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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“El derecho al trabajo de la mujer en estado de gravidez
a la luz de los artículos 101 y 102 de la Constitución
Política de Guatemala”
Tesis
ERIKA PAOLA MOLINA MUÑOZ.
Carné 11202-01
Guatemala, marzo 2012
Campus Central
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“El derecho al trabajo de la mujer en estado de gravidez
a la luz de los artículos 101 y 102 de la Constitución
Política de Guatemala”
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Rafael Landívar
Por:
ERIKA PAOLA MOLINA MUÑOZ,
Previo al otorgamiento de los títulos de:
Abogada y Notaria y del grado académico de Licenciada en Ciencias
Jurídicas y Sociales
Guatemala, marzo 2012
Campus Central
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
Rector P. Rolando Enrique Alvarado López, S.J.
Vicerrectora Académica Dra. Marta Lucrecia Méndez de Penedo.
Vicerrector de integración
Universitaria P. Eduardo Valdés Barría, S.J.
Vicerectoría de Investigación
Y Proyección P. Carlos Rafael Cabarrús Pellecer, S.J.
Vicerrector Administrativo Lic. Ariel Rivera Irías.
Secretaria General Licda. Fabiola de la Luz Padilla Beltranena.
Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano M. A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario M. A. Alan Alfredo González de León
Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González
Directora de Área Privada M. A. Helena Carolina Machado
Director de Ejes Transversales M.A. Enrique Sánchez Usera
Directora de Postgrados M. A. Aida del Rosario Franco Cordón
Director de Crimfor Lic. José Eduardo Martí Guilló
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach
Directora de Proyectos y
Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Representante de Catedráticos Lic. Alfonso Godínez Arana
Lic. Gabriel Estuardo García Luna
Representantes Estudiantiles Anna María Córdova Noguera
Luis Rodrigo Molina López
Asesor de Tesis Dr. Miguel F. Canessa Montejo
DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTO
Le estoy eternamente agradecida a Dios por darme la vida y siempre apoyarme en
todo lo que hago, por ser siempre mi luz y no dejarme caer en ningún momento de
la vida.
Les agradezco a mis papas Marta Margarita Muñoz de Molina y Roberto Efraín
Molina Peláez, por siempre estar ahí cuando los necesito y enseñarme a luchar por
lo que quiero y considero justo.
Le agradezco a mi esposo Kevin Sam por quererme y aceptarme como soy, por
siempre estar ahí cuando lo necesito y por apoyarme para que sea una mujer
profesional y exitosa, cumpliendo así otra etapa más de nuestras vidas.
Les agradezco a mis hermanos Alejandro, Nelson y Hanzel, por tenerme paciencia
y alentarme a seguir y luchar por cumplir todas mis metas.
Les agradezco a mis suegros Arnoldo y Letty, por aceptarme en su familia y
ayudarme en mi nueva vida y en todo lo que hago.
Le agradezco a la Universidad Rafael Landívar por todo el apoyo que siempre me
han brindado y por enseñarme a ser una mujer profesional que luche por todo lo que
se propone y que siempre tenga claro que la justicia, el respeto, la responsabilidad,
la perseverancia y la puntualidad son puntos clave para poder sobresalir y lograr sus
metas.
Le agradezco a mi amigos y familiares por ayudarme, y enseñarme a ser mejor
persona cada día.
Por eso les dedico a todos y cada uno de ellos mi esfuerzo y mi triunfo en esta etapa
de mi vida.
RESPONSABILIDAD
La autora es la única responsable del contenido y conclusiones de la tesis.
Listado de Abreviaturas
1. ONG: Organismo No Gubernamental.
2. OIT: Organismo Internacional de Trabajo.
3. DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos
4. PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
12
Índice del contenido del Informe
ÍNDICE.............................................................................................................. 8
RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN............................................................... 10
INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 11
CAPITULO I: DERECHO AL TRABAJO
1.1 Antecedentes del Derecho al Trabajo......................................................... 25
1.2 Definición Doctrinal.................................................................................... 27
1.3 Definición Legal........................................................................................... 29
1.4 Derecho al Trabajo como Garantía Legal en la Legislación Comparada.. 31
CAPITULO II: LIBERTAD DE CONTRATACION
2.1 Definición.................................................................................................... 34
2.2 Limitaciones a la libertad de contratación del empleador.......................... 35
CAPITULO III: DISCRIMINACIÓN
3.1 Definición.................................................................................................... 38
3.2 Fundamento Constitucional de su prohibición............................................ 41
3.3 Normas Internacionales sobre la Discriminación de la mujer vigente
en Guatemala............................................................................................. 42
CAPITULO IV: LA MATERNIDAD
4.1 Definición.................................................................................................... 55
4.2 Protección Legal de la Maternidad............................................................. 56
4.2.1 Código de Trabajo................................................................................... 57
4.3 Normas Internacionales vigentes en Guatemala........................................ 60
CAPITULO V: DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD
5.1 Qué es la Discriminación por Maternidad.................................................. 66
5.2 Existe actualmente discriminación en materia laboral para la mujer
13
en Estado de gravidez en Guatemala ....................................................... 74
5.3 Consideración legal sobre la presentación de un certificado de no
Gravidez anexo a la solicitud de Empleo es discriminación o disminución
de los derechos para la mujer trabajadora a la luz de los artículos 101
y 102 de la Constitución Política de Guatemala. ............................................ 76
CAPITULO VI:
Presentación de Resultados y Discusión………………………........................ 83
CONCLUSIONES FINALES............................................................................. 91
RECOMENDACIONES..................................................................................... 94
GRÁFICAS....................................................................................................... 97
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................100
14
Resumen Ejecutivo
Dentro de la investigación que se presenta a continuación se plantean varias
interrogantes respecto al Derecho que posee una mujer en estado de gravidez a
obtener una oportunidad de trabajo, a la luz de los artículos 101 y 102 de la
constitución Política de Guatemala, basándose en sus capacidades laborales y no
en su estado físico. Los capítulos en los que se divide este trabajo se basan en
indagar si existe actualmente en Guatemala discriminación en materia laboral para
la mujer embarazada, si es discriminación o disminución de sus derechos el
solicitar la presentación de un certificado de no gravidez anexo a la solicitud de
empleo, definir el derecho al trabajo, establecer si la libertad de contratación es
ilimitada o restringida en este caso, indicar si existe alguna normativa especifica al
respecto que proteja a dichas mujeres, así como mencionar cual es la protección
legal que Guatemala establece respecto a la maternidad.
15
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES
La mayoría de las Constituciones latinoamericanas consagran el derecho al
trabajo como un deber y un derecho que constituye la base del orden social y
económico para todos sus habitantes. Dichas Constituciones otorgan derechos a
la mujer, que muchas veces no son cumplidos en la práctica, no obstante su
calidad de garantías establecidas por las distintas Cartas Magnas. En el caso de
Guatemala, ésta “se ha comprometido a eliminar la discriminación, prevenir las
prácticas discriminatorias en los sectores tanto público como privado y ofrecer
remedios efectivos a aquéllos que padecen los abusos. Para cumplir estos
compromisos, tiene el deber, entre otros, de asegurar que sus leyes nacionales
sean compatibles con dicho derecho”.1 Por lo que, como base del orden social,
económico y legal de Guatemala, la Constitución Política de Guatemala establece
en su artículo 1, que “El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la
persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común. Así como
también en su artículo 2, indica que “es deber del Estado garantizarle a los
habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el
desarrollo integral de la persona”.
Se considera que el Trabajo humano es toda actividad realizada por el hombre o
mujer, por medio del esfuerzo físico o mental, cuyo fin es la producción,
modificación o transformación de materias, bienes o servicios. Según Celeste Aida
Ayala, Marroquín, puede entenderse trabajo por “el esfuerzo humano, sea físico,
intelectual o mixto, aplicado a la producción u obtención de la riqueza. También
toda actividad susceptible de valoración económica por la tarea, el tiempo o el
1 Lago Cáceres, Maria Carolina. Discriminación Laboral por género, edad y estado civil en el reclutamiento
electrónico de la Ciudad de Guatemala. Guatemala. 2006. Tesis Licenciatura en Psicología
Industrial/Organizacional. Universidad Rafael Landívar. Pág.10.
16
rendimiento. (…) Resumiendo la evolución e integrando el concepto laboral en la
más estricta significación jurídica, el trabajo comprende la prestación realizada
para otro mediante contrato o acuerdo tácito de voluntades, a cambio de una
remuneración por tal actividad, y en situación de subordinación o dependencia”.2
Para Rafael Humberto Araneda Castillo, “El trabajo como acción humana ha sido
tema de estudio y discusión desde diferentes disciplinas e ideologías.
Determinándose que existen varias clases de trabajo, en donde será únicamente
el trabajo subordinado el que ocupara el interés de la presente tesis, por ser el que
regula exclusivamente el Derecho Laboral al que se le da en Guatemala una
categoría jurídica especial por tutelar a los trabajadores”.3 Se estima que el
Derecho laboral es aquel que se encarga de normar la actividad o servicio
prestado por una persona (trabajador) a favor de otro (patrono), con el fin de
adquirir una contraprestación dineraria. Indica Julia Edith Pimentel Cobaquil que el
derecho laboral “es una rama del derecho público, cuyas normas y principios
regulan las relaciones jurídicas que surgen con ocasión del trabajo”.4
Según explica Santiago J. Rubinstein en su libro Fundamentos del derecho
laboral, él indica que, “Por derecho a trabajar debemos entender la posibilidad que
una persona tiene de conseguir trabajo en el mercado ocupacional. (…) El
derecho de trabajar significa la elección voluntaria y libre de una actividad laboral y
su ejercicio, ya sea manual o intelectual; y derecho a trabajar es la oportunidad
que tiene el ciudadano de obtener trabajo en actividades privadas o públicas”.5
En Guatemala, el Derecho de Trabajo es tutelar del trabajador, pero en muchas
ocasiones tal tutelaridad no se encuentra del todo definida. Como se puede
2 Ayala Marroquín, Celeste Aida. Análisis del contrato de conjunto en la legislación guatemalteca. Guatemala.
1990. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala.
Pág. 2-3. 3 Araneda Castillo, Rafael Humberto. Procedimiento legal para realizar un despido directo con justa causa en
la empresa privada guatemalteca. Guatemala. 2006. Tesis Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad Rafael Landívar. Pág. 9. 4 Pimentel Cobaquil, Julia Edith. Las cláusulas de confidencialidad en la perspectiva del derecho del trabajo.
Guatemala. 2007. Tesis Licenciatura Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Pág. 10. 5 Rubinstein, Santiago J. Fundamentos del Derecho Laboral. Buenos Aires, Argentina. Ediciones Desalma.
1988. Pág. 66.
17
observar en el Código de trabajo, en su artículo 151, se enfatiza que para que la
mujer trabajadora que se encuentra en estado de gravidez pueda gozar de la
protección que dicho cuerpo legal establece para esos casos, debe dar aviso de
su estado al patrono. Pero, qué ocurre, si la trabajadora no tiene conocimiento de
esa normativa y no cumple con el aviso al patrono, y continua con sus labores
diarias, hasta que llega el momento en el que necesita la protección legal
correspondiente.
Hoy en día se ha podido observar en base al estudio realizado, que la mujer busca
desarrollarse en todos los ámbitos de la vida de manera profesional, pero para
muchas mujeres ese derecho se ve coartado al momento de encontrarse en
estado de gravidez, ya que la gran mayoría de empresas e instituciones no
brindan oportunidades laborales a mujeres en estado de gravidez, por considerarlo
un gasto innecesario para ellos o un obstáculo para la relación de trabajo entre
patrono y trabajador, razón por la cual sigue siendo la excusa más utilizada por
algunos patronos, optando preferentemente por el trabajo masculino. Según
Carmen Sáenz Lara, “La situación de las mujeres en el trabajo sigue estando
caracterizada por las desigualdades en el empleo y en los salarios. La tradicional
segregación laboral de las mujeres, horizontal y vertical, que las confina a
determinados puestos de trabajo y a determinados sectores de actividad,
contribuye a la perpetuación de tal estado. Los trabajos que las mujeres realizan
predominantemente están peor retribuidos que aquellos otros que, de forma
mayoritaria, realizan los hombres”.6
El Código de Trabajo establece ciertos derechos para las mujeres trabajadoras en
estado de gravidez, pero se considera, que hace falta una norma específica que
enfatice el derecho de toda mujer embarazada de optar a un empleo en cualquier
circunstancia siempre que tenga las habilidades necesarias para ejecutarlo sin que
6 Sáez Lara, Carmen. Mujer y Trabajo. España. 2003. Documento de Trabajo 37/2003 de la catedrática de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Directora del Departamento de Derecho del Trabajo y de la
seguridad Social y de Economía Aplicada de la Universidad de Córdoba. Pág.5.
18
el embarazo sea un factor determinante para poder obtener el empleo, lo cual es
el punto medular de la presente investigación.
Nuestra Constitución Política en su artículo 4, establece la libertad e igualdad en
dignidad y derechos para todos los hombres y mujeres guatemaltecos,
garantizando así el derecho al trabajo para todos sin distinción alguna, sin
embargo, se considera que en ocasiones ese derecho es violado en detrimento
de la mujer trabajadora, que al momento de estar en estado de gravidez, solicita
empleo y éste les es negado por el sólo hecho de encontrarse en dicho estado, sin
consideración alguna a las capacidades y habilidades que se requieren para la
realización del mismo de manera eficiente.
El objeto de la presente investigación es determinar o definir con exactitud si
existe actualmente discriminación en materia laboral para la mujer en estado de
gravidez y, determinar con base en los artículos101 y 102 de la Constitución
Política de Guatemala, si la presentación del requisito de certificación de no
gravidez anexo a la solicitud de empleo, constituye discriminación o disminución
de los derechos para la mujer trabajadora, deviniendo tal exigencia
inconstitucional, con el fin de poder plantear una posible solución al problema.
Existen distintos criterios que explican la naturaleza y concepto de lo que es la
maternidad dentro de los cuales puede mencionarse desde el punto de vista legal,
indicando que es un hecho jurídico consistente en la reproducción del ser humano,
del cual se generan derechos y obligaciones correspondientes a todo ser humano,
los cuales el Estado debe garantizar. Desde el punto de vista religioso la
maternidad es un don que Dios le da a la mujer para que sea el medio por el cual
nace a la vida un ser humano; pero ese don no debe interferir en la vida de la
mujer, ni ser obstáculo para que ella se pueda desarrollar en todas los ámbitos de
su vida, y sobre todo en el ámbito laboral y profesional que es el que interesa para
efectos de esta investigación. Según el diccionario enciclopédico Hargos Vergara,
19
la maternidad es simplemente “El estado o calidad de madre” (…).7 Así mismo se
encuentra definida la maternidad en el Diccionario Enciclopédico Onix como
“Estado o calidad de ser madre (…)”.8 Para Ana Marrades la maternidad es
definida en su libro denominado “Luces y sombras del derecho a la maternidad”
como “un conjunto de fenómenos de una gran complejidad que no podría ser
abarcado por una única disciplina; La reproducción de los cuerpos es un hecho
biológico que se localiza, efectivamente, en el cuerpo de la mujer pero, en tanto
que se trata de la generación de un nuevo ser humano, no es puramente biológico
sino que integra otras dimensiones. (…) El derecho a la maternidad implica una
proyección del derecho a la libertad y al desarrollo libre de la personalidad que
trasciende el ejercicio de la libertad reproductiva. Maternidad no es
exclusivamente reproducción biológica, pues esta identificación que a veces a
nuestro entender, erróneamente se produce niega que lo más importante en la
reproducción humana no es el proceso de concepción y gestación sino la tarea
social, cultural, simbólica y ética de hacer posible la creación de un nuevo sujeto
humano. Cuando una mujer elige ser madre, desde el momento de la concepción,
y mas concretamente desde el momento del nacimiento o adopción de su hija o
hijo, esta asumiendo el compromiso de dedicar parte de su vida al nuevo ser. (…)
La maternidad es un hecho biológico que solo afecta a la mujer. Es un privilegio
del que ésta puede gozar; sin embargo, por otro lado, constituye una carga
adicional que ha contribuido a que la mujer entrase a formar parte del universo
simbólico y fuese valorada sólo en tanto que madre. (…) La maternidad será un
hecho biológico a proteger en la medida en que se haya de incrementar la
población en una nación. (…) En los años incipientes del feminismo, los años 60 y
principios de los 70, algunas autoras feministas consideran a la maternidad la
causa principal de subordinación de la mujer al hombre. Firestone apuntaba que la
7 Diccionario Enciclopédico Hargos Vergara. Volumen 8. España. Editorial Hargos Vergara. 1977. Pág. 2099.
8 Diccionario Enciclopédico Onix. 2da. Edición. Colombia. Ediciones Culturales Internacionales. 2005. Pág.
696.
20
maternidad era la puerta abierta de la división sexista del trabajo, la base para
excluir a la mujer de todo, excepto de los asuntos domésticos”. 9
Dentro de los requisitos que establecen los patronos previamente a iniciar una
relación de trabajo, consiste en la presentación, por parte de las trabajadoras, de
un certificado de embarazo, acreditando que las mismas no se encuentran en
estado de gravidez. El argumento con el que algunos empleadores pretenden
justificar la exigencia de tal requisito es evitar la afectación de la economía de los
mismos. Según Gloria Tello Sánchez, “Estudios realizados en Cd. Juárez, Tijuana,
Matamoros, así como en plantas similares en países del sudeste de Asia,
revelaban una fuerte asociación entre el proceso de trabajo en las maquilas y el
deterioro de la salud de los trabajadores. (…) Desde el momento en que solicitan
empleo las mujeres deben sujetarse a normas de presión de uso generalizado en
gran parte de las plantas, se les exige buen estado de salud, avalada a veces por
examen médico y certificado de ingravidez, someterse a rutinas de prueba y
entrenamiento sin percibir por ello salario. (…) Prácticas reiteradas en las
maquiladoras de la frontera norte constituyen, por un lado, la exigencia del
certificado por embarazo como condición para obtener un trabajo y el
hostigamiento sexual en el trabajo. (…) En maquiladoras a lo largo de la frontera
mexicana, desde Tijuana hasta Matamoros verificaron que durante el proceso de
contratación los empleadores exigen a las candidatas femeninas que se sometan
a exámenes de embarazo, con frecuencia a partir de muestras de orina”.10
El motivante para la realización de esta investigación es la situación en la que
viven mujeres que se encuentran en estado de gravidez y sin empleo, que deben
solicitar una plaza laboral para poder cubrir todos sus gastos. Actualmente, en
9 Google Búsqueda de libros. Marrades Puig, Ana I. Universidad de Valencia. Luces y sombras del derecho a
la maternidad. Análisis jurídico de su reconocimiento. España. 2002.
http://books.google.com.sv/books?id=UXzDVQJ9IHEC&printsec=copyright&dq=concepto+de+maternidad.
