Upload
others
View
2
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
LA TERCERIZACION LABORAL. SU REGULACION EN EL DERECHO COMPARADO Y EN LA ARGENTINA. ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL.1
Por Ricardo Diego Hierrezuelo I.- Introducción El sistema de organización y dirección del trabajo que imperó durante
gran parte del siglo XIX y XX, y que fue tenido en cuenta por el derecho del trabajo
para asignar protección al trabajador, tenía características muy distintas a las que
se aprecian en la actualidad.
En este tipo de estructuras, el trabajo era realizado en un gran
establecimiento donde la labor comenzaba y terminaba en su interior, se trataba
de una empresa vertical y sumamente estratificada donde estaban aquellos que
dirigían el trabajo mediante una rígida supervisión y control (que era ejercido por
los mandos medios y superiores), y aquellos que realizaban las tareas, sin tener
ningún tipo de participación en las decisiones. El trabajador se debía limitar a
realizar una tarea específica que debía repetir al infinito. Esto es lo que se conoce
como forma de organización científica del trabajo, y su precursor fue Frederik
Taylor. El trabajador estaba parado en la línea de producción y era el producto el
que se dirigía hacia éste y no a la inversa. Este método de producción dividió a los
trabajadores en categorías pétreas, con una jornada de trabajo predeterminada,
siendo remunerado sobre la base de estructuras salariales directamente
proporcionales al trabajo efectuado.
Frente a esta estructura organizacional era impensable, salvo
algunas excepciones que estaban dadas por actividades puntuales, que se
externalizaran tareas, ya que la totalidad el producto era efectuado dentro del
establecimiento. De ahí que en las primeras regulaciones normativas se negara la
existencia del intermediario y se vieran como supuestos extraordinarios la
intervención de un contratista o subcontratista.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"!#$%&%'()!*+&,&%-).)!&%!&/!01!2$%3+&,$!.&!4&+&'5$!6)7$+)/!8!9&/)'($%&,!.&/!:+)7);$!<!=!2$%3+&,$!>)'($%)/!
.&!4&+&'5$!6)7$+)/!.&!/)!?@46!A?$'(&.).!@+3&%-(%)!.&!4&+&'5$!6)7$+)/BC!DE!2$%3+&,$!E%-&+%)'($%)/!.&!
9&/)'($%&,!.&/!:+)7);$!.&!@9:9@!A@,$'()'(F%!.&!9&/)'($%&,!.&/!:+)7);$!.&!/)!9&*G7/(')!@+3&%-(%)B!8!DE!
H%'I&%-+$!.&!J)&,-+)%.$,!AJ)&,-+K)!&%!4&+&'5$!.&/!:+)7);$!8!9&/)'($%&,!6)7$+)/&,!E%-&+%)'($%)/&,!.&!/)!
L%(M&+,(.).!>)'($%)/!.&!:+&,!.&!N&7+&+$!OL>:9HN<B<C!.&,)++$//).$!&%!&/!P$-&/!H,*/&%.$+C!2$Q*/&;$!@+&%)!
J)(*GC!J&%.$R)C!/$,!.K),!STC!SU!8!SV!.&!$'-I7+&!.&!SW"SX!
Sin embargo, a partir de la década del 70 comienza a gestarse un
nuevo sistema de organización y dirección del trabajo opuesto, caracterizado por
la externalización de funciones, lo que provocó la atomización de la gran empresa
fordista, la división interna en unidades de gestión o microcélulas dentro de las
cuales el trabajador tiene un mayor poder de decisión, y la realización del trabajo a
pedido del cliente por oposición al sistema de producción en masa existente hasta
ese momento.
En este sentido, Valdez Dal-Re es categórico al indicar que “en un
tempus histórico muy breve, de apenas quince años, había tenido lugar una
sustitución del paradigma de la empresa o, por mejor decirlo, del paradigma
organizativo de la empresa. El modelo de organización tradicional descansaba
sobre tres pilares: el control del entero ciclo de producción de bienes y servicios
(integración vertical), la autonomía de cada empresa en sus relaciones con otros y
una gestión funcional jerárquica. Este modelo había sido sustituido por otro con
rasgos estructurales de signo opuesto: fragmentación del ciclo productivo
(integración horizontal), dependencia, coordinación y articulación en las relaciones
interempresariales y una gestión que privilegia la autonomía funcional. La
centralización organizativa cederá el paso a la descentralización y la autonomía, a
la interconexión, interna y externa2.
Por su parte, Monereo Pérez señala que la empresa contemporánea
está transformándose cualitativamente adaptando su estructura y estrategias de
acción a las variaciones del mercado y a las exigencias de la rentabilidad. Es
sabido que la empresa industrial moderna se ha caracterizado típicamente hasta
finales de la década de los setenta por estructurarse entorno a una multiplicidad
de unidades operacionales bajo una dirección de tipo jerárquico. En la empresa
moderna ha dominado el enfoque gerencial en el proceso de racionalización
interna, la producción para un mercado de masas y la predisposición a una
intervención del Estado en la organización y apoyo de la actividad económica.
Pero a partir de la década de los setenta, junto a ese tipo de empresa, emerge un
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!S!D)/.&R!4)/<9HC!N&+%)%.$X!Y4&,'&%-+)/(R)'(F%!*+$.I'-(M)!8!.&,$+3)%(R)'(F%!.&/!.&+&'5$!.&/!-+)7);$ZC!4:C!
SWWS<@<U[SX!
tipo de empresa más flexible, tendencialmente horizontal y descentralizada. Un
tipo de empresa que responde a las nuevas exigencias de rentabilidad y al nuevo
sistema de acumulación flexible en la era de discontinuidad e incertidumbre propia
de una modernidad líquida y de la actual sociedad del riesgo global. En este
contexto de cultura empresarial se insertan las nuevas formas de empresa red, la
empresa descentralizada, las estrategias de agrupamiento empresarial flexible
(más cooperativas que propiamente jerárquicas), las estrategias de innovación y
creatividad y de cambio permanente3.
Este proceso por el cual las empresas comienzan a desprenderse de
parte de las actividades que históricamente concentraban se lo conoce con
distintos nombres, entre ellos externalización, outsourcing, y entre nuestros
doctrinarios más específicamente con el nombre de “tercerización”.
Expresan Luca-Tamajo y Perulli que el mecanismo de
externalización evidencia la multiplicidad directriz operacional en la cual se
acumulan instrumentos técnico-jurídicos, así como procesos económicos
diferentes. Señalan que la externalización puede abarcar fases de expulsión y
fases de insourcing. Esto es, la actividad “dada fuera” se puede recomprar
mediante contratos comerciales lo cual se puede describir como un desarrollo de
dos fases. Una primera fase en que la empresa cede al tercero parte de ella
misma, y una segunda fase, en que la empresa, por contrato, vuelve a adquirir del
cesionario el bien, el trabajo o el servicio producido para agregarlo de nuevo a su
propio y complejo proceso productivo. Indican que, además, la externalización se
caracteriza por la tendencia que tiene la empresa a conservar algunas de las
actividades de su core business, es decir, del núcleo de competencias específicas
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!\! J$%&+&$! #]+&RC! ^$,]! 6I(,X! >I&M),! _$+Q),! .&! $+3)%(R)'(F%! .&! /)! &Q*+&,)C! &%-+&! '&%-+)/(R)'(F%! 8!
.&,'&%-+)/(R)'(F%! AEBX! 6)! &Q*+&,)! &%! -+)%,_$+Q)'(F%! *&+Q)%&%-&ZC! &%! 9&/)'($%&,! 6)7$+)/&,!>`! UC! @a$! SVC!
Q)+R$!SW""C!*b3,X!"0!8!"TX!HQ*&+$!&,-&!)I-$+!)3+&3)!cI&!/)!&,-+)-&3()!.&!).)*-)'(F%!'$%,-)%-&!&,!'$Q*/&;)C!
*I&,C! /),! &Q*+&,),! ,&! '$%'&%-+)%! '$%! _F+QI/),! .&! '&%-+)/(R)'(F%! $! .&,'&%-+)/(R)'(F%! ,&3G%! *+b'-('),! .&!
'$%M&%(&%'()C! &,! .&'(+C! ,&3G%! /),! '(+'I%,-)%'(),! 8! *+&_&+&%'(),! ,&! 5)'&%! Qb,! *&cI&a),! $! Qb,! 3+)%.&,X!
?&a)/)! Qb,! ).&/)%-&! cI&! /),! 3+)%.&,! &,-+I'-I+),! &Q*+&,)+(),! %$! 5)%! .&,)*)+&'(.$C! ,(%$! cI&! ,&! 5)!
*+$.I'(.$!I%)! +&<'$%_(3I+)'(F%!.&! ,I,!Q$.$,!.&!$+3)%(R)'(F%! 8! .&!.&'(,(F%C! &%!I%)! -&%.&%'()! .&!Q)8$+!
_/&d(7(/(.).!8!.&,'&%-+)/(R)'(F%!(%-&+%)!$!&d-&+%)!A,I7'$%-+)-)'(F%BX!?$,-(&%&!cI&!/&;$,!.&!/)!.&,)*)+('(F%!.&!
