UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

FALTA DE CERTEZA JURDICA EN LAS EJECUCIONES INSTAURADAS EN CONTRA DEL ESTADO DE GUATEMALA, COMO CONSECUENCIA DE LA INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala Por KARIN MARISABEL ALARCN MELNDEZ

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

y lo ttulos profesionales de

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, marzo de 2006.

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V. SECRETARIO:

Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Lic. Cesr Landelino Franco Lpez Lic. Gustavo Bonilla Lic. Erik Rolando Huitz Enrquez Br. Jorge Emilio Morales Quezada Br. Manuel de Jess Urrutia Osorio Lic. Avidn Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL Primera Fase: Presidenta: Vocal: Secretario: Segunda Fase: Presidenta: Vocal: Secretaria:

Licda. Aura Marina Chan Contreras Lic. Edgardo Enrque Enrquez Cabrera Lic. Hctor Antonio Roldan

Licda. Viviana Nineth Vega Morales Licda. Mara Lojana Vliz Lpez Licda. Elosa Mazariegos Herrera

NOTA: nicamente el autor es responsable de las doctrinas y contenido de la tesis (Artculo 43 del normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura en ciencias jurdicas y sociales y del examen general pblico).

DEDICATORIA

A DIOS: Por haberme dado vida y un propsito en ellaser abogada y notaria, ya que gracias a su sabidura he alcanzado este triunfo.

A MIS PADRES: Erika Melndez Santos de Alarcn Mario Ren Alarcn Aguilar A quienes amo, bendigo y agradezco por ser mis padres, amigos y consejeros. Gracias por todo su apoyo incondicional que me dieron. Los quiero mucho!

A MIS HERMANOS: Erica Patricia Alarcn Melndez Mario Ricardo Alarcn Melndez Por ser mis amigos de la vida, quienes me apoyaron en los buenos y malos momentos; en las alegras y tristezas. Gracias porque son as los quiero mucho.

A MIS ABUELOS: Ricardo Melndez y Gudelia Santos Gilberto Alarcn y Enma Aguilar Por ser las races que me han alimentado de su sabidura y ternura. A mis abuelos que Dios los haya acogido en su reino. A mis abuelas que Dios las bendiga.

A MIS TOS Y PRIMOS: Fam. Mazariegos Melndez Fam. Aguilar Fam. Alarcn Gracias por ser parte de mi crecimiento espiritual e intelectual y su apoyo constante.

NDICE

Introduccin...i

CAPTULO I 1. Regimen patrimonial del Estado..................................................................................1 1.1 Los bienes del Estado........................................................................................1 1.2 Bienes del dominio pblico...................................................................................4 1.3 Bienes pblicos de uso comn............................................................................5 1.3.1 Uso comn directo..................................................................................... 5 1.3.2 Uso comn indirecto..................................................................................6 1.4 Bienes pblicos de uso especial........................................................................7 1.5 Bienes pblicos para uso privativo o uso privado del estado...........................8 1.6 Bienes pblicos del presupuesto......................................................................9 1.7 Elementos de las propiedades pblicas o bienes del dominio pblico.............9 1.8 Caractersticas de los bienes pblicos..........................................................10 1.8.1 La inalienabilidad.................................................................................10 1.8.2 La imprescriptibilidad............................................................................11 1.8.3 La inembargabilidad............................................................................12 1.9 Rgimen legal.............................................................................................12 1.10 Adquisicin y disposicin de bienes del Estado......................................16 1.10.1 Enajenacin y transferencia de bienes del estado........................16 1.10.2 De bienes muebles e inmuebles....................................................16

1.11 Procedimiento para la enajenacin y transferencia de bienes del Estado................................................................................................17 1.11.1 Concesiones..............................................................................17 1.11.2 Arrendamiento............................................................................19

CAPTULO II 2. Contratacin administrativa.......................................................................................21 2.1 Antecedentes histricos de la contratacin administrativa................................22 2.2 Teora general del contrato administrativo........................................................24 2.2.1 Desarrollo del contrato hasta su naturaleza administrativa......................24 2.3 Definicin del contrato administrativo.................................................................25 2.4 Requisito de forma y de fondo del juicio ejecutivo..............................................27 2.4.1 La definicin del contrato administrativo en la jurisprudencia...................29 2.4.2 La definicin del contrato administrativo en la doctrina.............................29 2.5 Caracteres esenciales del contrato administrativo..............................................32 2.5.1 Juricidad.....................................................................................................32 2.5.2 Bilateralidad................................................................................................33 2.5.3 Desigualdad de las partes:.........................................................................33 2.5.4 Restriccin de la libertad de las partes.......................................................34 2.5.5 Inters pblico prevaleciente......................................................................35 2.5.6 Clusula exorbitante del derecho privado..................................................35 2.6 Principios rectores del contrato administrativo....................................................36 2.6.1 De legalidad..............................................................................................36

2.6.2 De continuidad...........................................................................................36 2.6.3 De mutuabilidad.........................................................................................37 2.6.4 Del equilibrio financiero.............................................................................37 2.6.4.1 Teora de la imprevisin.................................................................38 2.7 Elementos del contrato administrativo................................................................38 2.7.1 Los sujetos.................................................................................................40 2.7.2. La competencia........................................................................................40 2.7.3. La capacidad............................................................................................41 2.7.4. El consentimiento.................................................................................... 41 2.7.4.1 Vicios del consentimiento.............................................................42 2.7.5 Forma .......................................................................................................43 2.7.6. El objeto ...................................................................................................45 2.7.7. La causa...................................................................................................46 2.7.8. La finalidad...............................................................................................47 2.8. Elementos no esenciales....................................................................................47 2.8.1 Plazo..........................................................................................................47 2.8.2. Conmutabilidad.........................................................................................47 2.8.3. Intransferibilidad.......................................................................................47 2.8.4. Licitacin...................................................................................................48 2.8.5. Garantas..................................................................................................48 2.9 Otros requisitos del contrato administrativo..........................................................48 2.10 Distincin con el contrato privado................................................................49 2.10.1 Criterio subjetivo...............................................................................49

2.10.2. Criterio formal.....................................................................................50 2.10.3.Teora del servicio pblico...................................................................50 2.10.4. Teora por el fin de la utilidad pblica.................................................51 2.10.5. Teora de la clusula exorbitante del derecho comn........................51 2.11. Clasificacin del contrato administrativo......................................................51 2.11.1. De obra pblica................................................ ...............................51 2.11.2. De suministro...................................................................................52 2.11.3. De exploracin, explotacin y transporte de recursos naturales.....52 2.11.4. De concesiones de servicios pblicos.............................................53 2.11.5. De servicios al Estado o entidades pblicas...................................53 2.11.6. De servicios tecnicos o profesionales..............................................53 2.12. Formas de contratacin de la administracin pblica..................................53 2.12.1. Licitacin pblica.............................................................................55 2.12.1.1. Etapas del proceso de Licitacin pblica..........................56 2.12.2. Cotizacin ...........................................................................59 2.12.3. Contratacin Directa............................................................59 2.13. Legislacin contractual guatemalteca...........................................................60 2.14. Ejecucin, modificacin y suspensin de los contratos...............................60 2.14.1 Ejecucin del contrato......................................................................60 2.14.2. Modificacin de los contratos..........................................................61 2.14.3. Suspensin de los contratos............................................................61 2.15. Acontecimientos que se presentan en la ejecucin del contrato administrativo..............................................................................................62

2.15.1 La teora de la fuerza mayor............................................................62 2.15.2. La teora del hecho del prncipe......................................................62 2.15.3. La Teora de la imprevisin.............................................................63 2.16. Incumplimiento del contrato administrativo:.................................................64 2.17. Extincin de los contratos administrativos...................................................65 2.17.1. Cumplimiento de los contratos........................................................65 2.17.2. Resolucin de los contratos.............................................................65 2.18 Solucin de controversias.............................................................................67

CAPTULO III 3. De las ejecuciones....................................................................................................69 3.1 Antecedentes histricos del juicio ejecutivo..................69 3.1.1 Origen del juicio ejecutivo............................... 69 3.1.2 El juicio ejecutivo en la legislacin indiana..................................75 3.1.3 Doctrina colonial.........................................................77 3.1.4 Del derecho por aplicar en los primeros aos de vida independiente....78 3.1.5 Anlisis doctrinario del juicio ejecutivo.................................79 3.2 De los ttulos ejecutivos en particular...............................................82 3.2.1 Evolucin histrica de los ttulos ejecutivos...............................82 3.2.2 Naturaleza jurdica del ttulo ejecutivo.........................86 3.2.3 Divisin del juicio ejecutivo...................................87 3.2.4 Requisitos de forma y de fondo del juicio ejecutivo.............................88 3.2.4.1 Requisitos del ttulos ejecutivo..............................................................88 3.3 Clases de ttulos ejecutivos...........................90 3.4 Juicio ejecutivo en la va de apremio.......................91 3.4.1 Ttulos que permiten la promocin.........................91 3.4.1.1 Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada...............................92 3.4.2 Laudo arbitral no pendiente de recurso de casacin............................92

