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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Tomo IIIVolumen I
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Tomo IIIVolumen I
Eduardo andrés VElandia Canosa(Director Científico)
ISBN: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
© Eduardo Andrés Velandia Canosa (Director Científico) © VC Editores Ltda.© Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional
MISIÓNPublicar investigaciones científicas sobre justicia constitucional
VISIÓNSer un medio de publicación indexado y admitido en medios masivos de difusión académica
CORRESPONDENCIAwww.acdpc.cowww.congresoprocesalconstitucional.blogspot.comasociacioncolombianadederechoprocesalconstitucional@hotmail.com
Diseño y diagramación: Yeison Velosa Nomesque Catalina Corredor García
Impresión y encuadernación: Agencia ImperialTiraje: 1000 ejemplares.
Bogotá, Colombia, Marzo de 2012.
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño gráfico, puede ser reproducida, sin permiso previo de VC Editores Ltda. Las opiniones consignadas son responsabilidad de cada autor.
Junta DirectivaPresidentes Honorarios
Ernesto Rey CantorHéctor Fix-Zamudio (no residente)
Presidente
Eduardo Andrés Velandia Canosa
Vicepresidente
Mauricio Roa Pinzón
Tesorero
René Moreno Alfonso
Secretaria General
Diana Johanna Beltrán Grande
Vocales
Nohora Elena Pardo PosadaLuis Gilberto Ortegón OrtegónMaría Cristina Patiño González
Jaime Alfonso Cubides CárdenasJesús Enrique Caldera Infante Edgar Andrés Quiroga Natale
Alfonso Ruíz Castillo
COMITÉ CIENTÍFICO
Jânia Maria Lopes Saldanha (Brasil)Pós-doutorado pelo Collège de France, Doutorado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) y Profesora de Derecho Constitucional.
Irina Graciela Cervantes Bravo (México)Doctora en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Coordinadora del Doctorado Interinstitucional de Derecho y Profesora de Derecho Constitucional.
Pablo Luis Manili (Argentina)Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Constitucional.
José Vicente Haro García (Venezuela) Candidato a Doctor de la Universidad Complutese de Madrid, Presidente del Instituto Venezolano de Derecho Procesal Constitucional y Profesor de Derecho Cons|titucional.
María Martín Sánchez (España) Doctora en Derecho de la Universidad Castilla La Mancha, Experta en Derecho Europeo por la Universidad Montesquieu-Bordeaux IV, Profesora de Derecho Constitucional, Coordinadora del Doctorado en Derecho Constitucional y curso de Posgrado para Iberiamerica en Derecho Constitucional de la Universidad Castilla La Mancha
Jorge Zavala Egas (Ecuador), Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Ex Magistrado del Tribunal de Garantias Constitucionales de Ecuador y Profesor de Derecho Constitucional.
María Cristina Patiño González (Colombia) Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Aquino (Bogotá).
Álvaro Andrés Motta Navas (Colombia) Doctor en Derecho de la Universidad de La Laguna (España), Director de la Especialización en Derecho Sustantivo y Contencioso Constitucional de la Pontificia Universidad Javeriana y Profesor de Derecho Constitucional.
Carlos Arturo Hernández Díaz (Colombia) Magister en Filosofía y Lógica de la Universida de los Pueblos de Europa, Candidato a Doctor de la Universidad Externado de Colombia y Profesor Investigador de la Universidad Libre.
Julia Victoria Montaño Bedoya (Colombia)Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San Buenaventura (Medellín), Magister en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín y Profesora de Derecho Procesal.
COMITÉ EDITORIAL
René Moreno AlfonsoDirector de la Especialización en Derecho Procesal Constitucional de la Corporación Universitaria Republicana, Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.
Nohora Elena Pardo PosadaMaestrando en Derecho Procesal, Jefe de Área de Derecho Público de la Universidad Libre y Profesora de Derecho Constitucional.
Luis Francisco Ramos AlfonsoDecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia, Magister en Derecho de la Universidad Nacional y Profesor de Derecho Laboral.
Edgar Andrés Quiroga NataleMagister en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia, Candidato a Doctor de la Universidad Santo Tomás de Aquino y Profesor de Derecho Constitucional de la Univesidad Nacional de Colombia.
Mauricio Roa PinzónEspecialista en Derecho Procesal, Maestrando en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina) y Asesor del Concejo de Bogotá.
Diana Johanna Beltrán GrandeMaestrando en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina) y Directora Jurídica del Grupo Melyak International.
Luis Gilberto Ortegón OrtegónMagister en Derecho Administrativo de la Universidad Libre y Profesor de Derecho Constitucional.
Jesús Enrique Caldera InfanteCandidato a Doctor de la Universidad Santo Tomás de Aquino y Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Univesidad Javeriana.
Alfonso Ruíz CastilloMagister en Desarrollo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Candidato a MBA Executive, de la Universidad Sergio Arboleda, Maestrando en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina) y Director de la Corporación Medioambiental Desarrollo Sostenible COMDES.
Jaime Alfonso Cubides CárdenasMagister es Docencia e Investigación en ciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda y Docente Investigador de la Universidad Católica de Colombia
DIRECTOR CIENTÍFICO Eduardo Andrés Velandia Canosa
Editor responsableDoctorando en Derecho de la Universidad Externado de Colombia
Profesor de Derecho Procesal Constitucional, Procesal y Constitucional.
asoCiaCión Colombiana dE dErECho ProCEsal ConstituCional MIEMBROS HONORARIOS
Héctor Fix-Zamudio (méxico)José ErnEsto rEy cantor
PEdro Pablo cardona GalEano
JUNTA DIRECTIVA
Eduardo andrés VElandia canosa
diana JoHanna bEltrán GrandE
maría cristina Patiño GonZálEZ
luis GilbErto ortEGón ortEGón JaimE alFonso cubidEs cárdEnas JEsús EnriquE caldEra inFantE EdGar andrés quiroGa natalE
noHora ElEna Pardo Posada
rEné morEno alFonso
alFonZo ruiZ castillo
mauricio roa PinZón
MIEMBROS JÚNIOR
WalkEr alExandEr álVarEZ bonilla luis Eduardo ValdErrama mariño ValEsca indira truJillo coronado
William Eduardo méndEZ ayala José GonZalo bolíVar montoya
Jairo antonio rodríGuEZ ríos
lady EstEFanía torrEs salas maría camila JiménEZ ayala JEnny liliana lóPEZ JiménEZ
Victoriano tola cardoZo sHistHEy ramírEZ rosEro
MIEMBROS INSTITUCIONALES
mEyEr Hurtado (PrEsidEntE) Regional Caqueta- Universidad De La
Amazonía
rubén darío mEndoZa (PrEsidEntE) Regional Arauca-Universidad Cooperativa
De Colombia
miGuEl ramón mEJía caEZ (PrEsidEntE) Regional Tolima - Universidad Cooperativa
De Colombia
MIEMBROS TITULARESWEllinGton boiGuEs corbalan tEbar Héctor Francisco aréValo FomEquE roblEdo moraEs PErEs dE almEida FErnando Gama dE miranda nEtto Pablo andrés bonilla HErnándEZ césar auGusto mEndoZa salaZar
HubEd dE JEsús bEdoya Giraldo moisés rodriGo maZabEl PinZón
marcos dEl rosario rodríGuEZ
alEJandro GonZálEZ ValEnZuEla
irina GraciEla cErVántEs braVo
Julian EnriquE Pinilla Malagón
carlos arturo HErnandEZ díaZ Patricio alEJandro maraniEllo antonio cElso baEta minHoto
Julia Victoria montaño bEdoya ana carolina PEduti abuJamra
VicEntE FErnándEZ FErnándEZ
Juan sEbastian riVEra GalVis ricaurtE losada ValdErrama
Jânia maria loPEs saldanHa
HumbErto noGuEira alcalá marGarEtH VEtis ZaGanElli
luis albErto PEtit GuErra
GErardo duranGo álVarEZ tHiaGo aZEVEdo GuilHErmE roGElio a. aViña martínEZ
HEliodoro FiErro méndEZ boris Wilson arias lóPEZ FErnando soarEs tolomEi
José VicEntE Haro García
oscar E. Gaitán Hurtado
luis arturo ramírEZ roa
EnriquE carPiZo aGuilar
osValdo alFrEdo GoZaíni
GonZalo PérEZ salaZar Patricia bastidas mora
dElton r. s. mEirEllEs
sérGio tibiriçá amaral
raymundo Gil rEndón
néstor PEdro saGüés José GabriEl morEira camilo aranGo GómEZ
ErnEsto JinEsta lobo
JHon JaimE arrEdondo
Fanny raquEl GómEZ
andré PirEs GontiJo
aníbal quiroGa lEón
HandEl martins dias
yEnnEsit Palacios V. marcEla i. bastErra
1. Aproximación al concepto de jurisdicción y al papel de la jurisdicción constitucional en España 1.1. La concepción relativa de la jurisdicción
1.2. Delimitación del ámbito de actuación de la jurisdicción ordinaria y la constitucional1.3. Ámbito de la ponencia
2. Configuración constitucional de la jurisdicción constitucional: el Tribunal Constitucional como tribunal especial3. La jurisdicción constitucional desde un punto de vista objetivo: competencia y ámbito de actuación4. La jurisdicción constitucional desde un punto de vista subjetivo 4.1. Existencia de un único TC en España 4.2. Composición 4.2.1. El pleno 4.2.2 Las salas 4.2.3. Las secciones 4.3. Estatuto de los magistrados del TC 4.3.1. Elección 4.3.2. Renovación 4.3.3. Requisitos de aptitud 4.4. El Presidente y el Vicepresidente
4.5. Manifestaciones y garantías de la independencia de los magistrados del TC
4.5.1. Incompatibilidades 4.5.2. Inamovilidad
4.5.3. Los magistrados no pueden ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones 4.5.4. Derecho a la retribución económica e independencia presupuestaria del TC
4.6. Deberes
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ÍNDICE
CAPÍTULO PRIMEROModelos de Justicia constitucional
I. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑALuis-Andrés Cucarella Galiana
II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN PARAGUAY
Juan Marcelino González Garcete
1. Origen y Evolución 1.1. Noción de la Constitución
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2. Evolución histórica en el Paraguay 2. 1 Etapa colonial 2.2. Etapa independiente 2.2.1 Antecedentes 2.3 Reglamento de Gobierno de 1813 2.4. La Constitución de 1844 2.4.1 Antecedentes históricos 2.4.2. Contenido3. La Constitución de 1870
3.1 Antecedentes históricos3.2 Decisiones del Gobierno Provisorio que sirven de antecedentes a la Constitución3.3 Discusión del proyecto constitucional
3.3.1 Elección de los convencionales 3.3.2 La Convención Nacional Constituyente 3.3.3 Las modificaciones del proyecto Decoud 3.3.4 Contenido de la Constitución4. La Constitución o Carta Política de 1940 4.1 Antecedentes 4.2 Contenido de la Constitución 4.3 Reforma de la Constitución 4.4 Aportes de la Constitución de 1940 4.5 Críticas a la Constitución 5. La Constitución de 1967 5.1. Antecedentes 5.2. Elección e instalación de la Convención 5.3 Contenido de la Constitución 5.3.1 Parte dogmática 5.3.2. Parte orgánica 5.3.3 Aportes de la Constitución6. La Constitución de 1992 6.1. Antecedentes de la Constitución actual 6.2. Contenido del nuevo texto constitucional 6.2.1 Parte dogmática 6.2.2. Parte orgánica7. La Constitución nacional y el sistema de garantías: una visión procesal
.............................................................................59.......................................................................................................59
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III. O MODELO DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL BRASILEIROHandel Martins Dias
1. Introdução 2. Controle preventivo de constitucionalidade 2.1. Controle realizado pelo Poder Legislativo 2.2. Controle realizado pelo Poder Executivo 2.3. Controle realizado pelo Poder Judiciário3.Controle repressivo de constitucionalidade
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1. Introducción 2. Por qué la denominación 3. Tipología del derecho procesal transnacional 4. Fuentes de la justicia constitucional transnacional, con especial referencia al SIDH 4.1 De la Comisión IDH 4.2 De la Corte IDH 5. Elementos esenciales del Derecho Procesal Constitucional Transnacional 5.1 El derecho de acción 5.1.1 Acceso al SIDH 5.1.1 Ejercicio del derecho de acción ante la Corte IDH 5.2 La jurisdicción 5.3 Competencia 5.4 El proceso 5.4.1 Procedimiento ante la Comisión IDH 5.4.2 Procedimiento ante la Corte IDH
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...............................................................................................91........................................................................92
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1. Prolegómeno 2. De la supremacía y garantías de la Constitución 2.1. Supremacía y garantías
2.2. La Constitución como expresión soberana y articuladora orgánica del ordenamiento
2.3. Origen de las garantías constitucionales 2.3.1. La tradición y el cambio en Europa 2.3.2. El caso Norteamericano. 2.4. La rigidez constitucional, garantía y límite3. Del control de constitucionalidad de la ley, modelos y características 3.1. Control de constitucionalidad
3.2. Los modelos clásicos del control de constitucionalidad de las leyes, antecedentes y características
3.1.Controle realizado pelo Poder Legislativo 3.2. Controle realizado pelo Poder Judiciário 3.2.1. Controle difuso 3.2.2. Controle concentrado ou direito4. Conclusão
IV. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SU MODELO TRANSNACIONALEduardo Andrés Velandia Canosa Diana Johanna Beltrán Grande
V. ASPECTOS SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONALorígenes, evolución, control de constitucionalidad y legitiMidad
Enrique Díaz Bravo
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........................................................................................................ 107............................................................................................ 107
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.......................................................................... 152
CAPÍTULO SEGUNDOla Justicia constitucional y el derecho Procesal constitucional
VI. AFINAL, O QUE É DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL?
Thiago Azevedo GuilhermeFernando Batistuzo Gurgel Martins
3.2.1. Origen del control de constitucionalidad de la ley, modelo judicial norteamericano3.2.2. El control de control de constitucionalidad de la ley en Europa, sus etapas y desarrollo
3.3. Polaridad de origen de los modelos 3.4. Integración de los modelos clásicos 3.5. Un producto de la mixtificación, la cuestión de constitucionalidad 3.6. Diferencias que permiten distinguir modelos 4. Legitimidad y valores, perspectivas sobre la justicia constitucional 4.1. El problema de la legitimidad 4.2. Política y justicia constitucional
4.3. Valores constitucionales y función integradora de la justicia constitucional
1. Introdução: Da relação entre Constituição e Processo e os problemas semânticos2. Direito Processual Constitucional ou Direito Constitucional Processual?3. O Direito Processual enquanto Tutela Constitucional do Processo 3.1. O Sentido do Devido Processo Legal 4. O “Direito Processual Constitucional” enquanto “jurisdição constitucional das liberdades”. 5. O “Processo/Procedimento Constitucional” enquanto normas balizadoras da renovação constitucional6. Conclusão
VII. APROXIMACIONES TEÓRICAS DESDE LOS DERECHOS HUMANOS HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO,
EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
1. Introducción2. El primer hito jurídico histórico del siglo XVIII. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789)3. El segundo hito jurídico histórico del siglo XX. La declaración universal de derechos humanos (1948)4. Efectos de los dos hitos jurídicos históricos en la expedición de las constituciones5. El fenómeno de la constitucionalización del derecho en colombia
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I Desarrollo2.- Concepto de bloque de constitucionalidad (BC). Su construccion jurisprudencial como mecanismo de proteccion del orden constitucional y de los derechos humanos en sede de Justicia Constitucional. Referencias de derecho comparado en Francia, España y Peru
2.1 El BC como mecanismo de proteccion de Derechos Humanos fundamentales - Breve referencia al derecho a la consulta previa de las comunidades indigenas en casos de amparos constitucionales. 2.1.1 Consideraciones pertinentes sobre el BC y el DPC 2.2. Evolucion del BC en Colombia 2.3. Concepto de bloque de constitucionalidad. Referencias de derecho comparado y su configuración en Francia, Colombia, España y Perú2.4. Francia 2.5. Origenes y su utilización en el derecho comparado 2.6. España 2.7. Italia 2.8. Estados Unidos 2.9. Costa Rica 2.10 Peru 2.11. El requisito de “conformidad con la constitución” para integrar el bloque deconstitucionalidad
3. Bloque de constitucionalidad 2.1. Lato Sensu y Stricto Sensu y en que paises se presenta4. Elementos convergentes y divergentes del bc en los paises comparados5.Elementos problematicos de su adopcion
5.1. El BC puede contribuir al aumento de la discrecionalidad judicial5.2. Panama. Dato relevante: La Costumbre Constitucional forma parte del Bloque de Constitucionalidad
6. Conclusion
6. La corriente del neoconstitucionalismo7. El surgimiento de una nueva rama del derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional8. A manera de conclusión
VIII. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO HERRAMIENTA DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
UNA APROXIMACION AL ESTUDIO DE SUS APORTES DESDE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Jesús Enrrique Caldera Infante
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1. Introducción2. Competencias y atribuciones de la Corte Suprema Argentina 2.1. Vías de acceso al Tribunal 2.2. El recurso ordinario de apelación 2.3. El recurso extraordinario 2.3.1. El per saltum 2.4. La competencia originaria de la Corte.
2.5. Otros supuestos que suscitan la intervención de la Corte. Cuestiones de competencia, conflictos jurisdiccionales entre magistrados y queja por retardo de justicia
3. El recurso de queja 3.1. Plazo en el recurso de queja 3.2. Interposición de la queja. Trámite 3.3.. La acordada 4 del alto Tribunal 3.3.1. Breves reflexiones sobre el contenido de las acordadas4. Normas aplicables del ordenamiento procesal. Distintos supuestos5. La solicitud de remisión del expediente principal6. La mera interposición del recurso de queja no suspende la ejecución. Facultades del Tribunal7. La solicitud de homologación de un acuerdo entre las partes.8. La resolución en la queja9. Planteos contra la decisión del Tribunal10. El depósito en la queja. Distintos supuestos y excepciones11. El Estado Nacional como recurrente. La acordada 47/9112. Palabras finales
X. O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO BRASILEIRO E OS PRECEDENTES JUDICIAIS NA PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL
NO PROCESSO CIVILBianca Crepaldi MendesGilberto Notário Ligero
1 Introdução2 Modelo Constitucional de Processo3 Noções sobre Precedente Judicial
3.1 Distinção Terminológica Entre Precedente Judicial e Jurisprudência3.2 Conceito e Características do Precedente Judicial3.3 Eficácias do Precedente Judicial: Vinculante e Persuasiva3.4 Precedente Judicial Como Fonte Criadora do Direito
4. Efeito vinculante de decisões judiciais em países que adotam o civil law
IX. EL RECURSO DE QUEJA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN LA REPÚBLICA ARGENTINA: EL ÚLTIMO RECURSO DEL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALTristán Gómez Zavaglia
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1. Introduccion2. Etimologia y concepto3.Antecedentes Jurisprudenciales Nacionales4. Proyectos legislativos5. Regulacion normativa 5.1. Derecho comparado 5.1.1. Brasil
5.1.2. México 5.1.3. Ecuador 5.1.4. Bolivia 5.1.5. Colombia
5. 2. Régimen Nacional. 5.2. A. Rio Negro
5.2.2. Chubut 5.2.3. Entre Ríos 5.2.4. Ciudad de Buenos Aires
6. Analisis del Habeas Normas en los diferentes proyectos legislativos 6.1. Órgano competente 6.2. Acto lesivo 6.3. Tiempo de la mora 6.4. Legitimación 6.6. Sanciones 7. Comparacion con otros institutos
7.1. Inconstitucionalidad por omisión 7.2. Amparo y acción autónoma
CAPÍTULO TERCEROla norMa Procesal constitucional
XI. REFLEXIONES SOBRE EL HABEAS NORMAPatricio Maraniello
4.1 Argumentos Contrários4.1.1 Princípio da separação dos poderes4.1.2 Princípio do livre convencimento motivado do juiz4.1.3 Superposição do precedente à lei
4.2 Argumentos Favoráveis4.2.1 Segurança jurídica4.2.2 Uniformização do entendimento do Poder Judiciário4.2.3 Celeridade processual
5 Exaltações aos precedentes judiciais na legislação brasileira vigente5.1 Súmula Vinculante5.2 Súmula Impeditiva de Recurso5.3 Decisão Monocrática em Segunda Instância5.4 Recursos Repetitivos no Âmbito do Superior Tribunal de Jstiça
6 conclusão
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(sobre redacción de un código Procesal constitucional)XII. DOGMÁTICA Y TEORÍA DE UN CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONALHubed Bedoya Giraldo
7.3. Amparo por mora 7.4. Writ of mandamus o acción de cumplimiento 7.5. Confianza legitima
8. Normas operativas y programaticas 8. Responsabilidad de los funcionarios por la omisión reglamentaria10. A modo de conclusion
1. Estatuto ontológico y epistemológico del Derecho Procesal Constitucional2. El papel de la teoría.
2.1 Estatuto de la teoría 2.2 Estatuto de las “Teorías del Derecho”. 2.3 Derecho Procesal Constitucional y teoría 2.4 Derecho y códigos
2.5 Derecho y ordenamiento jurídico 3. Hacia el Código procesal constitucional
XIII. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL MODELO PARA IBEROAMÉRICA
Gonzalo Pérez Salazar
1. Constitucionalización de las medidas cautelares: 2. Consecuencias de la constitucionalización de las medidas cautelares3. Características de las medidas: 4. Requisitos de las medidas cautelares 4.1. Ponderación de intereses 4.2. Las circunstancias del caso5. Propuesta legislativa6. Blibliografia
XIV. MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS EN LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES
Héctor Francisco Arévalo Fomeque
1. Introducción 2. Medidas cautelares, anticipatoras del fallo y de ejecución provisional de la sentencia 2.1. Fumus Boni Iuris 2.2. Periculum in mora
............................................................................................... 333.................................................... 333
............................................................................................. 334......................................................................... 334
......................... 336.............................................................................................. 337
........................343.................................................................................................. 345
............................................................................................. 345.................................................................. 347
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........................................................................ 353.................................................................. 356
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............................................................................................................. 374
............................................................................................ 376............................................................................................... 377.............................................................................................. 377
3. Características generales de las medidas cautelares 4. Jurisdiccionalidad 5. Instrumentalidad 6. Provisionalidad 7. Garantista 8. Accesoriedad 9. Urgencia 10. Carácter ejecutivo 11. Proporcionalidad 12. Mutabilidad 12. Fundamento constitucional de las medidas cautelares 12.1. El preambulo de la constitución de 1991 13. Medidas cautelares nominadas e innominadas 14. Medidas cautelarres, su procedencia en las acciones constitucionales15. De las medidas cautelares en las acciones de grupo 16. Corolario
1. Introducción 2. Reflexión sobre el Estado de Derecho
2.1 El Constitucionalismo 2.2 De Los principios Constitucionales 2.3. La cuestión de los Derechos Fundamentales 2.4. Control de Constitucionalidad 2.5.Principio de legalidad o Política Constitucional
3. Conclusiónes
XV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O POLÍTICA CONSTITUCIONAL Josè Gonzalo Bolívar Montoya
CAPÍTULO CUARTO
La Justicia Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal
XVI. DENEGACIÓN DE JUSTICIAJuan Falconi Puig
1. Introducción 2. Requerimientos y tiempos de hacer justicia 2.1. Marco constitucional
2.1.1. La Constitución de la República del Ecuador2.1.2. Argentina 2.1.3. Brasil 2.1.4. Chile 2.1.5. Colombia
................................................. 378..................................................................................................... 379
....................................................................................................... 379......................................................................................................... 379
.................................................................................................................. 380............................................................................................................. 380
.................................................................................................................... 380................................................................................................... 380
..................................................................................................... 380............................................................................................................. 380
........................................... 381.......................................................... 381
....................................................... 384.............................. 384
............................................... 386................................................................................................................. 388
.............................................................................................................. 392...................................................................... 393
.......................................................................................... 396..................................................................... 398
..................................................... 401............................................................................ 403
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............................................................................................................. 416.............................................................. 417
......................................................................................... 418.............................................. 418
..................................................................................................... 421............................................................................................................ 421............................................................................................................ 421
..................................................................................................... 421
2.1.6. Costa Rica 2.1.7. Perú
2.2. Las constituciones de Europa 2.2.1. Alemania 2.2.2. España 2.2.3. De la Constitución italiana2.2.3.. Reino de Los Países Bajos (Holanda) 2.2.4. Portugal
2.3. Marco legal internacional 2.3.1. Los tratados internacionales 2.4.1. El Código de Procedimiento Civil 2.4.2 La ley de Casación
2.5. Denegación de justicia 3. Conclusión
XVII. O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA NO BRASILLayla Gonçalves Hatab
Cristina Passos DalepraneMargareth Vetis Zaganelli
1. Introdução 2. Acesso à justiça 3. As três ondas de acesso à justiça 3.1. Primeira Onda
3.1.1. Sistema Judicare 3.1.2. Advogado remunerado pelos cofres públicos 3.1.3. Modelos combinados
3.2. Segunda onda 3.3. Terceira onda 5- Considerações finais
1. Introducción: 2. Concepto y alcance del debido proceso: Una mirada desde la Filosofía del Derecho3. Crisis del debido proceso en america latina
3.1. Las reformas procesales y su incidencia en la crisis del debido proceso. 3.2. La justicia internacional en derechos humanos: una muestra de la crisis del debido proceso en América latina 3.3. La enseñanza del derecho en América Latina: la consolidación de la crisis del debido proceso.
5. La crisis del debido proceso y su incidencia en el litigio internacional
XVIII. CRISIS DEL DEBIDO PROCESO EN AMÉRIA LATINAJorge Andrés Mora Méndez
................................................................................................................. 436......................................................................................................... 436
............................................................................... 439.................................................................................................... 439
........................................................................................... 440.............................................. 440
.................................................................................. 441..................................................................................................... 441...................................................................................................... 442
................................................................................................. 450
............................................................................................................. 454
.................................................................................................... 455............................................................. 464
...................................................................................................................... 464
.......................................................... 466
................................................................................... 467...................... 468
.................................................................................................... 422............................................................................................................. 422
............................................................................. 423...................................................................................................... 423
.......................................................................................................... 423............................................................................424
......................................................... 424........................................................................................................ 424
................................................................................... 425........................................................................ 425
............................................................... 426...................................................................................... 429....................................................................................... 431
............................................................................................................... 432
..................................................................................................................... 508....................... 509
........................................................................... 512
................................................................................... 515
................................................................. 518
..................................................... 520
............................................................................................................ 523.................................................................................................. 532
1. Introdução 2.Da cultura de acesso à justiça de base convencional e constitucional
2.1. Da cultura convencional e constitucional de acesso à justiça às circunstâncias da cultura de acesso 2.2 Das circunstâncias da cultura do acesso à justiça: uma derivação das crises do Estado
3. Da cultura do “processo eficiente” à construção da cultura dos Juizados Especiais: Desafios e perspectivas
3.1. Da cultura do processo eficiente: A sedução do canto da sereia ou de quando o enfermo se cobre de boas razões 3.2. Da cultura dos Juizados Especiais: Perguntas feitas, respostas em construção
4. Considerações finais
6. Conclusiones
XIX. IMPORTANCIA DE LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALESLuis Arturo Ramírez Roa
1. Un acercamiento teórico a la verdad 1.1. ¿porqué es necesaria la verdad en los procesos judiciales? 1.2. El debido proceso y la verdad. 1.3. Clases de verdad
2. La verdad 2.1. Clases de verdad 2.2. La verdad mito o realidad de justicia 2.3. Derecho a la verdad 2.4. El problema de la verdad procesal en Colombia 2.5. La verdad y sus teorías
3. La verdad en los procesos judiciales 3.1. El ostracismo de la verdad en los procesos judiciales 3.2. Protección constitucional de los derechos y garantías constitucionales en pro de la verdad en Colombia
XX. LEITURA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO NO BRASIL: APROXIMAÇÃO ENTRE SISTEMA DE JUSTIÇA E SOCIEDADE POR MEIO
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAISJânia Maria Lopes SaldanhaJosé Luis Bolzan de Morais
XXI. LAS CRÍTICAS POGGE A LA JUSTICIA PLANTEADA POR DE SENNohora Elena Pardo Posada
Carlos Arturo Hernández Díaz
1. Las bases de la disputa y las respuestas de Thomas Pogge 2. La defensa del EC
......................................................................... 474................................. 474
............................................................................ 475................................................................................................ 477
.................................................................................................................. 478................................................................................................ 479
................................................................. 481............................................................................................ 482
................................................ 485....................................................................................... 490
........................................................................ 492........................................ 492
.................................................... 498
...................................... 538.................................................................................................... 541
............................................................................................................... 469
2.1 La intuición del EC: ¿características naturales o funcionamientos? 2.2 La idea poggeana de compensación. 3. La principal debilidad del EC y la extensión poggeana
................................... 541.................................................................... 542
........................................... 543
PRESENTACIÓN
El Tomo III de la obra Derecho Procesal Constitucional contiene las ponencias presentadas y admitidas en el Tercer Congreso Colombiano de Derecho Procesal Constitucional y Segundo Encuentro de la Asociación Mundial de justicia Constitucional, que se llevara a cabo en la ciudad de Cali, entre el 23 y 25 de Mayo de 2012.
Como lo hemos venido sosteniendo, el Congreso Colombiano de Derecho Procesal Constitucional, realizado en esta oportunidad conjuntamente con uno de los encuentros preparatorios del Primer Congreso de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional, que se realizará en Ciudad de México, entre el 12 y 14 de diciembre de 2012, pretende además materializar la misión de nuestra asociación, la cual tiene por objeto evidenciar la investigación científica realizada año tras año por sus miembros o por quienes se candidatizan a serlo.
En esta oportunidad editamos el libro en 3 volúmenes bajo un esquema científico, como quiera que se conformó un Comité Científico y otro Editorial bajo el liderazgo de un Director Científico, distribuidos en los siguientes once capítulos. En el primer volumen se incluyen los siguientes: i) modelos de justicia constitucional; ii) la justicia constitucional y el derecho procesal constitucional; iii) la justicia constitucional y los derechos fundamentales; iv) la justicia constitucional y los procesos protectores de los derechos fundamentales. En el segundo volumen: v) la justicia constitucional y los procesos de control abstracto de constitucionalidad; vi) sentencias de tribunales constitucionales, v) sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; vi) control de convencionalidad; vii) la justicia constitucional y las garantías constitucionales; viii) la justicia constitucional y el derecho constitucional procesal; ix) codificación procesal constitucional; y, xi) la justicia constitucional y las garantías constitucionales.
Basta observar el índice para evidenciar que se trata de una obra científica, como quiera que parte de aspectos históricos, desarrolla los problemas actuales y presenta las perspectivas de la justicia constitucional.
Teniendo claro lo anterior, lo único que nos queda, es recomendar a los estudiosos en el tema, así como quienes hasta ahora se inician en el estudio de esta joven disciplina, su estudio y controversias, que redunden en el encuentro con una verdadera justicia constitucional.
Eduardo Andrés Velandia CanosaEnero 16 De 2012
Asociacion Colombiana De Derecho Procesal
CAPÍTULO PRIMEROCAPÍTULO PRIMERO
modElos dE JustiCia ConstituCional
I
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA
Luis-Andrés Cucarella Galiana1
SUMARIO:1. Aproximación al concepto de Jurisdicción y al papel de la Jurisdicción constitucional en España.- 1.1. Concepción relativa de la Jurisdicción.- 1.2. Delimitación del ámbito de actuación de la Jurisdicción ordinaria y la constitucional.- 1.3.- Ámbito de la ponencia.- 2. Configuración constitucional de la Jurisdicción constitucional: el Tribunal Constitucional como tribunal especial.- 3.- La Jurisdicción constitucional desde un punto de vista objetivo: competencia y ámbito de actuación.- 4.- La Jurisdicción constitucional desde un punto de vista subjetivo.- 4.1 Existencia de un único TC en España.- 4.2 Composición.- 4.2.1. El Pleno.- 4.2.2. La Salas.- 4.2.3. Las Secciones.- 4.3 Estatuto de los magistrados del TC.- 4.3.1. Elección.- 4.3.2. Renovación.- 4.3.3. Requisitos de aptitud.- 4.4 El Presidente y el Vicepresidente.- 4.5. Manifestaciones y garantías de la independencia de los magistrados del TC.- 4.5.1. Incompatibilidades.- 4.5.2 Inamovilidad.- 4.5.3. Los magistrados no pueden ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones.- 4.5.4. Derecho a la retribución económica e independencia presupuestaria del TC.- 4.6. Deberes.-
Reseña: En España, existe un sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, encomendado al Tribunal Constitucional. Este tribunal tiene encomendada otra serie de funciones, entre otras, la de conocer de las demandas de amparo por violación de derechos fundamentales. Pues bien, en la ponencia se analizan, principalmente, los aspectos subjetivos de la justicia constitucional española, con especial atención a su composición, selección de los magistrados del tribunal, así como a las garantías de su independencia.
1 Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia (Italia) y Valencia (España)Profesor Titular de UniversidadÁrea de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Administrativo y ProcesalFacultad de Derecho. Universitat de València (Estudi general)[email protected]
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I32
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE JURISDICCIÓN Y AL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA
1.1. LA CONCEpCIóN RELATIVA DE LA JURISDICCIóN
La doctrina ha subrayado la “necesidad lógica de la Jurisdicción2”, puesto que en las sociedades modernas se prohíben las fórmulas autotutelares para la resolución de conflictos3. La autotutela se caracteriza porque “una de las partes impone a la otra, por su fuerza propia, la solución del litigio4”, y en la medida en que no se admite esta forma para la resolución de las controversias, se ha pretendido justificar en este dato la existencia y la función de la Jurisdicción5.
La necesidad de la Jurisdicción es evidente si hablamos de un conflicto de intereses generado por la realización de una acción penalmente antijurídica. La realización de esta conducta hace nacer en el Estado la obligación de defender la legalidad penal y aplicar el Derecho Penal al caso concreto6. Es decir, el conflicto generado por la realización de un delito o falta debe resolverse necesariamente mediante la actuación del ius puniendi, que en ningún caso está en manos de los particulares7. La imposición de la correspondiente pena solamente puede realizarse a través del proceso por los órganos jurisdiccionales, sin que ningún otro órgano estatal puede imponerla8.
2 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, en Estudios de Derecho Procesal. Barcelona 1962, págs. 20-21.
3 RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español. Bosch 1997, págs. 123-126; CASTILLO RIGABERT, F., La admisión del recurso de amparo. Universidad de Murcia 1991, pág. 21.
4 GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal. Civitas 1981, pág. 22.
5 Sobre la noción de Jurisdicción, PEDRAZ PENALVA, E., De la Jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu, en Constitución, Jurisdicción y proceso. Madrid 1990, págs. 9-42.
6 Sobre este principio de legalidad, RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, cit. págs. 105-106.
7 Véase, MANZINI, V., Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano I. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 4ª ed. 1952, pág. 79.
Sobre las relaciones entre el Derecho Penal y el Procesal, COLMENERO GUERRA, J. A; GUZMÁN FLUJA, V.
C., Derecho Procesal orientado a las consecuencias. División del juicio oral en dos fases Justicia 1990, págs. 599-601.
8 Estos principios se ven afectados desde el momento en que doctrinal y legalmente se empiezan a plantear las cuestiones relativas a la posibilidad de la mediación penal. En España no existe una regulación general de la misma. Podemos hablar de la misma por ejemplo, si nos referimos a la que está prevista en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica 5/2000, 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Sobre la misma, SANZ HERMIDA, A., La mediación en la justicia de menores, en Mediación: un método de ? conflictos: estudio interdisciplinar (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. director; SANZ HERMIDA, A, M.; ORTIZ PRADILLO, J. C., coords.), autores varios (a partir de ahora AAVV), Colex 2010, págs. 155-174.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 33
La necesidad de la Jurisdicción también se aprecia si nos referimos a un conflicto de intereses generado en el ámbito del Derecho privado, pues aquélla, está llamada constitucionalmente a otorgar la tutela de los derechos e intereses legítimos. Sin embargo, no debe pasarse por alto que la resolución de los conflictos surgidos en este ámbito también puede tener lugar a través de fórmulas autocompositivas o de la otra fórmula heterocompositiva admitida, que es el arbitraje9.
El hecho de que el Estado haya asumido la Jurisdicción, es decir, la función de resolver conflictos de intereses en distintos ámbitos, ha llevado a un sector de la doctrina a sostener que el concepto y el ámbito de la Jurisdicción son relativos, es decir, están en función del concepto de Estado y de la organización política de que se trate. Frente a esta postura, otros autores sostienen que efectivamente el ámbito es relativo, pero no el concepto de Jurisdicción, para cuya concreción puede prescindirse del sujeto que la detente10, pues la Jurisdicción es previa al Estado, que se limita a asumirla. Por esta razón, sostienen que el concepto de Jurisdicción debe desvincularse del Estado que la ostenta11.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que el Estado, al prohibir la autotutela, no asume la Jurisdicción, sino que se reserva la potestad de resolver los conflictos de intereses, ya sea en exclusividad en materia penal, o de manera concurrente con otras fórmulas en el ámbito del Derecho privado. Compartimos por lo tanto, las críticas que la doctrina hace al concepto absoluto de Jurisdicción12. Si la Jurisdicción nace con el Estado, de igual modo que la Administración Pública, lo lógico es concluir que también el concepto de Jurisdicción es relativo13. Es decir, nos referimos a un concepto relativo de la Jurisdicción en el sentido de que en la
En el caso de que exista violencia de género, el ordenamiento jurídico español es muy claro al prever expresamente que esos casos, la mediación está vedada. En doctrina puede verse, CASTILLEJO MANZANARES, R., Mediación en violencia de género: una solución o un problema, en Mediación: un método de ? conflictos: estudio interdisciplinar (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., director; SANZ HERMIDA, A, M.; ORTIZ PRADILLO, J. C., coords.), AAVV, cit. págs. 193-204; CASTILLEJO MANZANARES, R.; TORRADO TARRÍO, C.; ALONSO SALGADO, C., Mediación en violencia de género. Revista de Mediación 2011, núm. 7.
9 Sobre estas cuestiones en general, CUCARELLA GALIANA, L. A., Conciliación, mediación y evitación del proceso, en Sistemas alternativos de solución de conflictos. Revista de Derecho Procesal Argentina 2010-2, págs. 495-530. Sobre el arbitraje en particular, CUCARELLA GALIANA, El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje). Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 2004.
10 PEDRAZ PENALVA, E., De la Jurisdicción como competencia a la Jurisdicción como órgano, en Constitución, Jurisdicción y proceso, cit. pág. 57.
11 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, cit. pág. 22, sostiene que “en realidad, la relatividad no afecta tanto al concepto cuanto al ámbito de la Jurisdicción. El concepto de Jurisdicción es único y no admite relatividad; relativas son tan sólo las concretas manifestaciones de dicha institución. Máxime si, a nuestro entender, la Jurisdicción no se resuelve en una función estatal, sino que existe independientemente del Estado, siendo tan sólo unas circunstancias históricas las determinantes de que en el momento actual el Estado haya recabado para sí el monopolio de la Jurisdicción. Pero que el Estado asuma la Jurisdicción supone necesariamente una existencia de ésta anterior e independiente del concepto de Estado. Por consiguiente, es perfectamente posible obtener un concepto válido de jurisdicción que prescinda del sujeto que actualmente la detenta: el Estado; con lo que la nota de relatividad queda limitada a las manifestaciones históricas y al ámbito de la Jurisdicción”.
12 Véase, GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, cit. págs. 26-27.
13 En este sentido, CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. Buenos Aires (trad. SENTÍS MELENDO), 1962, pág. 114; FENECH NAVARRO, M., Notas previas para el estudio del Derecho Procesal, en Estudios de Derecho Procesal (con CARRERAS LLANSANA, J.). Barcelona 1962, págs. 44-45.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I34
fijación del mismo no es posible prescindir del contexto jurídico-político en que la misma se encuadra. Este contexto, en el caso español, lo determina la Constitución que España se otorgó aprobada mediante referéndum, el 27 de diciembre de 197814, y en lo que se refiere a la materia jurisdiccional propiamente dicha, la Ley Orgánica 6/1985, 1 julio, del Poder Judicial15, que es la ley llamada constitucionalmente a regular los aspectos relativos a la constitución, funcionamiento y gobierno de los tribunales, así como el estatuto de los jueces y magistrados16. En este sentido, es evidente que la Jurisdicción cuenta con importantes condicionamientos constitucionales que inciden tanto en su organización como en la función que se le encomienda17, vamos a subrayar brevemente algunos de ellos.
La CE supuso la configuración política del Estado español como un Estado autonómico. Según se prevé en el artículo 137 CE “el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan18. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. El artículo 148 CE contempla las competencias que pueden ser asumidas por las CCAA, mientras que el artículo 149 CE, prevé las competencias del Estado. Pues bien, desde el punto de vista organizativo de la Jurisdicción, la CE exigió la creación de los Tribunales Superiores de Justicia que, sin perjuicio de la jurisdicción del Tribunal Supremo, culminaran la organización judicial en el ámbito territorial de cada CCAA19 (art. 152.1, párrafo segundo CE). De esta manera, las sucesivas instancias se agotan ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente para la primera instancia (art. 152.1, párrafo tercero CE).
Por otro lado, la configuración del Estado español como un Estado autonómico, sin duda puede provocar que surjan conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o de éstas entre sí, y en este contexto, es necesario que analicemos cuál es la opción que se toma en la CE para la resolución de dichos conflictos. No obstante, avanzamos al lector que en este ámbito va a ser esencial la intervención de la Jurisdicción constitucional20.
14 A partir de ahora CE.
15 A partir de ahora LOPJ.
16 El art. 122.1 LOPJ dispone que “la ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia”.
17 XIOL RIOS, J.A.; GONZÁLEZ RIVAS, J.J.; RODRÍGUEZ ZAPATA, J., El Poder Judicial y su Consejo General en el Estado Social y Democrático de Derecho. Premios Poder Judicial I, 1990, pág. 18, subrayan el carácter organizativo y funcional del Poder Judicial.
18 A partir de ahora, cuando nos refiramos a las Comunidades Autónomas, lo haremos como CCAA.
19 Sobre estos Tribunales, PÉREZ GORDO, A., El Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas: perspectivas procesales para el desarrollo de la previsión constitucional. Bosch 1982.
20 Sobre esta competencia del TC, VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., El Tribunal constitucional como tribunal de conflictos. Cuando el Tribunal Constitucional es poder constituyente. La Reforma del Tribunal Constitucional: actas del V Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (coord. PÉREZ TREMPS, P.), 2007 , págs. 941-948.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 35
Por otro lado, desde un punto de vista funcional, la configuración del Estado tras la entrada en vigor de la CE, supuso la atribución a la Jurisdicción de funciones que hasta entonces desempeñaba la Administración pública. A título de ejemplo, nos referimos a las decisiones sobre secuestro de publicaciones. El artículo 64 de la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966, permitía que la Administración ordenara su secuestro y por su parte, el artículo 69.b 3º de esa Ley, permitía que la Administración acordara la suspensión de publicaciones21. Esta regulación contrasta con la prevista en el artículo 20.5 CE en que se dispone que “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.
De este artículo y otros que pueden encontrarse en el texto constitucional resulta que las limitaciones que en su caso puedan adoptarse de derechos fundamentales, la CE las reserva en exclusiva a la Jurisdicción. Y no solamente lo que es limitación de los mismos, sino también su tutela22. La opción tomada por el constituyente español de configurar el Estado español como un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), con reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, hace necesario que prestemos atención a cómo se articula en España la protección de esos derechos fundamentales en caso de violación23. Y en este sentido, vamos a ver que la opción tomada ha sido la de encomendar tanto a la Jurisdicción ordinaria como a la constitucional, la protección y tutela de esta clase de derechos y libertades. Por lo que puede apreciarse, nos encontramos de nuevo con la necesidad de hacer referencia a la jurisdicción constitucional en el estudio y delimitación del papel que tiene encomendado la Jurisdicción en España.
Y una última consideración introductoria que queremos realizar guarda relación con el artículo 9.1 CE en el que se proclama que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Ello implica, obviamente, que las normas que emanen de las diferentes Cámaras parlamentarias se ajusten al texto de la CE. Los órganos con capacidad normativa son las Cortes Generales del Estado, representadas por dos Cámaras: el Congreso y el Senado (arts. 66-96 CE). No obstante, debe tenerse en cuenta que de los Parlamentos de las CCAA también emanan disposiciones normativas (art. 152 CE).
En este sentido, es necesario que identifiquemos el modo a través del cual se controla la adecuación de una norma al texto constitucional, y en ello, como vamos a analizar, la Jurisdicción tiene un papel esencial. Siguiendo la estela de otros ordenamientos jurídicos europeos y el antecedente español del Tribunal de Garantías Constitucionales del año 1931, el constituyente español se decantó,
21 Véase sobre estas consideraciones, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.). Aranzadi, 2ª edición, 2011, pág. 132.
22 En este sentido, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 131-132.
23 En este contexto, debe tenerse presente que el artículo 10.1 CE dispone que “la dignidad de la persona, los derechos individuales que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I36
como vamos a tener ocasión de estudiar, por un sistema concentrado de control de constitucionalidad de las leyes24. Ese control se encomienda a un órgano especializado denominado Tribunal Constitucional25 (arts. 159-165 CE). No obstante, la Jurisdicción ordinaria desempeña también un papel esencial en el control de constitucionalidad ya que sus órganos pueden promover ante el TC, la denominada cuestión de inconstitucionalidad en los casos en que en los procesos de los que conozcan surja una cuestión prejudicial constitucional sobre la norma que debe aplicarse al caso.
En definitiva, las coordenadas que acabamos de exponer relativas a la existencia de las CCAA y el Estado que puede provocar conflictos entre los mismos, la protección de los derechos fundamentales de la persona, o la necesidad de que las normas jurídicas se ajusten al texto constitucional, nos fijan las líneas dentro de las cuales debemos afrontar el estudio de la Justicia constitucional en España.
1. 2. DELIMITACIóN DEL áMBITO DE ACTUACIóN DE LA JURISDICCIóN ORDINARIA y LA CONSTITUCIONAL
Si atendemos a lo que es la Jurisdicción, con carácter general podemos decir que las notas que la caracterizan como actividad o función, son las que siguen:
1º) En ocasiones la actividad jurisdiccional no es el único medio a disposición de los sujetos de Derecho para la composición de sus desavenencias de índole jurídico26.
2º) La Jurisdicción se pronuncia sobre materias en las que carece de interés, es decir, actúa con desinterés objetivo27.
3º) La finalidad que persigue la Jurisdicción es la aplicación del Derecho al caso concreto, y su función se concreta en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE28).
24 Sobre la Justicia constitucional en Europa, GARCÍA CUEVA ROQUE, E., Orígenes de la justicia constitucional: un recorrido por Europa, en Homenaje a D. Iñigo Cavero Lataillade (PEÑA GONZÁLEZ, J., coord.), AAVV, Tirant lo Blanch 2005, págs. 275-302.
Sobre la primera experiencia de justicia constitucional en España en el año 1931, puede verse, BASSOLS COMA, M., El Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República: la primera experiencia de justicia constitucional en España. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2010; OLIVER ARAUJO, J., El recurso de amparo en la Segunda República Española (1931-1936) y la posterior guerra civil (1936-1939). Anuario iberoamericano de justicia constitucional, núm. 14, 2010, págs. 323-346.
25 A partir de ahora TC.
Sobre este órgano jurisdiccional, PÉREZ GORDO, A., El tribunal Constitucional y sus funciones. Bosch 1982.
26 En este sentido, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pág. 323.
27 Véase el estudio sobre esta cuestión realizado por ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 133-139.
28 Sobre el ámbito de este artículo, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 123-124.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 37
4º) La Jurisdicción aplica el Derecho de manera irrevocable. Es decir, se ha querido encomendar a la Jurisdicción el papel de aplicar el derecho en último lugar29.
Si aplicamos estas notas que se predican de la Jurisdicción ordinaria a la constitucional podemos señalar algunas de las notas características de la misma y que vamos a tener ocasión de estudiar más profundamente en esta ponencia:
1º) La actividad jurisdiccional es el único medio para que pueda enjuiciarse la constitucionalidad de una norma jurídica, así como para discutir sobre la violación de un derecho fundamental. No existen mecanismos alternativos al proceso para que pueda aplicarse el Derecho objetivo en esos casos.
2º) La Jurisdicción constitucional de igual modo que la ordinaria, actúa con desinterés objetivo. Es decir, actúa por vía de heterotutela, siendo necesario que alguien excite la labor del TC.
3º) El ámbito de actuación de la Jurisdicción constitucional en España se centra sobre todo en el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las normas. Sin embargo, la CE ha atribuido a esta Jurisdicción otras funciones en materia de resolución de conflictos entre altas instituciones del Estado, o en materia de protección de derechos fundamentales y libertades públicas. Podemos decir que el TC tiene un ámbito objetivo de competencias bastante amplio y que sin duda, ha contribuido a la saturación del mismo.
4º) La Jurisdicción constitucional aplica el Derecho al caso concreto de manera irrevocable, es decir, con efectos de cosa juzgada. Así se reconoce expresamente en el artículo 164.1 CE en relación con las sentencias dictadas por el TC. En concreto, el artículo citado dispone que “las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas (…)”.
Es decir, la aplicación del Derecho objetivo llevada a cabo por el TC, como no podía ser de otra manera, no es susceptible de revisión por ningún otro órgano del Estado. Su aplicación es irrevocable y como hemos visto, con efectos de cosa juzgada30.
1.3. ÁMBITO DE LA PONENCIA
Una vez que hemos realizado las consideraciones introductorias anteriores, queremos destacar que vamos a acercarnos al estudio de la Justicia constitucional en España intentado ofrecer al lector una visión general de la misma. Ahora bien, dadas las limitaciones en cuanto a la extensión, nos vamos a centrar sobre todo, en los aspectos
29 El problema práctico que se plantea es el de concretar en qué casos es la Jurisdicción la primera (y única) en aplicar el Derecho, y los casos en que la aplicación ab initio puede hacerse por la Administración, sin perjuicio del posterior control jurisdiccional. En doctrina puede verse, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 128-130.
30 Sin perjuicio de analizar las cuestiones relativas al TC con más detalle, en relación con el mismo puede verse, PÉREZ GORDO, A., El Tribunal Constitucional y sus funciones, cit.; DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ PICAZO, I., Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales: dos ensayos. Madrid 1996.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I38
subjetivos de la misma. Es cierto que va a ser necesario que hagamos referencia a los aspectos objetivos o al ámbito de actuación de la Jurisdicción constitucional. Sin embargo, nos vamos a centrar sobre todo, en la delimitación de qué órgano asume el control de constitucionalidad de las normas o la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas en España. Para ello va a ser esencial que entremos a analizar una serie de cuestiones de gran calado relativas al TC. Nos referimos, por ejemplo, a las referentes a su composición, o al estatuto de sus miembros, sobre todo, las referentes a cuáles son las manifestaciones y garantías de la independencia de sus magistrados. La razón es evidente: el prestigio y el buen nombre la Justicia constitucional en una nación están en función de las garantías que ofrezca a los ciudadanos y de la imagen que se transmita a los mismos. En concreto, consideramos esencial que los magistrados integrantes del TC sean realmente independientes, para que así se pueda confiar en la Justicia constitucional. Adelantamos al lector que el sistema existente en España para la selección de los magistrados, así como para su renovación, no es el que mejor garantiza su independencia. Y por otro lado, a este problema, se añade otro que no es nada desdeñable y es el de sobrecarga de este órgano jurisdiccional, lo que hace que se demore bastante tiempo en dictar las correspondiente sentencias, lo que va a detrimento de la imagen del mismo que se transmite a la sociedad.
No obstante, todas estas cuestiones vamos a ir analizándolas en el momento oportuno. Ahora continuamos con el orden lógico de nuestra exposición.
2. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO TRIBUNAL ESPECIAL
Antes de entrar a analizar la Jurisdicción constitucional propiamente dicha, creemos conveniente hacer referencia a cómo está configurada en España la Jurisdicción ordinaria. Las razones son dos principalmente.
Por un lado, el hecho de que el TC se configure como una jurisdicción especial, hace que sea conveniente que previamente el lector conozca cómo está configurada la Jurisdicción ordinaria en España, en la medida en que algunos aspectos relativos al estatuto de los magistrados del TC se delimitan, por remisión, a la regulación existente para la Jurisdicción ordinaria31.
En segundo lugar, conocer la estructura y funcionamiento de la Jurisdicción ordinaria tiene especial importancia al estudiar la Jurisdicción constitucional, en la medida en que aquélla también desempeña un papel esencial de colaboración con la segunda en el cumplimiento de sus funciones. Nos explicamos, en el caso de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, la Jurisdicción ordinaria concurre con la constitucional. De hecho, no puede acudirse al TC sin haber agotado previamente las vías de protección previstas ante los jueces y tribunales32.
31 Así ocurre, por ejemplo, en el caso de artículo 159.4 párr. 1 CE que establece los aspectos específicos y mínimos del estatuto de los magistrados del TC. Sin embargo, en el párr. 2 se añade que “en lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial”.
32 Sobre el papel de la Jurisdicción ordinaria en la protección de los derechos fundamentales, CANO MATA, A.,
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 39
Por otro lado, si hablamos del control de constitucionalidad de las leyes, es cierto que el TC tiene atribuida en exclusiva la posibilidad de declarar inconstitucional una norma. Sin embargo, los jueces y tribunales ordinarios, cuando tengan que aplicar a un caso del que conozcan una norma supuestamente inconstitucional, pueden provocar un pronunciamiento del TC sobre dicha norma a través de la denominada cuestión de inconstitucionalidad.
Vamos entonces ahora a analizar los aspectos más relevantes de la Jurisdicción ordinaria en España.
La existencia de un Poder Judicial se proclama en el título VI de la CE (arts. 117-127). Cuando la CE se refiere al Poder Judicial en el título citado, se está refiriendo a un conjunto de órganos que ejercen una potestad, la jurisdiccional, que se caracterizan por estar regulados en la LOPJ, formar un cuerpo único de técnicos de carrera, tener un estatuto común y compartir el mismo gobierno.
El artículo 117.5 CE indica que “el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales33”. La introducción de este principio en la CE puede comprenderse si atendemos a razones históricas, sobre todo, dada la situación inmediatamente anterior al año 197834. Con su proclamación, se aspira a garantizar la independencia judicial, limitando la libertad del legislador ordinario a la hora de configurar los órganos jurisdiccionales. Por un lado, se excluye la posible regulación de jurisdicciones especiales distintas a las admitidas expresamente en la CE. Por otro, y dentro de la Jurisdicción ordinaria, se impone al legislador la obligación de que todos los jueces y magistrados integrantes de estos órganos, tengan un mismo estatuto jurídico y un mismo (y único) órgano de gobierno35. Es decir, con la proclamación de este principio pretenden unificarse las garantías de la independencia judicial en los órganos que forman parte del Poder Judicial en sentido estricto, es decir, los regulados en la LOPJ.
Como hemos señalado anteriormente, el principio de unidad jurisdiccional proclamado en el artículo 117.5 CE prohíbe que en España pueda haber jurisdicciones especiales al margen de la ordinaria, dejando a salvo las que están reconocidas expresamente en el texto constitucional36. Estas jurisdicciones especiales son:
Comentarios a la ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona: (Doctrina del tribunal Constitucional). Madrid 1978; CARRILLO LÓPEZ, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios: (la aplicación jurisdiccional de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos de la persona). Centro de Estudios Constitucionales 1995.
33 Sobre este principio de la Jurisdicción, GIMENO SENDRA, V, Fundamentos del Derecho Procesal, cit. págs. 85-107; RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, cit. págs. 162-166; ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 91-99.
34 FAIRÉN GUILLÉN, V., Notas sobre las jurisdicciones especiales. Revista de Derecho Procesal 1971, págs. 7-25.
35 Sobre el régimen de autogobierno como garantía de la independencia judicial, HUERTA CONTRERAS, M., El Poder Judicial en la Constitución española. Universidad de Granada 1995, págs. 199-258.
36 Véase, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 96-99.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I40
a) La Jurisdicción militar, que está admitida en el artículo 117.5 in fine CE al señalarse que “la ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución37”.
b) Los tribunales consuetudinarios o tradicionales, que están reconocidos en el artículo 125 CE al regular la posibilidad de que los ciudadanos puedan participar en la administración de justicia a través de este tipo de órganos jurisdiccionales. Estos tribunales son el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia y el Consejo de Hombres Buenos de la Región de Murcia38.
c) El tribunal del jurado, admitido también en el artículo 125 CE “en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que le ley determine”. Como puede apreciarse, el juicio con jurado en España se limita al ámbito penal, dejando la CE libertad para que el legislador ordinario concrete los procesos en los que se desarrollaría dicho juicio39.
d) El tribunal de Cuentas, admitido en el artículo 136 CE, como “el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público40”.
e) Por último, y en lo que nos interesa, debemos referirnos al TC. De todas las jurisdicciones especiales, a ésta es la que dedica más atención la CE. En concreto, el título IX (arts. 159-165 CE) contempla los aspectos básicos de la Justicia constitucional en España, sin perjuicio, obviamente, de que los mismos son completados con la Ley Orgánica 2/1979, 3 octubre, del Tribunal Constitucional41.
Queremos subrayar y aclarar al lector, sin perjuicio de poder concretar más los aspectos sobre la Jurisdicción constitucional, que la misma se configura como una jurisdicción especial en la medida en que no se regula en la LOPJ que es la ley que regula la Jurisdicción ordinaria. Sus miembros tienen un estatuto jurídico distinto al de los jueces y magistrados que integran la jurisdicción ordinaria, así como no
37 Sobre esta Jurisdicción, ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P., Reflexiones sobre el estatuto jurídico del Juez togado: Independencia, autogobierno y presencia del ejecutivo en la jurisdicción militar. Justicia: revista de Derecho Procesal, núm. 1, 1997, págs. 211-224; HERRERO PEREZAGUA, J., Jurisdicción militar y Unidad de Jurisdicción, en Constitución y jurisdicción militar (RAMÍREZ JIMÉNEZ, M., coord.), AAVV, 1997, págs. 183-198; DOIG DÍAZ, Y., Jurisdicción militar y estado de derecho: garantías constitucionales y organización judicial. Universidad de Alicante 2003.
38 Sobre esta Jurisdicción, FAIRÉN GUILLÉN, V., Introducción al Estudio del Tribunal de las Aguas de Valencia tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, en Problemas actuales de la Justicia : homenaje al Prof. Gutiérrez-Alviz y Armario (MORENO CATENA, V., coord.) AAVV, 1988, págs. 79-124; MASCARELL NAVARRO, M. J., El tribunal de las aguas de la vega valenciana. Derecho y opinión, núm. 5, 1997, págs. 309-340.
39 Sobre esta Jurisdicción, MUERZA ESPARZA, J. J., Ámbito de aplicación, competencia y procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado. Anuario jurídico de La Rioja, núm. 2, 1996, págs. 369-396; PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., La L.O. 5/1995, del Tribunal del Jurado: sus avatares legislativos y post-legislativos. Justicia: revista de Derecho Procesal, núm. 1, 1996, págs. 139-144; PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., La competencia del Tribunal de Jurado. Revista del poder judicial, núm. 49, 1998, págs. 543-578.
40 Sobre este Tribunal, ÁLVAREZ BONALD, M. E., El tribunal de cuentas como órgano constitucional, antecedentes, evolución y perspectivas de futuro, en La asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas : estudios en homenaje a José Antonio Piqueras Bautista (PIZARRO MORENO, M. coord.), 1999, págs. 627-648.
41 A partir de ahora LOTC.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 41
están sometidos al órgano máximo de gobierno de la judicatura que es el Consejo General del Poder Judicial42. Sin embargo, subrayamos de nuevo que la CE prohíbe cualquier otra jurisdicción especial distinta a las cinco a las que nos hemos referido.
La CE siguiendo la estela de otros ordenamientos jurídicos europeos en los que ya se preveía un sistema de justicia constitucional concentrado, así como teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la II República española, optó por crear un órgano jurisdiccional, el TC, como máximo garante de la CE. Es decir, entre la opción por atribuir un control difuso de la constitucionalidad de las leyes a los órganos de la Jurisdicción ordinaria, se toma la decisión que dicha función sea asumida por el TC43. Y por otro lado, en la opción entre limitar a este Tribunal a ser el garante de la CE, o la de atribuirle otras funciones adicionales, el legislador constituyente español, tomó esta segunda opción. Vamos a tener ocasión de analizar que además del control de constitucionalidad de las leyes, el TC se configura como órgano para la resolución de conflictos entre altas instituciones del Estado44, así como el máximo garante de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, a través del proceso de amparo. No cabe ninguna duda de que este ámbito objetivo de competencias tan amplio ha contribuido notablemente a la saturación del TC y al hecho de que el legislador haya tenido que buscar soluciones con las que poder solucionar este problema45.
3. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DESDE UN PUNTO DE VISTA OBJETIVO: COMPETENCIA Y ÁMBITO DE ACTUACIÓN
La Jurisdicción ordinaria culmina su organización con el TS. Según dispone el artículo 123.1 CE “el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. Como puede apreciarse, el TS culmina la organización española en los órdenes civil, penal, social y administrativo, sin embargo, no la culmina cuando se trata de garantías constitucionales. Ahora bien, a pesar de que el ámbito constitucional de las competencias del TS y del TC está bien delimitado, no podemos pasar por alto los gravísimos problemas institucionales que han surgido entre ambos órganos jurisdiccionales que han llevado a su enfrentamiento e incluso al hecho de que algunos de los magistrados del TC hayan sido condenados por la Sala de lo Civil del TS por responsabilidad civil46.
42 ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 97-98.
43 Sobre las relaciones entre Justicia constitucional y ordinaria, APARICIO PÉREZ, M. A., Algunas consideraciones sobre la Justicia constitucional y el Poder Judicial. Revista Jurídica de Catalunya, vol. 82, núm. 4, 1983, págs. 935-968.
44 Sobre esta competencia, GARCÍA ROCA, F. J., El Tribunal Constitucional como Tribunal de conflictos: los conflictos constitucionales, en La experiencia constitucional: (1978-2000) (coords TRUJILLO, G.; LÓPEZ GUERRA, L. M.; GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P. J.), 2000, págs. 489-532.
45 Más adelante estudiaremos la reforma llevada a cabo a través de la LO 6/2007, 24 mayo, de modificación de la LOTC.
46 Sobre estos enfrentamientos, ÁLVÁREZ CONDE, E., Algunas reflexiones en torno a las relaciones entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional: A propósito del pretendido conflicto entre la Sala Primera del
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I42
El hecho de que el TC sea el órgano máximo en materia de garantías constitucionales se aprecia en el artículo 161.1 CE en el que se dispone que “el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer:
a) Del recurso de inconstitucionalidad contra las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (…).
b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca.
c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí.
d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas”.
Como puede apreciarse, la CE establece un mínimo de competencias que necesariamente deben ser atribuidas al TC. No obstante, ese mínimo contrasta con las competencias que tienen atribuidas otros Tribunales Constitucionales europeos. En todo caso, ese mínimo se puede agrupar en cuatro categorías: recurso de inconstitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con rango de ley; proceso de amparo por violación de derechos fundamentales y libertades públicas, conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA y de éstas entre sí, y en último lugar, cualquier otra competencia que se le pueda atribuir.
Pues bien, si atendemos a la LOTC, podemos apreciar que el legislador efectivamente sobre la base del mínimo previsto constitucionalmente, ha ampliado las competencias que tiene el TC47. Si llevamos a cabo un intento de sistematización, resulta que el TC tiene competencia para conocer:
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en Estudios de derecho público en homenaje a Juan José Ruiz-Rico (AAVV), 1997, págs. 1333-1353; FERNÁNDEZ SEGADO, F., El recurso de amparo como vía de generación conflictual entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional: reflexiones al hilo del último enfrentamiento con ocasión del caso “Preysler”. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 98, 2002, págs. 105-172; CHOZAS ALONSO, J. M., ¿Cuándo se interrumpe la prescripción en el ámbito procesal penal?: un nuevo enfrentamiento entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, núm. 2, 2005, págs. 201-248; ARAGÓN REYES, M., Relaciones Tribunal Constitucional-Tribunal Supremo”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 76, enero-abril de 2006, págs. 169-178; ÁLVAREZ CONDE, E.; MARTÍN MARTÍN, G., ¿Retorsión institucional o diálogo institucional? a propósito de las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Revista europea de derechos fundamentales, núm. 8, 2006, págs. 185-218; AGUADO RENDO, C., Del intento de control del Tribunal Constitucional por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o de cómo poner en riesgo todo un sistema. Revista general de Derecho constitucional, núm. 1, 2006, pág. 1; BANACLOCHE PALAO, J., Las conflictivas relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo por razón del recurso de amparo: problemas y soluciones. Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 2007, págs. 69-109; DELGADO DEL RINCÓN, L. E., Los conflictos entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional: génesis, evolución y algunas propuestas de solución. Revista General de Derecho Constitucional núm. 4, 2007, pág. 1.
Sobre la condena a los magistrados del TC, DELGADO DEL RINCÓN, E., Inviolabilidad frente a responsabilidad
de los magistrados del Tribunal Constitucional (Comentario de la STS, Sala Primera de 23 de enero de 2004, en el caso de la condena a los magistrados del Tribunal Constitucional por responsabilidad civil). Revista española de derecho constitucional, núm. 72, 2004, págs. 267-314.
47 Sobre las mismas, PUNSET BLANCO, R., Las competencias del tribunal constitucional (un estudio del artículo 2.1 de la LOCT), en La democracia constitucional: estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, vol. 2, 2002, págs. 1615-1630.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 43
a) De los procesos en los que se enjuicie la constitucionalidad de una ley, disposición normativa o acto con fuerza de ley.
La constitucionalidad de una norma puede ser enjuiciada en virtud de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad (art. 2.1 a) LOTC). La diferencia entre uno y otro está en si se enjuicia en abstracto la constitucionalidad de una norma, o en concreto. En el primer caso, se hace a través del recurso de inconstitucionalidad; en el segundo caso, a través de la cuestión de inconstitucionalidad que plantea un juez cuando en un asunto concreto se encuentre con una norma respecto de la cual tiene sospechas de su adecuación a la CE.
En el ámbito de la competencia que estamos analizando en esta letra a) debemos incluir la posibilidad de que el TC se pronuncie sobre la declaración de constitucionalidad de los tratados internacionales (art. 2.1 e) LOTC). Éste es el único supuesto previsto en el ordenamiento jurídico español en el que el TC puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma antes de su entrada en vigor.
Y por otro lado, también en el ámbito de esta letra a) podemos incluir la posibilidad de que el TC conozca de las impugnaciones por parte del Estado de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA en los términos previstos en el artículo 161.2 CE (art. 2.1 f) LOTC).
b) La segunda gran competencia que tiene atribuida el TC es la de conocer el recurso de amparo por violación de los derechos y libertades públicas relacionados en el artículo 53.2 CE (art. 2.1 b) LOTC).
En materia de protección de derechos fundamentales y libertades públicas, el ordenamiento jurídico español prevé un sistema de protección difusa. Es decir, los órganos de la Jurisdicción ordinaria son los que deben conocer de las demandas de amparo ordinario48. En concreto, el artículo 53.2 CE dispone que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”. Esta exigencia constitucional ha llevado al legislador a regular las especialidades procedimentales para los casos en que se solicite a la Jurisdicción ordinaria la protección de algún derecho fundamental o libertad pública.
Así ocurre, por ejemplo, en materia civil, puesto que podemos encontrar en la Ley 1/2000, 7 enero, de Enjuiciamiento Civil49, las especialidades correspondientes, entre otras, que el Ministerio Fiscal sea siempre parte en este tipo de procedimientos (art. 249.1.2º LEC). No obstante, en ocasiones, el legislador va más allá de la previsión de
48 En este sentido, SALAS HERNÁNDEZ, J., La protección de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios y por el tribunal constitucional, en Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasi (coord. GÓMEZ-FERRER MORANT, R.), 1989, págs. 1183-1192; ESPARZA LEIBAR, I., La protección jurisdiccional de los derechos humanos en el ordenamiento español: Especial referencia al “recurso” de amparo ante el Tribunal Constitucional, en Cursos de derechos humanos de Donostia-San Sebastián, vol. 2, 2000, págs. 221-244; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Poder judicial y Tribunal Constitucional: amparo constitucional y amparo judicial, en Dogmática y ley penal : libro homenaje a Enrique Bacigalupo (coord.. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.), vol.2, 2004, págs. 1311-1326.
