad judicial, y resulta fuertemente controvertido cul deellas (si alguna) es la que reconstruye lo que ocurre de mejor modo.

No obstante, creo que es posible defender que los jueces deben tener en cuenta lasteoras del derecho sin necesidad de asumir que solo una de las teoras es correcta. As,en lugar de que imperen las apreciaciones intuitivas de los jueces, sin que tengan deltodo claras las implicaciones de lo que asumen, y que pueden ser adems cambiantes,

parece preferible que tomen en consideracin teoras sobre las que han reflexionado yque tienen cierto nivel de sofisticacin y coherencia, y que las adopten de modoconsistente10. Del mismo modo ocurre con las teoras elaboradas por la dogmtica

jurdica. Resulta conveniente que el juez eche mano a los desarrollos doctrinarios en susactuaciones puesto que suelen tener un alto nivel de sofisticacin, ya que son el

producto de la reflexin y el debate entre autores de reconocido prestigio, y cada teorasupone una articulacin coherente de los diferentes elementos jurdicos. En cambio, es

problemtico dejar la cuestin en manos de jueces que en ocasiones tienen escasaformacin en estas materias. Y lo es especialmente puesto que ese margen de actuacinqueda en manos individuos sin una clara legitimidad, que no han sido elegidosdemocrticamente y que, conforme a lo anteriormente sealado, terminan teniendo unaimportancia crucial en aquello que el derecho establece para resolver los casos.

Como he apuntado, lo anterior no conlleva comprometerse con que solo una teora del

derecho sea correcta y que los jueces minimicen las posibilidades de error si la tienen en

8Un aspecto importante, en el que no me detendr, es qu nivel de conocimientos jurdicos debe tenerquien teorice sobre el derecho. Siguiendo con el paralelismo con la gramtica, parece que quien puede darcuenta de la gramtica que subyace a una lengua tiene que tener un buen conocimiento de esa lengua. Enel caso del derecho, ya he sealado lo problemtico de que se requiera ser un juez para dar cuenta de suactividad, pero plantea muchas ms dudas determinar si el terico tiene que ser participante de la prctica

jurdica en un sentido ms amplio. Por otro lado, es importante advertir que, a diferencia del caso de lagramtica, en el caso de las teoras del derecho no estoy asumiendo que de la prctica judicial puedan

extraerse reglas por lo que respecta a la teora del derecho, y que por lo tanto las teoras del derecho seandescriptivas y normativas al mismo tiempo, lo que, por ejemplo, Dworkin admitira, pero que serarechazado por numerosos autores.9Con lo anterior quiero enfatizar que, ms all de si existe una institucin responsable de la gramtica deuna lengua, y con independencia de si la lengua y su gramtica evolucionan de un modo ms o menosrpido, no hay un debate extendido y profundo en cada uno de los momentos (espacio-temporalmentedeterminados) acerca de cul es la gramtica correcta de cada lengua. Y en esto contrasta con lo queocurre en el caso de las teoras del derecho.10El hecho de que los jueces tomen en cuenta las teoras del derecho no conlleva, por s solo, que susdecisiones vayan a ser consistentes (entre los diversos jueces y en el caso de un mismo juez a lo largo deltiempo). S supone que tomarn en cuenta concepciones que acostumbran a ser internamente coherentes.Pero los diferentes jueces podran tomar en cuenta teoras diversas, e incluso (aunque menos probable y

difcilmente justificable) hacerlo un mismo juez al resolver distintos casos. Todo ello depender, entreotras cosas, de cul sea especficamente su formacin en teora del derecho. Sobre esta cuestin volver alfinal del trabajo.


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cuenta11. Igual que ocurre en el caso de la dogmtica, se asuma o no que las distintasteoras son comparables, se asuma o no que una de ellas es mejor que las dems, parece

preferible que los jueces apelen a teoras que han sido pensadas y debatidas, y que soncoherentes, antes que a meras intuiciones, que pueden ser cambiantes y derivadas deuna escasa formacin en su mbito de actuacin. Dedicar el resto del trabajo a la

cuestin de cmo debera formarse a los jueces en teora del derecho. Primero,presentar argumentos encaminados a rechazar que la concepcin formalista deba tenerincidencia. Una vez descartada la teora formalista, me plantear de qu modo podradeterminarse cul es la mejor teora del derecho. Finalmente, asumiendo que la cuestinacerca de cul es la mejor teora del derecho es controvertida, expondr diferentesmodos en que podra resolverse el problema.

3. La formacin de los jueces en teora del derecho

Conforme a lo apuntado con anterioridad, la imagen que el juez tiene del derechocondiciona sus razonamientos y decisiones. Parece entonces cuestionable que la

adhesin a una posicin u otra deba quedar en manos del juez, puesto que en ltimainstancia estara teniendo una gran incidencia en la identificacin del derecho aplicableal caso que se le presenta. Y, lo que resulta en todo caso criticable es que laidentificacin del derecho quede en manos de jueces poco formados en teora delderecho, como ocurre con frecuencia. Pero si, en aras a mejorar la situacin, nos

planteamos qu formacin deberan recibir entonces los jueces, la cuestin dista de sersencilla.