Consulta 27 de febrero del 2009. 10
Futuros. Revista Trimestral Latinoamericana y Caribeña de desarrollo Sustentable. Tello Sánchez, Gloria.
Problemas que agravan la situación de las trabajadoras de la maquila. México. 2009.
http://www.revistafuturos.info/futuros_6/maquila_mexico_2.htm. Consulta 26 de febrero del 2009.
21
Guatemala, esta situación es un problema social debido a que no se cuenta con
ninguna investigación o estadística especifica en esa materia, por parte del
Ministerio de Trabajo y Previsión Social en su departamento denominado Sección
de la Mujer Trabajadora. Por lo que nos preguntamos: ¿En que situación se
encuentran esas mujeres? ¿Es justo que las prejuzguen por su estado físico y no
por sus capacidades para cumplir con las labores? En nuestra legislación
específicamente en el Código de Trabajo, decreto 14-41 del Congreso de la
República de Guatemala, sólo se hace énfasis a los derechos que tienen las
mujeres que se encuentran laborando y quedan embarazadas, encontrando en la
misma un vacío legal respecto a los derechos laborales que tiene toda mujer
embarazada en relación a que se le brinde una oportunidad de empleo en base a
sus capacidades y habilidades para desempeñarlo.
En toda la legislación mundial existe la libertad de contratación, siendo ésta el
derecho que tiene toda persona para decidir celebrar un contrato, así como el
contenido del mismo y con quien realizarlo. Por tal razón, el patrono es libre de
decidir a quien contratará y a quien no; pero dicha libertad ¿es absoluta o es
restringida de alguna manera? ¿Puede un patrono decidir no brindarle una
oportunidad de empleo a una mujer embarazada? “La libertad de trabajar, o
libertad de trabajo, es la consecuencia natural del derecho a trabajar, ya que este
último no existe cuando se suprime la libertad en cualquiera de sus facetas;
gracias a libertad de trabajar, el ciudadano puede desarrollar sus tareas sin más
limitaciones que la impuestas por las respectivas reglamentaciones”11. Según
explica ALESSANDRI la autonomía de la voluntad es "la libertad de que gozan los
particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su
contenido, efectos y duración", y señala que esta voluntad es soberana, que el
contrato nace del acuerdo de voluntades. (…) La libertad jurídica, por su parte, se
divide en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato
11
Rubinstein, Santiago J. Op. Cit., Pág. 66.
22
y con quien, y la libertad contractual, que es la libertad para fijar los términos o
contenido del contrato”.12
Dentro de la presente investigación se plantean dos cuestiones a resolver: ¿Existe
actualmente discriminación en materia laboral para la mujer en Estado de gravidez
en Guatemala al momento de la contratación? y ¿La presentación de un
certificado de no gravidez anexo a la solicitud de Empleo es discriminación o
disminución de los derechos para la mujer trabajadora a la luz de los artículos 101
y 102 de la Constitución Política de Guatemala? Para lograr resolver dichas
cuestiones, se deben responder ciertas interrogantes previas que nos conducirán
a un resultado final.
Este trabajo se estructura de la siguiente manera para su mejor entendimiento: En
el capítulo I, se pretende responder a las siguientes interrogantes: ¿Cuál es el
antecedente del Derecho al Trabajo? ¿Cuál es la definición doctrinal del derecho
al trabajo? ¿Cuál es la definición Legal del derecho al Trabajo? ¿Es una garantía
legal el derecho al trabajo en la legislación comparada? Para solucionar estas
interrogantes el capítulo I se estructura en cuatro partes: El primera parte consiste
en establecer el origen del derecho al trabajo. En la segunda parte se busca
recoger varias definiciones planteadas por distintos autores sobre lo que es el
derecho al trabajo, En la tercera parte se indica la definición que nuestra
legislación da al derecho al trabajo, En la cuarta parte se busca conocer como la
legislación comparada establece el derecho al trabajo como una garantía legal.
En el capítulo II, se buscará contestar a las siguientes preguntas: ¿Qué es la
libertad de Contratación en el ámbito laboral? y ¿La libertad de contratación
laboral al empleador es absoluta o restringida? ¿Existe límites a la libertad de
contratación laboral del patrono? Para resolver estas cuestiones el capítulo II se
12
Centro de Estudios en Derecho Informático. S/a. Revista Chilena de Derecho Informático. Autonomía de la
voluntad, contratación electrónica y protección del consumidor. Chile. 2003.
http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_simple/0,1493,SCID%253D14402%2526ISID%253D507%2526PRT%253D14333,00.html. Consulta el 25 de febrero del 2009.
23
estructuró en dos partes: La primera parte consiste en indicar la definición de la
libertad de contratación. En la segunda parte se busca establecer las limitaciones
de la libertad de contratación.
En el capítulo III, se desea ampliar el conocimiento del lector respecto a: ¿Qué es
la discriminación? ¿Cuál es el fundamento constitucional de su prohibición?
¿Cuáles son las normas internacionales sobre la discriminación de la mujer
vigentes en Guatemala? Para contestar estas interrogantes el capítulo III se
estructuró en tres partes: La primera parte consiste en dar a conocer algunas
definiciones dadas por diferentes autores sobre lo que para ellos es la
discriminación. En la segunda parte se establecerá en que norma se fundamenta
la prohibición de la discriminación en Guatemala. En la tercera parte se indicará
cuáles son las normas internacionales que se encuentran vigentes en Guatemala
contra la discriminación de la mujer para conocerlas y ponerlas en práctica cuando
así lo requiera la situación.
En el capitulo IV, se procurara argumentar sobre las siguientes cuestiones: ¿Qué
es la maternidad? ¿Cuál es la protección legal en Guatemala para la maternidad?
¿Qué establece el Código de Trabajo sobre la maternidad? ¿Cuáles son las
normas internacionales vigentes en Guatemala que protegen la maternidad? Para
solucionar estas interrogantes el capítulo IV se estructuró en cuatro partes: En la
primera parte se indicará que se entiende por maternidad en nuestra sociedad. En
la segunda parte se da a conocer como la legislación guatemalteca protege la
maternidad. En la tercera parte se muestra que establece el Código de Trabajo
sobre la maternidad. En la cuarta parte se investigarán las normas internacionales
que protegen la maternidad y que se encuentran vigentes en Guatemala.
En el capítulo V, se tiene como finalidad el llegar a responder las siguientes
interrogantes las cuales son el punto medular de la presente investigación: ¿Qué
es la discriminación laboral por maternidad? ¿Existe actualmente discriminación
en materia laboral para la mujer en Estado de gravidez en Guatemala? ¿La
24
presentación de un certificado de no gravidez anexo a la solicitud de Empleo es
discriminación o disminución de los derechos para la mujer trabajadora a la luz de
de los artículos 101 y 102 de la Constitución Política de Guatemala? Para resolver
estas interrogantes el capítulo V se estructuró en tres partes: En la primera parte
se indicará que es la discriminación laboral por maternidad en Guatemala. En la
segunda parte se establecerá en base a todas las cuestiones anteriormente
realizadas y contestadas en base a todo los investigado a través de este arduo
trabajo, se dará a conocer si existe o no actualmente discriminación en materia
laboral para la mujer en Estado de gravidez en Guatemala. En la tercera parte de
concluirá si la presentación de un certificado de no gravidez anexo a la solicitud de
Empleo es discriminación o disminución de los derechos para la mujer trabajadora
a la luz de los artículos 101 y 102 de la Constitución Política de Guatemala.
En el capítulo VI, Se establecerán la presentación de resultados de las entrevistas
realizadas y su respectiva discusión. Para posteriormente las conclusiones y
recomendaciones que se obtuvieron de la presente investigación.
Actualmente a través de la recopilación de información para la realización de la
presente investigación, se ha podido constatar que dentro de las garantías
establecidas en la Constitución Política de Guatemala se encuentran, el derecho al
trabajo para todos sin distinción, la prohibición a cualquier tipo de discriminación,
así como también el derecho a la igualdad, los cuales son los ejes de la presente
temática.
En la práctica las garantías establecidas por la Constitución Política de Guatemala
y el Código de Trabajo no son respetadas ni cumplidas por algunos empleadores y
eso sucede no solamente en el medio laboral guatemalteco, sino en otros países
del mundo, en los cuales la mujer aún es discriminada por razones de género. En
la Tesis de Vivian López López, Malloch (2004), indica que “Países de todo el
mundo deben enfrentarse en distintos grados con el problema de la
discriminación; más de las dos terceras partes de los países tiene grupos
25
minoritarios que componen más del diez por ciento de su población. (…) Al
observarlo desde una perspectiva mundial, una de cada siete personas, sumados
como novecientos millones de la población mundial, pertenecen a grupos que se
sienten discriminados o en situación desfavorecida a causa de su identidad
cultural”13.
El derecho a la igualdad de oportunidades es vulnerable y da lugar a
arbitrariedades en el ámbito laboral, dentro de las cuales se da la discriminación
hacia la mujer en estado de gravidez. Esta discriminación se presenta en contra
de mujeres que poseen capacidades productivas, pero que por el hecho del
embarazo reciben un trato que menoscaba su dignidad e impide obtener un
empleo. Debe tenerse presente además que el Estado de Guatemala es el
obligado a garantizar el cumplimiento de los derechos de todo ser humano, a fin
de prevenir las prácticas discriminatorias tanto en el sector público como en el
privado, exigiendo el cumplimiento de las leyes. “La típica discriminación laboral se
manifiesta cuando a igualdad de condiciones, se prefiere a una persona por una
característica ajena a lo requerido por el puesto”14.
Entre las empresas que más discriminan a las mujeres en estado de gravidez, se
puede encontrar las maquilas, en las cuales no dan oportunidad de trabajo salvo
que se realicen un examen médico, en donde se certifique que no están
embarazadas. Para Human Rights Watch, “Las trabajadoras de maquilas, aunque
están empleadas de un sector altamente regulado, en el que deberían disfrutar de
todos los derechos garantizados por el Código de Trabajo, están, sin embargo,
discriminadas por razones reproductivas. Al solicitar un trabajo en las maquilas,
las mujeres tienen que responder a preguntas sobre posibles embarazos e
incluso, a veces, someterse a test de embarazo. A menudo, una vez que han
conseguido el trabajo, las que quedan embarazadas no tienen acceso a cuidados
13
López López, Vivian Eugenia. Determinación de los criterios de discriminación en el proceso de dotación
de personal en las instituciones bancarias de la capital guatemalteca. Guatemala, 2005. Tesis Licenciatura en
Psicología Industrial/Organizacional. Universidad Rafael Landívar. Pág. 6. 14
Ibíd., Pág. 7.
26
médicos adecuados y no siempre disfrutan de todas las prestaciones por
maternidad que contemplan las leyes en Guatemala.
Muchas maquilas guatemaltecas han adoptado prácticas para identificar a
solicitantes de empleo embarazadas con el fin de denegarles el empleo. Se
requiere habitualmente a las solicitantes de empleo en las maquilas que declaren
si están embarazadas como condición para la contratación. La práctica es
generalizada y suele materializarse en una pregunta directa en el formulario de
solicitud o en una pregunta verbal en entrevistas de empleo individuales o
colectivas. Human Rights Watch descubrió que algunas maquilas llegan más allá y
exigen pruebas de embarazo. Algunas las realizan en las instalaciones de la
maquila, a veces tan crudamente como con un pinchazo en el estómago por parte
del personal médico de la fábrica. Otras requieren a la solicitante que les entregue
un certificado, costeado por ella, para demostrar que no está embarazada. Estos
esfuerzos sistemáticos por eliminar a las trabajadoras embarazadas encajan
dentro de una práctica general de evitar contratar a trabajadoras con demasiadas
responsabilidades familiares. Se pregunta habitualmente a las solicitantes, ya sea
directamente o en los formularios de aplicación o en la entrevista, cuántos hijos
tienen, que edad tienen sus hijos y si están casadas. COVERCO, un grupo
independiente de observación en Guatemala, también ha documentado casos en
los que las trabajadoras tienen que escribir y firmar en las solicitudes que no van a
tener más hijos”15.
Al pasar de los años, la labor de la mujer ha pasado de circunscribirse a
actividades meramente domésticas, ampliándose tal actividad laboral al ámbito
industrial, empresarial y en instituciones en las cuales prestan su trabajo de forma
eficiente y de acuerdo a sus capacidades. Pero muchas veces el trabajo realizado
por las mujeres no es valorado de la misma forma que el desempeñado por los
hombres, debido posiblemente a la estructura cultural en franco favoritismo al
15
Human Rights Watch Guatemala. S/a. Del hogar a la fábrica. Discriminación en la fuerza laboral
guatemalteca. Estados Unidos. 2007. https://199.173.149.140/spanish/informes/2002/guatemala6.html.
Consulta el 25 de febrero del 2009.
27
hombre que aún hoy en día predomina en muchas sociedades. Dentro de las
desvalorizaciones que se realizan a las mujeres, se encuentra la negativa a darle
la oportunidad de empleo, al encontrarse ella en estado de embarazo. “Muchas
veces el trabajo que realiza la mujer es visto con indiferencia y desigualdad,
dándole más importancia a la labor ejecutada por el hombre, y, como una
agravante más a esta situación, muchos patronos al enterarse que sus empleadas
se encuentran en estado de gravidez las despiden, ya que por su condición física
no pueden realizar trabajos pesados, difíciles o simplemente porque su estado
implica el pago de prestaciones sin que la trabajadora desempeñe sus labores, por
el permiso que por ley se le otorga; tal despido está prohibido tanto por las leyes
ordinarias de nuestro país como por los convenios internacionales de trabajo
ratificados por Guatemala. Sin embargo, a pesar de la prohibición existente,
muchos patronos hacen caso omiso y despiden a las trabajadoras que se
encuentren en estado de gravidez o gozando del periodo de lactancia tal y como
se aprecia en los Tribunales de Trabajo y Previsión Social del país donde cada día
son presentadas varias demandas, persiguiendo que sea resarcido su derecho”16.
De acuerdo al estudio realizado al Código de Trabajo de Guatemala, el cual
establece la normativa que ampara y protege a la mujer trabajadora que se
encuentra en estado de gravidez, se puede apreciar que dicha normativa no
establece ningún artículo que proteja y respalde a la mujer embarazada, a tener la
misma oportunidad de trabajo que todos los demás, sin que su estado actual sea
un obstáculo para poder adquirir dicho empleo de forma directa y específica,
simplemente de una manera muy general.
Dentro de la legislación aplicable en esta investigación se hará referencia a la
Constitución Política de Guatemala, en la cual se encuentra la base para
establecer el derecho al trabajo y los derechos sociales mínimos de la legislación
16
Rivera Castillo, María Teresa. Protección jurídica de la trabajadora en estado de embarazo y periodo de
lactancia en la legislación ordinaria y convenios internacionales de trabajo ratificados por Guatemala.
Guatemala. 2002. Tesis Licenciatura Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Pág.11.
28
del trabajo; el Código de Trabajo que establece las normas nacionales específicas
en materia laboral; el Convenio 103, que trata sobre la protección de la
maternidad, el convenio 110, que trata sobre las plantaciones, pero en el cual se
establece en su parte VII, la protección de la maternidad, el Convenio 111 que
trata sobre la discriminación, el Convenio 122, que trata sobre la política del
empleo, el Convenio 156 que trata sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares, todos de la Organización Internacional de Trabajo que establecen la
normativa de carácter internacional que se encarga de velar porque sean
respetados y cumplidos todos los derechos de los trabajadores/as. Así como la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer.
29
CAPÍTULO I
1. DERECHO AL TRABAJO
Como primer punto de la presente investigación se tratará el tema del derecho al
trabajo en el cual se desarrollará lo pertinente a sus antecedentes, definición
doctrinal y legal. Así como el derecho al trabajo como garantía legal en la
legislación comparada.
1.1 Antecedentes del Derecho al Trabajo
Santiago J, Rubinstein “sostiene que el derecho de trabajar, filosóficamente, nace
del derecho de vivir, y que debemos interpretar que en virtud de esa concepción,
toda persona tiene, por voluntad, por vocación, por aptitud manual intelectual, o
por otras razones, la facultad de disponer la elección de su actividad ocupacional y
de sustituirla cuando lo considere conveniente (…). Al derecho de trabajar no sólo
debe entendérselo como garantía constitucional, sino que debe considerárselo
como atributo de la persona humana, ya que el hombre que no trabaja, carece de
posibilidades para adquirir preponderancia en el ámbito social, y por ende, se halla
relegado o marginado de las fuerzas útiles del país”17.
Desde que el hombre nace adquiere derechos que deben ser respetados sin
distinción alguna, ya que al llevar a cabo tales derechos el hombre irá
desarrollando su personalidad y su forma de trato hacía los demás. El derecho al
trabajo no debe respetarse solo por encontrarse plasmado como norma en la
Constitución Política de Guatemala sino que debe respetarse porque es parte de
un derecho inherente de toda persona con el cual formará parte activa de la
sociedad.
17
Rubinstein, Santiago J. Op. Cit., Pág. 65-68.
30
Elvia Ester Velásquez Sagastume indica que “en la antigüedad, la mujer realizaba
al lado del varón toda clase de labores, pues en esa época el trabajo se desarrolló
en contacto directo con las fuentes naturales y muy rudimentariamente,
especialmente en la agricultura y ganadería (…). El trabajo en la época antigua, es
por cuenta propia y normalmente se desarrolla en el seno de la comunidad
familiar”18. Por lo que nos podemos dar cuenta que desde sus inicios la mujer ha
aprendido a realizar distintas actividades junto al hombre con el fin de ser una
ayuda para el mismo y poder llevar alimentos a sus hijos sin que se le reconociera
y valorara su trabajo.