49 A partir de ahora LEC.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I44
especialidades, regulando un verdadero procedimiento especial para la tutela ante la Jurisdicción ordinaria de un derecho fundamental. Así ocurre, por ejemplo, con la protección del derecho fundamental a comunicar información (art. 20.1 d) CE). En el caso en que este derecho se viole porque un medio de comunicación no atienda a la petición rectificatoria remitida por la persona a la que alude una noticia difundida o publicada por dicho medio de comunicación, el aludido dispone de un procedimiento especial regulado en la Ley Orgánica 2/1984, 26 marzo, de Rectificación, en virtud del cual puede obtener de los tribunales una tutela adecuada de su derecho de acceso al medio de comunicación para publicar o difundir su versión disidente de los hechos50.
c) La tercera competencia que tiene atribuida el TC es la de ser un órgano para la resolución de conflictos de competencia. Cumpliendo la exigencia constitucional, el TC está llamado a resolver los conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las CCAA, o de los de éstos entre sí (art. 2.1 c) LOTC). Ahora bien, también se amplía esa competencia a los conflictos entre órganos constitucionales del Estado51 (art. 2.1 d LOTC). Y por otro lado, también el TC está llamado a resolver los conflictos en defensa de la autonomía local52 (art. 2.1 d) bis LOTC).
d) La cuarta categoría de competencias a las que nos referimos, las podemos englobar como aquellas otras que la LOTC le atribuye expresamente. En concreto, el artículo 2.1 g) LOTC dispone que el TC conozca “de la verificación de los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Constitucional, para juzgar si los mismos reúnen los requisitos requeridos por la Constitución y la presente ley”. En todo caso, el artículo 2.1 h) concluye la enumeración de las competencias del TC señalando que conocerá “de las demás materias que le atribuyen la Constitución y las leyes orgánicas”.
4. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DESDE UN PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
4.1. ExISTENCIA DE UN ÚNICO TC EN ESpAñA
Pues bien, dando desarrollo a estas previsiones, el artículo 1.1 LOTC dispone que “el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente ley orgánica”. Sobre esta cuestión volveremos más adelante cuando analicemos el estatuto de los magistrados del TC, pues la independencia, obviamente, no puede entenderse como actuación al margen de la ley o de la CE. Es decir, en su actuación, los magistrados del TC están sometidos también al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que es a ellos a los que corresponde enjuiciar su adecuación al texto constitucional53.
50 Sobre este proceso, CUCARELLA GALIANA, L. A., Rectificación, tribunales y medios de comunicación. La Ley, Madrid 2008.
51 Sobre esta competencia, VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., El Tribunal constitucional como tribunal de conflictos…., cit. págs. 941-948.
52 Sobre esta competencia, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J. J.; BRAGUE, J., Los conflictos en defensa de la autonomía local: una nueva competencia del Tribunal Constitucional. Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 17, 2000, págs. 459-502.
53 En general, sobre la indepedencia del TC, GABALDÓN LÓPEZ, J., El Tribunal Constitucional. Sobre su
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 45
El TC en España es único y extiende su jurisdicción en todo el territorio nacional (art. 1.2 LOTC). Creemos que es necesaria esta aclaración al lector, en la medida en que hemos indicado que España se configura en un Estado autonómico en que las diecisiete CCAA que lo integran tienen su propios órganos de gobierno, o su propio parlamento. Sin embargo, no tiene su propio poder judicial ordinario, ni tampoco su propio tribunal constitucional.
4.2. COMpOSICIóN
El TC español está integrado por doce miembros nombrados por el Rey (art. 159.1 CE). Éstos tienen el título de “Magistrados del Tribunal Constitucional” (art. 5 LOTC). Este órgano jurisdiccional actúa en Pleno, en Sala o Secciones (art. 6.1 LOTC). Vamos a analizar su composición para después concretar los aspectos relativos a quién elige a los magistrados del TC y a quién puede ser elegido como tal.
4.2.1. El Pleno
El Pleno está integrado por todos los magistrados del TC. Lo preside el Presidente del TC, y en su defecto, el Vicepresidente, y a falta de ambos, el Magistrado más antiguo en el cargo y, en caso de igual antigüedad, el de mayor edad (art. 6.2 LOTC).
El TC en Pleno, conoce de los diferentes asuntos que se contemplan en el artículo 10 LOTC. Sin perjuicio de ofrecer a continuación un análisis de los supuestos contemplados en el artículo indicado, debemos señalar que de la lectura de ese artículo se desprende que el Pleno del TC no conoce de las demandas de amparo por violación de derechos fundamentales o libertades públicas, ya que esta competencia la tienen las Salas de dicho TC.
Por otro lado, debemos añadir que la determinación de la competencia del Pleno, a diferencia de las Salas que luego veremos, se hace en positivo. Es decir, enumerando los diferentes asuntos sobre los que el TC debe pronunciarse en Pleno. En concreto, hay que señalar que al Pleno corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales (art. 10.1 a) LOTC), sin que esta competencia pueda delegarse en las Salas.
También el Pleno debe conocer de los procesos de los “recursos de inconstitucionalidad” contra las leyes y demás disposiciones con valor de ley (art. 10.1 b) LOTC), no obstante, puede deferirse a las Salas el conocimiento de algunos de estos recursos54.
De igual modo, el Pleno conoce de las cuestiones de constitucionalidad que se reserve. El resto pueden deferirse a las Salas según un turno objetivo (art. 10.1 c) LOTC).
independencia. Diario La Ley núm. 7317, 2010.
54 En concreto, el art. 10.1 b LOTC dispone que el Pleno conocerá “de los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y demás disposiciones con valor de ley, excepto los de mera aplicación de doctrina, cuyo conocimiento podrá atribuirse a las Salas en el trámite de admisión. Al atribuir a la Sala el conocimiento del recurso, el Pleno deberá señalar la doctrina constitucional de aplicación”.
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En lo que se refiere a los conflictos que el TC resuelve, éstos también deben ser conocidos por el Pleno. De este modo, resuelve los conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí55 (art. 10.1 d) LOTC), los conflictos en defensa de la autonomía local (art. 10.1 f) LOTC) y los conflictos entre los órganos constitucionales del Estado (art. 10.1 g) LOTC56). No obstante, estos conflictos, salvo los que se refieren a órganos constitucionales del Estado, el Pleno puede atribuir a las Salas la competencia para resolverlos57.
Por último, el artículo 10.1 LOTC contempla otra serie de competencias que se atribuyen al Pleno y que afectan a diferentes cuestiones. Así, conoce de las anulaciones en defensa de la jurisdicción del Tribunal (art. 10.1 h) en relación con el art. 4.3 LOTC); de la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de Magistrado del TC (art. 10.1 i en relación con el art. 2.1 g) LOTC); del nombramiento de los Magistrados que han de integrar cada una de las Salas (art. 10.1 j) LOTC); de la recusación de los Magistrados del TC (art. 10.1 k) LOTC); el cese de los Magistrados del TC (art. 10.1 l) en relación con el art. 23 LOTC); de la aprobación y modificación de los reglamentos del Tribunal (art. 10.1 m) LOTC); así como de cualquier otro asunto que sea competencia del Tribunal pero recabe para sí el Pleno, a propuesta del Presidente o de tres Magistrados, así como de los demás asuntos que le puedan ser atribuidos expresamente por una ley orgánica (art. 10.1 n) LOTC).
En todos los casos, para poder tomar los correspondientes acuerdos, es necesario que estén presentes, al menos, dos tercios de los miembros que en cada momento compongan el Pleno (art. 14 LOTC).
4.2.2 Las Salas
Según dispone el artículo 7.1 LOTC el TC “consta de dos Salas. Cada Sala está compuesta por seis Magistrados nombrados por el Tribunal en Pleno58”. La Sala primera es presidida por el Presidente del TC59, mientras que la Segunda, por el Vicepresidente60.
55 En relación con estos conflictos, FERNÁNDEZ FARRERES, G., El sistema de conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional : Seminario de profesores de la Facultad de Derecho, (dir. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L.), 1985 , págs. 89-144.
56 Esta regulación debe completarse con lo dispuesto en el art. 10.1 e) LOTC en el que se atribuye al Pleno la competencia para conocer “de las impugnaciones previstas en el apartado 2 del artículo 161 de la Constitución”. Estas impugnaciones son las que puede plantear el Gobierno de la Nación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA.
57 Así se desprende del art. 10.2 LOTC en el que se prevé que “en los casos previstos en los párrafos d), e) y f) del apartado anterior, en el trámite de admisión de fondo podrá atribuirse a la Sala que corresponda según un turno objetivo, lo que se comunicará a las partes”.
58 En este sentido, recordamos que el art. 10.1 j) LOTC prevé que corresponda al Pleno el “nombramiento de los Magistrados que han de integrar cada una de las Salas”.
59 El art. 7.2 LOTC dispone que “el Presidente del Tribunal lo es también de la Sala primera, que presidirá en su defecto, el Magistrado más antiguo, y en caso de igual antigüedad, el de mayor edad”.
60 El art. 7.3 LOTC dispone que “el Vicepresidente del Tribunal presidirá la Sala Segunda y, en su defecto, el
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Las competencias de cada una de la Salas se delimitan en principio, en sentido negativo. De este modo, resulta que las Salas “conocerán de los asuntos que, atribuidos a la justicia constitucional, no sean de la competencia del Pleno” (art. 11.1 LOTC). De este modo, si se quiere delimitar la competencia de las Salas, necesariamente debe tenerse presente que conocerán de todo aquello que sea de competencia de la justicia constitucional, pero que el artículo 10 LOTC no atribuya al Pleno del TC. No obstante, no está de más recordar que algunas de las competencias que tiene atribuidas el Pleno las puede delegar a las Salas. En concreto, algunos recursos de inconstitucionalidad (art. 10.1 b) LOTC), cuestiones de inconstitucionalidad (art. 10.1 c) LOTC), conflictos entre el Estado y las CCAA y de éstas entre sí (art. 10.1 d) en relación con el art. 10.2 LOTC), impugnaciones previstas en el artículo 161.2 CE (art. 10.1 e) en relación con el art. 10.2 LOTC) y los conflictos en defensa de la autonomía local (art. 10.1 f) en relación con el art. 10.2 LOTC).
El artículo 11.2 LOTC completa la delimitación de la competencia de las Salas indicando que también conocerán “de aquellas cuestiones que, habiendo sido atribuidas al conocimiento de las Secciones, entiendan que por su importancia deba resolver la propia Sala”.
La existencia de dos Salas en el seno del TC puede ocasionar dos tipos de problemas a los que la LOTC da una respuesta acertada.
Por un lado, en la medida en que existen dos Salas potencialmente competentes para conocer de los mismos asuntos, con el objeto de garantizar el respecto más absoluto al derecho a un juez predeterminado por la ley, se prevé que existan normas objetivas de reparto para la distribución de los diferentes asuntos entre ambas Salas. Así se hace en el artículo 12 LOTC en el que se prevé que “la distribución de asuntos entre las Salas del Tribunal se efectuará según un turno establecido por el Pleno a propuesta de su Presidente”.
Por otro lado, también se contempla la situación de que la Sala, al conocer de algunos de los asuntos que le sean atribuidos, pretenda apartarse de la doctrina fijada previamente por el TC. En estos casos, el artículo 13 LOTC dispone que “cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal, la cuestión se someterá a la decisión del Pleno”.
Un supuesto distinto al que hemos expuesto y que presenta gran interés es la posibilidad de que una de las Salas, al conocer de una demanda de amparo, le surja la duda acerca de la constitucionalidad de una norma aplicada al caso concreto. En este supuesto, puede remitir al Pleno una autocuestión de inconstitucionalidad. Así se contempla en el artículo 55.2 LOTC al disponerse que “en el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso de la Sección, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia (…)61”.
Magistrado más antiguo y, en caso de igual antigüedad, el de mayor edad”.
61 Sobre la autocuestión de inconstitucionalidad, MARCO, MARCO, J. J., La inconstitucionalidad en un proceso
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En cuanto al quórum necesario para lo toma de acuerdos en las Salas, es precisa la asistencia, al menos, de dos tercios de los miembros que en cada momento las compongan (art. 14 LOTC).
4.2.3. Las Secciones
Para el despacho ordinario y la decisión o propuesta, según proceda, sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los procesos constitucionales, se constituyen las correspondientes secciones, que estarán integradas por su respectivo presidente o quien le sustituya, así como otros dos magistrados (art. 8.1 LOTC62). No obstante, debe tenerse presente que las Salas pueden conocer de aquellas cuestiones que habiendo sido atribuidas al conocimiento de las Secciones, entienda que por su importancia deba resolver la propia Sala (art. 11.2 LOTC).
Es importante resaltar la reforma que la Ley Orgánica 6/2007, 24 mayo, introdujo, en el sentido de permitir que las Secciones puedan conocer y resolver demandas de amparo que la Sala correspondiente les defiera63 (art. 8.3 LOTC). Como se pone de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley citada, esta decisión responde a la sobrecarga de trabajo del TC y al intento llevado a cabo en dicha reforma, de reducir el ámbito de ese problema64. De dicha exposición de motivos podemos destacar las siguientes palabras:
“El elevado número de demandas de amparo ha provocado un amplio desarrollo de la función de garantía de los derechos fundamentales en detrimento de otras competencias del Tribunal Constitucional. El número de solicitudes de amparo y el procedimiento legalmente previsto para su tramitación son las causas que explican la sobrecarga que en la actualidad sufre el Tribunal a la hora de resolver estos procedimientos de garantía de los derechos fundamentales. Por esta razón, las reformas que se abordan van dirigidas a dotar al amparo de una nueva configuración que resulte más eficaz y eficiente para cumplir con los objetivos constitucionalmente previstos para esta institución. Y así, entre las modificaciones que se introducen en relación con el amparo se pueden destacar el cambio en la configuración del trámite de admisión del recurso, la habilitación a las Secciones para su resolución y la reforma del trámite de cuestión interna de constitucionalidad prevista en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre”.
Por otro lado, el hecho de que las Secciones también puedan conocer de las demandas de amparo, posibilita que éstas, de igual modo que pueden hacer las Salas, puedan promover al Pleno la autocuestión de inconstitucionalidad del artículo 55.2 LOTC.
de amparo: El art. 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 13, 1995, págs. 143-157.
62 Las Secciones deben dar cuenta al Pleno de las propuestas de admisión o inadmisión de los asuntos que sean de su competencia. En el caso de admisión, el Pleno podrá deferir a la Sala que corresponda el conocimiento del asunto de que se trate, en los términos previstos en al LOTC (art. 8.2 LOTC).
63 Sobre esta reforma, GARBERÍ LLOBREGAT, J., Sobre la proyectada reforma del Tribunal Constitucional y del recurso de amparo. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 1, 2006, págs. 1370-1374; BALAGUER CASTEJÓN, F.; CÁMARA VILLAR, G.; MEDINA REY, L. F., La nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Tecnos 2008.
64 En doctrina, ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica…, cit. págs. 12-17.
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En relación con el quórum requerido para la toma de acuerdos, en la Secciones se requiere la presencia al menos de dos miembros, salvo que haya discrepancia, requiriéndose entonces la de sus tres miembros (art. 14 in fine LOTC).
4.3. ESTATUTO DE LOS MAgISTRADOS DEL TC
4.3.1. Elección
La primera cuestión que queremos analizar una vez que comenzamos el estudio del estatuto de los magistrados del TC, es la relativa a la determinación de quién elige a estos magistrados65. Por su trascendencia, el artículo 159.1 CE regula expresamente esta cuestión. En concreto, el artículo dispone que el TC “se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial”. En la misma línea, el artículo 16.1 LOTC dispone que “los Magistrados del Tribunal Constitucional serán nombrados por el Rey, a propuesta de las Cámaras, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, en las condiciones que establece el artículo 159.1 de la Constitución”.
En el caso de los magistrados nombrados a propuesta de cada una de las Cámaras legislativas, esto es, Congreso y Senado, es preciso que los candidatos comparezcan previamente ante las correspondientes Comisiones de nombramiento de esas Cámaras, en los términos que prevean los respectivos Reglamentos (art. 16.2 LOTC).
Existe además una especialidad en el caso de los magistrados nombrados a propuesta del Senado y que se justifica en el hecho de que ésta sea la Cámara de representación territorial (art. 69.1 CE). En concreto, los magistrados designados a propuesta del Senado, deben elegirse “entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara66” (art. 16.1 párr. 2 LOTC).
En todo caso, con independencia del órgano que realice la propuesta, los miembros del TC son designados por un periodo de nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres (art. 159.3 CE en relación con el art. 16.3 LOTC67).
Como puede apreciarse, el sistema de selección de los magistrados puede comprometer su independencia. Es cierto que el artículo 159.3 CE recoge
65 En general, sobre el estatuto de los magistrados del TC, LAPUENTE ARAGÓ, R., El Estatuto de los Magistrados del Tribunal Constitucional, en Estudios de derecho constitucional y de ciencia política: homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal, 1997, págs. 427-448.
66 Sobre estas cuestiones, TORRES MURO, I., La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del Reglamento del Senado, puesta a prueba (SSTC 49/2008, de 9 de abril y 101/2008, de 24 de julio). Revista General de Derecho Constitucional, núm. 6, 2008, pág. 1; URÍAS MARTÍNEZ, J., El Tribunal Constitucional ante la participación autonómica en el nombramiento de sus miembros. Revista d’Estudis autonòmics i federals, núm. 10, 2010, págs. 207-244.
67 El art. 21 LOTC prevé que “el Presidente y los demás Magistrados del Tribunal Constitucional prestarán, al asumir el cargo ante el Rey, el siguiente juramento o promesa:
<Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitución española, lealtad a la
Corona y cumplir mis deberes como Magistrado Constitucional>”.
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ciertas manifestaciones de la independencia de los magistrados TC. Así, indica que “la condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de la carrera judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil”. A continuación, en el párrafo siguiente añade que “en lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial”. El apartado 5 del artículo a que nos estamos refiriendo añade que “los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato”.
Pues bien, creemos que el sistema de selección de los magistrados del TC no es el más adecuado para garantizar su independencia, en la medida en que no se trata de un sistema objetivo, sino que queda al arbitrio de las fuerzas políticas con representación parlamentaria68, y más aún, su independencia puede verse comprometida en la medida en que los magistrados del TC no tienen prohibida la militancia en partidos políticos o sindicatos, sino solamente, el desempeño de funciones directivas en los mismos o estar empleados a su servicio69 (arts. 159.4 CE y 19.1 LOTC).
4.3.2. Renovación
Por exigencia constitucional, la renovación de los miembros del TC debe hacerse por terceras partes cada tres años (art. 159.3 CE). De acuerdo con las previsiones legales, antes de los cuatro meses previos a la fecha de expiración de los nombramiento, el Presidente del TC debe solicitar a los Presidentes de los órganos que han de hacer las propuestas para la designación de los nuevos magistrados, que inicien el correspondiente procedimiento (art. 17.1 LOTC). Obviamente, para que la renovación de los magistrados del TC tenga lugar en el caso de los ocho magistrados que son designados por las Cámaras legislativas, es necesario que las fuerzas políticas logren el correspondiente acuerdo para alcanzar la mayoría de tres quintos requerida constitucionalmente. Pues bien, la práctica pone de manifiesto que muchas veces las fuerzas políticas anteponen
68 En este sentido, CASTILLO RIGABERT, La admisión del recurso de amparo, cit. pág. 29, afirma que “pensamos que la composición del órgano de garantías constitucionales depende, en demasía, de órganos esencialmente políticos y que esto puede poner en peligro la independencia de los miembros del Tribunal Constitucional”. En la pág. 30 continúa afirmando que “quizás hubiera sido más conveniente diseñar un sistema de elección más independiente del juego de las mayorías parlamentarias, reservando algunos puestos, a semejanza del sistema de la República Federal Alemana, a un número determinado de miembros del Poder Judicial para, de esta forma, tener un conjunto de Magistrados de extracción más homogénea y sometidos a superiores garantías de independencia”.
Mantiene una posición distinta GIMENO SENDRA, Fundamentos del Derecho Procesal, cit. pág. 99, en la que afirma que “la independencia de los Magistrados del TC posee la doble característica de ser moral e institucional; la primera proviene del hecho de ser todos ellos <juristas de reconocida competencia> (art. 159.2) designados en su mayoría por el representante del pueblo español, el Poder Legislativo (art. 159.1 TC, 16 y ss. LOTC), lo que permite unir, junto a su capacidad técnica, la necesaria aptitud para recoger y traducir los valores comunes y actuales de la sociedad y, a través de la interpretación, plasmarlos en las sentencias”.
69 Por este motivo, CASTILLO RIGABERT, La admisión del recurso de amparo, cit. pág. 36, afirma que “hubiera sido más acertada la solución de prohibirles, también, la simple militancia en partidos políticos o sindicatos, más aún si tenemos en cuenta que el propio art. 127 de la constitución prohíbe a Jueces, Magistrados y Fiscales, mientras se hallen en activo, la pertenencia a partidos políticos o sindicatos”.
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sus intereses a los generales, lo que ha llevado a que varias veces haya quedado bloqueada la renovación del TC.
Es cierto que la LOTC contempla que los magistrados del TC continúen en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles (art. 17.1 LOTC). Sin embargo, no es de recibo que un magistrado cuyo nombramiento por nueve años ha terminado, prolongue su actuación más allá del prudencialmente necesario para que se produzca la renovación. Una situación excepcional, en la práctica, se ha convertido en algo normal. Y por otro lado, no puede pasarse por alto que en ocasiones, la necesidad de renovación no solamente tiene lugar porque se cumpla el periodo de nueve años, sino, por ejemplo, porque se haya producido la muerte de alguno de los magistrados. Para estos casos, se ha añadido un nuevo párrafo 5 al artículo 16 LOTC, fruto de la reforma llevada a cabo en virtud de la Ley Orgánica 8/2010, 4 noviembre. En concreto, ese párrafo dispone que “las vacantes producidas por causas distintas a la de la expiración del período para el que se hicieron los nombramientos serán cubiertas con arreglo al mismo procedimiento utilizado para la designación del Magistrado que hubiese causado vacante y por el tiempo que a éste restase. Si hubiese retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación”.
4.3.3. Requisitos de aptitud
Estos requisitos se establecen también en el texto constitucional. En concreto, los miembros del TC deben nombrarse entre magistrados y fiscales, profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional (art. 159.2 CE). El artículo 18 LOTC recoge estos mismos requisitos, añadiendo que debe tratarse de ciudadano español y con más de quince años de ejercicio profesional “o en activo en la respectiva función”.
4.4. EL pRESIDENTE y EL VICEpRESIDENTE
El TC en Pleno elige de entre sus miembros por votación secreta a su Presidente y lo propone al Rey para su nombramiento (art. 9.1 LOTC). En primera votación se requiere la mayoría absoluta. Si ésta no se alcanzara, se procede a una segunda votación, en la que resultará elegido quien haya obtenido el mayor número de votos. En caso de empate se realiza una nueva votación y si el empate se repitiese, será propuesto el de mayor antigüedad en el cargo, y en el caso de igualdad, del de mayor edad (art. 9.2 LOTC). El Presidente el TC, es a su vez, presidente de la Sala primera70 (art. 7.2 LOTC).
El nombramiento es por un periodo de tres años, expresado el cual puede ser reelegido por una sola vez (art. 9.3 LOTC).
El TC en Pleno también debe elegir entre sus miembros, y por el mismo procedimiento que acabamos de exponer, al Vicepresidente por un periodo de tres
70 Sobre el mismo puede verse, SANTAOLALLA LÓPEZ, F., El voto de calidad del Presidente del Tribunal Constitucional. Revista española de derecho constitucional, núm. 85, 2009, págs. 201-211.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I52
años. A éste le corresponde sustituir al Presidente en caso de vacante, ausencia otro motivo legal, así como preside la Sala segunda (art. 9.4 en relación con el art. 7.3 LOTC).
4.5. MANIfESTACIONES y gARANTíAS DE LA INDEpENDENCIA DE LOS MAgISTRADOS DEL TC
Teniendo presentes las dudas sobre la independencia que nos suscita el sistema de selección y nombramiento de los magistrados del TC, la CE, y en su desarrollo, la LOTC, contemplan una serie de manifestaciones y garantías de la independencia de los magistrados que queremos analizar brevemente.
4.5.1. Incompatibilidades
Con el fin de preservar su independencia el artículo 159.4 párr. 1 CE dispone que “la condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil”. El párr. 2 añade que “en lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades de los miembros del poder judicial”.
Nótese que la prohibición relativa a los partidos políticos o sindicatos se refiere a la desempeñar funciones directivas en los mismos, sin que se les prohíba expresamente estar afiliados, lo que sin duda, como ya hemos subrayado, puede comprometer su independencia.
Es el artículo 19.1 LOTC el que completa esta regulación constitucional sobre las incompatibilidades. En concreto, dispone que el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional sea incompatible:
1º) Con el de Defensor del Pueblo.
2º) Con el de Diputado y Senador.
3º) Con cualquier cargo político o administrativo del Estado, las CCAA, las provincias u otras Entidades locales.
4º) Con el ejercicio de cualquier jurisdicción o actividad propia de la carrera judicial o fiscal.
5º) Con empleos de todas clases en los Tribunales y Juzgados de cualquier orden jurisdiccional.
6º) Con el desempeño de funciones directivas en los partidos políticos, sindicatos, asociaciones, fundaciones y colegios profesionales y con toda clase de empleo al servicio de los mismos.
7º) Con el desempeño de actividades profesionales o mercantiles.
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En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial71.
Esta regulación se completa disponiéndose que “cuando concurriere causa de incompatibilidad en quien fuere propuesto como Magistrado del Tribunal, deberá, antes de tomar posesión, cesar en el cargo o en la actividad incompatible. Si no lo hiciere en el plazo de diez días siguientes a la propuesta, se entenderá que no acepta el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional. La misma regla se aplicará en el caso de incompatibilidad sobrevenida” (art. 19.2 LOTC72).
4.5.2. Inamovilidad
El principio de inamovilidad judicial el artículo 117 CE lo atribuye a todos los jueces y magistrados integrantes de la Jurisdicción ordinaria. Pues bien, para el caso de los magistrados del TC el artículo 159.5 CE dispone que “los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato”. En la misma línea, el artículo 22 in fine LOTC dispone que los magistrados “serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas que esta Ley establezca”.
Bien entendida la inamovilidad judicial, no quiere decir que los magistrados no puedan ser suspendidos o destituidos, sino que solamente pueden serlo en virtud de las causas y con las garantías previstas en la LOTC.
Pues bien, el artículo 23.1 LOTC contempla las causas por las que puede cesar un magistrado del TC. En concreto:
1º) Por renuncia aceptada por el Presidente del Tribunal.
2º) Por expiración del plazo de su nombramiento. No obstante, debe tenerse presente, como ya hemos expuesto, que en este caso, el magistrado sigue en el ejercicio de sus funciones hasta que haya tomado posesión quien deba sucederles (art. 17. LOTC).
3º) Por incurrir en alguna causa de incapacidad de las previstas para los miembros del Poder Judicial.
4º) Por incompatibilidad sobrevenida73.
5º) Por dejar de atender con diligencia los deberes de su cargo.
71 El art. 19.2 añade que “cuando concurriere causa de incompatibilidad en quien fuere propuesto como Magistrado del Tribunal, deberá, antes de tomar posesión, cesar en el cargo o en la actividad incompatible. Si no lo hiciere en el plazo de diez días siguientes a la propuesta, se entenderá que no acepta el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional. La misma regla se aplicará en el caso de incompatibilidad sobrevenida”.
72 En el caso en que la persona que sea nombrada magistrada del TC y pertenezca a la carrera judicial, fiscal o a sea funcionario público, el art. 20 LOTC dispone que “los miembros de la carrera judicial y fiscal y, en general, los funcionarios públicos nombrados Magistrados y letrados del Tribunal pasarán a la situación de servicios especiales en su carrera de origen”.
73 En este sentido, debe tenerse presente el art. 19 LOTC que, como ya hemos estudiado, prevé el régimen de incompatibilidades, también en el caso en que ésta sea sobrevenida.
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6º) Por violar la reserva propia de su función.
7º) Por haber sido declarado responsable civilmente por dolo o condena por delito doloso o por culpa grave.
En los casos de renuncia, expiración del plazo de nombramiento y fallecimiento del magistrado del TC, es el Presidente de dicho órgano el que debe decretar el cese o la vacante en el cargo. En los restantes casos, decide el Pleno del TC. El régimen de mayorías que se requiere es el siguiente: en los casos en que se incurra en alguna causa de incapacidad o se trate de una incompatibilidad sobrevenida, se necesita la mayoría simple de los votos. En los restantes casos, es preciso el voto de las tres cuartas partes de los miembros del Pleno (art. 23.2).
Las causas de suspensión están contempladas en el artículo 24 LOTC. En concreto, es el Pleno del TC el que decide en todo caso sobre la suspensión, siendo necesario el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros del Tribunal reunido en Pleno. La suspensión puede acordarse como medida previa, en caso de procesamiento del magistrado, o por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de cualquiera de las causas de cese que hemos expuesto anteriormente.
4.5.3. Los magistrados no pueden ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones
El artículo 22 LOTC, además de contemplar el derecho a la inamovilidad, establece expresamente que los magistrados del TC “no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones”.
4.5.4. Derecho a la retribución económica e independencia presupuestaria del TC
Entre los derechos de los magistrados del TC también se contempla el de ser retribuido por la función desempeñada. Esta regulación se completa con ciertas previsiones destinadas a atender la situación económica en la que queda el magistrado cuando cesa en el cargo (art. 25.1 LOTC74), y en el momento en que se llegue a la edad de jubilación (art. 25.2 LOTC75).
En cuanto a la independencia económica del TC debe tenerse presente la disposición adicional 2ª LOTC, apartado 1, que prevé que “el Tribunal Constitucional elaborará su presupuesto, que figurará como una sección dentro de los Presupuestos Generales del Estado76”.
74 En concreto, el art. dispone que “los Magistrados del Tribunal que hubieran desempeñado el cargo durante un mínimo de tres años tendrán derecho a una remuneración de transición por un año, equivalente a la que percibieran en el momento del cese”.
75 El art. dispone que “cuando el Magistrado del Tribunal proceda de cualquier Cuerpo de funcionarios con derecho a jubilación, se le computará, a los efectos de determinación del haber pasivo, el tiempo de desempeño de las funciones constitucionales y se calculará aquél sobre el total de las remuneraciones que hayan correspondido al Magistrado del Tribunal Constitucional durante el último año”.
76 El apartado 2 añade que “el Secretario general, asistido de personal técnico, asumirá la preparación, ejecución y liquidación del presupuesto”.
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4.6. DEBERES
El artículo 22 LOTC dispone que “los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma”. Como ya hemos analizado, el incumplimiento de estos deberes puede originar la suspensión o cese en la función de magistrado del TC.
En todo caso, a estos magistrados se les puede exigir la correspondiente responsabilidad, ya sea civil o penal77. Ahora bien, el matiz está en que el ordenamiento jurídico prevé un aforamiento del Presidente del TC y demás magistrados del TC. Así, la responsabilidad solamente puede exigirse ante la Sala de lo Civil del TS78 (art. 56.2º LOPJ), mientras que la penal, ante la Sala de lo Penal del mismo Tribunal (art. 57.2º LOPJ en relación con el art. 26 LOTC79).
77 Sobre la responsabilidad de los magistrados del TC, PULIDO QUECEDO, M., La responsabilidad de los magistrados del Tribunal Constitucional. Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 1, 2003, págs. 1851-1855.
En relación con la responsabilidad patrimonial, AGUADO RENDO, C., La responsabilidad patrimonial del Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo (con motivo de la STS de 26 de noviembre de 2009). Revista española de derecho constitucional, núm. 90, 2010, págs. 335-365.
78 Véase, DELGADO DEL RINCÓN, E., Inviolabilidad frente a responsabilidad de los magistrados…, cit. págs. 267-314.
79 Este artículo dispone que “la responsabilidad criminal de los Magistrados del Tribunal Constitucional sólo será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”.
II
“ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN PARAGUAY”
Juan Marcelino González Garcete1
Sumario 1. Origen y evolución, 1.1. Noción de la constitución., 2. 1 Etapa colonial, 2.2. Etapa independiente., 2.2.1 Antecedentes., 2.3 Reglamento de gobierno de 1813, 2.4. La constitución de 1844, 2.4.1 Antecedentes históricos., 2.4.2. Contenido, 2.4.2.1 Contenido dogmático, 2.4.2.2 Contenido orgánico, 3. La constitución de 1870, 3.1 Antecedentes históricos, 3.2 Decisiones del gobierno provisorio que sirven de antecedentes a la constitución, 3.3 Discusión del proyecto constitucional, 3.3.1 Elección de los convencionales, 3.3.2 La convención nacional constituyente, 3.3.3 Las modificaciones del proyecto decoud, 3.3.4 Contenido de la constitución, 3.3.4. 1 Declaraciones generales, 3.3.4.2 Derechos y garantías, 3.3.4.3 La parte orgánica, 4. La constitución o carta política de 1940, 4.1. Antecedentes, 4.2 Contenido de la constitución, 4.3 Reforma de la constitución, 4.4 Aportes de la constitución de 1940, 4.5 Críticas a la constitución, 5. La constitución de 1967, 5.1. Antecedentes, 5.2. Elección e instalación de la convención, 5.3 Contenido de la constitución, 5.3.1 Parte dogmática, 5.3.2. Parte orgánica, 5.3.3 Aportes de la constitución., 6. La constitución de 1992, 6.1. Antecedentes de la constitución actual, 6.2. Contenido del nuevo texto constitucional, 6.0.1 Parte dogmática, 6.0.2 Parte orgánica,, 7. La constitución nacional y el sistema de garantías: una visión procesal
1 Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad Nacional de Asunción. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Asunción, con la máxima calificación. Magistrado del Ministerio de la Defensa Pública. Docente de varias Universidades Privadas. Autor de 20 obras jurídicas. Notario y Escribano Público. Doctorando en Ciencias Políticas por la Universidad Nacional de Asunción y Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de Pilar, con reserva de tesis. Mejor Egresado y Medalla de Oro. Promoción 2.000. Distinguido como Ciudadano Ilustre por el Parlamento Municipal de Pedro Juan Caballero (Paraguay) y Ponta Porá (Brasil)
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1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN.
La noción del derecho constitucional puede variar conforme al énfasis puesto por el autor en determinados aspectos de su contenido u objeto. Así para algunos autores, el Derecho Constitucional será la técnica de la libertad, de la autoridad o una conciliación entre ambas.
Pero a pesar de las diferencias existentes respecto a esta área del derecho, la coincidencia doctrinaria es evidente al señalar que el derecho constitucional es una rama del derecho público interno, compuesto por un conjunto de principios y normas fundamentales que rigen el Estado en su relación con la comunidad, definiendo los derechos y garantías otorgadas a las personas dentro de la comunidad estatal y la organización del poder público, estableciendo su estructura, su competencia, el acceso al poder, y sus limitaciones.
De esta forma, los elementos comprensivos de la noción del derecho constitucional son: 1) Su ubicación dentro del orden jurídico como una rama del derecho público interno, en razón de que regula la relación entre el Estado y las personas dentro de la comunidad, y establece las reglas de su organización. 2) Es un conjunto de principios y normas fundamentales que irradian por todo el orden jurídico interno, sirviendo como fuente de validez a las mismas. 3) Su objeto consiste en situar al hombre dentro de la estructura social, consagrando los derechos y garantías para su desarrollo en la sociedad y establecer la estructura, la competencia y las limitaciones al poder estatal.
El objeto del derecho constitucional, configura el contenido de la misma, y conforme a ella, es posible señalar que el derecho constitucional tiene como objeto la consideración del conjunto de principios, normas jurídicas y consuetudinarias que:
Delimitan la relación de las personas dentro de una sociedad estatal, por medio de los derechos y garantías consagradas en las normativa jurídica;
Determinan la estructura organizada del Poder Público, estableciendo las modalidades de acceso al ejercicio del poder público, y las competencias de los órganos públicos.
El objeto de nuestra disciplina se sintetiza en los términos de Andre Houriu, en “el enc uadramiento de los fenómenos políticos”2 y establece el catálogo de los derechos de las personas reconocidos en el ordenamiento jurídico de un Estado.
2 HAURIOU, ANDRE. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ed. Ariel, 2º Edición. 1980, pág. 21
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Es dable señalar, el avance que ha tenido en la actualidad una disciplina conocida como “derecho procesal constitucional”, y en especial disciplina que ha ganado cierta autonomía, por la que existen cursos de post grado en la Colombia y en la Argentina, actualmente.
El derecho procesal constitucional, está orientada al estudio en particular de las acciones que tienen los particulares para la defensa de los derechos constitucionales, como las acciones emergentes de las garantías constitucionales: Control de Constitucionalidad, el Amparo, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data.
Esta disciplina del derecho constitucional tiene una importante desarrollo, especialmente en América Latina, a través de estudios realizados por autores como: Eduardo Andrés Velandia Canosa y Rene Moreno, de Colombia; Domingo García Bealunde, del Perú; Néstor Pedro Sagües y Osvaldo A. Gozaíni, de la Argentina, y entre otros autores de México y Venezuela, quienes han incorporado en sus obras el concepto del Derecho Procesal Constitucional al desarrollar las garantías constitucionales específicas referidas precedentemente. Asimismo, se pueden citar las obras de José Alfredo de Oliveira Baracho (Brasil), Rubén Hérnandez Valle (Costa Rica) y Jesús González Pérez (España).
En la Argentina, la Universidad de Belgrano, inauguró en 1982 un curso de especialización (post grado) en derecho procesal constitucional, bajo la dirección de Néstor Pedro Sagúes.
Igualmente, otra disciplina de gran importancia es la disciplina de Derecho Ambiental Constitucional, que estudia la problemática del derecho constitucional. Se puede considerar como una obra orientada en esta tendencia, la de José Alfonso Da Silva (Brasil) publicada por Malheiros Editores en el año 1994.
Y por último, el derecho constitucional económico, que consiste en el análisis sistemático económico en las constituciones, cuyo desarrollo en los países de América Latina resulta de singular importancia. A modo de ejemplo se pueden citar los libros publicados por Alberto R. Dalla Via y Germán J. Birdart Campos, en la Argentina, y los libros de Ivo Dantas y Eros Roberto Grau del Brasil.
1.1. noCión dE la ConstituCión.
Antes de formular un concepto jurídico de Constitución, es preciso delimitar el alcance del término. El término constitución, en su sentido general y extensivo, designa la esencia y las calidades de algo o de alguien, diferenciándola de las demás especies. En síntesis, la Constitución designa a la Ley primera, fundamental, y suprema de la organización política.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL PARAGUAY.
2. 1 ETApA COLONIAL:
La Provincia del Paraguay en la etapa colonial estuvo regida por una serie de Códigos y Recopilaciones dictadas por la Metrópolis Española, de manera que hacia el final de esta etapa de ordenamiento jurídico positivo de la colonia estuvo integrado, en orden de prelación, por:
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a) Recopilación de Indias, 1890, como norma suprema;
b) Cédulas, Providencias, Ordenanzas del Rey;
c) Leyes del Reino de Castilla, conformada por la recopilación de las Leyes de Toro de 1505, en este orden: 1) Ordenamientos y pragmáticas reales, 2) Leyes de fueros (fuero Juzgado, Fuero Real y Fueros Municipales), 3) Leyes de Partidas.
No es posible dejar este periodo colonial sin hacer referencia a la Real Cédula de Setiembre de 1537, por la cual se otorgó a los pobladores de Asunción la facultad de llenar acefalias de poder con su propia decisión.
Es el primer atisbo de participación popular por cuyo perfeccionamiento lucharan y procuraran muchas generaciones de paraguayos.
2.2. ETApA INDEpENDIENTE.
2.2.1 Antecedentes.
El Paraguay se independiza de España en la gesta libertadora del 14 y 15 de mayo de 1811, e inicia su vida independiente con la conformación de un nuevo gobierno tras la renuncia del Gobernador español Don Pedro de Velazco.
Las instituciones políticas de más trascendencia en el Paraguay Independiente lo constituyen los Cabildos y los Congresos, configurándose como canales de participación ciudadana en la vida política nacional.
Los Cabildos constituían los órganos administrativos y políticos de las ciudades durante la colonia, y eran las principales vías de participación popular en la organización de la ciudad.
Los Congresos Generales tuvieron su origen en los Cabildos Abiertos o Junta General de Vecinos, que se convocaban en la época española, cada vez que debían tratarse asuntos de importancia.
Después, de aprobada la constitución dE 1844, se conservó esta institución que debía reunirse constitucionalmente cada cinco años, bajo la presidencia de Carlos A. López, se reunieron Congresos Generales con carácter originario en 1849, 1854 y 1857, y con carácter extraordinario en 1856 y 1867.
El Congreso de 1813 fue convocado con la finalidad de responder a la propuesta enviado de Buenos Aires, Don Nicolás de Herrera, quien llegaba a Asunción con el propósito de conseguir la designación de un representante del Paraguay en la Asamblea General convocada en la capital porteña; así como para conseguir la renovación del tratado del 12 de octubre de 1811, o el ajuste de un nuevo pacto sobre la base de la disminución de aranceles a los productos paraguayos, a cambio de un continente de soldados.
Este Congreso reunido el 30 de setiembre de 1813 que además promulgó el Reglamento de Gobierno, se llevó a cabo en el Templo de la Merced y estuvo
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compuesto por 100 diputados elegidos en comicios libres, con participación de todos los naturales de las provincias, con derecho a sufragar los solteros desde los 23 años y los casados sin límite de edad y con la sola exclusión de los procesados por delitos graves que merezcan pena de infamia.3
2.3 REgLAMENTO DE gOBIERNO DE 1813.
Este documento jurídico político fue divulgado en forma de testimonio de las deliberaciones del Congreso Supremo, y comprendía 17 artículos. El primero se refería a la decisión de no enviar a Diputados a la Asamblea formada en Buenos Aires, y desde el artículo segundo reglamentado el gobierno.
El análisis de su contenido se efectúa siguiendo la temática actual de división de las Constituciones en sus partes dogmáticas y orgánicas, de modo a facilitar su análisis comparativo.
Contenido Dogmático: Este documento tiene un carácter eminentemente orgánico, lo cual surge de su propia denominación, se puede advertir en sus disposiciones algunas de contenido dogmático, tales como las declaraciones siguientes:
Forma de gobierno consular (art. 2).
La denominación de República del Paraguay (art. 2).
Uso de la divisa de dignidad consular representada por un sombrero orlado de una franja azul con la escarapela tricolor. (art. 2).
Denominación de Cónsules de turno a quien ejercía la titularidad (art. 5).
Lugar de audiencia o despacho de los Cónsules (art. 10).
Derechos: al sufragio por el método –comicios libres de los naturales, desde los 23 años para los solteros y sin limitaciones para los casados- y numero de sufragantes del presente congreso (art. 15).
Contenido orgánico:
Poder Ejecutivo: Representados por dos Cónsules de la República, con competencia en:
1. Materias de organización militar (arts. 6,7,8 y 9).
2. Administración general del gobierno (art. 12).
3. Facultades judiciales (art. 12).
3 Las principales resoluciones de este Congreso fueron: a) Una vez reunido se rechazaron las propuestas de Herrera y se acordó no enviar diputados al Congreso de las Provincias Unidas del Río de la Plata. b) Durante las deliberaciones los dos vocales que formaban parte de la Junta: el Dr. Francia y el Capitán Caballero renunciaron a sus cargos, quedando al frente de la Junta sólo el Capitán Fulgencio Yegros. Ante esta situación, el Congreso procedió a recomponer el gobierno.
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4. Facultades de convocatoria del congreso en caso de acefalia (art. 15)
Poder Legislativo: Representado por un Congreso General que se reuniría anualmente con una composición de 1000 sufragantes, elegidos en comicios libres (art. 14 y 15) con competencia para tratar lo que fuera conducente para la felicidad general, mejorar su gobierno y a ocurrir cualquier abuso (facultad de control art. 15).
Poder Judicial: Se habilita la creación de un Tribunal Superior de Recursos, que deberá conocer y juzgar en última instancia conforme a las leyes, según la naturaleza de los casos y juicio que se dejasen a su conocimiento (art. 12). De esta disposición se desprende que la primera instancia corresponde a los Cónsules.4
2.4. la ConstituCión dE 1844.
2.4.1 Antecedentes Históricos.
El 7 de septiembre de 1840 fallece el dictador Francia, con la cual se produce la acefalia en el gobierno del Estado paraguayo, circunstancia que obligó su reorganización.
En el Congreso General de 1841 convocado a los efectos de la reorganización de la vida institucional del Estado Paraguayo se restablece el gobierno consular, presidido por Mariano Roque Alonso y Don Carlos A. López.
Al año siguiente, en el Congreso General de 1842, se ratifica solemnemente la Independencia Nacional y se promulga el Estatuto Provisorio de Justicia. En 1844, los Cónsules convocaron de nuevo el Congreso General, con un número de 300 diputados, elegidos al igual que en el Congreso de 1842 entre los propietarios, de capacidad, honorables y de buenos sentimientos.
El Congreso General se reúne por escasos dos días, entre el 14 y 15 de marzo de 1844 y en su apertura Carlos A. López dirigió un mensaje, en el que luego de pasar revista a las realizaciones en tiempos del consulados, indicaba “…Es tiempo ya de dar a la República una base permanente de gobierno”, es decir, una Constitución y presentó un proyecto de Ley que “Establece la Administración Política de la República del Paraguay” redactada por él mismo, con la colaboración de Juan B. Gill, Secretario General del Gobierno. Aunque de nuevo en el Congreso se levantaron voces propugnando una Constitución liberal, de inspiración norteamericana, triunfo el proyecto oficial y el Congreso, por aclamación general nombró al ciudadano Carlos A. López, como Presidente de la República del Paraguay. El Congreso se disolvió tras haber aprobado estos acuerdos.
Sistemática del Texto Constitucional: Se dividía en diez capítulos con artículos numerados sólo por capítulos respectivos que se referían a los siguientes temas:
4 NOTA DEL AUTOR: Este documento jurídico político contiene disposiciones extravagantes y que en crítica de Manuel Domínguez “se denominó Reglamento, sin ser un reglamento, ley ni Constitución. No dice palabra de los derechos ciudadanos, ni divide los poderes, ni fija límites a las atribuciones de los Cónsules. La institución creada no era un consulado ni una dictadura, ni monarquía, ni república, pero era todo eso en la forma más estrafalaria…”. (“La Constitución del Paraguay. Tomo I. Talleres Nacionales de H. Kraus. Asunción. 1909, pág. 36)
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a) Capítulo I: De la Administración General (4 arts.)
b) Capítulo II: Del Congreso o Legislatura Nacional (10 arts.)
c) Capítulo III: De las atribuciones del Congreso Nacional (12 arts.)
d) Capítulo IV: Del Poder Ejecutivo Permanente (9 arts.)
e) Capítulo V: De la elección del Presidente de la República (5 arts.)
f) Capítulo VI: Distintivos del Presidente de la República (4 arts.)
g) Capítulo VII: De las atribuciones del Presidente de la República ( 30 arts.)
h) Capítulo IX: Del Consejo del Estado (12 arts.)
i) Capítulo X: Ordenanzas Generales (13 arts.)
El texto de la Constitución contiene un total de 103 artículos, con numeración correlativa sólo por capítulos.
2.4.2. Contenido.
2.4.2.1 Contenido Dogmático.
Declaraciones:
a) Establece la clásica tripartición de las funciones del Estado en tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), en su capítulo I.
b) El gobierno nacional desempeñado por un solo ciudadano con la denominación de Excelentísimo Señor Presidente de la República del Paraguay (Art. 1, capítulo IV).
c) Distintivo presidencial (art. 1 y 2, cap. IV).
d) Ratificación de las leyes y decretos sancionados en el Congreso de 1842 (art. 11, cap. 10).
e) Prohibición de tráfico de esclavos o negros (art. 10, cap. 10).
Derechos:
a) Igualdad ante la Ley (art. 2, cap. X)
b) De peticionar a las autoridades (art. 3, cap. X)
c) Libre tránsito para salir del país (art. 4, cap. X)
d) Derecho a sufragar para los propietarios (art. 1, cap. II)
Deberes:
Reconocimiento y obediencia al Presidente de la República (art. 1, cap. X)
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2.4.2.2 ContEnido orgániCo:
Poder Legislativo:
a) Composición: Unicameral, compuesto por doscientos diputados (art. 1, cap. II).
b) Requisitos y forma de elección: ser ciudadano propietario de las mejores capacidades y patriotismo. En cuanto a la forma de elección, por el término utilizado de la “forma acostumbrada” debía ser en comicios libres de ciudadanos naturales desde los 23 años para los solteros y sin limitación de edad para los casados.
c) Sesiones: Las sesiones son convocadas cada cinco años. Su duración es determinada por acuerdo del mismo Congreso.
d) Atribuciones Generales:
- Función Legislativa (art. 2, cap. I; art. 1, cap. III)
- Políticas (arts. 2, 3 y 4, cap. III)
- Control (art. 6, cap. III)
e) Atribuciones específicos:
- Formar leyes y ordenanzas de cualquier naturaleza para regir la administración del país (art. 1, cap. III)
- Elegir al Presidente de la República (art. 2, cap. III)
- Declarar la guerra (art. 3, cap. III)
- Fijar el presupuesto de gastos (art. 5, cap. III)
- Recibir la rendición de cuentas (art. 7, cap. III)
Poder Ejecutivo:
a) Composición: Unipersonal (art. 1, cap. IV)
b) Requisitos y forma de elección: Ser ciudadano del fuero común, con 45 años de edad, capacidad, honradez, patriotismo conocido, suma conducta moral, con un capital de 8.000 pesos (art. 2, cap. IV)
c) Duración del mandato: 10 años (art. 4, cap. IV)
d) Forma de elección: Por el Congreso Nacional (art. 2, cap. III) por votación nominal (art. 1, cap. V)
e) Acefalia: 1) Definitiva: Lo sucede el Juez Superior de Apelaciones (art. 5, cap. IV), en calidad de Vicepresidente en forma interina mientras se proceda a las elecciones (art. 9, cap. IV). 2) Temporal: El presidente nombra al
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secretario que haya de actuar como Vicepresidente interino (art. 8, cap. IV)
f) Atribuciones Generales (cap. VII)
- Declarar el estado de excepción (art. 1)
- Administrativas (arts. 2, 3, 5, 11, 12, 13, 14, 21 y 23)
- Ejerce el patronato (arts. 16 y 17)
- Judiciales (art. 18, 20 y 29).
g) Atribuciones específicas (Capítulo VII)
- Facultad reglamentaria (art. 3)
- Convocar al Congreso (art. 4)
- Rendir cuenta al Congreso (art. 5)
- Convocar a elecciones de diputados (art. 6)
- Jefatura de las Fuerzas armadas (art. 7)
- Defender la seguridad del país (art. 8)
- Suscribir tratados de paz (art. 10)
- Designar y distribuir funciones (art. 13)
- Juez privativo en causas judiciales en los casos previstos en el Estatuto Provisorio de Justicia (art. 18)
- Indultar y Conmutar la pena capital (art. 20)
- Formar planes de educación publicada (art. 27)
- Conceder amnistía (art. 29)
h) Órganos dependientes del Poder Ejecutivo:
- Ministerios, crean los cargos de Ministros Secretarios en los departamentos de gobierno y Relaciones Exteriores (art. 1 y 4, cap. VIII)
- Crea el Consejo de Estado.
Poder Judicial
No contiene un capítulo dedicado a la organización del Poder Judicial, pero expresa que la facultad de aplicar las leyes reside en los jueces y tribunales establecidos por la Ley (art. 4, cap. I)
aPortEs: Consagración del principio republicano como forma de gobierno: a) División clásica en tres funciones del Estado; b) Igualdad ante la Ley; c) Prohibición
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del tráfico de esclavos y negros; d) Estableció algunos derechos ciudadanos, como el de petición, locomoción y sufragio para los propietarios.5
Reforma de la Constitución6
El Congreso Extraordinario, compuesto por 100 diputados, reunidos en fecha 3 de noviembre de 1856, cambió dos artículos de la Constitución de 1844 (art. 1 y 5 de los títulos II y IV respectivamente). Se modificó esencialmente el número de diputados, las condiciones para ser electores, la edad del candidato a Presidente de la República, y la forma de designación del presidente para el caso de acefalia presidencial.
- Con la reforma de 1856, el número de diputados del Congreso queda reducido de 200 a 100 miembros. (art. 1)
- Los ciudadanos electores deben ser propietarios, gozar de buena fama, probidad y conocido patriotismo. (art. 2)
- La edad del candidato a la presidencia de la República se reduce a 30 años (art. 4).
- La designación del Presidente por el Poder Ejecutivo en pliego cerrado, en caso de ausencia. (art. 5)
3. la ConstituCión dE 1870
3.1 ANTECEDENTES HISTóRICOS
El 5 de enero de 1869, las tropas aliadas ocuparon Asunción, aunque los restos del ejército paraguayo continuaron la guerra en el norte del país hasta el 1º de marzo del año siguiente, en que tras la muerte del Mariscal López en Cerro Corá, concluyó la resistencia. La liquidación de la guerra creó difíciles problemas de orden internacional: la rivalidad entre Argentina y Brasil.
El Brasil envió a Asunción su primer diplomático, Paranhos, para apoyar la formación de un gobierno provisorio y el imperio, y que esa misión fuese cumplida por los paraguayos sobrevivientes y que ese gobierno firmarse los pactos de paz.
A fines de marzo de 1869, una comisión paraguaya marchó a Buenos Aires para impedir la constitución de un gobierno provisorio. En esa ciudad se reunieron los plenipotenciarios de la Alianza y, después de largas discusiones, autorizaron su formación con la condición de que debían proceder de acuerdo con los aliados hasta la terminación de la guerra”.7
5 CrítiCas al tExto ConstituCional: La más importante proviene del jurista argentino Juan Bautista Alberdi, quien sostuvo: “La Constitución del Paraguay es la constitución de la dictadura o presidencia omnipotente y es un contrasentido constitucional, ella es la misma que antes existía, disfrazada con una máscara de Constitución, que oculta la dictadura latente. Excluye todas las libertades. La Constitución tiene especial ciudadano en no nombrar una sola vez, en todo su texto, la palabra libertad, sin embargo, titularse Ley de la República. Es la primera vez que se ve una Constitución sin una sola libertad”. (DECOUD, JUAN FRANCISCO. La Convención Nacional Constituyente y la Carta Magna de la República, Talleres Gráficos Argentinos, L.S. Rosso, Bs. As. 1934, pág. 36 y 39.
6 Esta reforma constitucional, no tiene otro objetivo que facilitar el acceso de Francisco Solano López a la presidencia de la República, ante la inminente muerte de su padre, Don Carlos Antonio López, en aquel entonces, en el ejercicio de dicha magistratura.
7 PRIETO, JUSTO JOSÉ. La Constitución Paraguaya Concordada. 2º ed., Epilogo sobre Constitucionalismo y las
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3.2 DECISIONES DEL gOBIERNO pROVISORIO qUE SIRVEN DE ANTECEDENTES A LA CONSTITUCIóN
El gobierno provisorio integrado por Cirilo Rivarola, Carlos Loizaga y José Díaz de Bedoya, emitió tres documentos que sirven de antecedentes inmediatos a la Constitución.
- Manifiesto de septiembre de 1869.
- Decreto de enero de 1870.
- Convocatoria a la Convención Nacional Constituyente del 1º de abril de 1870, que establece además el Estatuto Provisorio Electoral que regirá las elecciones de convencionales.
El Manifiesto, según Justo José Prieto, “es la primera gran expresión del liberalismo que pueda hallarse desde los ya lejanos días de 1811. Se lo sintetiza en los siguientes puntos:
a. Estamos en una nueva era que se presenta bajo la égida de los derechos del hombre y cortejada de todos los principios liberales que son patrimonio de las naciones más cultas.
b. Se debe reaccionar contra los errores principales del pasado, caracterizado por:
1. El cierre de los puertos a la inmigración;
2. La anulación del comercio exterior;
3. La destrucción de la familia;
4. La creación de un sistema de espionaje, la delación y el tormento;
5. La relajación de la justicia y la religión;
6. El afianzamiento de la esclavitud;8
Las críticas al pasado expuestas en el Manifiesto serán trasuntadas en normas jurídicas por el Decreto de enero de 1870 y posteriormente en el texto constitucional.
El dEcrEto dE EnEro dE 1870 pone en vigencia en tanto se aprobara la nueva Constitución, los principios proclamados en el Manifiesto. Por alguna razón se supone que dichos principios fueron extraídos del frustrado proyecto presentado al Congreso de 1841 por Juan Bautista Rivarola. Estas disposiciones provisorias fueron las siguientes:
- Se garantiza la libertad, la propiedad y la seguridad de todos los habitantes;
Constituciones Paraguayas. UCA. Asunción, 1987, pag. 75
8 Obra citada, pág. 79
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- La expropiación deberá hacerse previa y justa indemnización;
- No habrá privilegios personales, salvo los ligados a los cargos por utilidad pública;
- Obligación de contribuir proporcionalmente;
- Obligación de las autoridades de dar cuenta de la recaudación;
- Irretroactividad de la ley;
- Igualdad ante la Ley;
- Irrestrictividad de las actividades privadas;
- Orden escrita de la autoridad competente para la prisión y condena;
- No transmisión de la pena de la persona del delincuente;
- Derecho a petición;
- Obligatoriedad del servicio militar;
- Tolerancia de las creencias religiosas.
El Estatuto Electoral Provisorio, promulgado el 1º de abril de 1870 para regir las elecciones de convencionales, contemplada:
1. División electoral de la capital y compañías en secciones, así como el establecimiento de Juntas Electorales.
2. Inscripción previa en el Registro foliado para ejercer el derecho al voto a los mayores de 17 años, amplitud no alcanzada hasta el presente.
3. Periodo de tachas y reclamos y penalidades al fraude electoral.
4. Función de escrutación como carga pública.
5. Función de la mesa electoral como suprema autoridad de los comicios.
6. Escrutinio público.9
3.3 DISCUSIóN DEL pROyECTO CONSTITUCIONAL
a) Publicación del proyecto redactado por Juan José Decoud, en el periódico La Regeneración desde el 10 de octubre al 19 de noviembre de 1869.
b) Fundación de la Asociación Constitucional, el 22 de enero de 1870, con el objeto de intercambiar ideas en torno al proyecto Decoud.
3.3.1 Elección de los convencionales
9 Así, la Constitución de 1870 señala un precedente revolucionario en cuanto al procedimiento escogido, porque por primera vez un cuerpo especializado, la Convención Nacional Constituyente, es convocado exclusivamente para ordenar jurídicamente el país.
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El 3 de julio de 1870 se realizaron las elecciones de convencionales, acudiendo a ellas los dos primeros partidos políticos de nuestra historia: el Gran Club del Pueblo y el Club del Pueblo. Victorioso el primero, en sus representantes se sentaron en los escaños de la Convención junto a los perdedores, en grande e inédita expresión de pluralismo. Fueron electos 54 convencionales, 42 por mayoría y 12 por minoría.
3.3.2 La Convención Nacional Constituyente
La Convención, reunida en el piso superior del Cabildo, inició sus deliberaciones el 15 de agosto de 1870, con 41 convencionales presentes. Habían sido electos 54 convencionales, 42 por la mayoría y 12 por la minoría. La mesa de la Convención estaba integrada por Federico G. Báez como presidente, por ser el de mayor edad, por José Segundo Decoud y Jaime Sosa, los más jóvenes.
La sesión inaugural tuvo lugar en presencia de los Generales en Jefe de las Fuerzas Aliadas, Julio de Vedia y José Antonio da Silva Guimaraes, como manifestación vigilante de las fuerzas de ocupación, esta presencia en nada impidió que se diera a luz el documento jurídico más independiente y libre que conoce nuestra historia.
La comisión redactora designada por la Convención Nacional Constituyente para elaborar un proyecto y presentarlo al plenario de deliberaciones tomó el proyecto de Decoud –integrante también de la citada comisión- como guía de trabajo. Tanto ella como la propia Convención casi en nada modificaron el original.
3.3.3 Las modificaciones del proyecto Decoud.
Entre los cambios de importancia se hallan los siguientes:
a) Al Estado laico del proyectista que prohíbe legislar establecimiento alguna religión oficial, la Convención se opone y aprueba la oficialidad de la Religión Católica Apostólica Romana.
b) Del artículo referente al estado de sitio fue eliminada la “supresión de las garantías constitucionales”, prevista para los casos en que el estado de excepción tuviera lugar.
c) Fue suprimido el art. 34 por ser considerado muy adelantado a la época. Decía: “Queda establecido el matrimonio civil como consecuencia de la libertad de cultos y una ley especial la reglamentará para su vigencia”.
El 18 de diciembre se discute el último artículo de la Constitución y se fijó el día 25 del mes para la jura de la misma. El Presidente Provisorio Cirilo Antonio Rivarola promulga la Constitución y manda que “en cada cabeza de departamento o villa las autoridades…presididas por el Juez de Paz y asociado con dos vecinos idóneos, proceda a la lectura en voz alta de la Constitución desde su artículo primero hasta el último por un hombre que pueda leer correctamente”. Se declara feriado el 25 de noviembre “…mientras exista el Paraguaya como nación libre e independiente”.10
10 MARIÑAS OTERO, LUIS. Las Constituciones del Paraguay. Ed. Cultura Hispánica, Madrid. 1978 Pág 71
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La Constitución de 1870, según nuestro modesto entender es producto de su época y de su circunstancia: liberal en extremo, individualista al máximo, bicameralista, llena de desconfianza a los gobiernos fuertes, a las dictaduras, ignorando los problemas sociales.
3.3.4 Contenido de la Constitución
Esta Constitución contiene 129 artículos, estando dividida la parte dogmática en tres capítulos: 1) Declaraciones, 2) derechos y garantías, 3) de la ciudadanía. La parte orgánica contiene la estructura y competencia de los tres poderes clásicas del Estado: el legislativo, el ejecutivo y judicial. El último capítulo se refiere a las disposiciones de reforma constitucional y tres artículos adicionales.
3.3.4. 1 Declaraciones Generales
Las afirmaciones generales contenidas en la Constitución de 1870, establecen por primera vez, los principios fundantes del Estado paraguayo, tales como los principios republicanos, de independencia, el unitarismo y la forma de gobierno democrática representativa, en su art. 1, que se puede decir, constituyen los principios pétreos del constitucionalismo paraguayo, pues aparecen en todas las constituciones posteriores.
Asimismo, disponen los principios de la oficialidad de la religión católica, la libre navegación de los ríos interiores de la nación, la obligatoriedad de la enseñanza primaria y la proscripción de la dictadura, la defensa de la Ley Fundamental a través del Estado de sitio, la responsabilidad de los funcionarios públicos y la supremacía constitucional, también incorporadas en las constituciones posteriores como patrimonio del constitucionalismo paraguayo.
3.3.4.2 Derechos y Garantías
Conforme con su adhesión a la corriente clásica, contiene todos los derechos individuales propios de las constituciones de éste tipo e incluso, los derechos económicos son consagrados en su dimensión individual.
De esta forma tienen expreso reconocimiento constitucional los derechos civiles como: derecho de peticionar a las autoridades, derecho de prensa (art. 18). Los derechos económicos de primera generación como los de: navegar, comerciar, trabajar, de ejercer industria lícita y a la propiedad de carácter inviolable.
Los derechos procesales como el de juicio previo, garantía de la legalidad penal, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a la presunción de inocencia, a la detención sólo en virtud de orden escrita de autoridad competente y a la limitación temporal de la detención sin comunicación a la autoridad competente, la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados, la irretroactividad de la ley.
Los derechos emergentes de la libertad y la seguridad personal como: el principio de la libertad jurídica (art. 23), la legalidad de la detención (art.20, 28), habilitándose a las autoridades competentes y a todas las personas, en caso de
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flagrancia, para la detención de las personas, la proscripción de la esclavitud (art. 25), la garantía de la igualdad ante la ley (art. 26), la prohibición de la confiscación de bienes y la pena de muerte por motivos políticos (art. 19).
El reconocimiento de los derechos implícitos, al disponer en su art. 34: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera esta Ley fundamental, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma democrática representativa”.
Los derechos políticos, se hallan reconocidos en el capítulo de la ciudadanía y que reglan quienes serán considerados ciudadanos paraguayos con derechos a participar en los asuntos públicos. El derecho al sufragio a partir de los 18 años (art. 38), las causas de suspensión y de pérdida de los derechos de ciudadanía (art. 39 y 40).
La garantía del habeas corpus aparece en forma implícita al regular las condiciones de la detención legal, en los arts. 20 y 28, y el antecedente de la acción de inconstitucionalidad en el art. 29, al disponer: “Toda ley o decreto que esté en oposición a lo que dispone esta Constitución, queda sin efecto y de ningún valor”.
3.3.4.3 La parte Orgánica
En la parte orgánica de la Constitución se establece la estructura y competencia de los tres poderes clásicos del Estado, cuya regulación comienza con el Poder Legislativo, la más representativa desde el punto de vista político.
El PodEr lEgislatiVo: La estructura del Poder Legislativo era bicameral. La Cámara de Diputados se elegía por sufragio popular directo, compuesto inicialmente por 26 miembros y los representantes duraban cuatro años en sus funciones. El Senado era elegido en forma directa, compuesto inicialmente por 26 miembros y los representantes duraban cuatro años en sus funciones. Al igual que en la Constitución Norteamericana, el Vicepresidente de la República ejercía la presidencia del Senado.
Las Cámaras se reunían en sesión ordinaria todos los años, desde el 1º de abril al 31 de agosto. Durante el periodo de receso se nombraba una Comisión Permanente que tenía a su cargo velar por la observancia de la Constitución y las leyes, y al igual que las Cámaras podía interpelar a los ministros del Gobierno.
Las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados son la iniciativa de las leyes sobre contribuciones, reclutamiento de tropas y la acusación ante el Senado, en juicio político al Presidente, Vicepresidente, sus ministros, a los miembros del Superior Tribunal de Justicia y a los Generales de su Ejército o Armada, por mayoría de dos tercios de los presentes.
Es de competencia exclusiva del Senado juzgar en juicio político, a los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados ante la misma y su fallo tendrá el efecto de destituir al acusado o absolverlo.
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Ambas Cámaras tenían la iniciativa legislativa, salvo aquellas que eran de competencia exclusiva de la Cámara de Diputados. El Presidente de la República tenía la atribución del veto legislativo, susceptible de rechazo con el voto de la mayoría de dos tercios de ambas cámaras.
El PodEr EJECutiVo: Es un órgano unipersonal, ejercicio por un ciudadano con el título de Presidente de la República y en los casos de vacancia temporal o definitiva es reemplazado por el Vicepresidente. Para ser presidente de la República se requiere tener treinta años de edad y profesar la religión cristiana, la duración del mandato es de cuatro años y sin posibilidad de reelección, sino con dos periodos de intervalo.
La elección del Presidente y Vicepresidente se efectúa por elección directa de los electores y se hacen dos litas de todos los individuos electos para Presidente y otras dos para los nombrados como Vicepresidente, con el número de votos que cada uno de ellos hubiese obtenido
El sistema de elección presidencial reglado por la Constitución es complejo, del que es posible resaltar dos aspectos importantes: a) la elección popular directa de por lo menos las dos terceras partes de los departamentos electorales y la elección indirecta por parte del congreso en caso de votos divididos o la no obtención de mayoría absoluta de algunos de los candidatos.
Las atribuciones más importantes del Poder Ejecutivo son las siguientes: es jefe de la administración del país, nombramiento de los integrantes del Superior Tribunal de Justicia y de los empleados de la administración pública, indulto y conmutación de las penas, previo informe del tribunal competente, nombramiento directo de los funcionarios de confianza como los ministros del gobierno y otros, ejercicio del patronato, prórrogas de las sesiones ordinarias del congreso, es el comandante en jefe de las fuerzas de la nación, declaración de guerra y declaración del Estado de Sitio en caso de conmoción interior.