La primera respuesta intuitiva es simple: hay que formarlos tomando en cuenta la mejorteora del derecho. La pregunta pasa a ser entonces cul es la mejor teora del derecho,si acaso existe algo semejante. Si atendemos a los debates actuales en teora delderecho, hay diversas teoras que son defendidas por distintos autores, y que est lejosde existir un consenso sobre cul es la mejor teora. Y, como veremos, no hay criteriosclaros que nos permitan posicionarnos. Lo que s existe es un fuerte consenso en elrechazo de ciertas teoras extremas, que ofrecen una imagen distorsionada de la prctica

jurdica. Es el caso del formalismo (legalista) radical, que sostiene que el derechoconsiste en leyes que pueden ser aplicadas de manera mecnica por los jueces. Como es

bien sabido, el formalismo ha sido fuertemente criticado desde diferentes posiciones,como el positivismo hartiano, los partidarios de una concepcin dworkiniana delderecho, o el realismo12. Entonces, si existe cierto acuerdo sobre el carcter

problemtico de la concepcin formalista, al ser su posicin ciertamente controvertible(la actividad del juez no es mecnica, el lenguaje ordinario tiene lmites, existen los

principios jurdicos, etctera) parece entonces claro que el formalismo no debedesempear un rol importante en la formacin de los jueces. Sin embargo, en muchoscasos ello no es as.

11Precisamente, dado que las distintas teoras entienden como casos de error supuestos distintos, parecedifcil sostener que se minimizaran los casos de error con carcter general si los jueces toman en cuentauna de las teoras del derecho imperantes.12Son conocidas, en este sentido, las apreciaciones de Hart en el captulo 7 de The Concept of Law(Hart,

1994). El formalismo entendido en el modo indicado en el texto no resulta plausible y, de hecho, resultadifcil encontrar a sus partidarios. Se trata, no obstante, de una caracterizacin til a efectos de plantear eldebate entre las diversas posiciones y entender los argumentos centrales en discusin.


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En este sentido, la formacin que el juez adquiere en Espaa en teora del derechodurante el periodo inicial es bastante deficiente en dos sentidos. Por un lado, tanto en laoposicin como, posteriormente, en la escuela judicial, el temario en teora del derechoes muy reducido13. En el caso de la oposicin, que fundamentalmente por su dureza-tiene un profundo impacto en la formacin del juez, los contenidos en teora del derecho

se limitan a unas pocas pginas. Por otro lado, creo que puede afirmarse sin demasiadasdificultades que la oposicin tiene, por el modo en que se desarrolla, claros tintesformalistas. Exige del individuo la mera memorizacin irreflexiva de la ley, y las citastericas aparecen en un temario que el opositor simplemente adquiere, sobre las que nodesarrolla ninguna actitud crtica. Pero, como he sealado, suele entenderse que elformalismo es una concepcin muy ingenua, que no describe adecuadamente la prctica

jurdica14.

En Espaa, el sistema de oposicin es generalmente entendido como ineludible, en granmedida para evitar la politizacin en la seleccin de los jueces, tan caracterstica depocas anteriores. As, la oposicin pretende garantizar la imparcialidad y la capacidad

de los jueces, y muchas veces se la presenta como la mejor alternativa dado que seasume una falsa disyuntiva: o malos jueces politizados, u oposicin. Pero, aunque laoposicin cumple con los requisitos formales establecidos en la Constitucin espaola,creo que no prepara al juez para los problemas que en todo caso debe enfrentar(fundamentalmente, el sistema de oposicin no prepara al juez para dar respuesta a los

problemas interpretativos de los que deber hacerse cargo), ni parece ser acorde con lasexigencias materiales derivadas de la consagracin de un Estado Constitucional.Actualmente, nuestro sistema jurdico es altamente complejo, fruto de la presencia dereglas y principios supra e infra estatales, entre otros materiales jurdicos. Los juecescada vez tienen que resolver ms disputas, y ms complejas, y estn lejos de tener, atravs de la oposicin, la formacin adecuada. En definitiva, la mera memorizacin de

las leyes resulta en este contexto particularmente deficiente.Adems, tras el largo esfuerzo memorstico que dura aproximadamente cinco aos, elindividuo que supera la oposicin ya se siente plenamente juez, por lo que es difcil quese den oportunidades adicionales para superar, en la escuela judicial a la que acuden con

posterioridad, la formacin inicial que tiene este carcter formalista al que hagoreferencia. La consecuencia de todo ello es que, de hecho, puede decirse que los juecesse hacen conscientes de los problemas que conlleva el desempeo de su tarea cuandoempiezan a desarrollar su labor judicial. Es difcil, adems, que el sistema cambie,

puesto que la oposicin opera como una suerte de rito inicitico que permite acceder algrupo y que, teniendo en cuenta los sacrificios que impone, debe mantenerse en el

13En mi anlisis, dejo de lado dos elementos que, obviamente, tienen cierta incidencia en la formacindel juez: la formacin universitaria y el backgrounddel juez (lo que se conoce como su ciencia privada).El primero, puesto que su papel es meramente testimonial en la formacin de los jueces que se hanenfrentado a una oposicin. El segundo, porque depende de contingencias difcilmente controlables.14Me centro en el formalismo legalista, aunque hay otras corrientes que suelen llamarse formalistas(como la Jurisprudencia de Conceptos, o el Formalismo Langdelliano), que no adoptan esta posicin conrespecto a la ley. Para un anlisis del formalismo en el sentido relevante para esta discusin, vaseSchauer, 1988. Entiendo que el modo de acceder a la carrera judicial (y la formacin que exige) favoreceque los jueces asuman que su actividad es poco reflexiva, en el sentido de que entienden que su labor se

limita en buena medida a aplicar la ley de manera no problemtica. Esto no supone, en todo caso, que losformalistas entiendan que la actividad judicial es completamente irreflexiva aunque, en la versin a la queaqu hago referencia, s asumen que es mecnica.