El trabajo fue transformándose con el correr de los años, pero “las condiciones
laborales de la mujer no mejoraron durante la Edad Media ni en la Edad Moderna,
aunque para ella hubo un cierto retorno al hogar, sobre todo en el establecimiento
del trabajo artesanal en el propio domicilio (…). Por lo consiguiente, según estas
condiciones prevalecientes, era excluida del trabajo por cuenta ajena o asalariado,
y en forma absoluta de las actividades públicas. Ayudaba al marido en el taller y
era para él una auxiliar imprescindible, pero jamás obtendría salario ni
reconocimiento alguno, menos aún que se le considerara experta en la materia
(…). Posteriormente, surge el régimen liberal del trabajo y la ocupación obrera”19.
Con el tiempo “la situación creada en el orden social por el liberalismo se hace
insostenible; se propugna por la intervención del Estado para establecer
condiciones de trabajo más dignas. Esta consecuencia creó el ambiente para
hacer imprescindible la intervención estatal y el nacimiento a una legislación
obrera inicial, y posteriormente laboral. Se regula el trabajo de menores y
mujeres”20.
18
Velásquez Sagastume, Elvia Ester. El derecho laboral de la mujer guatemalteca en concordancia con los
convenios internacionales de trabajo. Guatemala, 1994. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Rafael Landivar. Pág. 22. 19
Ibíd. 23. 20
Ibíd. Pág. 24.
31
A través de los años nos podemos dar cuenta como ha ido evolucionando el trato
hacia el trabajo de las mujeres el cual, día con día ha ido mejorando en su
aceptación y reconocimiento, dando oportunidad para que la mujer pueda
desarrollarse profesionalmente y por lo tanto tenga un valor su trabajo.
1.2 Definición Doctrinal
En todos los ámbitos de la vida “no es posible concebir al hombre sin asociarlo a
alguna actividad productiva, ni se concebiría el estado actual de desarrollo de la
sociedad si no se tuviera presente el papel que el trabajo ha desempeñado en la
creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la
satisfacción de su múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la
humanidad es fruto del trabajo”21. De ahí proviene su gran importancia y su
valoración, ya que sin el trabajo no existiría el desarrollo humano.
De acuerdo a la bibliografía obtenida hasta el momento gran parte de autores
confunden el derecho al trabajo con el derecho del trabajo, los cuales están
relacionados pero son distintos, ya que el derecho al trabajo es un derecho
inherente a toda persona humana por medio del cual elige libremente la profesión
u oficio que desea desarrollar durante su vida con el cual logrará cubrir todas sus
necesidades básicas y será parte activa de la sociedad, mientras que el derecho
del trabajo es un conjunto de normas y leyes que tiene como fin mejorar la
condición laboral y económica de los trabajadores velando porque sean cumplidos
y respetados los derechos de los mismos, ya que es tutelar del trabajador, como
bien lo indica el Código de Trabajo decreto Número 14-41.
Según Restrepo José Alvear, el derecho al trabajo es “esencialmente concebido
como exigibilidad de empleo por unos (derecho al trabajo), y como regulación de
la relación laboral por otros (derecho del trabajo)”22.
21 Corporación Colectivo de Abogados. José Alvear Restrepo. Derecho al Trabajo. Bogota D. C., Colombia.
2005. http://www.colectivodeabogados.org/article.php3?id_article=61 . Consulta el 20 de agosto del 2008. 22
Ibíd. Corporación Colectivo de Abogados.
32
Restrepo indica que el derecho al trabajo “consiste en la facultad que tiene toda
persona de emplear su fuerza de trabajo en una ocupación lícita por medio de la
cual pueda adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia
decorosamente. El derecho al trabajo a conseguir empleo u oficio; toda persona
tiene derecho a que no se le impida trabajar. (...) El derecho al trabajo no sólo se
desprende de la obligación social del trabajo, sino que se origina de otros
derechos, como el de la propia subsistencia y el sostenimiento familiar. El derecho
a la vida requiere de la necesidad de trabajar y, por consiguiente, nace el derecho
al trabajo. Al existir radicalmente el derecho a la vida”23. Se apoya la ideología de
este autor en base al estudio sobre esta materia, ya que con este concepto es
evidente que el hombre sin trabajo no posee forma alguna para existir y ser parte
productiva del desarrollo social y humano, ya que no contaría con los medios
suficientes para mantenerse él y su familia, impidiéndole a la vez la posibilidad de
desarrollarse en todos los ámbitos de la vida especialmente el profesional.
En el Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia Pontificio Consejo “Justicia y
Paz” se explica que en: “Una sociedad donde el derecho al trabajo sea anulado o
sistemáticamente negado y donde las medidas de política económica no permitan
a los trabajadores alcanzar niveles satisfactorios de ocupación, “no puede
conseguir su legitimación ética ni la justa paz social. (...) El alto índice de
desempleo, la presencia de sistemas de instrucción obsoletos y la persistencia de
dificultades para acceder a la formación y al mercado de trabajo constituyen para
muchos, sobre todo jóvenes, un grave obstáculo en el camino de la realización
humana y profesional. Quien está desempleado o subempleado padece, en
efecto, las consecuencias profundamente negativas que esta condición produce
en la personalidad y corre el riesgo de quedar al margen de la sociedad y de
convertirse en víctima de la exclusión social. Además de a los jóvenes, este drama
afecta, por lo general, a las mujeres, a los trabajadores menos especializados, a
los minusválidos, a los inmigrantes, a los ex-reclusos, a los analfabetos, personas
23
Ibíd. Corporación Colectivo de Abogados.
33
todas que encuentran mayores dificultades en la búsqueda de una colocación en
el mundo del trabajo”24. Se estima de acuerdo al análisis realizado durante la
creación de esta investigación, que no se puede permitir que en Guatemala siga
habiendo tanto analfabetismo y desempleo lo cual causa discriminación en todas
las áreas así como también resentimiento social y delincuencia debido a la
marginación que se hace hacia los mismos.
Para Ossorio, el derecho al trabajo: “Constituye el medio normal de subvenir a las
necesidades de la vida, parece evidente que toda persona ha de tener el derecho
de trabajar; (...). Sin embargo, hasta el presente, ese derecho es más teórico que
real, porque carece de exigibilidad jurídica. Constituye a lo sumo, una aspiración
encaminada a lograr que el Estado provea inexcusablemente de trabajo a quienes
no lo tengan y lo reclamen, lo que en la actualidad no sucede”25.
Si nos damos cuenta todos los autores citados anteriormente hacen mención que
el derecho al trabajo es la actividad lícita realizada por el hombre por la cual
obtiene los medios para sostener a su familia y cubrir todas sus necesidades
básicas para vivir decorosamente y ser parte productiva para la sociedad.
1.3 Definición Legal
“Antes de proceder al estudio de los derechos y obligaciones laborales es
importante entender AL TRABAJO como un derecho y un deber social. No es
artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo
24
Comisiones Vicaria de Pastoral. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Pontificio Consejo
“Justicia y Paz”. IV. EL derecho al Trabajo. México. s/f.
http://www.vicariadepastoral.org.mx/8_compendio_doctrina_social/cdsi_11.htm Consulta el 20 de agosto del
2008. 25
Scribd. Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina. 2004.
http://www.scribd.com/doc/202240/Diccionario-de-Ciencias-Juridicas-Politicas-y-Sociales-. Consulta
28-01-2009.
34
presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel
económico decoroso para el trabajador, la trabajadora y su familia”26.
El derecho al trabajo es una garantía establecida por la Constitución Política de
Guatemala, el cual debe ser respetado y cumplido por todos sin distinción alguna.
“Su importancia radica en el hecho que, a diferencia de otras ramas jurídicas, no
existe persona incorporada a una sociedad que pueda abstraerse de la aplicación
de sus normas, ya que la convivencia en una sociedad nos obliga a participar en el
proceso productivo de la misma, participación que puede darse como propietarios
de medio de producción, con la cual adquirimos la calidad de patronos, o como
trabajadores para obtener nuestro medio de sustento que nos ubica en la calidad
de trabajadores, y debido a que las leyes de trabajo forzosamente son aplicables a
toda relación que se dé con ocasión de la prestación de un servicio o la ejecución
de una obra, en forma dependiente, no podemos escapar a la aplicación de esta
clase de derecho” 27.
Por lo anteriormente mencionado la definición legal del derecho al trabajo se
encuentra regulada en el artículo 101 de la Constitución Política de la República
de Guatemala la cual nos indica que “El trabajo es un derecho de la persona y una
obligación social (…)”.
Lo que el legislador pretendió al establecer como normativa legal el derecho al
trabajo es proteger a toda persona y brindarle una oportunidad para desarrollarse
en todos los ámbitos de su vida no solo como madre o padre. Según el doctor
Miguel Francisco Canessa Montejo lo que le legislador busca es: “asegurarse que
cada persona que posea un puesto de trabajo se le garantiza que cuente con los
26
CNDH. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. s/a. Derechos y Obligaciones Laborales. México.
s/f. http://www.cndh.org.mx/progate/AMujer/Normatividad/derechos_y_obligaciones.htm. Consulta
el 28-01-2009. 27
Velásquez Sagastume, Elvia Ester. Op. Cit. Pág. 10-11.
35
recursos necesarios para su supervivencia y se asegura el respeto de su dignidad
humana”28.
1.4 Derecho al Trabajo como Garantía Legal en la Legislación Comparada
El derecho al trabajo se encuentra regulado a nivel mundial solamente que de
forma distinta. En los instrumentos internacionales aceptados y ratificados por la
mayoría de los países del mundo se encuentra establecido el derecho a trabajar
como una obligación para los Estados, y es velar por que se respete y haga
cumplir dicho derecho.
Podemos observar que "El derecho al trabajo está recogido en la DUDH en el
artículo 23 numeral 1: “Toda persona tiene derecho al trabajo (...)”. así como
también en “ El PIDESC lo señala en su artículo 6 numerales 1: “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para
garantizar este derecho” y 2: “Entre las medidas que deberá adoptar cada uno de
los Estados Partes en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este
derecho deberá figurar la orientación y formación técnico-profesional, la
preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un
desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y
productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas
fundamentales de la persona humana”. La Declaración Universal recoge el
derecho al trabajo sin hacer referencia a un contenido específico, mientras que el
Pacto Internacional de 1966 lo hace en referencia a la libertad de trabajo y
planteando como objetivo el pleno empleo”29.
28
Canessa Montejo, Miguel Francisco. Los Derechos Humanos Laborales en el Ordenamiento Internacional.
Madrid, España. 2007. Tesis en Doctorado en Derechos Humanos. Universidad Carlos III de Madrid. Pág.23. 29
Ibíd. Pág. 22.
36
En la Constitución de la República Portuguesa de 1976 se encuentra regulado el
derecho al trabajo en su artículo 58, en los cuales indican lo siguiente: “1. Todos
tienen derecho al trabajo. 2. Para asegurar el derecho al trabajo, corresponde al
Estado promover: a) La ejecución de políticas de pleno empleo; b) La igualdad de
oportunidades en la elección de la profesión o el trabajo y condiciones para que no
sea prohibido o limitado, en función del sexo, el acceso a cualquier cargo, trabajo
o categoría profesional; c) La formación cultural y técnica y la valoración
profesional de los trabajadores”30. Como es de observar en esta legislación
también se considera al trabajo como un derecho y una obligación del Estado el
velar porque se cumpla y respete el mismo.
Así mismo, “El derecho al trabajo también se encuentra recogido en los tratados
de derechos humanos regionales (...). En la Declaración Americana lo dispone en
su artículo XIV: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a
seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes
en el empleo” (...). En el Protocolo de San Salvador lo formula en los mismos
términos que el PIDESC con el artículo 6 numerales 1: “Toda persona tiene
derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita
libremente escogida o aceptada”; y 2: “Los Estados Partes se comprometen a
adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en
especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al
desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente
aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados Partes se comprometen
también a ejecutar y fortalecer programas que coadyuven a una adecuada
atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva
posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”31.
30
Cinterfor. Centro Interamericano de Investigación y Documentación sobre Formación Profesional.
Garmendia Arigón. M. Organización Internacional de Trabajo. Diálogo Social y Formación Profesional.
Uruguay 1996-2007. www.cinterfor.org.uy. Consulta 20 de junio de 2007. 31
Canessa Montejo, Miguel Francisco. Op. Cit. Pág. 22.
37
Guatemala ha ratificado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San
Salvador, por lo que tienen preeminencia sobre el derecho interno por estar
aceptados y ratificados por la misma como lo establece el artículo 46 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, el cual indica que “Se
establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los
tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen
preeminencia sobre el derecho interno”.
.
Pero no solo en el continente americano el trabajar es un derecho inherente a toda
persona, nos podemos dar cuenta que también en Europa se encuentra
establecido, “La Carta Social Europea lo hace en su artículo 1 al garantizar el
ejercicio efectivo del derecho al trabajo por medio de cuatro compromisos:
primero, reconocer como objetivo la obtención y el mantenimiento del nivel más
elevado y estable posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo;
segundo, proteger de manera eficaz la libertad de trabajo; tercero, establecer o
mantener servicios gratuitos de empleo; y, cuarto, proporcionar o promover una
orientación, formación y readaptación profesionales adecuadas” 32.
Así también en la Carta Africana de derechos humanos y de los pueblos lo recoge
en el artículo 15: “Toda persona tiene derecho a trabajar en condiciones
equitativas y satisfactorias (...)”33.
32
Ibíd. Pág. 22-23 33
Loc. Cit. Pág. 23
38
CAPÍTULO II
2. LIBERTAD DE CONTRATACIÓN
2.1 Definición
Desde el punto de vista religioso al crearnos Dios nos doto de libre albedrío por
medio del cual nos da libertad para que cada persona decida que es lo que quiere
para su vida. Pero para que todos los seres humanos vivamos juntos de forma
pacífica, el hombre creó normas y leyes que deben ser respectadas y cumplidas
con el fin que cada persona pueda obtener lo que desea sin dañar a su prójimo.
“En el caso de la libertad de trabajo, éste fue originariamente previo al derecho al
trabajo, y posteriormente fue subsumido dentro de él”34.
La libertad de trabajo es definida por varios instrumentos tantos nacionales como
internacionales, nos podemos dar cuenta que “La libertad de trabajo es formulado
en la Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 23 numeral 1:
“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo...”. El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales lo establece
en su artículo 6 numeral 1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado...”. En el ámbito regional americano, la Declaración Americana dispone
en su artículo XIV: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y
a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades
existentes en el empleo” (...). El Protocolo de San Salvador es más amplio en su
formulación jurídica con el artículo 6 numeral 1: “Toda persona tiene derecho al
trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente
34
Ibíd. Pág. 27.
39
escogida o aceptada”. Finalmente, en el ámbito regional europeo, la Carta Social
Europea establece la libertad de trabajo en su artículo 1 numeral 2 dentro de la
noción de derecho al trabajo: “A proteger de manera eficaz el derecho del
trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido”35 .
En la publicación de Iván Oré Chávez en el sitio Web Derecho General, el
Licenciado Carlos Alberto Soto Coaguila define la libertad de contratación como
“El derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién
hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por
consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus
contratos (libertad de contratar) y las condiciones, limitaciones, modalidades,
formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica
creada por el contrato (libertad contractual)”36.
Por consiguiente, desde mi punto de vista la libertad de contratación es el derecho
por medio del cual una persona tiene la voluntad de decidir por sí misma lo que
más le conviene y desea para su vida y para su desarrollo personal en todos los
ámbitos de la vida. Pero esa libertad tiene limitaciones ya que como mencionan
algunos autores, mi derecho inicia desde el momento que termina el de la otra
persona; razón por la cual, nos centramos en este tema de investigación.
2.2 Limitaciones a la libertad de contratación del empleador
Brettí Italo nos indica que “La libertad de trabajar es como una doble vía que nos
conduce a una doble libertad. Es la libertad del empresario para elegir entre
muchos candidatos los trabajadores que va a contratar, y la libertad del trabajador
para elegir entre muchos empresarios el que mejor le convenga para cerrar
contrato. El ambiente jurídico debe dar oportunidad a cada persona a tener
35
Ibíd. Pág. 1-2 36
Derecho General. Iván Oré Chávez. La libertad de contratación en los contratos preparatorios. Su reciente
modificación legislativa. Perú. 2007. http://derechogeneral.blogspot.com/2007/12/la-libertad-de-contratacin-en-los.html. Consulta el 16-4-2008.
40
muchas ofertas de trabajo para luego elegir libremente; y también si quiere
contratar trabajadores para su empresa a tener muchos postulantes calificados
entre los cuales elegir”37. Pero esa libertad de poder elegir a quien se va a
contratar y que trabajo se escogerá no debe en ningún momento violentar los
derechos que toda persona tiene por el simple hecho de ser humano.
Según la doctora Carmen Sáez Lara: “El acceso al mercado de trabajo constituye
el momento más difícil de control y aplicación de la prohibición de discriminación
por sexo. En el ámbito privado rige la libertad de contratación. La decisión de
contratar a un trabajador u otro es una decisión empresarial discrecional. Aunque
todas las decisiones discrecionales, y por tanto también la libertad empresarial de
contratación está limitada por el respeto de los derechos fundamentales”38.
Hoy en día obtener un empleo es un tarea muy difícil y para muchas personas
casi imposible debido a todos los requisitos que se deben llenar para poder optar
a ser postulante de dicha plaza, adicional a todos esos requisitos se encuentran
los discriminatorios que no se enfocan en la capacidades y habilidades de la
persona como tal, sino a su estado físico, su sexo, la religión, su raza y demás
factores involucrados dentro del concepto de la discriminación como tal.
Para el Licenciado Soto Coaguila en la publicación de Iván Oré Chávez señala: “la
autonomía privada no es irrestricta o ilimitada; ella actúa dentro del marco legal
que el Estado, en aras del bien común, ha establecido, a efecto de que los
particulares se relacionen jurídicamente”39. Razón por la cual es el Estado el
primer ente encargado de velar porque esta libertad de contratación no contrarié
las leyes ya impuestas y sobre todo no viole los derechos de la persona que lo
solicitan.
37
Latín Liber. Brettí Italo. Artículos: El Artículo 123 de la Constitución Mexicana. México. s/f.
http://www.latinliber.com/Articulos/articulo.asp?Id=542. Consulta el 15-4-2008. 38
Sáez Lara, Carmen. Op. Cit. Pág.13 39
Oré Chávez, Iván. Op. Cit.