3.4.3 Crditos hipotecarios......................................93 3.4.4 . Bonos o cdulas hipotecarias y sus cupones................................93 3.4.5 Crditos prendarios.....................................94 3.4.6 Transaccin celebrada en escritura pblica................................94 3.4.7 Convenio celebrado en juicio.............................................95 3.5 Juicio ejecutivo (comn)................................95 3.5.1 Ttulos que permiten la promocin del juicio ejecutivo (comn)......................................................................................96 3.5.1.1 Testimonios de las escrituras pblicas.............. .......96 3.5.1.2 Confesin del deudor prestada judicialmente as como la confesin ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito.............96 3.5.1.3 Documentos privados suscritos por el obligado por su representante y reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, de acuerdo con los Artculos 98 y 184; y los documentos privados con legalizacin notarial..................................................................97 3.5.1.4 Las copias legalizadas del acta de protocolacin de protestos de documentos mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario el

protesto...................................................................................97 3.5.1.5 Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal...........................................................98 3.5.1.6 Las plizas de seguros, de ahorros y de fianza, y los ttulos de capitalizacin, que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el pas...........................99 3.5.1.7 Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva.......................................................99 3.5.1.8. Aplicacin de las normas correspondientes a la va de apremiun....................................................................................100 3.5.1.9 Juicio ordinario posterior.............................................................100

3.6 Ejecuciones especiales..............................102 3.6.1 Obligacin de dar .................102 3.6.2 Obligacin de hacer ...........................................103 3.6.3 De la obligacin de otorgar escritura...............104 3.6.4 Por quebrantamiento de la obligacin de no hacer.............................105 3.7 Ejecucin de sentencias.........................105 3.7.1 Sentencias nacionales.............................................................................108 3.7.2 Sentencias extranjeras............................................................................109 3.8 Ejecucin colectiva..........................109 3.8.1 Concurso de acreedores..............................110 3.8.1.1 Voluntario....................110 3.8.1.2 Necesario....................115 3.9 La quiebra................................................118 3.9.1 Presupuestos para su declaracin......................119 3.9.2 Efectos de la declaratoria de quiebra..............119 3.9.3 Fases del procedimiento de la quiebra................120

CAPTULO I V 4. Mecanismos para garantizar las resultas de los juicios ejecutivos instaurados en contra del Estado de Guatemala............................................................................123 4.1 Sentencia en juicio ejecutivo en contra del Estado y su inejecucin.................123 4.1.1 El patrimonio ejecutable..................123

4.1.2 Embargo..................124 4.1.3 Remate...........................................126 4.1.4 Sentencia..........................128 4.2 Proposicin de asignaciones presupuestarias para que el estado cumpla con las sentencias en juicio ejecutivo en la que deba pagar cantidad en dinero lquida y exigible en la va ejecutiva...........129 4.2.1 Que el Estado de Guatemala asigne en el presupuesto de cada entidad para la ejecucin presupuestaria de cada ao, un rubro

especfico para el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la va ejecutiva..........129 4.2.2 Que el Estado de Guatemala asigne en el presupuesto del Ministerio de Finanzas pblicas un rubro especfico dentro de los gastos de funcionamiento para el cumplimiento de las obligaciones resultantes de los juicios en la va ejecutiva.....135 4.2.3 Anlisis del captulo........................136

CAPTULO V 5. Falta de certeza jurdica en lo juicios ejecutivos promovidos en contra del estado en los que existe la obligacin por parte de este de pagar una cantidad de dinero lquida exigible....................................................................139

CONCLUSIONES..................145

RECOMENDACIONES.................147 BIBLIOGRAFIA..................149

INTRODUCCIN

En la actualidad existe en la ley una disposicin exorbitante con respecto a los bienes que pertenecen al Estado de Guatemala, la misma establece que: En ningn caso puede trabarse embargo sobre las asignaciones que amparan las partidas presupuestarias, depsitos, efectivo, valores y dems bienes muebles e inmuebles del Estado; al amparo de esta disposicin, el Estado evade muchas de sus responsabilidades en cuanto al pago de indemnizaciones y prestaciones, as como otras obligaciones que son exigibles por la va ejecutiva.

Sin embargo la manifestacin de inembargablidad tiene su razn de ser, porque el Estado no puede permitir que su patrimonio se vea afectado, ya que de ser as no tendra a la postre, bienes en donde fincar sus instituciones y las personas que promueven demandas de cualquier naturaleza, podra embargarle cualquier bien, incluso aqullos que son de beneficio social, o afectar el presupuesto del Estado, a tal grado que podra verse afectado el propio gobierno.

La inembargabilidad de los bienes del Estado es aceptable desde este punto de vista, pero es evidente que la falta de disposiciones legales que obliguen al Estado a cumplir con lo ordenado en sentencia que se encuentre firme en los juicios en la va ejecutiva, coloca al Estado de Guatemala en una clara ventaja sobre los acreedores; ya que al dictarse sentencia, el reclamo que efectan los acreedores no puede ser perfeccionado ya que como veremos en el desarrollo de la presente tesis, no existen bienes que puedan ser adjudicados judicialmente en pago o bienes de venta forzosa, por lo que el presupuesto de la existencia de bien real de patrimonio ejecutable, no existe; lo cual hace que la ejecucin en su momento no pueda ser perfeccionada. Tema que he abordado en tres captulos, ya que me parece que debe de existir una ley que obligue al Estado de Guatemala al pago de sus obligaciones frente a terceros, ya que las leyes son de observancia general en el pas y nadie es superior a la ley.

(i )

Considero de suma importancia los aportes que brinda la presente investigacin, los cuales se pueden constatar en las conclusiones y

recomendaciones que se encuentran al final; asimismo, incluyo la bibliografa consultada, lo que da la idea de que tuve, como material de consulta valioso, libros producto de la experiencia de grandes autores; espero que este trabajo pase a formar parte de la biblioteca de tan honrosa Universidad de San Carlos de Guatemala, y sea materia til a futuros estudiantes del derecho.

() ii

CAPTULO I 1. Rgimen patrimonial del Estado 1.1 Los bienes del Estado La Administracin Pblica necesita, para el desempeo de sus fines, adems de los poderes o potestades jurdicas que el ordenamiento le otorga, una serie de medios de distinta categora: Medios personales: Personas que prestan servicio a la Administracin (funcionarios pblicos). Medios materiales: Dinerarios: Recursos econmicos o financieros (conforman la Hacienda Pblica). No dinerarios o en especie: Bienes pblicos.1 La satisfaccin de necesidades o el bien comn exige el empleo de recursos materiales y la Administracin Pblica encargada de obtener esta finalidad, requiere tener a su diposicin un conjunto de bienes materiales, como lo son inmuebles y muebles, todos con valor ecnomico y los utiliza en su actividad. 2 As, los bienes de que disponen las administraciones sirven a la satisfaccin de los fines pblicos que tienen asignados, y sus caractersticas principales son: Su titularidad corresponde a la Administracin Pblica. Se someten a un rgimen especial.

1

Gordillo, Agustn, A., Tratado de derecho administrativo, Pg.138 Caldern Morales, Hugo H., Derecho administrativo II, Pg. 439.

2

1

Estn destinados al cumplimiento de los fines de inters pblico, por lo que el derecho establece normas particulares de adquisicin, uso y disfrute, y en su caso enajenacin

El patrimonio estatal, se integra por los bienes de toda clase que estn a la disposicin de un rgano Administrativo, para que sirva a los fines administrativos. Su regulacin se encuentra sujeta a un rgimen jurdico que difiere sustancialmente del que regula los bienes privados. La Administracin Pblica no es slo la legitimada para utilizar los bienes pblicos, los particulares pueden hacerlo pero con restricciones. De acuerdo con la clasificacin ms corriente de los bienes de dominio pblico es, en bienes de uso pblico y bienes de servicio pblico, distinguiremos la utilizacin de estos dos tipos de bienes.3 Se considera bienes, cosas pblicas a aquella que formando parte del patrimonio estatal son utilizados por la administracin y se clasifican por la forma en que pueden ser utilizados y por su origen. uso comn: corresponde por igual a todos los ciudadanos general: no concurren circunstancias singulares especial: concurren circunstancias especiales uso privativo: ocupacin de una porcin del dominio pblico excluyendo su utilizacin por los dems interesados. uso normal: conforme con el destino principal del dominio pblico. uso anormal: no conforme con el destino principal del dominio pblico.

