EUROPA Y AMÉRICA LATINA EN ÉPOCAS DE CRISIS
Programa de Doctorado en Derecho Empresarial Escuela de Doctorado e
Investigación
Roberto Pérez Agueda
Madrid 2017
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La tesis que a continuación se presenta, “Arbitraje y relaciones
comerciales entre Eu- ropa y América Latina en épocas de crisis
Global”, desarrollada por D. Roberto Pérez Agueda constituye un
trabajo original de gran valor, especialmente por su carácter
multidisciplinar y por su originalidad. Se trata de un estudio que
afronta de mane- ra global la evolución del arbitraje, como
mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos, en tanto que
principia con los orígenes más remotos y culmina con un estudio del
caso actual relativo a la expropiación de las Acciones de YPF a la
empresa española Repsol, por parte del gobierno argentino y su
posterior sometimiento al arbitraje de inversión en el CIADI. El
doctorando ha analizado con rigor la normativa y protocolos de
actuación en los ámbitos nacional e internacional del desarrollo de
las distintas y dispares normativas, su sometimiento a las reglas
de arbitraje y la gran problemática de la ejecución de los laudos.
De manera pormenorizada se ha llevado a cabo el estudio de los
diferentes organismos de carácter internacional como tribu- nales
arbitrales y sus diferentes respuestas ante un mismo caso, para
terminar con un estudio del caso de Repsol-YPF.
Resulta destacable el esfuerzo del doctorando por ofrecer una
investigación de enorme interés científico y sobrada aplicación
práctica. Consideramos de especial relevancia sus propuestas para
solventar las dificultades que presenta el reconoci- miento y
ejecución de laudos arbitrales frente a los Estados incumplidores.
En con- secuencia, los innegables avances que este trabajo podrá
desplegar en los países concernidos por el estudio permiten
otorgarle una valoración muy positiva, así como reconocerle su
relevancia jurídica para todos los operadores del Derecho que se
encuentren implicados en dicha realidad legal.
Por todo lo expuesto: La Dra. Lidia Moreno Blesa, directora de la
Tesis de que es autor D. Roberto Pérez Agueda
AUTORIZA la presentación de la referida Tesis para su defensa en
cumplimiento del Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que
se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias
oficiales y de acuerdo al Reglamento de Enseñanzas Ofi- ciales de
Máster Universitario y Doctorado de la Universidad Europea de
Madrid RD 1393/2007 y RD 99/2011.
Villaviciosa de Odón, a 24 de abril de 2017
Fdo.: LIDIA MORENO BLESA
INFORME Y AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR PARA PRESENTAR LA TESIS
DOCTORAL
ESCUELA DE DOCTORADO E INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD EUROPEA DE
MADRID
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Agradecimientos
Para llevar a cabo este trabajo de investigación, he necesitado
muchísima dedicación y esfuerzo ímprobo, que me ha obligado a
llevar a cabo
prácticamente dos trabajos, que se refunden en uno solo, plasmados
en la presente tesis, que sin el apoyo incondicional de la Dra.
Lidia Moreno no
hubiese visto su fin. Gracias por tu valioso tiempo, gracias por
haberme guiado, y gracias por haber creído en mi a pesar de todos
los avatares del camino.
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A mi esposa Ana, A mi hija María,
por su gran cariño, por el continuo apoyo,
por su infinita paciencia
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Universidad Europea Madrid 11
1. PRIMERA PARTE
..............................................................................
pág. 53
Capítulo 1. La globalización y las relaciones internacionales ayer
y hoy
...........................................................................................
pág. 55
1.1 Surgimiento y consolidación del Estado-nación
............................pág. 58 1.2 La moderna estructura de
dominación .........................................pág. 76
1.2.1 De la solidaridad al orden social
..............................................pág. 78 1.2.2 El
individuo y la dialéctica dominación-obediencia
.................pág. 81
1.3 Globalización y desarrollo. Los modelos en
pugna........................pág. 93 1.3.1 La política global en
los años 90. Rupturas y continuidades
..............................................................................pág.
101
1.3.1.1 Conceptos en pugna
........................................................pág. 103
1.3.1.2 El modelo en cuestión
.....................................................pág. 114
1.3.1.3 Los “fallos” de la globalización
........................................pág. 119
1.4 Impacto de la globalización en el mundo jurídico
.......................pág. 121 1.5 Fuentes del Derecho
Internacional en la era de la globalización
.............................................................................pág.
137
ÍNDICE
2.2.1 La crisis de los años 2007, 2008 y 2009
.................................pág. 163 2.2.1.1 El boom
inmobiliario y la crisis de las hipotecas subprime
......................................................................pág.
167 2.2.1.2 España
..............................................................................pág.
173 2.2.1.3 Los intentos multilaterales y los intentos locales
.............pág. 181
2.3 La interconexión de las crisis
.......................................................pág. 207
2.3.1 La crisis migratoria
................................................................pág.
210 2.3.2 La crisis climática y ecológica
................................................pág. 217
Capítulo 3. Ciudadanía, libre comercio internacional y arbitraje
....... pág. 221 3.1 Hacia la ciudadanía europea y la ciudadanía
mundial ................pág. 225
3.1.1 Introducción a los desarrollos teóricos sobre ciudadanía
.....pág. 232 3.2 La ciudadanía como identidad nacional
......................................pág. 246 3.3 Estudios sobre
democracia y Estado democrático ......................pág.
256
Capítulo 4. El origen histórico del arbitraje
....................................... pág. 277 4.1 Los contratos
formales en el Derecho romano ...........................pág. 279
4.2 Concepto de arbitraje
..................................................................pág.
283
Capítulo 5. La historia del moderno arbitraje
.................................... pág. 297 5.1 El arbitraje en
Roma
....................................................................pág.
299 5.2 El arbitraje en la Edad Media
......................................................pág. 301 5.3
El arbitraje a partir del Siglo XVIII
................................................pág. 302
5.3.1 Francia
...................................................................................pág.
302 5.3.2 España
...................................................................................pág.
306 5.3.3 Estados Unidos
......................................................................pág.
308 5.3.4 Inglaterra
...............................................................................pág.
309
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Universidad Europea Madrid 13
Capítulo 7. Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales
....... pág. 343 7.1 Reconocimiento y
ejecución........................................................pág.
346 7.2 El papel de los tribunales nacionales
..........................................pág. 350 7.3 La
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958)
............pág. 352
Capítulo 8. El principio de favorabilidad del arbitraje. situación
anterior a la convención de Nueva York de 1958
................................................... pág. 359
8.1. Situación anterior a la Convención de Nueva York
.....................pág. 361 8.2 Los tratados posteriores
..............................................................pág.
365
Capítulo 9. El derecho aplicable al fondo de la controversia en el
arbitraje internacional.
..................................................................................
pág. 369
9.1 Cuándo un arbitraje es internacional
..........................................pág. 371 9.2 Funciones de
la ley aplicable al fondo de la controversia ...........pág. 374
9.3 Elección de las partes del derecho aplicable
...............................pág. 375 9.4. El derecho aplicable
en defecto de elección de las partes .........pág. 379
Capítulo 10. La convención de Nueva York y el desarrollo del
arbitraje comercial internacional
...................................................................
pág. 383
10.1 El desarrollo del arbitraje comercial
..........................................pág. 386 10.2 El
anteproyecto de Convención de la CCI
..................................pág. 390 10.3 El Proyecto de
Convención del ECOSOC ....................................pág. 393
10.4 La Convención de Nueva York
...................................................pág. 395
Capítulo 11. La CNUDMI y los principales instrumentos sobre
arbitraje comercial internacional
....................................................................
pág. 397
11.1. El Reglamento de Arbitraje de 1976
.........................................pág. 400 11.2. La Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985.
......................................................................pág.
402
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Capítulo 12. El arbitraje en Iberoamérica
.......................................... pág. 431 12.1 Tratados y
convenciones internacionales anteriores a la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
..................pág. 434 12.2 La Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá, 1975) y la
Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979)
.................................................pág. 443 12.3
Acuerdos y convenciones del ámbito regional o subregional ...pág.
446 12.4 El arbitraje en el derecho interno de los países
latinoamericanos
............................................................................453
12.5 La ley española de Arbitraje Comercial Internacional del 2003
........473
RESUMEN DE LA PRIMERA PARTE A MODO DE CONCLUSIONES GENERALES
............................................................. pág.
479
2. SEGUNDA PARTE
...........................................................................
pág. 515
Un caso de estudio: el arbitraje de inversión a la luz del
conflicto Repsol - YPF
...................................................... pág.
517
1.1 El caso Repsol – YPF
....................................................................pág.
521 1.2 Cronología del conflicto
...............................................................pág.