El PodEr JudiCial: se compone del Superior Tribunal de Justicia con tres miembros y los demás Juzgados inferiores, los miembros son elegidos por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, por un mandato de cuatro años.
Consagra los principios de la independencia funcional del Poder Judicial (art. 114), la legalidad de las sentencias judiciales (art. 118), e introducía algunas instituciones novedosas dentro del sistema judicial como: el juicio por jurado en las causas penales (art. 11), y la supremacía constitucional (arts. 14, 15 y 29).
La rEforma dE la ConstituCión, sólo se podía realizar luego de cinco años de vigencia y la necesidad de la misma debía declararse con la mayoría absoluta de dos tercios del Congreso y correspondía a la Convención Nacional Constituyente la facultad de la reforma constitucional. Esta modalidad de reforma se mantuvo en las constituciones de 1940 y 1967, hasta que la de 1992, modifica el régimen de la reforma concediendo la enmienda a la legislatura ordinaria con la condición de la aprobación por referéndum de la enmienda y la reforma mantenida para la Convención Nacional Constituyente.
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4. la ConstituCión o Carta PolítiCa dE 1940
4.1 ANTECEDENTES
Tras la guerra del Chaco, solventada por el Paraguay con sus recursos internadas, lo cual trajo como consecuencia el agotamiento de su economía, resultaba evidente la necesidad de un cambio en el rumbo político del país, en el que, lógicamente, el ejército victorioso tendría un papel preponderante.
En efecto, por un golpe militar, el 17 de febrero de 1936, el Presidente Eusebio Ayala, hombre de tendencias conservadoras, es depuesto por un golpe militar que eleva a la primera magistratura al Coronel Rafael Franco, vencedor de la decisiva batalla de Picuíba en la recién concluida contienda, y por el Decreto Ley Nº 152 quedó tácitamente derogada la Constitución de 1870.
El Gobierno del Coronel Franco inició una política reformista, la principal de cuyas realizaciones fue la Ley de Reforma Agraria de 1936. En Agosto de 1937 fue derribado su gobierno, ocupando la primera magistratura el Doctor Félix Paiva, quien presidió el gobierno denominado “Universitario”, por la integración de casi la totalidad de sus ministerios por docentes universitarios, que restableció la Constitución de 1870.
En abril de 1939 fue elegido presidente de la República, el General José Félix Estigarribia. Posteriormente, en febrero de 1940, como consecuencia de una grave crisis política en la que intervienen el estudiantado, las fuerzas políticas opositoras y el Ejército, se interrumpen las tratativas entre el Partido Liberal, oficialista entonces, y la Asociación Nacional Republicana, tendientes a lograr la participación de ese partido en el Parlamento.
En pocas horas, una sucesión de hechos da por tierra con un sistema que en esa época cumplía 70 años. Son estos los hechos:
- “El día 16 de febrero de 1940, entre las 10 y las 13 horas, se reúne el Directorio del Partido Liberal, y resuelve transmitir a sus parlamentarios su decisión en el sentido de que ha llegado la oportunidad de declarar la reforma constitucional; de que se cancelen por renuncia los respectivos mandatos populares, y de que sus afiliados tengan la libertad de colaborar con el gobierno bajo su exclusiva responsabilidad, es decir, retirar, en resumen, el apoyo oficial del Partido al Presidente Estigarribia.
- El mismo día, 16 de febrero de 1940 por la tarde, el Congreso en pleno, reunido en virtud del art. 123 de la Constitución, declara la necesidad de la revisión integral de la Carta Magna, tal como lo decidiera el Directorio Liberal. Por consiguiente, convoca a una Convención Nacional Constituyente dentro del plazo de seis meses.
- También, en fecha 16 de febrero de 1940, por la mañana, en tanto se reunía el Directorio Liberal en sesión del Consejo de Gabinete, el Presidente Estigarribia declara su resolución de asumir la plenitud de los poderes, en vista de la creciente agitación política. Tres ministros renuncian indeclinablemente a sus carteras: Justo Prieto, Cipriano Codas y Alejandro Dávalos.
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- El 18 de febrero de 1940, en el Decreto Nº 1 del nuevo orden de cosas, el General Estigarribia asume públicamente la plenitud de los poderes políticos (el Ejecutivo y el Legislativo) y declara subsistente la Constitución de 1870 en cuanto al Poder Judicial; establece la tregua en la actividad de todos los partidos políticos; declara la vigencia relativa de los derechos y garantías constitucionales, y por último, declara su intención de convocar a una Convención Constituyente según el mandato del Parlamento.
- El Parlamento dimite colectivamente, comportamiento que hasta hoy resulta legal y lógicamente inexplicable. Dada la decisión del Presidente de asumir la dictadura, es evidente que se cree conveniente evitar un enfrentamiento. De permanecer los parlamentarios en sus bancas, el choque debía iniciarse con un juicio político al Presidente y su posterior destitución. Como consecuencia, el levantamiento del Ejército debía ser el lógico corolario.
- El General Estigarribia designó el 27 de abril una Comisión Redactora de un anteproyecto constitucional, comisión encabezada por Cecilio Báez, máxima autoridad jurídica del país, junto a otros especialistas en la materia: C.R. Centurión, Rafael Oddone, Antonio Sosa y Emilio Saguier Aceval, todos presididos por el Ministerio de Gobierno y Trabajo, Dr. Alejandro Marín Iglesias. Rehusaron la invitación del Dr. Juan Ramón Chavez por no recibir la autorización del partido político al cual pertenecía y el Dr. Celso R. Velazquez.
- La Comisión se reunió un par de veces, en una de las cuales el Dr. Antonio Sosa presentó un interesante plan de labores que contenía normas rectoras en cuanto a la dirección que debía imprimirse a los trabajos. Sin embargo, nada concreto salió de la Comisión, la que al parecer padecía de desinteligencias internas. El Dr. Cecilio Baéz redacto un proyecto personal, proyecto que indudablemente fue conocido por los autores de la Constitución de 1940. Sin haber servido de modelo, puede advertirse la incorporación de algunos conceptos. Ellos son: la casi literalidad del artículo que establece la capitalidad de Asunción, la regulación de la vida económica por el Estado, la nacionalización de los servicios públicos, etc.
- El 10 de julio de 1940, el General Estigarribia, en el contradictorio Decreto Nº 2242, apartándose de su primitiva decisión de convocar a una Convención Constituyente, pone en vigencia la Carta Política de 1940, en sustitución de la anterior, pero la somete a un plebiscito que habrá de realizarse el 4 de agosto de 1940. Se atribuye la elaboración de la Constitución de 1940 a Justo Pastor Benítez y a Pablo Máx Insfrán. La Constitución fue aprobada en el plebiscito del 4 de agosto de 1940 y jurada en fecha 15 de agosto de 1940.
4.2 CONTENIDO DE LA CONSTITUCIóN
La Constitución de 1940 contenía solamente 94 artículos, y en tal sentido, es una de las más cortas en la historia constitucional de la República del Paraguay. Su división sistemática, conforme con las constituciones modernas, comprende una parte dogmática que incluye las declaraciones generales, los derechos, garantías y obligaciones. La parte orgánica comienza con la estructuración y competencia del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Judicial, y la incorporación de la
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institución corporativa del Consejo de Estado vinculado al Poder Ejecutivo, pero con la finalidad de cercenar las facultades del Legislativo.
dEClaraCionEs gEnEralEs: Esta Constitución, al igual que la de 1870, ratifica los principios fundamentales del Estado Paraguayo, tales como: la independencia en sus relaciones internacionales, los principios republicanos, unitarios, la forma de gobierno democrático representativo (art. 1), la soberanía popular (art. 2), la oficialidad de la religión Católica Apostólica Romana, la supremacía constitucional (art. 4), la gratuidad y obligatoriedad de la educación primaria (art. 10), el cuidado de la salud de la población y la asistencia social, la educación como deberes fundamentales del Estado (art. 11), primacía del interés general sobre los intereses privados (art. 13), la proscripción de la explotación del hombre por el hombre (art. 14).
los dErEChos: Con relación al reconocimiento de los derechos, se puede sostener que esta Constitución se aparta sensiblemente del constitucionalismo clásico e incorpora en sus articulados los elementos definidores de la Constitución social, con el reconocimiento de derechos sociales y económicos.
dErEChos indiVidualEs: Reconoce todos los derechos individuales en iguales términos que la Constitución de 1870, con la diferencia de que las mismas serán disfrutadas conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Así, reconoce los derechos de reunión pacífica, petición a las autoridades, de asociarse con fines lícitos, de profesar cultos, de enseñar y aprender.
El derecho a la libertad de publicación de ideas por la prensa es libre y sin censura previa, siempre que se refiera a asuntos de interés general. Esta circunstancia, implica la posibilidad de censurar cuando no se refiera a temas de carácter señalado. La edición y publicación de libros, folletos y periódicos serán reglamentadas por la Ley. No se permite la prensa anónima (art. 31).
los dErEChos ProCEsalEs: Como el de juicio previo, garantía de la legalidad penal, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a la presunción de inocencia, a la detención sólo en virtud de orden escrita de autoridad competente, y a la limitación temporal de la detención sin comunicación de la causa, la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados, la irretroactividad de la ley (art. 26, 27 y 34).
Los derechos emergentes de la libertad y la seguridad personal como: el principio de la libertad jurídica (art. 30), la legalidad de la detención (art. 26), habilitación a las autoridades competentes y a todas las personas, en caso de flagrancia, para la detención de las personas, la proscripción de la esclavitud (art. 14), la garantía de la igualdad ante la Ley (art. 23), la prohibición de la confiscación de bienes y la pena de muerte por causa política (art. 25).
dErEChos soCialEs: Con relación al derecho a la educación se dispone que la primaria será obligatoria y gratuita, mientras que el régimen y la inspección de la enseñanza queda a cargo del Estado (art. 20). El trabajo además de derecho se incorpora con una obligación, al disponer que “…todos los habitantes de la República están obligados a ganarse la vida con su trabajo lícito…”. Se establece
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la función de fiscalización del régimen laboral de los contratos de trabajo, asimismo, prescribe que las condiciones de higiene y seguridad de los establecimientos estarán bajo la vigilancia y fiscalización del Estado. Se establece la fiscalización estatal de la seguridad social (art. 14).
Los derechos civiles de la mujer serán regulados por ley, atendiendo a la unidad de la familia, la igualdad de la mujer y del hombre, y la diversidad de sus respectivas funciones en la sociedad.
dErEChos EConómiCos: Se reconocen los derechos económicos de la primera generación como los de navegar, comerciar, al trabajo, al ejercicio de industria lícita, salvo las limitaciones por razones sociales y económicas de interés general impuestos por ley. Se garantiza la propiedad privada cuyo contenido y límites serán fijados por Ley, atendiendo a su función social y el intervencionismo del Estado en la economía.
las garantías: El Hábeas Corpus se reconoce en forma expresa en el artículo 26, dentro de los derechos procesales. También se puede observar el antecedente de la acción de inconstitucionalidad en el art. 6, que prescribe: “Los principios, garantías, obligaciones y derechos proclamados por esta Constitución, no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. Toda ley, decreto o reglamento que esté en oposición a lo que ella dispone, queda nulo y sin ningún valor”.
la PartE orgániCa: En la parte orgánica de la Constitución, se establece la estructura y competencia de los tres poderes clásicos del Estado, cuya regulación comienza con el Poder Ejecutivo, con la cual cambia la ubicación respecto a la de 1870, con ello se refleja la preponderancia otorgada a éste poder del Estado, y que determinará en sus disposiciones una fuerte hegemonía del Ejecutivo respecto a los demás poderes.
El PodEr EJECutiVo: Es un órgano unipersonal, ejercido por un ciudadano con el título de Presidente de la República, siendo los requisitos para el ejercicio del cargo los siguientes: 40 años de edad, ciudadano natural, profesar la religión católica, apostólica romana, y reunir condiciones morales e intelectuales que le hagan digno para ejercer el cargo (art. 46).
El presidente es elegido en forma directa por elección general, y dura cinco años en su mandato. Las diferencias respecto a la Constitución anterior son: la supresión del cargo del Vicepresidente, la ampliación del mandato presidencial, el sistema de elección simple o directa por el pueblo, y la posibilidad de la reelección por un periodo más.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo: Muchas de las atribuciones del Poder Ejecutivo reflejan su hegemonía con respecto a los demás poderes, circunstancia que ha permitido la calificación de “cesarismo presidencial” al sistema establecido en esta Constitución.
“El cesarismo presidencial se caracteriza por la preeminencia del Poder Ejecutivo en el proceso de formación de la voluntad estatal. Esta hegemonía
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en el proceso decisional implica en lo institucional la subalternización del Poder Judicial y la atribución al Poder Legislativo de funciones periféricas en el proceso político. Otro elemento constitutivo de este tipo de régimen presidencial es la configuración de cuerpos deliberantes (Consejo de Estado) de origen corporativo, que para su formación carecen de participación popular. Estas cámaras corporativas intervienen en la conformación de la voluntad del Estado sustituyendo al parlamento, en funciones que les son propias”.11
Los supuestos normativos que reflejan el carácter asimétrico del relacionamiento institucional del Poder Ejecutivo con relación a los demás poderes se reflejan en sus atribuciones: 1) Facultad presidencial de disolver la Cámara de Representantes y gobernar por medio de decretos-leyes durante el receso; 2) Veto absoluto del Ejecutivo para cualquier sanción de leyes provenientes del legislativo; 3) Importantes restricciones en materia de iniciativa legislativa por parte del legislativo; 4) Supresión de la expresa facultad de auto prorrogar las sesiones, y convocar a extraordinarias por parte del legislativo; 5) Designación de los miembros de la Suprema Corte por parte del Ejecutivo con el sólo acuerdo del Consejo de Estado, órgano totalmente bajo control del Presidente de la República; 6) Supresión de la responsabilidad política del Presidente de la República al desaparecer el juicio político y; 7) Discrecionalidad del Presidente de la República para estructurar estados de emergencia al disponer la Constitución que por su sola autoridad incontrolada, se implante el Estado de Sitio. De la misma institución se suprimo el derecho de opción para salir del país en caso de detención.
El consEJo dE Estado: En los artículos 62 al 66 se instituye la figura institucional del Consejo de Estado, que es una institución de origen corporativo, constituido por representantes de corporaciones sin la participación popular. Los miembros del Consejo de Estado creado son: los Ministros del Poder Ejecutivo, el Rector de la Universidad Nacional, el Arzobispo de Paraguay, un representante del Comercio, dos representantes de las industrias transformadoras, el Presidente del Banco de la República y dos miembros de las Instituciones Armadas, uno del Ejército y uno de la Marina.
Las atribuciones del Consejo de Estado son las de: a) dictaminar sobre los proyectos de decretos con fuerza de Ley; b) dictaminar sobre los asuntos de política internacional sometidos a consideración del Poder Ejecutivo; c) prestar acuerdo para la designación de los miembros de la Corte Suprema y de los Agentes Diplomáticos en el extranjero; d) prestar acuerdo para ascenso de militares desde el grado de coronel.
La creación de esta figura institucional el carácter hegemónico del Poder Ejecutivo, pues sus integrantes en su mayoría dependen de su elección, y las atribuciones que se le otorga constituyen un cercenamiento de las facultades del Poder Legislativo.
PodEr lEgislatiVo: Se reemplaza el sistema bicameral por el unicameralismo, y el Poder Legislativo es ejercido por la Cámara de Representantes electos
11 MATEO BALMELLI, CARLOS. El desarrollo Institucional. Ed. El Lector. Asunción, 1995, pág. 52
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directamente por el pueblo, en razón de un miembro por cada 25.000 habitantes, con un mandato de cinco años, supuesto que implica la imposibilidad de reelección de sus miembros. La edad requerida para ser miembro de la Cámara de Representante es de 25 años.
En cuanto al procedimiento legislativo, corresponde a los miembros de la Cámara de Representantes la iniciativa en aquellas leyes que no sean de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene la atribución del veto absoluto, en cuyo caso no podrá ser considerado por la Cámara de Representantes en el curso de las sesiones de ese año.
PodEr JudiCial: La estructura del Poder Judicial se conforma con una Corte Suprema compuesta de tres miembros, el Tribunal de Cuentas, los demás tribunales y Juzgados inferiores que establezca la ley.
En cuanto al sistema de designación de los miembros de la Corte Suprema, lo realiza el Poder Ejecutivo con acuerdo del Consejo de Estado, sistema que constituye una regresión con respecto a la Constitución de 1870, y evidencia la subalternización del Poder Judicial respecto al Ejecutivo. Los magistrados inferiores son designados también por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Corte Suprema.
Se constitucionaliza el Tribunal de Cuentas con competencias en materia contencioso administrativo, el examen y aprobación de las cuentas de inversión del dinero público (art. 85).
La edad requerida para ser miembro del Tribunal de Cuentas es de treinta años, título universitario o haber sido Ministro o Jefe de la Administración financiera. La ley establecerá la forma de dar inamovilidad a los miembros del Tribunal de Cuentas (art. 86).
Se establecen los principios de la independencia del Poder Judicial, disponiendo que sólo él puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso, y la nulidad de los actos que impliquen interferencia en las esferas de las competencias del Poder Judicial (art. 87), la legalidad de las sentencias judiciales, al disponer que “Toda sentencia judicial debe estar fundada en la Constitución y en la Ley” (art. 91).
4.3 REfORMA DE LA CONSTITUCIóN
El artículo 94 de la Constitución establece dos modalidades de reforma constitucional. La reforma total debe ser resuelta por la Asamblea Nacional, que sólo podrá hacerse diez años después de su promulgación, y la reforma parcial podrá ser realizada por la Asamblea Nacional y someter a plebiscito. La norma constitucional solo refiere el órgano que podrá declarar la necesidad de la reforma, pero no el órgano reformador, de la cual puede inferirse que la misma podrá ser efectuada por la Asamblea Nacional que se compone con los miembros del Consejo de Estado y la Cámara de Representantes.
4.4 ApORTES DE LA CONSTITUCIóN DE 1940
Los aportes significativos de esta Constitución en la historia constitucional paraguaya:
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I. Constituye la incorporación del Paraguay dentro de la corriente del constitucionalismo social, con inclusión de los derechos sociales y económicos, especialmente la recepción de algunas instituciones propias de la misma como: a) el intervencionismo estatal en la economía, b) el contenido social de la propiedad privada, c) el reconocimiento de derechos sociales y económicos.
II. La recepción expresa de la garantía del hábeas corpus.
III. La posibilidad de la nacionalización de los servicios públicos, y el monopolio estatal de los productos de primera necesidad.
IV. La constitucionalización del Tribunal de Cuentas dentro de la estructura del Poder Judicial.
4.5 CRíTICAS A LA CONSTITUCIóN
Las principales críticas que se formulan contra esta Constitución se refieren a la parte orgánica, con la creación de un sistema presidencialista que el autor paraguayo Carlos Mateo Balmelli ha denominado “cesarismo presidencial”, que se caracteriza por el desequilibrio de los poderes a favor del Ejecutivo, con una marcada preeminencia del Ejecutivo que se configura con el otorgamiento de actividades periféricas al Parlamento y la subalternización jerárquica del Poder Judicial. Asimismo, esta preeminencia del Ejecutivo se refleja en la desaparición de los instrumentos de control de la responsabilidad política del Ejecutivo con la supresión del juicio político, y la potestad del mismo disolver el Parlamento.
5. la ConstituCión dE 1967
5.1. ANTECEDENTES
La Constitución de 1940 rigió, al menos formalmente, durante 27 años sin que tuviera defensor alguno. Los partidos incluyeron en sus plataformas la decisión de modificarla o derogarla. Hubo pronunciamientos concretos en ese sentido como el del grupo de intelectuales universitarios en 1944: Se trató de una petición suscrita por el Rector de la Universidad Nacional, Decanos de las facultades, profesores y alumnos en el sentido de convocar a una Convención Nacional Constituyente. La petición fue denegada por el Dictador Morínigo y culminó con el apresamiento, confinamiento y destierro de sus principales firmantes.
De todos modos, la oportunidad de la reforma constitucional llegó en 1967, circunstancias aquellas que hacen presumir de llevarla a cabo no estaba originada precisamente en una necesidad jurídica.
Un problema de procedimiento hubo de resolverse previamente: La Carta Política de 1940 no establecía el sistema de reforma constitucional. Sus disposiciones se limitaban a que dicha reforma fuera declarada por la Asamblea Nacional –órgano compuesto por el Consejo de Estado y la Cámara de Representantes- pero no establecía el poder que debía proceder a estudiar y aprobar las enmiendas.
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Superado las primeras dificultades, posteriormente por intermedio de la nota de la Junta de Gobierno del Partido Colorado, se inicia el proceso de reforma de la Constitución de 1940 y para el efecto: a) el Presidente de la República por Decreto Nº 18.270 de fecha 7 de mayo de 1966, convoca a la Asamblea Nacional, en fecha 27 de mayo de 1966, b) la Asamblea Nacional, en fecha 27 de mayo de 1966, declara la necesidad de reforma total de la Constitución vigente, con excepción del contenido de los artículos 1 y 2 y manteniendo los principios e instituciones que son de la esencia del gobierno republicano, democrático y representativo, c) por Ley 1198 del 16 de noviembre de 1966 se establecen las normas para la instalación y funcionamiento de la Convención Nacional Constituyente. En esta ley se autoriza al Poder Ejecutivo a convocar a elecciones de convencionales en un número de 120 titulares y cuarenta suplentes, electos conforme la ley electoral, d) por Decreto Nº 23.817 del 9 de enero de 1967, se convoca a elecciones para elegir convencionales para la Convención Nacional Constituyente, para el día domingo 7 de mayo de 1967.
5.2. ELECCIóN E INSTALACIóN DE LA CONVENCIóN
Cuatro partidos políticos concurren a la elección de convencionales: el oficialista Partido Colorado, el Partido Liberal, Partido Revolucionario Febrerista y el Partido Liberal Radical, con un total de 670.010 electores inscriptos, con el 68, 6 % de participación electoral. El Partido Colorado obtuvo la mayoría con el 68, 7 % adjudicándose 80 convencionales: el Partido Liberal con el 6, 1 %, con 8 convencionales, el Partido Liberal Radical con el 21, 3 % con 29 convencionales y el Partido Revolucionario Febrerista con el 2, 8 % con 3 convencionales.
A pesar de la participación plural de partidos políticos, el proceso eleccionario tuvo varios aspectos negativos: 1) el proceso electoral transcurrió bajo la vigencia del Estado de Sitio; 2) los recursos estatales para la movilización y propaganda estuvieron a disposición del partido gobernante, especialmente los recursos financieros, a través del descuento compulsivo de los salarios destinados a la caja partidaria; 3) no se dictó una ley de amnistía que permitiera el retorno de gran número de juristas así como de ciudadanos que de ese modo se marginaron de la convención y restaron su aporte. Los presos políticos tampoco obtuvieron el beneficio de la amnistía, como ocurrió en la Convención de 1870.
Una nota peculiar fue que instalada la Convención, la totalidad de la mesa directiva estuvo ingresada por los miembros del partido de gobierno. De los tres meses establecidos como plazo para las deliberaciones de la Convención, conforme con la Ley 1.198/66, los dos primeros meses fueron dedicados al reglamento interno y sólo treinta días a los 239 artículos de la Constitución, con la aprobación promedio de 10 artículos por cada sesión.
Cada partido político concurrente a la Convención presentó su propio proyecto, pero la Comisión Redactora adoptó como material de trabajo el proyecto, pero la Comisión Redactora adoptó como material de trabajo el proyecto de la Asociación Nacional Republicana el que, en principio, se estudiaría originalmente desde el artículo primero.
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La comisión Redactora estuvo integrada por 12 miembros –ocho del oficialismo y cuatro de la oposición- y tuvo como misión la discusión del proyecto para luego pasar sus conclusiones al plenario que resolvería en definitiva. Fueron sus integrantes por el partido de gobierno Ezequiel González Alsina, Fabio Da Silva, J. Augusto Saldivar, J. Bernardino Gorostiaga, Juan Manuel Frutos, Rubén Stanley, César Garay y por la oposición Carlos Alberto González, Rafael Eladio Velazquez, Fernando Levi Rufinelli, Raimundo Paniagua.
5.3 CONTENIDO DE LA CONSTITUCIóN
El texto constitucional contiene 239 artículos, cuya parte dogmática se divide en seis capítulos: I) Declaraciones Fundamentales; II) Del Territorio, sus divisiones y municipios; III. De la nacionalidad y ciudadanía; IV Disposiciones Generales; V. Derechos, garantías y obligaciones; VI. De Reforma Agraria. La parte orgánica comprende cinco capítulos y las disposiciones transitorias. VII. Poder Legislativo. VIII Poder Ejecutivo. XI Poder Judicial. X. Ministerio Público. XI De la Reforma Constitucional.
5.3.1 Parte Dogmática
Como se ha señalado se divide en seis capítulos comprendiendo 133 artículos.
dEclaracionEs FundamEntalEs: Los dos primeros artículos que establecen los principios fundamentales del Estado Paraguayo no fueron objeto de modificación conforme con la Declaración de la Asamblea Nacional sobre la reforma constitucional y en consecuencia, los principios republicanos, unitarismo y de democracia representativa, así como la soberanía popular se mantienen inalterables.
También consagran los principios de la separación de poderes dentro de un sistema de división, equilibrio e interdependencia de los poderes dentro de un sistema de división, equilibrio e interdependencia de los poderes (art. 3), los símbolos nacionales, los idiomas nacionales, la oficialidad de la religión católica, apostólica, Romana, la supremacía constitucional, los principios de las relaciones internacionales.
nacionalidad y ciudadanía: Establece los requisitos de adquisición de la nacionalidad paraguaya natural y por naturalización, la doble nacionalidad y las causales de pérdida de la nacionalidad. Son paraguayos los ciudadanos naturales desde los 18 años y los naturalizados desde los dos años de haber adquirido dicha condición.
dErEcHos: El catálogo de derechos consagrados por esta Constitución es amplio, con una ordenación sistemática que abarca: 1) Derechos individuales desde el artículo 48 al 76 inclusive, desarrollando una amplia gama de derechos individuales como la vinculada a la libertad y la seguridad, los derechos procesales, la libertad de pensamiento en sus diferentes aspectos como la libertad religiosa, opinión, prensa, libre ejercicio del periodismo, libertad de petición a las autoridades, etc.; 2) Los derechos sociales que comprenden la regulación: a) derecho de familia; b) educación y cultura; c) la salud; 3) los derechos económicos; 4) los derechos de los trabajadores; 5) los derechos políticos, entre otros.
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Garantías: Se consagra expresamente la acción de hábeas corpus, y se recepciona a nivel constitucional la acción de amparo (art. 77) para la defensa de los derechos no protegidos por el habeas corpus. Se incorpora la inconstitucionalidad como garantía contra los actos normativos contrarios a la Constitución por medio de las vías de la acción y la excepción con el efecto inter partes.
5.3.2. PartE orgániCa
En cuanto a la estructuración y competencia de los órganos estatales, está constitución restablece el sistema bicameral en el Congreso Nacional, mantiene la figura institución del órgano corporativo del Consejo de Estado y “consagra un sistema presidencial autoritario o estado peligroso”.
PodEr lEgislatiVo: El Poder Legislativo de composición bicameral integrado por las Cámaras de Senadores y Diputados, con un mandato de cinco años. Los requisitos para acceder a las bancas del senado son: la nacionalidad paraguaya natural, 40 años de edad; y para diputados, la edad de 25 años. Sus funciones, al igual que el anterior, son periféricas en el proceso de formación de la voluntad estatal que se evidencia con las normas que consagran la pérdida de su competencia para prolongar su periodo de sesiones y convocar a extraordinarias, de someter a juicio político al presidente de la república, la facultad presidencial de disolución del congreso, entre otras.
PodEr EJECutiVo: Configura un Poder Ejecutivo sobredimensionado y con facultades extraordinarias, características de los sistemas presidencialistas autoritarios. Las facultades extraordinarias que configura el presidencialismo autoritario son las siguientes: a) Facultad de declarar el Estado de sitio; b) Disolución del Congreso; c) Enervamiento del poder del Congreso; d) ausencia de juicio política.12
PodEr JudiCial: Compuesto por la Corte Suprema de Justicia, con no menos de cinco miembros, los Tribunales y Juzgados establecidos por la ley. Los miembros de la Corte Suprema eran designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, previo dictamen del Consejo de Estado. Los demás magistrados inferiores también son designados por el Poder Ejecutivo de nombrar a los miembros de la máxima instancia judicial convirtió al Presidente de la República en superior jerárquico de la Corte Suprema de Justicia. Con esto se quebrantaba el equilibrio e interdependencia propio del esquema tripartito de división de poderes.
La elevación con rango constitucional del Ministerio Público con dos funciones: a) la de Abogado del Poder Ejecutivo, ejerciendo la representación del Estado en los estrados judiciales (art. 214 num. 2); y b) Abogado de la sociedad ejerciendo la competencia de velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales (art. 214 numeral 1).
12 El Consejo de Estado se mantiene dentro de la estructura del Poder Ejecutivo, órgano corporativo a la que se confiere algunas funciones que corresponden al Parlamento con la finalidad de debilitar la presencia del mismo en el proceso de formación de la voluntad estatal.
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rEForma dE la constitución dE 1967: Al cumplirse diez años de vigencia de la Constitución de 1967, en donde únicamente se trató el tema de la elección indefinida del Presidente de la República.
5.3.3 Aportes de la Constitución.
Los aportes más significativos de esta Constitución se pueden sintetizar en los aspectos siguientes: 1) Sistematización e incorporación más detallada de los derechos sociales y económicos, caracterizándose como una Constitución Social; 2) La constitucionalización de la autonomía municipal; 3) El reconocimiento constitucional de los Partidos Políticos como órganos de canalización de la participación en los asuntos públicos; 4) La recepción expresa de la garantía constitucional del Amparo; 5) La elevación con rango constitucional del Ministerio Público.
6. la ConstituCión dE 1992
6.1. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIóN ACTUAL
Se puede señalar que el golpe de estado del 2 y 3 de febrero de 1989, que derrocó al entonces Presidente Gral. Alfredo Stroessner, constituye la fuente material de la Constitución de 1992, porque a partir del mismo se ha posibilitado las transformaciones políticas y jurídicas que operativizan la reforma constitucional que concluye el 20 de junio de 1.992.
La elección de Convencionales realizadas el 1 de diciembre de 1991, que se verificó en un ambiente de amplias libertades públicas, con la participación activa de todos los sectores políticos como los partidos políticos tradicionales el Colorado y el Liberal, los partidos Revolucionario Febrerista, la Democracia Cristiana y el Movimiento Ciudadano “Constitución para Todos”. Esta participación ha permitido que todos los sectores del momento estuvieran representados en la Convención Nacional Constituyente. El resultado electoral permitió una cómoda mayoría al Partido Colorado, la primeria menoría al Partido Liberal Radical Auténtico, la segunda al Movimiento Ciudadano “Constitución para Todos”, y luego el Partido Revolucionario Febrerista y la Democracia Cristiana.
6.2. CONTENIDO DEL NUEVO TExTO CONSTITUCIONAL
La Constitución de 1.992 se inicia con un preámbulo y se compone de 311 artículos. Ella es, por consiguiente, no sólo la Constitución más extensa de la historia paraguaya, sino también una de las más largas en América Latina.
Formalmente, la Constitución se estructura en dos partes, cada una de las cuales se divide nuevamente en títulos. Estos contienen, en la mayoría de los casos, capítulos, los cuales, a su vez, se encuentran subdivididos en secciones.
La primera parte (136 artículos) –luego de tres artículos introductorios que caracterizan la forma de Estado y de Gobierno –está consagrada exclusivamente a los derechos fundamentales. Ello se diferencia de las anteriores constituciones paraguayas, donde las normas referidas a los derechos fundamentales no se
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encontraban al inicio de la Constitución. En este sentido, tanto el lugar que ocupan estas normas dentro de la estructura formal, como el peso que se les otorga en el texto constitucional mismo, reflejan su revalorización.
La segunda parte (155 artículos) se ocupa principalmente de la organización de los Poderes del Estado. Contiene, además, disposiciones sobre temas tales como: ordenamiento territorial del Estado, nacionalidad y ciudadanía, relaciones internacionales, política económica, fuerzas armadas, órganos extrapoderes, estado de excepción, reforma y enmienda constitucional y las disposiciones finales y transitorias.
6.0.1 Parte Dogmática
Las declaraciones fundamentales referidas a la estructuración del Estado contienen principios nuevos como: a) la ampliación del concepto de democracia a través de sus componentes participativo y pluralista; b) adopción expresa del principio del Estado de Derecho; c) introducción del Estado social; d) el principio de la descentralización; e) el reconocimiento expreso del principio axiológico de la dignidad humana como valor fundante del orden jurídico constitucional.
Los derechos contienen, en primer lugar, el reconocimiento expreso al derecho a la vida como soporte de los demás derechos; el derecho al ambiente sano y equilibrado; detallada sistematización de los derechos procesales; ampliación de los derechos sociales y el reconocimiento de los pueblos indígenas.
Las garantías con la finalidad de mejorar la protección de los derechos fundamentales a través de una nueva reglamentación de la Acción de Habeas Corpus con el reconocimiento de sus diferentes modalidades: reparadora, preventiva y genérica, la acción de Amparo y la Inconstitucionalidad y la introducción del Habeas Data.
6.0.2 Parte Orgánica
a) PodEr lEgislativo: Se ha ampliado su competencia con la finalidad de garantizar su autonomía funcional dotándole de facultades para controlar políticamente al Presidente y a sus ministros, con las normas siguientes: a) la facultad del parlamento de prorrogar sus sesiones; b) la facultad de autoconvocación a sesiones extraordinarias; c) la facultad de investigación del parlamento; d) la competencia para interpelar a los Ministros del Poder Ejecutivo; e) la admisión del juicio político para materializar la responsabilidad política del Presidente de la República; f) la aprobación o rechazo de la declaración del Estado de Excepción decidida por el Presidente; g) la designación de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia; h) la participación en la integración del poder electoral con la designación de los miembros del Superior Tribunal Electoral; i) la supresión de la facultad del Poder Ejecutivo de disolver el Congreso Nacional; j) la representación departamental de los miembros de la Cámara de Diputados con lo cual se refuerza el carácter representativo del Congreso; i) la facultad del Congreso de enmendar la Constitución, que convierte al poder constituido en poder constituyente y crea una evidente diferencia con los otros dos poderes.
b) PodEr EJEcutivo: Con respecto al Poder Ejecutivo, se crea la Vicepresidencia y se le cercenan sus facultades hegemónicas, que debilitaban y dificultaban el desarrollo democrático en el marco de la institucionalidad, por
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medio de las siguientes disposiciones: 1) imposibilidad de la reelección; 2) creación de la vice presidencia para caso de acefalía; 3) supresión de la facultad de dictar decreto-ley; 4) supresión de la facultad extraordinaria del Ejecutivo de disolver el Congreso; 5) facultades compartidas con el Congreso para prorrogar las sesiones parlamentarias y convocar a extraordinarias; 6) sometimiento al juicio político del Presidente y sus ministros con la posibilidad de la destitución; 7) convocación automática del Congreso Nacional, si la declaración del Estado de Excepción se produce durante su receso y; 8) supresión del Consejo de Estado.
c) PodEr Judicial: se le garantizó su independencia funcional y autonomía financiera, con las siguientes reformas: i) creación del Consejo de la Magistratura para garantizar la independencia en la designación de los miembros del Poder Judicial; ii) creación de la autarquía presupuestaria al Poder Judicial; iii) creación de la Policía Judicial como auxiliar de la Administración de Justicia; iv) creación de la Sala Constitucional para controlar la vigencia de los derechos humanos y la constitucionalidad de los actos normativos; v) la inamovilidad relativa de los magistrados inferiores y la absoluta para los Ministros de la Corte Suprema de Justicia hasta los 75 años y; vi) designación de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia por parte del Senado con acuerdo del Poder Ejecutivo.
d) crEación dE los gobiErnos dEPartaMEntalEs: La normativa constitucional ha incorporado como uno de los órganos públicos menores, los gobiernos departamentales integrados por un ejecutivo encabezado por el gobernador, electo en forma popular, por los ciudadanos del Departamento y una Junta Departamental como órgano legislativo.
E) crEación dE los órganos ExtraPodErEs: Los órganos conforme con la doctrina, son los órganos públicos que no tienen dependencia funcional respecto a los poderes clásicos legislativo, ejecutivo y judicial. La Constitución de 1992, ha creado los órganos siguientes con dicha característica: a) Consejo de la Magistratura; b) el Ministerio Público; c) la Justicia Electoral; d) la Defensoría del Pueblo; e) Contraloría General de la República; f) la Banca Central del Estado y; g) el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.
7. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS: UNA VISIÓN PROCESAL
Finalmente a modo de conclusión, luego de hacer un recorrido sobre el itinerario constitucional acerca de la evolución de la justicia constitucional sus avances y retrocesos, quisiera concluir destacando la evolución procesal de las garantías constitucionales, surgidas a partir del advenimiento de la democracia y la promulgación de la Constitución de 1.992.
En 1.992 los paraguayos consagran la norma jurídica fundamental que más extensamente recoge y protege las garantías individuales, en su amplia acepción. En el largo acontecer de la historia política paraguaya, y pese a las marchas y contramarchas que ha sufrido, puede decirse que el Paraguay ha sido capaz de llegar a buen puerto en esta materia, por lo menos en términos de derecho positivo, evidenciando así que la historia del derecho constitucional es también la de la limitación del poder público.
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Probablemente se encuentre en esta necesidad de vincular permanentemente la protección de las libertades clásicas con el desarrollo de la justicia social donde más se evidencie la pobreza de nuestro constitucionalismo local, dominada por un pensamiento conservador que no atina a enfrentar los grandes cambios que la democracia contemporánea exige.
Esa limitación en parte se evidencia en la forma en que se desarrolla la jurisprudencia penal, donde se privilegia el caudal económico de los procesados en detrimento de los encausados sin recurso, o la protección unilateral de ciertos derechos olvida la extrema pobreza que castiga al país desatando violentas e indiscriminadas represiones o los conflictos sociales del campo prácticamente se criminalizan, mientras grandes defraudadores de bancos y el erario público gozan a plenitud de las ventajas del nuevo sistema, etc., violentándose el principio de equidad y la igualdad ante la ley(art. 46 CN).
En el título II, de los derechos, de los deberes y de las garantías, se abre una larga serie de artículos, que va desde el artículo 4, del Derecho a la Vida, hasta las puntualmente denominadas en el Capítulo XII, De las Garantías Individuales. El Art. 131, dice: “Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las garantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por Ley” y puntualmente aparecen: La acción de inconstitucionalidad (art. 132), el Hábeas Corpus, en sus tres versiones: preventivo, reparador y genérico, la acción de amparo (art. 134) y el Hábeas Data (art. 135).
Probablemente el problema central para un efectiva vigencia de las garantías constitucionales esté justamente en la lectura unilateral que muchos operadores jurídicos realizan de las mismas, olvidando que el Estado Social de Derecho requiere una lectura integrada de todos los valores en conflicto. Así, debe asegurarse un escrupuloso respeto a los derechos y garantías individuales, pero al mismo tiempo debe buscarse la protección a la sociedad. En última instancia, la seguridad jurídica consagrada en el articulo 9, en la medida que se generalice se convierta en seguridad de todos los habitantes.
La jurisprudencia debe extremar recursos para impedir que las garantías procesales se conviertan en un lujo de quienes tienen dinero, en detrimento de los indigentes. La interpretación que peligrosamente va cobrando fuerza apunta a que algunas medidas sustitutivas de prisión sean un beneficio para quienes pagan una buena defensa o tienen dinero para constituir arraigo. Esto es constitucionalmente inadmisible y la defensa pública debe trabajar para impedir que se consolide este pensamiento conservador y discriminatorio.
El Ministerio Público, “representante de la sociedad ante los órganos jurisdiccionales del Estado” y la defensa pública tiene una gran responsabilidad en que las garantías constitucionales del proceso alcance a todos los paraguayos, sin discriminaciones de carácter económico, político y social.
Un Estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad y ese debe ser el objetivo de la democracia paraguaya.
III
O MODELO DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Handel Martins Dias1
Sumário
1. Introdução, 2. Controle preventivo de constitucionalidade, 2.1. Controle realizado pelo poder legislativo, 2.2. Controle realizado pelo poder executivo, 2.3. Controle realizado pelo poder judiciário, 3. Controle repressivo de constitucionalidade, 3.1. Controle realizado pelo poder legislativo, 3.2. Controle realizado pelo poder judiciário, 3.2.1. Controle difuso ou aberto, 3.2.2. Controle concentrado ou direito, 3.2.2.1. Ação direta de inconstitucionalidade genérica, 3.2.2.2. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva, 3.2.2.3. Ação de inconstitucionalidade por omissão, 3.2.2.4. Ação declaratória de constitucionalidade, 3.2.2.5. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, 4. Conclusão.
1 Advogado Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul Doutorando em Direito Processual pela Universidade de São Paulo Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário Metodista
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1. INTRODUÇÃO
Como refere Charles Eisenmann, a justiça constitucional é como um espelho, na medida em que reflete a imagem das principais lutas políticas de um país. Com efeito, é pela justiça constitucionalque se garante a efetivação e a supremacia das normas constitucionais, bem como a realização dos direitos e garantias fundamentais.Para alcançar esse ideal, a República Federativa do Brasil adota um sistema de controle de constitucionalidade bastante particular, com traços tanto do modelo norte-americano como do modelo austríaco. Além da fiscalização preventiva, prevê o controlerepressivo tanto pelavia difusa como pela ação direta.O presente ensaio tem o escopo de apresentar,notadamente de forma perfunctória, esse peculiarmodelo de justiça constitucional.
2. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle preventivo é efetivado durante o processo legislativo com o objetivo de tolher o ingresso de leis inconstitucionais no ordenamento jurídico. Pode ser exercício pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
2.1. CONTROLE REALIzADO pELO pODER LEgISLATIVO.
Éconcretizado, a princípio, por uma das Comissões de Constituição e Justiça, cuja função precípua é a de analisar a compatibilidade dos projetos de lei ou propostas de emenda constitucional com a Constituição. De forma sucessiva, pode ser efetivado pelo plenário da respectiva casa legislativa, Câmara dos Deputados ou Senado Federal, quando for reconhecida a inconstitucionalidade ou durante a votação do projeto de lei ou da proposta de emenda constitucional.
2.2. CONTROLE REALIzADO pELO pODER ExECUTIVO.
Outra possibilidade de se evitar o ingresso de leis inconstitucionais no ordenamento jurídico brasileiro é por meio do veto jurídico do Presidente da República. Caso o chefe do Poder Executivo repute inconstitucional o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, é-lhe lícito vetá-lo, nos termos do art. 66, § 1º, da Constituição. O veto pode se superado pela maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, em sessão conjunta no Congresso Nacional (CF, art. 66, § 4º).
2.3. CONTROLE REALIzADO pELO pODER JUDICIáRIO.
Durante o processo de formação das leis é também possível o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário relativamente à observância dos
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requisitos formais, subjetivos e objetivos, do processo legislativo.A ofensa ao devido processo legislativoprecisa ser sustentada por qualquer parlamentar mediante aação de mandado de segurança, a fim de garantir o seu direito líquido e certo de participar de umaatividade legiferante de acordo com as normas constitucionais.
3. CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
No Brasil, o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo já editado é realizado pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo.
3.1.CONTROLE REALIzADO pELO pODER LEgISLATIVO
A primeira possibilidade de controle por parte do Poder Legislativo está insculpida no art. 49, V, da Constituição Federal, o qual estabelece como competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Dessa forma, quando o Presidente da República extrapola o seu poder decretal ou de produzir lei delegada, previsto na Constituição Federal (arts. 84, VI, e 68), cumpre ao Congresso Nacional sustar o normativo oriundo do Poder executivo por meio de decreto legislativo.
O controle repressivo pelo Poder Legislativo também pode ser acontecer em relação às medidas provisórias do Presidente da República (medidas de natureza provisória e, com força de lei, editadas em casos de relevância e urgência, na forma do art. 62 da Constituição Federal). Isso porque a medida provisória deve ser submetida ao Congresso Nacional após a edição, podendoser rejeitadapor ele se for considerada inconstitucional.
3.2. CONTROLE REALIzADO pELO pODER JUDICIáRIO
No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário é chamando de misto, porquanto exercido tanto da forma concentrada como da forma difusa.
3.2.1. Controle Difuso
O controle difuso também é conhecido como aberto, incidental, por via de exceção ou, ainda, de defesa. Típico nos países da common law, existe no Brasil desde a primeira Constituição Republicana, em 1891, por influência do constitucionalismo norte americano. Caracteriza-se por permitir a todo e qualquer juiz ou tribunal verificar em qualquer processo, diante do caso concreto, como questão prejudicial para o julgamento do mérito da causa, se uma norma jurídica é compatível com a Constituição Federal, seja municipal, estadual, distrital ou federal. Constatando a incompatibilidade da lei ou ato normativo com a Constituição, o órgão judicial declara a sua inconstitucionalidade e julga a causa preterindo a sua aplicação. Essa decisão alcança apenas as partes do processo, permanecendo válida a lei ou ato normativo em relação a terceiros (inter partes).
A Constituição impõe uma cláusula de reserva de plenário para o exercício do controle de constitucionalidade pelos tribunais: a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público só pode ser declarada pelo voto da maioria
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absoluta dos seus membros do respectivo órgão especial (art. 97). Esta regra se aplica ao Supremo Tribunal Federal ao exercer o controle concentrado e a todos os tribunais na prática do controle difuso, salvo, quanto a estes, se já houver pronunciamento anterior do Supremo Tribunal Federal ou do respectivo tribunal sobre a questão.
Como os demais tribunais brasileiros, o Supremo Tribunal Federal realiza o controle difuso. Dessa forma, a despeito do controle concentrado, a Suprema Corte brasileira pode, incidentalmente, por maioria absoluta de seus membros, declarar, com eficácia inter partes, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo frente a um caso concreto. Todavia, pode o Senado Federal, mediante resolução, suspender para todos (erga omnes),total ou parcialmente, a lei ou o ato normativo declarado inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal via controle difuso (art. 52, inc. X). Trata-se de ato discricionário, pois não está obrigado a ampliar os efeitos da decisão do Pretório Excelso.
A declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade torna, para as partes, ineficaz desde o início a lei ou o ato normativo, assim como os atosposteriores dele decorrentes (extunc).Já a suspensão pelo Senado Federal de lei ou ato normativo declarado inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal tem eficácia exnunc, isto é, a lei ou o ato normativo torna-se ineficaz apenas a partir da publicação da resolução senatorial. Em suma, enquanto o ato declarado inconstitucionalé ineficaz ab initiopara as partes do processo,a ineficácia principia somente a partir da publicação da resolução do Senado Federalpara os demais.
3.2.2. Controle concentrado ou direito.
Criado por Hans Kelsen, o controle concentrado também é conhecido como direto, abstrato ou por via de ação direta. Nesta modalidade, verifica-se em uma ação judicial a constitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, sendo o objeto da ação a própria declaração de (in)constitucionalidade.
O controle concentrado foi instituído no Brasil em 1965, quando uma emenda constitucional atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.A partir de então, o ordenamento jurídico passou a comportar um sistema misto de fiscalização de constitucionalidade, combinando um sistema difuso, introduzido ao alvorecer da primeira República (1889), com o sistema concentrado. Na ordem constitucional em vigor, há cinco ações visando ao controle concentrado de constitucionalidade: a ação direta de inconstitucionalidade genérica, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ação direta de constitucionalidade e a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
3.2.2.1. Ação direta de inconstitucionalidade genérica
A ação direta de inconstitucionalidade genérica é cabível para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, sendo de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, a).
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Tem legitimidade para propô-la o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa, a Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado, o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional (a aferição desse requisito dá-se no momento de propositura da ação, não se afastando a legitimidade do partido político caso, no curso da ação, perca a representação no Congresso), as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional (CF, art. 103).
Tendo em vista as suas atribuições institucionais, tem legitimação ativa universal o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Já de Mesa de Assembleia Legislativa, da Câmara Legislativa do Distrito Federal, de Governador de Estado, do Governador do Distrito Federal,das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional exigem-se a prova da pertinência temática entre o objeto da ação e o seu interesse específico.
A petição inicial deve precisar o dispositivo da lei ou ato normativo impugnado, bem como os fundamentos jurídicos do pedido de declaração de inconstitucionalidade. À petição deve se anexar cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários à comprovação da impugnação. Caso o ministro relator indefira a petição inicial ou julgue liminarmente improcedente o pedido, é cabível agravo regimental para o plenário do Tribunal, no prazo de cinco dias.
Recebida a petição inicial, o relator oportunizaà autoridade da qual tiver emanado o ato prestar informações no prazo de trinta dias. Recebidas as informações, cumpre ao Advogado-Geral da União defender o ato impugnado e, após, em ordem sucessiva, no prazo de quinze dias, ao Procurador-Geral da Repúblicamanifestar-se. Conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, pode o relator admitir a manifestação de outros órgão ou entidades, na qualidade de amicuscuriae. O amigo da Corte pode trazer aos autos parecer e/ou informações acerca da matéria ou mesmo sobre os reflexos que a decisão possa vir a assumir.
O julgamento da ação toca ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, que deve ter o quórum mínimo de oito ministros. Considerando constitucional a lei ou o ato normativo, julga improcedente a ação declaratória de inconstitucionalidade. Para declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, julgando-se procedente a ação, é necessária a maioria absoluta dos membros da Corte. A declaração de inconstitucionalidade tem efeito retroativo (extunc) e para todos (erga omnes) e com efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. Contudo, forte em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (requisito material), pode o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros (requisito formal), restringir os efeitos da decisão ou decidir que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que fixar (Lei nº 9.868/99, art. 27).
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Pode o autor da ação pleitear, inclusive na própria petição inicial, a suspensão da lei ou do ato normativo arguido como inconstitucional, sustentando a existência de fumus boni iuris e periculum in mora. Quando se formula tal pedido de medida cautelar, pode o relator aplicar um procedimento mais célere se houver relevância da matéria e especial significado para a ordem social e segurança jurídica. Nessa hipótese, as informações deverão ser prestadas no prazo de dez dias. Após a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, pelo prazo sucessivo de cinco dias, o relator submete o feito ao Plenário, que opta entre julgar apenas o pedido de medida cautelar ou julgar diretamente o pedido. Assim como o julgamento definitivo, a concessão da medida cautelar tem efeito vinculante e pode assumir efeito retroativo (extunc).
Ressalte-se que o controle concentrado em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais em face das Constituições Estaduais também é realizado por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Todavia, a competência para seu processamento e julgamento é do respectivo tribunal de justiça estadual (CF, art. 125, § 2º). Não há controle concentrado em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais em face da Constituição Federal, seja no respectivo tribunal de justiça, seja no Supremo Tribunal Federal. A alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face da Constituição Federal só pode se deduzido na via difusa, para declaração incidenter tantum. Seguindo esta lógica, quanto ao Distrito Federal, que possui as competências administrativas e legislativas cumuladas dos Estados e dos Municípios (CF, art. 32), o Supremo Tribunal Federal só é competente para declarar, em sede de ação direta, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital referentes ao exercício de competência estadual.
3.2.2.2. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva
A organização política-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, gozando todos os entes federativos de autonomia. Entretanto, em hipóteses taxativamente previstas na Constituição (art. 34) admite-se a intervenção na autonomia política. Uma dessas hipóteses é para a defesa dos chamados princípios sensíveis, a saber: a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrático; os direitos da pessoa humana; a autonomia municipal; a prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e a aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 34, VII).
A ação direta de inconstitucionalidade interventiva tem por objetivo precisamente controlar a constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou distrital frente aos princípios sensíveis da Constituição Federal (finalidade jurídica), além de requisitar a decretação, caso seja acolhido o pedido, da intervenção federal no Estado, ou Distrito Federal, que violou um dos princípios sensíveis constitucionais (finalidade política).Transitada em julgado a decisão de procedência, o Supremo Tribunal Federal deve comunicar a autoridade interessada e o Presidente da República, para que adotem as providências constitucionais. Compete, pois, ao
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Poder Executivo, emitir o decreto de intervenção, estabelecendo os seus limites e a sua duração até ao retorno da normalidade do pacto federativo.
A legitimidade ativa para aação direta de inconstitucionalidade interventiva é exclusiva do Procurador-Geral da República; a competência, do Supremo Tribunal Federal.
3.2.2.3. Ação de inconstitucionalidade por omissão.
A ação de inconstitucionalidade por omissão tem por objetivo conferir eficácia plena às normas constitucionais que dependem de complementação infraconstitucional. A inconstitucionalidade centra-se na conduta negativa do Poder Público em relação ao dever estabelecido na Constituição de garantir a aplicabilidade e a eficácia da norma constitucional, isto é, na incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela Constituição e a conduta negativa do Poder Público. A omissão pode ser absoluta, no caso de ausência total de normas, ou relativa, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório do dever constitucional de legislar.
As hipóteses de seu ajuizamento não decorrem de qualquer espécie de omissão do Poder Público. É cabível quando a Constituição investe o legislador da obrigação de expedir comandos normativos a fim de conceder efetividade a normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo, assim como a normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir a sua aplicabilidade.
Detêm legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, as Mesas das Assembleias Legislativas, a Mesa da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados, o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e as confederações sindicais ou entidades de classe de Âmbito nacional.
A competência para processar e julgar a ação é do Supremo Tribunal Federal.
O procedimento é o mesmo da ação de inconstitucionalidade genérica, ressalvando-se o cabimento de medida cautelar. E caso seja julgado procedente o pedido, é cientificado o Poder competente para a adoção das providências necessárias, conferindo o prazo de trinta dias para suprimir a omissão se esta for de órgão administrativo. Em caso de omissão do Poder Legislativo, não há fixação de prazo, nem, consequentemente, a possibilidade de responsabilização do órgão legislativo. O Poder Legislativo tem a oportunidade e a conveniência de legislar no exercício constitucional de sua função precípua, não podendo ser forçado a exercer o seu múnus pelo Poder Judiciário. No entanto, as pessoas prejudicadas pela omissão podem requerer judicialmente a reparação dos prejuízos que sofrer.
3.2.2.4. Ação declaratória de constitucionalidade.
Também de competência do Supremo Tribunal Federal, a ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida na Constituição vigente em 1993, pela Emenda
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Constitucional nº 3. Tem por escopo afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal. Embora as leis e atos normativos sejam presumidamente constitucionais, esta presunção é relativa. Como refere Alexandre de Moraes, a finalidade da ação declaratória de constitucionalidade é precisamente transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta, em virtude dos efeitos vinculantes da decisão.
São legitimados para propor a ação os mesmos entes legitimados para propor a ação declaratória de inconstitucionalidade genérica, ou seja, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa, a Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado, o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional.
Além de indicar a lei ou o ato normativoque pretende ver declarado constitucional e os fundamentos jurídicos do pedido na petição inicial,o autor deve comprovar a existência de controvérsia judicial relevante acerca da lei ou do ato normativo federal objeto da ação e anexar cópia da documentação relativa ao processo legislativo (caso a divergência compreenda vício formal).Pode o autor pleitear na petição inicial, a título de antecipação de tutela, o reconhecimento provisório da constitucionalidade dalei ou do ato normativo objeto da ação. Em função do efeito vinculante, a concessão da medida impede todos os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo de afastar a incidência da lei ou do ato normativo por inconstitucionalidade até o julgamento final da ação.
Recebida a petição inicial, o relator pode requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para que, em audiência pública, sejam ouvidos depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Pode ainda o relator solicitar informações aos tribunais sobre a aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
Ultimadas as referidas providências, ou não sendo as mesmas necessárias, é ouvido, no prazo de quinze dias, o Procurador-Geral da República, na qualidade de custus legis. Não se admite a intervenção de terceiros nem a oitiva do Advogado-Geral da União. O julgamento da ação toca ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, que deve ter o quórum mínimo de oito ministros. Julgado procedente o pedido, declara-se a constitucionalidade da lei ou o ato normativo, com efeitos extunc, erga omnes e vinculantes a todos os órgãos do Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário. Por outro lado, em face da natureza dúplice da ação, julgado improcedente o pedido, declara-se a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, com os mesmos efeitos.
Em caso de parcial procedência da ação ou de procedência da ação para declarar a constitucionalidade da norma desde que interpretada de determinada maneira (interpretação conforme à constituição), pode o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros, por razões de segurança jurídica ou de
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excepcional interesse social, restringir os efeitos da decisão ou decidir que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que fixar.
3.2.2.5. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Embora prevista na Constituição desde a sua promulgação, em 1988 (art. 102, § 2), a arguição de descumprimento de preceito fundamental foi regulamentada apenas em 1999, pela Lei nº 9.882.
Segunda a citada lei, a ação tem cabimento em três hipóteses: a) para evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público; b) para reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público; e c) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Contudo, o cabimento tem caráter subsidiário, sendo defeso o ajuizamento da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental se houver outro meio eficaz de tolher a lesividade.
Essa verificação é feita pelo Supremo Tribunal Federal, competente para processar e julgar a ação, cujos legitimados ativos são os mesmos para a ação direta de inconstitucionalidade genérica e a ação declaratória de constitucionalidade.
Na petição inicial, o autor deve indicar o preceito fundamental que considera violado e os fundamentos jurídicos do pedido, anexando cópias do ato questionado e osdocumentos para comprovar a violação do preceito fundamental sustentado, bem como para provar a divergência jurisprudencial na hipótese de alegação de controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal. Pode o autor pleitear tutela de urgência, a ser apreciada pela maioria absoluta do Supremo Tribunal Federal ou, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, pelo ministro relator, ad referendum do plenário.
Analisado o pedido liminar (se houver), o relator requisitaà autoridade responsável pela prática do ato questionado para que preste informações no prazo de dez dias. Pode ainda o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para que, em audiência pública, sejam ouvidos depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Pode ainda o relator autorizar sustentação oral e juntada de memorais, por requerimento dos interessados no processo. Concluídos tais atos, é ouvido, no prazo de cinco dias, o Procurador-Geral da República, na qualidade de custus legis, e, após, o relator lança relatório e pede dia para julgamento.
O julgamento da ação toca ao Plenário do Supremo Tribunal Federal. Deve haver o quórum mínimo de dois terços dos ministros e maioria absoluta na votação para a declaração de inconstitucionalidade do ato de Poder Público que tenha descumprido preceito fundamental. A decisão tem eficácia contra todos e efeitos vinculantes relativamente aos demais órgãos do Poder Público, podendo o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I98
decisão ou decidir que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que fixar. Após o julgamento da ação, o Supremo Tribunal Federal deve comunicar as autoridades ou órgão responsáveis, estabelecendo as condições e o modo de interpretação e de aplicação do preceito fundamental.
4. CONCLUSÃO
O ordenamento jurídico brasileiro consagra na sua Justiça Constitucional fortemente a técnica dechecksand balances, teorizada por Bolingbroke, como forma de encontrar o equilíbrio entre os Poderes, como propalava Montesquieu em sua histórica obra O Espírito das Leis. Há, no sistema, inúmeras previsões para contrabalançar a competência legiferante do Congresso Nacional por parte do Poder Judiciário e do Poder Executivo, e vice-versa.Além disso, há um complexo sistema de controle de constitucionalidade, preventivo e repressivo. Quanto ao controle repressivo realizado pelo Poder Judiciário, o mais importante do sistema, há tanto controle difuso como o concentrado, sendo este composto por cinco distintas e abrangentes ações diretas de competência do Supremo Tribunal Federal. Sem embargo da amplitude dos meios processuais disponíveis, é agora o momento de se avançar: normatizando, judicializando e constitucionalizando a questão política em termos de controle de constitucionalidade, como vem esposando no Brasil Paulo Bonavides. Com efeito, é preciso uma justiça constitucional neutra, mediadora e imparcial na solução dos conflitos constitucionais. Num Estado Democrático de Direito, não se pode mais admitir que na Justiça Constitucional se declare o direito e se faça política concomitantemente.
IV
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SU MODELO TRANSNACIONAL
Eduardo Andrés Velandia Canosa1·
Diana Johanna Beltrán Grande2··
Sumario:1. Introducción; 2. Por qué la denominación; 3. Tipología del derecho procesal transnacional; 4. Fuentes de la justicia constitucional transnacional, con especial referencia al SIDH; 4.1 De la Comisión IDH; 4.2 De la Corte IDH; 5. Elementos esenciales del derecho procesal constitucional transnacional; 5.1 El derecho de acción; 5.1.1 Acceso al SIDH; 5.1.2 Ejercicio del derecho de acción ante la Corte IDH; 5.2 La jurisdicción; 5.3 Competencia; 5.4 El proceso; 5.4.1 Procedimiento ante la Comisión IDH; 5.4.2 Procedimiento ante la Corte IDH.
1 Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; tratadista en derecho procesal constitucional; profesor de las universidades Libre, Republicana y Uniboyacá, en las especializaciones de Derecho Constitucional, Procesal y Procesal Constitucional; profesor invitado al posgrado en Derecho Constitucional para la Integración Judicial, en la Universidad de Buenos Aires.
2 Miembro de la Junta Directiva de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional, tratadista y Directora jurídica del Grupo Melyak International. La presente ponencia se fundamenta en los avances de investigación de mi tesis, en la Maestría en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina).
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1. INTRODUCCIÓN
El derecho procesal constitucional transnacional(i)es uno de los sectores de la teoría constitucional del proceso, donde además debemos ubicar el derecho constitucional procesal(ii) y el derecho procesal constitucional (iii)3. Lo expuesto significa que cualquiera de los tres sectores, corresponden a instrumentos de la justicia constitucional4.
Ubicado teleológicamente el tema, debemos precisar que cuando se habla de justicia constitucionaltransnacional o derecho procesal constitucional transnacional, se está hablando de la misma disciplina, por ello la presente investigación puede leerse como justicia constitucional transnacional o derecho procesal constitucional transnacional, a pesar de la existencia de algunas diferencias. Si queremos encontrar alguna diferencia, debemos decir que el término justiciase utiliza en Europa, mientras que la expresión derecho procesal es propia de Latinoamérica5.
Sin embargo, si se profundiza, el término derecho procesal constitucional transnacional, es restringido, pero apropiado si el estudio gira en torno al acceso al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH), su jurisdicción y proceso (quién y cómo se realiza la justicia constitucional transnacional). Por su parte el término justicia constitucional transnacional es incluyente, es decir, comprende lo sustancial (técnicas de interpretación) y lo procesal (mecanismos jurisdiccionales)6. En otras palabras, el derecho procesal constitucional (en general) es el instrumento y la justicia constitucional es el valor que debe viabilizar la jurisdicción constitucional; transnacional por ejercerse por jueces no nacionales, pero con efectos vinculantes en el derecho interno.
El origen se encuentra en el término justicia constitucional transnacional, empleado por el jurista italiano Mauro Cappelletti7, a quien no se duda en calificar
3 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Teoría constitucional del proceso. Derecho procesal constitucional. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda. y ACDPC, 2009.
4 Cfr. PÉREZ TREMPS, Pablo. La justicia constitucional en la actualidad. Especial referencia a América Latina. http://www.idpc.es/archivo/1212593508a2PPT.pdf (revisado en enero 15 de 2012), p. 1. El profesor Pérez se refiere a expansión de “mecanismos de justicia constitucional”.
5 Cfr.FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Origen científico (1928-1956). Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 19 y ss. Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Forjadores del Derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2009, p. 53 y ss.
6 Cfr. PÉREZ TREMPS, Pablo. La justicia constitucional en la actualidad. Ob. Cit., p. 2. La visión tradicional de la justicia constitucional o eurocentrista era formalista (procesal), otra la ubica como sustancial (técnicas tendientes a garantizar e interpretar la constitución); nosotros la consideramos incluyente (sustancial y procesal).
7 Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. “La justicia constitucional supranacional”. En La justicia constitucional. México: UNAM, 1987, p. 335
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como pionero8. Empero, la doctrina también ha empleado los términos jurisdicción constitucional supranacional (Cappelletti), jurisdicción constitucional transnacional (Fix-Zamudio), derecho procesal constitucional supranacional (González Pérez) o derecho procesal constitucional transnacional (Ferrer Mac-Gregor).
Por otra parte, existen varios tribunales o cortes internacionales de carácter permanente que conocen o conocerán de procesos transnacionales, caracterizados porque sus jueces son de distintas nacionalidades, pero sus decisiones son obligatorias para las partes, incluso en el derecho interno. En efecto, encontramos la Corte Internacional de Justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Corte Penal Internacional, el Tribunal Andino de Justicia, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, entre otros9.
Lo expuesto engendra el siguiente problema: ¿Todos las cortes o tribunales transnacionales hacen parte dela justicia constitucional transnacional? Creemos que no, por lo que debemos concluir, que debe existir una disciplina que los comprenda a todos, denominada derecho procesal transnacional, donde la justicia constitucional transnacional o el derecho procesal constitucional transnacional son apenas un sector. Ello amerita estructurar una tipología del derecho procesal transnacional y así precisar qué cortes o tribunales deben estudiarse en la justicia constitucional transnacional o en el derecho procesal constitucional transnacional, sin olvidar que nuestro objeto de estudio es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Se considera que para poder hablar de derecho procesal (en general), el mismo, debe fundamentarse en lo que Ramiro Podetti10 y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo11 denominaron“trilogía estructural del proceso”: la acción, la jurisdicción y el proceso, a lo cual no escapa el novedoso derecho procesal constitucional transnacional.
En efecto,investigar sobre elderecho procesal constitucional transnacional, imponeconocer el sentido de tal definición, sus fuentes y por supuesto, evidenciar por qué existe derecho de acción ante el SIDH, lo que a su vez implica precisar cómo se accede a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión IDH) y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), así como los presupuestos necesarios para ejercer tal derecho.Así mismo, deberá precisarse en qué consiste la jurisdicción y competencia transnacional y la manera de adelantar un procesal ante el mencionado sistema.
8 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. México: Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, p. LXXIV; Cfr. REY CANTOR, Ernesto. “Prologo”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Teoría constitucional del proceso. Derecho procesal constitucional. Ob. Cit., p. XXII.
9 Cfr. QUINTANA, Juan José. El procedimiento contencioso ante la Corte Internacional de Justicia. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2001, p. 12 y ss.
10 Cfr. PODETTI, Ramiro. Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil. En: Revista de derecho procesal, T. 2, I.Puede consultarse a VALDEZ, Carlos Hugo. Las X Jornadas de Derecho Procesal Constitucional. En: MAYOR, Armando, MORONI ROMERO, Lucas L. (Editores). Derecho Procesal Constitucional. Volumen 1. Córdoba: Editorial Universidad Católica de Córdoba “EDUCC”, 2009, p. 33.
11 Cfr. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1962). T. I. 2ª Ed. México: UNAM, 1992, p. 516.
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2. POR QUÉ LA DENOMINACIÓN
Esprocesal por estudiar los elementos esenciales de cualquier rama del derecho procesal, esto es, la acción o acceso al sistema regional de protección de los derechos humanos, la jurisdicción supranacional y el proceso transnacional.
Es sustancial porque también interesa la interpretación convencional y constitucional, el contenido de la sentencia, el precedente jurisprudencial, el control de convencionalidad, etc.
Es constitucional porque su fuente la encontramos en el denominado bloque de constitucionalidad (procesal), en virtud del cual debe considerarse como un solo ordenamiento jurídico (un bloque): la Constitución Política y los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), estatutos y reglamentos de la Comisión IDH y la Corte IDH12. Como se evidencia, el derecho colombiano no ha sido ajeno a esta tendencia, como quiera que el artículo 93 de la Constitución Política de 1991, consagrara el bloque de constitucionalidad. En conclusión, es un derecho procesal constitucional, porque se trata de un proceso que tiene su fuente normativa en la Constitución (considerada en bloque).
Es transnacional o supranacional, toda vez que la Corte que ejerce jurisdicción, no tiene su fuenteen el derecho interno, sino enel derecho internacional, particularmente enun tratado, particularmente en la CADH. Dicha Corte ejerce jurisdicción sobre los Estados Parte o que le otorguen competencia, con efectos en el derecho interno. Se puede presentar demanda o informe por la Comisión IDH o por cualquiera de los Estados miembros o parte.