/$,! 3+)%.&,! '$Q*/&;$,! &Q*+&,)+()/&,C! &%! /),! G/-(Q),! .]').),! O(%'/I(.)! /)! )'-I)/! '$8I%-I+)! .&! '+(,(,!
&'$%FQ(')!3/$7)/<!,&!),(,-&!)!I%!_$+-)/&'(Q(&%-$!.&!/),!3+)%.&,!&Q*+&,),C!%$!,(%!//&M)+!)!')7$!(Q*$+-)%-&,!
')Q7($,!$+3)%(R)-(M$,!8!.&!)+-('I/)'(F%!&,-+)-]3(')X!AM&+!*b3,XX!"T!8!"UBX!!
excelentes. Sostienen que, por otra parte, la modificación de esta organización
toma la forma de una tercerización interna efectuada a través de la cesión a
terceros de partes del proceso productivo el cual permanece intra moenia en el
perímetro de la empresa comitente, utilizando el mismo entorno tecnológico,
material, y el mismo capital humano. Manifiestan que si bien estas situaciones
conciernen a la externalización de actividad, los procesos de descentralización en
sentido amplio, incluyen también la contratación de la fuerza de trabajo los cuales
forman parte íntegra del concepto de insourcing4 .
II.- Tercerización. Conceptualización, clasificación y consecuencias.
La tercerización forma parte de un proceso mucho más general, o
dicho en otros términos es una especie dentro de un fenómeno mucho mayor que
se conoce como descentralización productiva, la cual no siempre importa la
expulsión de tareas hacia terceras empresas (así por ejemplo, la descentralización
puede producirse en el interior de la empresa, o mediante la deslocalización
territorial de determinadas facetas del producto que realice la propia empresa
abriendo un nuevo establecimiento)5.
En definitiva, existe tercerización cuando una empresa contrata con
otra u otras la realización de actividades propias o no de su giro comercial, o la
continuación del proceso productivo. Es decir, y hasta parece innecesaria la
aclaración, para que exista tercerización se requiere la presencia de un tercero
que realiza parte de las operaciones que antes realizaba la propia empresa.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!0!4&!6I')!O:)Q)8$C!9)__)&/&!O!#&+I//(C!@.)/7&+-$X!YE%_$+Q&!e&%&+)/!*+&,&%-).$!)/!=DEEE!2$%3+&,$!JI%.()/!.&!
4&+&'5$! .&/! :+)7);$! 8! .&! /)! ?&3I+(.).! ?$'()/C! #)+K,C! ,&-(&Q7+&! SWWUZC! &%! 4&+&'5$! .&/! :+)7);$! 8!
.&,'&%-+)/(R)'(F%! *+$.I'-(M)C! ^$+3&! 9$.+K3I&R! J)%'(%(! '$$+.(%).$+C! H.X! 6)! 6&8C! fI&%$,! @(+&,C! @+3&%-(%)C!
*b3,X!0Vg0hX!T!H,!cI&! /),! -+)%,_$+Q)'($%&,!*+$.I'(.),!,$%! -)%-$! (%-+),$'(&-)+(),C! '$Q$! (%-&+,$'(&-)+(),C!*),)%.$!.&!I%!
Q$.&/$!.&!&Q*+&,)!(%-&3+)/!8!)I-F%$Q)!)!I%$!%I&M$!')+)'-&+(R).$!*$+!/)!+&.I''(F%!.&!/),!.(Q&%,($%&,!.&!
/)! &Q*+&,)!$! .$i%,(R(%3X!@,KC! /)! &Q*+&,)!*),F!.&! +&)/(R)+! /)!Q)8$+K)! .&! /),! )'-(M(.).&,! &%! &/! ,&%$!.&! ,I!
&,-)7/&'(Q(&%-$! )! &d-&+%)/(R)+! ! %$! ,F/$! )cI&//),! *&+(_]+('),! ,(%$C! (%'/I,$C! *)+-&! .&! ,I! *+$'&,$! *+$.I'-(M$!
*+(%'(*)/C!'$%-+)-)%.$!*)+)!&//$!/$,!,&+M('($,!.&!$-+$,!&Q*+&,)+($,C!'$%!/$,!'I)/&,!Q)%-(&%&!I%)!+&/)'(F%!.&!
.$Q(%)'(F%!$!.&!'$$+.(%)'(F%C!/$!cI&!M)+K)!.&!)'I&+.$!'$%!&/!3+).$!.&!.&*&%.&%'()!cI&!&;&+R)!I%)!,$7+&!/)!
$-+)X! #&+$! -)Q7(]%! (%-&+%)Q&%-&! ,&! ).M(&+-&! I%)! Q&-)Q$+_$,(,! .&! I%! ,(,-&Q)! *+&.$Q(%)%-&Q&%-&!
M&+-(')/(,-)!5)'()!$-+$!&%!cI&!/)!$+3)%(R)'(F%!(%-&+%)!.&!/)!&Q*+&,)!,&!)-$Q(R)!&%!Q('+$'].I/),!$!I%(.).&,!
.&!3&,-(F%!(%.&*&%.(&%-&,C!8!'$%!*$.&+!.&!.&'(,(F%!*+$*($!&%!&/!,&%$!.&!').)!I%)X!!
Sin embargo la expresión no es unívoca. Hay quienes exigen que
estos terceros asuman el riesgo de los servicios efectuados, tengan recursos
materiales, técnicos y financieros propios, se responsabilicen por el resultado de
sus actividades y contraten trabajadores bajo su exclusiva dependencia. Pero esto
sólo contempla una parte del fenómeno, cuál es la tercerización lícita, pero,
también existe otra faceta de este fenómeno que oculta una finalidad fraudulenta.
Es más, como después vamos a analizar, algunas legislaciones, como la
venezolana, regulan la tercerización en este último sentido.
Por ello, para algunos autores la tercerización importa el traslado de
determinadas funciones de un proceso productivo integrado a otras unidades
económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa.
Sin embargo, la palabra tercerización, cuya introducción en el
lenguaje de las relaciones es relativamente reciente por los motivos antes
explicitados, tiene un sentido ambiguo. Para Racciatti, la expresión tercerización
puede hacer referencia: a) desde el punto de vista de la actividad a la
externalización de ciertas tareas que antes eran desarrolladas dentro de una
empresa y que ahora son contratadas con terceros (ajenos a la empresa); b)
desde el punto de vista de los sujetos, a la introducción de un tercero en una
relación jurídica que antes era entre dos personas. Se habla en general de
actividades tercerizadas refiriéndose a aquéllas que son cumplidas por un tercero
extraño a la empresa; se emplea la expresión trabajadores tercerizados, cuando la
actividad es cumplida por ex trabajadores de la empresa6 . Para Grzetich y
Fernández Brignoni la tercerización supone transferir una actividad que hasta ese
momento desarrollaba la empresa principal, a otro u otros terceros, que se
realizarán con sus propios recursos, métodos y dirección. Señalan que para que
exista un verdadero proceso de tercerización, será determinante que los recursos
y el control de la gestión del personal ocupado en esas tareas, pertenezca a la
empresa a la cual se cede la actividad tercerizada. La participación de una
empresa tercera importa la existencia de una especialización en el trabajo, una
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!U!9)'()--(C!jX!2X!Y:&+'&+(R)'(F%k!&d-&+($+(R)'(F%!.&/!&Q*/&$!8!.&,'&%-+)/(R)'(F%!*+$.I'-(M)ZC!&%!9&M(,-)!.&!
4&+&'5$!6)7$+)/C!>`!"[TC!L+I3I)8X!
dirección independiente de la actividad y la idoneidad técnica y económica de
ambas empresas para la coordinación que implica este proceso. La condición
esencial de la empresa tercera es que sea una empresa independiente7 .
En cuanto a la clasificación, corresponde distinguir la tercerización de
personal o mano de obra, de la tercerización de actividades. En la primera, la
empresa se limita a contratar personal que luego provee a la empresa que se
beneficia con este servicio, y que actúa como mera intermediaria de mano de obra
(salvo que sea una empresa de servicios eventuales debidamente autorizada para
funcionar como tal y proporcione trabajadores para cumplir una necesidad
eventual, en cuyo caso estaremos en presencia de un supuesto de interrelación
empresaria). En cambio, en la tercerización operacional o de actividades se
procede a externalizar ciertas tareas que antes eran desarrolladas por la empresa,
y que ahora son desarrolladas por un tercero. A su vez esta tercerización puede
ser vertical cuando la contratante efectúa su actividad, tercerizando otras que, no
hacen al proceso productivo de aquélla. En cambio, la contratación es horizontal
cuando se produce la fragmentación o segmentación del proceso productivo,
supuesto en que la contratante desarrolla únicamente una parte del mismo,
descargando en otras empresas las restantes etapas o facetas hasta la
finalización completa del producto.
Finalmente, la tercerización vertical puede referirse a actividades
principales o secundarias. Es principal si se externalizan actividades que forman
parte del ciclo productivo de la empresa. Es secundaria si se contratan actividades
que aunque necesarias, son simplemente accesorias o coadyuvantes, y por ende,
perfectamente escindible de la actividad normal y específica propia del
establecimiento.