41
Podemos observar que según Jacob Widner de Advantage Austria: “El derecho
contractual austriaco se basa en el principio de la libertad de contratación. En
consecuencia, las partes contratantes pueden regular libremente sus relaciones,
siempre que las disposiciones contractuales no atenten contra la ley o las buenas
costumbres”40.
A través de las investigaciones realizadas se puede constatar que dentro de las
limitaciones a la libertad de contratación de empleador se encuentran:
El Orden público
Las Buenas costumbres
Normas legales de carácter imperativo. (Siempre que no sea contrario a las
mismas).
El respeto de los Derechos Fundamentales.
40
AdvantageAustria.org. Widner, Ra Jacob. Graf&pitkowitz Rechtsanwalte. Legislación: Derecho
contractual, comercio electrónico y participación de empresas extranjeras. Austria. 2007.
http://advantageaustria.org/ve/zentral/about_austria/investieren/standort/recht.es.jsp . Consulta el 16-
4-2008.
42
CAPÍTULO III
3. LA DISCRIMINACION
3.1 Definición
En la antigüedad la discriminación en contra de la mujer se ha dado por muchas
razones, tales como la raza, el sexo y otros. “Vemos que, aún cuando formalmente
la mujer tiene los mismos derechos que el hombre, en la práctica no se cumple
esa igualdad, por ejemplo, en la vida familiar, en el trabajo, en la participación
política, en la educación, en la salud, en la recreación, en la facilitación de créditos
y, aún en algunas leyes, esa desigualdad es fácilmente palpable. En general,
nuestra sociedad considera que la mujer es un ser con menos aptitudes físicas e
intelectuales que el hombre y que por lo tanto es, de alguna manera a él”41. Ese
pensamiento se da no solo en los guatemaltecos sino que en muchos países que
consideran a la mujer inferior al hombre en muchos aspectos de la vida. “La
exclusión de la mujer de ciertas labores, la preferencia que se da a los valores con
relación a los ascensos de puestos, y el salario inferior por un mismo trabajo, son
también formas de discriminación que se encuentran firmes en nuestra
sociedad”42. Y que es necesario romper con ellas ya que la mujer nació de la
costilla del hombre y por lo tanto debe estar en su mismo nivel y no por debajo, en
ninguna área de la vida. Hoy en día la mujer dejo aun lado su labor meramente
doméstica para desarrollarse como mujer en el ámbito profesional y lograr que su
trabajo sea reconocido y se le dé el lugar que realmente se merece.
Citando a Manuel Ossorio, la Discriminación es la “acción de discriminar, de
separar, distinguir una cosa de otra. Desde el punto de vista social significa dar
41
Ávila, Carlos Hugo. Manual de Educación en Derechos Humanos. Guatemala, Editorial COPREDEH.
1999. Pág. 33. 42
Velásquez Sagastume, Elvia Ester. Op. Cit Pág.21.
43
trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
políticos u otros”43.
La discriminación es una acción del ser humano, la cual realiza por diversas
razones tales como la religión, el género, la etnía, raza, edad, estado civil,
preferencia sexual, condiciones físicas y mentales, de embarazo, económicos y
sociales, y más, mediante las cuales menosprecia y trata de forma inferior a una
persona o grupo de personas, lo cual tiene como resultado un grave daño en su
dignidad y derechos.
Según Iris Abigail Alvarado Cano, en su tesis denominada “Discriminación laboral
de mujeres que trabajan en ONGS de desarrollo” denomina a la discriminación de
Género como “la exclusión o restricción basada en la construcción social y cultural
que se hace de cada sexo, que tenga por objeto anular el reconocimiento y goce o
ejercicio por parte de la mujer o el hombre, de los derechos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil, o en
cualquier otra esfera (…). En el campo laboral, la discriminación de género se
evidencia desde las pocas oportunidades que tiene la mujer de acceso a escalar
puestos de trabajo (...). Puede darse la discriminación de género en la selección
del personal, de acuerdo al enfoque que tenga cada organización sobre equidad y
quien contrata al personal”44.
Vivian Eugenia López López indica que: “De acuerdo con la Organización
Internacional de Trabajo (OIT) (2000), como entidad más facultada para dar este
tipo de consideraciones, el término discriminación comprende cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en motivos de etnía, color de piel, género, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto eliminar
o alterar la igualdad, oportunidad de empleo y ocupación”45. Pero la discriminación
43
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina. Editorial Heliasta. 2004. Pág. 334. 44
Alvarado Cano, Iris Abigail. Discriminación laboral de mujeres que trabajan en ONGS de desarrollo.
Guatemala. 2004. Tesis Licenciatura de Trabajo Social. Universidad Rafael Landívar. Pág. 22-23. 45
López López, Vivian Eugenia. Op. Cit., Pág. 5-6.
44
no solo altera la igualdad, oportunidad de empleo y la ocupación, sino también a
su dignidad e integridad, provocando en muchas personas graves daños
psicológicos pues se sienten incapaces de adquirir un empleo por lo que ellos
valen y por su propias capacidades y aptitudes, al igual que provocan un grave
daño económico en su vidas, pues no les permiten tener medios que sustenten
sus necesidades básicas y las de su familia, lo cual tiene como resultado la
negativa a permitirles ser persona activas en la sociedad.
Para Elena Barrientos Reyes “Habrá discriminación laboral cuando, en el lugar de
trabajo, el acceso a un puesto determinado o su permanencia en él depende de
condiciones irrelevantes que nada tienen que ver con la capacidad o aptitud del
aspirante para desempeñar apropiadamente la actividad requerida”46. Este es el
caso de nuestra investigación en la cual el contratante no se enfoca en las
capacidades que tiene la persona para poder optar al puesto sino es su estado
físico.
La discriminación laboral es la diferenciación que realiza el patrono hacia sus
empleados, mediante la cual los trabajadores son tratados con inferioridad y no
son respetados sus derechos y garantías establecidas por las leyes respectivas.
Los efectos de la discriminación laboral hacia la mujer que se han observado son:
La negación de una posibilidad de optar a una plaza laboral por el hecho de
encontrarse en estado de gravidez.
El requerimiento de encontrarse en ese momento soltera para poder optar a
la plaza, o bien que no tengan interés a corto o mediano plazo para formar
una familia.
No les permiten acceder a una plaza de mayor rango ni a obtener algún tipo
de mejora laboral.
46
Barrientos Reyes, Elena. VIH/Sida y la Discriminación en el Empleo en Guatemala. Guatemala. 2006.
Tesis Licenciatura Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Pág.16.
45
Realizan algún tipo de distinción salarial por el mismo trabajo.
Básicamente las razones por las que la mujer no demanda el cumplimiento de sus
derechos son:
El desconocimiento de sus derechos.
La inseguridad.
El miedo.
La necesidad económica.
3.2 Fundamento Constitucional de su prohibición
Barrientos Reyes, explica que: “El problema de la discriminación en materia de
empleo y ocupación se encuentra regulado en varios cuerpos legales vigentes en
Guatemala, por una parte están la Constitución Política de la República y el
Código de Trabajo que consagran el derecho a la igualdad y al trabajo libremente
elegido, lo mismo que la prohibición a la discriminación en materia laboral”47. Pero
dentro del Código de Trabajo se encuentra un vacío legal el cual desarrollaremos
más adelante.
La Constitución Política de la República de Guatemala prohíbe la discriminación
de cualquier tipo, de acuerdo a su artículo 4, el cual establece lo siguiente: “En
Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos.
El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales
oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a
servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos
deben guardar conducta fraternal entre sí”.
Citando a Elvia Ester Velásquez Sagastume “Los oficios domésticos, el cuidado y
la educación de los hijos limitan las oportunidades de trabajo fuera de casa para la
47
Ibíd. Pág. 14.
46
mujer en nuestro medio”48. También nos indica que dentro de los limitantes de
oportunidad para la mujeres esta >>La mentalidad típica de empleadores<<, a
cuyo juicio la mujer no se interesará lo suficientemente por el trabajo, por lo que su
ocupación o contratación no sería una buena inversión para las empresa.
Basándose en ello, el empresario podría colocar a la trabajadora en una vía
muerta de menos categoría y menos oportunidades, o bien la trabajadora
interesada tendrá que renunciar a tener hijos para poder progresar
profesionalmente”49. Hoy en día esto sucede muchas veces ya que la mujer para
no perder la oportunidad que tiene dentro de un empresa o para ingresar a ella
con el fin de mejorar su calidad de vida, prefieren quedarse solteras o abstenerse
de formar una familia hasta que ya hayan logrado desarrollarse profesionalmente y
alcanzado el nivel por el que ellas se han sacrificado, sin importar que su cuerpo
ya no este apto para tener hijos por encontrarse en una edad avanzada, lo cual les
puede producir mayores riesgos a la hora de parirlos o incluso que el niño (a)
venga con algún tipo de enfermedad o deformación.
3.3 Normas Internacionales sobre la Discriminación de la mujer, vigentes
en Guatemala.
El ser humano por el simple hecho de ser humano posee derechos que deben ser
respetados en todo momento y por todos. “En la Declaración Universal de los
Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) en su resolución de 1948, establece
que la discriminación en el empleo constituye una forma de violación a esos
derechos, aprobando y proclamando todas las proposiciones de los derechos
humanos referentes al trabajo, a la libre elección del mismo, a condiciones
equitativas y a la protección contra el desempleo”50.
48
Velásquez Sagastume, Elvia Ester. Op Cit. Pág. 17. 49
Ibíd. Pág. 18. 50
López López, Vivian Eugenia. Op Cit. Pág. 6.
47
Así mismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su
artículo 2 que: “1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará
distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país
o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país
independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o
sometido a cualquier otra limitación de soberanía (...) y en su artículo 7 indica que
todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de
la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”51.
Tal y como lo indican estos artículos todos poseemos el derecho de ser tratados
de la misma forma salvo situaciones que no dependen de la persona en sí, sino de
la naturaleza; y ser aceptados y valorados por nuestras propias capacidades y
aptitudes sin importar nuestra condición física, política, económica y social. El
problema objeto de esta investigación se da cuando no se le reconoce ese
derecho a la mujer embarazada y se le niega el acceso a un empleo por el simple
hecho de su estado físico, lo cual constituye una discriminación a la misma.
En la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer adoptada y abierta a firma y ratificación, o adhesión por la
Asamblea General en su resolución 34/180, el 18 de diciembre de 1979, también
se indica, qué es la discriminación, así como también, se protege contra la
discriminación y se condena a quien la ejerza, todo esto lo podemos observar en
los artículos siguientes “Artículo 1: A los efectos de la presente Convención, la
expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o
51
Organización de las Naciones Unidas. Derechos humanos s/a. Declaración Universal de los Derechos
Humanos. s/f. http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm. Consulta 29-1-2009.
48
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural y civil o en cualquier otra esfera. Artículo 2: Los Estados Partes condenan
la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar
la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en
cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la
mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese
principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones
correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de
igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales
nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de
la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer
y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con
esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer;
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan
discriminación contra la mujer”.
Es importante darnos cuenta que tanto en Convenciones como en Declaraciones
Internacionales se establece como una violación a los derechos de la mujer el
realizar cualquier tipo de discriminación a su persona; en la Declaración sobre la
eliminación de la discriminación contra la mujer en su artículo 1 se establece que
49
“La discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de
derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la
dignidad humana”52.
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen en su artículo
primero que: “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona
es todo ser humano”53.
Se puede observar que en el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “Protocolo de San Salvador” de 1988, en su artículo 3 establece que
“Los Estados Partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por
motivos de raza, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica nacimiento o cualquier otra
condición social. Así como en el artículo 6 del mismo cuerpo legal inidca que “ 1.
Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una
actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se
comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho
al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación
vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional,
particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se
52
Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en su resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967. 53 Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia especializada interamericana
sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica. Del 7 al 22 de noviembre de 1969. (Pacto de San José).
50
comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una
adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una
efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”54.
Dentro de las organizaciones que protegen los derechos de los trabajadores, se
encuentra la Organización Internacional de Trabajo (OIT), la cual ha establecido
diversos convenios ratificados por Guatemala, en los cuales se encuentran
regulados los derechos de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez.
Básicamente en el Convenio 111 sobre la Discriminación, de la Organización
anteriormente mencionada, en el cual se protege a toda persona (hombre / mujer)
contra cualquier tipo de discriminación realizable contra su persona. En su articulo
primero establece la definición de los que consideran discriminación, empleo y
ocupación indicando que: “1. A los efectos de este Convenio, el término
discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada
en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o
preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro
interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores
y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos (empleo) y
(ocupación) incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la
admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las
condiciones de trabajo”55. En el caso del inciso 2, consideramos que la maternidad
no se puede incluir dentro de las distinciones, calificaciones o preferencias
exigidas para un empleo determinado el cual pueda ser desarrollado tanto por
54
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” de 1988. 55
Convenio No. 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación) , de la Organización Internacional de
Trabajo. 1958. Ratificado por Guatemala, el 20 de septiembre de 1960. Publicado el 26 de octubre de 1960.
51
hombre como por una mujer siempre que la persona tenga las capacidades y
aptitudes para desarrollar la labor.
En el artículo 5 del mismo cuerpo legal en su inciso 2 establecen que: “Todo
Miembro puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no
discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las
necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el
sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural,
generalmente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia
especial”56. Aquí claramente se hace la distinción que al brindarle ayuda y
beneficios a la mujer no se está discriminando al hombre ya que por sus
capacidades físicas no es posible realizar las mismas actividades que la mujer, tal
es el caso de los embarazos los cuales solamente puede darse en la mujer. Por lo
que se busca no es un trato diferenciado sino un trato acorde a las capacidades
naturales, físicas, fisiológicas, sociales, educativas y laborales de cada persona.
En el Estudio General de 1988 realizado por la OIT, se establecen algunas
definiciones legislativas de la discriminación tales como: “toda diferencia de trato
que se funde en alguno de los motivos prohibidos y se aplique a cualquiera de los
campos enumerados (acceso al empleo, la ocupación, etc.) constituye a priori una
discriminación (...). Algunas leyes definen la discriminación como toda diferencia,
en detrimento de una persona, hecha sin justos motivos de fondo ni justa causa o,
incluso, recurren a la noción de distinciones contrarias a la equidad o injustas. En
esta perspectiva se considerará como discriminatorio un acto o un comportamiento
arbitrario, (...) de igual forma, existe discriminación cuando, por alguno de los
motivos prohibidos, una persona recibe trato menos favorable que las que
presentan iguales características que ella o se ve obligada a cumplir una condición
que no se exige a las demás personas”57. Aquí establecen las formas en cómo se
56
Ibíd. Artículo 5. 57
Organización Internacional de Trabajo. Normas Internacionales de Trabajo. Ilolex, Base de datos sobre las
Normas Internacionales de Trabajo. Estudio General de la OIT 1988. Igualdad en el empleo y la ocupación.
Ginebra, Suiza.2008 http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm Consulta 1 de septiembre del 2008.
52
pueden entender la palabra discriminación para que no quede ningún tipo de duda
al respecto a la hora de exigir el respeto y cumplimiento de la misma.
Por ejemplo en Zimbabwe, “la ley de 1984 sobre las relaciones laborales dispone
que se reputará culpable de discriminación, por acción u omisión, la persona que
provoque o esté en condiciones de provocar un trato menos favorable de ciertas
personas con respecto a otras en razón de su raza, tribu, lugar de origen,
opiniones políticas, color, creencias o sexo, (...) numerosas disposiciones relativas
a la igualdad de oportunidades y de trato sólo mencionan el sexo como criterio, sin
definir la discriminación que se funda en tal causa. En varios países se precisa
que la discriminación fundada en el sexo incluye también las discriminaciones que
toman como base el estado civil o la condición matrimonial, la situación familiar, el
embarazo o el parto, (...). El carácter discriminatorio contra la mujer de las
distinciones que toman como base el embarazo, el parto o sus posibles
consecuencias médicas resulta evidente por el simple hecho de que, hasta el
momento, sólo pueden afectar a las mujeres. Por el contrario, las condiciones
relacionadas con el estado civil, en sí mismas, no se evidencian como
discriminatorias. Pueden constituir condiciones no justificadas, pero que se aplican
cualquiera sea el sexo de la persona afectada, como por ejemplo imponer una
cláusula de celibato para todos los empleados. El criterio para determinar la
existencia de discriminación no es realmente el estado civil de las personas sino
imponer ciertas exigencias (celibato, casamiento, etc.) tan sólo a uno de los sexos.
La Comisión estima que las distinciones fundadas en el estado civil tienen un
carácter discriminatorio, en el sentido del Convenio, siempre que su efecto sea
imponer a una persona de un sexo determinado una exigencia o condición que no
se exigiría a otra del sexo opuesto. Varios países han precisado que la protección
contra la discriminación fundada en el sexo también alcanza a las discriminaciones
indirectas. En algunos textos, la discriminación indirecta se relaciona con el hecho
de que, aun cuando el motivo invocado no sea directamente el sexo, deriva
indirectamente de él, como es el caso del estado civil, la maternidad, el embarazo,
etc, (...). La protección prevista por el Convenio no se limita al tratamiento que se
53
dé a una persona que ya ha sido admitida en un empleo o en una ocupación sino
que se extiende expresamente a las posibilidades de admisión en el empleo o en
la ocupación. También se refiere al acceso a los medios de formación sin el cual
las posibilidades efectivas de admisión en un empleo o en una ocupación no
tendrían ningún efecto, dado que la formación constituye la clave de la promoción
de la igualdad de oportunidades. (...). La aplicación del principio de la igualdad de
oportunidades y de trato en lo que se refiere al acceso al empleo de su elección no
da a toda persona derecho a la obtención de un empleo determinado
independientemente de sus calificaciones o de otras condiciones, pero otorga a
todas las personas el derecho a que su candidatura a un empleo de su elección
sea considerada equitativamente, sin discriminación basada en uno de los criterios
previstos en el Convenio (...). El procedimiento de contratación y la motivación de
la posible denegación del contrato revisten una importancia considerable para la
aplicación de este derecho. En varios países, la persona cuya candidatura para un
puesto anunciado públicamente ha sido rechazada, puede pedir al empleador que
le dé explicaciones por escrito sobre la formación, la experiencia práctica y las
demás calificaciones fácilmente identificables que posee la persona del otro sexo
que ha sido contratada para el puesto en cuestión”58.