Por tratarse de un derecho procesal constitucional, las decisiones jurisdiccionales que profiera la Corte IDH, pueden ejecutarse en el derecho interno, sin necesidad de acudir a un exequtur, ya que debemos considerarla como una corte más en el derecho interno (no son cortes extranjeras), pero con jurisdicción transnacional; claro en el evento de no ser cumplida voluntariamente la sentencia proferida.
Ahora, en el derecho colombiano no encontramos norma ni disposición que regule el tema relacionado con la ejecución jurisdiccional de sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Frente a este vacío se plantean varias hipótesis:
1. que su ejecución se tramite ante la Corte Constitucional, por tratarse de un proceso constitucional. Sin embargo, como no se asignó esta competencia a la Corte Constitucional, la respuesta es negativa13;
2. que la ejecución deberá corresponder al mismo juez que profirió la sentencia declarativa, es decir, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez
12 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Ob. Cit., p. LXXI.
13 Por ello creemos que debe expedirse un código procesal constitucional, donde uno de sus capítulos regule la manera de agotar los recursos de jurisdicción interna y la ejecución de las sentencias proferidas por la Corte IDH o los acuerdos amistosos que se presenten ante la Comisión IDH.
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que así lo prevé el artículo 35 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Empero, esta solución no es viable, toda vez que el derecho interno es inoponible ante el derecho internacional y porque esta competencia no se le ha atribuido a la CIDH.
3. que la ejecución se tramite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta que el objeto de dicha jurisdicción es resolver las controversias que se presenten entre el Estado y los particulares y, como se trata de un proceso ejecutivo contra el Estado, esta jurisdicción debe tramitar el proceso, además que cuando exista duda entre la competencia, deberá acudirse al factor subjetivo que determina la competencia, lo que indicaría, que si el estado es parte procesal, siempre deberá conocer del proceso la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, lo contundente de este argumento, no es aplicable, teniendo en cuenta que no existe norma expresa que asigne tal competencia a dicha jurisdicción, además que el derecho administrativo es reglado y no existe regla que así lo indique.
4. Ante la ausencia de norma o laguna legal, debemos acudir al criterio de jurisdicción residual, en virtud del cual todo asunto que no esté sometido a una autoridad judicial competente (o jurisdicción), se asigna a la civil. En este orden de ideas, consideramos que el juez encargado de ejecutar una sentencia de la Corte IDH, es el juez civil, en acatamiento del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil colombiano, en virtud del cual, cuando un asunto no esté sometido a una jurisdicción especial, corresponderá a la justicia civil (hoy debemos afirmar, especialidad civil de la jurisdicción ordinaria).
Por ello podemos decir, que el derecho procesal constitucional transnacional, es aquella rama del derecho público, que estudia el ejercicio de la justicia constitucional transnacional: i) la norma procesal constitucional transnacional; ii) el derecho de acceder al SIDH; iii) la jurisdicción constitucional transnacional; iv) el proceso constitucional transnacional; y, v) el control de convencionalidad.
3. TIPOLOGÍA DEL DERECHO PROCESAL TRANSNACIONAL
Como dijimos en la introducción, son varios los tribunales o cortes transnacionales, entendiendo por tales, los que a pesar de tener su cede permanente en un país determinado, tienen jurisdicción en varios países (según su competencia), sus jueces son de distintas nacionalidades y deben considerarse como tribunales nacionales, debido al efecto vinculante de sus decisiones en el derecho interno (para su cumplimiento no requieren de exequátur). Sin embargo, estas cortes o tribunales tienen diversas funciones, derivadas de la normatividad sustancias internacional. Ello nos impone aproximarnos a un intento de sistematización, con el fin de ubicar al lector.
a. Derecho procesal transnacional mundial.Se le denomina así por tener competencia en el plano universal. Allí operan:
i. La Corte Internacional de Justicia. Principal órgano judicial de las Naciones Unidas, con sede en la Haya, conocido como “Corte Mundial”; desde 1945
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funciona ininterrumpidamente. Su antecesor fue la Corte Permanente de Justicia Internacional, que funcionó entre 1922 y 194214.
ii. Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo. La Corte Internacional de Justicia puede ser segunda instancia de este tribunal15
iii. Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo. La Corte Internacional de Justicia puede ser segunda instancia de este tribunal16.
iv. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Creado mediante la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, con sede en Hamburgo, Alemania.
b. Derecho procesal penal transnacional. Estudia los procesos ante tribunales penales internacionales
i. Corte Penal Internacional.Fue creada el 17 de julio de 1998, cuando se aprobó el “Estatuto de Roma”, el cual entró en vigencia el 1º de Julio de 200217.
ii. Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. Creado mediante Resolución 827 de 1993, proferida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
iii. Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Creado mediante Resolución 995 de 1994, proferida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
c. Derecho procesal comunitario transnacional o de la integración18
i. Tribunal Andino de Justicia. Creado mediante el Tratado de Cartagena de 1979 y por el Protocolo de Cochabamba de 199619.
ii. Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. Creada en el Tratado de Roma de 1957.
d. Derecho procesal constitucional transnacional. Corresponde al estudio de los procesos tramitados ante cortes con competencia regional, encargadas de proteger los derechos humanos.
14 Cfr. QUINTANA, Juan José. El procedimiento contencioso ante la Corte Internacional de Justicia. Ob. Cit., p. 14 y 15.
15 Cfr. QUINTANA, Juan José. Ibídem, p. 14.
16 Cfr. QUINTANA, Juan José. Ibídem, p. 14.
17 Cfr. AMATI, Enrico, CCOSTI, Matteo y FRONZA, Emanuela. Introducción al derecho penal internacional. Traducción de Yesid Viveros Castellanos. Bogotá: Universidad Libre, 2009, p. 49 y 50. Igualmente puede consultarse Verdad, Justicia y Reparación. Corte Penal Internacional. Vicepresidencia de la República de Colombia, 2002.
18 Cfr. CARNOTA, Walter F. “Los jueces y los procesos de integración”. En CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA, Guillermina (Coordinadora). Tratado de los Tratados Internacionales. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2011, p. 33 y ss.; LEONTINA SOSA, Guillermina. “Los principios en el derecho de integración”. En CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA, Guillermina. Ob. Cit, p. 113 y ss.
19 Puede Consultarse el tratado en: QUIJANO APONTE, Eduardo. Legislación derechos de autor. Bogotá: Indusoft – BSA, 1997, p. 139.
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i. Sistema Europeo de Derechos Humanos. Creado mediante el Convenio de Roma de 1950 y en el Protocolo Adicional de París de 1952. Está compuesto por:
ii. Corte Europea de Derechos Humanos.
iii. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su regulación matriz corresponde a la CADH. Conformado por20:
1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
iv. Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos21. En junio 27 de 1981, la entonces Organización de la Unidad Africana, adoptó la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en Nairobi, Kenya22. La CADHP fue creada en 1998 y entro en vigor desde el 25 de enero de 2004 y sus primeros 11 jueces se eligieron en enero de 2006 y ha sesionado en Banjul y Addis Abeba23. Integrado por:
1. La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
2. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).
Precisado lo anterior, centraremos nuestra investigación en el SIDH.
4. FUENTES DELAJUSTICIA CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL SIDH24
4.1 DE LA COMISIóN IDH
Fue creada en la 5ª Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile en agosto de 1959 y su sede es Washington. Su Estatuto inicial data del 25 de mayo de 1960 e inició sus actividades en octubre 3 de 1960. Mediante Resolución XXII, aprobada en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de la Organización de Estados Americanos (OEA), llevada a cabo en Rio de janeiro en 1965, se modificó su Estatuto, ampliando sus competencias. El Estatuto vigente fue aprobado se aprobó mediante la Resolución 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA, en el 9º periodo ordinario de sesiones, realizado en La Paz, Bolivia, en octubre de 197925.
20 Artículo 33 de la CADH.
21 Puede consultarse a CADET ODIMBA, Jean. “Los derechos humanos en la historia de Africa”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (Coordinadores). La ciencia del derecho procesal constitucional. Tomo IX. Madrid: Marcial Pons, UNAM, IIJ de la UNAM e IMDPC, 2008, p. 45 a la 86.
22 Cfr. SAAVEDRA ÁLVAREZ, Yuria. El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos. http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/8/cmt/cmt20.pdf (consultado el 20 de diciembre de 2011), p. 672.
23 Cfr. SAAVEDRA ÁLVAREZ, Yuria. El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos. Ob. Cit., p. 702.
24 Documentos básicos en materia de derechos humanos en el SID (actualizado a 30 de junio de 2010), pueden consultarse en http://www.cidh.oas.org/basic.esp.htm.
25 Cfr. MONTERISI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos
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Su normativa se consolida con la CADH (artículos 34 al 51), con el Protocolo de Buenos Aires26 y su Reglamento, aprobado por la Comisión en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 200927.
4.2 DE LA CORTE IDH
Se tiene en la CADH (artículos 52 al 69).
Estatuto de la Corte IDH, aprobado mediante Resolución N° 448 adoptada por la Asamblea Generalde la OEA, en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979.
En cuanto a sus reglamentos tenemos:
1º el creado en el III Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 30 de junio al 9 de agosto de 1980;
2º el creado en su XXIII Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991;
3º el creado en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996;
4º el creado en su XLIX Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000, reformado en su LXI Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003, y
5º el creado en su LXXXII Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009. Este es el que se encuentra vigente.
5. ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL
Como se describió en la introducción, toda rama del derecho que pertenezca al derecho procesal, debe contener unos elementos esenciales mínimos o básicos28, denominados por Podetti y Alcalá-Zamora y Castillo, como elementos estructurales del derecho procesal, ellos son: el derecho de acceso al SIDH, la jurisdicción constitucional transnacional y el procesotransnacional. Examinaremos si tales elementos esenciales o estructurales, se cumplen o no en el denominado derecho procesal constitucional transnacional29.
Humanos. La Plata: Librería Editorial Platense, 2009, p. 69. El Estatuto puede consultarse en http://www.cidh.org/basicos/basicos9.htm (consultado en Diciembre 21 de 2011).
26 Cfr. LOIANO, Adelina. “El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. En MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de derecho procesal constitucional. Tomo III. Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 644.
27 El Reglamento vigente puede consultarse en http://www.cidh.org/basicos/basicos10.htm (consultado en diciembre 21 de 2011)
28 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Desafíos del Derecho Procesal Constitucional. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Bogotá: VC Editores Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2010, p. 13.
29 Sobre el proceso transnacional puede consultarse a GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El Proceso Transnacional. Buenos Aires: Ediar, 1992.
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5.1 EL DERECHO DE ACCIóN
Según la doctrina consolidada30, este derecho recibe el nombre de “la acción”, el cual puede entenderse “como poder de excitación del órgano jurisdiccional”31. Esta definición resalta el derecho de acceso a la jurisdicción en el derecho procesal interno o el derecho de acceso al SIDH en el derecho procesal constitucional transnacional. En cuanto a su finalidad, encontramos que en el derecho procesal interno, siempre deberá obtenerse una sentencia de mérito, pero en la justicia constitucional transnacional no siempre se presenta, debido al procedimiento que debe surtirse ante la Comisión IDH, toda vez que los casos no siempre llegan a la Corte IDH.
ParaCouture, el derecho de acción corresponde a “un poder jurídico de acudir al tribunal pidiendo algo en contra de un demandado”32, precisando que “existe cierto acuerdo en llamar acción a este poder jurídico del actor de provocar la actividad del tribunal. La acción, en último término, en su sentido más estricto y depurado, es sólo eso, un derecho a la jurisdicción”33. Empero, también indicó que un “derecho de acudir al tribunal pidiendo algo contra un demandado, es un derecho de petición en el sentido que se da a este derecho en los textos constitucionales”34, concluyendo que “la idea fundamental de que el derecho de acción o acción en justicia, es una especie dentro del género del derecho de petición; un derecho de petición particularmente configurado”35. Sin embargo, como lo aclaramos anteriormente, en el derecho procesal constitucional que estudia el SIDH, el derecho no es a la jurisdicción, sino al Sistema, toda vez que la Comisión IDH no tiene funciones jurisdiccionales y no todos los casos llegan a la Corte IDH, quien sí tiene competencias jurisdiccionales.
En Couture podemos encontrar el inicio de una nueva escuela que estudia la acción, la cual podemos denominar: escuela constitucional, caracterizada esencialmente por ubicar este derecho en la Constitución, orientado por la justicia y cuya violación equivale a vulnerar la Constitución, por ello“la consecuencia más directa de las ideas que acaban de exponerse es aquella que permite afirmar que la ley de procedimiento, tomada en su conjunto, es una ley reglamentaria de los preceptos constitucionales que aseguran la justicia”36, toda vez que “el procedimiento no se muestra ya como el humilde servidor del derecho civil o del derecho comercial, sino como una rama autónoma del derecho, emplazada sobre la frontera de la Constitución, para asegurar la eficacia de los derechos del hombre
30 Nos referiremos a la teoría o escuela abstracta de la acción, razón por la que pasaremos por alto la evolución de este derecho a través de las escuelas monista (romana y francesa) y dualista (alemana e italiana).
31 Cfr. VALDEZ, Carlos Hugo. Las X Jornadas de Derecho Procesal Constitucional, ob. Cit., p. 33.
32 Cfr. COUTURE, Eduardo Juan. Introducción al estudio del proceso civil. 2ª Ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1988, p. 17. También puede consultarse: COUTURE, Eduardo Juan. Estudios de derecho procesal civil. Tomo I. 3ª Ed., Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998, p. 24 y ss.
33 COUTURE, Eduardo Juan. Introducción al estudio del proceso civil. Ob. Cit., p. 19.
34 COUTURE, Eduardo Juan. Ibídem, p. 19.
35 COUTURE. Ibídem, p. 22.
36 COUTURE. Ibídem, p. 22.
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en cuanto concierne a la justicia”37. El acceso al SIDH no escapa a esta tendencia, máxime cuando su consagración se encuentra en tratados internacionales que protegen los derechos humanos.
Por lo expuesto,“la consecuencia natural de esta tesis, admitida más de una vez por la jurisprudencia americana, tanto del norte como del sur del continente, es la de que una ley que prive al individuo de su derecho de acudir a la justicia interna o transnacional, es una ley inconstitucional”38. Podemos decir que esta concepción del derecho procesal es seguida en Argentina por los profesores Augusto Mario Morelo39, Osvaldo Alfredo Gozaíni40, entre otros y en Colombia por nosotros41.
En nuestro concepto, del derecho de acción constitucional se desprenden tres características en el derecho procesal interno: i) activar la función jurisdiccional, ii) dicha función siempre implica el adelantamiento de un proceso, y, iii) el fin es obtener una sentencia de fondo o de mérito42.
Sin embargo, estos conceptos no se adaptan plenamente al derecho procesal constitucional transnacional, lo cual nos impone examinar si el concepto no se adapta o si se requiere mejorar el sistema; por ello debemos estudiar dos conceptos necesarios cuando nos avocamos al SIDH. En efecto, una cosa es el acceso al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y otra cosa es acceder a la función jurisdiccional. En el SIDHel ejercicio del derecho de acción propiamente dicho, está es restringido a la Comisión IDH (i).En el SIDH no siempre se adelanta un proceso, toda vez que la causa puede terminar en la Comisión IDH (2). En el SIDH no siempre se profiere sentencia de fondo, toda vez que como lo indicamos, el caso no siempre llega a la Corte IDH.
5.1.1 Acceso al SIDH
Es un derecho queconsagra directamente la CADH. Sin embargo, este mecanismo merece algunas precisiones: i) legitimación en la causa, ii) ¿se ejerce un verdadero derecho de acción?, iii) ¿existen presupuestos procesales?, y, iv)¿cuál es la naturaleza jurídica de la Comisión IDH?
5.1.1.1 Legitimación en la causa por activa
De conformidad con el artículo 44 de la CADH, únicamente están legitimados
37 COUTURE. Ibídem, p. 22.
38 COUTURE. Ibídem, p. 23.
39 Cfr. MORELLO, Augusto Mario. Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998.
40 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Problemas actuales del derecho procesal. Santiago de Querétaro: Fundap, 2002.
41 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Teoría Constitucional del Proceso. Derecho procesal constitucional. Ob. Cit.
42 Esta concepción abarca el ejercicio del derecho de acción en todas las ramas del derecho procesal (civil, penal, comercial, laboral, administrativa, constitucional, etc.), toda vez que contempla la activación de la función jurisdiccional a petición de parte, de oficio y automática constitucional creada para el proceso constitucional preventivo.
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para incoar una petición, denuncia, queja, informe o demanda ante la Comisión IDH, los siguientes sujetos procesales:
1. Cualquier persona. Consideramos de conformidad con la citada disposición, que deben entenderse incluidas las personas naturales y las jurídicas, a pesar de que algunos afirman que esta legitimación está restringida a las personas físicas o humanas, toda vez que excepción que hace la norma, no es dado hacerla al intérprete.
2. Grupo de personas. Por ejemplo, cuando se trata de una comunidad.
3. Entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización de Estados Americanos. La doctrina integra en este ítem, las Organizaciones no Gubernamentales “ONG” de derechos Humanos legalmente reconocidas43 o los colectivos de abogados.
4. Estado Parte. Esta hipótesis está autorizada por el artículo 45 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Puede citarse como ejemplo la denuncia presentada por Ecuador contra Colombia, por la operación militar Fénix, desarrollada por Colombia, que culminó con la muerte del líder guerrillero alias “Raúl Reyes”. Para tal efecto se exige que el Estado demandante (numeral 2º) y demandado declare que reconoce la competencia de la Comisión para recibir, admitir y examinar la denuncia presentada por otro Estado por violaciones de los derechos humanos establecidos en la convención (numeral 1º).
5.1.1.2 Legitimación en la causa por pasiva
Solamente pueden denunciarse o demandarse ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los denominados Estados parte de la Organización de Estados Americanos “OEA”, que hayan efectuado el depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de la Convención Americana de Derechos Humanos, o declare que reconoce la competencia de la Comisión y la jurisdicción de la Corte para conocer del caso. Hoy forman parte de la OEA 34 Estados miembros o partes44.
5.1.1.3 ¿Se ejerce un verdadero de acción ante la Comisión IDH?
A primera vista pareciera que sí, toda vez que puede ponerse en movimiento el SIDH, para que se tramite un caso relacionado con la violación o no de los derechos humanos. Pero no se adquiere el derecho a la jurisdicción o a la obtención de una sentencia de fondo. Por esta última razón, consideramos que no se ejerce un verdadero derecho de acción, sin embargo, debe recorrerse este camino para que la Comisión IDH ejerza el verdadero derecho de acción ante la Corte IDH; si la Comisión IDH no decide demandar, no se concretará el derecho de acción, habida cuenta que nunca se obtendrá una verdadera sentencia de fondo.No obstante, debe resaltarse que el derecho de acceder al SIDH si se logra efectivizarse.
43 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Acceso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogotá: Omars Café Internet Jurídico, 2010, p. 18. Cfr. REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, Ángela Margarita. Medidas provisionales y medidas cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogotá: Temis, 2005.
44 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Acceso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 9.
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Creemos que esta circunstancia de no permitir ejercer el derecho de acción, está llamada a desaparecer, tal como ha sucedido en el Sistema Europeo de Derechos Humanos, donde se puede acudir directamente ante la Corte Europea de Derechos Humanos, sin necesidad de acudir a la Comisión.
Al respecto se ha dicho que es mejor el SIDH que el SEDH, teniendo en cuenta que la Comisión se convierte en un filtro que evita la congestión de la Corte. No compartimos tal opinión, como quiera que no puede convertirse el propio sistema en una forma de vulneración de los derechos humanos, en particular lo que concierne al derecho de acción. Ahora, si la Corte se congestiona, tal problema no puede solucionando manteniendo un filtro que puede terminar con el sacrificio de los derechos humanos; tal vez la solución radica en fortalecer el ejercicio jurisdiccional de la Corte y regulando de una mejor manera el agotamiento de los recursos de jurisdicción interna, para lo cual sería de gran utilidad su reglamentación, precisión, divulgación o legitimación en un código procesal constitucional en cada Estado45.
5.1.1.4 ¿Existen presupuestos procesales para acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos?
No obstante lo anterior, para acceder al SIDH, se deben cumplir algunos presupuestos similares a los exigidos para el ejercicio del derecho de acción en el derecho procesal interno, tales como: i) jurisdicción de la Corte IDH, ii) el agotamiento de los recursos de jurisdicción interna, iii) la no caducidad de la acción, iv) ausencia de pleito pendiente, y v) petición o demanda en forma. Examinémoslos.
5.1.1.4.1 Jurisdicción Constitucional Transnacional
Este presupuesto se cumple cuando el Estado denunciado por violación de derechos humanos, denominado por la CADH Estados Parte de la Organización de Estados Americanos “OEA”, han efectuado el depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de la CADH, o declare que reconoce la competencia de la Comisión IDH y la jurisdicción de la Corte IDH para conocer del caso. Esto explica, porque no puede demandarse, por ejemplo, a los Estados Unidos de Norteamérica por violación de derechos humanos; es por no haber ratificado, ni adherido a la Convención ni por haber declarado expresamente que reconoce jurisdicción de la Corte IDH.
5.1.1.4.2 Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna
De conformidad con el literal a del numeral 1 del artículo 46 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para que una petición sea admitida por la Comisión, se requiere que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, de conformidad con los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Nótese que se trata de dos presupuestos, uno el de interposición y otro el de agotamiento46.
45 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Volumen I. Bogotá: VC Editores Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2011.
46 Cfr. PALACIOS VALENCIA, Yennesit. “Agotamiento de los recursos internos en el derecho procesal constitucional
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 113
La interposición se refiere al ejercicio del derecho de acción en el derecho interno, cuya carga corresponda al actor del SIDH. En efecto, cuando se trata por ejemplo de masacres, desapariciones, torturas, etc. y el actor pretenda una reparación, deberá previamente interponer, en el caso colombiano, la acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lo cual cuenta con un término de caducidad de dos años. Lo expuesto significa, que si no interpone la demanda de reparación directa o deja caducar la acción, no puede acudir al SIDH, como si se tratara de un salvavidas jurídico; en esta hipótesis no se podrá admitir la petición por la Comisión IDH. Tan cierto es lo anterior, que en estos eventos tampoco le prosperará una acción de tutela47, así se trate de hechos aberrantes o donde la magnitud del daño o la naturaleza de la conducta de los victimarios produzca estupor en la sociedad, ni podrá demandar al Estado por error judicial48.
Ahora, lo que si no puede exigírsele al peticionario, es haber iniciado la acción penal, en sistemas donde se ha implementado un procedimiento penal acusatorio, toda vez que la carga de iniciar la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación, para citar como ejemplo, el caso colombiano.
Por otra parte, cuando ya se ha ejercido el derecho de acción en el derecho interno, deberán interponerse los recursos calificados como ordinarios, ya que lo contrario significaría aceptar la decisión jurisdiccional.
Resulta importante precisar, que el hecho de que nos refiramos únicamente a los recursos ordinarios (reposición, apelación, súplica y queja), esto no impide que las víctimas puedan interponer los recursos extraordinarios (revisión o casación), acudan a acciones constitucionales tales como la acción de tutela en Colombia o incluso a la acción de responsabilidad extracontractual del Estado por error judicial o por error del Estado legislador.
5.1.1.4.3 Ausencia de caducidad para acceder al SIDH
El literal b del numeral 1º del artículo 46 de la CADH, exige que la petición sea presentada dentro del plazo o término de seis meses contados a partir de la notificación de la providencia definitiva, que presuntamente vulnere o consienta en la vulneración de sus derechos humanos.
En el numeral anterior dijimos que debían al menos ejercerse el derecho de acción e interponerse los recursos ordinarios. Cuando esto ocurre se tienen seis meses contados a partir de la notificación de la decisión definitiva, es decir, de la sentencia (de juzgado, de Tribunal Superior de Distrito Judicial, o de Tribunal Administrativo), para acudir ante la Comisión IDH.
transnacional”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Volumen II. Bogotá: VC Editores Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2011, p. 479 a la 491.
47 Ver artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
48 Ver artículo 70 de la ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, junto con la Sentencia C-270 de 1996.
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Por su parte el artículo 31 del Reglamento de la Comisión IDH prescribe que los seis meses se cuentan a partir de la fecha en que la víctima ha sido notificada de la providencia que agote los recursos internos.
Ahora, si se interpusieron los recursos extraordinarios (los cuales no son obligatorios), los seis meses se contarán a partir de la notificación de la sentencia que los resuelva por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, según sea el caso.
Empero, también podrá acudirse a la acción de tutela, evento en el cual deberá al menos impugnarse su decisión, ya que de lo contrario se estaría aceptando la decisión tomada en primera instancia por el juez constitucional. Si se impugnó el fallo, los seis meses se cuentan a partir del auto que decida excluir la acción de tutela de revisión, o el auto que niegue una petición de insistencia de revisión o a la propia sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional, cuando se hay seleccionado para revisión.
También podrá presentarse el evento, en elque la víctima decida demandar al Estado por error judicial, en este caso se vuelve a empezar el procedimiento nuevamente, es decir, deberá esperarse la decisión definitiva para acudir ante la Comisión dentro de los seis meses siguientes.
5.1.1.4.4 Ausencia de pleito pendiente
Prescribe el literal c del numeral 1º del artículo 46 de la CADH, que no se admitirá la petición cuando su contenido esté pendiente de otro pronunciamiento de arreglo internacional49.
Este presupuesto pretende que no se tramite una petición o demanda, que ya se esté tramitando ante un organismo supranacional, tal como ocurre cuando el mismo caso ya se esté tramitando ante la Comisión IDH, o ante la Corte IDH, o ante las Naciones Unidas e incluso ante la Corte Penal Internacional, cuando la sentencia que se espere, potencialmente se pronuncie sobre los mismos temas, es decir, debe existir identidad entre los hechos, el derecho aplicable y el contenido de la sentencia que habrá de proferirse.
Este presupuesto además pretende hacer efectivo el principio de economía procesal y así evitar que se congestione la jurisdicción constitucional transnacional.
5.1.1.4.5 Petición, denuncia o demanda en forma
El literal d del numeral 1 del artículo 46 de la Convención, ordena que la petición reúna unos requisitos formales mínimos, sin los cuales no podrá admitirse la petición. Tales requisitos formales son: i) nombre, ii) nacionalidad, iii) profesión, iv) domicilio, y, v) firma, de la persona, o grupo de personas, o representante legal de la entidad que presenta la petición (luego profundizamos).
5.1.1.5 ¿Cuándo no se exigen los presupuestos de agotamiento de los recursos de jurisdicción interna y de caducidad?
49 Ratificado por el artículo 33 del Reglamento de la Comisión IDH.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 115
De conformidad con el numeral 2 del artículo 46 de la Convención, no se exigirán o aplicarán los presupuestos de agotamiento de los recursos establecidos por la jurisdicción interna, ni se aplicará el término de caducidad de seis meses antes comentado, en los siguientes casos:
1. Cuando en la legislación nacional o interna de cada Estado, no exista regulación del debido proceso legal, aplicable o necesario para la protección del derecho o derechos que señala el peticionario como vulnerado o vulnerados.
2. Cuando no se le haya permitido al peticionario o presunta víctima de violación a sus derechos humanos, el acceso a los recursos de la jurisdicción nacional de cada Estado o se le haya impedido agotarlos.
3. Cuando no se haya retardado injustificadamente la sentencia definitiva en la jurisdicción interna, es decir, cuando se haya vulnerado el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva dentro del plazo razonable50.
4. Si el peticionario alegue la imposibilidad de probar el agotamiento de los recursos internos, se invierte la carga de la prueba, es decir, será el Estado denunciado quien deberá probar que no se han sido agotados tales recursos; a menos que ello se deduzca claramente del expediente51.
5.1.1.6 ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Comisión IDH?
Su naturaleza es sui generis52, ya que la Comisión IDH con sede en Washington (EEUU.)53, es un órgano de la Organización de Estados Americanos, cuya competencia o función principal radica en la promoción, observancia y defensa de los derechos humanos54. Esta competencia se concreta específicamente en:
1. Estimular la conciencia de los derechos humanos en nuestro continente.
2. Formular recomendaciones, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.
3. Preparar los estudios e informes para el desempeño de sus funciones.
4. Solicitar de los Estados miembros, que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos.
50 Sirve como ejemplo el caso: 19 comerciantes contra Colombia.
51 Numeral 3º del artículo 31 del Reglamento de la Comisión IDH.
52 Cfr. HITERS, Juan Carlos. Derecho internacional de los derechos humanos. T. II, p. 309, citado por MONTERISI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit, p. 71.
53 Artículo 15 del Estatuto de la Comisión IDH.
54 Corte IDH: OC-13/93 de julio 16 de 1993. Rey Cantor, Ernesto, Acceso Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ob. Cit., p. 18.
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5. Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la OEA, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten.
6. Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en la Convención. Particularmente esta es la competencia que nos interesa en este estudio.
7. Rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA55.
Por su parte la doctrina especializada considera que las competencias de la Comisión IDH son de instrucción, investigación y tutela de los derechos humanos56, no jurisdiccionales, pero si cuasi-jurisdiccionales, ya que el único procedimiento jurisdiccional en el SIDH lo tiene la Corte IDH, toda vez que no profiere sentencias, sino emite recomendaciones. Pero además podemos calificarlo como un amigable componedor internacional, por propiciar soluciones amistosas57 que propenden por un arreglo amigable o conciliatorio, como quiera que puede conminar a un Estado a la aceptación de su responsabilidad internacional por violación a los derechos humanos, además puede comprometerlo a realizar las reparaciones correspondientes, siempre con anuencia de las víctimas y/o peticionarios58.
5.1.2 Ejercicio del derecho de acción ante la Corte IDH
Decimos que se ejerce propiamente el derecho de acción, porque producto de una estimulación externa, se activa el poder jurisdiccional de la Corte IDH, es decir, se inicia un verdadero proceso jurisdiccional, que deberá culminar con una decisión de fondo definitiva.
En efecto, de conformidad con el numeral primero del artículo 61 de la CADH, únicamente pueden ejercer el derecho de acción frente a la Corte IDH:
1. Los Estados partes.
2. La Comisión IDH59.
No obstante lo anterior, este sistema restringe el ejercicio del derecho a cualquier persona, lo cual ya no sucede en el SEDH, por ello consideramos más ajustado al discurso jurídico, el modelo europeo, el cual creemos debe aplicarse en el SIDH.
55 Artículo 41 de la CADH.
56 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Reflexiones comparativas sobre los sistemas americano y europeo de protección de los derechos humanos”. En MÉNDEZ-SILVA (Coordinador). Derecho Internacional de los derechos humanos, Cultura y Sistemas Jurídicos Comparados. T. I. México: IIJ, UNAM, 2008, p. 203.
57 Cfr. LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A. “Los mecanismos para la fijación de reparaciones pecuniarias en el proceso de solución amistosa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de derecho procesal constitucional. Tomo III. Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 757 a la 784.
58 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Acceso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 18.
59 Numeral segundo del artículo 63 de la CADH.
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5.2 LA JURISDICCIóN
Por jurisdicción debemos entender el poder de decisión que ostenta la Corte IDH en los casos que se le someten en ejercicio del derecho de acción, es decir, se trata de un poder que faculta a la Corte IDH, para imponer sus decisiones y correlativamente impone la obligación a sus destinatarios de cumplir las sentencias proferidas60.
La Corte IDH adquiere jurisdicción, es decir, poder de decisión o la facultad de “decir el derecho que es en casos concretos”, cuando los Estados partes reconozcan como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial su competencia. Esto puede realizarse cuando el Estado parte deposite su instrumento de ratificación o adhesión a la CADH, o en cualquier otro momento posterior61.
Lo expuesto significa, que a pesar de existir otros dos sistemas regionales de protección de los derechos Humanos, como son el Sistema Europeo y el Sistema Africano, sus respectivas cortes no tienen jurisdicción o poder, para proferir sentencias en contra de los Estados Americanos o integrantes de la OEA.
5.3 COMpETENCIA
Por competencia debemos entender, la atribución de funciones a la Corte IDH, por la CADH. Según el artículo 62 de la citada convención, la Corte IDH tiene competencia para:
1. Interpretarlas disposiciones incorporadas en la CADH.
2. Aplicar dicha Convención.
Por ello la Corte IDH puede conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la CADH que llegue a su conocimiento por demanda efectuada por la Comisión IDH, siempre que los Estados partes en el proceso hayan reconocido o reconozcan su jurisdicción y competencia, por declaración expresao por declaración especial.
En virtud de la competencia contenciosa, la Corte IDH resuelve procesos de responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos humanos (hecho internacionalmente ilícito). Por su parte, el numeral primero del artículo 64 de la CADH faculta a los Estados parte, para consultar a la Corte IDH sobre la interpretación de la citada convención e incluso de otros tratados relativos a la protección de los derechos humanos en nuestro continente.
El control de convencionalidad es la denominación de la función de la Corte IDH, en el ejercicio de su competencia, en virtud de la cual se realiza una confrontación entre la CADH y una disposición del derecho interno, tal como la
60 Cfr. AYALA CORAO, Carlos M. “Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (Coordinadores). La ciencia del derecho procesal constitucional. Tomo IX. Madrid: Marcial Pons, UNAM, IIJ de la UNAM e IMDPC, 2008, p. 293 a la 342.
61 Numeral primero del artículo 62 de la CADH.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I118
Constitución Política, acto legislativo, ley, decreto ley, decreto legislativo, decreto reglamentario, ordenanzas departamentales, decretos expedidos por el gobernador departamental, acuerdos municipales o decretos emanados del alcalde municipal, de conformidad con el modelo colombiano.
Puede afirmarse, que esta competencia tiene su fundamento normativo en el artículo 2º de la CADH, según la cual los Estados Partes, tienen el deber de adoptar sus disposiciones de derecho interno a la citada convención. La citada norma indica:
“Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
El control de convencionalidad es un mecanismo de protección procesal transnacional que ejerce la CIDH cuándo el derecho interno (Constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales), sea incompatible con la CADH, con el objeto de garantizar la supremacía de la citada convención, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto. El citado control se concreta en una sentencia proferida por la Corte IDH, donde se ordena la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas, para proteger los derechos humanos.
Como se indicó, está hipótesis se presenta cuando el Estado no cumple con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno que cumplan el art. 2º de la CADH., que garanticen la efectividad de los derechos humanos reconocidos en la convención62.
El control de convencionalidad es dual o paralelo, toda vez que existe uno concentrado, (i), y otro difuso(ii), así:
1. Control concentrado de convencionalidad (por vía de acción). Es el que se ejerce en el proceso transnacional, es decir, únicamenteen los procesos adelantados ante la Corte IDH. Lo denominamos de acción, toda vez que debe existir una excitación externa, que ponga en movimiento la jurisdicción constitucional transnacional, lo cual generalmente corresponde al informe presentado por la Comisión IDH ante la citada Corte. Las sentencias proferidas en ejercicio de tal control, constituyen precedente vinculante, en la medida que tales decisiones deben ser acogidas por todos los Estados partes, o dicho en otras palabras, constituyen fuente de derecho en la categoría de sub reglas.
2. Control difuso de convencionalidad (por vía incidental o de excepción).Es el que se presenta en los procesos judiciales adelantados en sede judicial interna. En virtud de este tipo de control, cualquier juez nacional, puede inaplicar
62 Cfr. SALGADO PESANTES, Hernán. “Justicia constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control de constitucionalidad vs. Control de convencionalidad”. En: BOGDANDY, Armin Von, FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y MORALES ANTONIAZZI (Coordinadores). La justicia constitucional y su internacionalización. Tomo II. México: IIJ de la UNAM, 2010, p. 472.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 119
una disposición constitucional, legal o reglamentaria, cuando encuentre que choca o viola la CADH, dando aplicación directa al tratado. Se trata de un control concreto, como quiera que se presenta en procesos civiles, penales, administrativos, constitucionales, etc., razón por la cual sus efectos son inter partes. En efecto, el juez nacional inaplica el derecho interno y en su lugar aplica la convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto yadopta una decisión judicial protegiendo los derechos humanos. Como lo puede realizar cualquier juez, puede denominarse control difuso de convencionalidad63.
Se dice que el control de convencionalidad, tiene su fundamento cuando “un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir a su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos contraídos. (…) es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes que, en las relaciones entre contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre un tratado”64.
La citada doctrina fue ratificada al indicarse que “según los principios generales admitidos un Estado no puede, con respecto a otro Estado, valerse de las disposiciones constitucionales de éste, sino únicamente del derecho internacional y de las obligaciones internacionales debidamente aceptadas. A la inversa, un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Constitución con el fin de eludir obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional o tratados en vigencia”65. La misma regla se aplica cuando se violan los derechos humanos.
En igual sentido, la Corte IDH ha dicho que existe responsabilidad internacional del Estado por expedición y aplicación de leyes violatorias de la CADH (artículos 1º y 2º)66.
5.4 EL pROCESO67
Por proceso jurisdiccional debemos entender, un conjunto de actos sucesivo y pre-ordenados, encaminados a proferir una sentencia de fondo o definitiva, que solucione definitivamente el conflicto. En el SIDH se adelanta un típico proceso jurisdiccional ante la Corte IDH, con una etapa escrita y otra oral, toda vez que se inicia con una demanda, a pesar de que en la CADH, y el Reglamento Interno de la Corte IDH, hablan de presentación de informes, “desplazando la idea de demanda”68.
63 Al respecto puede consultarse: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). El control difuso de convencionalidad. Santiago de Querétaro: Fundap, 2012.
64 Corte Internacional de Justicia. Caso del intercambio de poblaciones griegas y turcas.
65 Corte Internacional de Justicia. Caso del trato de los nacionales polacos.
66 Cfr. Corte IDH. OC-14/94 y casos Lacayo contra Nicaragua, El Amparo contra Venezuela, Caballero Delgado contra Colombia, Castillo Páez contra Perú, Suarez Rosero contra Ecuador, Castillo Petruzzi y Otros contra Perú, Las Palmeras contra Colombia, “La Última Tentación de Cristo” contra Chile, “Barrios Altos” contra Perú, Periódico “La Nación” contra Costa Rica, Caesar contra Trinidad y Tobago, Fermín Ramírez contra Guatemala, Raxcacó Reyes contra Guatemala, Almonacid Arellano contra Chile, entre otros.
67 Se regula por el Título II del Reglamento de la CIDH (artículo 20 y ss.), aprobado por la Corte IDH en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, vigente a partir del 1 de enero 2010.
68 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El proceso transnacional. Ob. Cit., p. 41.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I120
5.4.1 Procedimiento ante la Comisión IDH69
5.4.1.1 Primera fase del procedimiento. Petición
¿Ante quién se presentan?: ante la Comisión IDH.
¿Quién la puede presentar?: cualquier persona, grupo de personas, ONG’S o colectivos de abogados, reconocidos legalmente en uno de los Estados miembros de la OEA, en nombre propio o de un tercero. También podrá designarse un abogado o a otra persona para que represente al peticionario.
¿Cuáles son los derechos humanos objeto de la petición?: puede solicitarse la protección de los siguientes derechos humanos reconocidos en:
1. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2. la CADH o “Pacto de San José de Costa Rica”;
3. el Protocolo adicional a la CADH en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”;
4. el Protocolo adicional a la CADH, relativo a la abolición de la Pena de Muerte;
5. la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura;
6. la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; y,
7. la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém do Pará”70.
¿Qué debe contener la petición?: en general debe contener las denuncias o quejas de presuntas violaciones a los derechos humanos reconocidos71, cuyas formalidades son:
1. nombre, nacionalidad y firma de los denunciantes. Sí es una ONG, se indicará el nombre y la firma de su representante legal;
2. si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva;
3. la dirección para recibir correspondencia de la Comisión IDH, número de teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico;
4. una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas;
5. el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada;
69 Al respecto puede consultarse a: LOIANNO, Adelina. “El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo III. Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 639 a la 666.
70 Artículo 23 del Reglamento de la Comisión IDH.
71 Artículo 44 de la CADH.
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6. la indicación del Estado que se considere responsable, por acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos, aunque no se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado;
7. el cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del Reglamento de la Comisión IDH;
8. las gestiones emprendidas para agotar los recursos de jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del Reglamento de la Comisión IDH;
9. la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento internacional, conforme al artículo 33 del Reglamento de la Comisión IDH72.
10. la profesión y el domicilio73.
5.4.1.2 Estudio de la petición
El estudio de las peticiones es responsabilidad de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión IDH, donde se recibirá, procesará y tramitará así: se da entrada a la petición, se registrará, hará constar en ella la fecha de recepción y acusará recibo al peticionario74.
Cuando la petición contenga hechos distintos, se refiera a más de una persona o a presuntas violaciones sin conexión en el tiempo y el espacio, podrá desglosarlas y tramitarlas en expedientes separados, siempre que reúna los requisitos formales. Esta decisión debe notificarse al peticionario.
Por el contrario, cuando varias peticiones correspondan a similares hechos, involucren las mismas personas o revelen el mismo patrón de conducta, podrán acumularse y tramitarse en el mismo expediente. Esta decisión debe notificarse al peticionario.
También deberá verificarse el agotamiento de los recursos internos, de conformidad con los principios del derecho internacional generalmente reconocidos75, así como el plazo para la presentación de la petición76.
Es importante resaltar, que si el peticionario alegue la imposibilidad de probar el agotamiento de los recursos internos, se invierte la carga de la prueba, es decir, será el Estado denunciado quien deberá probarque no se han sido agotados tales recursos; a menos que ello se deduzca claramente del expediente.
72 El art. 28 del Reglamento de la Comisión IDH consagra los requisitos establecidos entre los literales a, i.
73 Literal d, del artículo 46 de la CADH.
74 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Plata: Librería Editorial Platense, 2009, p. 124.
75 Artículo 31 del Reglamento de la Comisión IDH.
76 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 125. Artículo 31 del Reglamento de la Comisión IDH.
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La Comisión motu proprio, podrá tramitar una petición que a su juicio reúna los requisitos para tal fin77.
La Comisión IDH, deberá constituir un grupo de trabajo compuesto por tres o más de sus miembros a fin de estudiar, la admisibilidad de las peticiones y formular recomendaciones al pleno.
Dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la notificación, el Estado denunciado podrá dar respuesta. Podrá pedir prorroga del término para contestar, lo cual será evaluado por la Secretaría Ejecutiva. La prórroga, no podrá exceder un mes.
Cuando se trate de casos de gravedad y urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad personal se encuentren en peligro real e inminente, la Comisión IDH, podrá solicitar al Estado pronta respuesta, para lo cual podrá utilizar los medios más expeditos. También se podrá solicitar que el Estado presente su respuesta y observaciones sobre la admisibilidad y el fondo del asunto.
La respuesta y observaciones del Estado deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso.
5.4.1.3 Inhibición frente a la petición
No se considerará una petición por la Comisión IDH, en los siguientes casos:
1. Por pleito pendiente o litispendencia: cuándo la materia contenida en la petición se encuentra pendiente de otro procedimiento, por un organismo internacional gubernamental de que sea parte el Estado denunciado. Así por ejemplo, un caso puede estar siendo investigado por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU Y acudirse igualmente a la Comisión IDH78.
2. Por Cosa juzgada: cuándo se reproduce sustancialmente una petición pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisión IDH u otro organismo internacional gubernamental del que sea parte el Estado denunciado.
No obstante, la Comisión IDH no se inhibirá de tramitartales peticiones cuando:
1. el procedimiento seguido ante el otro organismo, se limite a un examen general sobre derechos humanos en el Estado denunciado y no haya decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la petición ante la Comisión IDH o no conduzca a su arreglo efectivo; o,
2. el peticionario ante la Comisión IDH sea la víctima de la presunta violación y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros.
77 Artículo 24 del Reglamento de la Comisión IDH.
78 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 155.
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5.4.1.4 Inobservancia de los requisitos formales, desgloses y acumulaciones
Si la petición no reúne los requisitos formales exigidos en el Reglamento de la Comisión IDH, la Secretaría Ejecutiva podrá solicitar al peticionario o a su representante que los complete; el término lo indicará tal secretaría.Empero, si laSecretaría tiene dudas sobre el cumplimiento de losrequisitos, podrá consultará a la Comisión IDH79.
5.4.1.5 Declaratoria de inadmisibilidad
La Comisión IDH, declarará inadmisible cualquier petición o caso, en los siguientes eventos80:
1. No se expongan los hechos que caractericen una violación de los derechos humanos a que se refiere el artículo 27 del Reglamento de la Comisión IDH.
2. Sea manifiestamente infundada o improcedente la petición, según resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado denunciado.
3. Resulte de una información o prueba sobreviniente presentada ante la Comisión IDH.
5.4.1.6Declaratoria de admisibilidad
Consideradas las posiciones de las partes, la Comisión IDH deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición. Los informes de admisibilidad e inadmisibilidad son públicos y la Comisión IDH los incluirá en su informe anual presentado ante la Asamblea General de la OEA.
Si se adopta el informe de admisibilidad, la petición será registrada como caso y se iniciará el procedimiento sobre el fondo. Esta decisión no configura un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.
Excepcionalmente, luego de haberse solicitado información a las partes (artículo 30 del Reglamento de la Comisión IDH), la Comisión podrá abrir el caso y diferir la admisibilidad hasta el debate y decisión de fondo.
5.4.1.7Comunicación de la admisión
La apertura del caso se efectuará mediante comunicación escrita a las partes. Si el caso se inició de conformidad con el inciso 7º del artículo 30 del Reglamento de la Comisión IDH, también se informará tal circunstancia a las partes, es decir, que se ha diferido el tratamiento de la admisibilidad hasta el debate y decisión de fondo.
5.4.1.8 Procedimiento sobre el fondo
La Comisión IDH fijará un término de tres (3) meses para que el peticionario presente sus observaciones adicionales sobre el fondo. Las partes pertinentes
79 Numeral 2º del artículo 26 del Reglamento de la Comisión IDH.
80 Cfr. MOYA DOMÍNGUEZ, María Teresa y VILLARREAL, David. “Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. En CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA, Guillermina (Coordinadora). Tomo II. Ob. Cit., p. 480.
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de tales observaciones se transmitirán al Estado denunciado, para que presente sus observaciones dentro de un término de tres (3) meses; en caso de gravedad y urgencia81, el plazo será fijado directamente por la Comisión IDH.
Si se presentan solicitudes de prórroga del citado término, la Secretaría Ejecutiva lo evaluará, siempre que estén debidamente fundadas. Las prórrogas no podrán exceder un mes.
5.4.1.9 Investigación in loco
De considerarse necesario y conveniente, la Comisión IDH podrá realizar una investigación in loco, para cuyo eficaz cumplimiento solicitará las facilidades pertinentes, que serán proporcionadas por el Estado denunciado. Podrá delegarse en uno o más de sus miembros la recepción de prueba la testimonial conforme a las reglas establecidas en el artículo 65, incisos 5, 6, 7 y 8 del Reglamento de la Comisión IDH82.
5.4.1.10 Segunda fase del procedimiento. Solución amistosa
Antes de pronunciarse sobre el fondo, la Comisión IDH fijará un término para que las partes manifiesten si tienen interés en una solución amistosa83.
La Comisión IDH se pondrá a disposición de las partes en cualquier etapa del caso, para llegar a una solución amistosa, fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la CADH y demás instrumentos aplicables, para lo cual podrá encomendar a uno o más de sus miembros la tarea de facilitar la negociación entre las partes.
La Comisión IDH podrá dar por concluida su intervención, si advierte que el caso no es susceptible de solución amistosa, alguna de las partes no consiente en tal solución, decide no continuar en el trámite, o no tiene voluntad de llegar a un acuerdo fundado en el respeto de los derechos humanos.
De lograrse una solución amistosa, la Comisión IDH aprobará un informe con una breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo publicará. Antes de aprobar dicho informe, la Comisión IDH verificará si la víctima, o sus causahabientes, han consentido en el acuerdo.
Si no se llega a una solución amistosa, la Comisión IDH proseguirá con el trámite del caso84.
81 Cuando se considere que la vida de una persona o su integridad personal se encuentre en peligro real e inminente.
82 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 170.
83 De conformidad con el artículo 40 del Reglamento de la Comisión IDH.
84 Cfr. MOYA DOMÍNGUEZ, María Teresa y VILLARREAL, David. “Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. Ob. Cit., p. 481.
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5.4.1.11 Presunciones
Se presumirán ciertos los hechos alegados en la petición,cuando las partes pertinentes han sido transmitidas al Estado denunciado y éste no suministra información relevante para controvertirlos dentro del plazo fijado, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria debidamente probada.
5.4.1.12 Terminación del caso
5.4.1.12.1 Anormal
Se presenta, si el peticionario podrá desistir en cualquier momento de su petición, para lo cual deberá manifestarlo por escrito ante la Comisión IDH. Tal desistimiento deberá ser analizado por la propia Comisión IDH, la cual podrá archivar la petición o proseguir el trámite en interés de proteger un derecho humano determinado.
5.4.1.12.2 De oficio
En cualquier etapa del procedimiento, la Comisión IDH podrá decidir sobre la terminación del caso, evento en el cual archivará el expediente. Las hipótesis son:
1. se verifique que no existen o subsisten los motivos de la petición;
2. no se cuente con la información necesaria para alcanzar una decisión sobre la petición, es decir, no exista mérito probatorio;
Antes de considerar el archivo de una petición, deberá solicitarse a los peticionarios que presenten la información necesaria y se les notificará la posibilidad de una decisión de archivo. Expirado el plazo establecido para la presentación de dicha información, la Comisión IDH procederá a adoptar la decisión correspondiente.
5.4.1.12.3 Por decisión de fondo
La Comisión IDH deliberará sobre el fondo del caso, para lo cual preparará un informe en el cual examinará los alegatos, las pruebas, la información obtenida durante audiencias y observaciones in loco, o de público conocimiento.
Las deliberaciones de la Comisión IDH se harán en privado y todos los aspectos del debate serán confidenciales.
Las propuestas de decisión puestas a consideración o votación, se formularán en términos precisos en uno de los idiomas de trabajo de la Comisión IDH. Por petición de cualquiera de los miembros, el texto podrá ser traducido por la Secretaría Ejecutiva a uno de los otros idiomas oficiales de la Comisión IDH y se distribuirá antes de la votación.
Las actas contentivas de las deliberaciones de la Comisión IDH, se limitarán a mencionar el objeto del debate y la decisión aprobada, así como los votos razonados y las declaraciones hechas para constar en acta. Si el informe no representa, decisión unánime, cualquiera de ellos podrá agregar su opinión por separado.
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Luego de la deliberación y votaciónse procederá de la siguiente manera:
1. Si se establece que no hubo violación, así lo manifestará en su informe sobre el fondo. El informe será comunicado a las partes y será publicado e incluido en el Informe Anual de la Comisión IDH, ante la Asamblea General de la OEA.
2. Si se establece una o más violaciones, se preparará un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo comunicará al Estado denunciado. En esta hipótesis, se fijará un plazo dentro del cual el Estado denunciado deberá informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estará facultado para publicar el informe hasta que la Comisión IDH adopte una decisión al respecto85.
3. Deberá notificar al peticionario la adopción del informe y su transmisión al Estado. En tratándose de Estados partes en la CADH que hubieran aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH, al notificar al peticionario la Comisión dará a éste la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su posición respecto del sometimiento del caso ante la Corte IDH. Si el peticionario tuviera interés en que el caso sea sometido a tal Corte, deberá presentar los siguientes elementos:
a. la posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario;
b. los datos de la víctima y sus familiares;
c. los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser remitido a la Corte IDH; y
d. las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
5.4.1.13 Sometimiento del caso ante la Corte IDH
Si el Estado denunciado aceptó la jurisdicción de la Corte IDH, de conformidad con el artículo 62 de la CADH y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado, someterá el caso ante la Corte IDH86.
La Comisión IDH considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso particular, si emana de:
1. la posición del peticionario;
2. la naturaleza y gravedad de la violación;
3. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y
4. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
85 Cfr. LOIANNO, Adelina. “El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 662.
86 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., 2009, p. 230.
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5.4.1.14Suspensión del plazo para el sometimiento del caso a la Corte
La Comisión IDH podrá considerar a solicitud del Estado denunciado el sometimiento del caso a la Corte IDH, si se reúnen las siguientes condiciones:
1. que el Estado haya demostrado su voluntad de implementar las recomendaciones contenidas en el informe sobre el fondo, mediante la adopción de acciones concretas e idóneas orientadas a su cumplimiento; y
2. que en su solicitud el Estado acepte en forma expresa e irrevocable la suspensión del plazo para el sometimiento del caso ante la Corte IDH y, en consecuencia, renuncie expresamente a interponer excepciones preliminares respecto del cumplimiento con dicho plazo, en la eventualidad de que el asunto sea remitido a tal Corte.
5.4.1.15Publicación del informe
Si dentro del plazo de tres (3) meses a partir de la transmisión del informe preliminar al Estado denunciado, el asunto no ha sido solucionado o, en el caso de los Estados que hubieran aceptado la jurisdicción de la Corte IDH, no ha sido sometido a la decisión de ésta por la Comisión IDH o por el propio Estado, tal Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos, un informe definitivo que contenga su opinión y conclusiones finales y recomendaciones.
El informe definitivo será transmitido a las partes, quienes presentarán, en el plazo fijado por la Comisión, información sobre el cumplimiento de las recomendaciones.
La Comisión IDH evaluará el cumplimiento de sus recomendaciones con base en la información disponible y decidirá, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, sobre la publicación del informe definitivo. La Comisión decidirá asimismo sobre su inclusión en el Informe Anual a la Asamblea General de la OEA o su publicación en cualquier otro medio que considere apropiado.
Publicado el informe sobre la solución amistosa o sobre el fondo, donde se han formulado recomendaciones, la Comisión IDH podrá tomar medidas de seguimiento, tales como solicitar información a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar su cumplimiento e informará sus avances87.
1.3.2 Procedimiento ante la Corte IDH88
La etapa del proceso tramitado ante la Corte IDH, contempla dos fases: una escrita y otra oral, las cual examinaremos por separado.
5.4.2.1 Procedimiento escrito
El proceso comienza con esta fase, mediante la presentación de la causa ante la Secretaría de la Corte IDH, tal como lo prevé el artículo 61 de la CADH.
87 Cfr. LOIANNO, Adelina. “El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. Ob. Cit., p. 663.
88 Al respecto puede consultarse a: LOIANNO, Adelina. “El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo III. Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 785 a la 817.
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1.1.1.1.1 Informe
En el reglamento actual, vigente desde el 1º de enero de 2010, se le denomina sometimiento del caso por parte de la Comisión o de un Estado. Sin embargo, creemos que es más técnico el término demanda89, toda vez que su significado es “petición” y en efecto es lo que se pretende por quien activa la función o competencia jurisdiccional de la Corte IDH, lo que nos da la razón, cuando decimos que se trata de un mismo proceso; solo que desarrolla un procedimiento anta la Comisión y otro ante la Corte. En esencia, el informe de que trata el art. 50 de la CADH debe contener:
1. los hechos supuestamente violatorios de los derechos humanos;
2. cuáles de los hechos contenidos en el informe, somete a la consideración de la Corte IDH;
3. la identificación de las presuntas víctimas.Si no es posible identificarlas (o alguna) por tratarse de violaciones masivas, la Corte IDH decidirá en su oportunidad a quienes considera víctimas.
Ahora, la Comisión IDH deberá remitir a la Corte IDH la siguiente información, para que el caso pueda tramitarse:
1. los nombres de los Delegados de la Comisión IDH;
2. los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y facsímile de los representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados;
3. los motivos que llevaron a la Comisión IDH a presentar el caso ante la Corte IDH y sus observaciones a la respuesta del Estado demandado a las recomendaciones del informe de que trata el artículo 50 de la CADH;
4. copia de la totalidad del expediente tramitado ante la Comisión IDH, incluyendo lascomunicaciones realizadas con posterioridad al citado informe;
5. las pruebas recaudadas. Si se trata de audio y/o transcripción, con indicación de los hechos y argumentos sobre los que versan y deberá indicarse que pruebas se recibieron en procedimiento contradictorio;
6. cuando se afecte de manera relevante el orden público interamericano de los derechos humanos, la hipotética designación de peritos, indicando el objeto de sus declaraciones y anexando su hoja de vida;
7. las pretensiones que se pretenda hacer valer, incluyendo las referidas a reparaciones.
Si el caso es sometido a la Corte IDH por un Estado90, deberá remitir un escrito motivado que contenga la siguiente información:
89 Nótese que el literal c del artículo 35 del Reglamento de la Corte IDH habla del “Estado demandado” y el literal g del mismo artículo se refiere a pretensiones.
90 Artículo 61 de la CADH y 36 del Reglamento de la Corte IDH.
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1. los nombres de los Agentes y Agentes alternos del Estado, y dirección donde se tendrán por recibidas oficialmente las comunicaciones pertinentes;
2. los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y facsímile de los representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados, si es del caso;
3. los motivos que llevaron al Estado a presentar el caso ante la Corte IDH;
4. copia del expediente tramitado ante la Comisión IDH, incluyendo el informe de que trata el artículo 50 de la CADH y las comunicaciones posteriores a tal informe;
5. las pruebas ofrecidas, con indicación de los hechos y argumentos sobre las cuales versan; la individualización de los declarantes y el objeto de sus declaraciones. Si se trata de peritos, deberáanexarse su hoja de vida y sus datos de contacto.
Si alguna de las presuntas víctimas no tienen representación legal debidamente acreditada, la Corte IDH podrá de oficio designarles un Defensor Interamericano para que las represente durante el proceso.
1.1.1.1.2 Notificaciones
Estarán a cargo del Secretario de la Corte IDH, quien producto de recibir el informe comunicará la existencia del caso a los siguientes sujetos de derecho91:
1. Presidente y demás jueces de la Corte IDH;
2. Estado demandado;
3. Comisión IDH, cuando ella no presenta el informe. Mientras la Comisión IDH nombra sus Delegados, la representará su Presidente;
4. Presuntas víctimas, sus representantes, o el Defensor Interamericano;
5. Los otros Estados partes;
6. Consejo Permanente a través de su Presidencia; y,
7. Secretario General de la OEA.
En la notificación se solicitará, dentro del término de 30 días lo siguiente:
1.Al Estado demandado:designar a sus Agentes respectivos. Acreditados, deberá informarse la dirección en la cual se tendrán por recibidas oficialmente las notificaciones.
2. Alos representantes de las presuntas víctimas: confirmar la dirección en la cual tendrán por recibidas oficialmente las notificaciones.
91 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 315.
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5.4.2.1.3 Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas
Desde la notificación de la existencia del caso, la presunta víctima o sus representantes, dispondrán de dos meses para presentar directamente ante la Corte IDH,un escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, el que deberá contener:
1. descripción de los hechos. Dentro del marco fáctico fijado en el informe presentado por la Comisión IDH;
2. las pruebas documentales ofrecidas, debidamente ordenadas, con indicación de los hechos y argumentos sobre los cuales versan;
3. si se trata de declarantes, su individualización y la indicación del objeto de su declaración;
4. en el caso de los peritos, deberán anexarse su hoja de vida y sus datos de contacto;
5. las pretensiones pretendidas, incluidas las referidas a reparaciones y costas92.
5.4.2.1.4 Derecho de contradicción
También podemos hablar del ejercicio de un derecho de contradicción por la parte demandada. En efecto, notificadoel caso, el Estado demandado podrá contestar la demanda, o proponer excepciones preliminares dentro del término de dos (2) meses.
Este término será determinado por la Presidencia cuando exista pluralidad de presuntas víctimas o representantes y no logren designar un interviniente común para todas, ya que en tal evento la Corte IDH o su Presidencia podrán otorgar plazo a las partes para designar máximo a tres representantes que actúen como intervinientes comunes, lo cual naturalmente, amerita la prorroga o aumento de los plazos.
1.1.1.1.1.1 Contestación del8ademanda por el Estado demandado
Es deber del Estado demandado presentar por escrito su posición sobre el caso presentado ante la Corte IDH.
También se podrá presentar un escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, dentro del término improrrogable de dos (2) meses, contados a partir de la radicación del escrito donde el Estado sienta su posición frente al caso, junto con sus anexos93.
En la contestación el Estado indicará:
92 Cfr. TRUCCO, Marcelo F. “La protección transnacional de los derechos humanos. El valioso aporte de la Corte Interamericana”. En CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA, Guillermina (Coordinadora). Tratado de los tratados internacionales. Tomo II. Ob. Cit., p. 515.
93 Cfr. TRUCCO, Marcelo F. “La protección transnacional de los derechos humanos. El valioso aporte de la Corte Interamericana”. Ob. Cit., p. 516.
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1. Si se aceptan los hechos y las pretensiones o si los contradice.
2. Frente al ofrecimiento de las pruebas, debe tenerse en cuenta:
a. Si se trata de prueba documental, debidamente ordenadas, con indicación de los hechos y argumentos sobre los cuales versan;
b. Si se trata de declaraciones, la propuesta e identificación de los declarantes y el objeto de su declaración;
c. Si se trata de prueba pericial, debe anexarse la hoja de vida del perito y sus datos de contacto.
3. Los fundamentos de derecho.
4. Las observaciones a las reparaciones y costas solicitadas.
5. Las conclusiones pertinentes.
Esta contestación se comunicará por el Secretario a los siguientes sujetos:
1. Presidente y demás jueces de la Corte IDH;
2. Comisión IDH;
3. Presuntas víctimas, sus representantes, o el Defensor Interamericano;
4. Los demás Estados partes;
5. Consejo Permanente a través de su Presidencia;
6. Secretario General de la OEA.
7. Estado demandante, en los casos a los que hace referencia el artículo 45 de la Convención.
8. Estado demandado.
En estos procesos, la Corte IDH puede tener por aceptados los hechos que no hayan sido expresamente negados, así como las pretensiones que no hayan sido expresamente controvertidas.
1.1.1.1.1.2 Excepciones preliminares
Deberán incorporarse, oponerse o formularse en el escrito de contestación.
Al formularse este tipo de excepciones, se deberán exponer:
1. los hechos referentes a las mismas;
2. los fundamentos de derecho;
3. las conclusiones; y,
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I132
4. el ofrecimiento de pruebas, anexando los documentos que las apoyen.
La presentación de estas excepciones no suspende el procedimiento de fondo, ni interrumpe los términos establecidos.
La parte demandante (dentro de la cual incluimos: i) la Comisión IDH; ii) las presuntas víctimas o sus representantes; o, iii) el Estado, cuando él ha sido él actor), podrán presentar sus observaciones a las excepciones preliminares dentro de un término de 30 días contados a partir de la recepción de tales excepciones94.
Antes de resolver las excepciones preliminares, la Corte IDH podrá señalar fecha y hora para que se lleve a cabo una audiencia especial, para analizarlas. Sin embargo, podrá resolverse en una sola sentencia todo el tema objeto de litigio: i) excepciones preliminares; ii) el fondo; y, iii) las reparaciones y las costas del caso.
5.4.2.2 Procedimiento oral
Corresponde a una etapa adelantada por audiencias, donde la parte probatoria juega un importantísimo papel. Inicia con un señalamiento de fecha de las audiencias necesarias. En tales audiencias el Presidente de la Corte IDH, debe dirigir el debate, lo que implica determinar el orden en que se hará uso de la palabra por quienes pueden intervenir y tomar las medidas pertinentes para su buen desarrollo.
1.1.1.1.1 Etapa y régimen probatorio
En principio debe precisarse que existe un orden para la petición, recepción y valoración probatoria95. Concluida la etapa relacionada con el ofrecimiento probatorio, se prescribe una etapa de admisibilidad de algunas pruebas, tal como ocurre con los declarantes y peritos.
En efecto, inicialmente la Corte IDH solicitará a las partes96 su lista definitiva de declarantes, en la que deberán confirmar o desistir del ofrecimiento de las declaraciones de las presuntas víctimas, testigos y peritos. Igualmente, deberá indicarse cuales de los declarantes deben ser llamados a audiencia y quienes pueden rendir declaración ante fedatario público (affidávit)97.
94 Cfr. LOIANNO, Adelina. “El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 797.
95 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Los derechos humanos y su protección internacional. Especialmente el capítulo titulado: “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Lima: Grijley, 2009, p. 149 y ss.
96 Comisión IDH, presuntas víctimas o sus representantes, Estado demandado o, Estado demandante.
97 “Un affidávit es un documento escrito que pretende ser la declaración voluntaria y verdadera del declarante (la persona que firma el documento). Existen pocos requisitos que debe contener un affidávit. En la mayoría de las jurisdicciones, un affidávit debe contener el nombre del declarante y su dirección física y estar firmado por dicho declarante, testimoniado y notariado. El contenido sustantivo de un affidávit debe limitarse a que le consta que es cierto lo que declara, debido a la observación o experiencia. También es importante recordar que, por definición, un affidávit es una declaración voluntaria. Lo que significa que a una persona no se le puede exigir que firme un affidávit de parte de un juez o cualquier tercero.
La mayoría de los Estados exige que una persona afirme bajo juramento que las declaraciones son verdaderas antes de firmar el documento ante un notario público u otro funcionario público que esté autorizado para tomar juramentos. La
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Cumplido lo anterior, la Corte IDH comunicará la lista definitiva de declarantes a la contraparte y concederá un plazo de diez (10) días desde su recepción, para que se presenten observaciones, objeciones o recusaciones.El valor de las declaraciones y el de las objeciones serán apreciados por la Corte o la Presidencia, según sea el caso. También podrá recusarse a los peritos98.
Se prevé una posibilidad excepcional, en virtud de la cual la Corte IDH podrá aceptar que se sustituya un declarante, siempre que se individualice al sustituto y se respete el objeto de la declaración, testimonio o peritaje ofrecido, dependiendo de la solicitud fundada y oído el parecer de la contraparte.
Cumplido lo anterior, la Corte IDH o su Presidencia, mediante resolución decidirá sobre las observaciones, objeciones o recusaciones; definirá el objeto de la declaración de cada declarante; requerirá la remisión de las declaraciones ante fedatario público (affidávit) y convocará a audiencia.
Las declaraciones versarán únicamente sobre el objeto definido por la Corte IDH en tal resolución. Previa solicitud fundada y oída la contraparte, la Corte IDH podrá modificar el objeto de la declaración o aceptar que exceda el objeto fijado.
Quien ofreció la declaración, tiene la carga de notificar al declarante y de asegurar su comparecencia ante la Corte IDH. Las partes podrán formular preguntas por escrito a los declarantes ofrecidos por la contraparte o por la Comisión IDH, siempre que hayan sido llamados a declarar99.
Técnica de las preguntas: la pertinencia de las preguntas será calificada por la Presidencia de la Corte IDH y no serán admitidas las que induzcan las respuestas y que no se refieran al objeto determinado oportunamente.
Recibida la declaración rendida ante fedatario público (affidávit), se dará traslado a la contraparte y, en su caso, a la Comisión IDH, para que presenten sus observaciones dentro del plazo que fije la Corte o su Presidencia.
Ahora, las pruebas rendidas ante la Comisión IDH se incorporaran al expediente, siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios. La Corte podrá repetirlas.
De manera extraordinaria, una vez oído el parecer de todos los intervinientes en el proceso, la Corte IDH podrá admitir una prueba adicional, si el que la ofrece justificare que por fuerza mayor o impedimento grave no presentó u ofreció dicha
persona que miente en un affidávit puede ser demandada por perjurio y sujeta a la misma sentencia que se aplica a los que mienten bajo juramento si son convictos de perjurio. A cualquiera que sea elegible para prestar un juramento ante el tribunal, usualmente se le permite hacer un affidávit. Esto significa que el declarante debe comprender el contenido del affidávit, la importancia de un juramento y las consecuencias de violar un juramento”. http://resources.lawinfo.com/es/Articulos/formas-de-la-corte/Federal/todo-acerca-de-affidavits.html (Consultado en diciembre 20 de 2011).
98 Cfr. Artículo 48 del Reglamento de la Corte IDH.
99 Cfr. TRUCCO, Marcelo F. “La protección transnacional de los derechos humanos. El valioso aporte de la Corte Interamericana”. Ob. Cit., p. 536.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I134
prueba en la oportunidad procesal pertinente100. La Corte podrá también, admitir pruebas referidas a hechos ocurridos con posterioridad a las oportunidades procesales.