En lo que respecta a las consecuencias de la tercerización, voy a
limitar su estudio al Derecho Individual del Trabajo, aunque la misma se extiende
también al Derecho Colectivo y de la Seguridad Social.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!V!e+R&-('5!@X!O!N&+%b%.&R!f+(3%$%(!PX!Y6)!,I7'$%-+)-)'(F%!/)7$+)/!8!/),!_(3I+),!)_(%&,ZC!&%!:&Q),!#+b'-('$,!.&!
4&+&'5$!6)7$+)/C!J$%-&M(.&$X!!
En el Derecho Individual, la externalización de funciones ha resultado
sumamente ventajosa para las empresas ya que les ha permitido desprenderse de
ciertas actividades para concentrarse en las que más les interesan. Esto permite
reducir costos no sólo en infraestructura sino también laborales al pasar el
personal a trabajar para las empresas satélites. Asimismo, las pequeñas o
medianas empresas con las cuales contratan o subcontratan los servicios, cuentan
con tecnología de última generación y están sumamente especializadas, lo que
redunda en una mejor calidad del trabajo. En definitiva, este fenómeno ha sido
altamente positivo para las empresas pues les ha permitido sobrevivir en un
período de grandes convulsiones económicas y enfrentar el desafío de la
competitividad dentro del ámbito de la mundialización.
En cambio, este proceso para el sector trabajador, lejos de
favorecerlo, lo perjudicó notablemente. En efecto, en primer lugar, produjo un
aumento del desempleo, al no absorber las empresas satélites, la gran cantidad
de trabajadores que fueron despedidos como consecuencia de la segmentación
funcional, los cuales pasaron a integrar la lista de desocupados.
En segundo lugar, la externalización precariza las condiciones de
trabajo, al ser los trabajadores que prestan servicios para las empresas auxiliares,
peor remunerados que los que trabajan en la empresa principal, lo que crea un
marcado descontento entre éstos, máxime si prestan servicios en el mismo lugar
físico, fracturando al colectivo laboral en trabajadores de primera o de segunda,
según se desempeñen en una u otra empresa. Demás está decir que esto
incrementa el recelo entre la masa trabajadora, sólo contenido por el temor a
perder el trabajo, y dejar de ser trabajador para convertirse en un desempleado
más.
En tercer lugar, la búsqueda de las empresas por obtener menores
costos, las lleva muchas veces a contratar con otras ficticias que contratan
trabajadores sin ningún tipo de registración, incentivando de esta forma el trabajo
clandestino, inscripto en el mundo de la economía sumergida, del cual nuestro
país es un claro ejemplo, al contar con un alto índice de trabajadores en negro o
registrados de manera defectuosa (falsa fecha de ingreso o remuneración inferior
a la realmente percibida).
En cuarto lugar, Raso Delgue señala que las certezas que rodeaban
al trabajador en un sistema laboral jurídicamente protegido son sustituidas por la
inseguridad permanente de los nuevos trabajos. Las enfermedades y accidentes
físicos de la fábrica fordista ceden el paso en la sociedad post-industrial a nuevas
enfermedades, expresión del deterioro psicológico que provocan los nuevos
trabajos (estrés, angustia, depresiones, síndrome de burn-out, etc.). En la
civilización de la informática lo inmaterial sustituye a lo material y de este modo
también aumentan las enfermedades inmateriales, que tienen muchas veces
consecuencias más nefastas que las tradicionales8.
En quinto lugar, uno de los fenómenos más difusos de
externalización es el arrendamiento de servicios, en la medida en que es una
herramienta jurídica que permite al empleador materializar vínculos laborales
externos a la empresa. En Uruguay la expansión del contrato de arrendamiento de
servicios está ligada a la promoción de las llamadas empresas unipersonales,
nombre ampuloso que alude a trabajadores autónomos y/o
microemprendimientos.
En sexto lugar, produce como consecuencia el fenómeno de
deslocalización del trabajo, por el cual éste se traslada con avidez hacia mercados
en los cuales factores económicos o de franca desprotección laboral reducen
estos costos sensiblemente. El ejemplo clásico de los llamados call center
transnacionales, a partir de los cuales un telefonista ubicado en un país de bajo
costo laboral brinda servicios a usuarios de muchas otras naciones del orbe en las
cuales el valor del trabajo sería muy superior.
III.- La tercerización en la OIT y en el derecho comparado.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!![!AM&+!9),$!4&/3I&C!^I)%X!Y6)!'$%-+)-)'(F%!)-K*(')!.&/!-+)7);$ZC!,&3I%.)!&.('(F%!)Q*/().)!8!)'-I)/(R).)C!
H.(-$+()/!8!/(7+&+K)!;I+K.(')!@Q)/($!JX!N&+%b%.&RC!*b3,X!STUgSTVBX!
Las manifestaciones de este fenómeno son complejas, de ahí los
inconvenientes que se plantean para poder unificar criterios con relación a ciertos
aspectos del mismo.
Así, en la OIT, la subcontratación fue materia de discusión tanto en la
85° Conferencia (Ginebra 1997), como en la 86° Conferencia (Ginebra 1998) de la
OIT, con la finalidad de dictar un Convenio y una Recomendación relativos al
trabajo en régimen de subcontratación, sin que se pudiera llegar a un acuerdo, y
sólo hubo consenso para dictar el Convenio 181 y la Recomendación 188
referidos a agencias de empleo privadas. Siguiendo a Raso Delgue, la
complejidad del tema se tradujo en largas discusiones entre las diversas partes, y
en particular el punto donde se acentuaron las divergencias fue precisamente la
definición del término "trabajo en régimen de subcontratación”. Otra cuestión
objeto de debate fue si la normativa de la organización debía aplicare a todos los
trabajadores subcontratados o había que establecer excepciones en virtud del
vínculo contractual del trabajador con la empresa usuaria (especialmente en el
caso de las agencias suministradoras de mano de obra)9.
En materia de contratación de mano de obra, a diferencia de lo
acontecido con las agencias de colocación que contó con una regulación del
organismo internacional desde el año 1933, la Organización Internacional del
Trabajo omitió en un principio, y hasta el dicado del mencionado Convenio 181
referirse a las empresas de servicios eventuales, y su primer análisis sobre este
punto lo constituye un dictamen del director general de la Organización
Internacional del Trabajo en 1965 ante una consulta del Gobierno de Suecia en
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!h!H,-&!)I-$+!)3+&3)!cI&!&%!/)!+&I%(F%!.&!"hhV!,&!.(,'I-(F!,$7+&!/)!*$,(7(/(.).!.&!).$*-)+!I%!(%,-+IQ&%-$!cI&!
&,-)7/&'(&+)! I%)! ,&+(&! .&! Q&.(.),! *)+)! -I-&/)+! &/! -+)7);$! &%! +]3(Q&%! .&! ,I7'$%-+)-)'(F%k! Q&.(.)! *)+)!
*+&M&%(+! )''(.&%-&,! 8!.)a$,!*)+)! /)! ,)/I.!.&!&,-$,! -+)7);).$+&,C! 3)+)%-K),!*)+)!&/!*)3$!.&/! ,)/)+($! 8!*)+)!
).&'I).),! '$%.('($%&,! .&! -+)7);$C! ,(%! &/I.(+! )cI&//$,! .&+&'5$,! cI&! /)! /&3(,/)'(F%! /)7$+)/! 8! *+&M(,($%)/!
&,-)7/&'&! *)+)! /)! -$-)/(.).! .&! /$,! -+)7);).$+&,C! 8! _$Q&%-$! .&! /)! (3I)/.).! .&! -+)-$! &%-+&! /$,! -+)7);).$+&,!
,I7'$%-+)-).$,!8! /$,! -+)7);).$+&,!cI&!-(&%&%!I%)!+&/)'(F%! /)7$+)/! -K*(')X!H%!&/!*$/]Q('$!.&7)-&!5I7$!I%)!
_I&+-&! $*$,('(F%! .&/! ,&'-$+! &Q*/&).$+! 8! &/! +&,*)/.$! .&! /$,! -+)7);).$+&,C! Q(&%-+),! /$,! 3$7(&+%$,! %$!
),IQ(&+$%!I%)!)'-(-I.!G%(')C!)*$8)%.$!I%$,!/)!+&3/)Q&%-)'(F%!8!$-+$,!+&'5)Rb%.$/)X!J(&%-+),!&/!.(,&%,$!,&!
'$%'&%-+)7)! ,$7+&! &/! (%,-+IQ&%-$! )! )*+$7)+! A'$%M&%($! $! +&'$Q&%.)'(F%B! 8! ,$7+&! &/! )/')%'&! .&! /)!
+&,*$%,)7(/(.).!.&!/$,!&Q*/&).$+&,C!5I7$!'(&+-$!'$%,&%,$!&%!-$+%$!)!/)!)*/(')7(/(.).!)!/$,!-+)7);).$+&,!&%!
+]3(Q&%! .&! ,I7'$%-+)-)'(F%! .&! .&+&'5$,! _I%.)Q&%-)/&,! '$Q$! &/! .&+&'5$! .&! ,(%.(')'(F%C! )! /),!