3

Bercaitz, Miguel ngel, Teora general de los contratos administrativos., Pg. 48

2

En cuanto a la utilizacin de los bienes destinados al servicio pblico, teniendo en cuenta que estos bienes no son utilizados directamente por los particulares sino a travs del servicio elaborado sobre ellos, se reducir a las relaciones del usuario con el prestador del servicio, como por ejemplo, la utilizacin o concesin de servicio regular de transporte de viajeros de carretera. Respecto a la utilizacin de los bienes destinados al uso pblico, como hemos sealado responde a varias clasificaciones. La distincin entre uso normal y anormal responde a una clasificacin por la relacin del uso con el fin a que est destinado el bien. As, uso normal ser conforme al destino natural del bien, como por ejemplo pasear por una acera, y uso anormal cuando la utilizacin del bien se separa del destino natural del mismo, como un kiosko en la acera. Sobre el uso anormal, debemos aadir que Garca de Enterra distingue, siguiendo a la doctrina francesa, una doble modalidad: estacionamientos y ocupaciones. La distincin entre estas dos modalidades radica en que el establecimiento no supone una transformacin o modificacin del demanio o dominio pblico sobre el que recaen, mientras que en la ocupacin s se produce. As, cabe hablar de la colocacin de sillas, bancos o veladores sobre la va pblica. Ello implica un uso privativo anormal de la va pblica, porque excluye, en parte, la libre circulacin, que parece ser el fin primario de la va pblica, pero no transforma ni modifica el dominio pblico. Por el contrario, cuando se instala un poste permanente o un kiosko se produce un uso anormal privativo ms intenso que causa una cierta transformacin del bien demanial o dominio sobre el que se asientan, estando en presencia en este caso de la ocupacin.4 Otra forma en la que se pueden ser clasificar los bienes del Estado pueden ser de bienes del dominio pblico (de uso comn y de uso especial), bienes del dominio

4

Altamira, Guillermo, Curso de derecho administrativo, Pgs. 89-90.

3

privativo, a esta clasificacin el argentino Miguel Marienioff, agrega una tercera categora la cual es los bienes del presupuesto del estado.5

1.2 Bienes del dominio pblico

La denominacin dominio pblico fue incluida en la doctrina francesa a partir de 1806, cuando Pardessus se refiri a los bienes del estado que pueden ser utilizados por la colectividad en forma directa o indirecta.

En la poca feudal el patrimonio del estado puede ser patrimonio de la corona y tambin dominio del principe, segn Escola, en donde la primera denominacin se refiere al dominio pblico y la segunda a las propiedades feudales del monarca y su corte. La Revolucin Francesa provoca un cambio radical y el cdigo donimal de 1790 se establece la existencia del dominio pblico como las cosas que son propiedad de la nacin o de la repblica y como se apunt, esta regulacin legal sirvi posteriormente para el enfoque doctrinario que se inicia con el nacimiento del Derecho Administrativo a principios del siglo XIX. Primero se emiti la ley y despus se form la estructura o andamiaje de la doctrina alrededor de est institucin o figura jurdica.6 Los bienes de dominio pblico, o demaniales, son los que siendo propiedad de un ente pblico estn afectos a un uso o servicio pblico, o al fomento de la riqueza nacional, y por tanto quedarn fuera del comercio de los hombres. Por tanto, las carreteras, parques, plazas y calles sern ejemplos de bienes afectos a un uso pblico, y los locales en los que tengan sus dependencias las administraciones pblicas o un edificio de una facultad universitaria, ejemplos de bienes afectos a un

5

6

Marienhoff, Miguel, Rafael , Derecho administrativo, Pg. 56 Godinez Bolaos, Rafael, El Estado y la propiedad estatal, Pgs. 5-6

4

servicio pblico. Adems, cabe sealarse que estos bienes estarn sometidos por entero a normas de derecho pblico. 7 Para Ducroq el dominio pblico se produce en los bienes del estado que no pueden ser de propiedad privada por su propia naturaleza o por disposicin contenida en la legislacin (Artculo 444 del Cdigo Civil).

Balbe apunta que el dominio pblico es el conjunto de bienes propiedad del estado, afectados por la ley al uso directo o indirecto de los habitantes. Es

importante tomar en cuenta que la diferencia o singularidad de los bienes del estado, de los bienes de propiedad privada, es su afectacin al derecho pblico por el uso directo o indirecto que de ellos puedan hacer la colectividad.

1.3 Bienes pblicos de uso comn

En la actualidad el dominio pblico se entiende como el poder que tiene la poblacin y el Estado sobre determinados bienes. Se considera que los bienes del dominio pblico son para el uso comn directo e indirecto de los habitantes. Es el uso comn propiamente dicho y se suele definir por la doctrina como el que puede ser realizado por cualquier ciudadano como tal sin que requiera una cualificacin especial y sin ms ttulo que su pertenencia a la comunidad, e incluso a veces sin este requisito, pues no es necesario ni ser nacional. 1.3.1 Uso comn directo

Cuando todos los habitantes pueden hacer uso de los bienes del estado, bajo ciertas condiciones legales o reglamentarias, que permiten su mantenimiento, aseguran su existencia y uso racional. Esas limitaciones de orden pblico en el uso

7

Serra Rojas, Andrs, Derecho administrativo, Pg. 45

5

comn se imponene por la necesidad de evitar el deterioro o prdida del bien pblico. As por ejemplo hay restricciones de circulacin, horario, pago de tarifas etc.

1.3.2 Uso comn indirecto

Cuando los habitantes no pueden utilizar los bienes del estado, pero lo hacen en su nombre los funcionarios y trabajadores pblicos, para realizar las actividades oficiales.

En consecuencia el uso comn, consiste en la facultad que tienen las personas de usar los bienes pblicos o estatales, ajustndose a las normas legales ordinaria o reglamentarias. Teniendo las caractersticas siguientes:

Es impersonal o abstracto: Pues pertenece a toda la poblacin considerada como una totalidad o generalidad, potencialmente usuaria del bien pblico. Es libre: Pues ejerce cuando se desea o necesita, bajo ciertas normas legales y reglamentarias indispensables para lograr su uso racional y proteccin.

Es gratuito: Pues su utilizacin no reporta ganancias y cuando se cobrar tasas por el uso, estas se invierten en su proteccin, mantenimiento remodelacin y modernizacin.

Es igualitario: Porque lo puede usar toda la poblacin en similares condiciones y oportunidades. Es por tiempo indefinido: Pues su utilizacin no est sometida a condiciones temporales, salvo los horarios establecidos legal o reglamentariamente o las suspensiones necesarias para mantenimiento o por razones de seguridad.

Es imprescriptible: Porque trata de un derecho permanente que unicamente puede terminar, cuando el bien desaparece o porque pasa a propiedad particular.8

8

Godnez, Ob.Cit; Pgs 6-7

6

1.4 Bienes pblicos de uso especial El uso comn especial es un uso comn, y esto quiere decir que corresponde indistintamente a todos, pero es especial porque al concurrir ciertas circunstancias como peligrosidad o intensidad puede sujetarse a licencia previa o a cualquier otro trmite. Por ejemplo, los muelles de un puerto son de uso general intensificado, de ah que se suela someter al pago de una tasa a la entidad directiva de la administracin del puerto. Todos pueden usar una carretera pero por la intensidad y por las especialidades que supone el uso por parte de los automviles se somete a los mismos a un permiso de circulacin, debiendo tambin el conductor proveerse de la licencia oportuna. Por su parte, el uso privativo o propio, como su nombre indica, implica la exclusin de los dems de la utilizacin del bien, incluida la propia Administracin, suponiendo la concesin al particular de derechos que no tena en su patrimonio jurdico, y ello se realiza a travs de la concesin demanial o de dominio pblico, como por ejemplo la concesin de un determinado caudal de agua para riego. 9 Algunos bienes del Estado son empleados por personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras que previo cumplimiento de requisitos legales, obtienen una autorizacin oficial para utilizar o explorarlos. El uso especial que

permite el aprovechamiento del bien, es por plazos especficos bajo determinadas condiciones contenidas en contratos administrativos, en resolucin administrativas o en reglamentos, a cambio del pago de tasas, la entrega de regalas o por medio de compensaciones segn se establezca en el instrumento jurdico que lo origina.

En consecuencia el uso especial de los bienes pblicos se caracteriza porque:

Es reglado: Pues para que una persona lo obtenga es necesario cumplir los requisitos y el procedimiento estipulado en las leyes y reglamentos y durante

9

Dez, Manuel Mara, Derecho administrativo, Pg.76.

7

el permiso el titular del uso especial queda sometido a las condiciones legales y reglamentarias, contratos y resoluciones. Es unilateral: Pues su otorgamiento es decidido exclusivamente por el Estado aunque despus que regulado mediante contrato administrativo. Es oneroso: Por que el beneficiado con el uso especial de un bien pblico debe pagar un canon de uso o un porcentaje de participacin en las utilidades al estado o a la entidad publica oficial que tiene asignado ese bien. Es temporal: Porque el uso o explotacin del bien pblico se otorga durante los plazos determinados en el contrato, resolucin o ley. Es revocable: Pues el estado puede dejar sin efecto la autorizacin anterior, por razones de interes y conveniencia pblicas.10

1.5 Bienes pblicos para uso privativo o uso privado del Estado

Las cosas pblicas de uso privativo o de uso privado de la administracin son utilizadas por esta para el cumplimiento de sus fines, pero no se hallan a disposicin de todos. La ley reserva ciertos bienes para que el Estado desarrolle sus funciones por medio de sus dependencias o por las entidades descentralizadas o autnomas. Entre estos bienes se incluyen los edificios, mobiliario, equipos, vehculos. Etc. La persona que tiene a su cargo el uso del bien estatal (funcionario o empleado pblico) esta plenamente individualizado o identificado y lo utiliza bajo un rgimen de responsabilidad en caso de prdida, deterioro o mal uso, pues deben ser utilizados exclusivamente en el cumplimiento de las funciones estatales. Todo funcionario o empleado pblico al momento de tomar posesin del cargo, recibe bienes para ejecutar sus funciones y el encargado del inventario de la institucin, le hace entrega de los mismos contra la firma de tarjetas de responsabilidad en donde se identifica al bien, su precio y al depositario.11

1011

Godnez, Ob.Cit; Pgs.7-8 Serra , Ob.Cit; Pg 48.