525
1.3 La cuestión de la jurisdicción
.......................................................pág. 561 1.4
Los antecedentes internacionales
...............................................pág. 566 1.5 El
marco jurídico general de las nacionalizaciones y el derecho
internacional
...................................................................pág.
567 1.6 La protección recíproca de inversiones entre Argentina y
España
............................................................................pág.
570
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Universidad Europea Madrid 15
Capítulo 2. La inversión extranjera en Latinoamérica
........................ pág. 573 2.1 La inversión extranjera y el
derecho internacional aplicable ......pág. 575 2.2 La inversión
extranjera y la seguridad jurídica ............................pág.
582 2.3 La situación en Latinoamérica. El caso Argentino
.......................pág. 588
Capítulo 3. Los Tratados Bilaterales de Inversión
............................... pág. 601 3.1 Concepto y origen de
los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones
..................................................................pág.
603 3.2 Principios jurídicos específicos y derechos que surgen de
los Tratados de Inversión
............................................................................................pág.
607 3.3 Reclamaciones derivados de un tratado y reclamaciones
derivadas de un contrato. Criterios de distinción
........................................................pág.
622
Capítulo 4. El arbitraje como medio de protección del inversor
extranjero
........................................................................................
pág. 633
4.1 La cláusula de resolución de controversias en los Tratados de
Inversión
........................................................................pág.
635 4.2 El arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de
Inversión
.....................................................................pág.
643 4.3 Duplicidad de procedimientos en la solución de
controversias ..pág. 645
Capítulo 5. Consecuencias de la adhesión al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
....................................... pág. 649
5.1 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones
.....................................................................................pág.
651 5.2 Características del sistema del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otro Estado ..pág. 654
5.2.1 El carácter voluntario del sometimiento a la jurisdicción del
CIADI
.........................................................................................pág.
654 5.2.2 La autonomía del sistema CIADI y la naturaleza
obligatoria del laudo
........................................................................................pág.
658 5.2.3 Las medidas cautelares
.........................................................pág. 662
5.2.4 La exclusión de cualquier otro remedio externo
...................pág. 664 5.2.5 Los recursos y la suspensión de
la obligación de cumplimiento
............................................................................pág.
666
5.3 El reconocimiento y la ejecución del laudo
.................................pág. 671
Capítulo 6. El CIADI y la inmunidad de jurisdicción y ejecución de
los Estados
...................................................................................
pág. 681
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3. CONCLUSIONES ESPECIFICAS DEL
ESTUDIO.................................... pág. 727
4. BIBLIOGRAFÍA
..............................................................................
pág. 739
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RESUMEN
RESUMEN
El objetivo primordial de esta tesis es efectuar un estudio en
torno a la naturaleza jurídica de la institución del arbitraje, su
desarrollo histórico y en el derecho comparado, habida cuenta de la
crítica situación sociopolítica y económica que afecta hoy a la
casi totalidad de las naciones del planeta. El área de esta
investigación, tanto en sus facetas económicas como jurídicas,
tiene por tanto una notable relevancia social, pues los conflictos
que surgen en el actual proceso de globalización denotan la
existencia de una gran disparidad en términos comerciales. El
comercio en red es demasiado vertiginoso, demasiado denso y de
alcance demasiado global para ceñirse a ninguna frontera nacional.
Los Estados– nación están limitados geográficamente para ejercer un
control efectivo sobre el comercio global e interregional y
armonizar los crecientes riesgos sociales y medioambientales que
acompañan al mundo globalizado. El efecto más visible de la
globalización, en ausencia de un sistema jurídico mundial, es el
crecimiento exponencial de la desigualdad y la pobreza. No existen
reglas precisas que permitan, frente a los nuevos poderes
transnacionales, regular el modo de actuar de las grandes
corporaciones que operan muchas veces con impunidad, avaladas por
un gigantesco sistema de corrupción que afecta a la política, la
administración pública, las finanzas y la economía. Hasta el
extremo quizás de que se ha desarrollado como una especie de Estado
paralelo, desplazado a sedes extralegales y extra-institucionales,
gestionado por las burocracias de los partidos políticos y por los
lobbies de los negocios, con sus propios códigos de comportamiento.
En América latina y también en muchos países europeos el imperio
del derecho tambalea frente a la corrupción generalizada. La
sucesión de crisis financieras, cambiarias y bancarias de las
últimas décadas son por ello el síntoma de la época: la
internacionalización de la economía propiciada por las nuevas
tecnologías, por las redes de información e informatización,
aceleró los intercambios y los intensificó, exponiéndose los
mercados a irregularidades y actividades al margen de la legalidad.
Nunca entonces, como en este período crucial de la historia de la
humanidad, la institución del arbitraje ha adquirido tanta
relevancia. Ha llegado a constituirse en un sustituto de la
jurisdicción, en
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RESUMEN
cuya virtud los árbitros tienen la atribución de sustanciar y
decidir contiendas no exclusivamente reservadas al Poder Judicial
de una nación, por un procedimiento en el que prevalece la libertad
de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes
lo han convenido por medio de una cláusula compromisoria.
El arbitraje está reconocido como el medio más espontáneo de
solucionar controversias y a la vez el más antiguo, ya que precedió
al proceso común; es por eso que aparece en las inscripciones
babilónicas, en la Biblia, en el Derecho Romano y en las Leyes de
Partida anteriores a las que dan origen al proceso civil. La ley
española de arbitraje no presenta dudas acerca de su función y
relevancia social cuando expresa que ninguna institución de las que
encierra el ordenamiento jurídico de un país revela con más hondo
significado el sentido del derecho y del lugar que éste ocupa en la
vida social como ocurre con la institución arbitral. Hoy, las
crisis sucesivas que afectan la vida económica y las nuevas
necesidades sociales que no encuentran respuesta satisfactoria en
la clásica administración de justicia, requieren métodos
alternativos de solución de controversias, tales como la mediación
y el arbitraje.
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abstract
ABSTRACT
The primary objective of this thesis is to carry out a study on the
legal nature of
the institution of arbitration, its historical development and in
comparative law,
in view of the critical socio-political and economic situation that
affects almost
all the nations of the planet. The area of this research, both in
its economic
and legal facets, therefore has a remarkable social relevance,
since the conflicts
that arise in the current process of globalization denote the
existence of a large
disparity in commercial terms. The network is too fast, too heavy
and too global
to adhere to any national border. Nation-states are geographically
limited to
exercise effective control over the global and interregional trade
and harmonize
the growing social and environmental risks that accompany the
globalized world.
The most visible effect of globalization, in the absence of a
global legal system, is
the exponential growth of inequality and poverty. There are no
rules that, in the
face of the new transnational powers, regulate the behavior of
large corporations
that operate many times with impunity, backed up by a gigantic
system of
corruption that affects politics, public administration, finance
and the economy.
To the extent that perhaps that has been developed as a kind of
parallel State,
moved to headquarters and extra-institutional, managed by the
bureaucracies
of the political parties and by the lobbies of the business, with
their own codes of
behavior. In Latin America, and also in many European countries the
rule of law
falters in the face of widespread corruption. The succession of
financial crises,
foreign exchange and banking of the last decades are therefore the
symptom of
the time: the globalization of the economy brought about by new
technologies,
information networks and computerization, accelerated the exchanges
and the
intensified, thus exposing the markets to irregularities and
activities outside the
law. Never then, as in this crucial period in the history of
mankind, the institution
of arbitration has acquired so much importance. Has become a
substitute for the
jurisdiction under which the arbitrators have the power to
adjudicate and decide
disputes not exclusively reserved to the Judiciary of a nation, by
a procedure in
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abstract
which prevails the freedom of forms and that is binding when the
parties have so agreed by means of an arbitration clause.
The arbitration is recognized as the most spontaneous of settling
disputes and at the same time the oldest, which preceded the common
process; that is why it appears in the Babylonian inscriptions, in
the Bible, in Roman law and in the laws of the game prior to the
that give origin to the civil process. The Spanish Arbitration has
no doubts about its role and social relevance when it says that no
institution that holds the legal system of a country reveals with
deeper meaning the sense of right and the place it occupies in the
social life as it happens with the arbitral institution. Today, the
successive crises that affect the economic life and new social
needs that do not find satisfactory response in the administration
of justice, require alternative methods of dispute resolution, such
as mediation and arbitration.
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0. INTRODUCCIÓN:
ARBITRAJE Y RELACIONES COMERCIALES ENTRE EUROPA Y AMÉRICA LATINA EN
ÉPOCAS DE CRISIS GLOBAL
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tesis_roberto_perez.indb 22 28/6/17 17:33
0.1 Problema de investigación
A finales de la década de 1980, comienza a mostrarse un escenario
desafiante y altamente competitivo para las empresas, el de la
globalización. El mismo supuso tanto oportunidades como amenazas.