%&3$'()'($%&,! '$/&'-(M),C! )! /)! *+$-&''(F%! '$%-+)! *+b'-('),! .(,'+(Q(%)-$+(),! 8! )! /)! &.).X! AM&+! 9),$! 4&/3I&C!
^I)%C!$7X!'(-B!
relación a agencias de mecanógrafas, en la cual se asimilaron las empresas de
servicios eventuales con las agencias de colocación lucrativas, desaconsejando su
aceptación .
La confusión existente entre ambos tipos de agencias llevó a que
varios países prohibieran el funcionamiento de las empresas de servicios
eventuales, entre ellos, España, Italia, Grecia y Suecia. En cambio, otros países
como el nuestro, Francia, Bélgica, Noruega, Suiza y Alemania las regulan y
reglamentan expresamente.
Por ejemplo, en España, hasta hace algunos años, se incluían estas
empresas en las previsiones del art. 43, inc. 1º del ET, prohibiendo la contratación
bajo esta modalidad. Y la prohibición era de tal intensidad que el ET sancionaba a
ambas empresas con responsabilidad solidaria, administrativamente se imponían
multas y penalmente se tipificaba el delito del art. 499 del Cód. Penal de España
como “atentado contra la libertad y la seguridad en el trabajo por tráfico ilegal de
mano de obra”, norma que permitía imponer de un mes y un día a seis meses de
arresto mayor y una fuerte multa (de 100.000 a 2.000.000 de pesetas) a quien “por
cesión de mano de obra, … suprima o restrinja los beneficios de la estabilidad en
el empleo y demás condiciones de Trabajo”, sancionándose igualmente a quien
“trafique de cualquier manera ilegal con la mano de obra … aunque de ello no se
derive perjuicio para el trabajador” .
Esto se mantuvo hasta el año 1994, fecha en la cual se modificó todo
el sistema regulatorio sobre este tema. Así, en materia de empresas de servicios
eventuales (empresas de trabajo temporal) rige actualmente el art. 43 del ET,
modificado por el Real Decreto-ley 5/2006 y por la ley 43/2006 que permite el
suministro temporal de mano de obra siempre y cuando se trate empresas
debidamente autoridades para funcionar como tal. Esta norma distingue esta
situación de la cesión ilegal de mano de obra que se da cuando: a) el objeto del
contrato de servicio entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición
de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) la empresa
cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; o c) no
cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las
funciones inherentes a su condición de empresario. En estos casos, cedente y
cesionarios responderán solidariamente por las obligaciones laborales y de la
seguridad social sin perjuicio de las demás responsabilidades, entre las que se
encuentran las penales, que pudieran proceder.
Recientemente, mediante el Real Decreto-ley 3/2012 se le ha
otorgado una mayor intervención a las empresas de trabajo temporal, al permitirle
actuar como agencias de colocación, extremo que en nuestro país está vedado en
función de lo dispuesto por el art. 2 del decreto 1694/06 (tienen que tener objeto
único). Se debe recordar que la reforma laboral producida en España en el año
2010 había reconocido la legalidad de las agencias de colocación con fines de
lucro (aunque conviene aclarar que no se le cobra al trabajador sino a los
empleadores y al Estado, por lo que actuarían como selectoras o consultoras de
personal). Señala López Ahumada que estamos ante un cambio normativo que el
reclamado por el sector empleador de las empresas de servicios eventuales (ETT
–empresas de trabajo temporal- en España) que se dirige a permitir una mejor
intermediación en el mercado de trabajo y ello debido a que se considera que el
tradicional sistema de cesión de trabajadores respondía a un contexto ya
superado. De este modo, se produce la configuración de las ETT como auténticas
empresas gestoras de empleo, de suerte que pueden ofrecer servicios integrales
relativos tanto al empleo, como a la selección y el reclutamiento de trabajadores,
así como asumir las actividades de formación profesional, promoción profesional y
recolocación10.
Con respecto a la tercerización de actividades, el art. 42 del ET está
redactado en términos muy similares al art. 30 de la L.C.T., aunque no contempla
el supuesto de tercerización horizontal, sino sólo vertical, refiriéndose a la
contratación de trabajos o servicios, en clara alusión al contrato de locación.
Asimismo, se advierte en el derecho comparado sobre todo en
Europa y Estados Unidos, la creación de organizaciones profesionales de empleo
(professional employer organization –PEO-), las cuales ofrecen servicios !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"W! 6F*&R! @5IQ).)C! ^$,]! H.I)+.$X! Y6)! *+$Q$'(F%! .&/! +&'I+,$! )! /),! &Q*+&,),! .&! -+)7);$! -&Q*$+)/! &%! &/!
*+$'&,$! .&! +&_$+Q),! /)7$+)/&,k! )/')%'&,! 8! &_&'-$,! .&! I%)! )I-]%-(')! +&'$%M&+,(F%! &Q*+&,)+()/ZC! &%!
9&/)'($%)/&,!6)7$+)/&,C!>GQ&+$!""C!@a$!S[C!;I%($!SW"SC!6)!6&8C!*b3X!S0X!!
profesionales gerenciados, dando lugar a nuevas formas de contratación
perfectamente lícitas como el payrolling o el staff leasing, que en nuestro país no
dejarían de ser un supuesto de intermediación laboral. Así, por ejemplo en el
payrolling o arrendamiento de planilla la empresa ofrece su planilla para que la
empresa principal coloque en ella a los trabajadores contratados de hecho por la
principal. Adviértase que este supuesto va más allá de la intermediación, porque
en esta última es el intermediario el que elige el personal, mientras que en el
payrolling es la propia empresa principal quien lo selecciona para que la
gerenciadora lo contrate. El staff leasing es una forma de contratación de mano de
obra por la cual la empresa suministradora proporciona a la empresa cliente la
totalidad del personal necesario para ella o para algunos sectores de la producción
y el know how de como gerenciar determinada actividad específica. Por ejemplo,
en los aeropuertos internacionales, muchas veces el personal contratado por las
distintas aerolíneas para la atención de pasajeros no pertenece a esta última, sino
que lo delega a una empresa gerenciadora que es la que se encarga de organizar
el stand de la compañía aérea, contrata el personal y brinda el servicio por la
aerolínea11.
En los países de América Latina, con excepción del nuestro, hasta
hace algunos años el principio general que regía en materia de responsabilidad
por tercerización era la subsidiariedad y no la solidaridad. Así, primero se tenía
que dirigir la acción contra el empleador y a falta de pago de éste se podía
demandar al contratante, o bien se podía demandar a los dos, pero primero tenía
que intentar ejecutar al empleador antes de hacerlo contra el contratante. En la
actualidad, la tendencia se ha modificado y hay legislaciones que, aunque en
forma parcial y para algunos aspectos puntuales, han suplantado la subsidiariedad
por la solidaridad.
Es que, en esta región el contrato temporal por agencia está mucho
más difundido que en Europa. En Chile, por ejemplo, cerca del 40 por ciento de los
asalariados trabajaban bajo esta figura o la subcontratación de obras y servicios.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!""!M&+!9),$!4&/3I&C!^I)%X!Y6)!'$%-+)-)'(F%!)-K*(')!.&/!-+)7);$ZC!,&3I%.)!&.('(F%!)Q*/().)!8!)'-I)/(R).)C!
H.(-$+()/!8!/(7+&+K)!;I+K.(')!@Q)/($!JX!N&+%b%.&RC!*b3,X!S0\gS0T!
Ambas modalidades se prestan al fraude laboral, por lo que recientemente se
adoptaron nuevas legislaciones en Colombia, Chile, Ecuador y Uruguay para
contrarrestar este fenómeno.
Así, en Colombia, el decreto 4369 de 2006 reglamenta el capítulo
sobre las empresas de servicios temporales contenido en la ley N° 50 de 1990 y
prevé una serie de sanciones severas contra estas empresas y las usuarias por
las infracciones que pudieran cometer de las normas vigentes, entre las cuales
figuran las que limitan los casos en que puede recurrirse a tales servicios
temporales. La ley chilena de 2007 sobre subcontratación y puesta a disposición
de trabajadores reglamenta por primera vez el trabajo temporario por agencia, en
el que la relación laboral se establece entre la agencia y los trabajadores, pero con
la responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria. Se sanciona especialmente
el fraude laboral, quedando la empresa usuaria como empleador directo de los
trabajadores interesados. – Asimismo, en este país la ley 20123 del 5-10-06
estableció la solidaridad del contratante por los trabajadores de los contratitas. La
misma responsabilidad se extiende al contratista con relación a los trabajadores
del subcontratista, mientras que la empresa principal será responsable
subsidiariamente de las obligaciones que afecten al subcontratista y que no
pudieron hacerse efectivas contra el contratista.
La ley uruguaya (también de enero de 2007) sobre la responsabilidad
solidaria de la empresa usuaria establece esta regla tanto en relación con las
agencias de trabajo temporario como para las subcontrataciones. En el caso de
las agencias, los trabajadores no pueden recibir beneficios inferiores a los que
rigen para los trabajadores de la plantilla.