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futuro. Y, si tenemos en cuenta que la oposicin se prepara de modo privado por los queya son jueces, se entiende que estos exijan de quien se est formando una merarepeticin irreflexiva de la ley, y que el sistema perviva15. Por otro lado, una vez queempiezan a desempear su funcin, es difcil que los jueces se formen adecuadamenteen teora del derecho. Un elemento que incide en que sea dificultoso que reciban la

formacin adecuada es que hay numerosas teoras de gran nivel de abstraccin ysofisticacin, que introducen diferencias menores respecto a concepciones anteriores.La existencia de tantas teoras, y de semejante nivel de complejidad, tiene que ver concmo opera el reconocimiento de la investigacin universitaria, que exige publicarcontinuamente y sobre temas que suelen estar lejos de lo que podra resultar de inters

para los jueces. El resultado de todo esto acostumbra a ser que el juez terminaadoptando posiciones eclcticas que no respetan los fundamentos de las diferentesteoras16.

Entonces, hay teoras incorrectas en tanto no dan cuenta de aspectos prominentes de laprctica jurdica, de las que debera prescindirse en la formacin de los jueces. Pero,

dejando de lado el formalismo y otras teoras extremas, no est tan claro si hay unateora que sea correcta, un grupo de ellas, ni cmo podemos determinar cul o cules loson.

4. Son comparables las teoras?

Una estrategia para decidir cmo formar a los jueces podra consistir en escoger lateora ms acorde a la divisin de poderes, elemento fundamental en los sistemas

jurdicos contemporneos. La nocin de divisin de poderes es problemtica y puedereferirse, entre otras cosas, a evitar meramente que el poder est en manos de un nicoindividuo, a que haya una diferenciacin de diversos poderes, a que los diferentes

poderes sean ejercidos por diferentes personas, a que no haya preeminencia de un poder,e incluso a que haya un control entre los diferentes poderes17. Aqu la entender en elsentido de que distintos poderes sean conferidos a diferentes grupos de individuos.

El formalismo radical y el positivismo de corte hartiano parecen ofrecerreconstrucciones que son acordes con la divisin de poderes. En ambos casos, seentiende que el poder legislativo introduce disposiciones que son aplicadas por el juez.En contraste con el formalismo, para Hart esta actividad no es puramente mecnica,

15Que solo se hayan dedicado a memorizar durante cuatro aos, y que tengan que ser individuos con unperfil econmico determinado para sufragar los gastos que se generan durante esos aos, contribuye a quelos futuros jueces puedan tener carencias en relacin con la complejidad de sus tareas y la trascendenciasocial y econmica de su labor. Sealando los puntos anteriores, vanse, por ejemplo, Jimnez Asensio(2001) o Jaria i Manzano (2010).16 Apuntando consideraciones similares con respecto a la dogmtica jurdico-penal, vase Ortiz deUrbina, 2003: captulo 1. Contra lo sealado en el texto, podra enfatizarse que los jueces deciden algunoscasos como dice el formalista. Entiendo que la mera existencia de casos fciles en que los jueces decidensin dificultades no supone que los jueces asumen que el formalismo es verdadero en algunos casos. Estoes as en tanto no parece tener sentido que una posicin general acerca del derecho sea verdadera solo enalgunos casos. Concepciones como la de Hart y la de Dworkin dan tambin cabida a los casos fciles,

pero adems ofrecen una explicacin plausible de por qu se plantean casos que suponen dificultades.17Sealando estos diferentes usos, as como denunciando los problemas que ello acarrea, Marshall, 1982:164.


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principalmente por los problemas asociados con el lenguaje ordinario, pero estclaramente constreida por lo establecido por el legislador18.

En cambio, ms problemtico parece ser conciliar la divisin de poderes con laconcepcin dworkiniana y con el realismo. Para Dworkin, el hecho de que se hayaintroducido una disposicin por el poder legislativo, y los valores que fundamentantener en cuenta esa disposicin, son solo elementos a ponderar por el juez a la hora dedeterminar qu exige el derecho19. En el caso del realismo de corte genovs, lofundamental es que el juez tiene diferentes opciones entre las que escoger, en atencin alos diferentes instrumentos interpretativos. Algunos de ellos, como el sentido ordinariode los trminos o la intencin del legislador, parecen acordes con la divisin de poderes,

pero no es el caso de todos los instrumentos que puede invocar el juez, entre los que sehalla la analoga o el argumento a contrario. Adems, incluso aunque,contingentemente, la respuesta escogida por el juez sea una en apariencia respetuosacon la divisin de poderes, para el realista ello sera fruto de una decisin del juez,quien, invocando un instrumento diferente, podra haber optado por otra

interpretacin

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.Pese a lo que acabo de apuntar, creo que el argumento vinculado con la divisin de

poderes no es concluyente para descartar o escoger teoras del derecho. As, porejemplo, el realista podra responder que la suya es una descripcin de cmo sedesarrolla la prctica y que, si sta no es respetuosa con la divisin de poderes, ello nova en detrimento de su teora. En realidad, esta respuesta por parte del realismo pone demanifiesto los problemas que se plantean si intentamos comparar las diversas teoras. Si

bien la concepcin dworkiniana hace referencia a los diferentes valores relevantes en laidentificacin del derecho, entre los que se encuentra la divisin de poderes, en el restode casos los autores sostienen que estn dando cuenta de la prctica, adoptando unametodologa bien distinta, no normativa. Por ende, esta lnea argumentativa para decidir

cul es la mejor teora resultara problemtica por poner el nfasis en consideracionesnormativas, lo que sera rechazado por gran parte de las concepciones en pugna. Si notenemos claro qu teora del derecho es preferible y la cuestin es controvertida, no

podemos escoger entre las teoras por una decisin metodolgica que tambin escontrovertida, y que no comparten muchas de las teoras21.