La Corte IDH podrá en cualquier estado del proceso:
1. Decretar de oficio las pruebas que considere útiles y necesarias, para lo cual podrá oír en cualquier calidad acualquier persona cuya declaración, testimonio, u opinión estime pertinente.
2. Requerir de los sujetos procesales el suministro de las pruebas que estén en condiciones de aportar o deexplicaciones o declaraciones quepueda ser útiles.
3. Solicitar informes a cualquier entidad, oficina, órgano o autoridadque expresen una opinión odictamen. Los documentos correspondientes no se publicaran, mientras la Corte no lo autorice.
4. Comisionar a uno o varios de sus miembros para desarrollar cualquiermedida de instrucción, incluyendo audiencias. Los Jueces podrán comisionar a la Secretaría para que lleve a cabo tales medidas de instrucción.
5. Los instrumentos probatorios presentados ante la Corte IDH, deben remitirse de formacompleta y plenamente inteligible. En caso contrario, se dará a la parte que lapresentó un plazo para que corrija los defectos o remita las aclaraciones pertinentes.
6. La parte que ofrezca una prueba cubrirá los gastos que ella ocasione.
5.4.2.2.2 Audiencias
Inicialmente la Comisión IDH expondrá los fundamentos del informe de que trata el artículo 50 de la CADH y de la presentación del caso ante la Corte IDH y lo que considere relevante.La Presidencia llamará a los declarantes a fin de que sean interrogados e iniciará la audienciaquien ha solicitado la prueba. No podrá estar presente ningún declarante mientras se realiza la audiencia.Podrá recibirse declaraciones testimoniales, periciales o de presuntas víctimas haciendo uso de medios electrónicos audiovisuales.
Cuando se trate de testigos, se verificará su identidad y antes de declarar prestará juramento o declarará que dirá la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad.
Tratándose de peritos, se verificará su identidad y antes de desempeñar su oficio, prestará juramento o declarará que ejercerá sus funciones con todo honor y con toda conciencia.
Si se trata de las presuntas víctimas, se verificará su identidad y no será necesario que presten juramento ni que realicen declaración alguna.
Escuchados los declarantes y una vez los Jueces han formulado preguntas, la Presidencia concederá la palabra a las presuntas víctimas o a sus representantes
100 Cfr. Artículos 35.1, 36.1, 40.2 y 41.1 del Reglamento de la Corte IDH.
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y al Estado demandado para que expongan sus alegatos. Luego se otorgará a los mismos intervinientes la posibilidad de una réplica y una dúplica.Concluidos los alegatos, la Comisión IDH presentará sus observaciones.
Finalmente, la Presidencia dará la palabra a los Jueces de la Corte IDH, para que formulen preguntas a la Comisión IDH, a las presuntas víctimas o a sus representantes y al Estado.En los casos no presentados por un Estado, la Presidencia determinará el orden en que tomarán la palabra101.
5.4.2.3Procedimiento final escrito
Esta etapa inicia con los alegatos finales escritos, donde las partes procesales tendrán la oportunidad de presentarlos dentro del término que establezca la Presidencia. La Comisión podrádentro del mismo término, presentar observaciones finales escritas.
5.4.2.3.1 Terminación anormal del proceso
El proceso podrá terminar antes de la sentencia en los siguientes eventos:
Por desistimiento. Se presenta cuando la parte actoramanifieste su intención de desistir, la que se resolverá, una vez oída la opinión de las otras partes, así como la de los representantes de las víctimas o de sus familiares.
Por allanamiento o reconocimiento. Se presenta cuando el demandado comunica a la Corte que se allana a las pretensiones de la demanda. La Corte IDH, oído el parecer de ésta y de los representantes de las víctimas o de sus representantes, resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos. En esta hipótesis, la Corte fija las reparaciones e indemnizaciones correspondientes en el momento procesal oportuno.
Por solución amistosa. Se presenta cuando las partes comunican a la Corte la existencia de una solución amistosa, de un avenimiento o de otro hecho idóneo para la solución del litigio. En este supuesto, la Corte podrá, después de escuchar a los representantes de las víctimas o sus familiares, declarar terminado el asunto.
No obstante, la Corte IDHde conformidad con su obligación de proteger losderechos humanos, podrá decidir que prosiga el examen del caso102.
5.4.2.4 La sentencia
La sentencia debe contener:
1. el nombre de los Jueces que dictan la sentencia; precisando quien es el presidente, el Secretario y el Secretario Adjunto de la Corte IDH;
2. la identificación de los intervinientes en el proceso y susrepresentantes;
101 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 333.
102 Cfr. TRUCCO, Marcelo F. “La protección transnacional de los derechos humanos. El valioso aporte de la Corte Interamericana”. Ob. Cit., p. 528.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I136
3. una relación de los actos del procedimiento;
4. la determinación de los hechos;
5. las conclusiones de las partes;
6. los fundamentos de derecho;
7. la decisión sobre el caso;
8. el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas;
9. el resultado de la votación;El Juez que ha participado en el caso, tiene derecho a emitir un voto concurrente o disidente; el cual deberá ser razonado. Estos votos deben presentarse dentro del plazo fijado por la Presidencia, de modo que puedan ser conocidos por los Jueces antes de la notificación de la sentencia. Dichos votos sólo podrán referirse a lo tratado en las sentencias;
10. la indicación sobre cuál es la versión auténtica de la sentencia.
5.4.2.4.1 Sentencia adicional de reparaciones y costas
Sí la sentencia de fondo no decidió sobre reparaciones y costas, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión, para lo cual determinará el procedimiento.
Cuando se informe a la Corte de que las partes llegaron a un acuerdo sobre el cumplimiento de la sentencia sobre el fondo, verificará que sea conforme con la CADH y dispondrá lo pertinente.
En estas sentencias se pueden imponer las siguientes medidas: i) de reparación pecuniaria (daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral; ii) de restitución; iii) de rehabilitación; iv) de satisfacción; y, v) de garantía de no repetición103.
5.4.2.4.2 Pronunciamiento y comunicación de la sentencia
La Corte IDH deliberará en privado y una vez aprobada concluirá con una orden de comunicación y ejecución firmada por el Presidente y Secretario; luego se notificará por la Secretaría a los sujetos procesales; mientras no se haya notificado, los textos, razonamientos y votaciones se mantendrán en reserva.
La sentencia original se agregará al archivo de laCorte IDH, pero el Secretario expedirá copias selladas y certificadas a:
1. Los demás Estados partes;
2. Comisión IDH;
3. Víctimas o presuntas víctimas, sus representantes, o el Defensor Interamericano;
4. Estado demandado;
103 Cfr. SALVIOLI, Fabián. “Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones”. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo III. Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 835 y ss.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 137
5. Consejo Permanente a través de su Presidencia;
6. Secretario General de la OEA.
7. Estado demandante, en los casos a los que hace referencia el artículo 45 de la Convención.
8. En general a quien lo solicite.
5.4.2.4.3 Solicitud de interpretación
Versa sobre cualquiera de las sentencias proferidas por la Corte IDH y no suspende su ejecución. En la petición deberá indicarse con precisión, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretación se pide104.
El Secretario notificará la solicitud a los intervinientes en el caso y los invitará a presentar alegaciones escritas dentro del plazo fijado por la Presidencia.
Para examinar la solicitud, la Corte decidirán el trámite, se reunirácon la composición que tenía al dictar la sentencia objeto de interpretación, pero si ha fallecido, renunciado o terminado el periodo de algún juez, se sustituirá, de la manera establecida por el artículo 17 del Reglamento de la Corte IDHy resolverá mediante otra sentencia.
5.4.2.4.4 Supervisión de cumplimiento de sentencias
El proceso de supervisión de las decisiones de la Corte IDH consta de: i) los informes presentados por los; ii)las observaciones a tales informes presentados por las víctimas o sus representantes; iii) las observaciones presentadas por la Comisión IDH sobre los informes y observaciones referidos; iv) informes de otras fuentes, a petición de la Corte, que permitan apreciar el cumplimiento; y,v) los peritajes que considere oportunos.
También se podrá convocar al Estado y a los representantes de las víctimas a una audiencia de supervisión del cumplimiento de sus decisiones, donde escuchará el parecer de la Comisión. Finalmente la Corte determinará el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes.
104 Cfr. Artículo 67 de la CADH y 68 del Reglamento de la Corte IDH.
V
ASPECTOS SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONALORÍGENES, EVOLUCIÓN, CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y LEGITIMIDAD
Enrique Díaz Bravo1
Sumario1. PROLEGÓMENO; 2. DE LA SUPREMACÍA Y GARANTÍAS DE LA CONSTITUCIÓN; 2.1. Supremacía y garantías; 2.2. La Constitución como expresión soberana y articuladora orgánica del ordenamiento; 2.3. Origen de las garantías constitucionales; 2.3.1. La tradición y el cambio en Europa; 2.3.2. El caso Norteamericano; 2.4. La rigidez constitucional, garantía y límite; 3. DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY, MODELOS Y CARACTERÍSTICAS; 3.1. Control de constitucionalidad; 3.2. Los modelos clásicos del control de constitucionalidad de las leyes, antecedentes y características; 3.2.1. Origen del control de constitucionalidad de la ley, modelo judicial norteamericano; 3.2.2. El control de control de constitucionalidad de la ley en Europa, sus etapas y desarrollo; 3.3. Polaridad de origen de los modelos; 3.4. Integración de los modelos clásicos; 3.5. Un producto de la mixtificación, la cuestión de constitucionalidad; 3.6. Diferencias que permiten distinguir modelos; 4. LEGITIMIDAD Y VALORES, PERSPECTIVAS SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; 4.1. El problema de la legitimidad; 4.2. Política y Justicia Constitucional; 4.3. Valores constitucionales y función integradora de la justicia constitucional.
1 Secretario Ejecutivo en Asociación Iberoamericana de Derecho Constitucional, Asociado en Libertades Publicas A.G., Estudiante Programa Posgrado Máster-Doctorado en Derecho Constitucional en Universidad de Sevilla, Anterior Jefe de Gabinete, Seremi Valparaíso en Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de Chile, Educación Universidad de Cádiz, Universidad Internacional de Andalucía, Universidad de Sevilla
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“… los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la Constitución es superior a toda ley ordinaria del Legislativo…”.
Sentencia Marbury versus Madison.
1. PROLEGÓMENO
La Constitución como expresión de la soberanía popular es el elemento que marca un momento histórico que trasciende hasta nuestros días. El carácter del modelo representativo, que en base al principio de igualdad de las relaciones entre los individuos configura un modelo de Estado basado en las leyes, primero, y luego en el Derecho que consagra la cúspide del ordenamiento en la Constitución.
Todo el devenir histórico a partir de fines del siglo XVIII hasta la actualidad ha estado marcado por las formas y métodos de control del poder político, de cómo impedir que ciertos grupos de la sociedad, en ciertos casos, o bien las propias mayorías avasallen a las minorías, ya sea afectando directamente sus derechos consagrados en la Constitución, o bien alterando el contenido de los pactos constituyentes.
La Constitución es el medio a través del cual se ordena la sociedad de la forma como ha querido el Constituyente, por lo que resulta de vital importancia entender como es el proceso de articulación política, y el resultado del proceso de la expresión de la voluntad soberana que articula el ordenamiento jurídico dando orden al Estado por la Constitución. Ésta establece y ordena las formas a través de las cuales se crean las normas, por quienes se crean, y establece un sistema interno de relaciones de grados o jerarquías.
El tránsito del antiguo régimen del Absolutismo al Estado Liberal, que en base a la teoría de la soberanía popular mediante la representación en los Parlamentos, estableció el gobierno de la Ley, por lo que todo lo que se establecía por ley en un momento determinado, tanto las estructuras del Estado, como los propios derechos y libertades, podían, y eran modificados por otra ley que, podía no guardar relación de continuidad con la anterior, lo que resultaba agravado por las circunstancias que modificaban las estructuras de poder imperante dependientes de las mayorías parlamentarias del momento. Afectando, en definitiva a todos aquellos individuos ajenos a las estructuras políticas, y aún más a aquellos que por la alternancia momentánea quedaban fuera del sistema político.
Es por ello que se estructura la idea de que la Constitución como manifestación del poder constituyente tuviera continuidad en el tiempo, lo que permitiría consolidar las estructuras institucionales, el sistema democrático, pero por sobre todo proteger
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 141
y garantizar los derechos de todos los miembros de la sociedad, por lo que la Constitución debía transformarse en una norma distinta del resto de las normas del ordenamiento y que no pudiera ser modificada ni contradicha por cualquier ley.
De este modo, el asalto que el Estado ha sufrido por distintos grupos, de todo el espectro ideológico, provocó el fundado temor de que la supremacía de la Constitución no sea respetada y, por tanto el ordenamiento constitucional superado, lo que provocó el desarrollo de mecanismos ordinarios y extraordinarios de protección de la Constitución, así es como surgen las garantías constitucionales como aquellos mecanismos a través del los cuales se garantiza la primacía del texto fundamental.
Son las garantías constitucionales el punto que identifica el cambio entre la Constitución meramente política y la Constitución norma jurídica. La Constitución se protege por medio de la Reforma y del Control de Constitucionalidad de las leyes. En el presente trabajo nos centraremos en la segunda de las garantías, debido a su implicancia regular y ordinaria en la vida de un Estado, y sobre todo por las implicancias que se le han atribuido en la determinación de la actividad política.
Es así como analizaremos los orígenes de las garantías constitucionales, destinadas a asegurar un ordenamiento que se encuentra gobernado por la Constitución, a ambos lados del atlántico. En el caso de los Estados Unidos donde una revolución, una rápida consolidación de un sistema constitucional democrático y determinadas condiciones, que veremos, propician el rápido y trascendente desarrollo de las garantías de la Constitución.
Por su parte, las serias dificultades para conseguir estabilidad institucional en Europa provocan que se vayan diseñando ciertos sistemas internos, donde tanto los poderes del Estado comienzan a equilibrarse y auto limitarse, más donde el concepto de Constitución como norma jurídica fundamental y suprema no se alcanza hasta que se establecen normas de protección y garantías de la Constitución, que como veremos no se desarrollan hasta mediados del siglo XX, producto de los conflictos armados e ideológicos.
En el acápite correspondiente al control de constitucionalidad propiamente tal, realizaremos una recapitulación histórica sobre los modelos clásicos de control, lo que abrió durante largo tiempo un debate sobre si la justicia constitucional debía ser conforme al modelo norteamericano o bien, conforme al modelo denominado europeo-kelseniano, lo que nos permitirá indagar sobre las causas que a mi juicio fueron determinantes en la elección de un modelo u otro en cada región. Igualmente, luego nos centraremos en el estudio de las diferencias principales que destacan en la clásica polaridad de sistemas de control de constitucionalidad.
Como es de común acuerdo en la doctrina, se ha pasado de una polaridad a una integración o mixtificación de los sistemas denominados clásicos de control de constitucionalidad de las leyes, a lo que abocaremos parte de nuestro trabajo, destacando ciertos elementos que confirman dicha tendencia e incluso ciertas instituciones de carácter procesal que han permitido a la justicia constitucional desempeñar un rol activo en el cumplimiento de sus objetivos, primero y principal
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para garantizar la supremacía de la Constitución, y por consiguiente los derechos de los individuos, como en el caso de la cuestión de constitucionalidad.
Sin embargo, no necesariamente la coincidencia de elementos de los sistemas de control determinan una fusión de ambos, toda vez que, como veremos, existen ciertos rasgos distintivos que nos hacen pensar en la existencia de tantos modelos actuales de justicia constitucional como ordenamientos jurídicos en los que está presente.
Ahora bien, fijado el marco sobre el control de constitucionalidad nos abocaremos al estudio de las circunstancias en las que se desarrolla el control de constitucionalidad, en la que como sostenemos, desde su establecimiento han sido vapuleadas, sosteniéndose las críticas, algunas con mayor razón que otras, principalmente en lo que dice relación con su falta de legitimidad democrática directa y el rol político que eventualmente le cabe.
Así mismo, mencionaremos el contenido que los constituyentes democráticos han incorporado a las Constituciones, que se entienden como un conjunto de principios y valores que trascienden a la formalidad, y que ha determinado la forma de ejercer las funciones por parte del aparato público, resultando categórico en la forma de interpretación que los entes encargados de proteger la supremacía constitucional, mediante el control de constitucionalidad de las leyes, realizan, ya que se concibe el ordenamiento como un todo orgánico integrado.
En la actualidad son ampliamente reconocidos en los Estados democráticos, constituyendo una especie de norma de calidad, los principios de soberanía popular, legitimación democrática de los poderes constituidos, el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, consagración de un conjunto de principios y valores constitucionales, la aplicación directa de la Constitución en cuanto norma fundamental, y las garantías fundamentales de resguardo y protección de la Constitución como norma jurídica. Es más, en la actualidad las garantías constitucionales, en particular el control de constitucionalidad de las leyes, constituyen un elemento distintivo de los regímenes democráticos, por lo que la necesidad de su análisis es del todo vigente.
2. DE LA SUPREMACÍA Y GARANTÍAS DE LA CONSTITUCIÓN
2.1. SUpREMACíA y gARANTíAS
La Constitución es la manifestación, al menos idealmente, de la voluntad soberana, que establece derechos y expresa un conjunto de principios y valores deseados por el Constituyente democrático, de modo de constituir una estructura que organice la sociedad mediante la ley. Esta máxima expresión de soberanía está protegida por instituciones que controlan y garantizan la supremacía y permanencia en el tiempo de la Constitución y, que consagradas en ella misma, se materializan, en el control de constitucionalidad de la ley, como mecanismo de garantía constitucional ordinario y vigorizante del pacto originario; y en la reforma de la Constitución, mecanismo extraordinario que permite la renovación del pacto cuando se estiman, o bien agotadas ciertas instituciones, o bien la necesidad de adecuar o alterar el acuerdo constituyente, y, además, como razón y fundamento del control de constitucionalidad.
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En el caso español, y que permite ilustrar el concepto, es de fácil identificación la supremacía de la Constitución, ya que tanto en su título preliminar como en la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional nos encontramos con dicha intensión. En el primer caso se manifiesta con la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico , de modo que la diferenciación manifiesta lo querido por el Constituyente al establecer dicha fórmula, toda vez que el ordenamiento mismo es determinado por la Constitución, y se desarrolla por el resto de normas y disposiciones jurídicas, estableciendo una relación jerárquica, por la que se colige que ninguna norma del resto del ordenamiento puede colisionar o estar en contradicción con la Constitución. El segundo caso es de claridad absoluta cuando sostiene que “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico… ”. Y en el tercer caso, donde “…se garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados. ”.
El concepto de Constitución, como sostiene Lucas Verdú, se encuentra determinados ideológicamente por tres ideas: idea de la limitación del poder; idea de la garantía de los derechos y libertades fundamentales; idea de la supremacía y permanencia del instrumento jurídico fundamental. Estas ideas provienen del liberalismo, ideología que tiene como finalidad la limitación del poder para asegurar las libertades individuales, de modo que no se conciben éstas sin aquellas limitaciones, siendo la Constitución, que caracterizada por la supremacía y permanencia, la que por una parte garantiza las libertades, y por otra establece los límites del poder político. De modo que “a la idea limitadora del poder político corresponde el esquema de la división de poderes; a la idea garantizadora de los derechos y libertades fundamentales la formulación de las declaraciones de los derechos; y a la idea de la permanencia del instrumento fundamental, el sistema de rigidez constitucional. ”. Para que estas ideas tengan garantía y aplicación eficaz, deben existir los instrumentos constitucionales adecuados, asociándose esto especialmente a uno que pueda establecer los límites y, en definitiva del que dependerá el mantenimiento y cumplimiento de la idea del Derecho político o de la fórmula política contenida en la Constitución.
Por ello podemos sostener que la Supremacía se constituyen en aquel instrumento angular del sistema, en cuya virtud se pretende poner límite al poder político de las clases dominantes, de modo que es la Constitución como configuradora del principio de igualdad, la que no puede sino estar en la cima del ordenamiento social, estableciendo mecanismos de protección que aseguren su posición suprema frente a los poderes de derecho y de hecho, sobre todo frente a su principal amenaza, el legislador y su herramienta, la ley.
La supremacía constitucional, entonces, tiene dentro de sus funciones mantener el orden institucional, querido por el Constituyente. Esto se manifiesta en la solución de conflictos entre órganos; en la protección de los derechos fundamentales; y en la adaptabilidad del pacto constituyente a la realidad, según la mutabilidad del derecho, mediante la interpretación, sin necesidad de recurrir a la garantía extraordinaria, la reforma. Todo lo anterior, finalmente, para confirmar la Soberanía Popular del Constituyente.
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Siguiendo a Kelsen, sostenemos que la Constitución por una parte tiene una función política, consistente en poner límites jurídicos al ejercicio del poder político, y por otra de garantizar que los límites sean efectivos, es decir que las instituciones y sus órganos se sometan y encuadren sus actuaciones a lo dispuesto por la Constitución y la leyes, derivado del concepto de la soberanía popular, por lo que se explica que ni siquiera el Parlamento pueda encontrarse sobre la Constitución.
Igualmente, cabe consignar que históricamente es coetánea a la aparición del Estado constitucional la necesaria defensa de este nuevo orden, el que ha sido atacado desde su aparición. Es así como el sistema de supremacía constitucional resulta determinante a partir del establecimiento de un nuevo orden en las relaciones de los individuos, donde se establece el principio de igualdad en reemplazo del viejo sistema de supra y subordinación.
El aseguramiento de la supremacía constitucional no sólo tiene por objeto el mantener el ordenamiento jurídico o institucional, sino que, y más importante, el contenido valórico o del conjunto de principios que el Constituyente ha estimado fundamentales para la sociedad en su conjunto. Es por ello que, la protección de los derechos fundamentales, consagrados en ella y de su desarrollo por vía interpretativa, se dota de una serie de garantías, entre ellas los recursos de amparo en protección y resguardo de los derechos fundamentales.
Es así como la Constitución se dota de garantías que la protegen como norma y a la vez aseguran su primacía dentro del ordenamiento jurídico. Para ello, por una parte debe diferenciarse de las demás normas, principalmente por la forma en que se efectúan modificaciones en ella, las que no deben encontrarse al alcance del legislador ordinario, de lo contrario pierde toda su fuerza como norma suprema, pasando a transformarse en una más del ordenamiento, disponiendo, para sí misma, de un procedimiento extraordinario y especial para su reforma.
Igualmente, debe ser acompañada de una garantía ordinaria que le asegure la permanencia de su contenido, de modo que la regularidad de los actos del legislativo no la puedan alterar. Esto mediante confrontación de las disposiciones ordinarias con las fundamentales, controlando la conformidad de las primeras con las segundas, de modo que de comprobarse su disconformidad el resultado sea la expulsión del ordenamiento jurídico de aquellas disposiciones que no respeten su superioridad.
Una Constitución que no contemple mecanismos de anulabilidad de los actos que atentan en su contra, es decir que no tenga la posibilidad de impedir que se desarrolle como la suprema norma del ordenamiento, es simplemente una ley más a disposición del legislador con un nombre diferente. Así, James Bryce sostenía que “cada Constitución debe tener un sistema de controles para no sucumbir rápidamente o, para emplear otra metáfora, debe disponer el lastre de forma que permita al buque recobrar su equilibrio tras cada balance violento. ”.
La Constitución como norma suprema, y fuente de las demás normas se encuentra dotada de estabilidad para la articulación social. Así, se deduce que la institución de la reforma es de carácter extraordinario, ya que no es intensión del
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Constituyente que su manifestación sea modificada por un organismo distinto, y menos ordinario. Sin embargo, al convivir con el legislador ordinario la Constitución requiere de una protección ordinaria, que le permita regularidad, impidiendo que determinadas materias se incorporen al ordenamiento jurídico, y expulsando a aquellas que ya han tomado fuerza normativa, por medio de la jurisdicción constitucional que ejercita el control de constitucionalidad de las leyes.
De este modo, podemos identificar dos vetas por las que podemos analizar la supremacía de la Constitución. Por una parte, como aquella fuente del derecho de donde emana todo el resto del ordenamiento jurídico, que, como hemos dicho, se dota de garantías para su supremacía. Y otra, entendida como la arquitectura por medio de la cual se articula jurídicamente la supremacía constitucional, que responde a un diseño de carácter político que merece ser explicado, ya que, a mi entender, todo el aparato del Estado se encuentra construido en virtud de este principio, para dar garantía a la Constitución. Por ello, considero conveniente desarrollar esta idea en primer lugar, ya que determina el marco conceptual por el que se desarrolla la constitución.
Así, nos encontramos con que la Constitución tiene una construcción histórica, producto de los diferentes enfrentamientos por el control del poder, que arriban a la convicción de que la Constitución es producto de la manifestación de la soberanía popular, la que se articula orgánicamente por medio del Estado democrático, de modo que la supremacía constitucional viene a ser una expresión, también, de la forma por medio de la cual se debe organizar el Estado, en particular de los procedimientos por medio de los cuales los diversos poderes coexistirán.
2.2. LA CONSTITUCIóN COMO ExpRESIóN SOBERANA y ARTICULADORA ORgáNICA DEL ORDENAMIENTO
Debemos comprender como la Constitución articula la conformación del propio Estado, toda vez que ella es expresión de la soberanía popular manifestada a través del poder constituyente. Entenderemos por este, aquel punto donde se intersectan la política y el derecho, siendo de carácter excepcional y extraordinario, en virtud del cual la sociedad decide simultáneamente constituirse políticamente y ordenarse jurídicamente . El Constituyente se manifiesta a través del cuerpo electoral, de una manera indirecta por medio de una asamblea, con carácter de órgano representativo; y directamente, a través de referéndum, de lo obrado por la asamblea. Por su parte, Carl Schmitt sostiene que “poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo. ”. Pablo Lucas Verdú indica que el “poder constituyente es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política. ”. El poder constituyente es originario e inmanente a una comunidad, esto es que brota de la misma comunidad, del pueblo para quien se da la Constitución, en la medida que todo pueblo es una entidad capaz de dominación política.
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¿Está sometido a límites el Poder constituyente? ¿Cómo un poder originario, extraordinario y soberano puede someterse a limitaciones? La respuesta la entrega Recasens Siches , “Al hablar del carácter ilimitado y absoluto del poder constituyente, se anuncia tan sólo que no está sometido a ninguna norma jurídica anterior, sencillamente porque no hay ninguna norma jurídica anterior que esté vigente –las que sigan vigentes mientras actúe el poder constituyente, no derivan su vigencia de ningún título antiguo, sino de una consolidación tácita o expresa de parte del poder constituyente–. Pero esa formal ilimitación del poder constituyente, de ninguna manera implica que hayamos de considerar que deba seguir determinadas orientaciones valorativas. Es decir, el poder constituyente no está sometido a ninguna traba positiva, pero sí está sometido a los valores jurídicos ideales y a las exigencias del bien común en una determinada circunstancia histórica. El poder constituyente no se halla restringido por ninguna autoridad jurídica humana, pero debe obedecer a los principios de justicia y a los demás valores jurídicos y a la opinión social que lo ha originado.”.
Esta función tiene un carácter dual, ya que por una parte es el punto de llegada de un proceso político y, a su vez el punto de partida de la conformación del ordenamiento jurídico, lo que se manifiesta a través de las funciones cuasi-constituyentes , reforma de la constitución y justicia constitucional, que son las que garantizan la integridad y perdurabilidad de las decisiones constituyentes, las que sin perjuicio de ser funciones constituidas, toda vez que es la propia Constitución la que las crea y desarrolla en el ordenamiento, ostentan una estrecha vinculación con la función constituyente y, que por su objeto de garantizarla, provocan una diferenciación tanto funcional como orgánica de todas las demás.
Ahora bien, la Reforma de la Constitución es el mecanismo jurídicamente ordenado para dar una respuesta política por parte de la sociedad a las insuficiencias que puedan detectarse en el pacto constituyente. Tiene por objeto garantizar que en el procedimiento de reforma la voluntad del Constituyente prevalezca y sea respetada, lo que se manifiesta por medio de las cláusulas que establecen un procedimiento agravado, de la modificación de una ley ordinaria. Por otra parte, obliga a la conformación de un consenso político que permite a las distintas fuerzas manifestarse como en el propio pacto constituyente, y por otra, el pronunciamiento del cuerpo electoral, de modo que se configura un procedimiento complejo para la reforma, a través del paralelismo de las formas .
La segunda función cuasi-constituyente es el control de constitucionalidad concebida, igual que la reforma, como garantía al pacto constituyente de modo de establecer un proceso negativo que impida la conformación de una voluntad distinta del Constituyente.
Respecto del órgano que ejerce esta función ha sido una de las grandes discusiones que se ventilaron en las primeras décadas del siglo pasado. En la actualidad, existe consenso en la necesidad de que su ejercicio sea por un órgano distinto de aquellos que ejercen las funciones constituyentes, ya sea originaria o constituida.
Es entonces, el Tribunal Constitucional, a través del control de constitucionalidad, la manifestación máxima de la facultad de impedir , ya que está concebido para
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impedir la inconstitucionalidad, siendo todopoderoso para defender y socorrer a la Constitución como expresión máxima de la soberanía, por lo mismo su actuar se convierte en completamente nulo “tan pronto como, cambiando su finalidad, se intentara hacer uso de él para oprimir” (Bregase).
2.3. ORIgEN DE LAS gARANTíAS CONSTITUCIONALES
2.3.1. La tradición y el cambio en Europa
Pérez Royo sostiene que la experiencia constitucional europea se desarrolla en dos etapas o fases, cuya división es el establecimiento de las garantías constitucionales. La primera etapa abarca desde el siglo XIX, imposición del Estado constitucional, hasta principios del siglo XX, en la que “la Constitución es el presupuesto político para que exista un ordenamiento jurídico digno de tal nombre… propio del Estado representativo, cuya manifestación más significativa es la codificación. ”.
El Estado de inspiración ideológica liberal estableció la omnipotencia de la ley como su herramienta de gobierno, ya que era el poder legislativo una institución de su control, en el que el principio de igualdad democrática existía para ellos. La representación se producía efectivamente en el Parlamento, el que se encontraba compuesto censitariamente por elementos de la clase burguesa para representar exclusivamente los intereses de su clase.
Así, el sistema se encontraba determinado por la mayoría con representación parlamentaria, es por ello que el argumento de Democracia Representativa asume una preponderancia tal que la Ley es el instrumento por el que se gobierna y organiza la sociedad. De esta forma, el concepto de supremacía de la Constitución es ajeno a este momento y forma de organización del poder; la Constitución, que por cierto existe, como declaración política es de tal flexibilidad, (utilizando el concepto en el sentido de Bryce) que es un régimen inspirado en el dominio de clase. La Constitución está lejos de ser un instrumento de limitación del poder; es más, se encuentra bajo la sujeción de las mayorías políticas. Así, la Constitución quedaba fuera del ordenamiento jurídico, quedaba como premisa política, de modo que el ordenamiento jurídico comenzaba con la Ley.
El proceso europeo fue de carácter complejo para transitar desde la Monarquía absoluta hacia el Estado constitucional “forma política que, al disolver las relaciones de supra y subordinación políticas que se extendían por toda la superficie de la sociedad, los poderes intermedios, las desigualdades de iure, potenciaba la libertad del individuo, lo que lo convertía en un instrumento de liberación. ”.
Una nueva etapa del ordenamiento constitucional europeo comienza influenciada por denominada primera onda del constitucionalismo democrático en el periodo posterior a la primera gran guerra; la segunda onda, post segunda guerra, es el periodo de consolidación de la Constitución, además de premisa política, como norma jurídica y punto de partida de todo el ordenamiento jurídico en el que, como sostiene Pérez Royo, el Derecho Político se convierte en Derecho Constitucional. El italiano Cappelleti nos indica que aún cuando en Alemania, Francia y otros
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lugares existían declaraciones de derechos, y evidentemente Constituciones, ellas, hasta la segunda guerra mundial, no pasaban de ser meras declaraciones político-filosóficas. En palabras de dicho autor “la revolución constitucional ocurrió en Europa sólo con el conocimiento que dio la dolorosa experiencia de que una Constitución y una declaración constitucional de derechos, necesitan un sistema judicial para hacerlas efectivas. ”.
Pedro De Vega García identifica tres momentos político-ideológicos del constitucionalismo europeo respecto a la protección de la Constitución. El primero (S. XVIII) es la etapa donde comienzan a gestarse los primeros textos constitucionales, en la que no se admiten los principios de soberanía popular y de igualdad, excluyéndose, por tanto, la libertad y la democracia .
El segundo momento es aquel en que se desarrolla el poder neutro, con el que se reconoce e integra la posición del Rey en el sistema constitucional, de modo que se transforma en el guardián de la Constitución, el rey reina, pero no gobierna. Sostiene García-Pelayo que el planteamiento de Benjamin Constant introdujo un pequeño matiz en el desarrollo de la doctrina de separación de poderes, añadiendo un cuarto poder a los tres de Montesquieu, o pouvoir neutre, el que tendría una función reguladora en el funcionamiento de los demás poderes, ya que no se producía la regulación por su simple interacción.
Este poder neutral, o armónico o moderador, se encontraría en el Jefe de Estado, como órgano diferenciado del gobierno o ejecutivo, tendiendo a poner en su lugar a los demás poderes cuando se entrechocan o entraban. Así, este poder no puede encontrarse en los activos legislativo, ejecutivo o judicial, ya que es necesario que tenga la neutralidad suficiente para ser aplicado allí donde se necesite. Como explica Varela Suanzes, Constant pretendía conciliar los conceptos de soberanía y de división de poderes. En similar posición, Sieyès proponía la realización de una reforma constitucional, considerándose entre diversas alternativas la creación de un jurado constitucional, la cual, en primer lugar verificaría el cumplimiento del ordenamiento constitucional. ; de todas aquellas opiniones que sirvan para el perfeccionamiento de la Constitución; y, en segundo, de conocer de todas aquellas vulneraciones graves a los derechos, mediante un recurso de equidad neutral.
De este modo, se transita desde la necesidad de un guardián simbólico de la Constitución a la necesidad de un guardián efectivo, arribando entonces al tercer momento, cuando a raíz de la primera guerra mundial se estableciera transversalmente la necesidad de un protector de la Constitución, sin encontrar soluciones doctrinalmente pacificas.
Así, podemos sostener que, es la inclusión de un contenido sustancial en la Constitución por el que, además de su carácter normativo, ésta adquiere un contenido axiológico de valoración y protección de los derechos y libertades, sumado al hecho de que la estabilidad de la Constitución ya no es dependiente sólo de las relaciones políticas, sino que se alcanza mediante la rigidez de la Constitución y su protección por medio del control de constitucionalidad, lo que caracteriza al Constitucionalismo contemporáneo, como veremos.
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Consecuentemente, Austria desde 1945, Japón desde 1947, Italia desde 1948 y Alemania desde 1949, han salido de la dureza de la opresión con caminos similares, adoptando Constituciones escritas, fijando límites estrictos a los procedimientos de reforma constitucional, han incluido declaraciones de derechos y establecido numerosos procedimientos y garantías para la protección de los individuos y las minorías. El profesor italiano Cappelletti sostenía que “en efecto, parece que ningún país europeo que salga de alguna forma de régimen no democrático o de una tensión interna importante, pueda encontrar mejor respuesta a la exigencia de reaccionar contra demonios pasados, y posiblemente de impedir su vuelta, que la de introducir la justicia constitucional en su nuevo sistema de gobierno. ”.
Como indicáramos, la frontera de cambio en las fases del constitucionalismo europeo, está marcada por las garantías constitucionales, que son las que permiten asegurar el principio de supremacía de la Constitución sobre toda otra norma del ordenamiento, “sin ellas no hay forma de asegurar la subordinación de la manifestación de voluntad ordinaria del Estado (la Ley) a la manifestación de voluntad extraordinaria o constituyente (la Constitución) y, por tanto, de dar carácter jurídico al texto constitucional. ”.
2.3.2. El caso Norteamericano.
Respecto a los Estados Unidos de América, su consolidación institucional fue muy distinta al caso europeo, toda vez que su proceso de independencia fue frente a la única sociedad en que la revolución burguesa había logrado imponer las relaciones de capital como principio de constitución económica, organizándose la sociedad en grupos distintos según su posición en el proceso productivo como sostiene Pérez Royo. En la Constitución federal de Norteamérica se plantea la necesidad de proteger a la minoría de las mayorías, es decir «defender a una parte de la sociedad frente a la otra parte».
Precisamente en El Federalista se plantea que esta garantía de las minorías no puede ser confiada a un organismo que no esté dotado de legitimidad democrática, de modo que se diseña un sistema de distribución territorial que impide la formación de mayorías sistemáticas y omnipotentes, estableciendo un sistema de mayorías ad-hoc extensas y compuestas, las que a su vez se encuentran sometidas al control del poder judicial en lo relativo a la constitucionalidad de los actos del legislativo y de dejar sin efecto, o bien anular, aquellos actos contrarios a la Constitución, como garantías efectivas o excepciones al poder de las mayorías.
En el proceso de consolidación del ordenamiento jurídico de los Estados Unidos de América, un elemento central en su doctrina fue la superioridad de la Constitución sobre la ley, esto sobre la premisa de que la voluntad de pueblo tiene que tener preferencia sobre la voluntad de sus agentes . Este principio fue dotado de las garantías jurídicas en comento, rigidez constitucional y control de constitucionalidad de la ley.
De esta forma, el sistema ya consolidado por medio de la Constitución federal, se transformó en la manifestación de un doble control, tanto por los poderes entre sí, como por medio del electorado, que por la elección de los cargos ejecutivos y
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judiciales, así como del refrendo por parte del pueblo de toda modificación a la Constitución, constituía la esencia del sistema norteamericano.
Por otra parte, el poder judicial tiene el deber de proteger la Constitución, es que en la propia Constitución norteamericana se establece un principio denominado supremacy clause, por la que los jueces se encuentran sometidos a la Constitución, no obstante la existencia de leyes o disposiciones contrarias a ella, de este modo aquella tiene preeminencia en caso de que se le contradiga, debiendo aplicarse preferentemente en caso de conflicto. Por ello los constituyentes norteamericanos la establecieron como la más importante garantía de la unión del país, convirtiendo así a la Constitución en the supreme law of the land .
Son los procesos norteamericano y europeo, como la mayoría de las revoluciones, producto del descontento popular debido a los abusos del poder dominante, pero difieren en el procedimiento y en los objetivos. La tradición norteamericana se distingue por buscar la limitación del poder mediante el establecimiento de garantías, de modo que se fija la supremacía de la Constitución como el eje del ordenamiento jurídico, poniendo así coto al poder del legislador y controlando su actuar por medio del poder judicial. Por su parte, el Constituyente “no se proyecta indefinidamente en el tiempo, recreándose permanentemente a través de la actividad legislativa, sino que aparece cronológicamente limitado. ”. Así, encontramos un elemento claro en la distinción con el modelo francés, en el cual por medio de la teoría de la soberanía popular se establece el gobierno de la mayoría que es manifestada en el Parlamento como expresión permanente y continua del poder constituyente, por lo que es la Ley la que garantiza la democracia y el gobierno de la mayoría, esto debido a la necesidad de establecer un nuevo contrato social que permita la sustitución revolucionaria del antiguo régimen.
2.4. LA RIgIDEz CONSTITUCIONAL, gARANTíA y LíMITE.
La rigidez constitucional es parte de la esencia del constitucionalismo democrático, ya que el punto de partida en este constitucionalismo no es la confianza entre las fuerzas sociales hegemónicas, sino la desconfianza entre fuerzas sociales heterogéneas y antagónicas , por lo que no se permiten dejar al arbitrio de las mayorías futuras las decisiones que afecten el ordenamiento fundamental; de este modo, se fijan las reglas de las garantías constitucionales, la reforma y la justicia constitucional.
Dentro del marco de las relaciones políticas, Bryce nos explica el objeto de estabilidad de los acuerdos, el cual tiene que ver, además de la desconfianza, con la mantención de los privilegios de la clase representada. De este modo sostenía que “cuando se decidía dar una especial permanencia a algunas medidas políticas, a fin de que ninguna asamblea subsiguiente las echase por tierra, se recurría… (a) estipular en la ley pretendidamente fundamental que nunca se tomaría en consideración ninguna propuesta de abolición, o en establecer un fuerte castigo para el que se atreviese a hacer la propuesta. ”.
Por rigidez Constitucional se entiende “aquel sistema formal propio de las Constituciones escritas, que establece, reflexivamente, un modo distinto
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del seguido por la legislación ordinaria para producir, modificar y derogar las normas constitucionales, lo cual se traduce, precisamente, en la existencia de determinados obstáculos técnicos que evitan que los preceptos constitucionales se reformen fácilmente consiguiendo, de este modo, su continuidad. ”. Por su parte H. Kelsen explica que si para hacer un cambio en la Constitución la fórmula es más dificultosa que la creación o enmienda de una ley, aquella Constitución recibe el nombre de rígida, estacionaría, o constitución inelástica. Cuando el sistema se conforma de esta manera es para asegurar la diferencia entre distintos tipos de normas, de modo mantener el paralelismo de las formas, toda vez que la fuente de las normas, constitucionales u ordinarias, es distinta, una requiere de la función cuasiconstituyente y, las otras, tan sólo del legislador ordinario.
Es el sistema de rigidez, entonces, una garantía para asegurar la supremacía de la Constitución, de modo de diferenciar en jerarquía las normas constitucionales de las ordinarias, sistema que se opone al flexible, o más bien a su característica elástica, en cuanto forma o procedimiento de reforma, pero también en cuanto concepción y rol de la Constitución. Aun cuando, como indica Trujillo Fernández , existen posiciones que plantean que la distinción entre normas constitucionales y ordinarias no correspondería en exclusiva a las Constituciones rígidas. Esto debido a que en las Constituciones flexibles existe una diferencia de tipo material o por el contenido entre las normas en comento, cuando en las constituciones rígidas existe una diferencia de tipo formal entre ellas, sin embargo, a mi juicio la necesaria seguridad jurídica hace preferible que existan diferencias tanto formales como materiales.
De este modo, la rigidez constitucional se concibe como garantía y como límite. En cuanto garantía de permanencia, de continuidad, de las prescripciones constitucionales en sus distintos supuestos, actuando, además, como límite para los órganos legislativos ordinarios para la formación, modificación y abrogación de leyes constitucionales. Para ello se requiere un poder legislativo especial y extraordinario, distinto del legislativo ordinario.
Por su parte Lord Bryce, advertía sobre las ventajas y desventajas de las Constituciones rígidas sosteniendo que “Así como la adaptabilidad y la inseguridad son respectivamente el mérito y el defecto característico de una Constitución flexible, la desventaja que corresponde a la estabilidad de la rígida es su menor capacidad para salir al paso de los cambios y urgencias de las condiciones económicas, sociales y políticas ”, finaliza indicando que cada seguridad implica una desventaja.
Igualmente, encontramos antecedentes en la sentencia Marbury vs Madison que sostiene con claridad que “O la Constitución es ley superior y suprema, no alterable por procedimientos ordinarios; o está al mismo nivel de los actos legislativos ordinario, y, como tal, es alterable según la voluntad del legislativo. Si la primera hipótesis es la verdadera, entonces un acto legislativo contrario a la constitución no es ley; si es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son tentativas absurdas, por parte del pueblo, para limitar un poder de naturaleza ilimitable.”
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3. DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY, MODELOS Y CARACTERÍSTICAS
3.1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar que no existan normas que contradigan al texto fundamental, y es mediante la jurisdicción constitucional, en cualquiera de sus modalidades, que el ordenamiento se protege de ello, en el caso de existir disposiciones contradictorias con la Constitución, disponiendo que estas sean declaradas inaplicables y, en definitiva, expulsadas de él.
Conceptualmente, la justicia constitucional es considerada por Lucas Verdú como “… la autoconciencia que la Constitución posee de su propia eficacia y dinamismo. ”. Por su parte, Cappelletti sostiene que la justicia constitucional se utiliza para “indicar que el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitación. ”.
De este modo, como ya lo hemos sostenido, nos encontramos con que el rol de la justicia constitucional, mediante la interpretación del texto fundamental, es el de una garantía constitucional para proteger la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico. Procedimentalmente lo realiza por medio de la denominada jurisdicción constitucional que es aquella que tiene por objeto “…decidir, de modo imparcial, con arreglo al Derecho objetivo y mediante los procedimientos y órganos especiales establecidos, el cumplimiento, tutela y aplicación de las normas jurídicas constitucionales (escritas y consuetudinarias). ”. Por su parte, Tania Groppi sostiene que la justicia constitucional es aquella “técnica de defensa jurisdiccional de la Constitución frente a actos y comportamientos de los poderes públicos, incluida la ley del Parlamento. ”. Aragón Reyes la define como “la actividad judicial de la aplicación de la Constitución y la realizan tanto el Tribunal Constitucional como los jueces y tribunales ordinarios, pues la Constitución es norma jurídica inmediatamente aplicable, de la que emanan derechos y obligaciones judicialmente exigibles. ”. Josef Wintrich indica que, en un ordenamiento como el alemán, la justicia constitucional “significa la fijación vinculatoria del Derecho que se discute, que está en peligro y sobre el cual se duda, a través de una instancia independiente y neutral –aunque también vinculada al Derecho- que decide sólo según el punto de vista jurídico. ”.
H-P. Schneider plantea que la esencia de la jurisdicción constitucional se puede relacionar con la concepción de un Estado judicial, o bien como un elemento u órgano constitucional, o bien como centro protector de los derechos individuales, o en el control de las leyes, o incluso, en la garantía de la Constitución. Por otra parte, podría ser considerado como un “cuarto poder”, o como una cuarta instancia para otros, si son los aspectos institucionales de la jurisdicción constitucional lo que se considera como prioritario.
3.2. LOS MODELOS CLáSICOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEyES, ANTECEDENTES y CARACTERíSTICAS
Tradicionalmente se ha indicado la existencia de dos modelos de control de constitucionalidad como garantía de la supremacía de la Constitución, en sentido
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amplio, uno procedente de los Estados Unidos de Norteamérica, cuyo principal antecedente es la sentencia del Juez Marshall en el caso Marbury versus Madison, y otro de procedencia europea, elaborado por el austriaco Hans Kelsen. Así, el primero es producto del positivismo jurídico y coronación del principio de legalidad, mientras que el segundo se plantea a la Constitución como ley superior en cuanto tabla de valores , como veremos, producto de sus disimiles orígenes, en los que destaca la necesidad europea de establecer de manera expresa la garantía por el constituyente democrático, frente al procedimiento de interpretación judicial que llevó a establecer el control de constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos. Ambos modelos tienen por objeto garantizar la supremacía de la Constitución, en Norteamérica la función es desempeñada por el poder judicial, mientras que en el modelo europeo-kelseniano se realiza por un organismo ad hoc, Tribunal o Corte Constitucional. Éste tiene como competencia natural, y justificadora de su existencia, el control de la constitucionalidad de las leyes, ya que en un ordenamiento jurídico donde la Constitución haya sido respetada no es necesaria la creación de este órgano artificial.
3.2.1. Origen del control de constitucionalidad de la ley, modelo judicial norteamericano
En la Constitución de los Estados Unidos de 1787 no se establece expresamente el control de constitucionalidad de las leyes, aún cuando si se establecía la superioridad de la Constitución y las leyes federales; allí es donde radica la importancia del juez Marshall, quien en 1803, por medio de resolución del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury versus Madison, fija el punto de partida del control de constitucionalidad de las leyes bajo el supuesto de la supremacía de la Constitución. De esto no hay duda ni discusión en la doctrina, no obstante, cabe destacar, antes de entrar en dicha sentencia, ciertos antecedentes que informan la construcción del referido Juez.
En El Federalista, número 78 (1788), existen antecedentes que sin lugar a dudas sirven de referencia a la sentencia del juez Marshall, en el que Hamilton manifiesta “…los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales… (en caso de discrepancia) debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios…”.
Por otra parte, Pérez Royo sostiene que la decisión del juez Marshall puede ser considerada como el hecho que marca el inicio del control de constitucionalidad de las leyes, pero puede también ser considerada como el punto de llegada de un proceso que estuvo precedido por diversos acontecimientos: a) La Gloriosa Revolución Inglesa de 1689, que destaca, para estos efectos, como un proceso en que se le exige responsabilidad penal a James II por la violación de la Constitución, de modo de hacer efectivo y legítimo el derecho de resistencia; b) En el siglo XVIII se producen dos episodios, el ejercicio del derecho de petición por la ciudad de Kent y, la Septennial Bill, en los que se plantea la posibilidad de que los actos del legislativo,
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Cámara de los Comunes, pudieran ser inconstitucionales.; y c) Los procesos en la Colonias Norteamericanas tanto, en primera instancia, contra el Parlamento inglés, y luego frente a los poderes constituidos de diferentes Estados, en términos de distribución territorial, donde la discusión circulaba en torno a la supremacía de la Constitución sobre los poderes constituidos. A mayor ahondamiento sobre el último punto, encontramos mayores antecedentes remotos del control de constitucionalidad, como relata Vile , en el Consejo de Revisión de la Constitución de Nueva York de 1777, en las resoluciones de los primeros tribunales de los Estados y, sobre todo, en la Convención Federal en la que se manifestó que los jueces debían tener la facultad de ejercer control sobre el legislativo de forma que se evitara que éste tomara decisiones ajenas a sus funciones impidiendo que las convirtieran en ley, de forma que tanto el veto como el control de constitucionalidad se convertían en manifestaciones de los poderes para controlar la funciones del legislativo.
Ahora bien, en particular, sobre la comentada sentencia del caso Marbury versus Madison, se discutía si una ley emanada del Congreso y contraria a lo dispuesto en la Constitución podía mantenerse vigente en el ordenamiento jurídico de modo de ser aplicada en un caso concreto.
El presidente saliente de los Estados Unidos, John Adams, el día anterior del término de su mandato presidencial, decidió sobre el nombramiento de 42 jueces de paz que ejercerían sus funciones en el Distrito de Columbia, para lo que emitió sus nombramientos en lo que se denomina midnight appointments, o nombramiento de último minuto. Estos nombramientos en vilo tenían por objeto mantener a jueces cercanos al partido federalista. El entonces, paradójicamente, Secretario de Estado, John Marshall, no logró notificar todos los nombramientos de los jueces de paz, por lo que los nombramientos pendientes debían, supuestamente, ser notificados por el nuevo Secretario de Estado, James Madison. Este no les dio curso, ya que la línea política del gobierno había cambiado con el nuevo Presidente del partido republicano, Thomas Jefferson.
En virtud de lo anterior es que William Marbury, ciudadano a quien se le había negado el nombramiento, junto con otros afectados, presentó un requerimiento a la Suprema Corte, en la que solicitaba se requiriera al Secretario de Estado la notificación de los nombramientos correspondientes, en virtud de la Judiciary Act (Sección 13, de 1789) la que facultaba a la Suprema Corte a dictar resoluciones ordenando a la administración de gobierno.
A John Marshall, convertido en Presidente de la Suprema Corte, le correspondió conocer del tema, no obstante había sido el anterior Secretario de Estado. Al pronunciar en su resolución que la ley que establece los tribunales judiciales de los Estados Unidos no estaría basada en la Constitución, a efectos de expedir un mandamus a los funcionarios públicos, sostiene que “la cuestión de si una ley común que repugna a la Constitución puede llegar a ser una ley válida, interesa profundamente a los Estados Unidos; pero afortunadamente no es tan intrincada como interesante. Nos parece que sólo es necesario tomar en cuenta ciertos principios ya por largo tiempo establecidos para decidirla.”. Por otra parte, la decisión se sostiene en la falta de competencia que tiene la Corte, toda vez que
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solo podría emanar órdenes a la administración cuando conoce como tribunal de apelación, no correspondiendo al caso en particular, donde el recurso se presentó directamente a la Corte, no conociendo en sede de apelación.
Por tanto, se establecen dos principios en la sentencia, uno de carácter procesal, la falta de competencia de la Corte Suprema para conocer de asuntos que la ley no ha colocado, como Tribunal a quo, en la esfera de sus atribuciones; y otro de carácter constitucional, la facultad de controlar la constitucionalidad de la leyes en todos aquellos asuntos sometidos a su conocimiento, en tanto órgano judicial, lo que le permitiría a todo juez controlar la constitucionalidad de las leyes, innovando así por la vía interpretativa en la Constitución de dicho país.
Es, entonces, el razonamiento expresado en esta sentencia, el hecho constituyente del paradigma del control de constitucionalidad de la ley, el que combinando los conceptos de supremacía y rigidez - , establece que si una ley se encuentra en contradicción con la Constitución debe prevalecer ésta última, provocando el deber del poder judicial de proteger la Constitución , manifestación de la supremacy clause, lo que sienta las bases para el control de constitucionalidad de las leyes, particularmente en los Estados Unidos de Norteamérica.
De este modo, nos encontramos con que la resolución del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dentro del conflicto político que se vivía por la reciente elección presidencial del país, crea, por medio de la interpretación constitucional, el control de constitucionalidad de las leyes, que en virtud del principio de soberanía popular, tiene por objeto garantizar la Constitución como manifestación del poder constituyente, no pudiendo ser objeto de modificación por medio de leyes ordinarias. Es finalmente, la construcción del control de constitucionalidad de las leyes, el momento donde el concepto de supremacía de la Constitución se afirma jurídicamente, antes era sólo una discusión de carácter más bien político que respondía a las pasiones y mayorías del momento, se inicia así, una nueva era en el control de poder, el denominado judicial review.
El modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes se caracteriza por ser difuso o descentralizado, ya que todo juez tiene competencia para ejercer el control de constitucionalidad; incidental o concreto, debido a que se ventila durante un juicio principal que tiene una causa y objeto distintos en cuanto el juez se pronuncia por vía de excepción con ocasión de la aplicación de una ley en particular; especial en sus efectos ya que sólo se extienden inter partes, es decir sólo produce efectos la declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto; y declarativo, pues la declaración de invalidez se aplica ex tunc, de modo retroactivo y se aplica directamente la Constitución, pero no se anula el precepto en cuestión .
Sobre la accionabilidad del control de constitucionalidad, este puede ser iniciado de tres formas: 1. Por medio de la de excepción de constitucionalidad, las partes en el proceso pueden defenderse de una ley que siendo aplicable adolezca de dicho vicio; 2. Un individuo puede solicitar directamente la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de cuya aplicación resultan perjuicios para sí; y 3. Por medio de la solicitud de una decisión aclaratoria los particulares que en la aplicación de una ley encontraren dificultad, podrán recurrir a un tribunal.
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Los tribunales deberán tener presente, como sostiene D. Rousseau , entre otras, en el examen de constitucionalidad de una ley, las siguientes cláusulas: 1. Due process of law o garantía de debido proceso, de modo que es posible invalidar una ley si es que no han existido procedimientos regulares en protección de los derechos o garantías del recurrente; 2. Rule of reasonableness o cláusula de razonabilidad o ponderación, de modo que de no haber procedido con razonabilidad o ponderación entre el interés general y el de los particulares; y 3. La cláusula de igualdad, garantía de todo ciudadano ante la posible afectación de sus derechos.
Finalmente cabe consignar que el rol del poder judicial y sus funciones en el desarrollo del sistema de control de constitucionalidad, judicial review, es considerado como uno de los aspectos más relevantes del sistema de frenos y contrapesos como mecanismo de separación de poderes en los Estados Unidos de Norteamérica.
3.2.2. El control de control de constitucionalidad de la ley en Europa, sus etapas y desarrollo.
En el caso europeo, los inicios del control de constitucionalidad de las leyes se asocian a la Constitución austriaca de 1920 . Sin embargo, como relata Fernández Segado , en la Constitución de Weimar (1919) existe un instrumento procesal de resolución de conflictos entre aquellos órganos que concurren a la formación de la voluntad estatal.
Hans Kelsen, ideólogo del control de constitucionalidad en Europa, sostiene que es la Constitución la que distribuye el poder, principalmente al menos, entre el Gobierno y el Parlamento, por lo que se provoca una permanente tensión en el ejercicio de las competencias propias de cada uno de ellos frente al otro, de modo que se ponen en peligro las disposiciones establecidas en la propia Constitución. Es el límite de dichas competencias lo que provoca dicha oposición, por lo que resulta necesario que un órgano extraño y que “esté fuera de esa oposición y que bajo ningún aspecto sea partícipe del ejercicio del poder que la Constitución distribuye en lo esencial entre Parlamento y Gobierno. Que esa misma institución reciba un cierto poder es inevitable. ”. El autor desarrolla su posición entendiendo el rol de la justicia constitucional como un legislador negativo, contrariamente al sistema norteamericano que provoca el efecto de desaplicación de una ley en cada caso concreto sometido a conocimiento de un juez, de modo que la anulación de una ley de aplicación general tiene un carácter similar a la propia elaboración de la ley. Sostiene, por otra parte, la necesidad de la existencia de un defensor de la Constitución entendiendo por tal “…un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones. De ahí que se hable también y por regla general de una «garantía» de la Constitución ”, planteamiento que da origen al modelo denominado concentrado de control constitucionalidad de las leyes. Kelsen considera que las garantías constitucionales son aquellos medios por los cuales se controla la constitucionalidad del comportamiento de aquellos órganos sometidos a la Constitución, de modo de dar cumplimiento al principio de máxima juridicidad de la acción estatal, propia del Estado de Derecho.
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El austriaco Kelsen habría querido que el Tribunal Constitucional fuese complementario respecto al Poder Legislativo, en la función de legislador negativo, asumiendo la desconfianza frente a los jueces, protegiendo así la función del Parlamento, sometiendo así en todo momento al poder judicial a la Constitución. El carácter de legislador negativo está dado el carácter y los efectos de la anulación de una ley al ser declarada inconstitucional, toda vez que sus efectos son general, del mismo modo que una ley promulgada por el poder legislativo.
Más que colegislador, negativo, lo considero como un órgano corrector, rectificador de la legislación que sea contraria a la fuente primaria y superior de todo el ordenamiento positivo, es entonces, por las razones esgrimidas, el último bastión de la Constitución, el que de verse superado, la mala salud de la que habla Pérez Royo, se transformará necesariamente en la causa de muerte de un sistema democrático constitucional.
Por otra parte, Kelsen consideraba que el peligro por falta de uniformidad en las cuestiones constitucionales era demasiado grande y que no podía dejarse entregado, al menos en Austria, al sistema de precedentes, stare decisis, en un país donde el sistema era determinado por el civil law y no por el common law.
Pérez Royo sostiene que son tres factores los que inciden decisivamente en la decisión del constituyente europeo para introducir la garantía del control de constitucionalidad. Primero, la necesidad de garantizar los pactos constituyentes en el sistema democrático, el que por su heterogénea conformación provoca desconfianza entre los actores, en especial a las mayorías parlamentarias. Segundo, la efectiva protección a los derechos que se han plasmado en las nuevas constituciones. Y tercero, la propia distribución territorial del poder, para mediar entre los poderes centrales con los periféricos en cada Estado.
Cada Estado europeo ha ido estableciendo a diferentes ritmos, los que han dependido de factores tanto endógenos como exógenos, el control de constitucionalidad de las leyes. Es así como sólo a partir de la primera guerra mundial, y con mayor trascendencia a partir de la segunda guerra, se comienzan a establecer en Europa las condiciones que permiten en nacimiento del control de constitucionalidad de las leyes y por tanto de la supremacía constitucional.
La expansión de la justicia constitucional europea se ha producido en cuatro oleadas o etapas. La primera etapa, tras la primer guerra mundial, denominada periodo austriaco, ya que fue dicho país el que estableció el sistema de control de constitucionalidad concentrado, denominado Alto Tribunal constitucional, en su Constitución de 1920. Por su parte Checoslovaquia en el mismo año creó un tribunal constitucional de 7 miembros; y España en su Constitución Republicana de 1931 creó un Tribunal de garantías constitucionales. Igualmente encontramos la introducción del control en Liechtenstein (1921), Rumania (1923), Alemania (1925), e Irlanda (1937). Sin embargo, fue el ascenso de los fascismos lo que impidió el desarrollo de esta tendencia, y derechamente proscribiéndolas, ya que sólo la democracia es compatible con la justicia constitucional, y con cualquier otro tipo de control del poder político. Esta etapa a pesar de su efímera duración marca el comienzo de un germen que se desarrollará más adelante. -
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Una segunda etapa, después de la segunda guerra mundial (1945), la caída de los fascismos, en muchos lugares, provoca que se introduzcan medidas de protección a las nuevas democracias europeas, de modo que los parlamentos y la denominada infalibilidad de la ley tuviera coto institucional, garantizándolo en el ordenamiento jurídico por la supremacía de la Constitución, en aras de proteger y garantizar los nuevos pactos de las democracias representativas y el principio de la soberanía popular. Así ocurre en Austria con el restablecimiento del Tribunal en 1945, Japón en 1947, Italia en 1948 y la República Federal Alemana en 1949. Así mismo encontramos otros intentos en Chipre (1960), Turquía (1961) y Yugoslavia (1963).
La tercera etapa está situada en la década de los 70´s, constituyendo la etapa tardía de la Europa occidental, toda vez que Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978) se liberaron del fascismo, cada uno a ritmos distintos, permitiendo el establecimiento de sistemas democráticos, con nuevas Constituciones y garantías.
Sobre Francia, según relata Rousseau el Consejo Constitucional, introducido en 1958, mediante la constitucionalización de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y el Preámbulo de 1946, y así mismo de la legitimación de 60 parlamentarios de interponer un recurso de constitucionalidad ante el Consejo, establece un sistema de justicia constitucional, en la línea europea.
La cuarta etapa se produce a partir de la caída del muro de Berlín, de modo que es la Europa centro-oriental la que se incorpora a esta tendencia, a través de reformas como el caso de Polonia (1982) y Hungría (1989). Así mismo, en otras partes de Europa se manifiesta más recientemente como Luxemburgo (1996) y gracias a nuevas Constituciones, como en el caso de Albania (1998) y de Finlandia (1999).
El modelo austriaco o europeo-kelseniano tiene como elementos constitutivos distintivos el ser concentrado o centralizado por encontrarse el control de constitucionalidad reservado a un órgano especialmente constituido para tal efecto; principal, porque la cuestión se ventila de forma independiente de toda otra; general en cuanto la declaración de inconstitucionalidad produce efectos erga omnes, expulsando así la norma del ordenamiento jurídico; y constitutivo, sus efectos se aplican ex nunc, solo hacia el futuro, sin perjuicio de las sentencias y situaciones jurídicas del tiempo intermedio. -
Sobre los efectos de la sentencia, sostiene García de Enterría, que el Tribunal Constitucional de origen Kelseniano, en virtud de sus efectos ex nunc, se limita a confrontar dos normas igualmente abstractas, Constitución y Ley, por lo que el vicio de inconstitucionalidad que surge, eventualmente, no provoca la nulidad de ipso iure de la norma o disposición, sino que al contrario genera la posibilidad de anulabilidad, la que se concreta en la sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que, según sostiene es una sentencia constitutiva sobre los hechos concretos en un verdadero litigio. A mi juicio esto sería efectivo solo desde el punto de vista procesal, ya que como veremos más adelante, las declaraciones del Tribunal Constitucional son más que un examen meramente mecánico de dos normas de distinto grado o jerarquía, sino que un conjunto complejo de interpretaciones, que tienen como finalidad la mantención de un conjunto de principios y valores que trascienden muchas de las veces a la norma material.
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3.3. pOLARIDAD DE ORIgEN DE LOS MODELOS
Respecto a la diferencia entre los modelos Fernández Segado sostiene que “… conviene no olvidar que las divergencias entre ambos modelos de control de constitucionalidad dimanan de unos presupuestos histórico-políticos e ideológicos contrapuestos que constituyen la última, y más profunda ratio de su bipolaridad. ”. Así, resulta claro que la dificultad histórica es el control del poder, en todas sus formas, ya sea de la ley o bien de los actos de la administración, y su residenciación, además de la resistencia del Estado Absoluto, el que se oponía a toda limitación.
Es a través de las ideas del liberalismo en Inglaterra, principalmente en los planteamientos de Locke, lo que permite el cambio de rumbo. Aquel sostiene la igualdad de los hombres y su libertad, todos se encuentran sometidos y limitados de igual forma por una ley natural, de modo que los gobiernos deben respetar dicha ley. Cabe contextualizar que esta tesis de la superioridad de una ley natural, que podría expresarse en el common law, fue sobrepasada por la soberanía parlamentaria, estableciéndose así la superioridad de las leyes, y por supuesto de su irreversibilidad por otro órgano sin la representación que el Parlamento tenía.
De este modo, en el caso inglés el sistema se articuló en base al Parlamento, como órgano donde confluían los distintos estamentos, de modo de garantizar, al menos formalmente en un comienzo, la representatividad de los titulares de la soberanía. Así, la ley, como manifestación del Parlamento provocó que la función judicial quedara sin la posibilidad de actuar en contra de la omnipotencia de la ley.
Por otra parte, en la Declaración francesa de derechos de 1789 se reconocen en forma expresa sólo dos poderes, el legislativo y el ejecutivo, la justicia no se menciona como poder, pero no se dejan de considerar las garantías de los derechos. Es la ley la que acompaña a los derechos, desplazando incluso a la justicia, ya que las libertades y garantías son según y conforme a la ley. Entonces, es la ley la que puede apreciar los atentados que se provocaren a los derechos de libertad, tanto públicos, del ejecutivo inclusive, o privados. Es la ley que por la sola fuerza de la Declaración de Derechos tenderá a que la actividad legislativa se encuentre al servicio de la libertad. Se provoca una separación de poderes de gran fuerza que ratifica el poder legislativo en el primer orden de poderes, un ejecutivo después y un judicial como vagón de cola. Se plantea de forma categórica que incluso el judicial seria solo una función que ha de consistir en la aplicación de la ley lo que es mera dependencia del poder ejecutivo, con esto se recalca que no hay más que dos poderes, el que hace la ley y el que la ejecuta.
Es entonces un importante factor, que explica la razón de la adopción en Europa de un sistema distinto, el relativo al principio de separación de poderes y el rol del poder judicial. Mientras que en Norteamérica el juez era parte del proceso de liberación de Inglaterra, el juez en Europa era considerado como un funcionario del Rey, siendo el Parlamento el promotor y protector de los derechos y garantías de libertad. En Europa el sistema difuso no encuentra cabida, por lo que se construye el denominado “privilegio del legislador”, cual consiste en que debe ser un órgano especial el que pueda controlar los actos del poder legislativo en cuanto órgano de representación de la soberanía, distinto de los jueces de carrera, con el objeto,
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como sostiene Zagrebelsky, por una parte de participar en el nombramiento de los jueces especiales que controlarán sus actos, y por otra debido al propio principio de separación de poderes, los jueces de carrera tienen la obligación de reconocer, y finalmente de someter su actuación a las normas emanadas del legislativo, mientras conserven su fuerza vinculante.
Es por ello que el sistema europeo está determinado por la desconfianza al sistema de la judicatura, buscando la supremacía del Parlamento, en tanto órgano de representación democrática, dando así mayor seguridad jurídica, ya que los jueces representaban los intereses de una clase, aristocracia, por lo que de entregarles la facultad del control constitucional se podría ver afectada la más básica premisa de la justicia constitucional, el control del poder político para que tanto mayorías como minorías sean respetadas, según dispone la Constitución y el ordenamiento jurídico. Por su parte, el sistema Estadounidense, por el contrario, busca que sean los jueces quienes controlen los actos de los demás poderes, ya que la desconfianza es al Parlamento, y sobre todo, ratificado por la elección popular de ciertos jueces quienes no se encuentran sometidos a la burocracia del funcionario de la administración judicial, resaltando las bases del modelo.
Como sostiene Lucas Verdú, el proceso de establecimiento de la justicia constitucional en Europa es realizado en un marco contextual crítico, toda vez que el concepto liberal de que un tribunal sería quien vendría a resolver los grandes conflictos es opacado por la crisis del parlamentarismo y la extrema politización de la sociedad toda, siendo la justicia constitucional considerada como inútil para enfrentarse y frenar a los totalitarismos tanto de izquierda como de derecha. El legislador se convierte en la gran amenaza a los individuos, a través de la ley, con la cual puede gobernar a su antojo, de modo que el Estado de Derecho queda aniquilado, y sometido a las mayorías momentáneas. Por ello la vieja idea de la supremacía de la ley como expresión de la voluntad general en los términos rousseaunianos, fue reemplazado por la idea de la constitucionalidad del ordenamiento, donde la aplicación directa de los preceptos constitucionales, tanto sus normas como sus valores y principios, permiten proyectar sobre la sociedad toda su contenido material y sustantivo.