En este país, el art. 1 de la ley 18.251 define a agencia de empleo
privada o empresa suministradora de mano de obra a la que presta servicios
consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una
tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y
supervise su ejecución.
Conviene señalar que, en el derecho uruguayo hasta hace pocos
años la situación era más compleja, porque el art. 3 de la ley 10.449 del 12-11-43
disponía: “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios,
permanecerá, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios
mínimos fijados”. Utilizando una línea de interpretación estricta del mentado
artículo la Suprema Corte de Justicia uruguaya en la sentencia nº 4 del 17-2-92,
sostuvo que la tercerización de los servicios de limpieza en un laboratorio no
encuadran dentro de las previsiones del art. 3 de la ley 10.449, por cuanto en ese
caso no se verificaba un “sub-contrato” pues él supone un “contrato principal”, del
cual aquél ocupe parte del objeto de éste. No existiendo sub-contrato, no puede
aplicarse la responsabilidad subsidiaria, que tiene como presupuesto la existencia
comprobada de subcontratación.
Posteriormente, la ley 18.099 del 24/01/07 introdujo, aunque con
limitaciones la responsabilidad solidaria, al sostener en su art. 1 que “Todo patrono
o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de
mano de obra, será responsable solidario de las obligaciones laborales de éstos
hacia los trabajadores contratados, así como del pago de las contribuciones a la
seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de
accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que
se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a estos trabajadores”. Sin
embargo, este artículo no establecía que debía entenderse por subcontratación
razón por la cual se dictó la ley N° 18.251 del 06/01/01, cuyo artículo 1 dispone
que existe subcontratación “cuando un empleador, en razón de un acuerdo
contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con
trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica,
denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se
encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la
actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria
(mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o
fuera del mismo”. Como se ve se utiliza una expresión amplia del término.
Sin embargo, la responsabilidad del principal no siempre es solidaria,
sino sólo cuando no se ejerza el derecho a ser informado por sus subcontratistas
sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales,
previsionales, por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los
trabajadores de éstos. En caso que se ejerza el derecho a la información, la
responsabilidad es subsidiaria (ver arts. 4 y 6 de la ley 18.251). La responsabilidad
queda limitada al período de la subcontratación, y nunca podrá ser superior de la
que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forme directa para el
principal.
En Ecuador la reacción del Gobierno ha sido drástica por los abusos
incurridos a través de los sistemas precarios de contratación laboral, según rezan
los considerandos del Mandato Constitucional N° 8 del 30/04/08. La nueva norma
prohíbe terminantemente la tercerización y la intermediación laboral y sólo
reconoce la relación laboral directa y bilateral entre trabajador y empleador. Las
nuevas disposiciones de Ecuador dejan sin efecto la modificación de 2006 del
Código de Trabajo por la cual se regulaba la tercerización, pero que no impidió
que las empresas usuarias hayan abusado de estas formas de contratación. Entre
las disposiciones se destacan las que prohíben todo vínculo societario entre
empresas usuarias y las actividades complementarias. Si se llegara a comprobar
este vínculo, la empresa usuaria se transformará en empleadora directa, además
de las sanciones pecuniarias que le corresponden. La subcontratación sólo será
admitida para actividades de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y
limpieza (con responsabilidad solidaria de la empresa usuaria), así como para los
llamados servicios técnicos especializados tales como contabilidad, publicidad,
auditoría, etc. Los trabajadores de las empresas de actividades complementarias
tienen asegurada la remuneración mínima vigente, la participación en las
utilidades de las usuarias o de las empresas de actividad complementaria y
también la protección de la legislación laboral y de la seguridad social.
Una regulación similar establece el art. 47 de la nueva Ley Orgánica
del Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras de Venezuela, que entiende por
“tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general,
con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la
legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en
materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o
patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley”. El artículo
siguiente prohíbe la tercerización y por ende veda la contratación de trabajadores
o trabajadoras a través de intermediarios o para evadir las obligaciones derivadas
de la relación laboral del contratante. Finalmente el art. 49 define a los contratistas
como “las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de
ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con
trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia. La contratista no se considerará
intermediario o tercerizadora”. Para aquellas contrataciones actuales con
empresas intermediarias o contratistas, cuyas características encuadren dentro de
los casos de prohibición previsto en el art. 48 antes citado, se otorga inamovilidad
y un plazo máximo de 3 años para que los trabajadores contratados sean
absorbidos en la nómina fija de la empresa beneficiaria.
IV. La situación en nuestro país desde el punto de vista normativo,
doctrinario y jurisprudencial. Hasta la sanción de la L.C.T., la regulación que la precedió, teniendo
en cuenta el sistema de organización imperante en esa época, no aceptaba la
intromisión de un tercero entre el trabajador y el dador de trabajo, y en los casos
que lo preveía, disponía ya en ese entonces la solidaridad por las obligaciones
laborales12.
Fue la L.C.T. la que introdujo por primer vez, con alcance general,
una regulación sistemática sobre este fenómeno de la tercerización laboral,
imponiendo la solidaridad laboral entre el trabajador y el empleador, contratista,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"S!H%!&,-&!,&%-(.$C!%$,!.('&!2)+')M)//$!cI&!&%!"hST!8)!L%,)(%!&d*$%K)!cI&!Y/)!/&3(,/)'(F%!$7+&+)!,&!%(&3)!)!
+&'$%$'&+! /)!&d(,-&%'()!.&/! (%-&+Q&.()+($Z!8!cI&!%$!)'&*-)! /)! (%-&+M&%'(F%!&%!&/!'$%-+)-$!.&!$-+$,!,I;&-$,!
cI&!&/!-+)7);).$+!8!&/!$7+&+$C!&;&Q*/(_(')%.$!,I!),&+-$!'$%!/)!/&8!hU[[C!cI&!+&,*$%,)7(/(R)7)!)/!&Q*/&).$+!
*$+! /$,!)''(.&%-&,!.&! /$,!$7+&+$,!.&/! '$%-+)-(,-)C! 8! '$%! /)! +&3/)Q&%-)'(F%!.&! /)!&%-$%'&,! /&8!.&! -+)7);$!)!
.$Q('(/($! "WXTWTC! cI&! &cI(*)+)7)! )/! (%-&+Q&.()+($! '$%! &/! *)-+F%l! )'&+')! .&/! )+-X! U`! .&! /)! /&8! ""XSV[C! .&!
*+$-&''(F%!.&/!,)/)+($C!)%-&'&.&%-&!.&/!)'-I)/!)+-K'I/$!"\U!.&!/)!62:C!&%-&%.(F!cI&!+&'$%$'K)!/)!(%-&+M&%'(F%!
.&! '$%-+)-(,-),! $! (%-&+Q&.()+($,C! .)%.$! )''(F%! )/! $7+&+$! *)+)! %$! .&;)+/$! )! Q&+'&.! .&! I%! '$%-+)-(,-)!
(++&,*$%,)7/&!&'$%FQ(')Q&%-&!$!.&!Q)/)!_&C!cI&!+&'(7)!&/!.(%&+$!.&!/)!$7+)!8!%$!/$!&Q*/&&!&%!&/!*)3$!.&!
/$,!;$+%)/&,Z!A6&3(,/)'(F%!.&/!-+)7);$C!D)/&+($!@7&/&.$C!"hSTC!-X!EC!*X!\TUBX!AM&+!2)+')M)//$C!PI3$X!YH/!)+-X!\W!.&!
/)!6X2X:XX!?I,!)%-&'&.&%-&,C!)/')%'&,!8!*+$7/&Q),C!&%!9&M(,-)!.&!4&+&'5$!6)7$+)/Z!>`!SWW"<!"C!6)!,$/(.)+(.).!
&%!&/!'$%-+)-$!.&!-+)7);$C!9I7(%R)/!O2I/R$%(!H.(-$+&,C!*b3,XX!"\Vg"\[BX!!
interpuesto o intermediario, ya que antes, con excepción de la ley 9688 en materia
de accidentes de trabajo, las únicas normas sobre este tema se encontraban
insertas en contados estatutos profesionales13.
Estas transformaciones que se produjeron en el mundo del trabajo
fueron oportunamente apreciadas por nuestro legislador, que ya al sancionar la ley
20.744 receptó tanto los conceptos de tercerización de mano de obra, como de
actividades.
Con relación al primero de los supuestos, esto es, la tercerización de
mano de obra, tal como está redactada la L.C.T. podemos distinguir la lícita de la
ilícita. Adviértase que en la L.C.T. original no se incluyó artículo alguno referido a
las empresas de servicios eventuales, sino solamente se reguló sobre la
interposición (que era sancionada con la nulidad) y la intermediación (art. 31 ley
20.744 que establecía la mutación del status jurídico de los sujetos intervinientes,
es decir, el contratante pasaba a ser deudor solidario, mientras que el que
aprovechaba los servicios del trabajo se convertía el empleador).