18Vase Hart, 1994: captulo 7.19Dworkin, 1986: captulo 6.20Guastini, 2012. Mart (2002) plantea este argumento relacionado con la divisin de poderes contra elrealismo genovs.21Creo que hay dos modos de analizar la cuestin. Por un lado, podra sostenerse que la divisin de

poderes es algo valioso, y que es preferible una teora del derecho que le confiera tal valor. Por otro lado,podra defenderse que la divisin de poderes ocupa un lugar central en nuestras prcticas, y que espreferible una teora del derecho que d cuenta de tal elemento. En el primer caso, la respuesta que podraofrecerse es la presentada en el texto. En el segundo, el realista negara que ese sea un elemento central

puesto que, dado el modo en que el derecho es, la divisin de poderes no puede ser ms que una ilusin.No podemos desechar una teora por no reconocer un rasgo que, precisamente, esa teora rechaza quepueda darse. Es importante destacar que algo similar ocurrira si, en lugar de la divisin de poderes,

analizramos las diversas teoras en funcin de su respeto de los derechos humanos, la democraciaconstitucional o cualquier otro rasgo, estructural o sustantivo, que forme parte de la mayora de lossistemas jurdicos contemporneos.


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Lo anterior llama la atencin sobre el carcter comparable o no de las teoras. Pensemosen el debate Hart-Dworkin. Podra entenderse que, en realidad, no se trata de dos teorasen pugna puesto que los objetos de ambas son distintos: la teora hartianaes general

puesto que se refiere a todos los sistemas jurdicos y, en cambio, la dworkiniana secentra en la prctica de los altos tribunales en Estados Unidos. Tambin podra

sostenerse que, aunque la pretensin de Dworkin es general, relativa a todos lossistemas jurdicos, se centra meramente en los casos que llegan a los tribunales dejusticia, en contraste con Hart, cuya teora es ms abarcadora. Pero asumamos que consus diferencias- ambas comparten el objeto de estudio. Los fines en ambos casostambin parecen ser los mismos (relacionados con ofrecer una imagen adecuada delfenmeno jurdico). Sin embargo, incluso si admitimos que ambas teoras pretenden darcuenta del mismo objeto, el derecho, y que tienen fines similares, resulta conveniente

plantearse si podemos compararlas y determinar cul es preferible, puesto que una poneel acento en hechos prominentes de la prctica, y la otra en consideraciones normativas.En otros trminos, podra cuestionarse que se las pueda comparar puesto que nocomparten una metodologa.

Pensemos en el problema de los desacuerdos, planteado por Dworkin contra elpositivismo hartiano22. Para los positivistas, si los jueces desacuerdan no existe unaconvencin y, por tanto, tampoco derecho. Por ello, ofrecen alternativas, como porejemplo el error o la hipocresa, para explicar por qu tiene lugar una argumentacin

pretendidamente jurdica cuando no hay derecho que identificar23. Los desacuerdos noson, en cualquier caso, abundantes, segn su posicin. Para Dworkin, en cambio, tienesentido que los individuos desacuerden sobre qu exige el derecho cuando se agotan lasconvenciones, puesto que presuponen valores que entran en pugna en la resolucin delcaso. Incluso, si los desacuerdos no se producen en muchos casos, es as puesto que losdiferentes valores apuntan en la misma direccin. En otras palabras, lo que para un

hartianoson argumentos normativos para cambiar el derecho, para un dworkinianoesun desacuerdo terico acerca de lo que el derecho establece.

Podra sostenerse que ello es as por el tipo de prctica que tenemos, pero que podradarse el caso de que la prctica fuera de tal modo que solo una de las teoras fueracorrecta. Sin embargo, creo que tampoco entonces podramos zanjar la cuestin. Si los

jueces enfatizan o presuponen la relevancia de las convenciones, para un dworkinianoello es as precisamente porque estn presuponiendo la relevancia de ciertos valores. Encambio, si invocaran valores con frecuencia, el hartianopodra entender que ello es asen tanto existe entre los jueces una convencin para hacerlo, o podra defender que enrealidad estamos frente a un caso dudoso de sistema jurdico. Entonces, no parece que

podamos imaginar hechos que vayan a determinar de manera concluyente la disputa.

Si las diversas concepciones son difcilmente comparables, considero que la cuestincentral a tener en cuenta no es cul es la mejor teora del derecho, sino qu debeensearse a los jueces, dado el contexto de incertidumbre acerca de cul es la mejor

22Dworkin, 1986.23Leiter, 2007.


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teora del derecho. Hubiere o no una posicin mejor, no sabemos cul es, por lo que lacuestin relevante es qu debe hacer el Estado en esta situacin24.