8

1.6 Bienes pblicos del presupuesto

Son los recurso de capital (tributarios y financieros) que pertenecen al Estado y entidades pblicas, que son captados para el funcionamiento o prestacin de servicios construccin y mantenimiento de obras pblicas. Estos recursos se

obtienen por construccin y mantenimiento de obras pblicas. Estos recursos se obtienen por medio de impuestos, arbitrios, pago de tasas por uso de servicios pblicos contribuciones por mejoras, regalas o participacin derivada de la explotacin de recursos naturales, intereses, crditos, obtenidos de los

contribuyentes, los usuarios, los beneficiarios, los concesionarios y entidades financieras dentro y fuera del estado.

1.7 Elementos de los propiedad pblicas o bienes del dominio pblico

Elemento subjetivo: Son las personas pblicas oficiales a quienes pertenece el dominio directo de los bienes, como el estado, las municipalidades, las entidades autnomas, y no pueden pasar al dominio privado sin cumplir los requisitos que establecen las leyes de orden Pblico como la Ley de Contrataciones del Estado.

Elemento objetivo: Consiste en los bienes sobre los que recae el dominio estatal; como son los inmuebles ( suelo, subsuelo, su frutos, espacio areo etc); y los muebles y semovientes todos de naturaleza corprea o material y comprende tambin, los derechos reales sobre los mismos, que tienen naturaleza abstracta.

Elemento teleolgico o finalista: Es la utilidad que tienen los bienes pblicos para beneficio de la colectividad, pues sirven para llevar a cabo las funciones del Estado y de las entidades pblicas oficiales. Esas utilidades pueden manifestarse por medio del uso directo o por el uso indirecto que los habitantes hacen de los mismos. Su finalidad es la satisfaccin de las

9

necesidades sociales, mediante su utilizacin para obras y servicios pblicos y sociales. Es importante puntualizar que la utilidad del bien para el servicio de la poblacin, resulta algunas veces de la misma existencia del bien y para que la poblacin desarrolle sus actividades econmicas adems de cumplir con las satisfaccin de otra gran necesidad colectiva como lo es la conservacin del ambiente o ecosistema.

Elemento jurdico: Es el conjunto de normas legales tanto constitucionles, ordinarias y reglamentarias, que regulan la existencia de los bienes del estado y relaciones que se derivan de la misma12

1.8 Caractersticas de los bienes pblicos 1.8.1 La inalienabilidad Es la prohibicin absoluta de enajenar los bienes de dominio pblico ya que no pueden venderse o enajenarse mientras estn afectos al uso o servicio pblico. Tampoco pueden ser objeto de hipoteca o prenda, su venta entrega en garanta o traslado por cualquier ttulo a la esfera privada nicamente es posible mediante procedimientos especiales autorizados por la ley, pues estn fuera de la libertad de disposicin que caracteriza a la propiedad privada. Se establece que slo puede ser objeto de contrato las cosas que estn dentro del comercio, sealaban que el fundamento de la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico se encontraba en que los mismos estn fuera del comercio.13 Sin embargo, la inalienabilidad no significa la imposibilidad de transmisin del bien de dominio pblico ya que si la inalienabilidad es consecuencia de la afectacin ser posible tal transmisin a otra entidad administrativa, siempre que el bien siga afectado al mismo o distinto uso o servicio pblico. Igualmente, si se produce la1213

Godnez, Ob.Cit; Pgs. 8-9. Altamira, Ob.Cit. Pg.95.

10

desafectacin, el bien dejar de estar integrado en el dominio pblico y ser posible su transmisin. Por otro lado existen limitaciones a la venta de bienes pblicos cuando ya no se encuentren afectos al uso o servicio pblico para defender a los bienes de la Administracin de una mala o fraudulenta gestin.14 Las normas que regulan esos procedimientos se fundamentan en la Constitucin de la Repblica de Guatemala as como en el la Ley de Contrataciones del Estado, decreto 57-92 del Congreso de la Repblica, en la Ley Orgnica del Presupuesto, as como las diversas leyes orgnicas de las entidades pblicas oficiales (descentralizadas y autnomas). La omisin de requisitos legales en las dispociones de bienes pblicos o la simulacin contractual en donde se disponga de bienes pblicos, pueden ser constitutivos de delito.15 1.8.2 La imprescriptibilidad Si los bienes demaniales o de dominio pblico estn fuera del comercio de los hombres, mientras mantengan tal carcter, y no siendo susceptibles de prescripcin adquisitiva las cosas que no estn en el comercio de los hombres Titulacin Supletoria, Ley de Transformacin Agraria y (La Ley de

Cdigo Civil), la nica

conclusin posible es que los bienes de dominio pblico no pueden adquirirse por los particulares a travs de la prescripcin, es decir, que son imprescriptibles. Evidentemente, en el supuesto de que se haya producido una desafectacin expresa o tcita ya no tendrn el carcter de bien de dominio pblico y s ser posible la prescripcin adquisitiva del mismo. Adems, debemos sealar que la imprescriptibilidad alcanza a la totalidad del bien demanial o de dominio pblico y tambin a sus partes o facultades jurdicas, por los que no podrn adquirirse por prescripcin servidumbres sobre bienes de dominio pblico. Conservandose el dominio y propiedad pblica por tiempo indefinido16

14

Dez, Ob.Cit, Pg. 80. Godnez, Ob.Cit,Pg. 10 16 Dez, Ob.Cit; Pg.81.15

11

1.8.3 La inembargabilidad Significa que los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de embargos, gravmenes hipotecarios, apremios, etc. y esto como consecuencia de la inalienabilidad. Por lo tanto, el incumplimiento de las obligaciones no determinar la ejecucin sobre estos bienes. Supone que los bienes pblicos no podrn estar vinculados al cumplimiento de una obligacin, esto, por tanto, incluye el que no podr ser hipotecado.17 La doctrina reconoce esta caracterstica y en Guatemala se regulo en la Ley Orgnica del Presupuesto, la imposibilidad de embargar los bienes pblicos. Actualmente en el decreto 101-97 que contiene la nueva ley orgnica del presupuesto se omiti pero se encuentra regulado en el artculo 19 de la Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado 18 1.9 Rgimen legal Como se estableci, los bienes se encuentran regulados en la siguientes leyes: Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala: Artculo 121: -Bienes del Estado. Son bienes del Estado: a) Los de dominio pblico; b) Las aguas de la zona martima que cie las costas de su territorio, los lagos, ros navegables y sus riberas, los ros, vertientes y arroyos que sirven de lmite internacional de la Repblica, las cadas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroelctrico, las aguas subterrneas y otras que sean susceptibles de regulacin por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensin y trmino que fije la ley; c) Los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del municipio y de las entidades descentralizadas o autnomas;

1718

Ibid. Godnez, Ob.Cit; Pgs. 10-11

12

d) La zona martimo terrestre, la plataforma continental y el espacio areo, en la extensin y forma que determinen las leyes o los tratados internacionales ratificados por Guatemala; e) El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, as como cualesquiera otras substancias orgnicas o inorgnicas del subsuelo; f) Los monumentos y las reliquias arqueolgicas;

g) Los ingresos fiscales y municipales, as como los de carcter privado que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autnomas; y h) Las frecuencias radioelctricas.

Artculo 122: Reservas territoriales del Estado. El Estado se reserva el dominio de una faja terrestre de tres kilmetros a lo largo de los ocanos, contados a partir de la lnea superior de las mareas; de doscientos metros alrededor de las orillas de los lagos; de cien metros a cada lado de las riberas de los ros navegables; de cincuenta metros alrededor de las fuentes y manantiales donde nazcan las aguas que surtan a las poblaciones. Se exceptan de las expresadas reservas: a) Los inmuebles situados en zonas urbanas; y b) Los bienes sobre los que existen derechos inscritos en el Registro de la Propiedad, con anterioridad al primero de marzo de mil novecientos cincuenta y seis.

Artculo 124: Enajenacin de los bienes nacionales. Los bienes nacionales slo podrn ser enajenados en la forma que determine la ley, la cual fijar las limitaciones y formalidades a que deba sujetarse la operacin y sus objetivos fiscales. Las entidades descentralizadas o autnomas, se regirn por lo que dispongan sus leyes y reglamentos.

13

Artculo 142: sobre:

De la soberana y el territorio. El Estado ejerce plena soberana,

a) El territorio nacional integrado por su suelo, subsuelo, aguas interiores, el mar territorial en la extensin que fija la ley y el espacio areo que se extiende sobre los mismos; b) La zona contigua del mar adyacente al mar territorial, para el ejercicio de determinadas actividades reconocidas por el derecho internacional; y c) Los recursos naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos y los existentes en las aguas adyacentes a las costas fuera del mar territorial, que constituyen la zona econmica exclusiva, en la extensin que fija la ley, conforme la prctica internacional.