La interrelación empresaria (empresas de servicios eventuales)
recién es incorporada en 1976 con la ley 21.297, que introdujo en el último párrafo
un supuesto de excepción al de intermediación al establecer que “Se exceptúa de
esta norma las empresas que sean reconocidas por el Ministerio de Trabajo de la
Nación y contraten personal eventual”. Si bien las empresas de servicios
eventuales comenzaron a funcionar en nuestro país a partir de la segunda mitad
del siglo XX, ésta fue la primera norma que las reconoció legislativamente, porque
antes de 1974 eran toleradas, y a partir de esa fecha se las asimiló a las
intermediarias o proveedoras de mano de obra.
Sin embargo, se debió esperar cuatro años para que tal disposición
fuera reglamentada por el decr. 2491/80, el que fue modificado por el decr.
1152/82. En 1985, se dictó el decr. 1455/85 que derogó los dos decretos
anteriores, disponiendo una nueva regulación más rigurosa y restrictiva, en un
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"\! @,KC! /),! /&8&,! "SXV"\! A-+)7);$! )! .$Q('(/($BC! "SXhW[! A*&+($.(,-)! *+$_&,($%)/B! 8! .&'+&-$! /&8! "\X[\hg0U!
+)-(_(').$! *$+! /&8! "SXhS"! A&Q*/&).$! ).Q(%(,-+)-(M$! .&! &Q*+&,),! *&+($.K,-('),BC! &,-)7/&'K)%! /)!
+&,*$%,)7(/(.).! ,$/(.)+()! .&! /$,! &Q*+&,)+($,C! -)//&+(,-),C! (%-&+Q&.()+($,C! '$%-+)-(,-),C! ,I7'$%-+)-(,-),! 8!
'&,($%)+($,!&%!'),$,!.&!-&+'&+(R)'(F%X!!
intento por desalentar el funcionamiento de las empresas de servicios eventuales,
constituyéndose en la primera norma que sistematizó seriamente las mismas. No
obstante ello, no imponía la solidaridad entre la empresa de servicios eventuales y
la usuaria, permitía que aquélla estuviera constituida por personas físicas y no
exigía garantías suficientes para el funcionamiento de estas empresas, lo que
provocó el efecto contrario al deseado, ya que se incrementó la contratación
mediante esta modalidad con fines fraudulentos.
Ello llevó al legislador a modificar su regulación en 1991, mediante la
ley 24.013, que cambió el art. 29 e introdujo el art. 29 bis de la L.C.T., y estableció
pautas y requerimientos a los que debieron ajustarse las empresas de servicios
eventuales para ser habilitadas por la autoridad administrativa, en los arts. 77/80
de la L.N.E.. Estas normas fueron reglamentadas por el decr. 342/92, que también
derogó el decr. 1455/85. El decr. 951/99 agregó nuevas exigencias y requisitos
para gestionar la habilitación administrativa, e introdujo modificaciones respecto a
las garantías que debían constituir las empresas de servicios eventuales, con el
consiguiente incremento de las multas que se debería abonar por el
incumplimiento. Cabe destacar que en los autos “Federación Argentina de
Empresas de Trabajo Temporal y otros c. Estado Nacional, Poder Ejecutivo
s/Amparo”18, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un
primer momento, ordenó mediante resolución judicial del 2 de marzo de 2000, la
suspensión de la aplicación del citado decreto, mientras se sustanciara el proceso.
Posteriormente, el 19 de septiembre de 2003 declaró la inconstitucionalidad de los
arts. 14, inc. b) y 18 del decr. 342/92 (modificado por decr. 951/99). Si bien esta
resolución tenía efectos limitados a las partes reclamantes, en la práctica, el
Ministerio de Trabajo optó por no aplicar esta norma en forma genérica.
Finalmente, el 27 de noviembre de 2006 fue publicado en el Boletín
Oficial el decr. 1694/06 que deroga los decrs. 342/92 y 951/99, y reglamenta la
contratación de personal mediante empresas de servicios eventuales, a la vez que
regula las relaciones entre éstas y sus dependientes.
Como modificaciones más importantes pueden citarse la
responsabilidad objetiva de las empresas de servicios eventuales y las usuarias,
las cuales responden solidariamente por las obligaciones laborales y de la
seguridad social, la aplicación del convenio colectivo de la empresa usuaria, para
evitar la violación del principio igual remuneración por igual tarea, y el incremento
de las garantías necesarias para habilitar su funcionamiento.
Como se puede notar, a partir de su reconocimiento las empresas de
servicios eventuales fueron pasibles de sucesivas reglamentaciones que tendieron
a regular su funcionamiento. Sin embargo, conviene recordar que cuando la
contratación es lícita, es la empresa de servicios eventuales la empleadora
mientras que la usuaria es solidariamente responsable por las obligaciones
laborales y de la seguridad social. En cambio, cuando la contratación es
fraudulenta, se considera empleadora a la usuaria y la empresa de servicios
eventuales pasa a ser deudora solidaria. Esto acontece cuando se destina a los
trabajadores a cumplir tareas en las empresas usuarias para una finalidad no
eventual14.
Hago estar afirmación porque jurisprudencialmente se ha analizado
con estrictez este tipo de contratación, ya que desde la sanción del decreto
1455/85 las empresas de servicios eventuales fueron sistemáticamente utilizadas
en forma fraudulenta, creando una suerte de desconfianza inicial en el juzgador a
la hora de resolver estos planteos. Así, era habitual ver que un trabajador prestaba
servicios durante varios años para la misma usuaria contratada por sucesivas
empresas de servicios eventuales. También se la utiliza para contratar
trabajadores para cumplir necesidades permanentes y no transitorias ni
extraordinarias de la empresa. O también para probar por más tiempo al
trabajador, en una suerte de extensión del período de prueba o fraccionamiento de
la antigüedad, ya que la empresa usuaria contrata trabajadores mediante
empresas de servicios eventuales por cierto tiempo (generalmente 6 meses o un
año, pero puede ser mayor), y posteriormente lo incorpora a su planta, pero sin
reconocerle la antigüedad adquirida en la empresa eventual (a veces la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"0!:)Q7(]%!*)+)!cI&!/)!'$%-+)-)'(F%!,&)!/K'(-)!,&!&d(3&!cI&!/)!&Q*+&,)!.&!,&+M('($,!&M&%-I)/&,!,&!&%'I&%-+&!
.&7(.)Q&%-&!)I-$+(R).)!*$+!/)!)I-$+(.).!.&!)*/(')'(F%!*)+)!_I%'($%)+!'$Q$!-)/C!*&+$!&%!'),$!.&!%$!*$,&&+!
/)!.&7(.)!5)7(/(-)'(F%C!%$!&,-)+K)Q$,! -]'%(')Q&%-&!&%!*+&,&%'()!.&!I%)!&Q*+&,)!.&! ,&+M('($,!&M&%-I)/&,C!
,(%$!.&!I%)!Q&+)!*+$M&&.$+)!.&!Q)%$!.&!$7+)C!+&,I/-)%.$!)*/(')7/&,!/$,!.$,!*+(Q&+$,!*b++)_$,!.&/!)+-X!Sh!
.&!/)!6X2X:X!!
antigüedad le es reconocida a algunos efectos, como para calcular las
vacaciones).
Sin embargo, el dictado del Plenario N° 323 de la CNAT, del
30/06/10, en autos “Vásquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/
despido”, importó a mi criterio un golpe de gracia para la contratación mediante
esta modalidad. En efecto, en dicho plenario se resolvió que “Cuando de acuerdo
con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido
empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la
indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24.013 aunque el contrato de
trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”.
Aun cuando el plenario se refiere genéricamente a la intermediación, y he
sostenido en otra oportunidad, que no resultaría aplicable puntualmente a las
empresas de servicios eventuales a la luz de lo dispuesto en el art. 13 del decreto
1694/0615, cuya inconstitucionalidad sería necesario plantear previamente, lo
cierto es que en el plenario no se efectuó distinción alguna sobre este aspecto y
en la práctica se lo aplica regularmente a las relaciones regidas por dicha norma.
Además, los fundamentos del plenario serían plenamente aplicables a los
supuestos de fraccionamiento de la antigüedad, y por ende, se habilitaría la
procedencia del art. 9 de la ley 24.01316, y del art. 1 de la ley 25.323.
En cuanto a la tercerización de actividades, si bien existen distintos
supuestos fruto de la extensión de este fenómeno que ha llevado a que las
relaciones interempresariales se complejicen día a día, vamos a centrar nuestro
estudio en el art. 30 de la L.C.T., porque es el que doctrinaria y
jurisprudencialmente tiene más aplicación, reservando los casos de relación,
subordinación y filialización (grupos de empresas) para otra oportunidad.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"T! D&+! P(&++&RI&/$C! 9(')+.$! 4(&3$! O! >Ia&RC! #&.+$! N&+%)%.$! Y9&,*$%,)7(/(.).! ,$/(.)+()! &%! &/! '$%-+)-$! .&!
-+)7);$ZC!H.(-$+()/!P)QQI+)7(C!\`!H.('!)'-I)/(R).)!8!)Q*/().)X!D&+!-)Q7(]%!e+(,$/()C! ^I/($!@X!O!P(&++&RI&/$C!
9(')+.$! 4X! Y6)! +&3/)Q&%-)'(F%! .&! /),! &Q*+&,),! .&! ,&+M('($,! &M&%-I)/&,! A4&'+&-$! "Uh0gSWWUBC! 9&M(,-)!