En el capitulo III del Estudio mencionado anteriormente, establecen 3 tipos de
calificaciones exigidas para un empleo determinado que no constituyen
discriminaciones las cuales son las siguientes: “las medidas basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado (párrafo 2 del artículo 1); las
que puedan estar justificadas por la protección de la seguridad del Estado (artículo
4), y, por último, las que tengan el carácter de medidas de protección o asistencia
(artículo 5), que comprenden, por una parte, las medidas de protección y
asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptados por la
Conferencia Internacional del Trabajo (párrafo 1) y, por otra parte, las medidas
especiales definidas como no discriminatorias previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, y destinadas a
58
Ibíd. Estudio General de la OIT 1988.
54
tomar en cuenta las necesidades particulares de personas a las que generalmente
se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial (párrafo 2). La
promoción de la igualdad de oportunidades y de trato que trata de obtener el
Convenio exige que la admisión a una formación, a un empleo, a una profesión, se
base en criterios objetivos fundados en las calificaciones académicas y
profesionales necesarias para el ejercicio del empleo o de la actividad de que se
trate. Normalmente, esas exigencias no constituyen discriminaciones en el sentido
del Convenio y, en consecuencia, quedan fuera de su campo de aplicación. En la
práctica, la maternidad sigue siendo un factor de discriminación cuando se tiene
en cuenta en el momento de la contratación o para dar por terminadas las
relaciones de trabajo (...). En algunos países las medidas de protección de la
maternidad se consideran como una excepción o una derogación al principio de la
igualdad. Sin embargo, la maternidad es una situación que exige un trato diferente
para que realmente pueda respetarse la igualdad y, en este sentido, esta
protección es más una premisa del principio de igualdad que una derogación del
mismo”59.
Dado lo anteriormente indicado se puede entender que la discriminación por
embarazo solamente puede afectar a las mujeres, razón por la cual es una de las
formas de discriminación por sexo, ya que no afecta a ambos sexos sino sólo a la
mujer. A diferencia de la discriminación por el estado civil o condición matrimonial
que no se enfoca directamente en uno de los dos sexos sino que puede ser
aplicado para ambos. En la práctica se ve que sucede por ejemplo en el caso de la
mujer, cuando una mujer solicita un empleo determinado y le requieren que para
cubrir dicha plaza debe ser soltera porque dicho empleo abarcaría casi todo su
tiempo ya que involucra muchos viajes, los cuales podría realizar una mujer
casada pero eso ocasionaría tarde o temprano problemas en su vida familiar, por
lo que requieren al solicitar dichas candidatas que sean solteras. Pero también
ocurre con los hombres, ya que actualmente vemos que muchas de las ofertas de
empleo, por ejemplo, para el departamento de recursos humanos de diferentes
59
Ibíd. Estudio General de la OIT 1988.
55
empresas se enfocan en solicitar como requisito que la persona que desee ocupar
dicho puesto debe ser de sexo femenino. Razón por la cual vemos que puede
afectar tanto al hombre como a la mujer según sea el caso, pero la discriminación
por maternidad, que es el tema central de esta investigación sólo afecta a la mujer
ya que es la única capacitada para poder dar vida a un nuevo ser humano.
Por lo que se está de acuerdo en que la causa de la discriminación no es la
persona en sí (hombre o mujer) que se convierte en victima, sino la imposición de
tales exigencias y requisitos que no se exigirían a otra persona del sexo opuesto,
ya que en el caso de la mujer la discriminación por embarazo no proviene
directamente del hecho que ella sea mujer sino que nace indirectamente como
resultado de sus capacidades físicas diferentes al hombre.
Así como también se tiene claro que la aplicación de la igualdad de oportunidades
y de trato en cuanto al acceso a un empleo no se refiere a que toda persona que
llega a una empresa a solicitar empleo, el empleador esté obligado a dárselo solo
por la existencia de un derecho al trabajo; lo que significa es que esa persona
tiene pleno derecho a ser considerada de forma equitativa y sin ningún tipo de
discriminación que este convenio define y protege como candidata para optar a
esa plaza si posea todas las capacidades y aptitudes para asumir el cargo. Claro
el Convenio también nos da a conocer en el párrafo anterior, puntos que no son
considerados como discriminatorios en los cuales debemos poner mucha atención
para no llevar a confundirlos.
El Estudio General de 1996 de la OIT sobre Igualdad en el Empleo y Ocupación,
establece la misma definición de discriminación que el Estudio General de 1988 de
la OIT, así como indica que no existe una obligación para los empleadores de
contratar a toda persona que les solicita una oportunidad laboral solo por el hecho
de la existencia de tal derecho, siempre que la negativa a la misma no tenga una
causa que solo se le pueda atribuir a la persona en particular (hombre o mujer) y
se base en un criterio objetivo de reclutamiento, ya que de lo contrario si se
causaría tal discriminación, como se explica en el párrafo anterior. También busca
56
sobre guardar los expedientes de la vida privada del trabajador que no deben
tomarse en cuenta a la hora de solicitar un empleo ya que como bien su nombre
los indica son privados y no afectan los conocimientos académicos y profesionales
de la persona candidata para el puesto.
Con respecto a la discriminación por sexo este estudio indica que: “Las
distinciones fundadas en el sexo son las que se establecen utilizando todos los
caracteres y funciones biológicas que diferencian al hombre de la mujer. Se
entiende por distinciones fundadas en el sexo las que se crean en forma explícita
o implícita en detrimento de uno u otro sexo. Estas discriminaciones suelen
practicarse contra las mujeres, sobre todo cuando se trata de las discriminaciones
indirectas, y se fundan en concepciones tradicionales de fuerte arraigo en algunas
sociedades, pero que en otras se han atenuado mucho, como consecuencia de la
evolución de la condición de la mujer y sobre todo del aumento de la participación
femenina en todos los sectores de la vida activa. Una legislación sobre la no
discriminación entre los sexos constituye un importante elemento de la política de
igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación. Las
discriminaciones contra el empleo de mujeres suelen ser consecuencia de una
presunción de inferioridad, cuando no están alimentadas por otras
consideraciones que limitan las posibilidades de las mujeres de obtener un empleo
o de conservarlo. (…) El carácter discriminatorio de las distinciones que se fundan
en el embarazo, el parto o sus posibles secuelas médicas resulta evidente por el
simple hecho de que sólo pueden afectar a las mujeres. A pesar de los esfuerzos
desplegados para promover la igualdad entre hombres y mujeres, la
discriminación basada en el sexo conserva su actualidad en todos los países,
sobre todo en lo que se refiere a las mujeres”60.
60
Organización Internacional de Trabajo. Normas Internacionales de Trabajo. Ilolex, Base de datos sobre las
Normas Internacionales de Trabajo. Estudio General de la OIT 1996. Igualdad en el Empleo y la Ocupación,
Suiza.2008 http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm Consulta 1 de septiembre del 2008.
57
Aquí se explica claramente la razón por la cual biológicamente es diferente el
hombre y la mujer, cuya distinción es utilizada muchas veces para ocasionar algún
tipo de discriminación directa o indirecta según sea el caso. Y una buena forma de
evitarlo es creando normas que resguarden en este caso a la mujer de este tipo de
discriminación difícil de demostrar, ya que la ideología antigua de muchas
personas les hace ver a la mujer como inferior al hombre, lo cual no tiene razón
de ser ya que la mujer puede desarrollarse en todos los ámbitos en que el hombre
se desarrolla si tan sólo se lo permiten. La mejor forma de ir erradicando todo tipo
de discriminación es empezando con uno mismo desde nuestra forma de pensar
hasta en nuestra forma de actuar y de tratar a nuestros prójimos.
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José), el Convenio 111 de la OIT sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación),
el Convenio 156 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares, han sido también aceptados y ratificados por Guatemala, y por ende
son vinculantes para nuestro ordenamiento conforme al artículo 46 de la
Constitución Política de la República de Guatemala.
Como conclusión sobre la normativa de carácter internacional con relación a la
discriminación de la mujer, podemos indicar que éstas establecen claramente las
formas en que pueden incurrir una persona o institución a dicha discriminación al
hacer algún tipo de distinción en relación a:
La igualdad ante la ley
Raza
Cultura
Color
Origen étnico o nacionalidad
Idioma
Religión
Opinión política
58
Posición Económica , política o social
Sexo
Por maternidad
Estado Civil
Edad
Preferencias sexuales
Discapacidad
De trato
De oportunidades
Trabajo o profesión
Obligación de someterse a un examen médico con el fin de comprobar que
no se encuentra embarazada.
59
CAPÍTULO IV
4. LA MATERNIDAD
4.1 Definición
A razón de esta investigación puede ser definida jurídicamente la maternidad
como el proceso reproductivo de la mujer, por medio del cual nace a la vida un
nuevo ser humano, el cual con su nacimiento adquiere derechos y obligaciones.
Por lo que, el fin primordial de la maternidad es perpetuar la especie.
Se estima que a través de los años se ha tenido la mentalidad de que la mujer
debe mantenerse en su casa realizando el que hacer de la misma y cuidando a
sus hijos, excluyéndola totalmente de toda actividad económica, política y
profesional. A pesar de todos los cambios que día con día atraviesa nuestra
sociedad en la búsqueda por el desarrollo y el bien común, la mujer continúa
luchando porque se les respeten y reconozcan sus derechos, encontrando en el
camino muchas barreras que imposibilitan su búsqueda tales como la
discriminación en la contratación, negándoles la posibilidad de adquirir un
empleo ya sea por su sexo o por su estado físico.
De acuerdo a Marta Silvia García Bauer: “En los últimos años para la gran
mayoría de las mujeres trabajadoras, un empleo constituye uno de los aspectos
centrales de su existencia, sino el más importante”61. Y no solo para la mujer,
para toda persona sin distinción de sexo necesitan cubrir sus necesidades y
sentirse parte activa en la sociedad.
61
García Bauer, Marta Silvia. En el umbral de una perspectiva histórica, jurídica y económica del derecho
laboral. Guatemala. s/e. 2001. Pág. 159.
60
Osorio también nos indica que la maternidad es “la relación paternal que une a
la madre con el hijo”62.
La maternidad en términos jurídicos es un hecho jurídico por el cual se da el
proceso de reproducción de una mujer, en el cual nace a la vida un nuevo ser
humano el cual desde su concepción adquiere derechos y obligaciones siempre
y cuando nazca en condiciones de viabilidad.
4.2 Protección Legal de la Maternidad
Fernández Molina indica que: “la ley protege a la mujer, le da tranquilidad en
cuanto al hecho de que por estar en estado de embarazo no se le va a privar de
su trabajo por ese motivo”63. Pero, quién protege y exige el cumplimiento de los
derechos de las mujeres en estado de gravidez al momento en que se
encuentran solicitando un empleo.
María Carolina Lago Cáceres comenta que: “La discriminación sexual por
embarazo es alta en el sector de la maquila. Normalmente, se obliga a declarar
dicho estado, de forma verbal o por escrito; o bien se las exige a pasar un
examen de embarazo como condición para ofrecerles un puesto de trabajo. Las
mujeres que resultan embarazadas estando empleadas ven negados sus
derechos de maternidad por ejemplo, el tiempo libre necesario para la atención
pre-parto y post-parto lo que conlleva serias consecuencias para su salud
reproductiva”64. En este caso es importante tener alguna norma que respalde
los derechos de esta mujeres que por no contar con la educación, las
capacidades o bien las influencias necesarias no obtienen otro tipo de empleo y
deben soportar este tipo de maltrato a su dignidad e integridad como personas.
62
Ibíd. Pág. 576 63
Fernández Molina, Luís. Derecho Laboral Guatemalteco. Guatemala. Editorial Óscar de León Palacios.
2006. Pág.150. 64
Lago Cáceres, Maria Carolina. Op. Cit., Pág. 13.
61
Para Aguilar Valencia:”(…) no existe un control especifico en cada empresa o
institución en donde se pueda asegurar que los patronos respeten estos
derechos que están otorgándose a la maternidad (…) es preciso que hombres y
mujeres se desarrollen en igualdad de condiciones ya que se debe tener en
cuenta que la familia es, ha sido y será siempre la base de la sociedad; pues en
ella se encuentran niños y niñas que son el futuro de Guatemala. Por lo mismo,
el derecho a la maternidad debe respetarse brindándoles a mujeres y madres la
atención, seguridad, oportunidad y desarrollo que por ley les pertenecen”65.
Toda mujer trabajadora que se encuentra en estado de gravidez es protegida
por la Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 52, el
cual indica que la maternidad es protegida por el Estado. Así como en algunos
convenios internacionales que se encuentran ratificados por Guatemala.
Por lo que podemos concluir que es completamente ilícito negarle la
oportunidad de empleo a una mujer por el hecho de encontrarse en estado de
gestación, o bien privarle de la decisión de ser madre a una mujer a cambio de
obtener una oportunidad laboral.
Código de Trabajo
En el Código de Trabajo, decreto número 14-41 del Congreso de la República
de Guatemala, es tutelar de los trabajadores y tiene como fin velar por qué se
respeten y cumplan los derechos de los trabajadores y de los empleadores
según su caso. En relación al tema central de esta investigación que es el de la
mujer, dicha normativa establece los derechos específicos que posee toda
trabajadora en estado de gravidez, pero no establece claramente alguna
normativa específica que establezca el derecho de éstas mujeres a tener una
65
Aguilar Valencia, Ana Luisa. Estudio de Opinión a mujeres profesionales con relación a la
discriminación laboral, en empresas privadas e instituciones gubernamentales y no gubernamentales en la
ciudad de Escuintla. Guatemala. 2003. Tesis Licenciatura en Trabajo Social. Universidad Rafael
Landívar. Pág. 22.
62
oportunidad laboral si poseen todas las cualidades y capacidades que el
puesto requiera, sin que se le discrimine por su estado físico.
Dicha normativa específica en su artículo 6 establece que: “ Sólo mediante
resolución de autoridad competente basada en ley, dictada por motivo de orden
público o de interés nacional, podrá limitarse a una persona su derecho al
trabajo. Como consecuencia, ninguno podrá impedir a otro que se dedique a la
profesión o actividad lícita que le plazca. No se entenderá limitada la libertad de
trabajo cuando las autoridades o los particulares actúen en uso de los derechos
o en cumplimiento de las obligaciones que prescriben las leyes. Los patronos
no pueden ceder o enajenar los derechos que tengan en virtud de un contrato o
relación de trabajo, ni proporcionar a otros patronos trabajadores que hubieren
contratado para sí, sin el consentimiento claro y expreso de dichos
trabajadores, en cuyo caso la sustitución temporal o definitiva del patrono, no
puede afectar los contratos de trabajo en perjuicio de éstos. No queda
comprendida en ésta prohibición, la enajenación que el patrono haga de la
empresa respectiva”. Aquí claramente se indica que nadie puede privar a una
persona a su derecho de elegir una profesión u oficio, ni a optar a una plaza, el
problema surge cuando la victima de tal discriminación no lo denuncia porque
siente que no hay una ley que los ampare y proteja en relación a ese tema
específicamente para que no puedan surgir dudas o tergiversación al respecto.
El artículo 10 del cuerpo legal citado señala: “Se prohíbe tomar cualquier clase
de represalias contra los trabajadores con el propósito de impedirles parcial o
totalmente el ejercicio de los derechos que les otorguen la Constitución, el
presente Código, sus reglamentos o las demás leyes de trabajo o de previsión
social, o con motivo de haberlos ejercido o de haber intentado ejercerlos”. Este
artículo lo que pretende es darle seguridad a la persona afectada que cuenta
con el apoyo de la ley en lo que respecta al respeto y cumplimiento de sus
derechos.
63
En donde establecen de forma general la prohibición a la discriminación de
cualquier tipo es en el artículo 14 BIS, tal y como se cita a continuación: “Se
prohíbe la discriminación por motivo de raza, religión, credos políticos y
situación económica, en los establecimientos de asistencia social, educación,
cultura, diversión o comercio que funcionen para el uso o beneficio de
trabajadores, en las empresas o sitios de trabajadores de propiedad particular,
o en los que el Estado crea para los trabajadores en general. El acceso que los
trabajadores puedan tener a los establecimientos a que se refiere este artículo
no puede condicionarse al monto de sus salarios ni a la importancia de los
cargos que desempeñen. Así como en el artículo 137 BIS: Se prohíbe la
discriminación por motivo de sexo, raza, religión, credos políticos, situación
económica, por la naturaleza de los centros en donde se obtuvo la formación
escolar o académica y de cualquier otra índole para la obtención de empleo en
cualquier centro de trabajo. El acceso que las, o los trabajadores puedan tener
a los establecimientos a que se refiere este artículo, no puede condicionarse al
monto de sus salarios ni a la importancia de los cargos que desempeña.
Asimismo, en el artículo 151 del mismo cuerpo legal indican que: “Se prohíbe a
los patronos: a) Anunciar por cualquier medio, sus ofertas de empleo,
especificando como requisito para llenar las plazas el sexo, raza, etnia y estado
civil de la persona, excepto que por la naturaleza propia del empleo, éste
requiera de una persona con determinadas características. En este caso el
patrono deberá solicitar autorización ante la Inspección General de Trabajo y la
Oficina Nacional de la Mujer. b) Hacer diferencia entre mujeres solteras y
casadas y/o con responsabilidades familiares, para los efectos del trabajo. c)
Despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o período
de lactancia, quienes gozan de inamovilidad. Salvo que por causa justificada
originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, de conformidad
con lo dispuesto en el Artículo 177 de este Código. En este caso, el patrono
debe gestionar el despido ante los tribunales de trabajo para lo cual deberá
comprobar la falta y no podrá hacer efectivo el mismo hasta no tener la
autorización expresa y por escrito del Tribunal. En caso el patrono no cumpliera
64
con la disposición anterior, la trabajadora podrá concurrir a los tribunales a
ejercitar su derecho de reinstalación en el trabajo que venia desempeñando y
tendrá derecho a que se le paguen los salarios dejados de devengar durante el
tiempo que estuvo sin laborar.
d) Para gozar de la protección relacionada con el inciso que antecede, la
trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, quedando desde ese
momento provisionalmente protegida y dentro de los dos meses siguientes
deberá aportar certificación médica de su estado de embarazo para su
protección definitiva. Exigir a las mujeres embarazadas que ejecuten trabajos
que requieren esfuerzo físico considerable durante los tres (3) meses anteriores
al alumbramiento”.