5. Y si no son comparables?

En este punto, si tenemos presente que la concepcin del derecho asumida por losjueces tiene relevancia, y que existe un profundo desacuerdo acerca del cul es la mejorteora del derecho, creo que pueden distinguirse varias posibilidades a efectos de quindebera tener la ltima palabra sobre cmo formar a los jueces en teora del derecho.Analizar las diversas opciones tomando en cuenta su razonabilidad, su legitimidad y sigeneran o no incertidumbre en las partes25. Entender que estos elementos tienen uncarcter gradual en el sentido de que, si atendemos a las diversas posibilidades que

plantear, los tres elementos pueden satisfacerse en mayor o menor medida en cada unade las situaciones.

Podra sealarse que, conforme a lo que apunt con respecto a la divisin de poderes, nopuedo escoger entre las diversas teoras con base en consideraciones normativas. Noobstante, lo que me ocupa ahora no es escoger cul esla mejor teoracon argumentosnormativos, sino determinar qu debe hacerse,dado el contexto de incertidumbre acercade cul es la mejor teora. Y esta es una pregunta eminentemente normativa.

Por otro lado, quin tiene que determinar en ltima instancia qu debe hacerse es ellegislador. Las posibilidades que aqu planteo son posibilidades entre las que puedeescoger el legislador en relacin a quin va a tener la ltima palabra en la formacin delos jueces en teora del derecho.

En todo caso, lo que sigue es solo un primer abordaje tentativo de la cuestin, que nopretende ser exhaustivo.

La primera posibilidad sera, como ocurre con frecuencia en otras disciplinas, educar aljuez conforme a la teora iusfilosfica dominante. Se conferira entonces relevancia alos expertos, en este caso profesores que confeccionan los materiales e imparten loscursos. No obstante, creo que puede apreciarse fcilmente que esta alternativa es

problemtica puesto que -como ya he sealado- no es sencillo determinar cul es lateora dominante. Por otra parte, enseando solo una teora no se estara fomentando elespritu crtico del juez. Esta posicin podra entonces comportar problemas derazonabilidad, de legitimidad, pero no de incertidumbre. En cuanto a la razonabilidad, elexperto y, en ltima instancia el juez, puede basar sus decisiones en ideas pocoarticuladas, en prejuicios, etc., Por lo que respecta a la legitimidad, si ello tiene unimpacto en la motivacin y decisin de los casos por parte de los jueces, resulta

cuestionable que sean determinados expertos no escogidos democrticamente quienes

24Podra argumentarse que una teora es mejor o peor que otra en atencin a satisfacer determinadosfines. No obstante, y salvo que se identifiquen fines ulteriores, en el caso que me ocupa el fin es laidentificacin del derecho para aplicarlo, con lo que la cuestin no quedara resuelta de este modo.25 Aunque, al tratarse de una primera propuesta tentativa, no analizar en detalle cada uno de estoselementos, creo conveniente precisarlos en alguna medida. En este sentido, entender la razonabilidad encontraposicin a la arbitrariedad, por lo que una decisin ser poco razonable en cuanto a la eleccin de lateora del derecho si esa eleccin no responde a buenas razones. En cuanto a la legitimidad, asumir que

sta depende de que los individuos en cuestin han sido escogidos democrticamente. En tercer lugar, yen relacin con la certidumbre, me centrar en si cada una de las soluciones hace ms cierto o no elresultado para las partes por lo que respecta a la identificacin del derecho.


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decidan. En tercer lugar, y en relacin con la incertidumbre, ser una determinada teorala que se enseara, por lo que podr preverse en buena medida qu posicin adoptar el

juez.

La segunda posibilidad sera que se forme al juez en las diferentes teoras, para que seal quien elija con suficiente informacin. Si bien esta opcin no resuelve los problemasde legitimidad (puesto que los jueces no son elegidos en general- democrticamente26),y puede generar incertidumbre (pues muchas veces ser difcil prever qu posicintendr el juez sobre qu es el derecho, salvo que haya jueces que siempre operen delmismo modo), probablemente conducir a una situacin ms razonable, en que el juezopera con mayor informacin, dando lugar a mejores decisiones desde el punto de vistade la teora del derecho y de la argumentacin, y mejor fundadas. En definitiva, elsistema manifestara una gran deferencia con el juez, quien en este caso tendra laltima palabra.

La tercera posibilidad consistira en que la eleccin quede en manos del legislador. As,podra sostenerse que, dada la incidencia que ello tiene en la identificacin y aplicacin

del derecho, los legisladores tienen que reflexionar y pronunciarse acerca de la teoradel derecho. No obstante, parece incluso un tanto absurdo que el legislador, sujeto aldevenir de la actividad poltica, deba pronunciarse sobre cuestiones relativas a la teoradel derecho. Un modo de articular cmo ello podra producirse sera escogiendo laconcepcin o concepciones acerca del derecho que considera ms adecuadas, a efectosde que ello se incorpore en el temario de los jueces27 (lo que actualmente, en el casoespaol, est en manos del Consejo General del Poder Judicial, que no cuenta con unalegitimidad directa28y que est en buena medida influido por consideraciones de tipo

poltico). Que fuera el legislador quien estableciera lo anterior hara que se incrementarala previsibilidad, as como, sin lugar a dudas, su legitimidad (en el sentido de que setrata de un rgano escogido democrticamente). Que su posicin sea o no razonable es

una cuestin dudosa y del todo contingente. En este sentido, el legislador puede adoptaruna decisin u otra, y adems ello cambiar con el tiempo, lo que puede ser

problemtico al exigirse que el juez vare la visin del derecho que suscribe o asume29.