Los avances en la tecnología de la información y de las
comunicaciones, los clientes, proveedores y trabajadores mejor
informados, las estructuras organizacionales más horizontales, un
mercado selectivo y exigente, la flexibilidad del lugar de trabajo
y horaria de los empleados, los mercados que sobrevaloran a las
empresas varias veces por encima de su valor en libros, la sociedad
cada vez más demandante de la responsabilidad social de las
empresas y el cambio generacional, son algunas de las nuevas
complejidades que enfrentaron las organizaciones y los propios
estados nacionales.
A su vez, la valoración del conocimiento y del capital humano
empezó a tomar un lugar más destacado en la economía y a superar
largamente el del capital, la tierra y el trabajo. El nuevo
paradigma incluyó el capital humano, los conocimientos del
individuo y su capacidad de innovación como esenciales para la
valoración que el mercado hace de las empresas.1
Se utilizó también el término globalización en economía, en
sociología y en derecho. Conforme al mismo, los países forman parte
de un sistema de redes comerciales, financieras, sociojurídicas y
tecnológicas que refleja en gran medida el impacto de la revolución
científica y técnica sobre las relaciones humanas, sobre los
procesos productivos y sobre las relaciones internacionales.
En el campo de la economía, la formación de capital, el cambio
técnico, la asignación de recursos, el empleo, la distribución de
los ingresos y los equilibrios macroeconómicos son fuertemente
influidos por las relaciones con el sistema
1 Andriessen, D., Tissen, R., Weightless wealth, London, Financial
Times, Prentice Hall, 2000, p. 34.
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INTRODUCCIÓN
24
internacional. Así, cada país debe resolver el “dilema” de la
globalización: no puede haber desarrollo sin una inserción exitosa
en el sistema mundial.
Como consecuencia de esto, se ha generado un nuevo sistema
económico con nuevas leyes y condiciones que produce y producirá
también cambios en los modelos de gobierno. Esta vez, es la
economía del mercado nacional la que quedó cuestionada por una
economía global en red, y el Estado-nación el que se ve
parcialmente absorbido por espacios políticos regionales como la
Unión Europea, Mercosur, Unasur, etc. El comercio en red es
demasiado vertiginoso y global para ceñirse a ninguna frontera
nacional. Esto hace que los Estados-nación también estén limitados
geográficamente para ejercer un control efectivo sobre el comercio
global e interregional, y para que puedan armonizar los crecientes
riesgos sociales y medioambientales que acompañan al mundo
globalizado.
Para Aldo Ferrer2, el actual fenómeno de la globalización
constituye la tercera onda de un proceso que se inició con los
descubrimientos marítimos y el consiguiente mercantilismo europeo,
prosiguió, en mayor escala, con la Revolución Industrial y alcanzó,
en las últimas décadas del siglo XX y comienzos del tercer milenio,
proporciones planetarias con la revolución tecnológica.
Así, las principales características de esta tercera onda consisten
en el predominio de las técnicas informáticas en el proceso
productivo, la libre e inmediata movilización telemática de
millones de dólares de un mercado a otro y la descentralización
geográfica de los procesos productivos y administrativos. El papel
de los países más desarrollados y los organismos multilaterales que
operan las reglas de la economía global es fundamental para
entender este proceso.
No obstante, hacia el año 2004 comenzaron a percibirse cambios, los
que se manifestaron especialmente en la injusticia de las reglas de
la globalización, en
2 Cf. Ferrer, Aldo, Historia de la globalización, vols. 1 y 2,
México, Fondo de Cultura Eco- nómica, 1996 y 1999.
tesis_roberto_perez.indb 24 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
25
el modo en que se la ha gestionado, en la priorización de los
valores materiales
por sobre otros valores, en el beneficio económico que ha traído
aparejado
este proceso que es sumamente desigual, en el sistema económico que
se ha
impuesto o buscado imponer en los países en desarrollo y en la
insuficiencia del
sistema para revertir la pobreza mundial.
Estos “fallos” de la globalización son inherentes a cómo se plantea
el sistema
de poder económico en el contexto global, y es en el plano de la
estructura de
funcionamiento del sistema global que debe buscarse principalmente
el origen
de las asimetrías.
Una muestra de estas asimetrías la constituyó el estallido de una
crisis mundial
con múltiples facetas (alimentaria, económica, financiera,
institucional, de
gobernabilidad y de civilización) en los años 2007-2008, la que ha
demostrado
hasta qué punto las economías del planeta están relacionadas entre
sí.
Es por eso que en este siglo XXI, debe revisarse el esquema del
orden jurídico-
político vigente que fuera concebido en 1945 atendiendo a una
pluralidad de
potencias en pugna. Aunque nada es sustancialmente nuevo, es
posible que
se comience a manifestar un reposicionamiento de temas y
protagonistas, y
se integren mecanismos que no habían logrado tanto afianzamiento en
etapas
anteriores.
En tal sentido, dos tendencias son evidentes en este panorama de la
comunidad
internacional: la judicialización de las relaciones en determinados
ámbitos,
superando los modos pacíficos no jurisdiccionales de solución de
controversias,
y la relevancia de la sociedad civil como actor privilegiado en más
de un
contexto. A la par que los ha puesto en evidencia, la globalización
ha acercado
los conflictos y ha permitido que la inmediatez de todo cuanto
sucede afecte a
las mayorías. En alguna medida, la interrelación de lo interno y lo
internacional
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explica la decisión de tener instancias jurisdiccionales o
cuasi-jurisdiccionales para solucionar problemas
internacionales.
Conforme a esto, se da un incremento importante de instancias y
tribunales internacionales que, con características más o menos
semejantes, permiten verificar una tendencia a la judicialización
de las controversias en la comunidad internacional.
Paradójicamente, este fenómeno es contemporáneo al de los modos
alternativos (a la jurisdicción) que se da en los ámbitos
nacionales en los que la mediación de conflictos es, incluso, etapa
obligatoria previa a la presentación de la demanda.
Así, en el contexto del derecho internacional general actúan la
Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje,
el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, la Corte de
Conciliación y Arbitraje de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa. Mientras que, en el ámbito del comercio
internacional y de las inversiones, se cuenta el Sistema de
Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio,
el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre
Inversiones (CIADI) y la Corte Internacional de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional.
Todas estas son instancias internacionales de procedimiento
reglado, que resuelven las controversias que las partes les
planteen con fundamentación en derecho internacional. El valor
jurídico de sus decisiones es diverso -en algunos casos los textos
que las rigen emplean el término “recomendaciones”- pero en todo
caso, cada vez que ellas ejercen su competencia por decisión libre
-y soberana- de los Estados, debe asumirse que estos han aceptado
las reglas de juego cuando “ganan” y también cuando
“pierden”.
Ahora bien, centrando nuestra atención en Latinoamérica, podemos
observar que con la apertura del comercio internacional muchos
países latinoamericanos que han experimentado el proceso de
privatización empresarial se han encaminado hacia una política
liberal, la que estuvo acompañada de diversas
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fue atraer, respondiendo a las necesidades del modelo planteado,
capitales
productivos externos y de este modo aumentar la oferta y la calidad
de los
empleos, incrementar las exportaciones y mejorar las condiciones
para la
efectiva transferencia de tecnología.
Las reformas jurídicas, de esta forma, estuvieron concentradas en
la simplificación
de un centenar de leyes, a modo de intento de eliminar las barreras
que
dificultaban el desarrollo del comercio, pero en particular se
focalizaron en
las leyes de transferencia de tecnología, de marcas y patentes y de
inversión
extranjera. Los códigos de comercio y las disposiciones relativas a
arbitraje
comercial, también fueron modernizados con el fin de inspirar mayor
confianza
a los inversores extranjeros en materia de solución de
controversias.3
Estos cambios, a su vez, fueron paralelos al progresivo abandono de
posturas
reticentes y desconfiadas hacia el comercio internacional, como así
también, al
desarrollo de procesos de integración regional. Además, en todos
los Estados
de América Latina se observó un considerable avance del arbitraje,
institución
que era reglamentada en la casi totalidad de dichos países de forma
anticuada,
descansando principalmente dichas normas en los Códigos Civiles, de
Comercio
y de Procedimiento Civil.