La laguna existente en esta normativa en la referente al derecho que tiene toda
mujer embarazada a obtener una oportunidad laboral en base a sus
capacidades y aptitudes para el puesto sin que su estado físico sea un
obstáculo para alcanzarlo. Lo cual debe estar contenido en el Código de
Trabajo de manera especifica para prevenir posibles violaciones a dicho
derecho; incluyendo su definición, los derechos y las obligaciones que conlleva
dicho derecho así como los efectos de su incumplimiento.
4.3 Normas Internacionales que protegen la maternidad vigente en
Guatemala
Son varias las normas que protegen la maternidad en su concepto general
enfatizando la gran mayoría a la protección que la ley da a la mujer trabajadora
que durante su relación laboral queda embarazada y necesita todas las
prestaciones que por derecho le corresponden.
Pero qué nos indican las normas internacionales al respecto, según la
Declaración Universal de Derechos en su artículo 25 “Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
65
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”66. Aquí nos
resaltan el derecho que tiene toda persona a ser una parte activa en la sociedad
y a contar con todos los medios necesarios para tener una vida digna en la cual
pueda cubrir todas sus necesidades y las de su familia.
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre también
protegen la maternidad en su artículo 7 indicando que: ” Toda mujer en estado
de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a
protección, cuidados y ayuda especiales”67. Este tipo de protección no
discrimina al hombre simplemente es diferente de acuerdo a las capacidades
físicas de la mujer en comparación con el hombre, ya que es acorde a las
necesidades naturales de la mujer, la cual se encarga de ser el medio por la
cual nace una nueva vida humana.
Así como también en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, antes citada, en su artículo 11 establecen que:
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en
particular:
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;
66 Declaración Universal de Derechos Humanos. Op. Cit. 67
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, Aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948.
66
b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación
de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;
c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la
estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de
servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido
el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico;
d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato
con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con
respecto a la evaluación de la calidad del trabajo;
e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación,
desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así
como el derecho a vacaciones pagadas;
f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de
trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del
estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones
sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los
beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para
permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las
responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública,
67
especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los niños;
d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de
trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.
3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en
este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos
científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según
corresponda”.
Esta convención protege a la mujer de cualquier tipo de discriminación que se
pueda realizar contra su persona, su dignidad y su integridad física, cuyo fin es
lograr la igualdad del hombre y la mujer en todos los ámbitos de la vida, tales
como el derecho al trabajo, a la libre elección de un empleo o profesión, a las
mismas oportunidades laborales y a la no discriminación por razón de
maternidad, cuyos temas son parte central de esta investigación. Es importante
que todos los Estados Parte que hayan aceptado y ratificado esta convención
la den a conocer a todos sus compatriotas y exijan su cumplimiento para que no
se sigan violando los derechos de muchas mujeres que por desconocimiento de
sus derechos no rompen el silencio y no se defienden.
Se puede observar que en la Declaración sobre la eliminación de la
discriminación contra la mujer en su artículo 10 nos hacen referencia también a
la protección que se da contra la discriminación indicando que: “1. Deberán
adoptarse todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, casada o
no, los mismos derechos que al hombre en la esfera de la vida económica y
social, y en particular: a) El derecho, sin discriminación alguna por su estado
civil o por cualquier otro motivo, a recibir formación profesional, trabajar, elegir
libremente empleo y profesión, y progresar en la profesión y en el empleo; b) El
derecho a igual remuneración que el hombre y a igualdad de trato con respecto
a un trabajo de igual valor; c) El derecho a vacaciones pagadas, prestaciones
68
de jubilación y medidas que le aseguren contra el desempleo, la enfermedad, la
vejez o cualquier otro tipo de incapacidad para el trabajo; d) El derecho a recibir
asignaciones familiares en igualdad de condiciones con el hombre. 2. A fin de
impedir que se discrimine contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y garantizar su derecho efectivo al trabajo, deberán adoptarse
medidas para evitar su despido en caso de matrimonio o maternidad,
proporcionarle licencia de maternidad con sueldo pagado y la garantía de volver
a su empleo anterior, así como para que se le presten los necesarios servicios
sociales, incluidos los destinados al cuidado de los niños. 3. Las medidas que
se adopten a fin de proteger a la mujer en determinados tipos de trabajo por
razones inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias”68.
En el Pacto Internacional para los Derechos Sociales, Económicos y Culturales
nos muestran el derecho a trabajar que posee toda persona sin ninguna
distinción ya que de haberla incurrirían en discriminación contra la persona: “1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de
adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la
plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación
técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas
encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y
la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades
políticas y económicas fundamentales de la persona humana”69.
En el Estudio General de 1993 de la OIT sobre los Trabajadores con
responsabilidades familiares, resaltan la importancia que tiene la protección de
68
Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer. Op. Cit. 69
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a firma,
ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de
1966.
69
la maternidad indicando que: “(...) Aunque el embarazo, el alumbramiento y la
lactancia son, por motivos biológicos, estados exclusivos de la mujer, la
reproducción es una función social que debe recibir la protección de la
comunidad (…). La discriminación basada en las condiciones relacionadas con
el embarazo o la maternidad también se mencionan de manera expresa en
varios países (Belarús, Bermuda, Colombia, Estados Unidos y Portugal) (…). La
igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con
responsabilidades familiares requiere, de hecho, que no exista discriminación
en materia de contratación, condiciones de empleo y de trabajo y despido”70.
Podemos resumir esto indicando que la maternidad no sólo afecta a la mujer
que la esta padeciendo sino también a la sociedad la cual está obligada a
brindarle protección y ayuda en todas las áreas en que se vea afectada. Por lo
que es necesario desaparecer todo tipo de discriminación que pueda violentar y
dañar su función consistente en dar vida a un nuevo ser humano sin que eso
perjudique o restrinja la oportunidad de la mujer a desenvolverse en la vida
desde el punto de vista familiar, social, laboral, económico, etc.
Como es de observar son varias las normativas internacionales que protegen y
respaldan los derechos de la mujer de cualquier tipo de discriminación, lo
importante es que se tenga conocimiento y se ponga en práctica estos
derechos pero desde ambos lados, es decir, que tanto el empleador como la
trabajadora busquen la mejor situación en la cual ambos ganen y no salga
ningún afectado.
70
Organización Internacional de Trabajo. Normas Internacionales de Trabajo. Ilolex, Base de datos sobre
las Normas Internacionales de Trabajo. Estudio General de la OIT 1993. Trabajadores
corresponsabilidades familiares. Ginebra, Suiza.2008 http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm
Consulta 1 de septiembre del 2008.
70
CAPÍTULO V
5. DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD
5. 1 ¿Qué es la Discriminación por Maternidad?
Dentro de los tipos de discriminación más sutiles y difíciles de detectar y
demostrar se encuentra la discriminación por maternidad. Al hablar de
discriminación se da a entender que no se esta cumpliendo con el derecho a la
igualdad establecido por la Constitución Política de Guatemala. La igualdad
para Andrés Ollero, “como valor jurídico no es sólo un principio, sino una regla
particularmente intensa de la que se derivan, sin necesidad de una interposición
legislativa, una serie de derechos directamente ejercitables, y cuya
fundamentabilidad reposa no tanto en su positivación al más alto nivel, como en
servir de fundamento ontológico y lógico a la propia Constitución,
suministrándole necesarios elementos axiológicos”71. Al hablar de
discriminación por maternidad los referimos a la diferenciación y violación de los
derechos de la mujer que se encuentra en estado de gravidez por todas
aquellas condiciones implícitas en ese estado físico que la naturaleza ha
establecido directamente a la mujer.
En el Estado de Wisconsin, Estados Unidos “un principio fundamental de toda
ley de igualdad en el empleo es que los candidatos para empleo y los
empleados serán tratados igualmente sin importar (prescindiendo de) la edad,
la raza, el color, las creencias religiosas, la incapacidad, el historial de arresto o
convicción, el origen nacional, los antepasados, el estado matrimonial, la
orientación sexual, el sexo, la membresía en la guardia nacional, las fuerzas
para la defensa del estado o cualquier componente de la reserva de las fuerzas
militares de los Estados Unidos o de este estado, o el hecho de que usen o no
71
Ollero, Andrés. Discriminación por razón de sexo, valores, principios y normas en la jurisprudencia
constitucional española. Madrid, España. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1999.
Pág. 15.
71
usen productos legales. Este principio aplica a las empleadas que están
embarazadas. Cualquier procedimiento que trata a las empleadas que están
embarazadas de manera menos favorable que a otros empleados que tienen
incapacidades temporales es discriminación basada en el sexo bajo las leyes
estatales y federales”72.
Estados Unidos de América es un país desarrollado ya que en él son
respetados los derechos de sus habitantes y no se cuenta con tanto
desconocimiento de tales derechos, como es el caso de Guatemala, razón por
la cual seguimos siendo subdesarrollados, pues los guatemaltecos no
buscamos métodos en los cuales logremos la igualdad entre el hombre y la
mujer, reducir la pobreza, el analfabetismo, que hayan más oportunidades de
trabajo, salud, educación y seguridad, pero a nivel general no solo para un
segmento de la población.
Citando a Ana Luisa Aguilar Valencia: “Esta igualdad y libertad en la realidad
guatemalteca no se practica, es evidente que las mujeres en algunas
ocasiones, son objeto de atropellos por parte del hombre (padres, hermanos,
mayores y esposos), dándoles un trato de menor valor el cual perjudica su
dignidad humana, porque algunas personas consideran que las mujeres no
cuentan con la capacidad física y mental, para desarrollar diferentes actividades
productivas”73. (...) Según Luís Fernández Molina: “Las normas relativas a la
discriminación, no han tenido en nuestro medio el desarrollo y arraigo que
tienen en otras latitudes”74.
Para el Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas: “La
maternidad sigue siendo un elemento de discriminación en el ámbito laboral.
Ello se refleja, por ejemplo, en el hecho de que los empleadores prefieren
72
Estado de Wisconsin. Departamento de Desarrollo de la Fuerza de Trabajo. Equal Rights División. Ley
de Empleo Justo de Wisconsin. No.3 en una serie. Embarazo, Empleo y la ley. Wisconsin, Estado Unidos.
2006. http://dwd.wisconsin.gov/dwd/publications/erd/pdf/erd_7550_s_pweb.pdf. Pág. 1. Consulta
25 de junio del 2008. 73
Aguilar Valencia, Ana Luisa. Op Cit. Pág. 21. 74
Fernández Molina, Luís. Op Cit. Pág.146.
72
contratar a hombres porque, ante la posibilidad del embarazo, la mujer les
resulta más costosa que un empleado del sexo masculino. Generalmente las
mujeres no se quejan ante el Ministerio de Trabajo porque no son conscientes
de la discriminación o por temor a perder sus empleos. Prefieren callar y no
denunciar el abuso de que son objeto”75.
Para Adriana Aguilera Rull: “La discriminación directa consiste pues en el hecho
de tratar a una persona, que se encuentran en una situación comparable a otra,
de forma menos favorable por reunir una de las características previstas en la
ley. El primer elemento del supuesto de hecho de la discriminación directa es el
trato menos favorable de que es objeto la víctima. En la doctrina alemana,
ciertos autores proponen, a efectos de determinar la existencia de un trato
menos favorable, distinguir entre dos tipos de supuestos: los procesos de
selección y las decisiones aisladas. En el caso de decisiones adoptadas en
procesos de selección, hay discriminación por el mero hecho de no haber tenido
en cuenta a la víctima al tomar la decisión, bien porque se la excluye de
antemano, o porque no se lleva a cabo una selección real. Por lo que indica que
“El supuesto en el que se dispensa a una mujer un trato menos favorable por el
hecho de estar embarazada o por maternidad constituye también una
discriminación directa”76.
Dada dicha explicación entendemos que la discriminación por maternidad
pueda ser directa o indirecta sin dejar de ser discriminación.
La discriminación causante de esta investigación, es que la sufren muchas
mujeres que encontrándose en estado de gravidez se les niega la posibilidad de
75
Center for Reproductive Rights. Centro Legal para Derechos Reproductivos
y Políticas Públicas. Derechos Reproductivos de la Mujer en Colombia: un Reporte Sombra. Colombia.
1999. http://www.reproductiverights.org/esp_pub_reportessombras.html. Consulta 17 de junio del 2008. 76 Aguilera Rull, Adriana. Discriminación Directa e Indirecta. (Comparación y crítica del concepto de
discriminación en el Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de Ley Orgánica para
la igualdad efectiva de hombres y mujeres). Barcelona, España. Editorial .Revista Per A L’analisi del
Dret.2007. Pág. 3-4-7.
73
adquirir un empleo con el cual puedan satisfacer sus necesidades básicas.
Razón por la cual ha sido necesario definir lo que significa la discriminación
laboral, la cual para López López es: “el trato de inferioridad dado a personas
por motivos ajenos a su capacidad dentro del ámbito de la libertad de trabajo y
derecho al mismo. Se refiere al derecho de trabajo, porque la discriminación
ejercida por el empleador atenta directamente contra dicho derecho”77.
Gabriela Carolina, Batres Nicolle indica que: según el informe de la OIT, que
lleva el título <<La hora de la igualdad en el trabajo>> responsabiliza de la
discriminación a "los prejuicios y estereotipos que han resistido a décadas de
esfuerzos legislativos y medidas adoptadas por los gobiernos, los trabajadores
y los empleadores contra la desigualdad de trato en el ámbito laboral”78.
Consideramos que estos prejuicios y estereotipos anteriormente mencionados,
si son causantes de que la mujer sea marginada o discriminada desde su propia
familia hasta por la sociedad a la hora de querer educarse o trabajar, porque las
consideran inferiores al hombre.
La discriminación por embarazo hacía la mujer es un obstáculo más a la
equidad.
En México, por ejemplo, el presidente Vicente Fox estableció que desde enero
del año 2002 está prohibido solicitar un estado no gravidez a toda mujer que
solicite un empleo en cualquier dependencia estatal. Con esta normativa se
busca evitar cualquier tipo de violación hacia los derechos de las mujeres en
dicho Estado. Por lo que se puede deducir que prohibir dicha actividad significa
que si se comete.
77
López López, Vivian Eugenia. Op. Cit. Pág. 6. 78
Batres Nicolle, Gabriela Carolina. Discriminación por Género, edad y religión en publicaciones de
empleo para puestos gerenciales. Guatemala. 2005. Tesis Licenciatura en Psicología Industrial
/Organizacional, Universidad Rafael Landívar. Pág. 10
74
Como todos sabemos “dentro de una empresa el hecho de no contratar a una
mujer por su estado o despedirla por el mismo, es causa suficiente de ilegalidad
y por lo tanto de discriminación (…). En el marco legislativo la mujer
embarazada queda amparada bajo distintas leyes, sin embargo, el principal
derecho de la mujer embarazada es que ella debe ser tratada con respeto y no
ser objeto de abusos”79.
Razón por la cual “es importante que el marco jurídico regularice y dicte
sanciones a las empresas que discriminan a la mujer por su embarazo. Tan
sólo, en México en el 2003 se presentaron 500 denuncias en el sector que
corresponden de Equidad y Género de la Secretaria del Trabajo y Previsión
Social, con la finalidad de que la mujer embarazada no sufra de
discriminaciones y disgregaciones cuando ésta tiene la necesidad de estar
trabajando.”80
Por ejemplo, podemos mencionar que “poco antes del año 90 la señora Dekker
quedó embarazada antes de ser contratada y optó a un empleo. Obtuvo el
primer puesto en el concurso y, cuando iba a formalizarse el contrato, le
manifestó a su futuro empresario que estaba embarazada. Ante estos hechos,
el empresario, muy razonable él, se negó a firmar porque le era inmensamente
costoso emplear a una trabajadora embarazada a la que iba a tener que pagar
una serie de permisos y licencias. En el año 90, el Tribunal de Justicia (en
España) resolvió este caso y declaró que la actitud de la empresa constituía
una discriminación directa. Es decir, que nunca se puede justificar por razones
económicas no contratar a una trabajadora que está embarazada”81. En este
tipo de casos nos podemos dar cuenta que si se discrimina al mujer
79
Velásquez Dorantes, María. Autores Católicos. org. Discriminación a la mujer embarazada: el despido
laboral. México. s/f. Pág.1. http://www.autorescatolicos.org/mariavelazquez182.pdf. Consulta 24 de junio
del 2008. 80
Ibíd. Pág. 2. 81
Gobierno del Principado de Asturias. Dr. Cabeza, Jaime. Instituto Asturiano de la Mujer. Congreso
Maternidad y Paternidad: Reflexiones desde el Feminismo. Maternidad y Empleo. Asturias, España. s/f.
Pág.14. http://www.ief.es/investigacion/Temas/Genero/Maternidad.pdf. Consulta 24 de junio del 2008.
75
embarazada al momento de optar a una plaza por su estado físico, el problema
es que muchas de ellas no lo denuncian.
A través de ésta sentencia se originó jurisprudencia en la Comunidad Europea,
“a España comienza a llegar lo que ocurre en Europa y empieza a haber
sentencias interesantes. Por ejemplo, una de hace ya algunos años que declara
que la conducta de resolver un contrato a una mujer durante el periodo de
prueba porque está embarazada es discriminatoria; otras expresan que no
renovarle un contrato temporal a una trabajadora embarazada es asimismo
discriminatorio”82.
Otro caso interesante es el que indica Human Rights Watch en donde indica
que en alrededor de 43 fábricas maquiladoras en la frontera de Estados Unidos
y México, desde Matamoros hasta Tijuana, se producían en el año de 1995
una serie de violaciones a los derechos de las mujeres que trabajaban ahí o
que llegaban a solicitar un empleo. Entre dichas empresas mencionan a :
“Ensambles de Precisión (Teledyne, Los Angeles, California), Panasonic
(Matsushita Electric Works, Osaka, Japón), Zettler (American Zettler, Aliso
Viejo, California), Maquiladora de Accesorios para Mascotas (Coyote Pet
Products, Chula Vista, California), Sanyo (Osaka, Japón), Afi de México
(cerrada; fabricaba juguetes para Fisher Price); Ensambles de Precisión de las
Californias (Pacific Electricord, Gardena, California), Intercombustión (Lipps
Inc., Los Angeles, California), Nellcor de Mexicanos (Assemble in Mexico,
Pleasanton, California), y Administración de Maquiladoras (Hudson Respiratory
Care, Temecula, California). En Chihuahua: Industrias de Américas (cerrada),
Sistemas Eléctricos y Conductores (SECOSA) (Yazaki Corporation, Tokio,
Japón), y BuenaVentura Auto Partes (BAPSA) (American Yazaki, Tokio, Japón).