26Como he sealado, entiendo que la legitimidad est vinculada con la eleccin democrtica. En estesentido, en el caso espaol los jueces no son escogidos democrticamente y por tanto no estn dotados deesa legitimidad. En un sentido distinto, los jueces s tienen legitimidad en tanto son escogidos con base en

procedimientos determinados democrticamente, y los propios jueces aplican normas dictadas porrganos con legitimidad democrtica, y siguiendo procedimientos fijados en normas democrticas. Lalegitimidad como aqu se la emplea tampoco apunta al contenido de las decisiones, a si estas son justas oa si reflejan las convicciones de la comunidad.27 Otra posibilidad sera que, dado que lo que le importa fundamentalmente al legislador son lasimplicaciones que una u otra teora del derecho puedan tener a la hora de escoger ciertos instrumentos otcnicas interpretativas, se considerara que es suficiente con que diga algo sobre esta otra cuestin. En laliteratura norteamericana, existen numerosos trabajos que abordan esta problemtica: en qu medida debe

pronunciarse el legislador sobre los instrumentos interpretativos, qu debe asimismo especificar el juez,qu relacin debe darse entre ambos para abordar los problemas que puedan surgir, etc. Vase Gluck,2013.28En este caso, puede afirmarse que la legitimidad del CGPJ es indirecta, puesto que sus miembros s sonescogidos, a diferencia de lo que ocurre con carcter general en el caso de los jueces en Espaa, porrganos que a su vez son elegidos democrticamente.29

Podra sostenerse que, si la cuestin queda en manos de los legisladores, estos siempre van a optar porconcepciones formalistas (o tan cercanas a ellas como sea posible), porque siempre van a tener lavoluntad de que los jueces se limiten a aplicar lo que ellos aprueban. Creo, sin embargo, que los


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Entonces, si bien la primera opcin destaca por incrementar la previsibilidad, la segundalo hace por aumentar la razonabilidad y la tercera la legitimidad. Ms cuestionable es si

pueden llegar a satisfacerse y en qu medida el resto de elementos en cada uno de loscasos. Cmo podemos entonces escoger entre las tres posibilidades?

6.

Hacia un cambio de perspectivaAunque ninguna de las posiciones anteriores parece claramente preferible, creo que

podemos decantarnos por una de ellas si atendemos a consideraciones adicionales.Hemos visto, al comienzo del trabajo, que la visin que el juez tiene sobre cuestionesrelativas a teora del derecho condiciona el derecho que identifica. Tenerlo presentedebera conducirnos a cuestionar la asuncin, habitual en los sistemas jurdicoscontemporneos, de que el derecho es conocido por el juez, y a problematizar ladiferenciacin que normalmente se hace entre la prueba de los hechos y ladeterminacin del derecho aplicable.

En relacin con la prueba de los hechos, generalmente se entiende que es fundamental,tanto para el derecho de defensa como para un mejor acceso a la verdad material, quelas partes tengan la oportunidad procesal de presentar su propia versin de los mismos,y de evaluar y discutir lo que propone la parte contraria. Sobre la cuestin normativa, si

bien de hecho las partes intervienen en la interpretacin, el proceso no prevexpresamente un momento de dilogo o contradiccin, sino que el derecho se presumeconocido por el juez. No se piensa en el juez como emitiendo un juiciocon relacin alderecho, sino como directamente expresando cul es el derecho30.

Creo que las consideraciones relativas a la teora del derecho en la identificacin delmismo por parte de los jueces debera tener incidencia en la intervencin de las partes yen lo que debe hacer el juez con respecto al derecho aplicable en el proceso. Si bien

actualmente las partes de un proceso judicial ya intervienen en relacin a cul es elderecho31y, de hecho, en muchos casos se discuten fundamentalmente cuestiones de

legisladores pueden asumir concepciones dworkinianas si entienden que el derecho es una prcticaargumentativa y que la promulgacin de las leyes es solo un elemento al que subyacen determinadosvalores, que hay que ponderar. O incluso, lo admitan o no, podran ser realistas, entendiendo que elderecho es una cuestin de ejercicio de poder, en que los jueces cuentan con diversos instrumentos entrelos que escoger. Ahora bien, que estn dispuestos a plasmar esta visin acerca del derecho en losmateriales de estudio de los jueces es bastante poco probable.30Precisamente por ello suele sealarse que el juez tiene la obligacin de conocer el derecho y que el juezcomete un error si lo desconoce. De acuerdo con Malem (2008: 114 y ss.), el juez, basado en el principioiura novit curia, debe aplicar la disposicin correctamente interpretada aunque se aparte de las aducidas

por los litigantes siempre que se respete la causa petendi y elpetitum. Analizando las diferencias entre laprueba de los hechos y del derecho, aunque con otros propsitos, Redondo (2009: 3 y ss.), quien criticaque toda la conciencia acerca del carcter indirecto y tentativo del conocimiento de los hechos falte conrespecto al conocimiento del derecho. Las diferencias entre hechos y derecho a la que he hecho referenciaen el texto no supone comprometerme con que la prueba de los hechos est completamente desvinculadade la especificacin del derecho. En este sentido, las partes prueban en atencin a una disposicin y unadeterminada interpretacin de la misma, pero considero que ello no resta valor a que haya un momentoespecfico (del que las partes sean conscientes) de contradiccin sobre el derecho.31Por ejemplo, en el caso del derecho penal espaol, en los informes que cierran el juicio oral, se hablatanto de hechos como de derecho. Tambin se discute el derecho en las mltiples oportunidades para

interponer recurso. E incluso se puede pedir un sobreseimiento provisional o completo, en cualquiermomento de la instruccin, alegando que los hechos (que se aceptan) no son constitutivos de delito dadacierta interpretacin del enunciado normativo.