3.4. INTEgRACIóN DE LOS MODELOS CLáSICOS
El legislador considerado el mayor peligro para la democracia y sobre todo para la Constitución, luego del periodo de entre guerras y, profundizado post segunda guerra mundial, ha tenido una evolución, que sometiéndose al imperio de la Constitución, entendida como la Ley Suprema, abre un camino para que los jueces tengan la posibilidad de participar en la estructura de control de constitucionalidad, abandonando la desconfianza inicial que existía sobre las estructuras judiciales, por considerarlas representantes de los intereses de una clase determinada, de modo que el carácter coadyuvante de los Tribunales Constitucionales para con el legislador, en su rol de legislador negativo, va disipándose, incorporando a los jueces al sistema de defensa de la Constitución, con las instituciones que hemos insinuado, cuestión de constitucionalidad como manifestación máxima, acercándose así a los planteamientos del modelo norteamericano, sin dejar atrás
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los rasgos claves del sistema europeo-kelseniano, órgano concentrado y único de control constitucional, el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad y sus efectos erga omnes.
En opinión de García de Enterría en Europa “no se acoge el modelo kelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdicción, el Tribunal Constitucional como una verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula estructural de la jurisdicción concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la supremacía normativa de la Constitución”.
Es entonces la mixtificación de los modelos un proceso que como Fernández Segado sostiene se produce a partir de la segunda guerra mundial la acentuación de la relativización de los dos modelos clásicos, sin embargo los rasgos más característicos de cada uno de los sistemas se encontraban relativizados con anterioridad, por ejemplo la reforma Constitucional austriaca de 1929, así como el propio sistema de justicia norteamericano ha incorporado ciertos rasgos del modelo europeo con la reforma de 1925. El tertium genus entre los modelos europeo-kelseniano y el norteamericano provoca numerosas variables, sin embargo se logran identificar determinados rasgos comunes.
Así, respecto a la relatividad del efecto de las sentencias de inconstitucionalidad del sistema estadounidense, cabe consignar que producto de la regla de los precedentes (stare decisis) esto se torna meramente formal, toda vez que materialmente la decisión de un tribunal inter partes, la que tiene más fuerza mientras más alta la jerarquía judicial, se transforma en una expulsión material del ordenamiento jurídico, aún cuando, en lo formal, la ley declarada, en un proceso determinado, como contraria a la Constitución siga formando parte del catalogo de leyes vigentes en el país. Es decir, de la inaplicación en un caso concreto se pasa a la inaplicabilidad general por la regla del precedente. Lo que a pesar de ser una característica básica del sistema de control norteamericano, nos permite encontrar otro rasgo cercano a su sistema contrapuesto, el europeo, al tener prácticamente la declaración de inconstitucionalidad efectos erga omnes.
De este modo entonces, a pesar de las distintas posiciones orgánicas de cada uno de los organismos que realizan el control de constitucionalidad de las leyes en los modelos clásicos, hoy coinciden en virtud de que ambos constituyen la palabra final en el ordenamiento jurídico respecto a las cuestiones de interpretación constitucional, así en Europa el Tribunal Constitucional es concebido como el intérprete supremo de la Constitución y frente a sus resoluciones de inconstitucionalidad no procede recurso alguno. Por su parte, la Supreme Court norteamericana es la cúspide del sistema judicial, de modo que sus interpretaciones respecto a la inconstitucionalidad informan a todo el ordenamiento jurídico, por el principio del stare decisis.
Así, el rol de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en cuanto tribunal, es el de fijar la constitucionalidad de las leyes. Por lo que encontramos otro elemento que provoca que materialmente el rol de la Suprema Corte de los Estados Unidos se acerque al sistema de control constitucional de los tribunales constitucionales del modelo europeo-kelseniano. Lo anterior en virtud del denominado writ of certiorari o
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ejercicio discrecional de la jurisdicción, por el que la Corte selecciona aquellos casos de mayor relevancia, que en definitiva son aquellos de rango constitucional, de modo que se difumina en la práctica su posición como tribunal de apelación, pasando, casi exclusivamente, a resolver sobre materias constitucionales, o más bien sobre constitucionalidad. Este ejercicio de selección se manifiesta no sólo como un filtro para no saturar la agenda de la Suprema Corte, sino que es una manifestación de su poder jurisdiccional, decidiendo no decidir, cuando corresponda.
Otra característica que modifica el binomio, o al menos lo atenúa, es la facultad de reponer o devolver la fuerza de ley a normas que habían sido derogadas por leyes que han sido declaradas inconstitucionales, de modo que el Tribunal Constitucional no sólo ejercería de legislador negativo sino que también ejercería de legislador positivo, sin embargo a mí juicio, no ejerce una función creadora de derecho sino más bien integradora del ordenamiento, toda vez que la norma que revive eventualmente, es una que había sido creada y derogada por el Legislativo, de forma tal que no supone una innovación legislativa, sino más bien la reposición de una ley emanada del legislativo que había sido derogada por otro acto legislativo contrario a la Constitución, es decir sustituye la voluntad del legislador contraria a la Constitución por otra primitiva decisión de aquel.
Sobre la posición del órgano controlador, las diferencias se han superado de modo tal que lo importante para la introducción de sistemas de justicia constitucional son los fines, es decir la protección de la Constitución y de los derechos en ella garantidos. Destaca lo anterior A. Celotto cuando sostiene que hoy “La eficacia de esta garantía (de la libertad y otros derechos fundamentales) presupone que sea atribuida a otra institución del Estado la competencia necesaria para controlar jurídicamente, como instancia final, la conformidad a la Constitución de los actos emanados ya sea de los otros poderes o de los sujetos privados. Eso implica la existencia de un órgano especializado de justicia constitucional. Pudiendo éste constituir un tribunal autónomo (no importa su denominación…) o ser una sección especializada de una corte suprema.”.
Por otra parte de la doctrina se ha sostenido que la radical distinción entre los modelos difuso y concentrado en la actualidad se ha aminorado sustancialmente por la incorporación de mecanismos que permiten al juez que conoce de una causa, y por vía de excepción, representar la posibilidad de inconstitucionalidad que considere puede existir. Así nos encontramos con la denominada cuestión de constitucionalidad.
3.5. UN pRODUCTO DE LA MIxTIfICACIóN, LA CUESTIóN DE CONSTITUCIONALIDAD
A mi juicio las condiciones del Estado democrático han provocado la aparición de los nuevos modelos de justicia constitucional, lo que no significa que, simplemente, sean una suma de los dos anteriores o clásicos, toda vez que, hoy por ejemplo, el derecho a presentar recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional se enmarca en una concepción del Estado, que manifestado en la Constitución, protege los derechos fundamentales de los individuos, y aún más,
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revela la creciente tendencia a la protección por medio de la interpretación de la Constitución, de los valores y principios que el Constituyente ha querido incorporar, y más aún en la necesaria evolución de dichos principios a la luz de la convivencia democrática con el paso del tiempo.
Como hemos visto, el acercamiento progresivo de los modelos tradicionales de justicia constitucional se manifiesta en determinadas instituciones nuevas, o recursos procesales. La existencia del recurso denominado “cuestión de constitucionalidad”, es decir aquella facultad, o bien deber en su caso, que tienen todos los jueces de poner en la esfera de conocimiento del órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad, en caso de que el juez que conoce de la causa tenga alguna, las dudas sobre la constitucionalidad de un determinado precepto legal, es lo que en definitiva viene a poner una gran cortapisa a la polaridad de los dos sistemas clásicos, distorsionando los sistemas aplicados hasta el momento, ya que combina la actividad del juez que conoce de la causa con la actividad que ejerce el órgano desconcentrado que controla la constitucionalidad.
La Constitución austriaca de 1920 establecía que en el caso de duda sobre la legalidad de un reglamento, el juez que conoce de la causa pueda suspender su tramitación a fin de elevar los antecedentes al Tribunal Constitucional, requiriéndole la anulación de dicho cuerpo, por adolecer de un vicio de ilegalidad. La reforma constitucional de 1929, estableció que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia Administrativa se encontraban legitimados para plantear el problema de la constitucionalidad de una ley que estuviera siendo objeto de duda en un proceso ventilado ante ellos. Esta solicitud podría ser realizada por cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, sin embargo era exclusiva decisión de los Tribunales indicados, quienes resolvían si hacía la solicitud al Tribunal Constitucional.
Este derecho directo a las partes, como apunta Fernández Segado , entendido como una especie de legitimidad procesal limitada, denominada actio popularis no otorgaba un derecho directo a los ciudadanos, sino que es por intermedio de otro tribunal como se puede provocar el conocimiento del Tribunal Constitucional. Esto con una doble justificación, la una, para permitir a los particulares ejercer una defensa de su derechos en mejores condiciones y mayores garantías; y, la otra, a fin de provocar un filtro en la posibilidad de una avalancha de acciones que, meramente dilatorias o infundadas, puedan atraer la atención del Tribunal Constitucional, realizándose así un doble juicio de constitucionalidad, el primero del tribunal a quo en un proceso de revisión de admisibilidad del recurso, y luego la revisión del Tribunal Constitucional, el que tendría el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad.
Así, entonces, se ha sostenido lo anterior, debido a que el Tribunal Constitucional más que un examen de constitucionalidad en las causas sometidas a su conocimiento por la vía de la cuestión de constitucionalidad ejercería solo la facultad de declarar la inconstitucionalidad, cuestión que no puede hacer el tribunal a quo, pero que habría sido identificada por él, para que se den los presupuestos suficientes para presentar la cuestión al Tribunal Constitucional. Esto se explicaría debido a la doble revisión de fondo, primero del examen de constitucionalidad que
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todo juez realiza en su labor jurisdiccional, de modo que al provocarle duda, o bien, identificando la inconstitucionalidad de una determinada norma o disposición, dependiendo del sistema, lo somete al Tribunal Constitucional a fin de que este, en virtud de sus exclusivas facultades, determine la inconstitucionalidad, provocando los efectos jurídicos que sólo el Tribunal Constitucional puede ocasionar en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, considero que se debe tener en consideración que aún cuando se comparta el criterio que es el Tribunal Constitucional el titular del monopolio o exclusividad para provocar la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico por ser contraria a la Constitución, en el sistema en comento, el examen de constitucionalidad que realiza el tribunal a quo no es determinante para el nuevo examen de constitucionalidad que debe realizar el Tribunal Constitucional, es más podríamos señalar que lo único que provoca es la ignición de la jurisdicción constitucional en un caso concreto sometido al conocimiento de un órgano judicial. Destaca de todas formas, la participación en esta materia de las partes, que pudiendo hacer presente al juez que conoce de la causa de una eventual inconstitucionalidad de una norma o disposición legal, le permite actuar de manera indirecta en la promoción la jurisdicción constitucional, mejorando la protección de sus derechos y garantías constitucionales.
Pizarruzzo , sostiene que la introducción del mecanismo de cuestión de constitucionalidad para activar la jurisdicción constitucional en los sistemas europeos, introduce la incidentalidad, característica del sistema americano, mixturizando los sistemas difuso con el concentrado. A mi juicio, esto sólo se verificaría en el momento mismo en que se activa el control constitucional, toda vez que retorna el carácter concentrado, el que se caracteriza porque la decisión de declarar inconstitucional un determinado precepto depende de un órgano único y con efectos generales, sin ser determinante quien lo promovió o como se activo su conocimiento para estos efectos.
La importancia de la introducción de la cuestión de constitucionalidad consiste en la innovación en la protección de los derechos de las personas. Esto ratificado por la tendencia actual de incorporar otra categoría de justicia constitucional, la que nos permite clasificarla en modelo centrado en la ley y en modelo centrado en la defensa de los derechos. El primero se caracteriza por el tipo de control abstracto; y el segundo, por el control concreto. Así, se sostiene que la tendencia en Europa va en el tránsito desde el primero de ellos hacia el segundo, lo que se ratificaría por la incorporación de la función de defensa de los derechos fundamentales, la que se agrega a las funciones clásicas de control de constitucionalidad de las leyes y la resolución de controversias entre órganos constitucionales.
3.6. DIfERENCIAS qUE pERMITEN DISTINgUIR MODELOS
Aún a pesar de las mixturas entre los modelos clásicos, es conveniente destacar algunas de las características propias que existen entre los distintos sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, lo que nos permite distinguir unos de otros, superando así los modelos originarios, asumiendo variables distintas, de
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manera que hoy cada sistema asume particularidades propias de su desarrollo constitucional.
Una de las variables que resultan a mi juicio de importancia destacar es la relativa a la temporalidad del control. Esto corresponde al momento del control de constitucionalidad de una disposición, ya sea previa a su sanción como ley, de modo preventivo; o bien, una vez que ya ha entrado en vigencia, de modo represivo. Sobre el control preventivo, como apunta Celotto , este es resultado de un proceso de intervención del órgano controlador de la constitucionalidad en el proceso legislativo de elaboración de las leyes, toda vez que, aún si quiera tiene la posibilidad completa el Parlamento de dictar una ley, es por ello que las críticas de la legitimidad en este caso, a mi juicio, encuentran cierto fundamento, toda vez que las justificaciones, principalmente de economía y celeridad de los procedimientos legales y administrativos, no son suficientes, arrastrando al órgano de control a un espacio de carácter político, dialogante con el Parlamento en el momento mismo de elaboración de una ley, momento de naturaleza política, haciendo perder el carácter de organismo neutral, justificado y garantizado por la forma de conocer del tribunal constitucional. Es necesario destacar que el control de tipo preventivo muchas veces se encuentra atenuado al control de ciertos y determinados proyectos, por ejemplo tratados internacionales, o bien determinadas reformas a la Constitución.
Sobre el procedimiento de comprobabilidad o examen de la constitucionalidad de un precepto en los sistemas de control, ya sea de carácter abstracto o concreto, se señala que el primero de ellos, podría consistir en una operación meramente mecánica en base a la comparación de dos normas, en la que una tiene preeminencia por sobre la segunda, por ser de grado diverso. Esto, oponiéndose al control de constitucionalidad de tipo concreto, el que por los propios mecanismos de acceso al control, procedimiento judicial, tendría por objeto la protección de los intereses de un individuo protegidos por la Constitución y que eventualmente serian vulnerados por una disposición de rango inferior. El anterior planteamiento, a mi entender, obsta al fundamento mismo del control de constitucionalidad de las leyes en la actualidad, el que consiste en dotar de preeminencia a la Constitución, no por una mera mecánica estructural del sistema, sino por consistir en la manifestación de la soberanía popular dentro de un marco de valores y principios que deben prevalecer ante cualquier otra manifestación. Pretender representar un sistema por su mecanicidad y al otro por su restrictiva protección, es desvirtuar el sistema de protección de la Constitución.
Otra diferencia importante, que se mantiene en sus efectos, es la naturaleza originaria de la función del control, siendo la del sistema norteamericano de carácter judicial; mientras que el europeo-kelseniano es considerado con carácter de legislador negativo, según señaláramos, toda vez que teniendo la fuerza de quitar del ordenamiento jurídico una ley, procedimiento inverso del realizado por el poder legislativo, quien crea leyes incorporándola con efectos y fuerza generales al ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional, expulsa con efectos generales una determinada norma. Así, se apunta que respecto a los efectos en el tiempo en el sistema norteamericano la característica es que sus declaraciones son con
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efectos retroactivos para las partes (ex tunc), mientras que el carácter del sistema europeo-kelseniano sólo dispone para el futuro (ex nunc), lo que es un elemento que aún más reforzaría la idea de legislador negativo en la actuación del Tribunal Constitucional, ya que es el mismo efecto de la leyes.
Los efectos ex nunc y ex tunc has sido discutidos en la doctrina, alcanzándose parcialmente la regla de que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad determinan que la ley tiene vicios desde su origen, sin embargo la expulsión, o nulidad, o declaración de inexistencia tendrán efectos desde la sentencia del Tribunal Constitucional, no pudiendo afectar las sentencias judiciales, o bien los procesos terminados, en el tiempo intermedio de modo de no causar estragos en la seguridad jurídica de situaciones particulares que ya se encuentren consolidadas. Como explica con toda claridad Fernández Segado , siguiendo a Calamandrei, el juez, en el modelo americano, no declara la nulidad de una ley por ser inconstitucional, sino que se limita a constatar su inconstitucionalidad de modo que la implica en el caso concreto de que conoce, de allí se extraen sus consecuencias, en tanto sus efectos son relativos, solo para la partes, y además tiene efectos retroactivos producto del vicio de constitucionalidad de que adolece la ley.
Igualmente, cabe destacar que la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico por disposición del órgano que controla la constitucionalidad a pesar de tener similares efectos a la derogación de una norma por parte del legislador se diferencian en la evaluación o examen que de ello proviene, ya que este último realiza un juicio político al modificar o derogar el precepto legal, en cambio la fundamentación de la expulsión por el Tribunal Constitucional es de acuerdo a una evaluación de derecho, de la correspondencia con la Constitución.
4. LEGITIMIDAD Y VALORES, PERSPECTIVAS SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Tal como mencionáramos anteriormente, la base del acuerdo del constitucionalismo democrático, alcanzado por posiciones tan disímiles como la liberal y la socialista, entre otras intermedias en la época, es la desconfianza, producto de la cual se incluyen las garantías constitucionales destinadas a que no sea disponible por mayorías políticas, circunstanciales, la modificación de los alcances del pacto.
Pero como hemos visto, este espíritu inicial de la protección del status quo de la sociedad, en tanto pacto político, ha ido evolucionando hacia una concepción de protección, más que de los alcances de posiciones político-ideológicas, hasta una posición de protección de los derechos fundamentales, de modo que la no disponibilidad, o aquellos mínimos indiscutibles que hoy establece la democracia, se manifiesta por derechos. Es por ello que la democracia, según Ferrajoli, puede ser entendida como aquel“…conjunto de reglas que atribuyen al pueblo, o mejor, a la mayoría de sus miembros el poder para tomar (ciertas) decisiones, de forma directa o por medio de representantes. ”. Las mayorías no tienen disponibilidad de todas aquellas cuestiones establecidas en el pacto democrático; así se establecen garantías como la rigidez y, cuando la interpretación de la Constitución sobrepasa lo establecido en ella, el control de constitucionalidad previene su vulneración.
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Hans Kelsen sostenía que la esencia de la democracia no reside en el imperio sin límites de la mayoría, sino en el compromiso permanente entre los grupos del pueblo representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría. De este modo, el Estado Democrático mientras “más progresa, más necesita edificar todas las garantías posibles sobre los cimientos de la juridicidad de las funciones del Estado. ”. Manuel Aragón plantea que “la Democracia no puede separarse del Estado de Derecho y si la Constitución es Derecho (no hay otro sistema constitucional verdadero) sus normas han de ser aplicadas, y controlados, por tanto, en su adecuación a la Constitución, todos los actos de los poderes constituidos. ”.
J. Pérez Royo sostiene que en el Estado Constitucional Democrático el control de constitucionalidad de la ley es objetivamente un problema que pone en juego las siguientes cuestiones: a) Las relaciones entre política y derecho en el marco del Estado Constitucional, o hasta donde se puede llevar la juridificación de la política cuando es Estado es la forma de manifestación del poder político; b) La legitimidad del control por un órgano sin legitimación democrática, al menos directa e irresponsable política y jurídicamente, a un órgano que sí ha sido constituido democráticamente; y c) Que la decisión del órgano sea considerada políticamente y no jurídicamente.
Pasaremos a revisar dos de los temas planteados ampliamente por la doctrina: el de la legitimidad, o bien la falta de ella, del órgano que ejerce el control de constitucionalidad; y las relaciones entre el control jurídico y el control político, o bien la juridificación de la manifestación del poder político institucionalizado en el Estado.
4.1. EL pROBLEMA DE LA LEgITIMIDAD
El problema de la legitimidad responde al cuestionamiento de la posición que ocupa el órgano controlador, que sin legitimidad democrática directa llega a coartar y determinar la voluntad de, y del órgano que goza de mayor legitimidad democrática directa como es el Parlamento .
Así, Vezio Crisafulli cree que la justicia constitucional no representa una contradicción sino que es una alteración del esquema democrático–parlamentario, la cual fue establecida intencionalmente por el Constituyente, que a su juicio corresponde al componente liberal y es por tanto garantista del sistema democrático. Continúa sosteniendo que la falta de legitimación democrática, de la Corte Costituzionale, resulta inevitable toda vez la necesaria presencia de un controlador sobre el controlado, el que sí resulta con legitimación democrática. Por otra parte, Hans Kelsen es claro al sostener que la sola posibilidad que una ley dictada por el Legislativo sea anulada por otro órgano “constituye una gran restricción al poder legislativo ”, ya que, el otro órgano, se constituye en un poder negativo, en un legislador negativo no constituido, necesariamente al menos, por el principio de legitimación directa del pueblo.
Existen argumentos sobre la legitimidad del control de constitucionalidad que podemos denominar de tipo procedimental, en tanto arguyen respecto a los métodos de elección de los miembros de los tribunales constitucionales, el procedimiento por el que conoce y resuelve, además de la limitación temporal del mandato de
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sus titulares. Es el caso de Aragón Reyes, quien sostiene que la intervención de los distintos poderes del Estado en la selección de los miembros del Tribunal Constitucional y por medio de un procedimiento agravado en quórum, mandato limitado y compuesto por juristas de reconocida solvencia , dotan de legitimidad democrática al Tribunal, de modo que los argumentos que pretenden debilitar la justicia constitucional son, a su juicio, débiles y minoritarios. En la misma línea, Pérez Royo indica que tanto el procedimiento de designación de los miembros de un Tribunal Constitucional, que siendo similares a los de reforma constitucional buscan alcanzar consensos amplios, de modo de lograr representatividad en las decisiones, como los procedimientos por los cuales obtiene la información, la procesa y transforma en decisión, la que condiciona y determina, finalmente, la actividad de los demás órganos del Estado, legitima en origen la actividad del órgano controlador.
Otro aspecto de suma importancia en la discusión de la legitimidad de la justicia constitucional en el Estado democrático son los propios límites de la justicia constitucional, toda vez que no puede haber ningún órgano, como ya lo hemos repetido, que ejerza sus funciones sin límite alguno. Para ello, se ha desarrolla la posición de que es la forma auto limitada en la que actúa el órgano que ejerce el control, lo que legitima su proceder, por el cuidado de no invadir la esfera de atribuciones y competencias de otros órganos del Estado, en respetar la libertad de configuración de los órganos políticos, de modo que tanto su organización, funcionamiento y decisiones, del tipo negativo, aseguran su posición dentro del Estado democrático. Así, Pérez Royo indica que “sin duda en su escasa peligrosidad como instrumento de opresión es donde reside la más convincente justificación del Tribunal Constitucional como institución. ”. En el mismo sentido, Aragón sostiene que el poder del Tribunal Constitucional es inmenso, toda vez que puede controlar al mismo poder legislativo, en tanto representante del pueblo titular de la soberanía, lo que no quiere decir que sea un poder ilimitado. Sus límites van desde la autocontención (self restringe) hasta la cultura jurídica, siendo, a su juicio, la crítica jurídica de las decisiones del Tribunal Constitucional el mayor instrumento de control.
Respecto a los límites de la jurisdicción constitucional, el alemán Schneider sostiene que si la discusión se mantiene en el ámbito académico, no se obtendrían conclusiones sobre los límites de los controles. Afirma, seguido, que “a pesar del reconocimiento del hecho de que aquí se decide sobre la constitucionalidad de las actuaciones de otros órganos estatales en un proceso judicial resolutorio y vinculante, el esfuerzo de ceñir la jurisdicción constitucional a firmes límites materiales, institucionales o funcionales casi se asemeja al intento de la cuadratura del círculo ”, sin embargo cree que se debe persistir en la determinación de los límites de la jurisdicción constitucional mientras el Tribunal se yergue calladamente en el amo de la Constitución. Respecto a la metodología a través de la cual se deben abordar los límites a la jurisdicción constitucional, sostiene que es válido el principio de que los límites de la jurisdicción constitucional son idénticos a los de la interpretación constitucional, esto es las posibilidades de dar una interpretación aceptable a una norma siguiendo determinadas reglas hermenéuticas. Así, el monopolio de hecho que asumen los tribunales constitucionales respecto a la interpretación de la Constitución no se ve compelida por lo anterior, método de
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interpretación, e incluso que muchas veces asuma competencias correspondientes a otros órganos. Esto ha intentado morigerarse por medio de la autolimitación en la función jurisdiccional, aún cuando no es solución definitiva.
Por otra parte, podríamos incluso sostener que por los propios mecanismos de composición y nombramiento de los miembros de un Tribunal Constitucional, el control de constitucionalidad puede representar un mecanismo delegado de control, de modo que de forma indirecta se provoca el auto control de la actividad parlamentaria frente a la Constitución.
Una parte de la crítica, respecto a la falta de legitimidad democrática se fundamenta por el marco ideológico en el que se encuentra construido el modelo constitucional democrático, que es en base al sistema capitalista, donde el control constitucional garantiza ciertos derechos y libertades individuales establecidos en el catálogo ideológico liberal burgués, de modo que imposibilita la protección de otros derechos como los económico-sociales, que vienen a ser una rectificación del individualismo burgués . Al respecto, Cappelletti apunta que “En efecto, si algún dato surge claramente de un análisis comparativo de los más recientes acontecimientos, un dato para muchos críticos de la legitimidad democrática de la revisión judicial parecen olvidar, este es que ningún sistema efectivo de control judicial es compatible ni es tolerado por los regímenes autocráticos enemigos de la libertad, ya estén colocados a la derecha o a la izquierda del espectro político. ”.
Existen diversas posiciones sobre el rol de la justicia constitucional, cuestión que excede del objeto del presente trabajo por lo que nos limitaremos a comentarlas ligeramente. Así, Alexander Bickel plantea que la justicia constitucional debe desarrollar una posición antimayoritaria , mientras que Habermas sostiene que en la democracia deliberativa y procedimental, la legitimidad del Tribunal Constitucional proviene de su permanente relación y diálogo con el Parlamento, además de la generación de un especio público de debate y reflexión, es decir, no sólo el procedimiento de nombramiento de los miembros del Tribunal, sino que es la propia actuación del Tribunal y sus decisiones lo que legitima su posición en el ordenamiento democrático. La legitimidad y necesidad, al mismo tiempo de la justicia constitucional, ha sido sostenida por la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, la que tiene por objeto apoyar los procesos democráticos en los países del centro y este de Europa, y ha manifestado que “Verification of the constitutionality of laws by the courts is a fundamental function in a State based on the rule of law. ”.
Sin perjuicio de lo anterior, Hans Kelsen sostiene que los argumentos que afirman la incompatibilidad de la soberanía del Parlamento con la justicia constitucional, que como hemos señalado mantienen que ésta limitaría, sin legitimidad democrática, a aquella, son realizados con la intensión de que el poder político no se vea limitado en su acción expresada por medio del Parlamento, “pero, si por razones de oportunidad se aprueba esta tendencia, no existe argumento jurídico que la pueda autorizar. ”.
Luigi Ferrajoli, es claro al mantener respecto de la legitimidad del tribunal constitucional que se debe hacer una distinción entre instituciones de gobierno e instituciones de garantía. Las primeras cuentan con el principio de legitimidad
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representativa, basadas en los mecanismos electorales; las segundas son aquellas que garantizan la paz y el respecto a los derechos humanos, aún en contra de la voluntad de los Estados, y sobre todo cuando estos dentro del régimen democrático pretenden violar sus normas y derechos de los individuos, y la justicia constitucional se encuadra en las instituciones de este tipo.
4.2. pOLíTICA y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
En esta materia, Pérez Royo es categórico en sostener que las relaciones entre política y derecho en el marco del Estado Constitucional constituyen un problema de tipo insoluble teóricamente, admitiendo soluciones sólo del tipo práctico . El Estado no puede someterse totalmente al derecho e igualmente no puede actuar por completo fuera de las formas jurídicas, por lo que el autor sostiene: 1˚ que las sociedades estatales han permitido en la historia la mejor forma de control del poder político, como la sustracción más brutal del poder del Estado al control mediante normas jurídicas; y 2˚, que la justicia constitucional es el instrumento históricamente más desarrollado de la juridificación de la política. Así, el profesor español sentencia que “ni es posible juridificar la política estatal al cien por cien, ni se puede argumentar lógicamente a favor del control de un órgano democrático por otro que no lo es o lo es mucho menos, ni se puede dudar de que la «jurisdicción constitucional es de por sí justicia política». ”. Häberle, igualmente, sostiene que el dogma de la justicia constitucional apolítica es tan auto engañoso como la prédica del derecho (constitucional) apolítico.
Respecto a la incidencia de la política en la justicia constitucional, De Vega cree que está adquiere su dimensión más notable cuando deben determinarse las normas que han de servir de fundamento, toda vez que la introducción en los ordenamientos constitucionales de fórmulas como dignidad del hombre, libertad, principios del régimen político, Estado de Derecho, entre otros, exigen del juez una definición de estos conceptos, siendo ésta una definición del todo política. Kelsen en Austria y Calamandrei en Italia llegaron a sostener que los jueces constitucionales desempeñaban en ocasiones más una actividad legislativa que una actividad propiamente jurisdiccional. Por su parte, Leibholz sostiene que resulta indiscutible que las cuestiones sometidas a conocimiento de la jurisdiccional constitucional son de carácter político y que las decisiones del Tribunal Constitucional puedan tener, en ciertas circunstancias, extraordinarias e importantísimas consecuencias políticas y puedan alterar, en una mediad muy sensible, el juego político de la Nación.
Jacques Cadart indica que el problema del examen de constitucionalidad de las leyes no es simplemente normativo e institucional; además es, ante todo, político. A mi juicio no hay duda de que lo es, toda vez que la principal función, y por cierto natural, de los tribunales constitucionales es el control de constitucionalidad de las leyes, y no es posible sino reconocer que esto afecta las decisiones del Parlamento, actuando muchas de las veces contra de su voluntad política, lo que afecta directamente el modelo de la teoría de la representación. Pero a esto se debe agregar necesariamente a la discusión que ha sido también decisión del Constituyente democrático la inclusión en el ordenamiento constitucional de un órgano que prevenga de los excesos de los poderes constituidos. Es así que las funciones cuasi constituyentes, que
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mencionáramos anteriormente en el trabajo, vienen a legitimar el actuar del control de poder político por parte de un órgano que no goza de legitimidad democrática directa, más si la tiene por vías alternas, como hemos visto. Así se sostiene, entonces, que “el Tribunal Constitucional no debe hacer política, sino actividad jurídica; no debe controlar el fondo de la ley, sino su conformidad con la Constitución para que no sustituya al Parlamento y al Gobierno. ”.
La doctrina ha dedicado grandes espacios en tratar este polémico tema, por sus efectos en la realidad político-institucional. Abonando aún más las posiciones al respecto nos encontramos que, por su parte, Hans-Peter Schneider considera que “la jurisdicción constitucional es de por sí justicia política en el sentido de que tiene que enfrentarse con un objeto político, (derecho constitucional como derecho «político»), que sus miembros son designados por instancia políticas y sus sentencias tienen efectos políticos más o menos amplios (vinculación de los órganos políticos). ”. Respecto a la relación e incidencia con los demás órganos del Estado, el alemán sostiene que “El Tribunal Constitucional (federal) puede preformar la voluntad estatal en otros órganos, pero no sustituirla. ”, ya que aún cuando se encuentren sometidas a su conocimiento y resolución determinadas materias, no podrá solucionar objetivamente problemas de la comunidad política de modo que el gobierno y el parlamento deben tener posibilidades de determinar su desarrollo y decisiones.
Hans Kelsen sostenía que en el momento que el legislador otorga al juez la facultad de resolver conflictos jurídicos de intereses contrapuestos a favor de una de las partes, le otorga una capacidad creadora de derecho y, con ello un poder que da a la función judicial el carácter político que en una medida mayor tiene la legislación, de modo que la diferencia entre el carácter político que reviste la actividad legislativa y la actividad judicial sería sólo una diferencia cuantitativa, no cualitativa.
Por esto es que considero, compartiendo el planteamiento kelseniano, que los Tribunales Constitucionales tienen un carácter político mucho mayor que los otros tribunales, y como se ha sostenido, ninguno de sus promotores ha negado el carácter político de los Tribunales Constitucionales, lo que no quiere decir que dejen por esto de ejercer funciones jurisdiccionales, o que por esto pierdan su posición de independencia judicial en el cumplimiento de las funciones que la propia Constitución ha puesto en la esfera de sus atribuciones, pero no se debe perder de vista que la propia naturaleza de los tribunales constitucionales, o de la justicia constitucional, es la de ejercer control sobre los órganos del Estado, principalmente sobre el Parlamento quien puede por medio de la ley vulnerar la Supremacía Constitucional, y por tanto, el Estado de Derecho.
4.3. VALORES CONSTITUCIONALES y fUNCIóN INTEgRADORA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
En la actualidad, los alcances de la justicia constitucional han evolucionado de manera clara, no resulta ya como solución al tránsito desde regímenes totalitarios a la democracia de modo de garantizar la pervivencia del Estado de Derecho. Hoy, tal como indica Lucas Verdú, se ha avanzado desde las consideraciones estrictamente
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formales, apoyada en los postulados teóricos de la rigidez constitucional, y de la supremacía de la Constitución, a la estimación de los valores constitutivos del ordenamiento constitucional democrático, de modo de proteger y realizar dichos valores. Así es que, de la valoración de justicia constitucional que se tenga, de que depende el concepto de Constitución que se tiene. El autor considera que las normas constitucionales expresan una ideología jurídicamente organizada en una estructura social. Es la fórmula política de la Constitución. De este modo, (Von Brunneck), las normas constitucionales deben ser consideradas, además como límites de competencia e intervención de los poderes públicos, como estimaciones e indicaciones de carácter valorativo.
Así, todos los ordenamientos jurídicos democráticos plasman determinados valores en sus Constituciones. Tal como hemos indicado dentro de la propia evolución constitucional se transitó de consideraciones formales de la separación de los poderes, hasta la tecnificación de instrumentos que garantizaran dicha separación, como la jurisdicción constitucional. El italiano Cappelletti sostenía que las Constituciones modernas “son el reflejo del más sofisticado intento jamás ideado de «positivar» valores sin hacerlos absolutos ni abandonarlos a los cambiantes caprichos de las mayorías temporales. ”. Por su parte De Vega García sostiene que el aumento de las competencias de los Tribunales constitucionales, desde la revisión de constitucionalidad de las leyes hasta las más innovadoras y recientes competencias que se le han encomendado, no superan en importancia a la misión de proteger y resguardar los valores constitucionales.
El conjunto de valores que determinan el contenido de la Constitución se encuentra fuera de la disposición del legislador, ya que son los mínimos indiscutibles de toda sociedad, y es ese contenido uno de los controles esenciales que se realizan mediante el ejercicio de la jurisdicción constitucional, ya que la Constitución es el parámetro de validez ya no sólo normativo, en tanto procedimiento y competencia, sino que una validez en tanto conformidad con los principios rectores que la Constitución establece.
Para ello, la Justicia Constitucional tiene dentro de sus funciones la de integrar el derecho constitucional, de modo que las normas establecidas por el poder constituyente, que se presentan como limitadoras de los poderes públicos y fijan los derechos y libertades públicas, mantengan su fuerza y sentido durante el transcurso del tiempo, de modo de que adecuen su sentido y alcance a las nuevas transformaciones sociales.
Josef Wintrich sostiene al respecto de la función integradora de la Justicia Constitucional que esta “centra su fin en la protección de la Constitución. Así mediante las decisiones del Tribunal Constitucional, por un lado se interpreta, desarrolla y protege el orden constitucional y, por otro, se defienden los fundamentos que sostiene el orden fundamental democrático liberal. ”. Continúa sosteniendo que los Tribunales Constitucionales desarrollan la defensa de la Constitución desarrollando determinadas funciones concretas, las que consisten en 1) Consiguiendo que la conexión con los múltiples actos y manifestaciones de voluntad de los otros órganos del Estado se realice de modo unitario conforme al
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plan fijado por la Constitución; 2) Vigilando que el poder del Estado no rebase los límites fijados por el orden constitucional; y 3) Realizando la fórmula política y los valores jurídicos contenidos en la Constitución. En la misma línea de la función integración, el juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos F. Frankfuther ha sostenido que “…el Tribunal Supremo es también el órgano más importante de la prudencia política, debe tener un conocimiento periódico de los asuntos, imaginación para ver las relaciones orgánicas de la sociedad y, sobre todo, humildad para no imponer su propio juicio sobre los esfuerzos conscientes de aquellos que tienen el deber primordial de gobernar…”.
Estas modificaciones son atribuidas a la expansión de la justicia constitucional, la que es explicada por T. Groppi en base a dos tendencias. La primera es que el desarrollo de la justicia constitucional se produce al mismo tiempo que la democratización, lo que ratifica el planteamiento de H. Kelsen sobre el carácter típicamente defensivo de la justicia constitucional, de protección de las minorías por sobre la dictadura de las mayorías. La segunda tendencia explicada es que, además, se han establecido sistemas de justicia constitucional en ordenamientos que ya poseían el carácter de democráticos, los que se han sometido a algún tipo de control constitucional. La autora sostiene que la justicia constitucional es hoy un elemento cardinal del estado democrático y hoy su ausencia puede hacer dudar del carácter democrático de un ordenamiento , de modo que la Constitución cuenta con mecanismos de defensa tanto de actos, incluida la ley, como de todo comportamiento político; esto por medio del control de constitucionalidad para la garantía de su supremacía.
En el mundo contemporáneo ha existido una explosión de derechos humanos en las democracias occidentales, lo que se explica por la gran cantidad de declaraciones e instrumentos destinados al reconocimiento y garantía de los derechos de las personas, y particularmente de las minorías, en todas sus modalidades y tipos, ampliando el acceso a la justicia, y ampliando el quehacer de la propia justicia, la que también controla directamente al poder político. Como sostiene Mauro Cappelletti, esto tiene que ver con los problemas que el hombre considera como los que amenazan la supervivencia del género humano, “estos problemas son los de la opresión, la pobreza y la guerra ”, todos ligados a la disputa y control del poder. Es en este tránsito en que adquiere real sentido la frase de Herbert Kruger: “antes los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos humanos. ”.
Así las cosas, la justicia constitucional debe ser entendida hoy como una garantía de una sociedad diversa y multicultural, amenazada por los avances y la permanente presencia de la intolerancia en su más diversas manifestaciones, que como sostiene Gustavo Zagrebelsky, son las propias partes del sistema las que consienten la emersión de un papel neutral de defensa de las condiciones de pluralidad, con el fin de sobrevivencia y de la garantía de cada una de las fuerzas.
CAPÍTULO SEGUNDOCAPÍTULO SEGUNDO
la JustiCia ConstituCional y El dErECho ProCEsal ConstituCional
VI
AFINAL, O QUE É DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL?
Thiago Azevedo Guilherme1
Fernando Batistuzo Gurgel Martins2
Sumario1. Introdução: da relação entre constituição e processo e os problemas semânticos, 2. Direito processual constitucional ou direito constitucional processual?, 3. O direito processual enquanto tutela constitucional do processo, 3.1. O SENTIDO DO DEVIDO pROCESSO LEgA, 4. O “direito processual constitucional” enquanto “jurisdição constitucional das liberdades”, 5. O “processo/procedimento constitucional” enquanto normas balizadoras da renovação constitucional 6. Conclusão
1 Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais - Instituição Toledo de Ensino (2005). Mestre em Direito Constitucional - Sistema Constitucional de Garantia de Direitos - pela Instituição Toledo de Ensino. Linha de Pesquisa: Garantias de Acesso à Justiça e Concretização de Direitos. Experiência na área de Direito Constitucional, com ênfase em Teoria do Direito e Teoria Geral do Processo. Advogado inscrito na OAB/SP. Associado ao CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito. Participante do Grupo de Pesquisa Constitucionalização do Processo Civil da UNIVEM - Marília - SP. Membro Honorário da Asociación Colombiana de DerechoProcesal Constitucional. Professor de Filosofia do Direito da UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba – Campus Lins.
2 Mestre em Direito Constitucional - Sistema Constitucional de Garantia de Direitos - Direitos Fundamentais e Inclusão Social e Garantias de Acesso à Justiça e Concretização de Direitos, pela Instituição Toledo de Ensino(ITE), de Bauru(SP); Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo, de Presidente Prudente(SP); Associado do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito-CONPEDI, Professor da graduação em Direito do Trabalho e em Ciências Políticas - Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo (FIAET/PP); Professor de Direito Constitucional e de Direito Processual Civil - União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo (UNIESP); Professor em Cursos de Pós-Graduação (especialização), Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA/SP), e em Curso Preparatório para Concursos Públicos; Palestrante; e Advogado
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1. INTRODUÇÃO: DA RELAÇÃO ENTRE CONSTITUIÇÃO E PROCESSO E OS PROBLEMAS SEMÂNTICOS.
O Direito é uma ciência3 social aplicada, direcionada aos homens e, portanto, dependente da linguagem. Não por outro motivo, ao se trabalhar conceitos jurídicos é imprescindível que sejam sempre observadoscriteriosos métodos de atribuição e de definição de significados às palavras.
No tema ora analisado, é preciso que sejam realizadas distinções entre três expressões comumente confundidas. São elas asnoções de “Direito Processual Constitucional”, “Direito Constitucional Processual” e de “Procedimento/Processo Constitucional”. Numa explicação sintética, e que será abordada mais aprofundadamente adiante, podemos indicar que se deve compreender:
A.) Como “Direito Processual Constitucional – tutela constitucional do processo”, o conjunto de normas jurídicas (sejam elas regras ou princípios) existentes na Constituição de um determinado Estado, e que direcionam a interpretação do sistema processual, atribuindo aos jurisdicionados garantias observáveis no decorrer dos processos e procedimentos judiciais ou administrativos.
B.) Como “Direito Processual Constitucional – jurisdição constitucional” deve-se compreender o conjunto de regras jurídicas, constitucionalmente previstas, que preveem medidas jurisdicionais passíveis de utilização quando da necessidade de tutela de direitos e garantias constitucionais (jurisdição constitucional da vida, da liberdade, e da propriedade) de pessoas naturais e jurídicas. São, em alguns países, denominadas “remédios constitucionais” ou “ações/recursos de amparo”.
C.) Como “Direito Constitucional Processual” (na visão de Nelson Nery Junior), as normas constitucionais que tratam especificamente de questões processuais, como competência, legitimidade para a causa e condições da ação e pressupostos processuais.
D.) Como “Processo/Procedimento Constitucional” deve-se compreender o conjunto de regras procedimentais (regras de “sobredireito” ou “superdireito”) inscritas na Constituição e que objetivam estabelecer o método de produção/reprodução do Direito, seja para a elaboração de novas leis, seja para a modificação do próprio texto constitucional, bem como os limites materiais do conteúdo de emendas constitucionais.
3 Já de início, uma questão fundamental deve ser considerada, qual seja, a de ser, ou não, o Direito uma ciência, ou se poderíamos compreendê-lo, de forma mais apropriada, como uma arte aplicada ã sociedade dos homens. Nesse sentido, salutar a consulta a Paulo Otero, e seu magnífico Lições de Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1998.
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Tendo em vista bem analisar cada um dos pontos, passemos a analisar cada uma das definições em pormenores, bem como a relação entre elas.
2. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL OU DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL?
Uma divergência semântica deve ser evitada a todo custo para que se possa analisar da melhor forma possível o impacto dos princípios constitucionais na conformação do modelo estatal de solução de controvérsia denominado de direito processual.4 Trata-se da confrontação entre as expressões “direito processual constitucional” e “direito constitucional processual”.
A necessidade de se evitar a aludida confusão justifica-se em virtude do crescente interesse da doutrina – a brasileira, ao menos – pelo tema Constituição/Processo, atrativoque tem produzido diversos efeitos no cenário jurídico do Brasil, dentre eles a também crescente profusão de obras jurídicas sobre o assunto, além da previsão e implantação de disciplina específica sobre o tema nas Faculdades de Direito.
O progressivo interesse a respeito do tema, entretanto, não vem sendo acompanhado de uma tentativa de uniformização de sentidos, estando-se a reproduzir – nas mencionadas obras – a divergência, contribuindo prejudicialmente desta forma para a perpetração da falta de método científico no estudo do objeto do presente texto, bem como para uma dualidade de sentidos quando se compara a legislação de dois ou mais países.
O interesse pelo tema se explica pelo despertar da doutrina brasileira com relação à influência da Constituição sobre os diversos ramos do Direito, em especial o Direito Processual Civil, provocando a busca por conhecimento mais aprofundado sobre o assunto, de modo a corroborar a argumentação quanto a este, visando à obtenção de maior eficácia do processo.
Contudo, não obstante o interesse e a necessidade de se evitar a aludida divergência, é fato que, ao menos na doutrina brasileira referente ao tema, confusão ainda persiste quanto aos sentidos das citadas expressões, a qual, com a presente colaboração, pretende-se dissipar.
Neste rumo, a demonstrar o desencontro de compreensões de significados, segundo Cintra, Dinamarco e Grinover (2001, p. 79), dá-se o nome de Direito Processual Constitucional à “[...] condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo”. Para os referidos autores, o Direito Processual Constitucional abrangeria, de um lado, a) a tutela constitucional dos princípios fundamentais de organização judiciária e do processo, e, de outro, b) a jurisdição constitucional, sendo que nesta última estariam contidos tanto os métodos de controle de constitucionalidade das leis, quanto a denominada jurisdição constitucional das liberdades, juntamente com seus remédios processuais (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 79)5.
4 A expressão é freqüentemente utilizada por José Roberto dos Santos Bedaque (2007, p. 17): “O instrumento estatal de solução de controvérsias deve proporcionar, a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico-substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção” (BEDAQUE, 2007, p. 17).
5 Afirmam os autores: “A condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo toma
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No mesmo sentido é a lição de Candido Rangel Dinamarco (2009, 1 vol., p. 55), ao afirmar que recebe o nome de Direito Processual Constitucional o “[...] estudo da ordem processual a partir dos princípios, garantias e disposições de diversas naturezas que sobre ela projeta a Constituição”.
Afirmação levemente distinta é feita por Nelson Nery Junior (2009, p. 41) ao apontar que existe um Direito Constitucional Processual que significa:
[...] o conjunto de normas de direito processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um direito processual constitucional, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional.
Nery Junior aponta como sendo exemplo de normas relativas ao direito constitucional processual tanto o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, o qual afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, quanto o artigo 8º, III da Constituição o qual prevê que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria , inclusive em questões judiciais ou administrativas”. São, logo, normas constitucionais que tratam de processo, sendo no primeiro caso uma questão de impossibilidade de restrição ao Direito de Ação (condições da ação e pressupostos processuais), e no segundo uma questão relativa à legitimidade (dos sindicatos) para a causa.
Já as normas de direito processual constitucional são entendidas por Nery Junior como as que preveem os institutos do mandado de segurança, o habeas data, e a ação direta de inconstitucionalidade, não diferenciando normas processuais de defesa do sistema jurídico de normas processuais de defesa das garantias individuais dos cidadãos.
Como se percebe, divergem levemente os autores acerca da denominação precisa. Enquanto para Cintra, Dinamarco e Grinover , o direito processual constitucional engloba tanto a tutela constitucional dos princípios processuais, quanto a jurisdição constitucional das leis e remédios constitucionais, para Nery Junior haveria uma distinção entre os termos “direito constitucional processual”e “direito processual constitucional”.
Retomando ao uso da expressão Direito Processual Constitucional, Willis Santiago Guerra Filho (2009, passim), professor titular desta específica disciplina na Universidade Federal do Ceará, para marcar posição a adota como título de sua obra, apontando Hans Kelsen como “genitor” da disciplina por ter sido pioneiro na defesa da “[...] necessidade de se fornecer às constituições as garantias processuais e jurisdicionais de uma instância julgadora diferenciada [...]” (GUERRA FILHO, 2009, p. 4).
o nome de direito processual constitucional. Não se trata de um ramo autônomo do direito processual, mas de uma colocação científica, de um ponto-de-vista metodológico e sistemático, do qual se pode examinar o processo em suas relações com a Constituição. O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; (b) de outro, a jurisdição constitucional. A tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária corresponde às normas constitucionais sobre os órgãos da jurisdição, sua competência e suas garantias. A jurisdição constitucional compreende, por sua vez, o controle judiciário da constitucionalidade das leis – e dos atos da Administração, bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais-processuais – “habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data” e ação popular. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 79-80).
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Dedicando a citada obra ao estudo estrito do tema, Guerra Filho se esforça por demonstrar e fundamentar a autonomia do Processo Constitucional - cunhando-o já como “ramo” do Direito – em relação ao Direito Processual e ao Direito Constitucional, sobretudo deste último, por entender demandar o estudo do assunto por especialista em Direito Processual (2009, p. 6).
Justificando a autonomia deste ramo do Direito, este último autor defende a proximidade de seu conteúdo com o da Teoria Geral do Processo, postulando até mesmo que parte desta tradicional disciplina seja absorvida pela “nova”, por abranger, dentre outros, temas típicos como a organização da estrutura judicial, a distribuição de competência entre os órgãos jurisdicionais, os princípios gerais do processo plasmados na Constituição (matéria geralmente reservada aosestudiosos de Teoria Geral do Processo) como o do contraditório, do devido processo legal, e outros (2009, p. 6-7).
Aduz o autor que apenas parte da Teoria Geral do Processo seja absorvida pelo Direito Processual Constitucional, pois elenca dentre os temas típicos desta última, além dos citados no parágrafo anterior, as ações previstas na Lei Maior com a finalidade de resguardar a integridade do ordenamento constitucional (2009, p. 8) e direitos fundamentais especialmente frente ao Poder Público, tais como o mandado de segurança, o mandado de injunção e o habeas data, razão pela qual – e disto se extrai do autor o traço característico e o objetivo da disciplina – assevera que o “[...] processo constitucional, portanto, será aquela forma processual própria para a tutela de direitos fundamentais, sendo este o seu objeto [...]” (2009, p. 12).
Aproximando-se de Guerra Filho, Francisco Gérson Marques de Lima, ainda que apontando a persistente indefinição de termos e a ainda inexistente total autonomia (2002, p. 127), também adota a expressão Direito Processual Constitucional e partilha da ideia de estreita relação desta disciplina com a Teoria Geral do Processo, em virtude de, atualmente, o direito processual constitucional voltar “[...] a estudar os temas constitucionais do processo [...]” (2002, p. 127), e em razão de a origem de “[...] todos os ramos do direito processual [...] se encontrar nas próprias linhas mestras da Constituição Federal [...]” (2002, p. 125).
Sustenta Marques de Lima que alguns institutos tratados pelos ramos processuais infraconstitucionais passaram a ser abordados pelo Direito Processual Constitucional incorporando uma “feição interdisciplinar”, posição com a qual se concorda, especialmente ao se observar uma migração do trato dos denominados “Institutos Fundamentais do Direito Processual” (jurisdição, ação e processo) das obras setorizadas de processo civil, penal e trabalhista, para obras de, simplesmente, Teoria Geral - do Processo6.
Assim, se, ao que parece, é senso que vai se tornando comum a aproximação e até absorção da Teoria Geral do Processo pelo Direito Processual Constitucional, referidos “Institutos Fundamentais do Processo” serão cada vez mais tratados pela doutrina sob a perspectiva e influência constitucional, o que, ressalta-se, é salutar ao processo.
6 A título de exemplo,tem-se a obra Teoria Geral do Processo, de Marcus Orione Gonçalves Correia (São Paulo: Saraiva, 2010), na qual o autor, deliberadamente, intenta tratar do assunto sempre sob a perspectiva dos “diferentes” processos (civil, criminal e trabalhista), demonstrando que, guardadas pontuais especificidades, os Institutos Fundamentais são iguais e fundamentais a todos os “tipos” de processos.
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Quanto ao objeto do Direito Processual Constitucional, Marques de Lima o define como sendo os direitos e garantias fundamentais sob uma perspectiva processual e a jurisdição constitucional (2002, p. 130).
Nota-se, portanto, que a falta de homogeneidade conceitual pode ocasionar confusões por parte do estudioso que se propõe a abordar o tema.
É neste sentido que, ainda que se recorra às lições de Nery Junior, utilizar-se-á no presente trabalho a nomenclatura e o conteúdo adotados por Candido Rangel Dinamarco (2009, 1 vol., p. 55), que considera que o Direito Processual Constitucional se exterioriza de dois modos diversos.
Por um lado mediante a tutela constitucional do processo entendida como o conjunto de princípios e garantias vindos da Constituição Federal (garantias de tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural, exigência de motivação dos atos judiciais, dentre outros).
Noutro lado, a chamada jurisdição constitucional das liberdades, composta pelo arsenal de meios predispostos pela Constituição “[...] para maior efetividade do processo e dos direitos individuais e grupais, como o mandado de segurança individual e coletivo, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade, a exigência dos juizados especiais, etc.” (DINAMARCO, 2009, 1 vol., p. 55).
Cumpre ressaltar, conforme já afirmado, que, sendo objeto do presente estudo a análise de questões processuais à luz da Constituição Federal, a todo tempo estar-se-á a fazer menção à ideia de uma tutela constitucional do processo.
3. O DIREITO PROCESSUAL ENQUANTO TUTELA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO.
Consoante afirmado acima, não se pode negar o poder de conformação emanado pela Constituição para todo o ordenamento jurídico, bem como a aplicabilidade imediata das normas-princípio que consagram direitos fundamentais, sejam elas materiais ou processuais (DIDIER JÚNIOR, 2008, 1 vol., p. 29).
Especificamente quanto às normas processuais fundamentais, elas emanam sua força conformando o direito processual infraconstitucional. As regras processuais infraconstitucionais, portanto, estão sujeitas a uma relação de dependência com as normas, sejam regras ou princípios, inseridos na Constituição para que possam ter validade, sobretudo em sua relação com os direitos fundamentais, fenômeno ao qual se tem denominado de “constitucionalização do Direito”,7 como sendo a “[...] irradiação dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do Direito” (SILVA, 2008, p. 18).
7 Patrícia Elias Cozzolino Oliveira (2008, p. 16-17), fazendo menção a Celso Ribeiro Bastos, afirma que “[...] a Supremacia da Constituição, enquanto postulado interpretativo, significa que, ao se interpretar as normas infraconstitucionais referentes ao processo, esta interpretação não deverá ser feita dando conteúdo à Constituição a partir das leis, mas ao contrário, deve se dar conteúdo à regra processual e mesmo aos princípios processuais infraconstitucionais a partir da Constituição”.
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Observe-se nesse sentido que, em virtude da força e cogência das mencionadas normas-princípio de natureza fundamental, o próprio magistrado deve realizar controle de constitucionalidade difuso das regras processuais por ele aplicadas num caso concreto, adequando o instrumental processual aos princípios do Estado de Direito, da Constituição e, se possível, do processo civil infraconstitucional. A tutela constitucional do processo se mostra efetiva na adequação judicial das regras processuais, ligada ao controle de constitucionalidade das leis no momento da aplicação e à teoria dos princípios e dos direitos fundamentais, que pregam eficácia imediata e direta de tais normas (SILVA, 2008, p. 18).
A Constituição Federal traz em seu articulado uma série de normas de caráter processual, das quais podem ser extraídos princípios orientadores da hermenêutica processual. São, em sua maioria, normas de cunho garantístico, relacionadas, em maior ou menor medida, com a própria evolução histórica dos direitos fundamentais.8 Não por outro motivo, as normas que orientam a grande maioria do funcionamento processual regular se encontram no Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.
Ali, sem prejuízo de outras normas garantidoras de direitos fundamentais espalhadas pela Constituição, encontram-se as bases da exegese do processo judicial équo. Noções como a do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, enquanto requisitos de validade dos procedimentos judiciais, devem ser entendidas também em seu aspecto de instituições históricas, construídas através das lutas ao longo dos séculos9 e, portanto, de caráter mutante, adaptáveis à própria evolução / desenvolvimento da sociedade.10
3.1. O SENTIDO DO DEVIDO pROCESSO LEgAL
Em sua forma inicial e incipiente, teve a expressão “devido processo legal” um sentido de contenção do poder dos monarcas, sendo as primeiras cartas uma tentativa de se reduzir a arbitrariedade do poder instituído. Considerado o primeiro diploma a apontar a dependência do monarca às leis que ele próprio edita, a Magna Carta de 1215 já trazia no seu espírito algumas dessas ideias.11
8 “A Constituição formula princípios, oferece garantias e impõe exigências em relação ao sistema processual com um único objetivo final, que se pode qualificar como garantia-sínteses e é o acesso à justiça. Mediante esse conjunto de disposições ela quer afeiçoar o processo a si mesma, de modo que ele reflita em menor, o que em escala maior está à base do próprio Estado de Direito. Ela quer um processo pluralista, de acesso universal, participativo, isonômico, liberal, transparente, conduzido com impessoalidade por agentes previamente definidos e observância das regras, etc. – porque assim ela mesma exige que seja o próprio Estado e assim é o modelo político da democracia” (DINAMARCO, 2009, 1 vol., p. 37).
9 Em sentido amplo, direitos “do homem” – “[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas [...]” (BOBBIO, 2004, p. 25).
10 Segundo esta ótica, a historicidade dos princípios constitucionais de cunho processual pode ser estudada valendo-se dos ensinamentos atinentes ao conceito de mutação constitucional, compreendida como “as alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação [...]”. No mesmo sentido, “[...] as mutações constitucionais são decorrentes – nisto residiria a sua especificidade – da conjugação da peculiaridade da linguagem constitucional, polissêmica e indeterminada, com os fatores externos, de ordem econômica, social e cultural, que a Constituição – pluralista por antonomásia –, intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte” (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 152).
11 Nas palavras de Fábio Konder Comparato (2008, p. 79-80), a “[...] Magna Carta deixa implícito pela primeira vez,
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Alguns autores, como Nelson Nery Junior, afirmam que o princípio do devido processo legal se mostra como um superprincípio, que acaba sendo integrado pelos demais princípios. O princípio do devido processo legal seria o gênero, do qual todos os outros princípios processuais são espécies.12
Não obstante tal afirmação,é preciso que se tenha em consideração a própria dificuldade de configuração do conteúdo dos princípios constitucionais, pois não basta que afirmemos que o devido processo legal, por si só, é suficiente para garantir ao jurisdicionado a existência de um processo judicial ético e com respeito aos direitos fundamentais. Se assim fosse, um processo judicial sumário e sem possibilidades mínimas de defesa por parte de determinado litigante poderia ser visto como respeitoso ao devido processo legal, bastando para isso que seguisse atentamente as determinações de uma lei (essa sim, não garantidora dos direitos fundamentais e princípios constitucionais processuais).
Vê-se, portanto, não ser suficiente apenas o processamento judicial observador de regras pré-estabelecidas, mas sim um processo judicial que garanta a ampla defesa e o contraditório e demais regras antes lógicas do que meramente legais.13
Nesse sentido, podemos apontar, seguindo as lições de Nelson Nery Junior, uma série de elementos essenciais ao princípio do devido processo legal, tais como: a) comunicação adequada sobre as recomendações ou ações governamentais; b) um juiz imparcial; c) oportunidade de defesa oral perante juiz; d) oportunidade de apresentação de provas; e) chance de reperguntar testemunhas e de contrariar provas; f) direito de ter um defensor; g) uma decisão fundamentada, além da necessidade da publicidade dos atos judiciais e transcrição dos atos judiciais, sem prejuízo de outros, quando cabíveis (NERY JUNIOR, 2009, p. 84).
As garantias supracitadas são elementos que, de um lado “[...] asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição” (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 82), sendo, ao fim e ao cabo, “[...] garantias e salvaguardas do próprio processo, objetivamente considerado, como fator de legitimidade da jurisdição” (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 82).
na história política medieval, que o rei acha-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”.
12 “Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do dueprocessoflaw para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies. Assim é que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do ‘devido processo legal’ a publicidade dos atos judiciais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, assim como os postulados do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular” (NERY JUNIOR, 2009, p. 77).
13 Tal distinção acaba por remeter o intérprete à dicotomia perceptível na distinção entre Estado Legal e Estado de Direito. No Estado Legal a produção do direito se encontra atrelada unicamente a critérios formais de produção legislativa, enquanto no Estado de Direito pode-se encontrar, ainda que disfarçada sob a fantasia liberal, um conteúdo ideológico. Nesse sentido, e com bastante propriedade, afirmam José Luis Bolzan de Morais e Lenio Luiz Streck (2010, p. 95): “Não se trata, como se quer muitas vezes, de um total alheamento do conteúdo jurídico do Estado, como bem aponta Garcya-Pelayo. Em realidade, tem-se a consubstanciação do conteúdo político do liberalismo na forma jurídica do Estado ou Estado Liberal de Direito. Não é correto, pois, identificar o Estado de Direito ao ‘Estado Legal’. Há um forte conteúdo político sustentado em uma juridicidade, implementada fundamentalmente nas diversas formas de positivismo jurídico, que nunca foi neutro”.
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Foi nesse sentido de devido processo legal que este princípio foi encampado pela doutrina processual brasileira, sendo sua integração realizada pela própria Constituição Federal como um dos, destaca-se, direitos fundamentais.
A pretensão de que o desenho daquilo que se chama “devido processo legal” seja atingido por uma mera obediência às prescrições formais de uma lei infraconstitucional não se sustentam.
Em primeiro lugar, pelo fato de haver uma conformação valorativa presente na Constituição Federal que não poderia ser suprimida por determinações de leis processuais de cunho infraconstitucional. Em segundo lugar, porque a ideia do devido processo legal é a de uma garantia do indivíduo frente aos arbítrios da jurisdição.
E essa estrutura é essencialmente cambiante. Noutras palavras, não é só a configuração da estrutura legal (formal) que possibilita um atentado contra o princípio do devido processo legal, mas também uma mutação das próprias relações materiais (substanciais) que acabam por se refletir no processo. Por ser uma construção histórica voltada à proteção do indivíduo, o desenho do devido processo legal está sujeito a mutações decorrentes das próprias clivagens de poder e saber dentro da sociedade e deve estar sempre apta a admitir a mudança de tais relações.14
4. O “DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL” ENQUANTO “JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES”.
A expressão Direito Processual Constitucional, poderá ser compreendida ainda como os remédios (processuais) constitucionalmente previstos para que se realize a denominada “Jurisdição Constitucional das Liberdades”.
Consistem referidos “remédios”, em suma, nas ações e recursos constitucionais previstos para que sejam tuteladas as liberdades e garantias, comumente compreendidas como sendo os Direitos Fundamentais de 1ª geração/dimensão, ou seja, as garantias protetivas da vida, liberdade e propriedade.
A previsão de ações constitucionais para a defesa de Direitos Fundamentais parte do entendimento quase que pacífico na atualidade de que não basta a previsão de tais direitos, sendo imprescindível a existência de mecanismos asseguradores de sua concretização.
Como mencionado, referidas ações foram idealizadas primeiramente tendo em vista assegurar os direitos de primeira dimensão, do que resultaram especialmente o habeas corpus eo mandado de segurança, hábeis a tutelar, respectivamente, a liberdade e o direito líquido e certo dos indivíduos.
Com a evolução da sociedade ao longo dos últimos duzentos anos, a qual acarretou no incremento das tensões sociais principalmente entre grupos sociais,
14 A historicidade das relações de poder, decorrentes das próprias mutações do saber humano pode ensejar mudanças na interpretação do devido processo legal e de seus subprincípios. Pretender uma forma acabada para o devido processo legal é negar a própria natureza do direito.
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exsurgiram os denominados direitos de segunda dimensão, qualificados como “prestacionais”, em razão do entendimento de que, neste momento, o Estado devia deixar sua posição então absenteísta para prover parcela da sociedade mediante a concretização de determinados direitos como a saúde, a educação, a moradia, dentre outros, tidos também como “sociais”, consoante previstos, por exemplo, no artigo 6° da Constituição Federal brasileira.
Contudo, também ruma à unanimidade o entendimento de que deixar à oportunidade e conveniência da administração a concretização de tais direitos é colocar sob risco a própria efetividade destes, visto depender-se sempre da governabilidade e da existência de recursos estatais orçamentários.
Em virtude do citado risco é que foram previstas ações constitucionais com outras características e objetivos – diversas das mencionadas anteriormente –visando a, judicialmente, obter a concretização de direitos sociais, como são o mandado de injunção e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Tanto estas como aquelas ações vêm constituindo parte do conteúdo do Direito Processual Constitucional, deixando de ser abordadas tanto em Direito Processual como Direito Constitucional, especialmente ao se considerar, como se adota no presente trabalho, a concepção de Cândido Rangel Dinamarco.
5. O “PROCESSO/PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL” ENQUANTO NORMAS BALIZADORAS DA RENOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.
Seguindo a proposta central do presente estudo, de delimitação de significados das expressões citadas no início, a relação entre os termos “Processo” e “Constituição” pode ainda assumir um terceiro sentido, qual seja, o de regras processuais/procedimentais previstas para a modificação das normas jurídicas existentes no sistema jurídico.
Isto porque, segundo Marques de Lima, “O direito processual constitucional não tem por finalidade apenas aplicar o direito material ou instrumentalizar sua aplicação. É de seu desiderato, também, estudar a elaboração das normas (processo legislativo) [...]” (2002, p. 129).
Como não poderia deixar de ser, é a própria Constituição quem deve prever os procedimentos para que ela mesma venha a ser modificada, apontando, ainda, os limites de tais possibilidades. Assim, a Constituição de um determinado Estado deverá conter, entre suas normas, as regras procedimentais (processo legal legislativo/constitucional) para a inserção de novas normas no sistema jurídico, ou seja, o modo de processamento das emendas constitucionais.
No sistema jurídico brasileiro, o regramento constitucional referente ao processo legislativo em nível federal é previsto na Seção VIII da Constituição Federal, mais especificamente nos artigos 59 a 69. O artigo 60 regula especificamente o modo de processamento legislativo das emendas constitucionais.
Demonstrativo de que o estudo do processo legislativo passa a ser incorporado pelo Direito Processual Constitucional é o paralelo possível de ser traçado entre
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processo legislativo e processo “comum” (civil ou criminal), no que tange à eventual presença em um ou no outro de vícios que possam infirmar o “produto” da atuação de seu titular, ou seja, respectivamente, a norma ou o ato processual estritamente considerado.
Enquanto que no processo “comum” o vício é tratado pelo Direito Processual como uma nulidade (embora por vezes mitigada por princípios como da instrumentalidade das formas e por tendências mais flexíveis do Direito Processual), no processo legislativo o vício pode acarretar a inconstitucionalidade da norma, reconhecida e declarada em momentos e por órgãos distintos, dependendo do estágio no qual se encontre o citado procedimento.
Questões como estas, do processo legislativo, tendem a ser progressivamente tratadas pelo Direito Processual Constitucional, ensejando a abertura e a expansão de novos horizontes no Direito, sobretudo por causa do relevante impacto social da decretação de inconstitucionalidade de uma determinada norma.
6. CONCLUSÃO.
Como pudemos demonstrar, torna-se de gigantesca importância a definição a de conceitos comuns no que diz respeito ã compressão dos termos “processo” e “constituição”.
A falta de estudos que sedimentem tais conceitos pode levar-nos a uma gradual perda da qualidade e profundidade nos estudos, bem como a uma deletéria confusão semântica, que dificulta a exposição de idéias.
Ademais, e por fim, cabe ressaltar que o compartilhamento de conceitos jurídicos entre os países de idiomas de origem latina será o grande trunfo para a coesão de nossas identidades no futuro próximo, o que por si só, legitima o incremento dos estudos.
VII
APROXIMACIONES TEÓRICAS DESDE LOS DERECHOS HUMANOS HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO, EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.1*
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas2**
Universidad Católica de Colombia
SUMARIO.1. Introducción. 2. El primer Hito Jurídico Histórico del siglo XVIII. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). 3. El segundo Hito Jurídico Histórico del siglo XX. La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). 4. Efectos de los dos Hitos Jurídicos Históricos en la expedición de las Constituciones. 5. El Fenómeno de la Constitucionalización del Derecho en Colombia 6. La corriente del Neoconstitucionalismo 7. El surgimiento de una nueva rama del derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional. 8. A manera de conclusión.