Cgido Civil, Decreto Ley 106: Artculo 443: - Cosas apropiables.- Pueden ser objeto de apropiacin todas las cosas que no estn excluidas del comercio por su naturaleza o por disposicin de la ley.

Artculo 456: Dominio de los bienes. Los bienes son del dominio del poder pblico o de propiedad de los particulares.

Artculo 457: Bienes del dominio pblico. Los bienes del dominio del poder pblico pertenecen al Estado o a los municipios y se dividen en bienes de uso pblico comn y de uso especial.

Artculo 458:

Bienes nacionales de uso comn. Son bienes nacionales de uso

pblico comn: 1o.- Las calles, parques, plazas, caminos y puentes que no sean de propiedad privada; 2o.- Los puertos, muelles, embarcaderos y dems obras de aprovechamiento general, construidos o adquiridos por el Estado o las

municipalidades; 3o.- Las aguas de la zona martima territorial en la extensin y trminos que fije la ley respectiva; los lagos y ros navegables y flotables y sus

14

riberas; los ros, vertientes y arroyos que sirven de lmite al territorio nacional; las cadas y nacimientos de agua de aprovechamiento industrial, en la forma que establece la ley de la materia; y las aguas no aprovechadas por particulares; y 4o.La zona martimo-terrestre de la Repblica, la plataforma continental, el espacio areo y la estratsfera en la extensin y forma que determina la ley.

Artculo 459: Bienes nacionales de uso no comn.

Son bienes nacionales de uso

no comn: 1o.- Los que estn destinados al servicio del Estado, de las municipalidades y de las entidades estatales descentralizadas, y los dems que constituyen su patrimonio; 2o.- Los de uso pblico, cuando dejen de serlo de hecho o por virtud de una ley; 3o.- Los ingresos fiscales y municipales; 4o.- El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales antes de ser extrados, as como cualquiera otra substancia orgnica o inorgnica del subsuelo; 5o.- Los terrenos baldos y las tierras que no sean de propiedad privada; 6o.- Los que habiendo sido de propiedad particular queden vacantes, y los que adquieran el Estado o las municipalidades por cualquier ttulo legal; 7o.- Los excesos de propiedades rsticas o urbanas, de conformidad con la ley; y 8o.- Los monumentos y las reliquias arqueolgicas.

Artculo 461: Aprovechamiento de bienes nacionales. Los bienes de uso comn son inalienables e imprescriptibles. Pueden aprovecharse de ellos todos los habitantes, con las restricciones establecidas por la ley, pero para aprovechamientos especiales se necesita concesin otorgada con los requisitos que establecen las leyes respectivas.

Artculo 462:

Los bienes que constituyen el patrimonio del Estado, de los

municipios y de las entidades estatales descentralizadas estn sujetos a las leyes especiales y subsidiariamente a lo dispuesto en este cdigo.

15

1.10 Adquisicin y disposicin de bienes del Estado: 1.10.1 Enajenacin y transferencia de bienes del Estado En el caso de enajenacin y transferencia de bienes inmuebles, muebles o materiales propiedad del Estado, as como para la venta de bienes muebles o materiales se seguir el procedimiento de la subasta pblica (Artculos 89 al 98 de la Ley de Contrataciones del Estado). En principio, la Administracin Pblica podr enajenar y disponer de sus bienes al igual que un particular, pero debido a los intereses pblicos que persigue, hay reglas administrativas especiales que se superponen a las reglas civiles. 1.10.2 De Bienes muebles e inmuebles Para el caso de la enajenacin de muebles e inmuebles propiedad del Estado, o de sus entidades autnomas y descentralizadas, deber emitirse un Acuerdo Gubernativo por conducto del ministerio o ministerios que correspondan. Si se trata de bienes del Estado. O un Acuerdo de la autoridad mxima de la entidad autnoma o descentralizada de que se trate por cuyo medio: - Se deber describir en detalle los bienes cuya enajenacin se llevar a cabo, incluyendo sus datos registrales con base en la certificacin correspondiente.

- Se dispondr, si se juzga necesario, la prctica de uno o ms avalos por valuador autorizado. No obstante lo anterior, el avalo ser obligatorio cuando el procedimiento de enajenacin requiera de la determinacin de una base mnima a partir de la cual deban presentarse las ofertas respectivas. En este caso, podr disponerse que de no presentarse ofertas que cubran la base sta podr reducirse con arreglo a una fmula preestablecida en propio acuerdo.

16

- Se determinar las bases del procedimiento de oferta y subasta pblica u otro mecanismo anlogo, incluyendo los medios de publicacin de la oferta y las garantas tales como depsitos o fianzas, necesarios para participar.

- Se podr acordar si se juzga conveniente a los intereses del Estado de la entidad enajenante, la contratacin de personas naturales o jurdicas

especializadas en la intermediacin con bienes muebles o inmuebles para que se hagan cargo de la ejecucin del procedimiento de oferta y subasta pblica u otros mecanismos anlogo sujeto, en todo caso, a las normas y condiciones cuyas bases se debern determinar en el Acuerdo respectivo, como se dispone en el numeral anterior y,

- Se juzga conveniente a los intereses del Estado o de la entidad correspondiente, se podr disponer la contratacin de intermediarios de presitgio internacional de modo que la oferta y subasta pblica u otro mecanismo anlogo, promueve a nivel internacional, cumplindose, en todo caso, con las bases generales que rijan la enajenacin. El acuerdo de enajenacin de bienes

muebles e inmuebles que se emita por la autoridad mxima de cualquier entidad autnoma o descentralizada, deber presentarse al Organismo Ejecutivo para su ratificacin mediante acuerdo dictado en Consejo de Ministros o por el contrario, para su improbacin. El acuerdo de ratificacin, podr incluir modificaciones de los dispuesto en el acuerdo que se presente por la entidad que se propone realizar la enajenacin, de manera que sus trminos y preceptos se adecuen a la poltica general del Estado. (Artculo 90 de la Ley de Contrataciones del Estado, reformado por el decreto 20-97 del Congreso de la Repblica de Guatemala)

17

1.11 Procedimiento para la enajenacin y transferencia de bienes del estado 1.11.1 Concesiones Se entiende por concesiones, la facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo construya, produzcan, instalen, mejores, conserven y administren una obra, bien o servicio pblico bajo el control de la entidad concedente con o sin ocupacin de bienes pblicos, a cambio de una remuneracin que el particular cobre a los usuarios de la obra, bien o servicio. (Artculo 95 de la Ley de contrataciones del Estado, reformado por el Decreto 20-97 del Congreso de la Repblica de Son ctualmente ctualmen).

mnimas del Estado las siguientes:

1. Obtener los derechos de los servicios concesionados. 2. Rescatar el servicio por causa de utilidad pblica tales como servicio deficiente, aumento desmedido de precios o por fuerza mayor o caso fortuito. 3. Revisar las tarifas y velar por que sean ellas las que se cobre. 4. Supervisar la Le queda ctualmen de la concesin hasta su vencimiento.

prohibido al Estado dar concesiones de servicios en los que

ctualmente se obtengan utilidades. La concesin finalizar por las causas siguientes:

1. Cumplimiento del plazo. 2. Por rescisin en los casos que se establecen en el contrato respectivo 3. Por revocacin por acuerdo gubernativo. (Artculo 95 de la Ley de Contrataciones del Estado, reformado por el Decreto 20-97 del Congreso de la Repblica de Guatemala).

18

En la ley se establecen una serie de clusulas que en forma obligatoria debe contener el contrato administrativo dentro del Artculo 97 de la Ley de Contrataciones del Estado. El procedimiento se encuentra regulado en los Artculo 63 al 70 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 1.11.2 Arrendamiento Se encuentra regulado lo relativo al arrendamiento dentro del artculo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, se establece en el mismo que no ser obligatoria la licitacin pero se ajustarn a la cotizacin o al procedimiento determinado de la ley o su reglamento. El arrendamiento con o sin opcin de compra de inmuebles, maquinarias y equipo dentro o fuera del territorio nacional conforme al procedimiento determinado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. El arrendamiento de inmuebles, maquinarias y equipo podra efectuarse

siempre que el organismo, dependencia o entidad interesada careciere de ellos, los tuviere en cantidad insuficiente. Para el efecto, la dependencia o unidad intersada deber verificar la necesidad y conveniencia de la contratacin, a precios razonables en relacin a los existentes en el mercado, y con estos se les presenta a la autoridad administrativa superior, si lo considera procedente, para la realizacin del contrato respectivo, sin perjuicios de poder aplicar el procedemiento de la cotizacin, a criterio de la autoridad.19

19

Caldern, Ob.Cit, Pgs. 461-465.