Dentro, de la modalidad arbitral, hay una que ha adquirido un
desarrollo sin
precedentes en América Latina, que es el arbitraje en materia de
inversiones, el
que produjo, además, la evolución del Derecho Internacional en
dicha materia
con el objeto de dar respuesta a los dinámicos patrones comerciales
y a las
3 FERNÁNDEZ ROZAS, J. América Latina y el arbitraje de inversiones:
¿Matrimonio de amor o matrimonio de conveniencia? Ponencia Cuarto
Congreso Internacional de la As- sociation Andrés Bello des
Juristes Franco-Latino-Américains, París 18 y 19 de octubre de
2007, Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. XXIV, 2009,
p. 14
tesis_roberto_perez.indb 27 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
28
cambiantes realidades políticas. La pauta a seguir en esta área,
fue de esta forma, la firma de los Tratados Bilaterales en materia
de inversiones extranjeras.
En América Latina, estos tratados comenzaron a ser utilizados
durante la última parte de los años ochenta, firmándose la gran
mayoría de ellos en la década de los noventa (siendo el número más
importante de ellos los firmados con países de Europa Occidental).
Las inversiones fueron atraídas por diversos motivos, entre los que
se destacan la realización de reformas estructurales, especialmente
la privatización de grandes empresas estatales del sector
energético y de servicios básicos, el acceso a nuevos mercados (en
los que influyeron los procesos de uniones comerciales y/o
aduaneras como el caso del MERCOSUR), la liberalización del
movimiento de capitales y la posibilidad de acceder a recursos
naturales diversos, como el gas, el petróleo y los minerales. En
este contexto, y según un informe de la CEPAL, el MERCOSUR pasó a
recibir el 69% del promedio anual de las inversiones regionales en
el período 1996-2000, mientras que en el año 2004 dicho promedio
fue del 59%.4
¿Qué pasó con la institución arbitral desde entonces? ¿Qué cambios
se produjeron en el marco de las relaciones comerciales entre
Europa y América Latina? Hay que tener en cuenta que, a mitad del
siglo XX, el noventa por ciento de los arbitrajes se cumplía
voluntariamente. Ello se debía a que existía una solidaridad muy
fuerte de los integrantes del mundo de los negocios, agrupados
generalmente en Bolsas o Cámaras de Comercio de las grandes
ciudades o centros de producción o de comercialización, quienes
respetaban los compromisos asumidos y, en el caso del surgimiento
de diferencias o controversias, preferían acudir a la justicia
privada brindada por su propio agrupamiento, la que aplicaba las
normas de la corporación.
El arbitraje constituía así una forma de pacificación de las
relaciones comerciales internacionales, en las que intervenía un
tercero – integrante de la misma
4 KOSACOFF, B (ed.). Crisis, recuperación y nuevos dilemas. La
economía argentina 2002-2007, ob. cit. p, 149
tesis_roberto_perez.indb 28 28/6/17 17:33
actividad en cuestión- para resolver posibles diferencias entre
personas de buena
conducta, amantes de la paz, respetuosas de la palabra dada y de
las normas
que espontáneamente ellos mismos habían contribuido a redactar. Se
ubicaba
como objetivo prioritario procurar la solución de cualquier
inconveniente
aparecido en el tráfico jurídico para continuar manteniendo entre
sí, relaciones
comerciales provechosas. Por tal motivo, la controversia
significaba un accidente
en el camino, un obstáculo que pronto desaparecería por cuanto se
contaba con
normas adecuadas y la presencia de un espíritu no litigante.
Esta descripción de la situación arbitral en el siglo pasado se
correspondía con la
realidad que se vivía en esos años, donde el mundo de los negocios
contaba con
menos participantes, quienes generalmente se conocían entre sí y,
habiendo
salido de una guerra que había producido enormes daños económicos y
sociales,
el objetivo era expandir por el mundo un sistema seguro para el
comercio
internacional dentro del cual, el arbitraje constituía una pieza
clave. Un escaso
rol tenía en este ambiente la justicia estatal.
Hoy esta imagen no puede mantenerse. El fenómeno de la
globalización
económica y el desarrollo de los medios de comunicación
tecnológicos, tal
como hemos expresado anteriormente, han ampliado la escena
comercial
internacional. Como consecuencia de ello, millones de personas han
accedido al
mundo de los negocios internacionales, muchas de ellas en favor de
un excesivo
espíritu de lucro, no se encuentran dispuestas a respetar las
reglas de conducta
comercial y aquellos lazos de convivencia que pueden haberse
implantado en
determinada rama de la actividad comercial internacional. Y cuando
acuden
al arbitraje, lo hacen atendiendo a un sistema de solución de las
controversias
que será aceptado en la medida de que sus intereses sean atendidos,
pero
no teniendo reparo en bloquear el funcionamiento de la justicia
privada para
tesis_roberto_perez.indb 29 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
30
demorarla o acudir en cualquier momento a las sedes de los juzgados
estatales con la finalidad de obtener otra solución.
Esto vuelve muy débil la visión autosuficiente de la vida
comercial, debilitando el desarrollo, la vigencia y la expansión de
la lex mercatoria universal, la que debería ser más fuerte y
homogénea en todo el mundo. El derecho espontáneo de los
comerciantes tenía en el siglo pasado herramientas coactivas que
podían lograr mucha mayor eficacia que el ejercicio de la fuerza
pública –atributo de los estados soberanos- en cuanto podían
afectar directamente el patrimonio de los comerciantes, como por
ejemplo, listas negras, advertencia de la corporación a sus
asociados de no comerciar con él o el nombre del comerciante en
carteles públicos que cuestionaban su transparencia. Por el
contrario, hoy ha surgido una comunidad internacional de Estados
apoyando el arbitraje en momentos en los que el orden jurídico
espontáneo al que hicimos referencia, representado por una nueva
lex mercatoria, parece estar dando muestras de debilidad y donde el
arbitraje encontraba respuesta ante legislaciones estatales
atrasadas, rígidas, que actuaban sin atender a la justicia del caso
concreto.
En este contexto, el desarrollo del arbitraje internacional ha ido
consolidando sus inherentes ventajas, pero también asistimos a una
confusión de los límites originarios de la institución arbitral. La
interrelación entre el arbitraje, instrumento preferente para la
composición de conflictos, y la lex mercatoria, ordenación
especialmente adecuada a las necesidades del tráfico de nuestros
días, resulta evidente de la mera observación de la realidad del
comercio internacional, pero aún no ha demostrado sus ventajas en
otro tipo de controversias, especialmente en las relativas a
inversiones extranjeras.
La actividad arbitral internacional no puede por el momento
desvincularse de la actividad legislativa y jurisdiccional del
Estado, pues sigue supeditada a un determinado sistema nacional
tanto desde la perspectiva legal como jurisprudencial. Esa sujeción
a un orden estatal determinado está sometida a un proceso de
debilitamiento, evidenciando la práctica contemporánea una
tesis_roberto_perez.indb 30 28/6/17 17:33
tendencia inequívoca hacia el reforzamiento de la autonomía del
arbitraje
comercial internacional, que se manifiesta tanto en el ámbito del
convenio
arbitral, como en el Derecho aplicable, como en el propio laudo
arbitral. Dicha
autonomía viene acompañada de dos características de los modernos
arbitrajes
transfronterizos: la a-nacionalidad y la deslocalización.
Estos tres postulados han propiciado un distanciamiento de la
ordenación
internacional del arbitraje comercial en las legislaciones internas
de los Estados
respecto del tratamiento del arbitraje interno, sobre todo en
aquellos donde
todavía es objeto de discusión la propia naturaleza de la
institución. Pero al mismo
tiempo, tales postulados han propiciado una aproximación a otras
modalidades
de arbitraje, caracterizadas por el carácter heterogéneo de sus
participantes
o por su sometimiento al Derecho Internacional. Esto ha acentuado
una serie
de dualidades: arbitraje interno y arbitraje internacional,
arbitraje nacional
y arbitraje extranjero, arbitraje entre particulares y arbitraje
entre Estados,
arbitraje comercial y arbitraje de inversiones, arbitraje comercial
y arbitraje de
las Organizaciones internacionales de integración económica.
Se suele demandar al Estado receptor de la inversión ante un
organismo arbitral,
legitimando una instancia supranacional. Esto implica en la
práctica que para
la defensa de los intereses de los inversores externos, en relación
con actos de
gobierno vinculados con las inversiones hechas, éstos tienen
libertad para acudir
a instancias arbitrales demandando directamente a un Estado por
eventuales
perjuicios. Esta es una novedad introducida por los tratados de
inversiones,
ya que anteriormente los inversores extranjeros no tenían
legitimidad para
reclamar, y sólo lo podían hacer a través de la vía diplomática y
por las acciones
que podían implementar sus Estados de origen. En consecuencia, la
posibilidad
de sometimiento a arbitraje si se deriva una controversia de la
inversión abre
una nueva realidad en las relaciones transfronterizas que empieza a
ocupar una
buena parte de la labor de las referidas instituciones arbitrales y
que ofrece
tesis_roberto_perez.indb 31 28/6/17 17:33
perspectivas ilimitadas junto al desarrollo del modelo tradicional
del arbitraje
comercial internacional.