1 *Este artículo es parte del resultado del proyecto de investigación denominado: “Derecho Procesal Constitucional: Enfoque Transnacional desde el Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales Latinoamericanos”, que hace parte de la línea de investigación: “Derecho Procesal Constitucional” del Grupo de Investigación: “Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia” vinculada al Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CISJUC) adscrito y financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
2 **Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en Derecho Público de la misma casa de estudios, especialista y Magister en Docencia e Investigación con énfasis en las ciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda y Maestrante en Derecho Administrativo de la misma Universidad. Miembro Sénior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Docente Investigador de la Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: [email protected].
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1. INTRODUCCIÓN.
El Derecho es un sistema dinámico3 en cuanto debe proporcionar soluciones a los problemas actuales, la realidad en la que vivimos hace que todos los días se produzca algún tipo de norma; la interacción de la sociedad con el ordenamiento jurídico y las diferentes situaciones permite que los Estados presenten respuestas desde sus diferentes órbitas.
Los ordenamientos jurídicos adoptados por los Estados que se centran en una Constitución, reconocen la supremacía constitucional4 sobre otras leyes de inferior jerarquía donde se pretende que la Constitución sea una verdadera norma de normas, previendo su acatamiento y desarrollo en el ordenamiento jurídico5; no obstante, el mundo ha optado por un lenguaje común denominado Derechos Humanos este es un concepto integral que tiene como características el reconocimiento de su universalidad, indivisibilidad e interdependencia6.
Este nuevo lenguaje común hace nacer afirmaciones como la manifestada por la profesora Andrea Lucas: “El Derecho Constitucional debe seguir reformulándose para recoger y orientar los cambios sociales, económicos, culturales, políticos, etc., dado que no debe perderse el carácter esencial de supralegalidad que tipifica y diferencia a esta disciplina de otras”7. Uno de los principales cambios que debe asumir el Derecho Constitucional es el fenómeno de la globalización que “trae consigo toda una revolución en el mundo del derecho, que conllevará a nuevas demandas y a la creación de nuevas instituciones donde éstas puedan solucionarse”8, uno de estos retos es la efectividad de los Derechos Humanos de todas las personas.
3 Apreciación a forma de preludio, para ampliar información ver: ITURRALDE SESMA, Victoria. EL DERECHO COMO SISTEMA: ANÁLISIS DE TRES PERSPECTIVAS. En: Anuario de Filosofía del Derecho. Universidad del País Vasco. Núm. XXIV, Enero 2007. Páginas: 346-364.
4 Para ampliar ver: Sentencia C-400 de 1998 de la Corte Constitucional de Colombia. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
5 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA: ¿Tendencia del Constitucionalismo o Garantía del Derecho Procesal Constitucional?. En: Estudios de Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. VC Editores Ltda. 2011.
6 Al respecto ver: Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993, Declaración y Programa de Acción de Viena, párrafo 5.
7 LUCAS GARIN, Andrea. NUEVAS DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EN UN MUNDO GLOBALIZADO. En: Estudios constitucionales. 2009, vol.7, n.2, pp. 241-253.
8 GRÜN, Ernesto. LAS GLOBALIZACIONES JURÍDICAS. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Pontificia Bolivariana. Vol. 36, No. 105 p. 323- 339. Medellín - Colombia. Julio-Diciembre de 2006.
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Dentro del Derecho Constitucional actual reconocemos diferentes corrientes de pensamiento, interacción y diálogo entre Cortes de diferentes países o de distintos ordenes internacionales o regionales, conceptos que varían dependiendo de la tradición jurídica que se tenga, si es anglosajona, americana o europea; no obstante, reconocemos que existen puntos de encuentro frente a lo que se denomina justicia constitucional, jurisdicción constitucional o la nueva rama del Derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional.
El objeto del presente trabajo es consolidar los puntos de encuentro que existe entre los Derechos Humanos, el Fenómeno de la Constitucionalización del Derecho, el Neoconstitucionalismo y el Derecho Procesal Constitucional, para esta exposición se tomaran dos hitos jurídicos históricos que desencadeno lo que hoy se llama constitucionalismo moderno, después de eso se aborda el fenómeno de la constitucionalización del Derecho abordado desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, después se plantea el neoconstitucionalismo como una corriente, después se explica el nacimiento del Derecho Procesal Constitucional y después en son del debate se traza una transversalidad de los antes visto y se busca unos puntos de coincidencia como respuesta.
2. EL PRIMER HITO JURÍDICO HISTÓRICO DEL SIGLO XVIII. LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO (1789).
El maestro Georg Jellinek9 manifiesta que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Constituyente francesa del 26 de agosto de 1789 es uno de los acontecimientos más importantes de la Revolución Francesa; no obstante, cuando se presenta el debate con el profesor Emile Boutmy10, da respuesta a las criticas de su escrito y explica la importancia de este elemento normativo, con las siguientes palabras “El historiador del Derecho, el jurista no pueden desconocer la importancia que este suceso ha tenido en la práctica; prolongando sus efectos en la historia europea, es como la Declaración de los Derechos del hombre ha podido convertirse en un hecho histórico de significación universal. (…) Francia ha hecho al mundo un presente duradero, proclamando el reconocimiento de los derechos del individuo, que encontramos en nuestras constituciones modernas, erigiéndolo en principio de derecho público”.
El constitucionalista Peter Häberle al referirse sobre este hecho menciona: “Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separación de poderes (Locke y Montesquieu), así como la democracia (gracias a Rousseau y al Federalista) conforman barreras culturales que no permiten el paso atrás y fundan elementos básicos de cualquier avance constitucional hacia el futuro. Igualmente resultan eficaces como potencial de fuerzas y reservas dinámicas: por ejemplo, como dignidad humana en el puesto de trabajo, como separación de poderes en sentido amplio entre empresarios y sindicatos, como democracia interna de los partidos”11
9 JELLINEK, Georg. LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. Traducción y estudio preliminar POSADA, Adolfo. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2003.
10 Ver: LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Y M JELLINEK. Por BOUTMY, Emile, En: Op. Cita 7.
11 HÄBERLE, Peter. LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
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En el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se consagra la idea del constitucionalismo moderno, afirmando categóricamente: “Toda Sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”12
El profesor Miguel Carbonell13 respecto a lo anterior anota: “El famoso artículo 16 de la Declaración dibuja los rasgos esenciales, el contenido mínimo, de un Estado constitucional: división de poderes y garantía de los derechos. Su enseñanza no se agota en la formulación de una tipología determinada de Estado, sino que ha servido y sigue sirviendo para legitimar el avance de la democracia y las libertades; pero sobre todo ha servido también como parámetro de deslegitimación para aquellos Estados que se quieren presentar como Estados Constitucionales cuando en realidad son más bien dictaduras constitucionales”.
Para el estudio del Derecho Constitucional el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es una piedra angular en el estudio del constitucionalismo moderno, erige la necesidad de los pueblos de adoptar dentro de sus potestades una Constitución, por ende este es un legado fundamental de la Revolución Francesa, que tiene un valor universal, y constituye el primer hito jurídico histórico transcendental que se convierte en un referente inmutable para el mundo, este hecho marca el fin del antiguo régimen y el comienzo de una nueva era para los Estados. Debemos mencionar que ese artículo 16 hizo que muchos países entendieran la necesidad e importancia de expedir constituciones como el supremo elemento normativo, es necesario decir que esos dos elementos mencionados en dicha norma son lo inescindible que debe contener toda Carta Magna para ser considerada una Constitución, no importa el tamaño o el numero de artículos lo imperioso es que resulte claramente previsto las dos premisas de la Declaración, la garantía de los derechos y la separación de los poderes. Es indudable que los tratados, convenciones o declaraciones posteriores tienen como antecedente obligado la Declaración de 1789.
3. EL SEGUNDO HITO JURÍDICO HISTÓRICO DEL SIGLO XX. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (1948).
A lo largo del siglo XX, se tuvo cuenta de dos hechos nefastos para la sociedad dos guerras mundiales, aunque en la Segunda Guerra Mundial se vivió el holocausto14 donde se dio un gran genocidio contra la humanidad, ocasionando la muerte de millones de personas, y en otros casos enorme dolor, sufrimiento e indignación a seres humanos sin consideración alguna; este hecho genero un repudio general contra estos actos por parte de la comunidad internacional que se
Constitucional. Traducción GUTIÉRREZ, Ignacio. Madrid. Trotta. 1998.
12 DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO de 1789. Adoptada por la Asamblea Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789. Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/ espagnol/ es_ddhc.pdf
13 Ver: ESTUDIO INTRODUCTORIO. JELLINEK Y LA DECLARACIÓN FRANCESA DE 1789. Por: CARBONELL, Miguel. En: óp. cita 6.
14 Para ampliar información consultar el sitio web de la Enciclopedia del Holocausto. Disponible en: http://www.ushmm.org/wlc/es/article.php?ModuleId=10005751.
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unió para crear la Organización de Naciones Unidas, de ahora en adelante ONU, este tenia como fin primordial impedir hacia futuro que los horribles y escalofriantes sucesos de la guerra no se volvieran a repetir.
La Carta de las ONU se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año.
El Preámbulo de la Carta de 1945, consagra las finalidades que inspiraron a crear un organismo de índole internacional, con un determinado propósito frente a los derechos humanos y esto se consagro de la siguiente manera:
“Nosotros los pueblos de las naciones unidas resueltos
• a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles,
• a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas,
• a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia (…)”15
Conscientes de esas aspiraciones en 1946, la ONU estableció la Comisión de Derechos Humanos, el principal órgano normativo en cuanto a derechos humanos se trata dentro del sistema de la ONU.
A la Comisión de Derechos Humanos se le encargo la labor de definir cuales eran los derechos y libertades para todos los seres humanos, dicha comisión estaba encabezada por una presidencia entregada a Eleanor Roosevelt (EEUU), otros personajes que aportaron a la construcción de dicho documento son: René Cassin (Francia), Charles Malik (Líbano), Peng Chun Chang (China), Hernán Santa Cruz (Chile), Alexandre Bogomolov/Alexei Pavlov (Unión Soviética), Lord Dukeston y Geoffrey Wilson (Reino Unido), William Hodgson (Australia) y John Humphrey (Canadá).
Después de transcurrir largas discusiones y escuchar a todos los intervinientes con aproximadamente 1400 rondas de votaciones donde se evalúo prácticamente cada palabra contenida en las clausulas, se produce el segundo hito jurídico histórico.
El 10 de Diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos mediante su resolución Nº 217A (III) en París en el entonces recientemente construido Palais de Chaillot.
El profesor Flores Rentera anota frente a la Declaración de 1948: “Ahora bien, éstos son concebidos no por el intelecto o sapiencia de los integrantes de la Asamblea General de la Naciones Unidas, son producto de la evolución histórica, cultural, política y filosófica de la modernidad, razón por la cual adquieren su universalidad, pues forman
15 Disponible en: http://www.un.org/es/documents/charter/preamble.shtml
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parte de la conciencia colectiva de los pueblos y las naciones de nuestra época. Los derechos humanos conceptualizan un deber ser de la existencia humana, de la vida de las personas en la comunidad. Se erigen en principios políticos y sociales de la justicia moderna. Principios que permiten juzgar si las relaciones sociales en un Estado son justas o injustas, lo que es más, si las leyes de una nación lo son. La universalidad de los derechos humanos es producto del intercambio cultural (…)”16
El Rector de la Universidad de Desto Jaime Orrá narra lo acontecido en ese gran acto histórico: “La votación final que se produjo en la Asamblea General es bastante reveladora de dónde habían estado los principales problemas en orden a la aprobación de la Declaración Universal. En este sentido, hay que señalar que la Declaración contó con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ni un solo voto en contra, lo que constituyó todo un triunfo. Ahora bien, el texto final cuenta con 8 abstenciones17. Pero lo que es muchísimo más importante desde nuestro punto de vista es que no se produjo ni un solo voto en contra de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, convirtiéndose así de ahora en adelante en el referente imprescindible de la humanidad, en lo que concierne a la materia de los derechos humanos”.18
El profesor Antoni Bonet evalúa la situación histórica del momento diciendo: “Éstas y otras practicas sociales de subordinación han sido condenadas con el paso del tiempo por los diversos tratados y legislaciones nacionales e internacionales. Este hecho sucedió de manera sistemática a escala internacional tras la Segunda Guerra Mundial, cuando en 1948 la Organización de Naciones Unidas (ONU) reconoció jurídicamente y políticamente los derechos humanos, un conjunto significativo e inalienable de derechos y libertades propias de toda la humanidad, independientemente de las condiciones de vida cada individuo y de la voluntad de aplicación de los Estados Soberanos”19
La Declaración, que expresa de forma clara los derechos individuales y las libertades de todos, carece de precedentes. Constituye el pilar de la legislación del siglo XX sobre derechos humanos y el punto de referencia para el movimiento a favor de los derechos humanos universales.
La Declaración Universal se fundamenta en el principio básico de que los derechos humanos emanan de la dignidad inherente a cada persona, considerada esta como la Dignidad Humana, siendo estos derechos innegables.
Al finalizar el preámbulo del texto jurídico más importante del siglo XX, la Asamblea General proclama el fin y aspiración de este texto, pregonando la:
16 FLORES RENTERÍA, Joel. JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. En: Política y Cultura, Universidad Autónoma Metropolitana. Distrito Federal, México. Núm. 35, 2011, pp. 27-45.
17 Estas 8 abstenciones fueron las siguientes: República Socialista Soviética de Bielorusia; Checoslovaquia; Polonia; Yugoslavia; República Socialista Soviética de Ucrania; la Unión Soviética; la Unión Sudafricana y Arabia Saudi.
18 ORAÁ, Jaime, y GÓMEZ ISA, Felipe. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS EN SU 60 ANIVERSARIO. En: Tiempo de Paz. No. 100. Marzo, 2011. 105-109.
19 BONET, Antoni Jesús Aguiló. LOS DERECHOS HUMANOS COMO CAMPO DE LUCHAS POR LA DIVERSIDAD HUMANA: “Un análisis desde la sociología crítica de Boaventura de Sousa Santos”. En: Universitas Humanística. No. 68 Julio, 2009: 179-205.
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“Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción”.
Seguido a esto la Asamblea General de la ONU, en la misma resolución 217 (III), en su aparte D, estipula como motivaciones que:
“Considerando que la adopción de la Declaración Universal de Derechos del Hombre es un acto histórico, destinado a consolidar la paz mundial mediante la contribución de las Naciones Unidas a la liberación del hombre de la opresión y las restricciones injustificadas a que con demasiada frecuencia esta sometido;
Considerando que el texto de la Declaración debe tener una difusión de carácter verdaderamente popular y universal;
1. Recomienda a los Gobiernos de los Estados Miembros que manifiesten su fidelidad al Artículo 56 de la Carta valiéndose de todos los medios a su alcance para publicar solemnemente el texto de la Declaración y, después para disponer que sea distribuido, expuesto y leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países o de los territorios (…)”20
El profesor Alfonso Santiago citando las palabras del papa Benedicto XVI, concibe: “La Declaración Universal de los Derechos Humanos es una muestra sublime de civilización, uno de los acontecimientos que ponen de manifiesto la grandeza del espíritu humano, una expresión que es motivo de orgullo para la conciencia ética de la Humanidad”21
Podemos concluir como lo hace el Decano de Derecho de la Universidad de Piura, Carlos Hakansson: “La Declaración Universal puede observarse como un referente que permite evaluar, en términos generales, la adecuación del comportamiento de los Estados en materia de derechos humanos pero en el ámbito internacional. No olvidemos que la Declaración tiene un especial significado para las Naciones Unidas por tratarse del punto de partida, con más fuerza moral que jurídica, y el código básico de referencia para la actividad desarrollada por sus instituciones, tanto en su tarea de codificación como las actividades de control desarrolladas por la Comisión de Derechos Humanos. En efecto, la Declaración Universal ha cumplido una importante función moralizadora que ha inspirado los posteriores desarrollos normativos en materia de derechos humanos tanto en el plano internacional como nacional”22
20 Disponible en: http://www.un.org/es/ga/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/217(III)
21 SANTIAGO, Alfonso. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: POSIBILIDADES, PROBLEMAS Y RIESGOS DE UN NUEVO PARADIGMA JURÍDICO. En: Persona y Derecho No. 60, Enero, 2009, p. 91-130.
22 HAKANSSON, Carlos. “EL IMPACTO DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS. En: Persona y Derecho. No. 59. Diciembre, 2008. p. 57-75.
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El elemento normativo con mayor transcendencia del siglo XX, es la Declaración Universal de los Derechos Humanos su aprobación por la Organización de las Naciones Unidas, hizo que se convirtiera en una referencia obligada en materia de Derechos Humanos, ubiquemos la transcendencia de dicha proclamación que desde ahí nace lo que enuncio el secretario de la ONU, en su discurso inaugural a la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de 1993, manifestando con ahínco: “los derechos humanos constituyen el lenguaje común de la humanidad gracias al cual todos los pueblos pueden comprender simultáneamente a los demás y escribir su propia historia. Por definición, los derechos humanos son la última norma de cualquier política”23. Dada su importancia para el mundo la expedición de dicha Declaración de 1948, se da como el logro de la humanidad para reconocer la Dignidad Humana compuesta de todo un conjunto de Derechos denominados desde ese momento unívocamente Derechos Humanos.
4. EFECTOS DE LOS DOS HITOS JURÍDICOS HISTÓRICOS EN LA EXPEDICIÓN DE LAS CONSTITUCIONES.
Los efectos de los dos hitos jurídicos históricos reseñados como la Declaración de 1789 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 fue como lo afirma la profesora Lorena Rincón: “el ingreso del reconocimiento y garantía de los derechos humanos en la parte dogmática de las constituciones escritas de la generalidad de los Estados occidentales (…) Así el reconocimiento de los derechos humanos en las constituciones modernas a fines del siglo XVIII, se inició con la consagración de los derechos civiles y políticos, comúnmente conocidos como derechos individuales, liberales o de primera generación, para continuar este desarrollo con el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales a comienzos del siglo XX, conocidos como derechos sociales o de segunda generación”24.
Este fenómeno es reconocido como la positivización de los Derechos Humanos dentro de las Constituciones, esto lo señala Galvis Sánchez, de la siguiente forma: “A partir de la Declaración Universal, se inicia en firme, lo que he llamado al comienzo de estas líneas, el fenómeno contemporáneo de los DDHH, caracterizado desde entonces por intensos procesos de positivización, generalización, institucionalización e internacionalización. La positivización denota la abundante proliferación de normas jurídicas materializadas (…) Dentro de este proceso de positivización, merece destacarse especialmente, la constitucionalización de los DDHH, consistente en su inscripción en el nivel normativo supremo de las naciones”25, el autor se refiere a la inclusión de los Derechos Humanos dentro del texto Constitucional de cada uno de los Estados.
El profesor Alfonso Santiago expone los efectos de los dos hitos jurídicos reseñados, donde manifiesta: “Como proceso histórico se inicia con la profunda
23 BOUTROS BOUTROS-Ghali. Palabras del Secretario General de la ONU. Disponible en: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument.
24 RINCÓN EIZAGA, Lorena. BREVES REFLEXIONES SOBRE UNA FILOSOFÍA E HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En: Frónesis, ago. 2009, vol.16, no.2, p.221-224.
25 GALVIS SÁNCHEZ, Cristian. LA CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En: Revista Latinoamericana de Bioética. 2007; 854-65.
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transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia y, más tardíamente, a partir de 1978, en España. Es como una nueva fase del proceso histórico del constitucionalismo europeo, que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores”26.
Los hitos jurídicos históricos reseñados dentro de nuestra exposición son de gran relevancia para esta aldea global, por eso podemos decir con ímpetu que: “Al aprobarse la Declaración Universal de los derechos humanos se dio lugar a una corriente imparable de acuerdos internacionales que repercutieron en las constituciones europeas continentales e iberoamericanas. De esta manera, las llamadas constituciones surgidas después de las guerras mundiales fueron especialmente sensibles para la incorporación de extensos catálogos de derechos y libertades; por eso observamos en la actualidad una cantidad de derechos reconocidos en sus textos”27
El profesor Horst Dippel señala los efectos de la Declaración de 1789, diciendo: “En consecuencia, en contraste con lo que había sido llamado “constitución” en los tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno quedó fijado en un número de elementos esenciales. Lo que había comenzado en América en 1776 como un nuevo lenguaje político, nacido en un movimiento de levantamiento revolucionario y finalmente sancionado a través de la práctica política y de la experiencia política, el art. 16 de la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 lo elevó al nivel de un axioma en teoría constitucional, proveyendo el fundamento teórico del moderno constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fiel a sus principios universales, transformó el constitucionalismo moderno de una idea meramente americana en un fenómeno transnacional cuyas repercusiones se sentirían globalmente”28. De igual forma “Quedó así claro que el concepto de constitución no era aplicable a cualquier forma de gobierno, sino solo a aquella que determinara la separación de los poderes y garantizara los derechos del hombre, con lo que se dio inicio al concepto moderno de constitución, a aquel del “constitucionalismo”. 29
Podemos afirmar como corolario de este aparte que la Declaración de la Revolución Francesa de 1789, con su premisa del artículo 16 edifico lo que hoy conocemos como constitución y su rama específica de conocimiento constitucionalismo, los Estados modernos expidieron su ley fundamental pensando en la separación de poderes y
26 SANTIAGO, Alfonso. SISTEMA JURÍDICO, TEORÍA DEL DERECHO Y ROL DE LOS JUECES: LAS NOVEDADES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. En: Díkaion 22, No. 17. Noviembre, 2008 p. 131-155.
27 HAKANSSON, Carlos. Óp. Cita. No. 19.
28 DIPPEL, Horst. CONSTITUCIONALISMO MODERNO, INTRODUCCIÓN A UNA HISTORIA QUE NECESITA SER ESCRITA. En: Historia Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Revista no. 6. Septiembre de 2005, Madrid.
29 GUZMAN BRITO, Alejandro. EL VOCABULARIO HISTÓRICO PARA LA IDEA DE CONSTITUCIÓN POLÍTICA. En: Revista de Estudios históricos-jurídicos. 2002. No.24. pp. 267-313.
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tener un catalogo de derechos para sus administrados; en 1948 y con la Resolución de la Organización de Naciones Unidas, se introduce la Declaración Universal de Derechos Humanos como la máxima expresión de la humanidad para con el ser humano después de los debacles ocasionados por la Segunda Guerra Mundial. Podemos decir que estos dos hitos jurídicos históricos influenciaron para consolidar una universalización de las constituciones escritas30 en todo el mundo.
5. EL FENÓMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EN COLOMBIA.
El profesor Luis Alberto Barroso explica que el fenómeno de Constitucionalización del Derecho tiene su origen en Europa y en especial en Alemania, lo cual revela de la siguiente forma: “Existe razonable consenso de que el marco inicial del proceso de constitucionalización del derecho fue establecido en Alemania. En ese país, bajo el régimen de la Ley Fundamental de 1949 y consagrando desarrollos doctrinarios que ya venían de más lejos, el Tribunal Constitucional Federal consolidó que los derechos fundamentales, mas allá de su dimensión subjetiva de protección de las situaciones individuales, desempeñan otra función: la de instituir un orden objetivo de valores (…) Tales normas constitucionales condicionan la interpretación de todas las ramas del derecho, sea público o privado, y vinculan a los poderes estatales”31, este fenómeno surgió en postrimerías en Italia, Francia y España entre otros.
Este fenómeno nos lo explica Ángel Rodríguez: “Con frecuencia se usa el término “constitucionalizar” para indicar que una institución, una corporación, un derecho, etc., se ha incluido en la Constitución de un país. Hablamos así de la “constitucionalización” de los colegios profesionales, de la presunción de inocencia, de las diputaciones provinciales, de la autonomía universitaria. Decir, en este sentido, que algo está constitucionalizado significa afirmar que ese algo “está en la Constitución”. Pero este término tiene, antes, un significado más profundo: la acción de “constitucionalizar” implica introducir en toda organización los principios básicos que, desde sus primeras formulaciones modernas a finales del siglo XVIII, animan al constitucionalismo como ideología política. Principios que se encuentran encaminados a garantizar el pleno sometimiento del poder al Derecho y que todavía hoy no han encontrado una mejor definición que la venerable fórmula que los ilustrados franceses, llamados por la historia a protagonizar la revolución que dio a luz la era contemporánea, introdujeron en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “separar” los poderes y garantizar los derechos”.32
La constitucionalización como fenómeno debe entenderse como un proceso por el cual un Estado o diferentes Estados buscan regirse por una Constitución con los elementos inescindibles dados por la Declaración de 1789 en su máxima
30 MORA- DONATO. Cecilia. EL VALOR DE LA CONSTITUCIÓN NORMATIVA. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2002.
31 BARROSO, Luis Roberto. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO. El triunfo tardío del Derecho Constitucional en Brasil. Universidad Nacional Autónoma de México. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2008
32 RODRÍGUEZ, Ángel. LA “CONSTITUCIONALIZACIÓN” DE EUROPA. En: Anuario de la Facultad de Derecho, Nº 22, 2004, págs. 357-370.
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del artículo 16, sumado a lo anterior se debe consagrar el respeto a los Derechos Humanos de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, debo manifestar que el fenómeno tiene diferentes formas de presentación o de efectos una es la irradiación de los principios constitucionales en todo el ordenamiento jurídico y la otra “es la renovación epistemológica en la visualización y concepción del sistema jurídico, debido a que se evoluciona de sistema legalista a uno constitucionalista”33. Aunque este fenómeno por su misma naturaleza todavía es sujeto de varios estudios e investigaciones debemos decir que cada vez se ven más sus efectos; además pasa de ser una preocupación de los constitucionalistas a los abogados de diferentes áreas. Debo añadir que este proceso también tiene una naturaleza transnacional como lo que exponen los juristas Europeos.
Dentro de su tesis Doctoral la profesora Mercedes Guinea nos explica el fenómeno en las siguientes líneas: “para Anna Lenka Rovná es el proceso de integración producido en la Unión Europea a lo largo de los últimos cincuenta años en una reafirmación continua a través de distintos Tratados, con la finalidad de alcanzar “una Unión cada vez más estrecha”. Para Wolfgang Wessels, por su parte, la constitucionalización consiste en la formalización de las prácticas informales que ya estaban en uso en la Unión Europea. Para Rittberger y Schimmelfenning la constitucionalización es el proceso por el cual la arquitectura institucional y el ordenamiento jurídico de la Unión Europea reflejan crecientemente las normas y principios fundamentales de las democracias liberales. Tomando los elementos más significativos de todos estos conceptos, a nuestro juicio, la constitucionalización se refiere a la consolidación y explicitación del modelo político evolutivo propio de la Unión Europea siguiendo los parámetros del constitucionalismo de origen liberal”.34
Parafraseando a Zagrebelsky en su obra de Derecho Dúctil podemos explicar que el cambio de paradigma de sistema legalista a sistema constitucionalista: “El sistema legalista pretende regular todo a través de la Ley, empleando como método la subsunción del caso a la norma, por considerarse que ella contiene todas las conductas aceptablemente posibles, donde el Juez tiene poca credibilidad y su conducta puede catalogarse como pasiva, pues en el ejercicio de aplicación del derecho a un caso concreto, se le obliga a someterse al silogismo jurídico, anulándose de esta forma su capacidad de interpretación y en consecuencia el margen de acción del Legislador es bastante amplio”35 (…)“Por el contrario, en el sistema constitucionalista la Constitución, a pesar de poder continuar con su valor programático, no solo plasma normas con carácter de reglas, esto es, de aplicación todo o nada, sino que también consagra aquellos derechos propios al ser humano, bajo la categoría de principios. El papel del juez en este sistema también tiene un cambio fundamental debido a que abandona su conducta pasiva
33 ARANJO SALAZAR, Liliana; SÁNCHEZ JARAMILLO, Andrés y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. LA DOGMÁTICA DE LOS MÁRGENES DE ACCIÓN Y EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO. En: Revista Jurídicas. Universidad de Caldas. 2007; 4. p. 127-143.
34 GUINEA LLORENTE, Mercedes. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA (2001-2004): LA CONVENCIÓN EUROPEA Y EL TRATADO-CONSTITUCIÓN. Universidad Complutense de Madrid. Facultad de Ciencias Políticas y Sociología. Departamento de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Tesis Doctoral. Bajo la dirección del doctor: ALDECOA LUZARRAGA, Francisco. Madrid, 2006.
35 ZAGREBELSKY, Gustavo. DERECHO DÚCTIL. Madrid: Editorial Trotta. 1995.
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y adopta una conducta activa con fundamento en esta nueva concepción de la Constitución, en la que éste ya no solo se limita a ser la voz de la Ley sino que ahora se le abre la posibilidad de realizar una labor hermenéutica acerca de la misma, lo que limita el margen de acción del Legislador al tener que someterse a los nuevos mandatos constitucionales y al control de su actuación llevado a cabo por el Juez Constitucional”.36
Las características del fenómeno de Constitucionalización, tiene una imperiosa referencia al libro de Ricardo Guastini, Estudios de Teoría Constitucional, donde en el capítulo “La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: El caso italiano”, señalo los presupuestos para que el fenómeno opere el las denomino las condiciones de constitucionalización, enunciadas en una lista de siete; además explica que el fenómeno no es bipolar es decir total o negativo, sino que existen unos grados de acción para dicho fenómeno, las siete condiciones son:
1. Una constitución rígida.
2. La garantía jurisdiccional de la Constitución.
3. La fuerza vinculante de la Constitución.
4. La sobre-interpretación de la Constitución.
5. La aplicación directa de las normas constitucionales.
6. La interpretación conforme de las leyes.
7. La influencia de la Constitución en las relaciones políticas.”37
El fenómeno de la constitucionalización del Derecho en Colombia lo expondré desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, la primera sentencia que menciona este suceso es la T-525 de 199238 donde preceptúa:
“La constitucionalización concreta del ordenamiento nacional.
Una despreocupación semejante por las responsabilidades de los funcionarios del Estado y la protección de los derechos fundamentales, tiene su origen en la ausencia de una nueva perspectiva constitucional en la argumentación de los procesos de tutela que los jueces y tribunales realizan. Mientras el tema de los derechos fundamentales no sea interpretado bajo una perspectiva constitucional, la acción de tutela se reducirá a un mecanismo adicional e insuficiente de protección y dejará de cumplir por lo menos uno de sus propósitos esenciales: el de constitucionalizar todo el ordenamiento jurídico colombiano y, de esta manera, hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de las personas.
36 ARANJO SALAZAR, Liliana; SÁNCHEZ JARAMILLO, Andrés y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. Óp. cita. Núm. 31.
37 GUASTINI, Ricardo. LA “CONSTITUCIONALIZACIÓN” DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: EL CASO ITALIANO. En: Estudios de Teoría Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2001.
38 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-525 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
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Es necesario que los jueces y tribunales tomen conciencia de que cuando se plantea la violación de un derecho fundamental por medio de un (sic) acción de tutela, el parámetro esencial e inmediato de interpretación es el texto constitucional y no la legislación ordinaria vigente. En la adopción de este nuevo punto de vista, aparentemente simple y evidente, se encuentra la clave axiológica que determinó la adopción de la tutela como uno de puntos esenciales de la constitución de 1991. La tutela de los derechos fundamentales, además de introducir una importante variación formal en la protección de los derechos fundamentales en la medida en que redujo radicalmente los plazos para la decisión judicial, impone una modificación sustancial y sin precedentes, al exigir de los jueces una interpretación de los derechos fundada en el texto constitucional y no simplemente en la confrontación con las normas del área jurídica dentro de la cual se plantea la violación”. (Negrilla del texto original)
Esta primera enseñanza de nuestro máximo Tribunal Constitucional dejaba claro el lugar supremo y predominante que debe tener la Constitución dentro de un sistema de fuentes en virtud del principio de supremacía constitucional, este obliga a los operadores jurídicos a interpretar los derechos fundando sus argumentaciones en el texto constitucional y pone de presente que esta nueva perspectiva se hace posible con la acción de tutela puesto uno de sus propósitos esenciales es constitucionalizar todo el ordenamiento jurídico colombiano y de esa manera hacer efectiva la protección de los derechos. No por nada se le han dando apelativos a la acción de tutela como “la Joya de la corona” o el “Corazón de la Constitución de 1991”. Esta acción constitucional posibilito que el fenómeno de la constitucionalización fuera palpable en todas las áreas del Derecho.
El mismo magistrado Ciro Angarita Barón en sentencia T-597 de 1992, interpretaba la voluntad del constituyente y manifestaba que el fenómeno debe ser en el Derecho Procesal, esto se extrae de lo que se expone a continuación: “En la Asamblea Nacional Constituyente hubo preocupación por dejar sentadas las bases que permitieran convertir el acceso a la justicia en un derecho real y efectivo, por ello en las discusiones sobre los principios rectores de la administración de justicia, el tema de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal tuvo gran relevancia al considerarse como el instrumento idóneo para alcanzar la justicia material propia de un Estado social de derecho, lográndose así la “constitucionalización del derecho procesal”,(…) Es claro que con tal prevalencia el Constituyente ha querido dar testimonio de su voluntad en el sentido de que, por encima de ritualidades procesales, -que al fin de cuentas no son más que meros instrumentos al servicio de la realización plena del derecho, nunca el derecho mismo- el Juez del Estado Social de Derecho debe optar necesariamente por satisfacer las exigencias concretas de la justicia material. Lo cual no significa, como pudiera pensarse -desdeño infundado por los procedimientos jurídicos- sino, por el contrario, lucha incesante desde el universo concreto del caso cotidiano para que en él la convivencia social se asiente y consolide en fallos justos que eviten que la justicia perezca estrangulada por los lazos de las ritualidades”39. (Negrilla del texto original)
Este segundo pronunciamiento denotaba ya lo que se avizora para el Derecho en Colombia, aunque en este punto quiero reiterar que el magistrado Ciro Angarita
39 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-597 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
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Barón pregonaba por la constitucionalización del Derecho Procesal, porque en un Estado Social de Derecho este debe satisfacer exigencias concretas de justicia material, es decir, la efectividad de los Derechos recordemos que este es uno de los fines esenciales promulgados dentro de la Constitución de 1991 en su artículo 2º.
En la sentencia C-127 de 1993, el Máximo Tribunal Constitucional señalaba en términos sencillos que es constitucionalizar el derecho manifestando que: “con la Constitución Política de 1.991 explícitamente se ha constitucionalizado todo el derecho, ya que la Constitución es su hilo conductor, por el artículo 4º que establece que ésta es norma de normas, y no hay área jurídica inmune al derecho constitucional”40. Es así como el Magistrado Alejandro Martínez Caballero explica de una forma grafica el fenómeno de la constitucionalización diciéndose que todas las áreas del Derecho estaban siendo contagiadas del Derecho Constitucional.
La sentencia C-1040 de 2005 que se pronuncio con motivo de la constitucionalidad de la reelección presidencial, dentro del Salvamento de Voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería, trae a consideración la explicación del fenómeno de la constitucionalización del Derecho en los siguientes términos:
“La Moderna Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico.
Uno de los fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizó y como los principios y valores constitucionales se protegen aún frente al poder reformador de la constitución.
En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización”41 del ordenamiento jurídico. De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”42 Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características”43
El magistrado Jaime Araujo Rentería siguiendo al propio Guastini, concluye dentro del mismo salvamento de voto: “El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados
40 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
41 En lo fundamental se sigue a GUASTINI, Ricardo citado por CARBONELL, Miguel en: CONTENIDO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: ALCANCES Y LIMITES, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 16-6-2005; págs. 9-12.
42 ESTUDIOS DE TEORÍA CONSTITUCIONAL, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153.
43 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1040 de 2005. Salvamento de Voto. Magistrado Jaime Araujo Rentería.
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como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento. Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución”44. (Negrilla del texto original)
El profesor Gabriel Mora analiza el fenómeno de la Constitucionalización del Derecho diciendo “Lo que a veces se denomina como el fenómeno de la constitucionalización del Derecho es, ante todo, la muestra clara de que las cosas para los abogados han cambiado desde 1991: se ha dado, en realidad, una variación sustancial en el sistema de fuentes jurídicas que se instauró en Colombia a partir de entonces, en virtud del cual todo el ordenamiento jurídico, toda área o parcela del Derecho –llámese civil, penal, laboral, internacional, comercial, económica, etc.– exige ser leída, comprendida, interpretada y articulada a partir del orden constitucional. Este fenómeno de la constitucionalización del Derecho se manifiesta, por ejemplo, a partir del influjo y la fuerza expansiva que los principios y los valores constitucionales ejercen en todo el ordenamiento jurídico, los cuales enmarcan, obligatoriamente, toda aplicación y creación jurídica, condicionando de ese modo el propio ejercicio de la profesión de abogado.”45
El fenómeno de la Constitucionalización del Derecho Penal se expone en la sentencia C-038 de 199546, providencia que se vuelve un hito en esta materia, por explicar la relación existente entre la Carta Política y la normatividad Penal, esto quedo explicado en las siguientes líneas:
“Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
(…) el Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos por la Constitución. En efecto, como bien lo señala uno de los ciudadanos intervinientes, el Legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución, cuando considere que es
44 OP. Cita, núm. 41.
45 MORA RESTREPO, Gabriel. NEOCONSTITUCIONALISMO Y RAZONABILIDAD PRÁCTICA. (Marco teórico para una propuesta de Maestría en Derecho Constitucional). En: Díkaion, Vol. 23, Núm. 18, Diciembre, 2009, pp. 79-107.
46 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038 de 1995. M. P. Alejandro Martínez Caballero
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indispensable acudir al derecho penal, como última ratio, para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar excesos punitivos.”
Dentro de esta misma línea se pueden mencionar los siguientes fallos que reconocen la Constitucionalización del Derecho Penal: C 609 de 199647, C-646 de 200148, C-939 de 200249, C-804 de 200350, C-591 de 200551, C-897 de 200552 C-425 de 200853 C-417 de 200954 C-636 de 200955 C-936 de 201056 y la C-442 de 201157; como conclusión dentro de esta área del Derecho podemos afirmar lo que decía nuestro máximo Tribunal Constitucional: “La Corte ha dicho en suma que en la constitucionalización del derecho penal el legislador tiene competencia de configuración que de cualquier manera está limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del Estado. Además, el poder punitivo del Estado debe tener un fin y es hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. En ejercicio de esa potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas, por ello la Corte ha dicho que en esta materia el Estado está sujeto a la limitante de respeto a los derechos fundamentales y a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad58, estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible”.59
Varias de las materias han sido irradiadas con este fenómeno impregnando distintas áreas como por ejemplo en la sentencia C-456 de 1997, se hablo de la constitucionalización del Derecho Internacional Humanitario60; en igual forma se
47 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 609 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.
48 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-646 de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
49 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-939 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
50 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-804 de 2003 M. P. Jaime Araujo Rentería.
51 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-591 de 2005 M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
52 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-897 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
53 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-425 de 2008 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
54 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-417 de 2009 M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
55 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-636 de 2009 M. P. Mauricio González Cuervo.
56 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-936 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
57 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-442 de 2011 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
58 Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
59 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-575-09 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
60 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-456 de 1997 M. P. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.
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menciona la constitucionalización del Derecho Privado en la sentencia C-491de 2000, expresando: “La Corte coincide con esas perspectivas en que no sólo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitución es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4º), es indudable que ha operado una cierta constitucionalización del derecho ordinario”61, dentro de ese mismo reconocimiento en el Derecho Privado podemos consultar la T-699 de 200462 y la T-662 de 200663, en el Derecho Laboral podemos citar la T-335-0064 y la sentencia SU-1067 de 200065, donde en el salvamento de voto se distancien los magistrados del fallo puesto que de: “(…) Nada de esto sirve a la verdadera constitucionalización del derecho laboral”, esta afirmación nos introduce a sintetizar el Derecho no es el mismo, se ha transformado ha vencido los paradigmas legalistas y ha pasado a una visión constitucionalista donde lo que pone la pauta es la Constitución en todas las otras áreas.
En la sentencia T-645 de 1996, nos exponía un ejemplo de cómo el Derecho a la salud, ha sido penetrado por el fenómeno: “La constitucionalización del derecho a la salud no supone la institucionalización del derecho a la mera subsistencia, sino el derecho de todas las personas, y el deber del Estado, de propiciar los medios razonables para el logro de una vida digna, lo cual incluye la lucha por unas mínimas condiciones sociales y económicas, en las cuales puede insertarse el derecho al máximo grado de curación posible, previamente analizada y comunicada al paciente.66
Dentro de la Sentencia C-131 de 2002, la Corte se refirió al tema de la constitucionalización del derecho procesal de la siguiente manera: “(…) Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador. Así, no llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.
Pero esa dimensión del derecho procesal ha sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantías centenariamente elaboradas
61 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-491de 2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero.
62 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-699 de 2004 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
63 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-662 de 2006 M .P. Rodrigo Escobar Gil.
64 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-335-00 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
65 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1067 de 2000 M. P. Fabio Morón Díaz.
66 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-645 de 1996 M. P. Alejandro Martínez Caballero.
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como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas sustanciales. Las ha dotado de una teleología que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relación directa con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes pretenden. Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facultades irrenunciables, históricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos fundamentales.
Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del proceso. Así, ha generado una nueva percepción del derecho procesal pues le ha impreso unos fundamentos políticos y constitucionales vinculantes y, al reconocerles a las garantías procesales la naturaleza de derechos fundamentales, ha permitido su aplicación directa e inmediata; ha generado espacios interpretativos que se atienen a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su protección por los jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el juez constitucional, en cumplimiento de su labor de defensa de los derechos fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantías, vincule a ella a los poderes públicos y penetre así en ámbitos que antes se asumían como de estricta configuración legal”67
De tal forma debemos entender el fenómeno de la constitucionalización como el camino para la verdadera efectividad de los derechos dentro de las distintas ramas; haciendo la salvedad que hace la Corte Constitucional: “Por ende, la constitucionalización del derecho no significa el debilitamiento de las alternativas legales de resolución de controversias, sino una reinterpretación de las mismas, que permita dotar de suficientes garantías a los derechos dispuestos en el Estatuto Superior”68. A esta idea para la defensa de los derechos fundamentales nuestro Alto Tribunal Constitucional, ha expresado lo revolucionario de la acción de tutela, además sus bondades contra las sentencias judiciales, por eso podemos aunar que: “la tutela contra sentencias judiciales constituye un elemento esencial en los distintos sistemas de control mixto de constitucionalidad para garantizar, simultáneamente, la defensa de los derechos subjetivos y la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico”69. “En este sentido no puede olvidarse que uno de los más importantes efectos de la tutela contra providencias judiciales es la constitucionalización del derecho legislado, gracias a la aplicación de la Constitución a la hora de resolver las causas ordinarias. Ello simplemente no se logra si no se permite al juez ordinario pronunciarse sobre la cuestión iusfundamental debatida”70.
67 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 2002 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
68 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-984 de 2003 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
69 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-590 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
70 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-813-07 M. P. Jaime Araújo Rentería.
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Solamente cuando el Juez puede pronunciarse del fondo del asunto, ha precisado la Corte Constitucional que este principio, “tiene un doble propósito: (i) fomentar la protección de los derechos fundamentales en el propio proceso ordinario, lo cual no sólo estimula la constitucionalización del derecho sino que además controla el incremento de la demanda de tutela; y (ii) evita que aquellos que pierden un caso recurran a la tutela como un mecanismo último para recomponer el proceso a su favor.”71
Otra de las aristas de la manifestación de la constitucionalización, tiene que ver con la interpretación jurisprudencial que debe hacer el juez en sus providencias, esto se puso de presente en la sentencia T-748 de 2005: “De acuerdo con el moderno proceso de constitucionalización del derecho en todos sus ámbitos, así como del Estado constitucional y democrático de Derecho, cuando existen dos interpretaciones jurisprudenciales, se debe acoger la tesis que esté ajustada o sea más conforme con la Constitución, más aún si la tesis alternativa es contraria a la Carta Fundamental. En este sentido, es obligación del juez como garante de los derechos fundamentales y muy especialmente del Tribunal Constitucional, aplicar la tesis jurisprudencial que sea conforme con la Constitución Nacional”.72
Este fenómeno de la constitucionalización del Derecho, se presenta en varios ámbitos aunque debemos reseñar que para que se siga consolidando esta nueva concepción debe tomar partida la rama judicial que es la encargada de velar por nuestros derechos y administrar justicia, no en vano nuestro máximo Tribunal Constitucional, señalaba: “En tal sentido, la administración de justicia no puede ser concebida como un ejercicio irreflexivo en el cual el operador jurídico se encuentra llamado a dar aplicación automática e inopinada a las normas que encuentra en el ordenamiento jurídico, pues el objetivo fundamental perseguido mediante la iuris dictio consiste en la realización de un orden “político, económico y social justo”, tal como se encuentra descrito en el preámbulo de la Carta. En consecuencia, la labor judicial ha de tener como prisma de las disposiciones cuya aplicación ha sido confiada por el ordenamiento, el articulado vertido en el texto constitucional, pues sólo a través de su consideración en la esfera judicial es posible garantizar que la expedición de providencias judiciales sea, en realidad, un ejercicio material de administración de justicia”73. En esto consiste el fenómeno señalado por la doctrina como la “constitucionalización del derecho”, el cual advierte el poder irradiador de los textos constitucionales dentro de los ordenamientos jurídicos, en virtud del cual el juez ordinario se encuentra llamado a dar aplicación a las disposiciones legales y reglamentarias bajo el haz de luz de la Constitución, lo cual supone un robusto compromiso con la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en ésta.74
71 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-778 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
72 Salvamento de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-748 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
73 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
74 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cita explicativa de la misma providencia.
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El fenómeno de la constitucionalización, es una consecuencia palpable de la expedición de las Constituciones conteniendo los principios de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la vinculación de los Derechos Humanos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), este tiene diversas aristas aunque todas confluyen frente a los efectos que produce el texto normativo supremo denominado Constitución dentro de los ordenamientos jurídicos, el poder irradiador que este tiene dentro de todas las otras ramas del Derecho, hace que la perspectiva se convierte en un enfoque sistémico con orientación al sistema constitucional, dentro de cada Estado se debe observar con que grado se ha apropiado las consecuencias o el impacto de estos postulados puesto de ahí dependen la evaluación de los cambios que han devenido por el cambio de paradigma o la vinculación de este nuevo, por eso debemos decir que en este campo todavía esta latente la investigación y la construcción de una teoría.
6. LA CORRIENTE DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.
El Neoconstitucionalismo es considerado una teoría donde como lo señala Rodolfo Luis Vigo75 se ha presentado una nomina de autores representativos en los que se deben señalar Alexy, Ferrajoli, Dworkin, Nino, Zagreblesky, Comanducci, García Amado, Pérez Luño, Prieto Sanchís, Peces Barba u Ollero; entre otros, donde debemos especificar que tenemos defensores, detractores y críticos.
Señala Eduardo Aldunate: “El neoconstitucionalismo, como sucede con otras construcciones similares, es un neologismo conformado por un referente conocido y la adjetivación de un elemento temporal de actualización. En esta estructura, el neoconstitucionalismo sería un constitucionalismo nuevo”76. Dentro de esa premisa debemos ubicar que el referente conocido es el constitucionalismo moderno que se desato después de los dos hitos jurídicos citados con anterioridad.
El tratadista Paolo Comanducci77 en su artículo llamado “Formas de (Neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico” multireferenciado sobre el tema distingue siguiendo a Bobbio de distintos tipos de neoconstitucionalismo, uno como teoría del derecho, el segundo como ideología del derecho y el tercero como análisis del derecho o método.
El profesor Moreso al explicar lo postulado por Comanducci expone: “el neoconstitucionalismo es a la vez, una teoría del derecho que atenta a los cambios normativos que han tenido lugar en nuestros ordenamientos jurídicos (en el italiano a partir de la Constitución de 1948, en el español a partir de la Constitución de 1978), trata de dar cuenta de ellos adecuadamente y postula la necesidad de una ciencia jurídica normativa, una ciencia jurídica que no sólo describe los derechos y deberes
75 VIGO, Rodolfo Luis. CONSTITUCIONALIZACIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO: Riesgos y Prevenciones. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix- Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo VI. Interpretación Constitucional y Jurisdicción Electoral. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Marcial Pons. México. 2008.
76 ALDUNATE Lizana, Eduardo. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y CRÍTICA AL NEOCONSTITUCIONALISMO. En: Revista Derecho (Valdivia). 2010, vol.23, n.1, pp. 79-102.
77 COMANDUCCI, Paolo. 2005, “Formas de (Neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”, En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. No. 16. Abril 2002.
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de los ciudadanos de acuerdo con lo que establece determinado ordenamiento jurídico, sino que tiene como cometido valorar dichos contenidos desde el entramado axiológico de la Constitución; es también una ideología que ‘se muestra proclive a entender que puede subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que son conformes a la Constitución’; y es también y por último una metodología: ‘el neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario –al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral- la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral”78
De lo anterior podemos decir, que el neoconstitucionalismo lo entendemos desde tres tipos como teoría, como ideología y como método. Dentro de este punto de la exposición debo mencionar que el neoconstitucionalismo es la apuesta de los estudiosos del Derecho Constitucional por retomar su materia creando una nueva escuela, debemos afirmar que este neoconstitucionalismo nace del fenómeno de la constitucionalización no podría precisar si su comienzo es concomitante, posterior o anterior, lo que si se puede asegurar es que es un esfuerzo doctrinario por alimentar una nueva corriente de pensamiento que analiza los dos hitos jurídicos anteriormente mencionados y las constituciones que contienen los efectos de 1789 y 1948.
El profesor Raymundo Gil Rendon citando ha Jaime Cárdenas79, identifica las características del llamado “Neoconstitucionalismo” sosteniendo que este se caracterizaría a grosso modo, por lo siguiente:
a) Se reconoce por algunos una conexión débil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no sólo está conformado por reglas sino por principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no sólo consiste en la estructura normativa sino también en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.
e) Las normas que nos son reglas no pueden interpretarse con los métodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionalidad, la teoría del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la argumentación no sólo en su faceta retórica sino en sus ámbitos hermenéuticos, contextuales y procedimentales.
g) La búsqueda de la certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil; se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentación.
78 MORESO, José Juan, “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”, Este trabajo fue presentado como réplica a la contribución de Paolo Comanducci al Seminario Albert Calsamiglia que tuvo lugar en la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), los días 13 y 14 de febrero de 2003 En htpp: www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/moreso-comanducci-sobre.pdf
79 CÁRDENAS GARCÍA, Jaime. LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2007.
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h) Las normas jurídicas se interpretan desde la Constitución.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legislador (“legislador negativo”, según Kelsen), y lo desplaza, lo que pone en cuestión su legitimidad democrática.
j) Se intenta poner fin con las técnicas de la argumentación a la discrecionalidad judicial en el sentido en que había sido entendida por Kelsen o Hart.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho”80
Dentro del análisis de los diferentes tipos de neoconstitucionalismo podemos decir que terminan impactando en diferentes problemas jurídicos, como lo explica Rodolfo Vigo “a) el derecho deja de ser un conjunto sistemático de normas autoritativas para comprender valores y principios disponibles para las respuestas jurídicas de los operadores b) en la epistemología jurídica, en tanto ya no se defiende un saber meramente descriptivo y sistematizador, sino que se reclama prescripción y valoración c) la aplicación deja de asimilarse a decisión irracional o volitiva como en Kelsen, o de fácil desentrañamiento de la solución contenida en la norma, para requerir de la razón práctica ponderaciones y argumentos que la validen o justifiquen; d) el derecho en mayor o en menor medida se judicializa, superando la distinción entre creación y aplicación; e) la validez de las normas, incluidas las legales, se amplía a los contenidos especialmente constitucionales, que potencian el papel del Poder Judicial; f) se reconoce una juridicidad indisponible o limitadora del derecho que ponen las autoridades; y g) la distinción tajante entre derecho y moral se fractura, y el jurista debe enfrentar exigencias de moral crítica”81
Siguiendo a Aldunate que señala que existen unos fenómenos, e incluyendo categorías que son de incidencia frente al neoconstitucionalismo que influyen dentro la nueva posición, estos son:
“a) cambio del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho (paso al constitucionalismo rígido), entendido éste como un estado de constitución rígida y control de constitucionalidad de leyes ordinarias (o bien: constitución rígida y su garantía jurisdiccional);
b) constituciones con alta densidad normativa o alto contenido normativo, dado esencialmente por la inclusión del catálogo de derechos fundamentales y de principios rectores de la organización política, social y económica;
c) constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicación directa en el sistema de fuentes, con el consiguiente resultado de irradiación (de la constitución hacia las demás fuentes) y de “constitucionalización” del derecho, cuando los tribunales asumen ambos postulados;
d) consideración de los derechos fundamentales y eventualmente de otras partes del texto constitucional como “valores” en la argumentación fundante de decisiones jurisdiccionales, en especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdicción constitucional;
80 GIL RENDÓN, Raymundo. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. En: Quid Iuris › Núm. 12, Febrero 2011. Páginas: 43-61.
81 Óp. Cita No. 73
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e) introducción del “método” de ponderación para la solución de conflictos entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales y otros principios constitucionales (en general, proposición de la ponderación como forma de solucionar la colisión entre valores). Al igual que en el literal precedente, en especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdicción constitucional;
f) específicamente en el ámbito europeo, el proceso hacia una mayor complejidad del sistema de fuentes y la relativización del rol de la constitución y el proceso político nacional frente al derecho europeo y el proceso de integración europea (como ya se ha señalado, este rasgo presenta características propias que ameritan su separación del grupo bajo estudio)”82.
Alfonso Santiago expresa como puntos de interés para este neoconstitucionalismo que “Algunas de las doctrinas jurídicas a las que más han acudido y desarrollado los jueces y autores partidarios del neoconstitucionalismo son las siguientes:
• carácter operativo de los derechos constitucionales y los reconocidos en los Tratados Internacionales;
• utilización del principio “pro homine” para escoger las normas que mayor tutela y protección otorguen a los derechos de las personas
• análisis intensivo de razonabilidad por parte de los jueces, especialmente en materia de “libertades preferidas”;
• máxima protección del derecho a la privacidad y a la autonomía personal;
• máxima tutela del derecho a la igualdad que se transforma en derecho a la no discriminación y surgimiento de las denominadas “categorías sospechosas”, con una clara presunción de inconstitucionalidad;
• surgimiento de los denominados derechos sexuales;
• efectivización de los derechos sociales;
• protección judicial de derechos colectivos;
• vasto desarrollo de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión;
• obligatoriedad de seguir las pautas jurisprudenciales establecidas por los tribunales internacionales;
• ejercicio del control de “convencionalidad”, es decir, de su adecuación a los principios y las normas del derecho internacional de los derechos humanos, y no sólo de constitucionalidad de las normas internas, por parte de los jueces nacionales;
• flexibilidad y distintas clases de sentencias que pueden dictar los tribunales constitucionales: formulación de recomendaciones, fijación de plazos para la mejora y adecuación a las exigencias constitucionales. Estas medidas permiten la coordinación de las funciones de los tribunales constitucionales con la de los otros poderes. Se trata de las denominadas sentencias aditivas y exhortativas”83
82 Óp. Cita No. 74.
83 SANTIAGO, Alfonso. Sistema jurídico, teoría del derecho y rol de los jueces las novedades del neoconstitucionalismo. En: Díkaion: revista de actualidad jurídica, Nº. 17, 2008.
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El Neoconstitucionalismo entendido como doctrina o corriente faculta a la Constitución a una posición central desde los tres tipos concebidos teoría del derecho, ideología o método, donde existen todavía demasiados puntos por analizar esta radiografía demuestra que indiscutiblemente su origen deviene paralela o concomitantemente del fenómeno de la constitucionalización del Derecho; Miguel Carbonell84 sostiene que su estudio se debe basar en los textos constitucionales, en las practicas jurisprudenciales y en los desarrollos teóricos; aunque los escritores han consolidado esfuerzos para buscar una uniformidad en cuanto su caracterización, significado y retos, no ha sido posible tal cometido puesto que entra en debates de antaño los cuales vuelven a tener actualidad por esta nueva posición doctrinaria.
7. EL SURGIMIENTO DE UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO INTITULADA DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Los efectos del fenómeno de la constitucionalización del Derecho, y la creación de una jurisdicción constitucional en Europa desde los años treinta y en América Latina en los años cuarenta85, encargada de velar y ser la suprema guardiana de la Constitución desemboco en América Latina en lo que los teóricos latino intitulan Derecho Procesal Constitucional.
El Surgimiento de una nueva disciplina que está en consolidación hace que ubiquemos sus investigadores y teóricos dentro de América Latina, especialmente, en países como México, Argentina, Chile y Perú, donde la rama ha sobresalido de manera importante teniendo autonomía propia, códigos y cambios legislativos.
El Derecho Procesal Constitucional se encuentra en pleno desarrollo y expansión en Latinoamérica, en donde ha tenido una gran recepción, a diferencia del caso de Europa en donde se ha acogido más la connotación de justicia constitucional, el precursor de esta corriente es el jurista austriaco Hans Kelsen con su obra titulada “La garantía jurisdiccional de la Constitución” de 1928, posteriormente esta corriente es canalizada por los profesores Alcalá-Zamora y Castillo y su discípulo Fix-Zamudio, este último considerado como el gran impulsador de esta nueva disciplina, en Europa algunos profesores como lo es el caso de Pizoorusso, Romboli, Ruggeri y Spadaro han desarrollado la connotación de Derecho procesal constitucional pero desde la perspectiva de la justicia constitucional.
Actualmente sus principales exponentes son los profesores Sagúes (Argentina) y Belaunde (Perú), hoy en día se cuenta con una gran cantidad de juristas dedicados al estudio de esta rama así lo hace saber Eduardo Ferrer Mac-Gregor en su obra titulada el Derecho Procesal Constitucional al enumerar a grandes profesores europeos, como los son J González Pérez, J Almagro Nosete, V. Fairen Guillén Calvo Sánchez por parte de España, M Sanchs, C Hillgruber, C Goos, C.F Muller, R Fleury, E Benda por Alemania, G Zagrebelsky, A Pizzorusso, Romboli, A Roggeri, A Spadaro por Italia y J.J Gomes Canotilho y J Miranda por Portugal.
84 CARBONELL, Miguel. TEORÍA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. Editorial Trotta, S.A. España.2007. Páginas: 336.
85 Véase: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. En: Vniversitas. 2005.
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“Para el Caso de Latinoamérica encontramos a: A Gozaini (argentina) H Nogueira Alcalá (Chile) y R Hernández Valle (Costa Rica). Asimismo debe también destacarse los siguientes autores: Argentina: V Bazan, E.A. Carelli, J.C. Hitters, F Machado, P.L Manili, M Masciottra, A Rivas, s Sagues y M.M Serra. Bolivia: J Asbun, R Baldivieso, J Decker y J.A Rivera. Brasil M Cantonini de Oliveira, P.R de Gouveia Medina, P Hamilton Siquiera Junior, J.A del Olibeira Baracho, M. O. Goncalvez Coreia, G Rabay Guerra, R. Rosas y Willis Santiago Guerra Filho. En Chile: A. Bordali Salamanca, J. Colombo Campbell, A Perramont y F.Zuñiga. En México G García Morelos, R Gil Rendón, M.F Casarín y C. Astudillo” 86
Para el caso colombiano los principales representantes son: Ana Zenobia Giacomette Ferrer, Eduardo Andrés Velandia Canosa, Javier Henao Hidron, Hernán, Alejandro Olano García, Diana Marcela Ramírez Carvajal y Ernesto Rey Cantor.
El paradigma todavía es grande frente a la autonomía y establecer la corriente de pensamiento que los guía, no obstante, los temas de Derecho Procesal Constitucional, cada día se vuelven más de la cotidianidad y hacen que juristas de todas las nacionalidades se pregunten sobre la inclusión de un nuevo saber lleno de retos y que parte de la misma Constitución.
En América Latina, las Universidades que cuentan con el programa de Especialización en Derecho Procesal Constitucional, son en Venezuela: la Universidad de Monteávila, en Argentina: la Universidad Blas Pascal, Universidad de la Cuenca del Plata, Universidad Nacional del Nordeste y la Universidad Nacional Lomas de Zamora que también cuenta con Maestría en Derecho Procesal Constitucional. En Perú, tienen esta especialización la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Universidad de Piura y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional Peruano
En México, la Universidad Panamericana, la Universidad Autónoma de Nuevo León, la Universidad de Juárez Autónoma de Tabasco, la Universidad Modelo, la Universidad Quetzalcoatl cuenta con la Maestría en Derecho Procesal Constitucional.
En Bolivia, se encuentra la maestría en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, siendo este el organismo académico de la Comunidad Andina.
En Nicaragua, se oferta la Maestría en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Hispanoamericana.
En forma de corolario, podemos decir que es una rama del Derecho en consolidación y los aportes en América Latina e Iberoamérica empujen de manera sistémica la barrera del conocimiento. Las discusiones, tensiones y diferencias en torno a su ámbito de acción, aplicación y estructura hacen que los autores tengan posiciones disimiles o ambiguos frente a estos puntos.
86 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, ORIGEN CIENTÍFICO. Madrid Ediciones Jurídicas y Sociales S.A 2008.
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Para Humberto Nogueira87, un syllabus básico de Derecho Procesal Constitucional debería contener como mínimo:
“I. Parte general.
1. El concepto, objeto y ámbito de estudio del derecho procesal constitucional.
2. Concepto y concepción normativa de la Constitución.
3. La defensa de la Constitución y la supremacía constitucional.
4. La distinción entre justicia y jurisdicción constitucional.
5. Presupuestos de un sistema de jurisdicción constitucional.
6. Los modelos de control de constitucionalidad.
7. Los tipos de magistraturas constitucionales.
8. Las competencias de las magistraturas constitucionales.
a) La jurisdicción constitucional orgánica (control de normas jurídicas y de conflictos o contiendas de competencia).
b) La jurisdicción protectora de derechos fundamentales.
9. Las sentencias constitucionales y su clasificación.
10. La interpretación constitucional y sus postulados.
II. La magistratura constitucional.
1. El estatuto jurídico de los jueces constitucionales.
2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas, tribunales constitucionales).
3. Competencias.
4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos.
5. La ejecución de la sentencia.
III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales nacionales y locales (en los Estados federales).
1. El Habeas Corpus.
2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Protección de Derechos Fundamentales.
3. Habeas Data.
87 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI EN AMÉRICA LATINA. En: Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Año 7, N° 1, 2009, pp. 13-58,
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 215
4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso de generación en los órganos estatales o en proceso de incorporación desde el derecho internacional.
5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
6. Acciones de inconstitucionalidad.
7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales.
8. Control de omisiones inconstitucionales.
9. Procesos colectivos”
Estos ejes temáticos denotan que existe unos puntos de análisis comunes, aunque la determinación de su denominación, la circunscripción al derecho constitucional o al derecho procesal, la inclusión de la interpretación judicial y su fundamentación teórico- epistemológica siguiendo puntos de debate.
El propósito de esta humilde aproximación teórica es poner de presente unos puntos de encuentro a instituciones jurídicas que se estudian de forma independiente, pero no se observa la transversalidad que estas tienen frente a la protección efectiva de los Derechos.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-1306 de 2001, hizo hincapié en el deber de protección de los derechos fundamentales de las personas y censuró el exceso en el celo de las ritualidades, cuando estas vayan en detrimento de garantizar el derecho sustancial.
“Los jueces deben ser conscientes de la trascendental importancia que tiene el derecho procesal en cuanto a medio garantizador de los derechos materiales, dentro del marco de un debido proceso. En consecuencia, el actuar general debe ser guiado por la coexistencia de estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco jurídico preestablecido se solucionen los conflictos de índole material.
Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material (art. 228)”88
Aunado a lo anterior frente a la protección de Derechos para una efectiva realización, se debe afirmar categóricamente que esta se logra únicamente cuando este se materializa de una forma real y palpable, no basta con normas enunciativas, programáticas o progresivas de derechos; debe procurarse que el Derecho se ha efectivizado que exista una aprehensión real por parte del ser humano beneficiado. Esto debe ser un fin común dentro de las tres instituciones jurídicas estudiadas (constitucionalización, neoconstitucionalismo y derecho procesal constitucional); o sino basta recordar lo que enunciaba la Corte Constitucional desde sus albores en sentencia C-131 de 1993:
88 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1306 de 2001 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I216
“La efectividad de los derechos.
En Colombia el derecho -incluído el constitucional- es un medio para el logro de los fines que tienen como última ratio la dignidad del hombre.
Así lo dice el artículo 2° de la Carta, cuando al consagrar los fines esenciales del Estado establece el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.
Como anota Bobbio, “para proteger los derechos humanos no basta con proclamarlos; de lo que se trata más bien es de saber cuál es el modo más seguro de garantizarlos, para impedir que a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados”89.
Ahora bien, la efectividad de los derechos no impide su razonable regulación, enderezada justamente a hacerlos más viables, como se verá a continuación”.90
Si observamos el fundamento de la efectividad de los derechos en Colombia, tiene su fundamento como fin esencial del Estado Social de Derecho, proclamados en el artículo segundo de nuestra carta magna, por eso no es adverso enunciar que: “La constitución, en tanto texto y en cuanto instrumento, es sólo una guía que orienta, que crea un horizonte para la expectativa, una auto-representación de la sociedad, pero sin efectividad es letra muerta.”91
8. A MANERA DE CONCLUSIÓN.
El propósito de estas disertaciones es ser una punta de un iceberg, para que a modo de ampliar el debate que esta presente en el constitucionalismo moderno, se estudie las nuevas instituciones desencadenadas después de la Segunda Guerra Mundial, puesto todas las tres instituciones (constitucionalización, neoconstitucionalismo y derecho procesal constitucional) analizadas ubican su surgimiento o desarrollo después de este nefasto suceso para la humanidad.
Se busca concentrar la atención del lenguaje común del Universo, llamado Derechos Humanos; los dos hitos jurídicos históricos (Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano (1789) y Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)) reseñados hacen que se ubiquen estos elementos como parte de luchas dadas por la humanidad en pro de la Dignidad Humana del ser humano, explicado con un concepto coloquial pero acertado, por el solo y simple hecho de ser humano se tiene Derechos.
El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, seguirá siendo un icono infaltable para explicar que debe contener una Constitución, para que esta sea denominada como tal, por eso hablamos de una separación de los poderes y una garantía de los Derechos; que después de 1948 la Humanidad los concibe como los Derechos Humanos.
89 BOBBIO, Norberto. PRESENTE Y PROVENIR DE LOS DERECHOS HUMANOS. Anuario de Derechos Humanos, Madrid. 1981.
90 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 1993. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
91 ZAMORANO, Raúl. MODERNIDAD, SOCIEDAD Y CONSTITUCIONALISMO EN AMÉRICA LATINA. En: Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, Nº. 7, 2007, págs. 109-145.
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Los efectos de los dos hitos jurídicos de 1789 y 1948 hace que esta afirmación tenga validez desde cualquier perspectiva: “La mayoría de los estudiosos aceptan que para que disminuyan las violaciones a los derechos humanos, los países deberán fortalecer sus sistemas de Estado de derecho”92. Por que ese fortalecimiento a los Estado llego mediante la expedición de constituciones nacionales con las ideas claras de los dos hitos, unos en mayor u otros en menor medida, lo cierto es que el texto normativo fundamental dentro de todos los ordenamientos jurídicos.
La expedición de las constituciones en diferentes latitudes produjo el fenómeno de la constitucionalización del Derecho, concebido como el poder irradiador esparcido dentro de todas las áreas del Derecho, su efecto contagiador revoluciono el sistema de fuentes, la interpretación del Derecho y el posicionamiento de la supremacía constitucional.
El neoconstitucionalismo es la corriente que estudia todo lo acontecido dentro de la constitucionalización del Derecho; es el fundamento teórico, para entender que se trata del examen dentro de los Estados Constitucionales, de una nueva teoría del Derecho, una novedosa ideología y un novísimo método.
El Derecho Procesal Constitucional como nueva rama del Derecho, esta llamada a debatir los problemas del control constitucional, de la justicia constitucional o jurisdicción constitucional, las acciones, los procesos, las sentencias todos con el rango constitucional, sino que analizados dentro de un fin común categórico e invariable como la efectividad de los Derechos.