19

20

CAPTULO II 2. Contratacin administrativa El Estado tiene la obligacin de satisfacer las necesidades de sus habitantes, ese es en primer lugar el objetivo primordial del Estado, al satisfacer tales necesidades garantiza la convivencia y la paz social. La Contratacin Administrativa es una herramienta proporcionada al Estado para cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porqu es por medio de ella, que se logra acordar con un particular la prestacin de un servicio o la realizacin de una obra que el Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas. Lo anterior es una valoracin en sentido amplio del objeto de la Contratacin Administrativa, pero dicha contratacin no llega hasta ah, podemos afirmar que es vital para el funcionamiento. Tan sencillo como se escucha, el Estado necesita combustible para sus vehculos, papelera para abastecer las oficinas de las carteras del Estado y dems entidades que funcionen con fondos pblicos, esas entre otras necesidades. Para poder obtener dichas prestaciones el Estado recurre a un particular para que le brinde lo que necesita para subsistir, y lo hace por medio de una figura: El contrato administrativo.20 La palabra contrato, proviene de la voz latina contractus, que quiere decir lo contrado, por ser el participio pasivo del verbo contrahere, derivado de cum y thaho, traducibles como venir de uno, ligarse, lo que despus se entiende como acuerdo de voluntades. 21

2021

Santis Melendo y M. Volterra, Doctrina general del contrato administrativo, Pgs. 21-23 Enciclopedia jurdica Omeba, Tomo III, Pg. 56

21

Debido a la importancia del contrato administrativo, ste tiene una regulacin especial y ms an porque una de las partes que se presentan en la relacin jurdica es la Administracin Pblica. 2.1 Antecedentes histricos de la contratacin administrativa Como primera aproximacin a la idea de lo que es la contratacin administrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a travs del cual se llega a la Administracin Pblica actual. Histricamente, la Administracin Pblica funciona ms bien como un aparto meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurdicas en su funcionamiento. A raz de la Revolucin Francesa (1789), la soberana de un pas deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental, la Administracin pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurdicas. Sin embargo, el ncleo esencial de esa primera Administracin moderna segua girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades especficamente pblicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurdicas destinadas a regular su funcionamiento tenan que ser, necesariamente, de exclusiva aplicacin a la Administracin. Estas normas especficamente pblicas, al irse desarrollando e

incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administracin Pblica, diferenciado del Derecho privado, cuyo mbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.

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En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existan los contratos administrativos como figura jurdica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por s mismo las necesidades de la sociedad. Entonces, nos hacemos la pregunta Cmo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una regulacin distinta a la de los contratos privados? Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolucin en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervencin administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones pblicas en todas las reas que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas ms significativas fueron las siguientes: Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolucin Francesa era acrrimamente liberal, lo cual supona la menor injerencia posible de la Administracin en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolucin industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llev a extremo la explotacin de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles. El resultado de aquel proceso provoc en la mayora de pases europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo. Tras estos estallidos revolucionarios, la concepcin del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayora de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad econmica privada,

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fortaleciendo

las

infraestructuras

y,

por

otra

parte,

interviene

corrigiendo

desigualdades y prestando un mayor nmero de servicios a los ciudadanos. Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administracin Pblica necesite utilizar, cada vez ms, la contratacin con particulares para hacer frente a la realizacin de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulacin especfica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administracin como organizacin, y las peculiaridades derivadas del inters pblico y de la posicin dominante de la administracin.22 2.2 Teora general del contrato administrativo 2.2.1 Desarrollo del contrato hasta su naturaleza administrativa El contrato, en un sentido amplio, lo podemos definir como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones recprocas y para el que, dada su trascendencia social y econmica, la Ley, establece unas normas y consecuencias jurdicas. Dado que, como hemos visto en los antecedentes histricos, el origen y esencia de los contratos est en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el derecho civil.23 As pues, jurdicamente, las obligaciones nacen, bien por imposicin de una ley, o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El contrato se configura as como una de las fuentes de las obligaciones jurdicas. Visto el concepto jurdico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas2223

Augustn Gordillo, Contratos administrativos, Tomo II, Pgs. 53-56 Serra Rojas, Andrs, Derecho administrativo, Pgs. 68-72

24

modalidades de contratos, en funcin de los sujetos que en l intervienen y de la normativa de aplicacin; por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situacin de igualdad respecto a los derechos y obligaciones recprocas que nacen del contrato. Tales contratos privados estn regulados con carcter general en el derecho civil, y con carcter especial, en el derecho mercantil y en derecho laboral, siendo extremadamente general.24 Junto con los contratos privados, completan el marco jurdico contractual de los llamados contratos administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del contrato una Administracin Pblica e incidir determinadas circunstancias

directamente relacionadas con la satisfaccin de necesidades de carcter pblico, se les otorga una regulacin especfica sujeta al derecho administrativo. En resumen de lo anterior, por parte de la doctrina, no hay ni puede haber ningn contrato que no se ajuste a los cnones del Derecho Privado. Finalmente hay quienes sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de Derecho Privado; b) contratos de Derecho Pblico. Se sigue ltimamente lo que dice esta corriente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. El Contrato tpico de derecho pblico es el contrato administrativo, vale decir, el celebrado entre la Administracin Pblica y un particular o entre dos rganos administrativos con personalidad de Derecho Pblico. 25 2.3 Definicin del contrato administrativo Son contratos administrativos aquellos, cuyo objeto directo sea la ejecucin de obras o la gestin de servicios pblicos del Estado o la prestacin de suministros al mismo, as como los de contenido patrimonial que tengan carcter administrativo, por declararlo as una ley, por su directa vinculacin a un servicio pblico o por revestir

2425

Sants, Ob.Cit; Pg. 8 Martua Urquizo, Anbal P; Contrato administrativo, Pg.75

25

caractersticas intrnsecas que hagan precisar una especial tutela del inters pblico para el desarrollo del contrato. 26 Contrato administrativo, es el celebrado entre un particular o varios, y la administracin pblica, en ejercicio de funcin administrativa, para satisfacer el inters pblico, con sujecin a un rgimen exorbitante del derecho privado. En consecuencia, de la definicin antes descrita, se desprende que: Los contratos celebrados entre particulares no pueden ser administrativos; los contratos celebrados entre personas de derecho pblico del propio Estado tampoco sern, en rigor, administrativos; por cuya razn, la doctrina los reconoce como Interadministrativos; tampoco sern administrativos los celebrados por persona de derecho pblico, sin implicar el ejercicio de funcin administrativa, sin satisfacer el inters pblico o sin sujetarse a un rgimen exorbitante del derecho privado; Podrn ser administrativos no slo los contratos celebrados por la administracin pblica en sentido estricto, sino tambin por las reas administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial y los rganos constitucionales autnomos, a condicin de que impliquen el ejercicio de funcin administrativa, satisfagan el inters pblico y se sujeten a un rgimen exorbitante del derecho privado. 27 El juez interviene por que los titulos ejecutivos son un titulo legal de los cuales, es la ley, establecen cuales son los ttulos ejecutivos como debe considerarse como debe estar estructurado y si el juez despus de este examen reconoce en ese ttulo, en ese documento que presenta el ejecutante un ttulo ejecutivo, entonces el juez, de acuerdo con la ley, presume que este ejecutante tiene la razn, le asiste el derecho, como acreedor que es de cobrar de ordenar el pago de esa deuda, de ese crdito. Si el juez despus de este examen llegase a la conclusin de que se ha equivocado ulteriormente, antes de fallar el juicio ejecutivo, pues puede rectificar y esa es un

2627

Augustn, Ob.Cit; Pg. 68 Fernndez Astudillo, J.M, Contratacin administrativa, Pg.95

26

peculiaridad del juicio ejecutivo la de que siempre queda expedita la jurisdiccin del juez para revocar el auto de solvento. 2.4 Requisito de forma y de fondo del juicio ejecutivo Los requisitos de fondo y forma estan contenidos en la definicin de Manresa y Navarro. Dice Manresa y Navarro que el juicio ejecutivo es el procedimiento que se emplea a instancia de un acreedor para exigirle a su deudor moroso breve y sumariamente el pago de una cantidad lquida de plazo vencido y que conste en documento indubitado. Este es el ttulo ejecutivo. Aqu define Manresa el juicio

ejecutivo de dar. En esta definicin se encuentran los requisitos del juicio ejecutivo conforme la jurisprudencia, antigua. Esos requisitos son, la existencia de un Acreedor cierto Un deudor tambin cierto Una deuda lquida Plazo vencido Finalmente el ttulo ejecutivo.

Debido a su personalidad jurdica reconocida el estado de guatemala es un ente que puede ejercer derechos y contraer obligaciones. Es as que a travs de sus instituciones realiza mltiples negocios jurdicos de los cuales contrae obligaciones que deben de ser cumplidas en la forma modo y tiempo estipulado en la relacin jurdica contractual. Llevando estas aparejada la obligacin de pagar una cantidad de dinero, lquido y exigible. Ya que la ejecucin de los contratos realizados no es solamente obra del contratista o solo actuacin del cotratante. Esta exige la colaboracin armnica de ambos contratantes para que las cosas resulten bien para ambas partes.