Las nuevas legislaciones arbitrales de América Latina están
orientadas a la adopción
de principios y reglas sobre arbitraje comercial aceptadas
internacionalmente;
no obstante, siguen existiendo ciertas excepciones localistas que
impiden una
clara armonización y, en muchos casos, con la existencia de
importantes vacios.
Desde la perspectiva de los agentes internacionales, un factor
decisivo para
quienes comercian o invierten en esta región es saber que las
controversias
que puedan surgir serán resueltas por mecanismos independientes de
las
autoridades locales. La sumisión a tribunales internos, en cambio
–no siempre
neutrales-, con resultados y duración inciertos, representa costes
adicionales,
que desalientan las inversiones y el comercio internacional. Esa es
la razón que
justifica la adopción de convenios internacionales que permitan
corregir el
referido particularismo: es el camino que ha seguido la Comunidad
Andina de
Naciones y el Mercosur.
El desarrollo del arbitraje comercial internacional es una
necesidad inexcusable
para apuntalar el proceso de desarrollo económico y social en los
países
integrantes del marco de la integración. Esto, relacionado con los
procesos
de integración en Latinoamérica, significa que la modernización de
los
sistemas de justicia en dicha región responde a un largo proceso,
en el que
el fortalecimiento del arbitraje y de los métodos alternativos de
solución de
tesis_roberto_perez.indb 32 28/6/17 17:33
controversias, en general, representan una parte fundamental de
dicho proceso
de modernización.
0.2 Preguntas de investigación
Surge, entonces, el planteamiento de los siguientes interrogantes
muchos de los
cuales motivaron la realización del presente estudio:
• ¿Qué ha pasado con la institución arbitral en este contexto?
¿Cómo
fue su evolución y desarrollo en el marco de la
globalización?
• ¿Se ha producido una modificación de la esencia del arbitraje,
cuando
el mismo es utilizado en materia de inversiones,
transformándose
en más público que privado?
• ¿En qué medida las leyes del derecho internacional privado
pueden
respetarse si dañan el orden público de un Estado?
• ¿Hasta dónde puede llegar la justicia privada sin afectar el
orden
público de una nación y sin resentir su soberanía?
• ¿En qué medida quienes se someten a un arbitraje deben
respetar
su cumplimiento?
• ¿Es eficaz someter al arbitraje de inversiones a países que, por
su
escenario político y/o económico o bien por sus normas de
derecho
tesis_roberto_perez.indb 33 28/6/17 17:33
internas, donde la seguridad jurídica está comprometida, reniegan
de sus obligaciones internacionales?
0.3 Objetivos
0.3.1 Objetivo general
Investigar la institución arbitral con las transformaciones y
mutaciones producidas en el seno de la misma, fruto de la
influencia de la globalización y sus consecuencias, tanto positivas
como negativas, en las relaciones comerciales entre los países y,
especialmente, entre Europa y América Latina.
0.3.2 Objetivos específicos
• Describir el fenómeno de la globalización y su impacto en las
relaciones internacionales y en el mundo jurídico.
• Analizar los cambios producidos en las relaciones internacionales
producto de los “fallos” de la globalización y su impacto en el
libre comercio internacional y en la institución arbitral
específicamente.
• Investigar la evolución del arbitraje comercial, como así
también, las cuestiones fundamentales que hacen a su esencia y
funcionamiento en la actualidad, teniendo en cuenta los principales
instrumentos normativos que lo regulan en el ámbito internacional y
que posibilitan su adecuado funcionamiento.
• Profundizar en el estudio del arbitraje en Iberoamérica, teniendo
en cuenta principalmente las Convenciones y acuerdos firmados en
materia de arbitraje en dicha región, como así también, la
recepción de dicha institución en el derecho interno de los
tesis_roberto_perez.indb 34 28/6/17 17:33
países latinoamericanos, con especial énfasis en el tema de la
extraterritorialidad de las sentencias y laudos extranjeros.
• Abordar los problemas y mutaciones que plantea hoy la institución
arbitral, tomando como eje de análisis la figura del moderno
arbitraje de inversión, en el contexto de la globalización y en el
marco de las relaciones comerciales entre los países
iberoamericanos.
• Examinar la importancia y eficacia del arbitraje como medio de
protección del inversor extranjero y la transformación sufrida, en
el caso de las inversiones, de arbitraje en el ámbito privado y
público o mixto (en función del carácter de las partes
intervinientes en el mismo).
• Analizar la inversión extranjera en Latinoamérica y, de modo
especial, la protección recíproca de inversiones entre Argentina y
España, profundizando en el conocimiento del tratado bilateral de
inversión firmado entre ambos países y de los principios jurídicos
que surgen del mismo.
• Determinar las consecuencias de la adhesión, por parte de los
Estados, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), con especial atención al caso
argentino.
• Investigar los problemas que plantea la ejecución obligatoria de
un laudo, sobre todo en lo que respecta a la inmunidad de ejecución
por parte de un Estado del que se pretende que cumpla el mismo,
teniendo como caso de estudio el conflicto suscitado entre la
empresa Repsol y la recientemente nacionalizada YPF.
• Analizar el marco jurídico de las expropiaciones, las
nacionalizaciones y el problema de las indemnizaciones a la luz del
derecho internacional de las inversiones en el ámbito
latinoamericano,
tesis_roberto_perez.indb 35 28/6/17 17:33
poniendo especial énfasis en el problema de la seguridad
jurídica
en dicha región.
0.4.1 La relevancia
La relevancia de este proyecto consideramos que está dada desde el
momento
en que se hace un estudio exhaustivo de una institución típica del
derecho
privado, que a lo largo de las últimas décadas ha sufrido tanto
avances como
retrocesos en el ámbito del tráfico mercantil, como así también,
mutaciones
y transformaciones que no son aisladas, sino producto del escenario
global
marcado fuertemente por los alineamientos del proceso de la
globalización de
la economía y sus “fallos” y crisis a nivel mundial y/o regional. Y
es en este marco
que este trabajo toma en cuenta de manera especial el arbitraje de
inversiones,
ya que muchos Estados latinoamericanos han aceptado el mismo con el
objeto
de atraer la inversión extranjera.
No obstante, aunque la utilización del sistema arbitral en
inversiones dota a este
ámbito de flexibilidad y agilidad en la solución de controversias
comerciales,
en el caso del arbitraje de inversiones, ni la controversia que se
arbitra, ni
los sujetos parte en la misma son de naturaleza privada, lo que
puede llevar
a notables inconvenientes en este tipo de procedimientos. Por
ejemplo, se ha
puesto en duda la legitimidad y eficacia del sistema por parte de
una corriente
de opinión que propone que este tipo de arbitrajes debería contar
con una
segunda instancia de revisión del laudo, corriente que además
sostiene, que
resultaría conveniente reconsiderar la posibilidad de tomar en
cuenta la
tesis_roberto_perez.indb 36 28/6/17 17:33
disciplina del Derecho Internacional Público sobre la
interpretación de tratados internacionales.
Y esto se debe a que, siendo los beneficios de la inversión directa
extranjera tanto para las empresas inversoras como para los
Estados, es que estos últimos se han comprometido a aceptar un
sistema que permita el tratamiento adecuado de la inversión, la que
desde ya, necesita de un cierto grado de seguridad jurídica para
producirse. En este sentido, la creación de los Acuerdos de
Promoción y Protección de la Inversión o también los llamados
Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), así como el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), constituyen un sistema de protección de la inversión
creando un derecho al margen del derecho interno de cada uno de los
Estados, como así también, un sistema de resolución de conflictos
que se basa en la participación de un tribunal neutral.
La novedad del sistema, a su vez, radica en que recoge la ejecución
automática del laudo del CIADI, es decir, sin pasar por ningún
procedimiento de homologación o reconocimiento estatal para llevar
a cabo su ejecución, lo que significa que el juez de la ejecución
ha de tratar el laudo como si se tratara de una sentencia nacional.
Por lo tanto, el sistema se muestra aparentemente eficaz: el
inversor demanda, el CIADI conoce y la sentencia se ejecuta de
forma automática. Pero como dijimos anteriormente, este mecanismo
instaurado por el Convenio de Washington, no está exento de
inconvenientes, los que se expondrán en la presente investigación a
través del análisis de un caso emblemático y actual como es el
conflicto entre la empresa española Repsol y el gobierno argentino.
En esto también reside la relevancia de este estudio.