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derecho, lo que se apunta aqu es que ello fuera algo ms acentuado y ordenado, comolo es en la prueba de los hechos. Ello hara que la cuestin de la identificacin delderecho en sede judicial fuera ms legtima, por la intervencin de las partes. Adems,sin duda ello provocara que la cuestin del derecho aplicable fuera ms previsible paralas partes. Los mayores problemas podran venir dados por la falta de razonabilidad,

puesto que las partes no estarn preocupadas por articular una concepcin plausible delderecho, sino por invocar aquella que favorezca sus intereses. Pero creo que este ltimoinconveniente puede ser superado en gran medida si combinamos este modo de entenderlas cosas con una de las alternativas que plante anteriormente sobre la formacin de los

jueces.

As, creo que podemos escoger entre las opciones anteriormente expuestas (deferir aexpertos, al juez o al legislador), en atencin a cul permitira al juez (en este nuevomarco) desarrollar su funcin del mejor modo. En este sentido, la segunda alternativa,en que se forma a los jueces en las distintas teoras, es la ms adecuada. Un juez conconocimiento suficiente sobre las distintas alternativas es ms sensible a los argumentos

de las partes y tiene la capacidad de elegir y motivar mejor su decisin. Ello, adems,permite corregir el problema de razonabilidad apuntado anteriormente: pese a que laspartes traten de favorecer la posicin ms acorde a sus intereses, el juez tiene lacapacidad de evaluar las distintas alternativas de forma razonada, dada la formacin dela que dispone32. De este modo, la combinacin de ambos elementos nos conduce a unasituacin que permitira satisfacer en gran medida los tres rasgos que considerrelevantes: razonabilidad, legitimidad y certidumbre.

7. Consideraciones finales

La posicin que los jueces adoptan sobre qu cuenta o no como derecho tiene unaindudable relevancia prctica. Por ello, es importante pensar acerca de la formacin delos jueces en teora del derecho. Si existen sujetos que se dedican precisamente areflexionar sobre la cuestin de la identificacin del derecho, en principio parecedeseable que los jueces tomen en cuenta sus desarrollos, y no que acten segn susintuiciones.

He intentado mostrar que, en el caso espaol, tiene que haber cambios con respecto a lasituacin actual relativos a la formacin de los jueces en teora del derecho. Los lmitesinherentes al derecho y los cambios derivados de la incidencia de las constituciones,entre otros aspectos, deben conducirnos al rechazo de una educacin formalista,caracterstica del proceso de seleccin en el sistema espaol, y que tiene unaimportancia fundamental en su formacin. Descartado el formalismo radical, mucho

ms controvertido es identificar cul de las otras concepciones debera tener un papelrelevante.

Si no podemos determinar qu teora, si alguna, es preferible, creo que la cuestincentral pasa a ser qu debemos hacer dado ese contexto de incertidumbre. He propuestotres posibilidades, que suponen la deferencia a diferentes agentes a efectos deseleccionar con qu teora debe formarse a los jueces. Todas opciones son

problemticas, pero son mejores que la situacin actual, en que el juez elige con unapobre formacin en teora del derecho.

32En este sentido, Chabott (2014) destaca la relevancia de que los jueces reciban una buena formacinpara que no sean fcilmente manipulables.


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Finalmente, si admitimos que la similitud entre hechos y derecho debe incidir en elpapel de las partes y en el posicionamiento del juez, creo que la mejor opcin a efectosde la formacin de los jueces es aquella que les proporciona informacin relevanteacerca de las diversas teoras imperantes. Entonces, si combinamos cmo debera operarla determinacin del derecho durante el proceso con la segunda de las posibilidades

planteadas, en que se educa al juez en las diversas teoras del derecho, se introducen lascondiciones necesarias para que los posicionamientos del juez en relacin al derechosean razonables (puesto que el juez decidir y motivar contando con ms informacinde la que dispone actualmente, y por lo tanto con ms criterio, y una vez que hayaescuchado los argumentos de las partes), legtimos (por la posibilidad que tienen las

partes de participar en esta cuestin) y garanticen en buena medida la previsibilidad(puesto que ha habido en el proceso un momento especfico de contradiccin de lasdiversas posiciones, que no queda sin ms en manos del juez). Aunque puedan darsecasos en que se planteen problemas y los elementos anteriores no se satisfagan en buenamedida, esta situacin ser sin duda mejor que la actual, en que jueces no escogidosdemocrticamente operan de modo intuitivo y poco previsible. De este modo, una mejor

formacin en teora del derecho no solo ayudar a los jueces a entender mejor su propiaprctica, sino que les resultar de utilidad para adoptar soluciones mejor fundamentadas.