En Reynosa: Attel Fábrica (AT&T, New York City, New York), TRW (Cleveland,
Ohio), Partes de televisión de Reynosa (Zenith, Glen View, Illinois; ahora con
capital mayoritario de Goldstar, Corea del Sur), La Bonita Señorita de Reynosa
82
Ibid. Pág. 15.
76
(cerrada, antes propiedad de Sportswear International, McAllen, Texas), Erika
de Reynosa (W.R. Grace, Boca Raton, Florida), Zenith (Glen View, Illinois;
ahora con capital mayoritario de Goldstar, Corea del Sur), Datacom de México
(GENICOM Corp., Chantilly, Virginia), Controles de Reynosa (Johnson Controls,
Milwaukee, Wisconsin), Delnosa (General Motors, Detroit, Michigan), Sociedad
de Motores Domésticos (General Electric, Fairfield, Connecticut), y Jen-O-Mex
(Jenncraft Corp., Totowa, New Jersey). En Río Bravo: International Telephone
and Telegraph (ITT) (New York City, New York). En Matamoros: Trico
Componentes Fábrica (TRICO STANT Co., Richmond, Indianna), Sunbeam-
Oster (Fort Lauderdale, Florida), MagneTek Componentes Eléctricos (Magnetek
Inc., Nashville, Tennessee), Nova/Link (confeccionaba ropa interior para Fruit of
the Loom, ahora subcontrata para Polo y Liz Claiborne), Lepco (Leonard
Electric, Brownsville, Texas), y Deltrónicos (General Motors, Detroit, Michigan)
(…) Las mujeres entrevistadas por Human Rights Watch, muchas de las cuales
acudieron al proceso de selección acompañadas de amigas, señalaron que, al
parecer, sólo se niega el trabajo a las mujeres embarazadas. En algunos casos,
los doctores, enfermeras y otros empleados de las maquiladoras dijeron
explícitamente a las mujeres que si sus pruebas de embarazo resultaban
positivas no serían contratadas. El personal administrativo de otras compañías,
como Zenith en Reynosa, reprendió a las mujeres diciendo que si se quedaban
embarazadas perderían sus trabajos (...). A parte de las pruebas médicas, las
maquiladoras utilizan toda una serie de métodos para determinar si una mujer
está embarazada. En algunos talleres los encargados de personal preguntan
directamente a las solicitantes femeninas si están embarazadas; en otros
talleres las mujeres deben señalar en los formularios de solicitud de empleo si
están embarazadas; y en otros casos; para determinar si una mujer está
embarazada, los encargados de personal de las maquiladoras llegan a recurrir
a preguntas indiscretas sobre asuntos como la actividad sexual de la solicitante,
su ciclo menstrual, y el tipo de anticonceptivos que utiliza”83. Como es posible
83
Human Rights Watch México. Sin Garantías. Discriminación sexual en el sector de maquiladoras de
México. Discriminación y maltrato a trabajadoras. Discriminación en el Proceso de Contratación. Estados
77
es que en un mundo civilizado como el nuestro se realicen este tipo de
situaciones en las cuales se atenta directamente contra la dignidad e integridad
de la mujer, quien presta su cuerpo para que pueda venir al mundo un nuevo
ser humano sin importarle si es hombre o mujer, porque lo amará y respetará
de la misma forma.
Unidos. 2007. http://www.hrw.org/spanish/informes/1996/mexico3.html#P250_52750 . Consulta 28
de julio del 2008.
78
5.2 Existe actualmente discriminación en materia laboral para la mujer en
Estado de gravidez en Guatemala.
Realmente este tema es difícil de demostrar debido a la falta de información
sobre el mismo y a las pocas investigaciones que se han realizado al respecto,
por lo que de acuerdo al estudio realizado en la Constitución Política de
Guatemala y en el Código de Trabajo Decreto número 14-41 del Congreso de la
República de Guatemala, se estima que hay un vacío legal sobre dicho tema,
pues se establece una normativa que protege el derecho al trabajo de una
manera general, y no se ha encontrado algún tipo de normativa especial que
establezca prohibiciones y sanciones a los patronos que incumplan y no
respeten con tal derecho enfatizado a la mujer en estado de gravidez. Lo único
que dichos cuerpos legales establecen es que toda persona tiene derecho
trabajo, así como también establece ciertos derechos que le competen a las
trabajadoras embarazadas. Razón por la cual se considera que si se realiza
este tipo de discriminación actualmente en Guatemala por lo que es
responsabilidad de todos los guatemaltecos velar porque toda persona pueda
ejercer su derecho al trabajo y muchas mujeres tengan la oportunidades de
desarrollarse profesional y laboralmente sin que sea un obstáculo para ellas su
estado físico.
En la realidad ha ido aumentando el precio de la canasta básica lo cual ha
forzado en muchos hogares que ambos padres trabajen para que puedan suplir
con todas las necesidades básicas que requiere una familia, y aun más en los
casos en que se encuentra una mujer soltera embarazada que no cuenta con
otro medio que no sea el de trabajar para poder salir adelante y cubrir todas su
necesidades por ella misma. Razón por la cual día a día ha ido aumentando la
solicitud de trabajo de muchas mujeres que se encuentran en esa situación y a
las cuales se les niega esa posibilidad por el simple hecho de encontrarse en
estado de gravidez.
79
Para muchos de los empleadores un factor crucial para darle oportunidad
laboral a una mujer es que tengan las capacidades necesarias para el puesto y
que sea soltera y sin ninguna responsabilidad familiar, ya que ven esta situación
como un obstáculo a la hora de desempeñar su trabajo, así como para la
economía de la empresa; en el caso de los hombres es distinto ya que al
poseer ellos responsabilidades familiares esto es un indicador que esta persona
es estable, responsable y con la necesidad de cumplir con todas las
necesidades básicas adquiridas.
En Guatemala, no se cuenta con un estudio estadístico en relación a la cantidad
y tipo de discriminación que se realiza a la mujer embarazada al momento de
solicitar un empleo lo cual constituye una evidencia de la existencia de
discriminación por maternidad existente en todos los sectores sociales.
Esta discriminación realizada a la mujer guatemalteca la limita e impide que
pueda valerse por si misma y que pueda desarrollar su potencial y capacidades
como convertirse en una profesional, lo cual da como consecuencia que haya
más desempleados y por ende más pobreza ocasionando que Guatemala no
avance en su lucha para llegar a convertirse en un país desarrollado.
80
5.3 Consideración legal sobre la presentación de un certificado de no
gravidez anexo a la solicitud de Empleo es discriminación o disminución
de los derechos para la mujer trabajadora a la luz de los artículos 101 y
102 de la Constitución Política de Guatemala.
Se estima que en la mayor parte del mundo aun se comete discriminación
contra la mujer en todos los ámbitos de su vida, dentro de los cuales se
encuentra el momento en que ésta se encuentra embarazada y desea solicitar
trabajo para poder cubrir todas sus necesidades básicas. Así mismo se
considera que la discriminación contra la mujer es una violación clara y directa
contra las normas establecidas en la legislación de Guatemala. “Algunas ONG
que trabajan con esta problemática señalan como prácticas comunes en
materia de violación a la legislación, la exigencia de requisitos extralegales para
acceder al empleo, como pruebas de embarazo o de utilización de métodos de
planificación familiar. Por lo general, las mujeres señalan como causas de la no
denuncia la necesidad del empleo, que las hace someterse a las condiciones
impuestas, y el desconocimiento de que estas exigencias son ilegales”84. Las
mujeres no denuncian estas violaciones a sus derechos debido a que se
sienten indefensas y desprotegidas, pues el Código de Trabajo no regula
ninguna normativa específica al respecto, solamente prohíbe la discriminación a
nivel general y considero que es necesario establecer una prohibición
específica en donde se sancione su incumplimiento.
El departamento de Desarrollo de la fuerza de trabajo de Wisconsin, Estados
Unidos, realizó una seria de preguntas y respuestas comunes acerca de los
beneficios por maternidad que se encuentran establecidos en las leyes de dicho
estado; entre dichas preguntas se encuentran las siguientes: “P. ¿Puede un
empleador / patrono negarse a emplear a una mujer porque está
84
Center for Reproductive Rights. Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas. Op.
Cit.
81
embarazada? R. No. Si la mujer reúne las calificaciones y requisitos para el
trabajo, no se le puede negar el empleo simplemente porque está embarazada.
¿Está permitido que los empleadores / patronos le pregunten a una mujer
si está embarazada o si tiene planes para tener niños en un futuro
cercano? R. Los empleadores / patronos no pueden hacer una pregunta que
aplica solamente a un grupo de candidatos y no a otro si la única diferencia
entre los grupos es una característica o estado protegido por la Ley de Empleo
Justo. Además, los empleadores / patrones no pueden preguntar o usar la
información obtenida como resultado de una pregunta para discriminar contra
una persona debido a la membresía de esa persona en una categoría
protegida. Ya que solamente las mujeres puede quedar embarazadas y tener
niños, hacer preguntas sobre estos asuntos puede ser discriminatorio. El uso de
preguntas acerca de las intenciones de un candidato de tener niños puede ser
discriminatorio, aún si se les hacen las mismas preguntas a los hombres y a las
mujeres. ¿Está permitido que los empleadores / patronos despidan, se
nieguen a emplear, o disciplinen a una candidata o empleada porque está
embarazada y no está casada? R. No. Un empleador / patrono no puede tratar
a una empleada embarazada en forma diferente debido solamente a su estado
matrimonial (o civil). “85 Aquí se establece claramente que un candidato que
opta a una plaza debe ser calificado en base a sus capacidades y aptitudes
para el puesto, no a su sexo o estado físico.
Dentro de la Guía de normas de protección a la maternidad de la Dirección de
Trabajo del gobierno de Chile nos indican que “Según la legislación laboral
chilena, es improcedente condicionar la contratación de una mujer a la
presencia o ausencia de embarazo”86.
85
Estado de Wisconsin. Departamento de Desarrollo de la Fuerza de Trabajo. Equal Rights División. Op.
Cit. Pág. 1-2. 86
Gobierno de Chile, Dirección de Trabajo. Documentación y Estadísticas. Comisión Transversal de
género. Normas de Protección a la maternidad. Santiago, Chile. s/f. Pág. 6
http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-60024.html. Consulta 25 de junio del 2008.
82
En el caso del sector de máquilas la discriminación sexual basada en el
embarazo tiene sus raíces en el factor económico, ya que las empresas
matrices buscan mantener su costos de inversión y de producción lo mas bajo
posible sin que esto les ocasione algún tipo de pérdidas, y las mujeres buscan
obtener un empleo que les permita cubrir su necesidades básicas aunque eso
implique permitir que no se respeten sus derechos.
En la Primera encuesta nacional sobre discriminación en México en el año 2005
se constato que casi el 90% de mexicanos (as) opina que el negarle el empleo
a una mujer embarazada es una violación a sus derechos humanos. Así mismo
se obtuvo conocimiento que uno de cada cuatro mexicanos (as) le pediría un
examen de embarazo a una mujer al solicitar empleo”87. Entonces si todos
saben que es una violación a los derechos de la mujer, porque realizan ese tipo
de arbitrariedades y no buscan alguna solución en la cual no haya un perdedor
y un ganador, sino al contrario hayan dos ganadores.
Se considera que es ilícito solicitarle un cerificado de no gravidez a una mujer
que solicita un empleo, ya que viola el derecho de la mujer a decidir libremente
el momento idóneo en que desea procrear un hijo, y le priva de su derecho a
trabajar.
De acuerdo al artículo 101 de la Constitución Política de Guatemala “El Derecho
al trabajo es un derecho de la persona y una obligación social”, tal y como se ha
explicado anteriormente es un derecho inherente a toda persona humana y una
obligación social en la cual debemos contribuir todos y cada uno de los
ciudadanos de Guatemala para lograr nuestro desarrollo como personas y
como nación, por lo que es una obligación del Estado velar por su cumplimiento
buscando siempre la justicia para todos. En cuanto al artículo 102 del mismo
87
Consejo Nacional para prevenir la discriminación. Secretaria de desarrollo social SEDESOL. Primera
Encuesta Nacional sobre Discriminación en México. México. 2005.
http://ceidas.org/documentos/Centro_Doc/Encuesta_Nacional_Discriminacion_2005_CONAPRED.pdf.
Pág. 35-37.Consulta 26 de junio del 2008.
83
cuerpo legal podemos indicar que como norma suprema de nuestras leyes
carece de alguna normativa que proteja directamente a las mujeres
embarazadas que desean solicitar una oportunidad laboral encontrándose en
ese estado, solamente establece los derechos sociales mínimos que
fundamentan nuestra legislación laboral, estableciendo solamente los siguientes
derechos:
“El derecho a la libre elección de trabajo y a condiciones económicas
satisfactorias que garanticen al trabajador y a su familia una existencia
digna.
El derecho a que todo trabajo sea equitativamente remunerado, salvo lo
dispuesto en la ley.
El derecho a la igualdad de salario para igual trabajo prestado en
igualdad de condiciones, eficiencia y antigüedad.
La obligación de pagar al trabajador en moneda de curso legal, salvo la
excepción del trabajador del campo que puede recibir a su voluntad,
productos alimenticios hasta en un treinta por ciento de su salario.
La Inembargabilidad del salario en los casos determinados por la ley.
La fijación periódica del salario mínimo de conformidad con la ley.
Los tipos de jornada que pueden haber y su duración.
El derecho del trabajador a un día de descanso remunerado por cada
semana ordinaria de trabajo o por cada seis días consecutivos de
labores y el pago de los días de asueto reconocidos por la ley.
El derecho del trabajador a quince días hábiles de vacaciones anuales
pagados después de cada año de servicios continuos, a excepción de los
trabajadores de empresas agropecuarias, quienes tendrán derecho de
diez días hábiles.
La obligación del empleador de otorgar cada año un aguinaldo no menor
del ciento por ciento del salario mensual, o el que ya estuviere
establecido si fuere mayor, a los trabajadores que hubieren laborado
84
durante un año ininterrumpido y anterior a la fecha del otorgamiento. La
ley regulará su forma de pago.
Protección a la mujer trabajadora y regulación de las condiciones en que
debe prestar sus servicios. No deben establecerse diferencias entre
casadas y solteras en materia de trabajo. La ley regulará la protección a
la maternidad de la mujer trabajadora, a quien no se le debe exigir
ningún trabajo que requiera esfuerzo que ponga en peligro su gravidez.
La madre trabajadora gozará de un descanso forzoso retribuido con el
ciento por ciento de su salario, durante los treinta días que precedan al
parto y los cuarenta y cinco días siguientes. En la época de la lactancia
tendrá derecho a dos períodos de descanso extraordinarios, dentro de la
jornada. Los descansos pre y postnatal serán ampliados según sus
condiciones físicas, por prescripción médica.
Los menores de catorce años no podrán ser ocupados en ninguna clase
de trabajo, salvo las excepciones establecidas en la ley. Es prohibido
ocupar a menores en trabajos incompatibles con su capacidad física o
que pongan en peligro su formación moral. Los trabajadores mayores de
sesenta años serán objeto de trato adecuado a su edad.
La protección y fomento al trabajo de los ciegos, minusválidos y
personas con deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales.
La preferencia a los trabajadores guatemaltecos sobre los extranjeros en
igualdad de condiciones y en los porcentajes determinados por la ley.
La fijación de las normas de cumplimiento obligatorio para empleadores y
trabajadores en los contratos individuales y colectivos de trabajo.
Empleadores y trabajadores procurarán el desarrollo económico de la
empresa para beneficio común.
La Obligación del empleador de indemnizar con un mes de salario por
cada año de servicios continuos cuando despida injustificadamente o en
forma indirecta a un trabajador, en tanto la ley no establezca otro sistema
más conveniente que le otorgue mejores prestaciones. Para los efectos
85
del cómputo de servicios continuos se tomarán en cuenta la fecha en que
se haya iniciado la relación de trabajo, cualquiera que ésta sea.
La obligación del empleador de otorgar al cónyuge o conviviente, hijos
menores o incapacitados de un trabajador que fallezca estando a su
servicio, una prestación equivalente a un mes de salario por cada año
laborado. Esta prestación se cubrirá por mensualidades vencidas y su
monto no será menor del último salario recibido por el trabajador. Si la
muerte ocurre por causa cuyo riesgo esté cubierto totalmente por el
régimen de seguridad social, cesa esta obligación del empleador. En
caso de que este régimen no cubra íntegramente la prestación, el
empleador deberá pagar la diferencia.
El derecho de sindicalización libre de los trabajadores.
La indicación que sólo los guatemaltecos por nacimientos podrán
intervenir en la organización, dirección y asesoría de las entidades
sindicales. Se exceptúan los casos de asistencia técnica gubernamental
y lo dispuesto en tratos internacionales o en convenios intersindical es
autorizados por el Organismo Ejecutivo.
El establecimiento de instituciones económicas y de previsión social que,
en beneficio de los trabajadores, otorguen prestaciones de todo orden
especialmente por invalidez, jubilación y sobrevivencia.
Si el empleador no probare la justa causa del despido, debe pagar al
trabajador a título de daños y perjuicios un mes de salario si el juicio se
ventila en una instancia, dos meses de salario en caso de apelación de la
sentencia, y si el proceso durar e en su trámite más de dos meses,
deberá pagar el cincuenta por ciento del salario del trabajador, por cada
mes que excediere el trámite de ese plazo, hasta un máximo, en este
caso, de seis meses.
El Estado participará en convenios y tratados internacionales o
regionales que se refieran a asuntos de trabajo y que concedan a los
trabajadores mejores protecciones o condiciones.
86
En tales casos, lo establecido en dichos convenios y tratados se
considerará como parte de los derechos mínimos de que gozan los
trabajadores de la República de Guatemala”.
87
CAPITULO VI
Presentación de Resultados y Discusión
Actualmente la mujer en estado de gravidez ya cuenta con el apoyo de muchas
instituciones que protegen los derechos de la mujer en todo nivel y les
proporcionan educación sobre sus derechos y como deben exigir su
cumplimiento, razón por la cual muchas mujeres han roto el silencio y han
denunciado la violación a sus derechos.