0.4.2 La originalidad del estudio
Creemos que la originalidad de este trabajo está dada por dos
razones fundamentales. Por un lado, el análisis de la evolución y
transformación de un sistema –en este caso el arbitral- teniendo
como marco los profundos
tesis_roberto_perez.indb 37 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
38
cambios acontecidos a nivel global en las últimas décadas, los que
nos generan
la necesidad de abrir nuevos interrogantes y otras líneas de
investigación –
como los cambios en las relaciones internacionales y en las
estructuras de
dominación, o los modelos en pugna en lo referido al desarrollo de
los países, o
las nuevas fuentes del derecho internacional y las
transformaciones, en general,
producidas en el mundo jurídico a consecuencia de la era de la
globalización, o
las crisis recurrentes y sus interconexiones con sus múltiples
implicanciones-;
o bien, replantearnos temas que en la actualidad han cobrado
significativa
relevancia, como lo es el arbitraje de inversión y sus vicisitudes,
como pueden
ser su ubicación tanto en el ámbito privado como en el público (ya
que puede ser
accionado por un particular en contra de un Estado), o el conflicto
con el orden
público de los Estados, o la ejecución obligatoria de los laudos y
la inmunidad
de ejecución del Estado en que se pretende dar cumplimiento al
mismo o el
problema del “doble control” de los laudos arbitrales.
Por otro lado, creemos que la originalidad también se funda en el
hecho de
la vinculación de la presente investigación con un caso actual,
como lo es el
conflicto entre Repsol y el Estado Argentino, y el desenlace, desde
el punto de
vista jurídico, del mismo, a la luz de las normas del derecho
internacional de
las inversiones, del derecho argentino y de los antecedentes en la
materia. De
hecho, consideramos que se pone en tela de juicio la eficacia del
sistema del
arbitraje de inversiones.
0.4.3 La no-trivialidad
Justificamos la no trivialidad de este proyecto porque, por un
lado, saca a la
luz los principales efectos de la globalización y sus implicaciones
en este
específico tema que estamos abordando, lo que demuestra que muchas
de
tesis_roberto_perez.indb 38 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
39
las transformaciones en esta área han respondido a los nuevos
escenarios
planteados y han evolucionado o han sido cuestionados conforme a
los mismos.
Por otra parte, este proyecto pone en duda la eficacia del moderno
sistema de
arbitraje de inversiones, específicamente en lo que respecta al
momento de la
ejecución del laudo arbitral, en virtud de una posible grieta en
sus previsiones
que sujeten el cumplimiento efectivo del mismo a la aplicación del
derecho
interno del Estado que puede ser condenado por la decisión del
tribunal arbitral.
Esto abre el camino a futuras líneas de investigación en lo que
respecta a los
métodos o vías más idóneas para proteger al inversor extranjero
frente a nuevos
escenarios posibles que pongan en riesgo inversiones
similares.
0.4.4 La contribución científica y práctica
En primera instancia, creemos que este trabajo realizará una
importante
contribución en materia de arbitraje, ya que se ha logrado reunir y
sistematizar
gran cantidad de bibliografía actualizada sobre este específico
tema, a fin de
abordar con el mayor respaldo bibliográfico posible las preguntas
de investigación
que sirvieron de motivación para realizarlo.
Por otra parte consideramos que, a partir del mismo, se abrirán
diversas líneas
de debate y/o investigación las que girarán en torno a las modernas
cuestiones
que se vislumbran en la actualidad en materia de arbitraje
internacional, como
por ejemplo, la determinación del derecho aplicable al fondo, lo
que plantea
el problema entre la libertad del árbitro y el debido proceso, cómo
juega el
principio del iura novit curia en el arbitraje, la dicotomía entre
la voluntad de las
partes y el cumplimiento de las normas imperativas, los problemas
particulares
del arbitraje de inversión con partes estatales, las reclamaciones
estatales, el
tesis_roberto_perez.indb 39 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
40
problema del planteamiento de la nulidad de los laudos y del doble
control de los mismos, entre otros.
Además pensamos que el tema investigado tiene fundamental
importancia para analizar el futuro de las inversiones en los
países de Latinoamérica, en el marco de los Tratados Bilaterales de
Inversión y del sistema del CIADI, ante los cambios de escenarios
políticos y económicos en dicha región; como así también, las
posibilidades de ejecución de los laudos frente a dichos
escenarios, lo que lleva a replantear la eficacia del sistema para
dar una respuesta adecuada a los inversores, lo cual incita a
analizar otras alternativas posibles para la resolución de los
conflictos que se generen.
0.5 Fundamentación teórica
0.5.1 Revisión de literatura
A fin de poder dar cumplimiento a la concreción del objetivo
general y los objetivos específicos planteados en esta
investigación, como así también, al contraste de la hipótesis y el
análisis de los resultados, se hace necesaria una revisión teórica
del tema, la que específicamente tendrá en cuenta los siguientes
aspectos:
I. La globalización y las relaciones internacionales
II. Los cambios en las relaciones internacionales. Los “fallos” de
la globalización en la economía: el delito global y el preanuncio
de las crisis actuales
III. Ciudadanía, libre comercio internacional y arbitraje
IV. Origen e historia del moderno arbitraje. Evolución en el tiempo
del instituto.
V. Cuestiones generales del arbitraje comercial. El procedimiento
arbitral
tesis_roberto_perez.indb 40 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
41
VI. Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales. El papel
de los tribunales
nacionales
VII. Los principales tratados y convenciones en materia arbitral.
El principio de
favorabilidad del arbitraje
sobre arbitraje comercial internacional
X. La inversión extranjera y el derecho internacional
aplicable
XI. La inversión extranjera y la seguridad jurídica. La situación
en América latina.
XII. Concepto y origen de los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección
Recíproca de Inversiones
XIII. Principios jurídicos específicos de los Tratados de
Inversión
XIV. Reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones
derivadas de un
contrato: criterios de distinción
XV. Los derechos derivados de un tratado de inversión
XVI. La transformación del arbitraje de inversión: de lo privado a
lo público
XVII. Características del sistema del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otro
Estado
XVIII. Carácter voluntario del sometimiento a la jurisdicción del
CIADI. Autonomía
del sistema
XIX. Medidas cautelares y naturaleza obligatoria del laudo
XX. La exclusión de cualquier otro remedio externo. Los recursos y
la suspensión
de la obligación de cumplimiento
XXI. Reconocimiento y ejecución del laudo
XXII. Principios que gobiernan la inmunidad de los Estados
XXIII. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción y la elección de
la vía arbitral
XXIV. Diferencia entre inmunidad de ejecución e inmunidad de
jurisdicción
XXVI. Condiciones de la renuncia a la inmunidad de ejecución.
XXVII. El caso de Argentina: el ordenamiento jurídico de Argentina
y el Convenio,
el consentimiento a la jurisdicción del CIADI, la ejecución de una
decisión
extranjera en el ordenamiento argentino, la Argentina y el
arbitraje internacional,
la Argentina y la inmunidad de ejecución. Las demandas en el
CIADI.
XXVIII. Argentina y los Tratados Bilaterales de Inversión con
España
0.5.2 Formulación de la hipótesis
La creciente internacionalización de la economía no parece ser el
mero
resultado de un crecimiento cuantitativo de los vínculos externos,
es decir, no
es un problema de simple agregación. Parece contar, más bien, con
la presencia
de determinados elementos externos del interior de las economías
nacionales,
que pasan a operar en éstas y que modifican y condicionan la
composición de
los vínculos económicos y espacios concurrenciales, fijándoles
determinadas
tesis_roberto_perez.indb 42 28/6/17 17:33
un sesgo diferente a la conflictividad.
Hoy nos referimos a la vía jurisdiccional como epicentro del
sistema de solución
de litigios económicos, y a la negociación, la conciliación y el
arbitraje, como a
alternativas a aquella, es decir, lo central y lo periférico. Pero,
quizás, ya no sea
tan así. Hoy, las vías no adversariales o autocompositivas parecen
encontrar un
mayor espacio.
El papel de los tribunales, su desempeño, se encuentra
permanentemente puesto
en tela de juicio. Se le imputa lentitud y formalismo, falta de
especialización,
inseguridad y creciente onerosidad. Parece incidir en todo esto su
falta de
permeabilidad o de receptividad de las transformaciones recientes
en el ámbito
de las relaciones comerciales.
Frente a esto se promueven cambios en las codificaciones procesales
dirigidos a
impulsar una mayor celeridad en los procedimientos, a incrementar
la inmediación
en los actos de comunicación, a estimular los métodos
autocompositivos, a limitar
la impugnabilidad de determinados actos procesales, a reducir el
formalismo y
flexibilizar el proceso y, finalmente, a hacerle un espacio propio
al arbitraje.