27

Para que el contrato se ejecute, debe de existir entre las partes el nimo de que este se realice y esto se predica de toda clase de contratos, incluyendo los estatales, ya que si la administracin desea que el contratista cumpla con la parte del contrato en la realizacin a tiempo del mismo, la administracin tambin debe cumplir con lo suyo y a tiempo. Dentro de los derechos del contratistas se indica que tiene derecho de recibir la remuneracin convenida oportunamente, ya que este trabaja por una contraprestacin y una ganancia, que es precisamente la causa de su actuacin. Si no tuviera derecho a una contraprestacin por lo que da a la administracin, hace u omite por esta, no trabajara pues nadie trabaja por que s. Si la administracin persigue un objeto el contratista a su vez tambin el cual es el de lograr el pago de la remuneracin pactada. Debido que si la administracin pudiere recibir bienes o servicios que no tuviera que pagar, se estara enriqueciendo injustamente a costa del contratista, lo que no es aceptable por la justicia ni por la ley. Liquidar el contrato y cancelar totalmente los saldos a favor del contratista es normalmente una diligencia que se realiza a la terminacin de una obra o la finalizacin de un contrato cuando esta es recibida por la parte contratante y esta las reviciones y aceptado a su satisfaccin. Muchas de estas obligaciones llevan inmersa la obligacin por parte del estado o sus instituciones de pagar cantidad de dinero, lquida y exigible o bien que esta obligacin surja como consecuencia de que el estado de Guatemala haya sido sentenciado al pago de dinero y que la sentencia se encuentre firme. Y es a travs del juicio ejecutivo civil y mercantil, el medio idneo a travez del cual las personas pueden reclamar de otra el cumplimiento de una obligacin contrada con el por medio del ttulo ejecutivo que justifique dicho derecho de conformidad con la ley.

28

Siendo el rgano jurisdiccional el encargado de garantizar el cumplimiento de esta obligacin por lo que en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil se establecen medidas de garanta entre las cuales se encuentra el embargo de bienes, siendo una de las ms utilizadas debido que le concede al accionante la garanta de que al hacer valer su derecho ante los rganos jurisdiccionales del cobro de las obligaciones contradas por otra persona para con el, estas podrn ser efectivamente cobradas a travs de la venta de los bienes embargados o ya bien llegando a un arreglo directo con la persona demandada 2.4.1 La definicin del contrato administrativo en la jurisprudencia La definicin jurisprudencial espaola de principios de siglo el profesor Mariano Gmez Gonzlez, la design en los siguientes trminos: Dgase generalmente, que son contratos administrativos los celebrados por la Administracin para obras y servicios pblicos de toda especie; es decir, aquellos en que se conduce como autoridad. Para determinar la naturaleza de los contratos que el poder pblico celebra con los particulares, debe atenderse a la finalidad que se persigui al celebrarlos. Cuando el objeto o la finalidad del contrato estn ntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones del Estado, se est en presencia de un contrato administrativo; en cambio, cuando el Estado contrata sin compromiso para el cumplimiento a sus atribuciones, el contrato que celebre ser de naturaleza civil; y por ende, el derecho comn regir la situacin particular creada por la voluntad de los contratantes.28 2.4.2 La definicin del contrato administrativo en la doctrina Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la va de la funcin administrativa, la Administracin Pblica tiene la necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten28

Gmez Gonzlez, Mariano, Concesiones administrativas, Pg. 62

29

para el logro de sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesita de stos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que requiere. En este sentido, la Administracin Pblica realiza una serie de contratos, como los de obra pblica y suministro (tpicos contratos administrativos), as como los de arrendamiento, compraventa, etc. Son entonces los contratos administrativos, en general, aquellos en que interviene la Administracin Pblica en cualquiera de sus esferas, adems que para que el contrato sea administrativo debe tener por objeto la satisfaccin directa de una necesidad pblica. Por lo que son elementos caractersticos del contrato administrativo por un lado el inters general como causa del mismo, el servicio pblico como el objeto, la forma como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdiccin especial y la especialidad legal.29 El espaol profesor Mariano Gmez Gonzlez, define el contrato

administrativo como: Son administrativos, todos aquellos contratos en que interviene la Administracin, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecucin de una obra o servicio pblico, ya sea en inters general del Estado, de la Provincia o del Municipio.30 El renombrado profesor francs Len Duguit, fundador de la llamada escuela del servicio pblico, afirma: No hay diferencia en cuanto al fondo, entre un contrato civil y otro administrativo, lo que da un contrato el carcter administrativo y fundamenta la competencia de los tribunales administrativos, es la finalidad del servicio pblico en vista de la cul se celebra. 31 Para el profesor argentino Manuel Mara Dez, el contrato administrativo es una declaracin de voluntad comn de un rgano de la administracin pblica que

29

Fernndez, Ob.Cit; Pg. 110 Gmez, Ob.Cit; Pg. 76 Duguit, Len, Las transformaciones del derecho, traducido por Adolfo y Carlos Posada, Pg. 117

30

31

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acta por el procedimiento de gestin pblica y de un particular, destinada a regular relaciones jurdicas patrimoniales.32 En Mxico, el profesor Alfonso Nava Negrete define con claridad y brevedad: El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administracin pblica con los particulares con el objeto directo de satisfacer un inters general, cuya gestacin y ejecucin se rigen por procedimientos de derecho pblico. Nace as la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en funcin del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulacin jurdica especfica (caracteres que desarrollaremos con mayor

profundidad ms adelante), determinada fundamentalmente por una doble exigencia: Las peculiaridades de los procedimientos de actuacin de la Administracin Pblica, derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto pblico, as como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos. La peculiaridades derivadas de la salvaguarda del inters pblico a la hora de garantizar el bien fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posicin dominante de la Administracin. Teniendo en cuenta stos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administracin necesita contratar con un tercero lo har mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinacin de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condicin de administrativos, en funcin de la propia evolucin histrica de la actividad administrativa. Ya que la Administracin Pblica puede celebrar contratos de Derecho Privado, un problema de difcil solucin es el relativo a las caractersticas que permiten diferenciar un contrato administrativo de uno de Derecho Privado, por

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Dez, Manuel Mara, Derecho administrativo, Pg. 110

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ejemplo la diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de compra-venta, entre otros. 33 2.5 Caracteres esenciales del contrato administrativo En todo contrato administrativo existen ciertos rasgos distintivos esenciales, sin los cuales ste no se configura como negocio contractual o, al menos, como contrato administrativo; entre ellos, podemos destacar los relativos a su juridicidad, su bilateralidad y contractualidad, la desigualdad de sus partes, su formalidad, su rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, y, sobre todo, su finalidad. 2.5.1 Juricidad Por implicar la creacin, modificacin, transmisin o extincin de derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurdico y, en consecuencia, voluntario. Entindase como acto jurdico, todo acto de voluntad que interviene con la intencin de que se produzca una modificacin en el ordenamiento jurdico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existir en un futuro dado. Los actos de administracin pblica se divide en dos partes, segn produzcan o no consecuencias jurdicas: los jurdicos y los actos no jurdicos, que consecuentemente estos ltimos no producen efectos jurdicos, siendo solo la manifestacin de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de servidores pblicos de la administracin pblica o si llegan a producir, como en el caso de dictmenes o peritajes, no son efectos jurdicos directos. El contrato administrativo, es un acto jurdico de cierta especificacin que lo ubica, en el sentido amplio del acto administrativo, como acto realizado por la administracin pblica en ejercicio de funcin administrativa para producir efectos jurdicos. El profesor Agustn A. Gordillo aclara: En sentido amplio, sera acto

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Nava Negrete, Alfonso, Contratos privados de la administracin pblica, Pgs. 94-97

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administrativo toda declaracin administrativa productora de efectos jurdicos y en sentido restringido sera solo la declaracin unilateral e individual que produzca efectos jurdicos. El concepto de acto administrativo incluye tanto al acto unilateral, que tiene como consecuencia un acto administrativo, o general como al bilateral, que la mayora de las veces se identifica como contrato administrativo.34 2.5.2 Bilateralidad Es quizs, un poco complicado explicar la bilateralidad en los actos jurdicos administrativos, ya que muchos juristas han hecho hincapi, al explicar la posibilidad de una bilateralidad en los contratos administrativos, ya que segn lo explican, no existe tal bilateralidad, porque dicen que se trata de dos actos unilaterales, uno sera de la administracin pblica y otro de su contratante. Sin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la mayora de los contratos administrativos por ser sinalagmticos, dado que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones mutuas y recprocas, razn por la cul los contratantes tienen el mutuo y recproco carcter de deudores y acreedores entre s, al haberse obligado los unos recprocamente respecto de los otros.35 2.5.3 Desigualdad de las partes Al hablar de diferentes categoras contractuales implica el reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la igualdad de las partes lleg a ser una caracterstica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad representa un carcter esencial de los contratos administrativos, sin que se utilice para ello la celebracin de contratos entre dos personas de derecho pblico, porque de ubicarse en un plano de igualdad estaran celebrando un contrato

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Agustn, Ob.Cit; Pg. 72 Fernndez, Ob. Cit; Pg. 118