Para poder realizar la investigación de campo de este tema en concreto, se
decidió realizar una pequeña encuesta general a 10 mujeres embarazadas,
porque ellas son las que directamente sufren este tipo de discriminación, 10
encargados de reclutamiento de personal, ya que ellos son los que deciden en
nombre de las empresas a quienes contratan para que cubran las plazas
vacantes, y a 10 abogados litigantes, pues se considera que ellos pueden
brindar información actual sobre la situación legal que padecen muchas mujeres
embarazadas al no ser contratadas por tal situación.
En cuanto a la interrogante de si conocen cuáles son los derechos de la mujer
en estado de gravidez en materia laboral la mayoría del grupo nos indicó que sí
los conocen pero de forma muy escasa y general ya que muchos consideran
como dichos derechos:
El pre-parto y post- parto.
El tiempo de lactancia.
La inamovilidad del trabajo.
Permiso para asistir a chequeos médicos.
Adquirir su salario completo en el periodo de descanso.
88
En ningún momento indicaron el derecho a trabajar y poder desarrollarse en
todos los ámbitos de su vida como mujer y profesional además de ser madre sin
tomar en cuenta muchos otros derechos que la mujer embarazada tiene, por lo
que podemos darnos cuenta el desconocimiento que las personas e incluso las
mismas mujeres tienen sobre sus propios derechos, razón por la cual es
esencial e indispensable que se realicen capacitaciones y conferencias sobre
los mismos.
Respecto a lo que contestaron respecto a la existencia de discriminación contra
la mujer embarazada logramos constatar que sí existe actualmente
discriminación contra la mujer en estado de gravidez en Guatemala según lo
investigado y lo comentado por este grupo de personas, los cuales indican
como motivos por los cuales ocurre este tipo de discriminación:
Las molestias corporales que afectan a la mujer embarazada que pueden
causar atrasos en sus labores.
La ideología machista que poseen muchas personas en nuestra
sociedad.
Las inconveniencias que produce a los intereses de la empresa,
incluyendo la suspensión de la mujer embarazada.
La negativa a cancelarle las prestaciones legales que le corresponden.
El punto de vista de muchas personas en que se cree que la mujer no
rendirá en sus tareas al cien por ciento.
La consideración del embarazo como una enfermedad.
La negativa a darle empleo a una mujer embarazada.
El tiempo que pierde la empresa al capacitar a otra persona para que
cubra a la mujer embarazada al momento que deba suspenderse.
Les solicitamos al grupo antes mencionado que nos indicaran si ellos
consideraban como permisible legalmente el solicitar una certificación de no
gravidez como requisito para un empleo, a lo cual dijeron dieciocho de ellos
89
que no y doce de ellos que si, debido a que esto afecta la dignidad y integridad
de la mujer, le viola sus derechos, no tiene congruencia con las capacidades de
la mujer como trabajadora para cumplir con sus labores, y atenta contra la
privacidad de la mujer.
Al preguntar si consideran que son respetados y cumplidos los derechos de
toda mujer en estado de gravidez, once piensan que si y diecinueve piensan
que no, indicando que no en todas las empresas se respetan estos derechos
como se debería, porque consideran que muchas mujeres podrían
aprovecharse de esa situación, hay falta de respeto hacia la mujer socialmente
iniciando en sus hogares, se les limitan sus derechos y muchas veces son
ignorados o desconocidos, hay explotación laboral en algunas empresas, entre
otros.
Así mismo les solicitamos que nos proporcionaran algunas recomendaciones
para evitar la discriminación que actualmente la mujer embarazada sufre, a lo
cual nos dieron las siguientes recomendaciones:
Se debe dar a conocer mas ampliamente las leyes y por ende los
derechos que toda persona posee.
Proporcionar conferencias y charlas desde las escuelas y colegios sobre
los derechos de la mujer embarazada para que el día de mañana los
futuros empresarios, hombre y mujeres profesionales sepan respetarlos y
cumplirlos.
Crear leyes que aseguren los derechos de las mujeres en estado de
gravidez.
Inculcar valores de personalidad hacia nuestra familia y ponerlos en
práctica.
Solicitar al Estado que mejore la seguridad social.
Crear un contrato por parte de cada empresa par que cumpla con sus
responsabilidades y no discrimine a nadie.
90
Crear sanciones o multas por daños y perjuicios para quienes
discriminen.
En base a los resultados de las encuestas mencionadas, se puede indicar que
como bien se estableció en los antecedentes de la presente investigación,
solamente un porcentaje de guatemaltecas defiende y hace valer sus derechos,
pues se continua con el desconocimiento que se ha tenido a través de los años
en relación a los derechos que posee toda persona sin importar raza ,edad,
estado civil o clase social, la gran mayoría no los conocen o se les ha
inculcado miedo para que no los hagan valer.
Los motivos por los que este tipo de discriminación ocurre han quedado claros
tanto en el marco teórico como en los resultados de las encuestas realizadas, al
indicar como puntos claves: Las inconveniencias de tiempo y dinero que
produce a los intereses de la empresa, tales como la suspensión de la mujer
embarazada durante su pre y post natal, tiempo en el cual la empresa deberá
contratar a una persona temporal para que cubra la plaza durante la misma, y el
dinero que todo eso representa para la empresa, como por ejemplo las
prestaciones que dicha empresa debe pagar a la embarazada, entre otras que
ya se han mencionado anteriormente.
Como bien se ha indicado durante toda la investigación, hoy en día debido a la
situación económica en que se encuentra Guatemala, es muy difícil para
muchas personas el encontrar la posibilidad de una oportunidad laboral que
vaya de acuerdo a sus capacidades y aptitudes. Por lo que no se considera
correcto que se establezca como requisito para ser candidata a un plaza
vacante, el anexar a la solicitud de la misma, un certificado de no gravidez, si se
tienen las capacidades para desempeñar el trabajo como la plaza lo exige, eso
sin contar que es una clara violación a la dignidad e integridad de la mujer.
91
Se estima que en base a las encuestas realizadas y al estudio que se ha hecho
con relación a si los patronos cumplen y respetan los derechos de la mujer
establecidos por la ley, se puede indicar que no todos lo hacen ya que muchos
de ellos no toman en cuenta las capacidades de las mujeres embarazadas para
poder desenvolverse, incluso muchas veces mejor que las personas que no
están en ese estado físico en el momento de realizar su trabajo; así como
también se esta de acuerdo en que algunos no cumplen correctamente con
respetar los derechos que toda mujer tiene al trabajo, pues con el fin de poder
tener una oportunidad laboral permiten que se les sean violados muchos de sus
derechos, esto sucede mucho en las maquilas en donde no se posee en control
necesario para que no ocurra.
Dentro de las posibles soluciones que se han considerado para tratar y resolver
el tema de acuerdo a toda la bibliografía consultada sobre el caso en cuestión,
se encuentran:
1. Que se busquen alternativas auditivas y visuales, así como conferencias,
pláticas, etc., con las que se puedan difundir y explicar con más detalle,
los derechos de toda mujer y cómo exigir su cumplimiento.
2. Seria una buena oportunidad para las guatemaltecas que el Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social cancele un porcentaje con la cual se
puedan cubrir los gastos que la empresa adquiera al contratar a una
mujer embarazada, a la hora en que ésta deba suspenderse y se deba
contratar a un persona que la supla temporalmente.
3. Se estima que en el caso de las personas que no se encuentren
cubiertas por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, sería
recomendable que las empresas contarán con el apoyo de algún seguro
médico que les asegurará la salud de estas personas por una mínima
cuota, con el fin de brindarle todo su apoyo a sus empleadas, para que
estas se identifiquen más con la empresa y rindan mejor en sus
actividades laborales.
92
4. Se esta de acuerdo en que El Estado debería crear algún incentivo fiscal
para que se le descuento un porcentaje de los impuestos que les
corresponden a las empresas entregar al fisco, por contratar cierto
porcentaje mínimo de mujeres que se encuentren en estado de gravidez,
con el fin de evitar la discriminación que sufren actualmente las mismas y
contribuir al desarrollo del país.
5. Una solución de gran importancia para el país seria solicitar al ente
encargado de crear y modificar las leyes, que establezca dentro del
Código de Trabajo una normativa específica que proteja y haga cumplir
el derecho que tiene toda mujer en estado de gravidez al trabajo y así
lograr eliminar el vacío legal que se considera existente en dicho cuerpo
legal, así mismo que incluyan dentro de dicha normativa su definición,
derechos y obligaciones, prestaciones que se adquieren y prohibiciones
respectivas.
6. Se debe dar a conocer las instituciones que protegen y ayudan a la mujer
en el cumplimiento de sus derechos, de tal modo que la victima de este
tipo de discriminación pueda denunciarla y sepa a donde dirigirse.
7. Es recomendable como solución a esta temática que el Estado
implemente una política pública que proteja la maternidad y todo lo que
esta conlleva, con el fin de eliminar este tipo de discriminación con la
cual se ha vivido a través de los años.
Considerando la doctrina, los estudios realizados y la investigación de campo
llevada a cabo, se afirma que se logró cumplir con los objetivos establecidos en
el inicio de la presente investigación, así mismo, se puede contestar a las
preguntas centrales de la misma de este modo: 1. ¿Existe actualmente
discriminación en materia laboral para la mujer en estado de gravidez en
Guatemala? Se contesta a la interrogante afirmando, que sí existe actualmente
discriminación laboral contra las mujeres embarazadas al momento de solicitar
una oportunidad laboral. A través de los años la mujer a sufrido discriminación
en todos los ámbitos de la vida, pero esta investigación se enfatizo en el ámbito
93
laboral, en el cual hasta la fecha a gran parte de mujeres se les restringe la
posibilidad de optar a una plaza vacante por encontrarse embarazadas sin
verificar primero si posee las capacidades adecuadas para el cumplimiento de
la plaza a la que desea optar. Se considera que este tipo de discriminación ha
ido aumentando a través de los años, debido a la falta de información sobre los
derechos que posee toda mujer a ser calificada como candidata a una plaza
vacante por sus aptitudes y capacidades, y no por su estado físico, pues la
victimas de dicha discriminación no dan aviso de la misma por miedo a las
represalias que puedan surgir en su contra, y porque creen que no hay órganos
ni instituciones que las puedan proteger y ayudar para que esto no siga
ocurriendo. Otro factor crucial es la falta de alguna normativa específica al
respecto que contenga las sanciones y prohibiciones para este tipo de casos.
2. ¿A la luz a los artículos 101 y 102 de la Constitución Política de Guatemala,
constituye discriminación o disminución de los derechos de la mujer
trabajadora, el solicitar la presentación de un certificado de no gravidez anexo a
la solicitud de empleo? Este requisito es una clara violación no solo a la
dignidad e integridad de la mujer sino a la legislación, ya que no se le puede
negar el derecho de ser candidata a una plaza vacante, a una mujer que posee
las capacidades adecuadas para desenvolverse correctamente en la labor
requerida, solo porque se encuentre en estado de gravidez. Este tipo de
discriminación va de la mano con la discriminación de género, pues solamente
las mujeres pueden quedar embarazadas y no los hombres. Por lo que se
considera como improcedente el solicitar ese tipo de requisitos para poder
solicitar un empleo.
Se estima que la solicitud de la presentación de un certificado de no gravidez
anexo a la solicitud de empleo, es DISCRIMINATORIO ya que se considera a la
mujer embarazada como la empleada que ocasionara un gasto innecesario
para la empresa, pudiendo evitarlo al contratar a un hombre o a una mujer que
se encuentre soltera y sin compromisos para que pueda encargarse de las
labores de la plaza vacante sin aumentar los gastos de la empresa más de lo
94
que corresponde, por lo que el tema central no son las capacidades que dicha
mujer tiene para realizar el trabajo sino su estado físico. Otro factor crucial para
considerarlo discriminatorio es que viola el derecho de toda mujer a decidir
cuando desea formar un hogar y tener hijos, ya que para poder optar a un
empleo debe decidir entre ser madre o ser profesional impidiéndole de esa
manera ejercer su derecho al trabajo.
95
CONCLUSIONES
El derecho al trabajo es un derecho inherente a toda persona humana
por medio del cual elige libremente la profesión u oficio que desea
desarrollar durante su vida con el cual logrará cubrir todas sus
necesidades básicas y será parte activa de la sociedad.
La libertad de contratación es el derecho por medio del cual una persona
tiene la voluntad de decidir por sí misma lo que más le conviene y desea
para su vida y para su desarrollo personal en todos los ámbitos de la
vida.
Las limitaciones a la Libertad de Contratación son: El Orden Público, las
buenas costumbres, las Normas Legales de carácter imperativo, el
respeto de los Derechos Fundamentales.
La discriminación es una acción del ser humano, la cual realiza por
diversas razones tales como religión, género, etnía, raza, edad, estado
civil, preferencia sexual, condiciones físicas y mentales, de embarazo,
económicos y sociales, y más, mediante las cuales menosprecia y trata
de forma inferior a una persona o grupo de personas, lo cual tiene como
resultado un grave daño en su dignidad y derechos.
La discriminación laboral es la diferenciación que realiza el patrono hacia
sus empleados, mediante la cual los trabajadores son tratados con
inferioridad y no son respetados sus derechos y garantías establecidas
por las leyes respectivas.
Los efectos de la discriminación laboral hacia la mujer que se han
observado son: la negación de una posibilidad de optar a una plaza
laboral por el hecho de encontrarse en estado de gravidez, el
96
requerimiento de encontrarse en ese momento soltera para poder optar a
la plaza, o bien que no tengan interés a corto o mediano plazo para
formar una familia, no les permiten acceder a una plaza de mayor rango
ni a obtener algún tipo de mejora laboral, realizan algún tipo de distinción
salarial por el mismo trabajo, etc.
Las razones por las que la mujer no demanda el cumplimiento de sus
derechos son: El desconocimiento de sus derechos, la inseguridad, el
miedo, la necesidad económica.
La maternidad en términos jurídicos es un hecho jurídico por el cual se
da el proceso de reproducción de una mujer, en el cual nace a la vida un
nuevo ser humano el cual desde su concepción adquiere derechos y
obligaciones siempre y cuando nazca en condiciones de viabilidad.
La Discriminación por maternidad es la sufren muchas mujeres que
encontrándose en estado de gravidez se les niega la posibilidad de
adquirir un empleo con el cual puedan satisfacer sus necesidades
básicas, lo cual la limita e impide que pueda valerse por si misma y que
pueda desarrollar su potencial y capacidades como convertirse en una
profesional.
No es necesario tratar a las personas diferentes de la misma forma para
cumplir con el principio de igualdad sino tratarlo con la debida
consideración de sus circunstancias naturales y específicas.
Las estadísticas sobre esta materia detectan las posibles prácticas
discriminatorias por lo que son de gran importancia y relevancia para
nuestro país, ya que eso constituye una evidencia de la existencia de
discriminación por maternidad existente.
97
Es ilícito solicitarle un cerificado de no gravidez a una mujer que solicita
un empleo, ya que viola el derecho de la mujer a decidir libremente el
momento idóneo en que desea procrear un hijo, y le priva de su derecho
a trabajar.
Por lo que podemos observar el Código de Trabajo no establece ninguna
normativa clara y específica sobre el derecho de toda mujer embarazada
a que se le conceda una oportunidad laboral al momento de solicitarlo en
su estado siempre que posea las capacidades y aptitudes para asumir el
cargo. Razón por la cual consideramos que es necesario que se
implemente una reforma en la cual se desarrolle más a fondo esta
temática para que no se siga violentado este derecho y así disminuya la
discriminación hacia la mujer que actualmente se esta llevando acabo en
Guatemala.
98
RECOMENDACIONES
Es necesario dar a conocer cuáles son los derechos de la mujer para que
puedan tomar sus propias decisiones y luchar porque sean respetados y
cumplidos, sin ninguna distinción.
Se debería buscar alguna manera en que el Instituto Guatemalteco de
Seguridad Social cubra un porcentaje con el cual se puedan cancelar los
gastos que la empresa adquiera al contratar a una mujer embarazada, a la
hora en que esta deba suspenderse y se deba contratar a una persona que
la supla temporalmente.
El Estado debería crear algún incentivo fiscal para que se le descuento un
porcentaje de los impuestos que les corresponden a las empresas entregar
al fisco por contratar cierto porcentaje mínimo de mujeres que se
encuentren en estado de gravidez con el fin de evitar la discriminación que
sufren actualmente las mismas y contribuir al desarrollo del país.
Para el caso de las personas que no se encuentren cubiertos por el Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social, sería interesante que las empresas
contarán con el apoyo de algún seguro médico que les asegurará la salud
de estas personas por una mínima cuota, con el fin de brindarle todo su
apoyo a sus empleados, para que estos se identifiquen más con la
empresa.
Se debe establecer una normativa dentro del Código de Trabajo que proteja
y haga cumplir el derecho que tiene toda mujer en estado de gravidez al
trabajo y así eliminar ese gran vacío legal que contiene dicho cuerpo legal,
incluyendo su definición, cuales son los derechos y las obligaciones, cuales
son las prestaciones y cuales son las prohibiciones respectivas.
99
Se debe realizar un proceso en el cual la victima de esta clase de
discriminación pueda denunciar ese abuso causado a su persona y quede
protegida por alguna entidad encargada de la misma.
Se deben establecer métodos en los cuales se brinda toda la información
necesaria sobre los derechos que tiene toda mujer como por ejemplo,
capacitaciones, videos, conferencias, revistas documentales, etc.
Se debe implementar una política pública que proteja la maternidad y todo
lo que esta conlleva.
100
A. INSTRUMENTO
Encuesta
1. ¿Conoce usted cuáles son los derechos de la mujer en estado de gravidez en
materia laboral?
Si No
Cuáles ________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
2. ¿Considera usted, que actualmente se discrimina a la mujer en estado de
gravidez, al momento de solicitar un empleo?
Si No
Porqué _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
3. ¿Cree usted, que es permisible, legalmente hablando, solicitar como requisito, una
certificación de no gravidez, anexa a la solicitud de empleo?
Si No
Porqué _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
4. ¿Considera usted, que son respetados y cumplidos los derechos de toda mujer en
estado de gravidez al trabajo?
Si No
Porqué _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
5. ¿Qué solución recomendaría usted para acabar con la discriminación si fuere el
caso en materia laboral, en contra de la mujer en estado de gravidez?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
101
B. Gráficas
102
103
104
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
A.) LIBROS:
a. Aguilera Rull, Adriana. Discriminación Directa e Indirecta. (Comparación y
crítica del concepto de discriminación en el Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de Ley Orgánica para la
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.Revista Per A L’analisi del Dret.2007.
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