Pero frente a la institución arbitral, los órganos jurisdiccionales
han mantenido un
rol tuitivo por excelencia, que en todo caso es necesario mejorar o
perfeccionar,
pero no renunciar. En aras de esa función tutelar es que la
jurisdicción de los
tribunales, tradicionalmente renuente a compartir funciones, debe
abrirles un
espacio natural a las diferentes formas existentes de solución de
conflictos y
asegurar su respaldo, sin interferencias en su actuación.
tesis_roberto_perez.indb 43 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
44
Esta comunicación de la jurisdicción estatal con las restantes vías
para la solución de conflictos, cobra una especial relevancia para
el arbitraje comercial como forma más estructurada de la
administración privada de justicia.
No obstante, hace bastante tiempo que puede percibirse una
tendencia al “aislamiento” del arbitraje, a la configuración de un
cierto esquema autárquico que ha intentado ir blindándolo contra la
intervención estatal a través de la fuga de las jurisdicciones
estatales, lo que no ha logrado hasta ahora impedir que el Estado
se las ingenie para seguir estando presente en la definición de las
reglas básicas referenciales en las cuales se desarrolla el
arbitraje y el control del mismo.
Ningún arbitraje comercial internacional está a salvo de las
interferencias estatales. La parte que lleva las de perder en un
proceso arbitral es quien suele accionar la llave para dar entrada
a esas interferencias, desde el principio, cuestionando el acuerdo
arbitral en sede judicial o bien, al final del proceso, pidiendo la
anulación del laudo.
La experiencia muestra, además, que cuando una de las partes en el
arbitraje es precisamente el mismo Estado, el recurso a esas
interferencias se ve exacerbado. En algunos países, incluso, el
gobierno puede ejercer un control o una influencia decisiva sobre
algunos miembros del Poder Judicial, lo que puede provocar una
completa desnaturalización del arbitraje.
Frente a todo lo expuesto, nuestra hipótesis será que el proceso de
globalización lleva aparejado un cambio en la conflictividad
contractual, haciéndola más orgánica en el sentido de conferir a
las partes un protagonismo mayor en su solución, lo que puede
reclamar un reajuste en el actual sistema de litigios económicos,
es decir, requieren de un ajuste o transformación. Como se podrá
apreciar, el hecho de que un Estado sea parte en un arbitraje y,
más concretamente, que se vea condenado por un tribunal arbitral,
introduce una serie de problemas particulares que requieren,
consecuentemente, de
tesis_roberto_perez.indb 44 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
45
soluciones especiales, algunas de las cuales parecen estar todavía
en una fase de
experimentación. De lo contrario, los datos que se desprenden de la
evolución
del arbitraje proyectan algunas sombras sobre el prestigio de este
mecanismo
para la solución de controversias.
0.6 Metodología
Buena parte de esta tesis es de orden bibliográfico, vale decir que
se apoya
principalmente en diversos estudios, propuestas e investigaciones
realizadas
tanto sobre este caso específico como sobre otros similares de
expropiación.
No por ello se limitará a una mera repetición o inventario de
conceptos e ideas
ajenas, sino que intentará construir a partir de esas lecturas una
perspectiva
particular, haciendo énfasis y profundizando algunos aspectos
específicos para
arrojar luz sobre cuestiones que no son forzosamente las mismas que
convocaban
la atención de los textos de partida. Ese abordaje esencialmente es
teórico e
intenta responder a las formulaciones de Samaja5 y a su idea de que
“el arte
de operar con conceptos”6 implica elaborar, analizar y articular
nociones que
permiten organizar y dar coherencia, sentido, al conocimiento que
se obtiene de
una problemática planteada.
Entendemos que en este escrito nos aproximaremos a un haz de
problemas
que están en forma permanente en la cúspide de la existencia
jurídica de una
sociedad, problemas o cuestiones que hacen tanto al derecho público
como al
5 Samaja, Juan, Dialéctica de la investigación científica, Helguero
Editores, Buenos Ai- res, Argentina, 1987.
6 Ibidem, p. 33
tesis_roberto_perez.indb 45 28/6/17 17:33
INTRODUCCIÓN
46
privado: la justicia, la equidad, la neutralidad de los jueces y la
seguridad jurídica que exige cualquier acuerdo entre partes.
Intentaremos para ello un método comparativo basándonos en el hecho
de que comparar, como enseña Sartori, es “confrontar una cosa con
otra”7, significa asimilar y diferenciar en los límites. Las
comparaciones que pretendemos realizar se llevarán a cabo entre
fenómenos y nociones que poseen atributos en parte compartidos, en
términos de similitud, y en parte no comparables, antagónicos, como
lo son –por ejemplo– los conceptos referidos a lo público y lo
privado. Afirma al respecto Sartori: “Clasificar es ordenar un
universo en clases que son mutuamente excluyentes, por lo tanto
clasificar es establecer similitudes y diferencias. Se entiende que
‘igual’ siempre es una noción relativa [...]”.8
En el mismo sentido son nociones relativas “justicia”, “seguridad
jurídica” y “equidad”, y al comparar sus atributos desde la óptica
de diversos autores y particularmente desde la doctrina,
encontraremos las diferencias y acuerdos para poder sustentar,
finalmente, una opinión fundamentada en caso de que podamos
demostrar eficientemente nuestra hipótesis.
Hemos de considerar para nuestra investigación diversos
presupuestos metodológicos. Existen en la actualidad numerosos
estudios que utilizan el paradigma cualitativo como una de las
formas más acertadas de obtener mejores conclusiones. Esta
metodología permite acercarse a los fenómenos estudiados mediante
técnicas y protocolos de observación, participación y registro
cuidadoso de los datos primarios o secundarios recogidos. Como
indica su propia denominación, tiene como objetivo la descripción
de las cualidades de un fenómeno, en nuestro caso jurídico, busca
un concepto que pueda abarcar una parte de la realidad y no se
trata de probar o de medir en qué grado una
7 SARTORI GIOVANNI, Comparación y Método comparativo, en GIOVANNI
SARTORI y LEONARDO MORLINO [editores], La comparación en las
ciencias sociales, Alianza Edito- rial, Madrid, España, 1994, p.
30.
8 Ibidem, p. 36.
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cierta cualidad se encuentra en un cierto acontecimiento dado, sino
de descubrir en un fallo o en un laudo arbitral tantas cualidades
como sea posible. En estas investigaciones se debe hablar de
“entendimiento en profundidad” en lugar de “exactitud”.
La potencialidad del caso de estudio está en el carácter propio del
mismo, es decir, tanto en su representatividad, como en sus
aspectos peculiares e idiosincráticos. Desde hace varias décadas se
viene trabajando con el método del estudio de los casos en todas
las disciplinas del derecho y en otras ciencias sociales. A través
de un diálogo organizado sobre una situación concreta, el método
utiliza la experiencia, los antecedentes judiciales, los laudos
ejecutados en situaciones similares, para la transmisión del
conocimiento adquirido. Yin sostiene que un estudio de caso
es:
una investigación empírica que estudia un fenómeno contemporáneo
dentro de su contexto de la vida real, especialmente cuando los
límites entre el fenómeno y su contexto no son claramente evidentes
[...]. Una investigación de estudio de caso trata exitosamente con
una situación técnicamente distintiva en la cual hay muchas más
variables de interés que datos observacionales; y, como resultado,
se basa en múltiples fuentes de evidencia, con datos que deben
converger en un estilo de triangulación; y, también como resultado,
se beneficia del desarrollo previo de proposiciones teóricas que
guían la recolección y el análisis de datos.9
Los resultados de un caso de investigación tienen como objetivo
central la descripción de un suceso, la explicación de un resultado
a partir de una teoría, la identificación de mecanismos causales o
la validación de teorías planteadas desde investigaciones
cuantitativas. En la sociedad y en la naturaleza existen
9 YIN, R. K. (1994), Case Study Research – Design and Methods,
Applied Social Research Methods (Vol. 5, 2nd ed.), Newbury Park,
CA, Sage, p.13.
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relaciones complejas de “origen causal” y estas relaciones pueden
ser estudiadas a través de casos.
Podrá criticarse que el estudio de caso es una base endeble para
poder generalizar: en determinadas circunstancias sólo se estudia
un caso, o unos pocos casos. Pero la realidad es que si se estudia
en profundidad un caso conflictivo en consonancia con el paradigma
cualitativo se puede lograr una descripción hermenéutica de la
situación a considerar. Si se introduce en el estudio rigor
analítico, se pueden obtener garantías de observación y criterios
para intervenciones dentro de sus posibilidades reales de oferta
cultural, legal y formativa. De hecho, cada vez más, se acepta la
metodología cualitativa
como una estrategia de investigación fundamentada en una depurada y
rigurosa descripción contextual del evento, conducta o situación
estudiada que garantice la máxima objetividad en la captación de la
realidad, siempre compleja, y preserve la espontánea continuidad
temporal que le es inherente, con el fin de que la correspondiente
recogida sistemática de datos, categóricos por naturaleza, y con
independencia de su orientación preferentemente ideográfica y
procesual, posibilite un análisis que dé lugar a la obtención de
conocimiento válido con suficiente potencia explicativa. 10
Como señala Colás11, la investigación cualitativa en cualquier
terreno en el que se desarrolle, incluso en el área de las ciencias
jurídicas, supone la adopción de determinadas concepciones
antropológicas, sociológicas y filosóficas, unas formas singulares
de trabajar científicamente y fórmulas específicas de
recogida
10 ANGUERA, M. TERESA, La investigación cualitativa. Ed. Educar,
Buenos Aires, 1986, p. 24.