Obviamente, que se produzca efectivamente una mejor formacin de los jueces nodepende solo de que el temario de la oposicin sea ms adecuado, sino tambin de queel sistema de seleccin no se limite a la sola memorizacin irreflexiva durante un largo

periodo. Me he centrado especialmente en el sistema existente en Espaa, en que laoposicin es fundamental para el acceso a la carrera judicial y acostumbra a tener lugaren una etapa relativamente temprana. La situacin sera diferente si el sistema no se

basara en una oposicin como la nuestra, en que, por ejemplo, los jueces tuvieran aosde experiencia en otras actividades y hubieran podido mostrar sus destrezas en los

problemas que representa la identificacin del derecho. Pero, exista o no oposicin, creoque es importante garantizar, de un modo u otro, que los jueces cuenten con ciertaformacin en teora del derecho. En este sentido, si diferenciamos la formacin delreclutamiento de los jueces, el nfasis en este trabajo ha estado puesto en la relevanciade la formacin en teora del derecho, que no queda garantizada de un modo adecuadocon el sistema de reclutamiento actual en Espaa mediante la oposicin, que a su veztiene un impacto fundamental en la formacin de nuestros jueces.

Podra sealarse que este trabajo debera haber comenzado por la reflexin acerca de lasfunciones de los jueces y, dependiendo de cules sean estas, determinar cul sera laformacin ms adecuada. No obstante, la cuestin de las funciones es controvertida. Porello, he preferido comenzar por una que suele entenderse como caracterstica del poder

judicial: la aplicacin del derecho. Pero, aunque considere que esta es una mejorestrategia para aproximarme a la problemtica, ello no significa que la cuestin relativaa las funciones de los jueces no sea muy importante. En este sentido, creo que lo aqusealado debe ser completado una vez que se tome posicin en el debate acerca de lasfunciones. Las consideraciones anteriores no dependen, en todo caso, de cul sea elsistema normativo del juez. As, no se requiere que el sistema diga que el juez debeaplicar el derecho. Y es irrelevante que el sistema haga o no referencia a cuestionesmorales, incorpore principios, etc. Por ejemplo, haya o no principios, cul es sucontenido y cul es su papel en el razonamiento del juez no depende de lo que diga la

propia normativa, sino del modo en que los jueces los entiendan.

Por otro lado, podra apuntarse que ensear diversas teoras no nos conducir a que losjueces opten por la misma, y por tanto sus posicionamientos no sern consistentes. Pero,


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de nuevo, la situacin ser mejor que la actual: una vez descartadas las teoras radicales,el hecho de que los jueces opten por una de las concepciones plausibles en teora delderecho ya supondr un mejor escenario, puesto que adoptarn posicionamientos quesern internamente coherentes y podrn fundamentarlos de un mejor modo. Ello no

puede garantizar que el resto de jueces operen de la misma manera, ni que lo haga el

mismo juez en otros casos. Sin embargo, creo que la mejor formacin y la explicitacinde la eleccin de una concepcin s generarn una tendencia a la unificacin de loscriterios en la identificacin del derecho. De esta forma, si un juez no puede encontrarmejores argumentos para sostener una posicin, no resulta implausible pensar queadoptar la concepcin dominante, que a su vez estar siempre sujeta a cuestionamiento.En esta medida, una mayor y mejor motivacin contribuirn a mejorar la imagen del

poder judicial y a preservar la igualdad en la identificacin del derecho.

Que los jueces deban recibir formacin en las diversas teoras y puedan posicionarsecon mejor criterio no supone exigir que los jueces deban convertirse en expertos,adems de en las diversas teoras, en cuestiones metatericas que les permitan

seleccionar una de las teoras

33

. Lo que aqu se defiende es que se incremente suformacin en este mbito, lo que conducir sin lugar a dudas a una mejor situacin quela existente. Aunque es indudable que muchos jueces tienen cierta formacin en teoradel derecho, porque han estudiado por su cuenta, o porque se han formado con

posterioridad, creo que el impacto de la oposicin en su formacin no tienecomparacin con esas otras posibilidades de formarse en teora del derecho. Adems,estas otras vas de formacin son contingentes, por lo que no pueden garantizar por ssolas que los jueces tendrn la formacin adecuada.

Frente a lo defendido en el texto, es posible la siguiente crtica: diga lo que diga ellegislador sobre cmo deben formarse los jueces, lo que dice el legislador es relevantede acuerdo a lo que sostienen algunas teoras, pero no a otras. Y ello es especialmente

importante en caso del realismo dado que podra afirmarse que, conforme a lo quesostienen los realistas, la formacin de los jueces es irrelevante puesto que actuarn con

base en consideraciones que estimen convenientes. En este sentido lo que sostengoestara presuponiendo (como asuncin preterica) que el realismo es falso. A esto

podra responderse que, dado el contexto de incertidumbre acerca de la verdad ofalsedad del realismo, sigue teniendo sentido que formemos a los jueces. El realista

podra insistir en su crtica agudizando el planteamiento en la forma del siguientedilema: si el realismo es verdadero, no tiene sentido ensear las teoras del derecho y, sies falso, carece de sentido incluir al realismo entre las teoras que se ensean. Por lotanto, la tesis de que debe formarse a los jueces en las diversas teoras del derecho no sesostiene, puesto que una de las teoras ms influyentes (el realismo) debera quedarexcluida. Creo, no obstante, que se trata de una falsa disyuntiva porque el primer cuernodel dilema sera solo aceptado por realistas muy extremos. En este sentido, los realistascon un cierto refinamiento reconocen la incidencia de los conocimientos del juez aefectos de tomar decisiones.

En cualquier caso, esta es solo una primera aproximacin al tema, por lo que quedapendiente afinar muchos de los argumentos esgrimidos. Entre ellos, habra que precisar

33Esto plantea una cuestin fundamental, que dejar de lado en este trabajo introductorio: con base enqu consideraciones deben los jueces posicionarse a favor de una de las teoras?


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