4&+&'5$!6)7$+)/!8!?&3I+(.).!?$'()/C!6&d(,!>&d(,!>1!UC!Q)+R$!SWWVC!*b3X!0[VX!"U!H,-&!&,!&/!'),$!&%!cI&!&/!-+)7);).$+!&,!'$%-+)-).$!*+(Q&+$!*$+!/)!&Q*+&,)!.&!,&+M('($,!&M&%-I)/&,!,(%!cI&!
&d(,-)! I%)! %&'&,(.).! &d-+)$+.(%)+()C! 8! *$,-&+($+Q&%-&! /)! &Q*+&,)! I,I)+()! /$! (%'$+*$+)! )! ,I! */)%-)!
*&+Q)%&%-&!.&!-+)7);).$+&,X!
Se advierte en el caso de la cesión, contratación y subcontratación
una regulación regresiva desde el primitivo artículo 32 de la ley 20.744, hasta la
reforma de la ley 25.013, pasando por la modificación introducida por la ley
21.297. Hago esta afirmación porque del primigenio artículo 32 de la L.C.T. al
actual artículo 30 con la reforma de la ley 25.013 se ha desprotegido
sistemáticamente al trabajador, pasando de un primer momento donde se
consideraba tanto la tercerización principal como la secundaria, a uno posterior en
el cual sólo se reguló la primera, hasta la redacción actual que sólo contempla la
solidaridad por el incumplimiento de los deberes de control, transformando la
responsabilidad de objetiva (relación interempresaria) a subjetiva (inobservancia
de los extremos impuestos).
Así, el art. 32 de la ley 20.744 establecía dos situaciones bien
diferenciadas, aunque en ambas se utilizaba la expresión “en todos los casos”. En
el primer supuesto para imponer la responsabilidad solidaria de los contratantes y
cedentes en los supuestos de realización de obras o prestación de servicios que
hicieran a su actividad “principal o accesoria”. En el segundo caso, para imputar
directamente la relación de trabajo respectiva del personal afectado con el
principal, en los casos de contratación o subcontratación de obras, trabajos o
servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento y dentro de su ámbito.
Posteriormente, con la reforma introducida por la ley 21.297, el art.
32 pasó a ser el actual art. 30, en el cual, se regularon los supuestos de cesión
total o parcial del establecimiento habilitado a su nombre, como los de
contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su
ámbito. El segundo párrafo del artículo establecía la responsabilidad objetiva, ya
que agregaba que en todos casos, cedentes y contratantes eran solidariamente
responsables por las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por
los contratistas y subcontratistas.
Finalmente, el art. 17 de la ley 25.013 sustituyó el segundo párrafo
del art. 30 de la L.C.T., remplazándolo por los actuales que además la requerir la
tercerización de una actividad principal, le exigen el incumplimiento de los deberes
de control.
En el ámbito jurisprudencia, hay que señalar que las distintas Salas
de la CNAT, comenzaron a interpretar este artículo con gran amplitud,
extendiendo la responsabilidad a los contratantes que se beneficiaban con el
trabajo prestado por el personal dependiente de los contratistas, lo que llevó a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso Rodríguez (15/04/93) a
adoptar un criterio rígido en la interpretación del artículo 30 de la L.C.T., que
mantuvo inalterado durante más de diez año. En su actual integración, la CSJN
dictó el 22/12/09 el fallo “Benítez c/ Plataforma Cero” dejando sin efecto la doctrina
sentada en su anterior integración.
En el fallo Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina
S.A. y otro” del 15-4-93, la Corte Suprema entendió que el art. 30 de la L.C.T. no
alcanza a los contratos de suministro, “...concesión, distribución, franquicia y otros
que permiten a los fabricantes, o en su caso, a los concedentes de una franquicia
comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer
riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre
propio y a su riesgo.”. Expresó que “esta finalidad económica de la referida
contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin
más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con
perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello
tendría en las inversiones”.
Asimismo, delimitó la extensión del mentado artículo, al señalar que
“el art. 30 de la ley de contrato de trabajo contempla supuestos distintos de los que
son materia de recurso. La norma comprende las hipótesis en que un empresario
encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma
actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se
contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio
establecimiento...”. En cambio, “en los contratos de concesión, distribución y los
demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las
etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe
contratación de servicios en los términos del art. 30 de la ley de contrato de
trabajo”. Por otra parte, indica que a fin de determinar la aplicación del art. 30, se
debe estar a la actividad real propia del establecimiento, con abstracción de la
capacidad societaria ni del objeto, que ordinariamente tiene por fin asegurar la
capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica. Finalmente,
deja a salvo los derechos del trabajador, en los supuestos de que aquella
contratación sea tan solo la apariencia para evadir la responsabilidad laboral (arts.
14 y 31 L.C.T.).
En su actual integración, en un primer momento la CSJN se limitó a
no abrir los recursos, utilizando el art. 280 del C.P.C.C.N., con disidencia de los
Dres. Lorenzetti y Fayt, que seguían los lineamientos de la anterior integración.
Un primer antecedente que merece remarcarse es el fallo “Robledo,
Oscar c/ Cordón Azul SRL y otro”. En el presente caso, la mayoría de los
integrantes del Máximo Tribunal decidió no abrir el recurso en el punto que nos
interesa, invocando el art. 280 del C.P.C.C.N. Sin embargo, merece destacar la
disidencia de los Dres. Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, quienes consideraron que
debía descalificarse la sentencia de primera instancia que había desestimado la
condena solidaria de la Asociación Círculo Militar por la tercerización de servicio
de gastronomía, al sostener “Que, finalmente, la cámara tampoco apoyó en
fundamentos válidos la conclusión de que no mediaba el supuesto de contratación
de servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento al que alude el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.),
respecto de la Asociación Círculo Militar. En tal sentido, asentó como premisa que
"la situación prevista por la ley modula sobre un supuesto básico, la existencia de
un establecimiento [...] preexistente al negocio en virtud del cual aparece la figura
del [...] contratista", y que "son los trabajos y servicios que en él se realizan o
prestan los que pueden constituir el objeto de la contratación". Sin embargo, al
abordar el estudio de las circunstancias comprobadas de la causa, se redujo a
sostener que "los servicios de gastronomía que desarrolló el 'concesionario',
Cordón Azul S.R.L., en el establecimiento de la 'concedente', Círculo Militar, no
eran inherentes a la actividad normal y específica de esta entidad, constituida para
cumplir una actividad diferente de la de aquél (ver estatuto de constitución
agregado a fs. 307)". Con ello, por cierto, perdió de vista el presupuesto del que
había partido, esto es, el indicado en el párrafo precedente, en orden a que el
recordado art. 30 apuntaba menos al objeto enunciado en el estatuto de la entidad
contratante que a la actividad efectivamente desarrollada en su establecimiento.
Súmase a ello que, incluso bajo el enfoque circunscripto al estatuto, tampoco
efectuó un examen acabado de su texto. En efecto, según éste, una de las
"finalidades fundamentales del Círculo Militar" era "ofrecer a sus socios e invitados
(personas o sociedades debidamente autorizadas) el uso de sus sedes para actos
sociales", y, justamente, mediante el contrato celebrado con Cordón Azul S.R.L., el
Círculo Militar le dio "en concesión" a esta última "la explotación de los servicios
de restaurante, lunchs, recepciones, fiestas y otros eventos sociales que se
realicen en su Sede Central de la Av. Santa Fe 750, en los lugares habilitados a
tales efectos, y Bar de la Sala de Juegos (1er. piso Edificio Palacio)", servicios que
serían prestados a los socios y a "terceros no socios autorizados" (cfr. fs. 307 y
317/317 vta.).-
Finalmente, el 22/12/09 se dictó el fallo “Benítez, Horacio Osvaldo c/
Plataforma Cero S.A. y otros” . La Corte Suprema por mayoría decidió dejar sin
efecto la sentencia de la sala IX en lo que respecta a la extensión de solidaridad
de la codemandada Club River Plate, al entender que la decisión del a quo no se
apoyaba en un criterio propio de interpretación y alcances del art. 30, LCT, sino
que se redujo a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de “Rodríguez”.
Nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la interpretación
del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo Rodríguez y que fue sistemáticamente
mantenida durante más de diez años, por las siguientes razones: 1) Es impropio
de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular
una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que
esta posee; 2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los
pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden
adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la
causa en materia de derecho común, en temas que, como el indicado, le son
privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales; 3) La alegación de
haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia de derecho
común, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a
fin de unificar pronunciamientos en temas no federales; 4) Si la Corte entrara a
conocer el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la
ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad jurisprudencia
sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad constitucional
supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del país
sobre la misma cuestión en material laboral, ejercería una facultad ajena al
recurso extraordinario; 5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en
los ordenamientos procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a
uniformar la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el
régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el Tribunal sostuviera que la
vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una cámara
nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria.