11 COLÁS, P. El análisis cualitativo de datos, en BUENDÍA, L. y
otros, Métodos de investi- gación en Psicopedagogía, Madrid, Mc
Grau–Hill, Madrid, España, 1998, p. 227.
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de información y análisis de casos, lo que origina siempre un nuevo
lenguaje metodológico.
Los métodos cualitativos intentan dar cuenta de la realidad, de
cómo se manifiesta un fenómeno y permite comprender cuál es su
naturaleza. En este sentido, cuando se toma la decisión de emplear
la metodología de investigación cualitativa en materia legal, la
primera pregunta que surge es por la doctrina, la ley, el
compromiso contractual, la percepción de la identidad del sujeto
jurídico que se consulta y al que se adhiere o se discute… todos
campos de significados característicos dentro de los objetivos de
la investigación cualitativa.
Autores como Zaffaroni entienden que la metodología del derecho en
cualquiera de sus áreas como “saber” (o “ciencia”, con las
limitaciones y reservas obvias que puedan hacerse) no ha de ser
otra cosa que la metodología jurídica en general. De los expuesto,
que cada uno de los fundamentos filosóficos o ideológicos que
sostienen la argumentación de los distintos autores a consultar en
la materia marcan también, sin duda, la presencia de un método
cualitativo, un camino de conocimiento tanto como el análisis de
las posiciones de los sujetos en un caso de litigio sometido a
arbitraje.
El método más difundido en las ciencias del derecho es el
dogmático, que consiste en un análisis de la letra de los textos a
estudiar, en la reconstrucción coherente de los elementos
jurídicos, sobre todo de las leyes y dogmas, debiendo el
investigador, como puntualiza Zaffaroni “porque el intérprete no
puede alterar esos elementos […] respetarlos como dogmas, tal como
le son revelados por el legislador, lo que es un principio básico
que debe regir la tarea de la ciencia jurídica: el intérprete no
puede alterar el contenido de la ley”12, ni tampoco de los acuerdos
firmados. La dogmática del derecho no es experimental, no se
resuelve en un laboratorio y atiende tanto a juicios objetivos como
a juicios subjetivos de
12 ZAFFARONI E.R., Manual de Derecho penal, parte general, EDIAR,
Buenos Aires, Ar- gentina, 5ª edición, 1987.p. 124.
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valor. No se puede afirmar, por ejemplo –como señalaría
Zaffaroni13– que dañar
a otros es en sí mismo malo o que expropiar es malo, ya que no se
trata de una
proposición sino de un juicio subjetivo de valor.
De “dañar es malo” no puede decirse que es un concepto en sí mismo
verdadero
o falso. Pero sí se puede compartir o no compartir esa idea:
es decir, [… puedo] plegarme o no al juicio de valor. De allí que
no
puedan ser ciencia los enunciados de valor. Pero la proposición
de
un código penal que dice que ‘hurtar es malo’ es tan
verificable
como que las piedras caen hacia abajo y por ende, es
susceptible
de formar parte de un sistema de proposiciones científicas.
La
ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios
subjetivos
de valor, sino de determinar el alcance de los juicios de
valor
formulados legislativamente, por lo que es precisamente una
ciencia.14
Así, frente a un conjunto de ideas elaboradas en torno a la
valoración del daño
que pueda producir la ruptura de un contrato, a su cualidad y a las
propuestas
de cuantificación, frente a los diferentes argumentos que se
sostienen en la
doctrina, frente a un conjunto vastísimo de disposiciones legales,
han de tomarse
los datos, la jurisprudencia, los conceptos vertidos, y
analizarlos, establecer
similitudes y disonancias y tratar de reducir lo que opera igual a
un concepto
único. Hecha esa tarea es que se planteó la hipótesis de esta tesis
que ahora
requiere de un proceso de verificación a partir del estudio de la
doctrina, de las
leyes nacionales e internacionales, de los acuerdos previamente
firmados y de
13 Este autor ejemplifica con la expresión “robar es malo”.
14 Ibídem, p. 125
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la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, es decir de
los hechos que constituyen el mundo jurídico de la sociedad
contemporánea.
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Capítulo 1. La globalización y las relaciones internacionales ayer
y hoy
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[...] la doctrina del Derecho internacional [...] ve justamente en
este proceso el punto de partida de una profunda transformación del
Derecho de “gentes”, como ha sido llamado durante siglos, en
Derecho también de los “individuos”, de los individuos aislados,
los cuales, adquiriendo, al menos potencialmente, el derecho de
demandar al propio Estado, se van transformando de ciudadanos de un
Estado en ciudadanos del mundo.15
[...] los Estados -es decir, los gobiernos estatales- deben
comportarse en sus relaciones recíprocas, o bien la coacción de un
Estado contra otro, debe ejercerse bajo las condiciones y en la
manera que corresponda conforme a una costumbre interestatal dada.
Ésta es la constitución lógico-jurídica del derecho
internacional.16
Lo que mina y erosiona particularmente el poder de los Estados
nacionales es la proliferación, por un lado, de mercados
financieros y regímenes internacionales y, por otro, de empresas
multinacionales. Tales poderes no se apoyan nunca, de manera
predominante, en la extensión territorial y en la densidad de la
población, sino en el capital y en el saber tecnológico.17
15 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Editorial Sistema.
Fundación Sistema, 1ª Edición, Madrid, España, 1991, p. 114.
16 Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, UNAM (Universidad
Autónoma de México), Serie G, Estudios doctrinales, México DF,
México, 1982, p. 227
17 Portinaro, Pier Paolo, Stato, Società Editrice il Mulino,
Bologna, Italia, 1999, p. 159
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58 Universidad Europea Madrid
Capítulo 1. La globalización y las relaciones internacionales ayer
y hoy
1.1 Surgimiento y consolidación del Estado-nación
La humanidad se encuentra, una vez más, en la encrucijada entre un
viejo orden que agoniza y el ascenso de una nueva era. Nuevas
tecnologías revolucionarias forzaron ese cambio fundamental en la
conciencia espacial y temporal de los hombres. Tras doscientos años
de vivir bajo el dominio de los mercados nacionales y de los
Estados-nación territoriales, las relaciones humanas desbordaron
los viejos marcos institucionales. Como bien afirma Rifkin
Comienzan a emerger un nuevo hombre y una nueva mujer con una
conciencia de ellos mismos y una percepción del mundo tan
diferentes del individuo autónomo y propietario de la era moderna
como lo era éste en relación con el individuo comunal de la Edad
Media. La nueva mentalidad tiene una orientación mucho más global y
expansiva. El mercado nacional y el Estado- nación parecen de
repente demasiado pequeños y limitados para dar cabida a un mundo
donde la actividad humana -tanto económica como social- desborda
cada vez más las viejas demarcaciones y se extiende al conjunto del
globo.18
Se ha generado un nuevo sistema económico con nuevas leyes y
condiciones que produce y producirá también cambios en los modelos
de gobierno, como sucedió al comienzo de la era moderna, cuando el
capitalismo de mercado socavó las bases de la economía feudal y
forzó un cambio en los modelos de gobierno: los principados y las
ciudades-Estado fueron sustituidos por los modernos Estados-
nación.
Esta vez es la economía del mercado nacional la que quedó
cuestionada por una economía global en red, y el Estado-nación el
que se ve parcialmente absorbido por espacios políticos regionales
como la Unión Europea, el Mercosur, la Unasur,
18 Rifkin, Jeremy, El sueño europeo. Cómo la visión europea del
futuro está eclipsando el sueño americano, Paidós Estado y
Sociedad, 1ª Edición, Barcelona, España, p. 235.
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Universidad Europea Madrid
Capítulo 1. La globalización y las relaciones internacionales ayer
y hoy
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etc. El comercio en red es demasiado vertiginoso, demasiado denso y
de alcance demasiado global para ceñirse a ninguna frontera
nacional. Los Estados-nación también están demasiado limitados
geográficamente para ejercer un control efectivo sobre el comercio
global e interregional, y