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de derecho privado, toda vez de sujetarse a un rgimen exorbitante del derecho privado, una de ellas estara en situacin de privilegio respecto de la otra. Como ocurre cuando la titularidad del servicio pblico, obra pblica, dominio pblico o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas personas de derecho pblico, no se est, en rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de coordinacin, o ante lo que Bercaitz llama acto complejo o colectivo: Es un contrato administrativo, el titular del servicio pblico, o de la obra pblica, o del dominio pblico, tendr siempre una situacin de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pblica que el contrato efectu. El acto complejo, implica la reunin de varias voluntades para satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad distinta, que nicamente se unen en una sola declaracin, conservndose jurdicamente autnomas.36 2.5.4 Restriccin de la libertad de las partes En el contrato administrativo, la administracin pblica contratante enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde la seleccin de cocontratante hasta la estructura y trminos mismos del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratacin. La parte co-contratante ve restringida tambin su libertad contractual, al ser marginada en la elaboracin y redaccin del clausurado del contrato, mismo que es formulado por la administracin pblica contratante de acuerdo con la normativa jurdica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mnima expresin. Adems, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o ceder el contrato administrativo que suscribe, por ser intuitu personae,

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Bercaitz, Miguel ngel, Teora general de los contratos administrativos, Pg. 88

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independientemente de que sera una forma de evadir la restriccin impuesta a la administracin pblica contratante para elegir al contratista.37 2.5.5 Inters pblico prevaleciente Carcter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del inters pblico sobre el inters privado, por ser tal preponderancia, gua que orienta el ejercicio de la funcin administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de sus manifestaciones. Segn lo explica Hctor Jorge Escola, el inters pblico, as entendido, es no slo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino tambin el resultado de un inters emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cul la mayora de los individuos reconocen, tambin, un inters propio y directo.38 2.5.6 Clusula exorbitante del derecho privado Las clusulas que contiene el contrato administrtivo, son exorbitantes del derecho privado (civil y mercantil), Esto significa que algunas de las condiciones

que contienen esas clasulas serian nulas en un contrato civil o mercantil y hasta podran considerarse leoninas, pero no en el derecho administrativo, debido al bien jurdico que tutela, que es el inters general sobre el inters particular. Este rgimen jurdico exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razn de ser de esa clase de negocio contractual deriva de su rgimen jurdico que rebasa la rbita, los limites del derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun inadmisibles en ste, como son la posibilidad de su modificacin, o de su ejecucin directa y, aun, de su rescisin o revocacin unilateral, por parte de la administracin pblica contratante. Se califica de exorbitante del derecho privado al rgimen jurdico regulador del contrato

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Sants, Ob.Cit; Pgs. 35 Escola, Hctor Jorge, El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, Pg.156

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administrativo, ya por ser de derecho pblico, o bien por ser en parte de ste y en parte del primero, pero en ambos casos rebasante del derecho privado.39 2.6 Principios rectores del contrato administrativo Diversos principios, cuya sistematizacin est pendiente de realizar, dan sustento a la teora del contrato administrativo y a su regulacin jurdica; entre ellos destacan los siguientes: 2.6.1 El principio de legalidad Conforme a este principio, fundamental en el Estado de derecho, los rganos o autoridades del Estado, y por ende de la administracin pblica, solo pueden hacer lo que la ley expresamente les permite, en la forma y trminos en que la misma determina, por lo que su actuacin habr de fundarse y motivarse en el derecho vigente; en consecuencia, el contrato administrativo queda sujeto a un rgimen jurdico determinado porque, la administracin es una funcin esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el fundamento y el lmite de su accin . La base legal de los contratos administrativos es el Decreto Nmero 57-92 del Congreso de la Repblica, Ley de Contrataciones del Estado y sus reformas. Esta es una ley especial en cuanto regula los contratos administrativos. No es una ley nica puesto que existen leyes especiales que tambin regulan la materia contractual y pueden contener alguna definicin especfica sobre contratos administrativos. 2.6.2 El principio de continuidad Hace referencia a este principio, por la continuidad del contrato administrativo al derecho de la administracin pblica a exigir al co-contratante la continuidad o no interrupcin en la ejecucin del negocio contractual, pudiendo recurrir, en caso de interrumpirse, a la ejecucin por cuenta del co-contratante, lo cul representa una

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Fernndez de Velazco, Recaredo, Los contratos administrativos, Pg. 242

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notable diferencia con el contrato del derecho privado, en la cul las partes carecen de la posibilidad de exigirse mutuamente un cumplimiento incondicionado. Por tanto, la ejecucin de los contratos administrativos, conforme al principio de continuidad, no debe interrumpirse no retrasarse, a efecto de que se pueda alcanzar cabal y oportunamente su finalidad inspirada en el inters pblico. 40 2.6.3 El principio de mutuabilidad Se deriva del inters pblico que es, quien lo orienta, por lo cul, al variar los requerimientos existentes a la celebracin del contrato, deber modificarse ste para asegurar el inters pblico, sin que el co-contratante pueda oponer el principio pacta sunt servanda. De tal suerte, que con base en el principio de mutabilidad, el contrato administrativo, en virtud de ius variandi de la administracin pblica, dentro de ciertos lmites puede ser unilateralmente modificado por sta, en aras del inters pblico, y en clara contradiccin al principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda, por lo cual se suele considerar al de mutabilidad como el ms importante de los principios rectores del contrato administrativo. 2.6.4 El principio del equilibrio financiero Conocido este principio, adems como principio de la ecuacin financiera, en el contrato administrativo se debe de mantener el equilibrio financiero establecido en el momento de su celebracin, con el propsito de que las partes no resulten perjudicadas o, cuando menos, que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mnima expresin, como consecuencia de una relacin que se torna inequitativa, ya por causas imputables al Estado o a la administracin pblica, bien por causas no imputables al Estado, para lo cul se emplean mecanismos diversos, como aquellos a que se refiere a la teora de la imprevisin.

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Fernndez Astudillos, Ob.Cit; Pgs.98-102

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2.6.4.1 Teora de la imprevisin La teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible tambin ha encontrado en el mbito hispanoamericano del contrato administrativo, especialmente en lo relativo a la concesin del servicio pblico y al contrato de obra pblica. Conforme el rgimen de concesin se realiza a riesgo y ventura del concesionario, la teora de la imprevisin trata de validar una excepcin a tal principio, como sugiere Recaredo Fernndez de Velasco al decir: El servicio pblico se expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que, en tanto aqulla se mantenga, subsistirn las circunstancias y condiciones econmicas en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variacin (Teora de la imprevisin).41 A todo contrato administrativo es aplicable la teora de la imprevisin, segn afirmacin del profesor argentino Jos Roberto Dorm: Ya sea de obra pblica, servicios, suministro, locacin, concesin de servicios pblicos, etc. En consecuencia se aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y pos sus entidades autrquicas (empresas del Estado, sociedades del Estado y modalidades de descentralizacin administrativa y econmica.42 2.7 Elementos del contrato administrativo En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusin en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carcter.

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Fernndez de Velasco, Ob.Cit; Pgs 246-248 Dorm, Jos Roberto, La imprevisin en los contratos de la administracin, Pg 65

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Las caracteristicas en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominacin de esenciales, as llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las dems cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condicin indispensable para la validez del contrato. Robert Joseph Pothier (1699-1772) impuso en la doctrina una divisin tripartita de los elementos del contrato de derecho privado al agruparlos en esenciales, naturales y accidentales. Son esenciales, como acabamos de decirlo, los elementos indispensables para que exista el contrato, razn por la cul la voluntad de las partes no puede subsanar su carencia; Se tiene por naturales, aquellos elementos que de ordinario figuran en todo contrato o derivan de la naturaleza particular de un contrato dado, y que la voluntad de los contratantes puede excluir del contrato. Se consideran accidentales, los elementos que no aparecen en el contrato, a menos que convengan incorporarlos las partes contratantes. Insistentemente la doctrina menciona, como elementos esenciales del contrato administrativo, a los sujetos, el consentimiento, el objeto y la causa; tambin, aunque de manera aislada o espordica, se mencionan como elementos esenciales del contrato, la forma, la competencia y la capacidad, la finalidad. En tanto que como elementos no esenciales del contrato administrativo son sealados el plazo de duracin, las garantas y las sanciones. Por otra parte, pueden diferenciarse entre los elementos esenciales del contrato a los bsicos, y a los presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido estricto, a saber: consentimiento y objeto; mientras que los elementos presupuestos vienen a ser los que estn implcitos en los bsicos. Los

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sujetos conforman un elemento esencial presupuesto en el consentimiento, como tambin el objeto se encuentra presupuesta la causa. 2.7.1 Los sujetos Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ah que los sujetos constituyan un elemento esencial presupuesto del elemento esencial bsico que es el consentimiento. Adems, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habr de ser la Administracin Pblica, en ejercicio de una funcin administrativa, en tanto que el otro sujeto ser un particular; o, en el caso del llamado contrato nter administrativo, otro ente pblico. Por lo que refiere al sujeto de la administracin pblica, aclaramos que sta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podr ser un rgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un rgano constitucional autnomo, o bien, una entidad descentralizadal, pero siempre en ejercicio de una funcin administrativa, y dotado de competencia para la celebracin del contrato respectivo. 2.7.2. La competencia Segn, el principio de legalidad, como ente de la administracin pblica, puede celebrar contratos administrativos si, y slo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administracin pblica contratant