Desde el punto de vista doctrinario la tercerización de actividades ha
planteado distintos interrogantes, comenzando justamente con su diferenciación
con la tercerización de mano de obra. Si bien desde el punto de vista teórico las
diferencias son claras, ya que en este último caso estamos en presencia de una
mera provisión de mano de obra, mientras que en el primer caso se trata de una
contratación de un servicio o de una actividad, en la práctica esta distinción no se
aprecia con total claridad, porque como bien lo dice Machado, la confusión
semántica la introduce la mención del art. 30 referida a los “trabajos o servicios”
puesto que, literalmente entendido, eso es lo que hace también el intermediario17.
Así, por ejemplo en Uruguay, algunos autores afirman que la
tercerización involucra a las actividades secundarias o complementarias y no a
aquéllas que constituyen la actividad principal y básica de la empresa. En nuestro
país, esta discusión que se da en el país vecino resulta abstracta, ya que del
análisis del art. 30 L.C.T., no sólo se infiere que esta distinción es aceptada, sino
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"V!J)'5).$C!^$,]!4X!Y2I)%.$!/)!,I7'$%-+)-)'(F%!&,!*I+)!8!,(Q*/&!(%-&+Q&.()'(F%ZC!&%!4&+&'5$!.&/!:+)7);$X!
:&+'&+(R)'(F%C!@a$!"!>GQ&+$!"C!H.(-$+()/!J(%(,-&+($!.&!!^I,-('()!8!4&+&'5$,!PIQ)%$,!.&!/)!>)'(F%C!*b3X!"[0X!
que incluso las actividades periféricas o secundarias no son materia de regulación,
y se encuentras excluidas de cualquier tipo de protección en lo que respecta a la
responsabilidad solidaria.
Sin embargo, la discusión en Argentina gira en torno a los supuestos
en que la subcontratación encubre una provisión de mano de obra. Así, Tosca
señala que se observa cuando una empresa aprovecha los servicios personales
de trabajadores enviados por otro sujeto, quien no reconoce, o no deja ver
nítidamente su calidad de proveedor de personal, sino que se presenta como una
organización que con su propia estructura provee un servicio u obra; pero resulta
que tampoco logra observarse una estructura autónoma complementando, con
medios técnicos propios, propios, la actividad de quien aprovecha los servicios18.
Machado coincide con esta posición y señala que cuando los trabajos o servicios
prometidos por la subcontratista se superponen hasta la confusión con los
trabajadores mismos que los prestan, por ser ellos el medio exclusivo o
claramente preponderante de los que se vale para alcanzar el resultado
contractual, corresponde aplicar la normativa propia de la intermediación que no
distingue en punto a la inherencia o no del objeto de la tercerización. Ejemplifica
con la contratación de los servicios de limpieza y vigilancia, en los que la provisión
del servicio se agota con el suministro de las personas que realizan ese trabajo,
produciendo en algunos casos, el desplazamiento de ciertos oficios tradicionales
(portero o sereno en el caso de la vigilancia), con la única diferencia formal de que
el contrato viene imputado a un sujeto distinto de quien en realidad se sirve de la
prestación19.
Esta posición exige necesariamente que el subcontratista cuente con
un establecimiento propio, lo que lleva a reformular este concepto, ya que el
artículo 30 permite que los trabajos realizados por aquél sean prestados dentro del
establecimiento de la contratante, estableciendo en este caso la solidaridad y no la
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"[!:$,')C!4(&3$X!Y6)!*+$M(,(F%!.&!*&+,$%)/!7);$!/)!Qb,')+)!.&!*+&,-)'(F%!.&!,&+M('($,!&Q*+&,)+($,ZC!&%!@@DDC!
^$+%).),!'$%Q&Q$+)-(M),!.&/!===!)%(M&+,)+($!.&/!E%,-(-I-$!.&!4&+&'5$!.&/!:+)7);$!8!.&!/)!?&3I+(.).!?$'()/!
.&/!2$/&3($!.&!@7$3).$,!.&!?)%!E,(.+$l!6(7+$!.&!*$%&%'(),C!*b3,XX!0ST!8!,3-&,X!!"h!J)'5).$C!^$,]!4XC!$7!'K-C!*b3,XX!"["g"[0!
imputación de relación de dependencia directa como lo hacía originalmente el art.
32 de la ley 20.744.
La segunda discusión que se encuentra más generalizada, por lo que
no nos detendremos en ella, radica en qué deben entenderse por contratación o
subcontratación correspondiente a la actividad normal y específica propia del
establecimiento. La interpretación de esta expresión divide a la doctrina en dos
posturas antagónicas entre los que postulan el criterio amplio o el estricto. Los
primeros incluyen no sólo a la actividad principal, sino también a aquellas que
aunque secundarias o accesorias resulten necesarias para el cumplimiento del
proceso productivo. En cambio, los que sostienen la postura estricta aluden sólo a
aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente
relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento.
En tercer lugar, hay quienes entienden que el artículo 30 resulta
aplicable únicamente a los supuestos de tercerización vertical, pero en cambio no
incluye los casos en los que se produce el fraccionamiento del proceso productivo.
Me permito discrepar con esta postura, que no ha sido seguida por la
jurisprudencia, porque a mi entender, la expresión “cualquiera sea el acto que le
dé origen”, habilita incluir contratos distintos a la locación. Lo contrario importaría
excluir de este artículo los supuestos de distribución, suministro, franquicia, entre
otros, como lo había propuesto la Corte Suprema en Rodríguez.
En cuarto y último lugar, y luego de la reforma introducida por el art.
17 de la ley 25.013, se discute si los deberes de control constituye una obligación
de medio o de resultado. Es que en el primer caso, el deber del contratante se
limita a exigir el cumplimiento de los extremos previstos en el art. 30, mientras que
en el segundo caso se requiere el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones
laborales, pues la acreditación del incumplimiento contractual constituye la mejor
prueba que los deberes de control fallaron. Sin embargo, en la jurisprudencia son
contados los supuestos en los que se ha tenido que discutir estas dos posturas,
porque generalmente las defensas de las contratantes se centran en el primer
párrafo del art. 30 de la L.C.T. (tercerización de una actividad secundaria), y no
intentan acreditar los extremos previstos en los párrafos. 2° y 3° del artículo
mencionado.
V. Conclusión. Se advierte a lo largo del presente trabajo que el fenómeno de la
tercerización ha adquirido connotaciones particulares en los últimos cuarenta años
debido al cambio que se produjo en la forma de organización y dirección del
trabajo, reaccionando los países de manera dispar frente a su extensión.
Así el derecho europeo y americano, ha sido sumamente permeable
a estas nuevas formas de contratación, permitiendo la conformación de
organizaciones profesionales de empleo (professional employer organization –
PEO-), y con ellas la creación de nuevas figuras como el payrolling o el staff
leasing, que en nuestro país no dejarían de ser un supuesto de intermediación
laboral. También se ha fomentado la contratación mediante empresas de servicios
eventuales y agencias de colocación como medio para hacer frente a la crisis
económica y al incremento de la desocupación como es el caso de España.
En cambio, en la legislación latinoamericana se advierte el fenómeno
inverso, sobre todo en los últimos diez años, ya que se han dictado leyes más
restrictivas que van desde la asimilación de la tercerización a la intermediación, a
la imputación de responsabilidad solidaria (antes subsidiaria) en caso de
externalización de actividades propias del proceso productivo de la contratante.
En nuestro país, el legislador de 1974 fue sumamente visionario en
este punto, al prever las consecuencias que este nuevo sistema (que en la
práctica significaba la atomización del gran establecimiento) generaba. Las
modificaciones legislativas que se sucedieron a partir de 1976 fueron regresivas, y
lejos de incrementar la protección, como se aprecia en los demás países de la
región, impusieron condiciones para la extensión de la responsabilidad a la
principal.
Sin embargo, esta política normativa regresiva y desprotectoria no ha
sido emulada por la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal (en su actual
integración), ni por los integrantes de la CNAT. Así, la CSJN mediante el dictado
del fallo Benítez dejó sin efecto la posición rígida de interpretación del art. 30 de la
L.C.T. que había receptado Rodríguez. Asimismo, la CNAT dictó el plenario
Ramírez, en un primer momento, y recientemente Vasquéz. A ello, se suman los
estrictos recaudos que se les exigen a las empresas usuarias para no ser
consideradas empleadoras (motivado en la cotidiana utilización fraudulenta que se
le da a las empresas de servicios eventuales), y la visión amplia a la hora de
extender la responsabilidad a la contratante en los términos del art. 30 de la
L.C.T., desalentando de esta forma la externalización de actividades que se
corresponden con las propias de la empresa.
Hay ciertos indicadores que permiten inferir que se ha comenzado a
desandar el camino. Ello no sólo surge que las decisiones judiciales antes
indicadas, sino también de los distintos proyectos de reforma a la L.C.T., entre los
cuales corresponde destacar el que modifica el art. 30 de la L.C.T. e incorpora el
art. 30 bis de la L.C.T., ampliando los supuestos de externalización por los cuales
el contratante debe responder, retornando a la responsabilidad objetiva que surge
de la simple contratación interempresarial, y sancionando como infracción grave el
incumplimiento de los deberes de control que el ordenamiento jurídico pone a
cargo de quien decidió tercerizar una actividad que debió haber realizado.