92 SIKKINK, Kathryn, y WALLING, Carrie Booth. LA CASCADA DE JUSTICIA Y EL IMPACTO DE LOS JUICIOS DE DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA. En: Cuadernos del CLAEH 31, no. 96/97. Junio, 2008.p. 15-40.
VIII
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO HERRAMIENTA DE PROTECCION DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.UNA APROXIMACION AL ESTUDIO DE SUS APORTES DESDE
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Jesús Enrrique Caldera Infante.1 Cali, 23 de mayo de 2012
La principal tarea de un constitucionalista es comprender para sí y enseñar a todos que la Constitución, es amplia y extensa. Dejó de ser un libro con un articulado cerrado para ensancharse en los principios y valores del humanismo por estar integrada por aquellas normas internacionales sobre derechos humanos fundamentales que, ratificadas por Colombia, forman parte de su cuerpo jurídico Superior, para la mejor satisfacción de los derechos de la persona humana y del logro del bien común
JECI
SUMARIO1. Concepto de Bloque de Constitucionalidad. 1.1. Su construcción jurisprudencial como mecanismo de protección del orden constitucional y de los derechos humanos en sede de justicia constitucional. Referencias de derecho comparado y su configuración en Francia, Colombia, España y Perú, 2. El concepto de Bloque en strictu sensu y latu sensu y algunos países en que se presenta, 3. Elementos convergentes y divergentes del Bloque de Constitucionalidad en los paísescomparados, 4. Elementos problemáticos de su adopción.
1 Es un político y abogado venezolano, con titulo revalidado – homologado en Colombia. Especialista en Derecho Procesal (Ucab, Vzla), Especialista en Derecho Constitucional (Pontificia Universidad Javeriana, Colombia), Magister Scietiarum en Desarrollo Regional Sostenible (Ula, Vzla); Doctorando en Derecho (USTA, Colombia). Ha desempeñado altas responsabilidades públicas como Juez y funcionario del sector público financiero y en el privado. Profesor de posgrados en la Universidad Nacional de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de Boyacá de Derecho Constitucional, Administrativo y Económico. Fue Candidato Presidencial en Venezuela en 2006, hoy asilado político en Colombia. Es miembro de la Junta Directiva de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
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I DESARROLLO
1.- CONCEpTO DE BLOqUE DE CONSTITUCIONALIDAD (BC). SU CONSTRUCCION JURISpRUDENCIAL COMO MECANISMO DE pROTECCION DEL ORDEN CONSTITUCIONAL y DE LOS DERECHOS HUMANOS EN SEDE DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. REfERENCIAS DE DERECHO COMpARADO EN fRANCIA, ESpAñA y pERU
La Corte Constitucional de Colombia, en un intento por darle completitud al radio de protección de los derechos humanos fundamentales, en consonancia con las tendencias doctrinales superadoras delavisión autosuficiente o hermética del plexo de derechos consagrados en el texto de la Constitución Nacional, ha señalado que “forman parte del bloque de constitucionalidad aquellas reglas y principios que, sin figurar expresamente en la Carta, tienen rango constitucional (bloque de constitucionalidad en sentido estricto) o al menos representan parámetros de constitucionalidad (bloque de constitucionalidad en sentido lato) que permiten controlar la constitucionalidad de las leyes y de las normas de inferior jerarquía, por cuanto la propia Constitución, por medio de cláusulas de remisión, confiere fuerza jurídica especial a esas reglas y principios”2.
Así, en ejercicio de un genuino acto de ejecución y de aplicación de la ciencia del derecho procesal constitucional (DPC), ha dicho al respecto la Corte:
“(“E)l control constitucional de una ley deberá verificarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones con carácter “supralegal” que tienen relevancia constitucional. En otras palabras, el conjunto de normas que se utilizan como parámetro para analizar la validez constitucional de las leyes integra el denominado Bloque de Constitucionalidad.
Por consiguiente, existen ocasiones en las cuales las normas que, por su naturaleza, se convierten en parámetros para el enjuiciamiento de la constitucionalidad de una ley, pueden integrar el bloque de constitucionalidad. Todas las normas que integran el bloque de constitucionalidad son parámetros de legitimidad constitucional, pero no por ello gozan de idéntica jerarquía normativa. Así pues, no todos los contenidos normativos que son parámetros de constitucionalidad, deban ser modificados de acuerdo con el procedimiento previsto para la reforma constitucional, pues el proceso de cambio normativo varía según la naturaleza de cada disposición. Pero, todas las normas que integran el bloque de constitucionalidad son parámetros necesarios e indispensables para el proceso de creación de la ley.
2 Corte Constitucional. Sentencia C- 988 de 2004. M. P. Humberto Sierra Porto.
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Es por ello que la jurisprudencia ha señalado que es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (C.P. arts. 93 y 103). De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional3.”
El bloque de constitucionalidad (BC, en lo sucesivo), es una útil herramienta de interpretación y aplicación en el ámbito del DPC que consiste en ensanchar la base de sustentación dogmatica de los derechos humanos al incorporar al ordenamiento jurídico un conjunto de normas internacionales (sobre Derecho de los Derechos Humanos yde Derecho Internacional Humanitario en esencia), y nacionales (normas contenidas en leyes internas orgánicas o estatutarias, por ejemplo) que vienen a servir de complemento al texto de los derechos reconocidos en el articulado de la constitución de 1991.
El BCes, por definición, un mecanismo interpretativo típico del DPC que tiene sólido asidero de construcción y desarrollo jurisprudencial en cabeza del máximo interprete de la Carta Política y del juez constitucional aplicado al ejercer el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas de inferior jerarquía (en el caso privativo de la Corte Constitucional),que funge en instrumento eficaz de protección constitucional para hacer valer y dotar de eficacia, en sede judicial, a los derechos, garantías y libertades constitucionales conferidos al ciudadano y a la persona humana (o jurídica, en ciertos casos), bajo el prisma del Estado democrático constitucional y de derecho, en el ordenamiento jurídico colombiano.
El BC, esta referido a aquellas normas y principios que si bien no hacen parte del texto formal de la Constitución, han sido integrados al texto Superior, por otras vías distintas a la Asamblea Constituyente de 1991 que expidió la Constitución colombiana, adoptados mediante la ejecución de procedimientos legislativos de aprobación en el Congreso Nacional, órgano por excelencia de la representación popular, que sirven a su vez de medidas de control de constitucionalidad de las leyes y de normas de inferior jerarquía como tal.
El BCes de manufactura jurisprudencial y su génesis viene de la mano de la justicia constitucional. Como expresión jurídica ha sido utilizadaen décadas recientes. Un ejemplo de ello lo encontramos en la historia jurídica norteamericana, en la cual, como es de común conocimiento, las normas y principios constitucionales en ese país, se derivan de formas más amplias que su texto constitucional.
Sin embargo, la conceptualizacióndoctrinal precisa que el BC surge en Francia, gracias a la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés en la década de los setenta y la labor investigativa doctrinal acerca de la justicia constitucional desarrollada por el profesor Luis Favoreau.
3 Corte Constitucional. Sentencia C-582 de 1999, MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento 3. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias C-191 de 1998 y C-358 de 1997.
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Luego esta misma doctrina se extendió a varios países con el fin de que la misma contribuyera a formalizar y consolidar los Estados constitucionales de Derecho, en especial de los países que habían sido víctimas de tiranos, en los que, por mucho tiempo, los derechos humanos fueron desconocidos.
Diversos autores concuerdan en que el concepto doctrinal acerca del BC mas acabado o depurado es el que considera que este es un conjunto normativo que contiene principios o disposiciones materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitución documental.
Las prácticas jurídicas del bloque de constitucionalidad han sido objeto de debate histórico en todo el mundo, por el abuso de algunos jueces en su aplicación.
El BC, en el ámbito de la justicia constitucional, opera en triple rol en el ordenamiento jurídico, a saber:
1.- En principio, en un punto de partida procesal, en los casos de control de constitucionalidad de leyes o normas de inferior jerarquía, como herramienta de interpretación en la justicia constitucional, en desarrollo del DPC y de la protección de derechos humanos, para sopesar y ponderar la prevalencia normativa de disposiciones en tensión inmersas en conflictos normativos positivos entre el ámbito interno frente al internacional cuando están orientadas a reconocer derechos humanos fundamentales que contienen intereses y derechos subjetivos puestos en situación de tensión por la legislación examinada. Allí, la consagración del BC es una de las más importantes contribuciones de la Constitución de 1991 al sistema jurídico colombiano por la remisión directa o expresa que en su articulado se hace acerca del valor constitucional de Tratados, Acuerdos o Convenciones internacionales sobre derechos humanos en concordancia con las normas internas sobre desarrollo de los mismos. En el presente ensayo, en apartes siguientes, ahondaremos en citas concretas algunos aportes de la jurisprudencia constitucional colombiana sobre el tema.
2.- Un segundo campo de actuación, no menos importante y sucedáneo o concomitante con el anterior, el BC opera como mecanismo de integración o complemento de la propia Constitución Nacional, cumpliendo una función esencial como herramienta de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la legislación interna con los compromisos exteriores del Estado.Como ya dijimos, esta operación jurisprudencial se lleva a cabo gracias a las normas de remisión contenidas en la Carta Política para la recepción de las normas de Derecho internacional sobre derechos humanos en que hacen parte de Tratados, Convenios o Acuerdos o de resoluciones de organismos internacionales para la protección de aquellos, ratificados por Colombia, que adquieran la entidad jurídica requerida para pasar a detentar un rengo idéntico de jerarquía y eficacia a la norma constitucional interna, a juicio de la Corte Constitucional, por vía de su recepción y aplicación en el ordenamiento nacional.
3.- Así mismo, sin menoscabo de lo anterior, en el actual momentum procesal que transita la justicia constitucional colombiana, con la Corte a
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la cabeza liderando este tiempo jurisprudencial, el BC viene cumpliendo una faceta de mecanismo de refuerzo, completitud o de complemento para la efectiva garantía de protección los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario a lo interno del país, en el escenario de la praxis de la justicia constitucionalactual, cuando la persona ejerce acciones constitucionales de tutela o amparo para la protección de derechos subjetivos individuales o colectivos contenidos en normas internacionales que ya hacen parte integrante de la Carta Política, cuya expresión material se traduce en acciones afirmativas para grupos o comunidades especificas, la declaración del Estado de Cosas Inconstitucional o redundan en el reconocimiento de derechos fundamentales, con idéntica jerarquía a los que rielan en el propio texto Superior, a favor de aquellos.Cito, de seguidas, como verbigracia demostrativo, la situación procesal constitucional de las comunidades indígenas en cuanto al derecho a la consulta previa.
EL BC COMO MECANISMO DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES- BREVE REFERENCIA AL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS EN CASOS DE AMPAROS CONSTITUCIONALES.
En el actual tiempo constitucional, la adopción y aplicación de la herramienta interpretativa y aplicativa de normas a que se refiere el BC no es un antojo caprichoso de la jurisdicción constitucional, en general, ni del último y máximo interprete judicial de la Constitución, en particular, sino que guarda estrecha relación con el desarrollo de la competencia que en materia de protección de los derechos humanos fundamentales que les encomienda la Norma Superior en el Estado social de derecho.
Un campo prolijo de casos de tensión dinámica y de conflictos tanto normativos como de intereses contrapuestos, es el que ha tenido que dirimir la Corte Constitucional de Colombia cuando ha resuelto asuntos relacionados con amparos constitucionales sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, cuyo desarrollo jurisprudencial es un rico campo de estudio para quienes pretendan desentrañar los alcances del BC cuando de darle asidero a derechos fundamentales contenidos en normas internacionales se trata.
Por su pertinencia y actualidad, sobre este último tópico, traemos a colación la Sentencia T-693/11 del 23 de septiembre de 2011, Referencia: expediente T-2.291.201, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio PreteltChaljub, contentiva de la Acción de Tutela instaurada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial - La Victoria contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta PetroleumLimited.
Con dicho instrumento procesal de protección constitucional (Tutela), el señor Marcos Arrepiche, actuando en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial – La Victoria y a través de apoderado judicial, solicita la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa regulada por
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el Convenio 169 de la OIT, a otras formas de participación democrática, a la integridad étnica y cultural de la Nación y a la igualdad de culturas que conforman la Nación, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta PetroleumLimited.
El sustento de su solicitud fue el siguiente:El accionante manifiesta que el pueblo indígena Achagua es una minoría étnica de menos de 1.000 habitantes, compuesto por un solo caserío ubicado en el Resguardo Turpial La Victoria, en el municipio de Puerto López, el cual fue erigido mediante Resolución No. 052 de 1978 expedida por el Incora, hoy Incoder, a favor de las comunidades Piapoco y Achagua.
Afirma, en consecuencia, que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y DesarrolloTerritorial, mediante Resolución No. 1712 del 29 de agosto de 2006, otorgó licencia a la empresa Meta PetroleumLimited para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT suscrito por Colombia y ratificado mediante la Ley 21 de 1991.
La Corte constitucional, en un fallo digno de estudio4, dando cabida a la herramienta del
BC, en su vertiente de mecanismo de garantía de los derechos humanos, sostuvo:
“Teniendo en cuenta lo expuesto y sin desconocer los beneficios que un proyecto como el oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir puede reportar a la región y al país en general, la Sala concluye que las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación, a la integridad cultural y a la supervivencia de la comunidad indígena, como consecuencia de (i) la intervención de un territorio que consideran sagrado y de vital importancia ecológica, social y económica –el Charcón Humapo, sin llevar a cabo un proceso de consulta previa, y (ii) el ingreso al resguardo de personas extrañas debido al uso de la vía que lo bordea, en contravía de las especificaciones de la licencia ambiental. Por tanto, la tutela será concedida.
En efecto, la Sala reitera que (i) según el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, la consulta previa es obligatoria cuando se va a llevar a cabo cualquier proyecto o intervención que afecte directamente a un pueblo indígena o tribal; (ii) una de las formas de determinar cuando un proyecto afecta directamente a una comunidad étnica es examinar si aquél incide directamente sobre el territorio del respectivo pueblo; (iii) el concepto de territorio comprende no solamente el terreno del resguardo adjudicado a una comunidad, sino también el territorio extendido en que desde épocas ancestrales desarrolla sus practicas religiosas y de subsistencia. Por estas razones, aunque en el caso bajo revisión el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo, sí cruza un área de importancia cultural y religiosa de la comunidad –el CharcóHumapo; por tanto, el proyecto debía ser consultado con la comunidad antes de comenzar a ejecutarlo ”.
4 Corte Constitucional. Sentencia T-693 de 2011. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub
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(Cursivas y negrillas del autor).
Sin mayores reparos, para enfatizar la utilidad del BC como medio de protección de los derechos humanos fundamentales, en el fallo en comento, además de una serie de reparaciones de carácter simbólico y como principio de no repetición de conductas inconstitucionales en perjuicio de la comunidad indígena, dejó sentados los principios y fundamentos que deben regir, como plexo axiológico, en los procesos de consultas previas obligatorias que emanan de la norma internacional aplicada por la Corte como sumo juez constitucional, en los siguientes términos:
“El proceso que se adelante con la comunidad indígena Achagua deberá atender las siguientes directrices:
(i) Presentar fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad en las que se tenga en cuenta las manifestaciones sobre la conformidad o inconformidad con el proyecto y las observaciones relacionadas con la afectación de su identidad étnica, cultural, social y económica.
(ii) El proceso deberá regirsepor el respeto mutuo y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. Para el efecto, la comunidad deberá contar con información suficiente y oportuna, creando así un ambiente de confianza y claridad en el proceso.
(iii) Finalmente, se debe llegar a compromisos idóneos para mitigar, corregir o restaurar los impactos culturales que el proyecto generó en detrimento de la comunidad o de sus miembros, teniendo en cuenta que la construcción del oleoducto se inició desde el año 2008 y para el momento de proferir la presente sentencia, ha culminado”.5
Por su relevancia, cabe indicar que dicha Corporación ha sostenido, de manera reiterada, que la Convención 169, por regular temas de derechos humanos de comunidades indígenas se integra a la Carta Política conformando con ella un Bloque de Constitucionalidad, siendo relevantes sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, entre otras tantas, las sentencias de tutelaT- 600 de 2001; SU – 039 de 1993; T – 634 de 1999 y SU – 383 de 2003, todas de la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES PERTINENTES SOBRE EL BC Y EL DPC
Dado el hecho que la gestación y desarrollo del BC ha recaído exclusivamente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que son muy escasos los esfuerzos dirigidos a decantar de ella las reglas y sub-reglas al respecto, para los críticos de este instituto procesal, hoy en día, se aprecia una dispersión de la materia sustantiva que lo conforma y un cierto desconocimiento sobre el valor, contenido y alcance del BC, lo cual se podría traducir en un i) eventual riesgo para la seguridad jurídica del país y ii) en el posible desconocimiento de sus derechospor parte de los ciudadanos dada la amplitud de textos e instrumentos en están contenidos.
La importancia del BC se deriva del hecho de que la Constitución misma,al no ser omnicomprensiva ni autosuficiente en su capacidad de prevención y comprensión de futuros fenómenos cambiantes, distintos a los que determinaron
5 Ibidem.
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su creación, y por tanto en su interpretación y aplicación no pueden soslayarse circunstancias y situaciones novedosas con repercusión jurídico constitucional, so pretexto de la suficiencia normativa del texto (como si aplica, por ejemplo, en el axioma de la plenitud hermética del orden jurídico penal), hacen que la Carta Superior no sea tan amplia o abarcante como para que cobije todos los asuntos referentes a la constitucionalidad en una Nación o en la aplicación de la misma en relación al cambiante contexto internacional.
Por ello, se requiere de esta herramienta flexible, denominada BC, para adecuar, integrar y complementar elcuerpo normativo rígido de la Constitución para hacerlo mas dinámico y ponerlo en consonancia con la realidad factual, en la cual se puedan incorporar, por remisión vinculante de la propia Constitución, otro tipo de asuntos normativos que vayan acorde con los cambios históricos y sociales que ocurren en el mundo en dirección a darle satisfacción a los derechos humanos por los que vela el estado democrático constitucional.
La DPC y el BC tienen una relación de necesidad complementaria: Para que el BC irrumpa en el ordenamiento jurídico se presupone la existencia de una vigorosa actuación y de protagonismo creciente de la justicia constitucional guiada por los cauces adjetivos consagrados para la protección del orden constitucional mismo (mediante la expulsión del ordenamiento de aquellas normas legales o de normas inferior jerarquía contrarias al Texto Superior), y de la protección constitucional de los derechos humanos con rango fundamental con miras a su efectiva materialización.
Para ciertos críticos, hay que significar que el BC traería cierto riesgo en materia de seguridad jurídica, al permitir que el juez constitucional utilice en forma indebida determinados derechos fundamentales establecidos en normas o principios que no están contenidos en el texto constitucional, pero que toman su fundamento de otros contenidos normativos de textura flexible, mas abiertos o indeterminados, y con ello anular o invalidar la legitimidad algunos derechos contenidos, estos si, en las normas constitucionales ya establecidas en el propio Texto Superior por una sociedad concreta.
EVOLUCION DEL BC EN COLOMBIA
En tanto, en Colombia el bloque de constitucionalidad, de acuerdo a la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional forman parte del mismo “tanto los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia como la jurisprudencia de los órganos internacionales a cuyo cargo está la interpretación de esos tratados”, razón por la cual “las estipulaciones de tales instrumentos y su interpretación autorizada deben servir como pautas de constitucionalidad de la preceptiva interna y han de aplicarse como normas relevantes para establecer el sentido de las disposiciones de la Carta Política en materia de protección y garantía de los bienes jurídicos fundamentales de la persona”.
La Corte Constitucional ha definido el bloque como “normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
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utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”.
El punto de inflexión jurídica se ubica a partir de la sentencia C-225 de 1995, donde la Corte Constitucional Colombiana, empieza a utilizar con mayor frecuencia la noción de bloque de constitucionalidad. Así, la Corporación manifiesta que “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional…”
La Corte ha considerado como partes integrantes del bloque, las normas de rango constitucional, los parámetros de constitucionalidad de las leyes y a las normas constitucionalmente relevantes en un caso específico. Así mismo, por interpretación al artículo 93, determinó que el derecho internacional se integraría al bloque bajo dos premisas: que los tratados internacionales reconozcan un derecho humano, y que el derecho humano en cuestión sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que:
“Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos”6
Según el doctor Marco Gerardo Monroy Cabra en la Sentencia C-065 de 2004, el criterio doctrinal del bloque constitucional hizo su tímida aparición en la jurisprudencia colombiana, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, aunque fue de escasa aplicación al no ser bien aceptado inicialmente. A su juicio, entonces, “la idea de que ciertas normas de Derecho Internacional tienen prelación sobre la legislación interna no fue suficientemente esclarecida. La inexistencia de una norma inequívoca que reconociera esa prelación dificultó la admisión de la tesis. Fue esa la razón por la cual la Corte Suprema de Justicia se negó a ejercer el control de constitucionalidad de las leyes frente a los textos de derecho internacional”. (Resaltado fuera del original).
En ese momento se consideraba que “en ejercicio de la jurisdicción constitucional sólo le es dado confrontar a la Corte la ley con los textos de la Carta, cuya integridad se le ha confiado. Por tanto, no procede el examen del cargo de violación del artículo 1º de la citada Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles
6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-358 de 1997, M.P., DR., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”. Los textos del derecho internacional no tenían, en ese sentido, fuerza para determinar la constitucionalidad de las normas legales.
Para entonces, la Corte resuelve otorgar a los tratados un rango supraconstitucional y abstenerse de fallar en los casos de esta naturaleza, aduciendo que como los tratados podían contradecir a la Constitución sin que por ello pudieran ser anulados, no era de su competencia conocerlos por estar el derecho interno subordinado al derecho internacional.
Antes de la promulgación de la Constitución de 1991, los Tratados de Derechos Humanos no tenían aplicación práctica en el ámbito constitucional colombiano, remata el reconocido jurista.
Normas que integran el bloque de constitucionalidad colombiano, recogiendo en una sola descripción doctrinal los diferentes conceptos de nuestra Corte:
Hacen parte del bloque:
(i) el Preámbulo, porque consagra los fundamentos básicos y define los propósitos que confluyen a la conformación del Estado colombiano. La Corte sostiene que “la concepción jurídica según la cual el Derecho no se agota en las normas y, por ende, el Constitucional no está circunscrito al limitado campo de los artículos que integran una Carta Política”. (Sent. C-479 de 1992).
(ii) el articulado constitucional;
(iii) los tratados de límites ratificados por Colombia;
(iv) los tratados de derecho humanitario;
(v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles;
(vi) los artículos de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta;
(vii) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales. Como es obvio, esta lista genérica incluye los convenios de la O.I.T. y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional.
(viii) las leyes estatutarias y
(xi) las leyes orgánicas, en lo pertinente.
A esta clasificación, le sumamos las normas del Acuerdo de Cartagena relativas a los derechos de autor (sin incluir las disposiciones sobre el particular de la O.M.C.), tal y como se dispone en la Sentencia C-1490 de 2000, siempre y cuando que esas normas andinas se relacionen directamente con los derechos humanos, lo cual ratificó en Sentencia C-988 de 2004 y recientemente la sentencia del TLC con Estados Unidos.
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Fuerza normativa a los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos
Para la Corte Constitucional de Colombia, la Constitución le confiere fuerza normativa a los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos en varios de sus artículos, adoptando como criterios para determinar que normas pueden ser acopladas al ordenamiento interno los siguientes:
.- El artículo 9º, el cual reconoció que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia;
.- El artículo 44 superior que establece la aplicación de los tratados internacionales y la prevalencia en la aplicación de los derechos fundamentales de los niños.
.- El artículo 53 superior que preceptúa: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”.
.- El artículo 93 superior, según el cual “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
Es así como dicho artículo establece que las normas Internacionales de Derechos Humanos prevalecen en el orden interno y que los derechos y deberes establecidos en ellas siempre se deben interpretar conforme a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Es decir, que los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos y que no puedan ser limitados en estados de excepción, prevalecen en el ordenamiento jurídico interno.
La Corte ha sostenido esta postura y la ratificó en su Sentencia C-033 de 1993, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, cuando dice que “(…), la Carta reenvía al derecho internacional sobre derechos humanos. El artículo 93 de la Constitución, en efecto, le confiere a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia el carácter de norma prevalente en el orden interno si se ajustan al orden constitucional; además les otorga la condición de criterio de interpretación constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental”7.
.- El artículo 94, que establece que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” Éste artículo incorpora la llamada cláusula Martens o cláusula de derechos innominados.
7 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 1993, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero
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.- El artículo 102 que dice en su inciso 2 que: “Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la república”.
.- El artículo 214 que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.” Así las cosas, éste artículo regula los estados de excepción y afirma que, aún en esos momentos, no se pueden suspender los derechos y libertades fundamentales, ni mucho menos desconocer el Derecho Internacional Humanitario, so pena de ser declarados inconstitucionales.
Los requisitos indispensables necesarios para que una norma forme parte del bloque por emanar de un tratado internacional son los siguientes:
(i) que sea ratificado por Colombia,
(ii) que verse sobre derechos humanos y fundamentales y,
(iii) que esté prohibida su suspensión en estados de excepción.
Cuando no se trate de éstos, es la Constitución misma la que debe, en sus regulaciones sustanciales, establecer su correspondencia o inserción al mismo, como el caso de las leyes orgánicas.
Reiteramos, en relación a la evolución del concepto de BC en un sentido estricto - contenido dentro del marco normativo lo integran: el Preámbulo de la Constitución, la Constitución misma, los tratados limítrofes internacionales ratificados por Colombia, los tratados de derechos internacional de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta; y la ley estatutaria que regula los estados de excepción.
En un sentido amplio el bloque de constitucionalidad se establece como parámetro de constitucionalidad de las normas contenidas en las leyes orgánicas y las leyes estatutarias en lo pertinente.
Acerca de la evolución que ha tenido el bloque de constitucionalidad en Colombia es bueno señalar las sentencias de Corte Constitucional T-409 de 1992 M.P: Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz y la sentencia C- 574-92 MP: Ciro Angarita Barón, en a cual se establecen que los convenios sobre derecho internacional humanitario tienen carácter prevalente sobre la legislación nacional.
Con base en la anterior jurisprudencia, la Corte Constitucional interpreto en el inciso segundo del Artículo 93 de la Carta Fundamental, sobre la disposición de prevalencia de los tratados o convenios internacionales en el orden jurídico interno, siempre y cuando estas normas hayan sido integradas en la normatividad colombiana a través de la ratificación del Estado, previo análisis de constitucionalidad.
Esta claro que dicha norma es de carácter supranacional en la cual se consagra la preeminencia, superioridad o supremacía de los tratados y convenios
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internacionales en nuestro orden jurídico colombiano y donde se hace necesario que tales acuerdos sean ratificados por el país.
Esta lectura de la Corte Constitucional del inciso primero del Artículo 93 de la constitución, trajo consigo dos supuestos concurrentes para que se diera la integración de las normas en el BC, como son: i)El reconocimiento de un derecho humano; y ii)que se trate de un derecho cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción8.
También a determinados derechos intangibles (el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y otros) se le dio carácter vinculante a los tratados de Derecho Internacional Humanitarioque los contienencon prevalencia en el orden interno9.
En aras de mayor comprensión del tema se argumenta que dada laimperatividad de las normas humanitarias y su integración en el BC se deriva que el Estado colombiano deba adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del Derecho Internacional Humanitario con el fin de potenciar la realización material de dichos valores10.
Según lo señalado en la Constitución Política en su Artículo 214, conforme a la conceptualización de la Corte sobre el BC, un primer papel que debe desempañar el mismo dentro del ordenamiento esta relacionado con las reglas del Derecho Internacional Humanitario y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los Estados de Excepción integraban, junto con las normas de la Constitución del Capítulo 6 del Título VII, que conforman, al unísono y en armonía, un bloque de constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno cuando declaraba un estado de excepción11.
Así mismo, un segundo papel le está atribuido al bloque de constitucionalidad, como herramienta para examinar los contenidos de otras normas que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad, es decir, la Constitución, los tratados internacionales de que trata el Artículo 93 de la Carta, las leyes orgánicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias12.
Es bueno señalar que la sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz estableció que los tratados limítrofes también hacen parte del BC en virtud del Artículo 101 de la Carta Política, estableciendo esta disposición normativa lo
8 Corte Constitucional. Sentencia C-295-93 MP: Carlos Gaviria Díaz
9 Corte Constitucional. Sentencia C-225-95 MP: Alejandro Martínez Caballero
10 Ibidem
11 Corte Constitucional. Sentencia C-135-96 MP: Jorge Arango Mejía, Alejandro Martínez Caballero, Antonio Barrera Carbonel
12 Corte Constitucional. Sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz
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siguiente: “El bloque de constitucionalidad constituye aquellas disposiciones que pese a no tener, todas ellas, rango constitucional, sirven de parámetro de control de constitucionalidad”.
Otro tipo de derechos fueron también incluidos dentro del bloque de constitucionalidad, tales como: el derecho a la especial protección de la mujer embarazada en concordancia con las disposiciones de derecho internacional de los derechos humanos13. También se mencionan dentro del BC, el alcance del Artículo 3º del Convenio 3 de la O.I.T., al Artículo 10 º del referido Pacto y al Artículo 11º del Convenio de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en armonía con la “protección especial a la mujer y a la maternidad”, señaladas en el Artículo 53 de la Constitución.
Con la sentencia T-568-99 MP: Carlos Gaviria Díaz, se integraron al BC los Convenios 87 y 88 de la OIT que protegen la libertad sindical, por ser éste uno de aquellos derechos no susceptible de limitación durante los estados de excepción. La sentencia T-568-99 – hace referencia al bloque de constitucionalidad en virtud en lo contenido en el Artículo 93 de la Carta Política - que todos los instrumentos internacionales de derechos humanos que tratan de derechos sociales
El BC es un avance en la interpretación constitucional, ya que permite ampliar el texto constitucional de un país, así como también su propósito es anexar otras fuentes jurídicas del derecho constitucional como es la jurisprudencia, costumbre, tratados internacionales, entre otros, que brinde una interpretación mas amplia y menos rígida del derecho constitucional en armonía con la normatividad que en el plano internacional rige para derechos humanos.
Es importante resaltar de manera puntual que la jurisprudencia de instancias internacionales tiene fuerza vinculante en la interpretación de los derechos consagrados en la Constitución. Tal es el caso de la integración al bloque de constitucionalidad de los Convenios de la OIT, así como lo establecido por la Corte Constitucional al afirmar que los tratados de derecho internacional de derechos humanos ratificados por Colombia son un criterio relevante para la interpretación de los derechos humanos que se encuentren consagrados en la Constitución, y que esta inclusión ha sido paulatina, debido a la aceptación parcial de ciertos derechos intangibles.
CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Referencias de derecho comparado y su configuración en Francia, Colombia, España y Perú
En las páginas siguientes, soportado en citas de autores y notas jurisprudenciales que indicamos al final, presentamos unas líneas sucintas estructuradas en lo relativo a esa doctrina, tan llevada y traída,no siempre pacífica, a los largo de estos últimos años, como lo es la del bloque de constitucionalidad.
Por Bloque de Constitucionalidad (BC) puede entenderse como un conjunto normativo contentivo de disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, ubicados fuera del texto de la Constitución documental.
13 Corte Constitucional. Sentencia T-622-97 MP: Alejandro Martínez Caballero
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Su antecedente histórico se remonta a Francia, cuando el Consejo Constitucional estimó que como el preámbulo de la Constitución de ese país, expedida en 1958, hace referencia a la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, dichos textos eran normas y principios de valor constitucional que condicionaban la validez de las leyes y considerados como parte del bloque de normas constitucionales y como tales, sirven para la elaboración del juicio de constitucionalidad de cualquier disposición del ordenamiento jurídico; también sostuvo que cuando la norma sometida a control es una ley ordinaria el referido conjunto se adiciona con las leyes orgánicas.
Según Gaspar Caballero y Marcela Anzola, la noción francesa ha tenido últimamente un vigoroso desarrollo, de tal manera, que no se puede confiar en los textos doctrinales de años muy anteriores.
En primer término, tratamos de conceptualizar esta doctrina, según lo esbozan ciertos autores y nuestra jurisprudencia. En segundo lugar, indicamos los orígenes y evolución de esta doctrina desde la óptica del derecho comparado, y finalmente, analizamos la doctrina del bloque y los elementos que lo integran en Colombia y otros países puesto que a nivel internacional se ha reforzado la convicción acerca de la utilidad del concepto Estado de Derecho, con mayor énfasis luego de las postguerra y de la caída de las ideologías comunistas que inició con el derrumbamiento del muro de Berlín en 1989, así como sobre el, cada vez mas exigente,respeto permanente de los derechos humanos.
Para algunos teóricos sobre la materia constitucional, el bloque de constitucionalidad es “un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitución documental.”
El tratadista Gabriel Mario Mora Restrepo, profesor colombiano de derecho constitucional, explica que su origen se centra en el bloc de legalité(propio del bien elaborado derecho administrativo francés) desarrollado más tarde como bloc de constituttionalité, por doctrinantes de la talla de Don Louis Favoreau, entre otros, consiste en “asumir que existe un conjunto de normas que sin estar consagradas expresamente en la Constitución, hacen parte de ella por la decisión de un juez o por expresa disposición del constituyente.” En este sentido, estas normas son consideradas con rango constitucional y por lo tanto gozan de supremacía constitucional, a los efectos de parámetro del control constitucional de las leyes.
Por su parte, Pablo Manili la define como “comunidad normativa, en cuyo seno reina la uniformidad jerárquica de normas que la componen, existiendo principios armonizadores de su contenido a los efectos de su interpretación por los operadores constitucionales en general y de su aplicación por los jueces.”
Mientras tanto nuestra jurisprudencia diserta que esta doctrina se refiere a un conjunto de normas con jerarquía constitucional que se ha empleado para emitir juicio sobre la constitucionalidad una norma jurídica y de otros actos susceptibles al control judicial. De esta forma, el acto impugnado se confronta con un mayor
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número de normas de rango constitucional que incluyen, pero no se limitan, a la Constitución en sentido formal.
El bloque de constitucionalidad, a nuestro entender es la doctrina utilizada para la interpretación constitucional, ya no solamente basándose en el texto de la Constitución, sino en otros elementos jurídicos (disposiciones, principios o valores) que, en un momento dado la Constitución formal no contempla claramente y/o taxativamente, y (i) a fin de evitar la emisión de una sentencia carente de razonamiento y sustento jurídico, o bien, (ii) para realzar o consolidar derechos que en la Constitución no están expresos o determinados, sino de manera tácita, es que esta doctrina viene a suplir esas necesidades del intérprete constitucional.
FRANCIA:
ORIGENES Y SU UTILIZACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
Sus orígenes se remontan a Francia cuando el Consejo Constitucional, a través de sentencia de 16 de julio de 1971, podía aplicar para el control de las actividades de la administración pública leyes y principios generales del derecho, lo que Maurice Hauriou denominaba como bloc de legalité-reglas superiores a las leyes que se imponen a la Administración en virtud del principio de la legalidad, las cuales, por lo general eran creaciones jurisprudenciales-.
Según este fallo, como el Preámbulo de la Constitución Francesa hace referencia a la Constitución derogada de 1946, los principios fundamentales de las leyes de la III República y a la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 era lógico, entonces, que se integrara estas normas y principios a la Constitución, y por tanto adquirían valor constitucional, para efectuar los juicios de constitucionalidad de las normas jurídicas tachadas de inconstitucionalidad. Además, sostenía este fallo que si la norma cuestionada era de naturaleza ordinaria debía analizarse con la adición a este bloque de las leyes orgánicas en su aspecto procedimental. Sin embargo, posteriormente el Consejo Constitucional determinó, según lo señala Favoreau, que si el mismo invalida una ley ordinaria por haber modificado una ley orgánica, la razón de ésta invalidación no es la violación de la ley orgánica, sino la violación de la Constitución.
La consagración del origen de la noción del bloque de constitucionalidad, a juicio del emérito jurista Hernando Yépez Arcilla, en reciente y luminosa disertación acerca del concepto de Constitución en la cátedra magistral que imparte en esta especialización, antes de su incorporación lacónica y textual por el Consejo Constitucional galo, ya tenía categoría dogmáticasuperior por cuanto estaba indicada en la Carta que aprobó el soberano francés en 1958que, de modo expreso, incluyó la remisión o reenvío recepticio, concreto y directo, tanto al preámbulo de la Constitución de 1946 (carta de derechos, sociales, económicos y culturales) y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Su desarrollo conceptual es de origen doctrinal, y no jurisprudencial, puesto que cuando se emitió el fallo de 1971, los estudiosos empezaron a explicar sus consecuencias a través del “principio de constitucionalidad”, asimilándolo a la doctrina del bloque de legalidad utilizada por el Derecho Administrativo.
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Sin embargo, cabe sostener que los tratados internacionales no forman parte de este bloque, ya que el Consejo ha estimado en varias ocasiones no ejercer un control sobre la conformidad de las leyes a las normas internacionales, formando actualmente parte de este bloque solamente la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los principios fundamentales de las leyes de la III República y el Preámbulo de la Constitución de la IV República de 1946. Así tampoco forman parte de este conjunto los reglamentos de las Asambleas parlamentarias y los principios generales del derecho.
De acuerdo con Louis Favoreau, “la idea de bloque evoca la de solidez y unidad”, esto es un “conjunto que no puede ser escindido, dividido”. No obstante, lo anterior, la política jurisprudencial del Consejo Constitucional ha ido variando desde los finales de los años setenta:
• Fallo de 2 de diciembre de 1976: el Consejo utilizó como principio fundamental para basar sus decisiones el derecho de defensa,
• Fallo de 12 de enero de 1977: se consagró como principio fundamental la libertad individual,
• Fallo de 23 de noviembre de 1977: fue la libertad de enseñanza y libertad de conciencia los principios fundamentales que se consideraron.
Posteriormente, en dos decisiones de 1979, el Consejo Constitucional también consagró dos principios generales del Derecho con valor constitucional como son la separación de poderes y la continuidad de servicios públicos. No obstante, esta consagración de principios fue criticada ya que los mismos eran de carácter genérico y aleatorio, o sea, cambiantes, y por esta razón, el Consejo Constitucional empleó los principios de valor constitucional, a partir de 1976, para designar las normas no inscritas en los textos constitucionales.
Desde 1980, la jurisprudencia francesa ha determinado restringir las categorías de las normas de referencia, y en 1989, se habla de un bloque de constitucionalidad in stricto sensu, o sea, que se compone de textos de nivel constitucional, como la propia Constitución, la Declaración, el Preámbulo y las leyes de la III República que contengan principios fundamentales.
Luego que Francia adoptara esta doctrina, países como Alemania, Argentina, Colombia, España, Perú y Sudáfrica y los tribunales internacionales o regionales empezaron a emplearla puesto que proporciona “racionalidad jurídica a dos fenómenos de enorme importancia en la evolución actual del derecho.”, esto es el “reconocimiento de la existencia de normas y principios, no necesariamente expresos, que asumen la jerarquía de normas constitucionales y no pueden ser contradichos por normas de rango legal” y el establecimiento o conclusión “de que el número de los derechos humanos no está determinado sino que varía constantemente en forma progresiva e irreversible.”
Podemos concluir diciendo que la expresión “bloque de constitucionalidad” es utilizada por la doctrina francesa para referirse al conjunto de normas y principios superiores con las que se cotejan las disposiciones que son sometidas al control de constitucionalidad, el cual es realizado por el Consejo Constitucional.
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Actualmente, el bloque se integra con diversas normas, dependiendo del tipo de acto sujeto a control:
Primero: Cuando se trata de leyes y reglamentos parlamentarios sujetos a control, el cual está integrado por la propia Constitución de 1958, su preámbulo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 e incluso el preámbulo de la Constitución de 1946. En dicho bloque también se deben incluir los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la III República y la Carta del Medio Ambiente (ley constitucional del 28 de febrero de 2005, que integra a la Constitución de 1958 los denominados derechos de tercera generación en relación con el medio ambiente).
Segundo: Refiere al bloque que se integra cuando la norma sometida a control se trata de una ley ordinaria y el cual, en adición a las normas que integran el bloque básico, deben considerarse también como parte del mismo, las leyes orgánicas y las ordenanzas con valor de ley orgánica emitidas de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución, cuando las normas sujetas a control constitucional son los tratados internacionales o los reglamentos de las cámaras, el “Bloque de Constitucionalidad” para su control, en adición a los bloques señalados en los dos puntos anteriores, se debe añadir también las propias leyes ordinarias.
ESPAÑA
En España, la utilización de la doctrina del bloque de constitucionalidad adquiere otro matiz ya que desde 1982, el Tribunal Constitucional la emplea, sin embargo, en algunos momentos como conjunto de normas que se aplican al caso en concreto, y en otras representa un grupo de normas que predominan sobre las demás en cuanto a la delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que componen la nación española.
A juicio del doctor Arturo Hoyos, el profesor Rubio Llorente estima que en España el bloque de constitucionalidad lo integran:
• Las normas de la Constitución de 1978,
• Los Estatutos de Autonomía y otras normas que se refieren a las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
En ocasiones, también se han incorporado legislación básica o reglamentos de las asambleas parlamentarias, pero la jurisprudencia no ha sido consistente en esa inclusión. Sin embargo, la doctrina ha servido para que España supere la noción formalista que ha tenido la Constitución al poder contar con elementos más amplios para decidir la constitucionalidad de las leyes. Además, el bloque ha podido contribuir a delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, armonía que ha sido necesaria para consolidar la democracia española en cuanto a las diferencias de nacionalidades dentro de España.
Además, se han incorporado leyes subconstitucionales en la medida que también distribuyan competencias. Sin embargo, existen detractores del seguimiento de esta doctrina alegando que el bloque de constitucionalidad nació en Francia para actuar en
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“una realidad jurídico-política distinta de la española con propósitos extraños” y que “la Constitución es la base o apoyo principal que da fundamento a los Estatutos de las Comunidades Autónomas.”
El Tribunal Constitucional español hizo uso por primera vez del término en el fallo STC 10/82 y se refirió al bloque como “a un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen.”
No obstante, la noción referida, el tratadista Rubio Llorente ha manifestado que, “Ni en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ni en la obra de los pocos estudiosos…hay elementos que permitan determinar con exactitud cuál sea el contenido de tal `Bloque´ – el “Bloque de Constitucionalidad”- ni cuál sea el elemento o rasgo que lo constituye como tal…”
Así las cosas, ha señalado que el bloque está integrado tanto por normas materialmente constitucionales, como por normas formalmente constitucionales. En las primeras integra las normas que por el modelo del Estado español fueron sustraídas de la Constitución, pero que tienen una función materialmente constitucional, como aquellas leyes o normas que delimitan competencias. En el segundo grupo, se encuentran las normas formalmente constitucionales, como lo son las derivadas directamente de la constitución y las de delimitación de competencia, que se encuentran estipuladas en los Estatutos de Autonomía.
ITALIA
En Italia, bajo la premisa del Estado constitucional y democrático, también ha incorporado esta doctrina haciendo valer, además de la Constitución, leyes constitucionales que adquieren el rango superior como las normas de derecho internacional que exigen que el ordenamiento interno debe adecuarse a ellas; normas que regulan la Comunidad Europea; normas de tratados laterales que el legislador no puede modificar unilateralmente; leyes que regulan las relaciones de los católicos con los practicantes de otras religiones; leyes con principios fundamentales que crean competencias de los entes regionales; normas contenidas en la legislación delegada que circunscriben el poder legislativo al ejecutivo y los reglamentos de las asambleas parlamentarias. En otras palabras, el derecho internacional formaba parte de ese bloque, así como los reglamentos internos de las asambleas parlamentarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido estas últimas y en lo relacionado a las normas internacionales la Corte Constitucional ha aplicado preferentemente las normas comunitarias a la ley nacional. De igual manera, en 1981 le asignó a una costumbre valor constitucional, pasando ésta a formar, en consecuencia, parte del bloque.
ESTADOS UNIDOS
En Estados Unidos de América no se ha utilizado esta doctrina, y de acuerdo a los positivistas o textualistas en dicha Nación la Constitución es la formal y no otros documentos o textos, es decir, que no existen normas con valor constitucional fuera del texto formal de la Constitución; no obstante, en los últimos tiempos se
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han generado debates sobre si solamente debe atenderse a lo expresado en la Constitución o además a otras normas asimilables, ya que la Enmienda Novena indica que “la enumeración de ciertos derechos en la Constitución no debe ser interpretada como una negación o rebaja de otros derechos que el pueblo retiene”. O sea, que aunque la Constitución enumere ciertos derechos fundamentales no se puede invocar como excusa para no incluir otros derechos existentes, como por ejemplo, el derecho a la privacidad o intimidad, el cual en la Constitución no se contempla, pero ciertos magistrados, desde 1923 han invocado esta enmienda para reconocer dicho derecho.
COSTA RICA
Este país ha utilizado esta doctrina aunque no se haya enunciado formalmente. Dentro de este grupo de normas constitucionales están los principios constitucionales -que son la “expresión jurídica de las valoraciones políticas que constituyen la estructura fundamental de un orden jurídico”- (rigidez constitucional, certeza del derecho, responsabilidad del Estado y la libertad de contrato privado), la costumbre constitucional y los tratados internacionales que la misma Constitución en su artículo 7 le confiere rango mayor a las leyes. En este mismo sentido, la Constitución de 1871 sirve de guía para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes respecto a las normas y actos que se verificaron durante su vigencia, por tanto también esta Constitución conforma ese bloque, así como el reglamento interno de la Asamblea con respecto al procedimiento de aprobación de leyes.
PERU
En este país andino, con la expresión bloque deconstitucionalidad cierto sector de la doctrina nacional entendió que el legislador (orgánico) nosólo había regulado la composición “legislativa” del parámetro de control en la acción deinconstitucionalidad, sino, incluso, que extendió el mismo rango de la Constitución a ciertasfuentes legislativas, como la ley orgánica, según expone Ernesto BlumeFortini (“El bloque de la constitucionalidad municipal en el Perú”, en Temas de Derecho Municipal).
Por cierto, el uso del concepto no ha pasado pordesapercibido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del que en alguna que otra ocasiónse ha hecho eco del concepto, STC 0004-1996-AI/TC (Fund. Jur. N°. 2) y STC 007-2002-AI/TC 4.
Sin embargo, esta recepción ha sufrido un proceso que no deja de ser sorprendente. Por unlado, cuando se tuvo la oportunidad de formular un auténtico bloque de constitucionalidad, alestilo del modelo francés, éste no sólo no adquirió carta de ciudadanía sino, incluso, pasódesapercibido. Y, de otro, cuando desaparecieron sus presupuestos normativos, al entrar envigencia la Constitución de 1993, paradójicamente hay quienes han pretendido rescatarlo.
Constitución de 1979, bloque de constitucionalidad y Ley Orgánica del Tribunal deGarantías Constitucionales
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Como se sabe, la Constitución de 1979, al establecer su superioridad normativa sobrecualquier otra fuente formal del derecho, ex artículo 105, estableció que los tratadosinternacionales en materia de derechos tenían rango constitucional. Es decir, con el mismo rangode la Constitución escrita, y por disposición de ella misma, las disposiciones formalmenteconstitucionales no se reducían a los 307 artículos que ella anidaba, sino comprendía también atodas aquellas cláusulas de los tratados ratificados por el Estado peruano que versaran sobrederechos humanos.
Tal extensión de las normas con valor constitucional, por cierto, no comprendía sóloaquellas que se habían ratificado antes de la Carta de 1979. Abarcaba también a aquellas que conposterioridad a su entrada en vigencia el Estado peruano ratificase, y en la medida, naturalmente,que reconocieran derechos esenciales del ser humano. Con una fórmula de esta naturaleza sehabilitaba la posibilidad real de plantear la existencia de un bloque de constitucionalidadintegrado por fuentes que en su conjunto se caracterizaban, como en Francia, por tener “unidadformal de rango” y, en esa medida, como competentes para servir de parámetro de cualquier tipode legislación infra-constitucional. Se trataba, desde luego, de un modelo abierto, y no cerrado,como su par francés, pues a diferencia de aquél, que ya no puede extenderse, los alcances delhabilitado por la Constitución de 1979 dependía simplemente de que el Estado peruano ratificasetratados sobre derechos humanos, según la autorizada opinión del tratadista inca Edgar Carpio Marcos (“Constitución y tratados sobre derechos humanos”, en El Constitucionalista. Revista deEstudios Constitucionales, N°. 1, Lima 1995, p. 7).
No obstante ello, según este autor, la doctrina de la década de los 80´ no reparó en que era posible plantearla existencia de un bloque de constitucionalidad compuesto por un “conjunto compacto,granítico, indisoluble” de normas formalmente constitucionales, y desde luego indisponiblepara el legislador ordinario.
Una tímida referencia al concepto de “bloque de constitucionalidad” sólo se pudoobservar más adelante, al ponerse en funcionamiento el Tribunal de Garantías Constitucionales, eincorporarse en su Ley Orgánica (Ley N°. 23385) una norma, semejante a una existente en la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional español, por medio de la cual se estableció que “Paraapreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo19, el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro delmarco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia de los órganos delEstado”.
En esa dirección, expresa BlumeFortini,entonces se sostuvo que la referencia a las leyes que efectuaba el artículo 21 de laLOTGC, a fin de que el Tribunal de Garantías Constitucionales juzgue la validez constitucionalde las normas con rango de ley, no podían ser otras que la propia ley orgánica, pues éstas eranlas únicas competentes para determinar “la competencia de los órganos del Estado”. Quedaba, deesta forma, marcado el sendero del sucesivo debate en torno al bloque de constitucionalidad: nosobre la base del rango constitucional de los tratados, sino en función de la propiedad que podíantener las leyes orgánicas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. (Resaltado fuera del original).
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En definitiva, si bien durante la Constitución de 1979 hubo la posibilidad de introducir,con propiedad, el concepto de bloque de constitucionalidad, éste no sólo no fue expresado, sinoque ni siquiera fue rescatado por el Tribunal de Garantías Constitucionales en ninguno de lospocos casos en los que tuvo la oportunidad de resolver acciones de inconstitucionalidad. Talposibilidad de desarrollar una versión en cierta forma parecida a la que existe en Francia, desdeluego, no se derivaba del artículo 21 de la LOTGC, sino del artículo 105 de la Constitución de1979.
Contenido del bloque de constitucionalidad peruano.
a) Los preceptos de una ley orgánica que determinan la competencia y atribuciones de losórganos del Estado.
De entrada es preciso destacar que la referencia a las leyes que efectúa el art. 22 de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional, más allá de su expresión general, no comprende cualquier clase de ley o norma con rangode ley de las enunciadas en el inciso 4 del art. 200 de la Constitución; precepto constitucional ésteque no sólo tiene la virtualidad de crear el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, sino,además, de fijar el “rango de ley” de ciertas fuentes formales creadas por la Constitución. Y esque tal referencia a las “leyes” del art. 22 de la LOTC, no puede desligarse de la descripción delcontenido que deben tener, según el cual para que una ley forme parte del bloque deconstitucionalidad, es preciso que se trate de un precepto que se haya “dictado para determinar lacompetencia o las atribuciones de los órganos del Estado”. Se tratan, pues, de normas que regulancompetencias y atribuciones de órganos estatales y no, como sucede en España, donde las normasque forman parte de él, según el artículo 28.1 de su LOTC, además de las leyes orgánicas a lasque se refiere el artículo 28.2 de su LOTC, comprende a las leyes que delimitan “lascompetencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar elejercicio de las competencias entre éstas” (Cfr. CIURLIZZA, Javier, “La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos”, en AA.VV., La Constitución de 1993. Análisis y comentarios, Vol. II, CAJ, Lima, 1995, pp. 65 y ss. - Cfr. PINIELLA SORLI, Juan-Sebastián, Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad, Edit. Bosh, Barcelona, 1994).
Porque se trata de normas que no pueden tener otro propósito que regular las competencias y atribuciones de los órganos del Estado, el concepto de “leyes” utilizado por elartículo 22 de la LOTC debe entenderse en el sentido de comprender, prima facie, a la “leyorgánica”, norma ésta que, según el art. 106 de la Constitución, precisamente regula la estructuray el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución.
Se tratan, desde esta perspectiva formal, de “leyes orgánicas”, y no de cualquier otra clasede fuentes, como podría ser el caso de las leyes ordinarias o simples decretos supremos con losque eventualmente se regula la estructura, funcionamiento, competencias y atribuciones deentidades del Estado no previstas directamente por la Constitución [y que debido a una inveteradatradición legislativa en nuestro medio suelen adjetivarse, inapropiadamente, como “leyesorgánicas” (caso, por ejemplo, de las leyes que regulan órganos y dependencias públicas,
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como ministerios,entidadespúblicas descentralizadas, etc.).]. Estas últimas no podrían formar parte delbloque, aunque no exista una exclusión expresa del artículo 22 de la LOTC, porque al no tratarsede instituciones reguladas por la Constitución, su transgresión no tendría ninguna incidencia orelevancia constitucional, directa o indirecta, de manera que regulaciones legislativas que puedanafectarlas (modificándolas, transgrediéndolas, suprimiéndolas, etc) no dejarían de plantear unsimple problema de colisión de normas de igual rango.
Asimismo, en lo que a las leyes orgánicas se refiere, por un lado, el artículo 22 de laLOTC no comprende a todas las leyes orgánicas; y, de otro, tratándose de normas orgánicas quetengan por finalidad regular la estructura y el funcionamiento de los órganos del Estado previstosen la Constitución, tampoco parece razonablemente que pueda comprender a todos los preceptosque éstas puedan anidar.
En primer lugar, no forman parte del bloque las leyes orgánicas que no tengan por objetoregular atribuciones y competencias de los órganos constitucionales o con relevanciaconstitucional. Lo verdaderamente importante según el art. 22 de la LOTC no es que la fuenteasuma la forma de una “Ley Orgánica”, pues mediante este tipo de actos legislativos también sepuede regular otros aspectos [caso, por ejemplo, de los procesos constitucionales (art. 200 de laConstitución), los derechos de participación política (art. 31) o las condiciones de la utilización yotorgamiento a los particulares de los recursos naturales (art. 66)], sino que ésta desarrolleatribuciones y competencias de órganos estatales previstos en la Constitución.(Ernesto BLUME entiende que también habría que incluir en el Bloque a las Ordenanzas Municipales. Cfr. Su trabajo, “Eldespojo normativo y las alternativas para enfrentarlo a la luz de la Constitución de 1993”, en AA. VV. El rango de ley de lasordenanzas municipales en la Constitución de 1993, Municipalidad de Lima, Lima, 1997, pp. 28 y ss.)
En segundo lugar, aún tratándose de leyes orgánicas que regulan la estructura yfuncionamiento de órganos previstos en la Constitución, la inclusión de éstas en el bloque nocomprende a “todos” los preceptos que la integran, pues el artículo 22 de la LOTC sólo haconferido tal status a aquellos que tengan por finalidad “determinar la competencia o lasatribuciones” de tales órganos. Por tanto, preceptos de una ley orgánica destinados a regularaspectos distintos de aquél “contenido” se encontrarían excluidos prima facie del bloque.
b) ¿El Reglamento del Congreso de la República?
Cabe, no obstante, preguntarse si la referencia a las “leyes” que regulan las atribuciones ycompetencias de los órganos del Estado se cierra con los preceptos de las leyes orgánicas a losque antes se hizo mención, o también comprende al Reglamento del Congreso, pues si bien elreglamento cumple una finalidad análoga a las leyes orgánicas, en tanto que regula la estructura yfuncionamiento del Parlamento, no es propiamente una “ley”, y tampoco formalmente una “leyorgánica”. (Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, “El reglamento parlamentario como fuente del derecho”, en Revista jurídica del Perú, N°. 39, 2002, pp. 15 y ss.).
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A juicio de Carpio Marcos, el Tribunal Constitucional, al parecer, ha admitido esa posibilidad. En la STC expedida en elExp. N°. 004-96-AI/TC sostuvo que el artículo 75 del Reglamento Parlamentario no se encuentra“comprendido dentro del ámbito de aquellas normas que determinan la competencia o lasatribuciones de los órganos del Estado (por lo que) no forma parte del bloque deconstitucionalidad...”. Lo que significa que, eventualmente, existirían otras disposicionesreglamentarias que, en la medida que sirvan para determinar la competencia o las atribuciones delCongreso de la República, podrían ingresar dentro de los alcances del artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).
Tal afirmación del Tribunal Constitucional pone de relieve, prima facie, que al igual de lo quesucede con determinados preceptos de la Ley Orgánica, no todos los preceptos del Reglamentodel Congreso –si es que el reglamento forma parte- se integran al bloque de constitucionalidad,sino sólo aquellos que desarrollan competencias y atribuciones del Congreso previstas en laConstitución.
Siguiendo al autor en cita, sucede, sin embargo, que si efectivamente ciertas normas del Reglamento parlamentariosirven para juzgar si una determinada fuente con rango de ley (ley ordinaria, ley orgánica o ley dedelegación de facultades) es inconstitucional por la forma, esa declaración deinconstitucionalidad no se debe siempre y en todos los casos a la transgresión de lasdisposiciones que regulan las atribuciones y competencias del Parlamento, ni, en fin, elreglamento parlamentario es una “ley”, aunque de ello no se pueda deducir que no se trate de unafuente formal del derecho, o que no tenga el rango de las leyes (por lo demás explícitamenteanunciado por el inciso 4º del artículo 200 constitucional).
Y es que si ciertas disposiciones delreglamento parlamentario sirven para evaluar la validez formal de las leyes, esas disposiciones noson precisamente las que regulan las atribuciones y competencias del Congreso en cuanto órganoconstitucional, sino, aquellas que, al tener relación con el procedimiento legislativo, expresan, asu vez, sendos principios constitucionales en las relaciones entre mayoría y minoríaparlamentaria. (Sobre el particular, el autor remite al trabajo colectivo “El reglamento parlamentario como canon de control de laacción abstracta de inconstitucionalidad”, en AA.VV. El Derecho Público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje alprofesor Allan Brewer Carías, t. 1, pp. 1075 y ss).
EL REqUISITO DE “CONfORMIDAD CON LA CONSTITUCIóN” pARA INTEgRAR EL BLOqUE DECONSTITUCIONALIDAD.
Para el autor comentando, el artículo 22 de la LOTC peruano no sólo describe el tipo de normas que han de sumarse oentenderse como conformantes del bloque de constitucionalidad. Ha previsto también unaexigencia sustantiva no menos importante, pues aún tratándose de preceptos de una ley orgánicaque tengan por objeto determinar las competencias y atribuciones de los órganos constitucionalesy de relevancia constitucional, es necesario que éstas se hayan dictado “dentro del marcoconstitucional” o, lo que es lo mismo, se traten de preceptos de una ley orgánica que seencuentren “conformes con la Constitución”.
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Por tanto, prima facie, no podrá comprenderse en el parámetro aquellos preceptos cuyalegitimidad constitucional se haya cuestionado –y, por tanto, ellas mismas sean objeto del controlde constitucionalidad-, o el Tribunal entiende que no se encuentran conformes con laConstitución. La eventual condición de normas paramétricas para enjuiciar la constitucionalidadde las leyes se pierde, pues, en el preciso momento en que su legitimidad constitucional ha sidoimpugnada, o porque el Tribunal Constitucional juzga, en una pretensión destinada a evaluar lavalidez de cualquier otro acto legislativo distinto de aquél, que ésta no se encuentra “dentro delmarco de la Constitución”, procediendo a declarar su ilegitimidad.
El status de las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad en el sistema defuentes del derecho
Prosigue el tratadista explicando que en Perú, “nada de lo anteriormente dicho enerva el status de normas con rango de ley de lospreceptos que, desde esta perspectiva, forman parte del bloque de constitucionalidad; o, dicho enotras palabras, no porque eventualmente formen parte del bloque, ex articulo 22 de la LOTC, lospreceptos que la integran se encuentran en una posición semejante a la Constitución. Se tratan, entodos los casos, de normas subordinadas a la LexLegum, y bajo ningún punto de vista puedepredicarse de ellas un rango distinto al que tienen las leyes. De manera que no tienen paridad derango con la Constitución,ni encontrándose por debajo de ella, por el hecho de formar parte delbloque, ocupan una posición superior a las demás normas con rango de ley”.
Y es que el rango o posición que ocupan en el sistema de fuentes formales no vienedeterminado por lo dispuesto en una ley orgánica, como es el art. 22 de la LOTC; así se trate deaquella que regula al Supremo Intérprete de la Constitución, sino, por lo que a propósito del temase haya previsto en la Carta Magna (inc. 4 del art. 200). El rango constitucional de una fuente,tratándose de fuentes distintas a la Constitución –como sucedió con los tratados sobre derechoshumanos con la Constitución de 1979-, no es aquel que una fuente primaria pueda disponer, sino,cuando así sucede, la que la propia Constitución señala.
Sin embargo, no es esta la lectura que se le ha dado. A juicio de Ernesto BlumeFortini (“El bloque de la constitucionalidad municipal en el Perú”, en AA.VV. Temas de Derecho Municipal, CAL, Lima 1999, pp. 150-151.), quien hasido quien mayores esfuerzos ha dedicado al tema, su inserción en el parámetro termina porconferirles el mismo rango de la Constitución. A su entender, el bloque de constitucionalidad “esun conjunto normativo conformado por los preceptos contenidos en la misma Constitución y lospreceptos contenidos en la ley de desarrollo constitucional y sus complementarias, dictadasdentro del marco constitucional... conjunto normativo que..., es considerado por el juezconstitucional como un todo o ´bloque´. El bloque de constitucionalidad, prosigue, es una unidad,que comprende la sumatoria de ambas normativas... la cual será comparada con la normacuestionada para determinar su constitucionalidad o su inconstitucionalidad, entendiendo porconstitucionalidad de una norma jurídica aquel vínculo de armonía y concordancia plena entrela Constitución y las demás normas del sistema jurídico que aquella diseña; tanto en cuanto alfondo como a la forma”87.
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Sin embargo, BlumeFortini, en un trabajo anterior señaló que “de acuerdo a la doctrina del Derecho Constitucional contemporáneo, la normativa que regula un determinado órgano, ente entidad o institución del Estado de rango constitucional, conformada por el conjunto de normas contenidas en la propia Constitución que lo crean, establecen sus características básicas y determinan sus principales competencias, y la respectiva normativa infraconstitucional de primer rango que contiene su regulación complementaria, conformada por el conjunto de normas contenidas en su correspondiente ley de desarrollo constitucional y en las leyes que complementan a esta última, que desarrollan con más detalle sus características y competencias, así como otros aspectos atinentes a su adecuado funcionamiento, constituyen el bloque de constitucionalidad.” (Cfr. Libro colectivo El rango de ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de 1993 (Colisión normativa entre ley del Congreso y Ordenanza Municipal), Municipalidad Metropolitana de Lima, Lima, 1997, p. 32).
Como antes se ha sostenido, siguiendo a Carpio Marcos, la función de una norma que integra el parámetro de controlen la acción de inconstitucionalidad es estrictamente procesal, sin mayor consecuencia sobre surango. Y es que no porque eventualmente ciertas disposiciones formen parte del bloque deconstitucionalidad, los preceptos que la integran se encuentran en una posición semejante a laConstitución. Mantienen en todos los casos, su condición de normas subordinadas a la LexLegum, y bajo ningún punto de vista puede predicarse de ellas un rango distinto al que la misma Constitución les ha conferido.
Finalmente, concluiremos con Carpio Marcos, no está de más advertir que detrás de esta forma de conceptualizar lo quesería el bloque de constitucionalidad peruano, “se esconde una situación singular. Explicándose elmodelo español del bloque de constitucionalidad, se ha llegado a una conclusión semejante a laque se predica del modelo francés, hipótesis que, ni en la misma España, por cierto, se hasugerido”.
Por ello, la referencia al concepto de “bloque de constitucionalidad” pudo observarse, con las peculiaridades anotadas, al ponerse en funcionamiento el Tribunal de Garantías Constitucionales, e incorporarse en su Ley Orgánica (Ley N°. 23385), que estatuyó que “Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 19, el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia de los órganos del Estado”.
2.- BLOqUE DE CONSTITUCIONALIDAD
LATO SENSU y STRICTO SENSU y EN qUE pAISES SE pRESENTA
El bloque de constitucionalidad stricto sensu, se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción. Con respecto a la acepción estricta del concepto de bloque de
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constitucionalidad, la Corte Constitucional Colombiana ha sentado la siguiente doctrina:
“Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”
Por otro lado, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. Sobre dicho asunto, se ha expresado como sigue:
“Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque ‘son normas situadas en el nivel constitucional’, como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos”
Por lo anterior, pertenecen al denominado bloque de constitucionalidad lato sensu, normas que se caracterizan por: ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias; y formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional.
En conclusión, como lo ha sugerido el autor Rodrigo Uprimny, hacen parte del bloque constitucional en sentido estricto:
• el preámbulo
• el articulado de la constitución
• los tratados de límites ratificados por Colombia
• los tratados de derecho humanitario
• los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles
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• los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta y
• la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales, al menos como criterio relevante de interpretación.
En sentido lato:
• las leyes estatutarias• las leyes orgánicas haciendo la aclaración de que algunas
sentencias de la Cortelas excluyen del bloque en sentido lato.
A juicio del doctrinante Uprimny, posteriormente, la sentencia C-191 de 1998 consolida esta diferenciación conceptual ya que la Corte distingue expresamente entre el bloque en sentido estricto (normas de rangoconstitucional) y en sentido lato (parámetros de constitucionalidad). Así, elfundamento 5 de esa sentencia afirma:
“Resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque deconstitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarsebloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentraconformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que sereducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratadosinternacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentreprohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93). (…) Másrecientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque deconstitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellasnormas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo elcontrol de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloquede constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de laConstitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata elartículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por lasleyes estatutarias”.
Según este autor, luego, otras sentencias, como la C-582 de 1999, retoman esa mismadistinción, de suerte que ésta parece haberse consolidado en la prácticajurisprudencial de la Corte.
Para Umprimny, la afirmación del rango superior de la Constitución Política se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a través de las cuales esta Corporación cumple su función de máximo y auténtico intérprete de la Carta, ejerciendo el control competente a través de un procedimiento definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y primacía de la Carta y de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con el mismo texto Superior, poseen jerarquía constitucionalpor ser verdaderos principios y reglas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción, (bloque de constitucionalidad stricto sensu), o a partir de otras normas que aunque no tiene rango constitucional, representan parámetros para
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analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloque de constitucionalidad lato sensu), por lo cual el bloque en sentido amplio, “estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación”.
Países en que se presenta:
COLOMBIA.- Tiene la particularidad de contar con la distinción de BC en Stricto Sensu y Lato Sensu por reenvío (remisión) móvil o indeterminado, en la terminología empleada por el doctor Hernando Yépez Arcila.
FRANCIA.- El BC se entiende Stricto Sensu por remisión o reenvío recepticio.
ESPAÑA.- El BC se configura Strictu Sensu y Lato Sensu por remisión móvil en tanto se ha señalado que el bloque está integrado tanto por normas materialmente constitucionales, como por normas formalmente constitucionales. En las primeras integra las normas que por el modelo del Estado español fueron sustraídas de la Constitución, pero que tienen una función materialmente constitucional, como aquellas leyes o normas que delimitan competencias. En el segundo grupo, se encuentran las normas formalmente constitucionales, como lo son las derivadas directamente de la constitución y las de delimitación de competencia, que se encuentran estipuladas en los Estatutos de Autonomía
PERU.- El BC solo se configura Strictu Sensu por remisión recepticia restringidade la Carta de 1993 a algunas normas orgánicas (organizadoras de competencias del poder público) que lo conforman las cuales siempre están calificadas como infra-constitucionales. Es decir, que si bien pueden formar parte del BC no por ello alcanzan rango constitucional. Asimismo, los Tratados, Acuerdos y Pactos internacionales sobre derechos humanos no tienen mención expresa, en cuanto a jerarquía, equiparada a la actual Carta de 1993, como si lo establecía expresamente el artículo 105 de la Constitución de 1979.
3.- ELEMENTOS CONVERgENTES
y DIVERgENTES DEL BC EN LOS pAISES COMpARADOS.
La doctrina de BC es coetánea a la consolidación del Estado social de derecho, de la segunda posguerra, en los años 70, y que ha contribuido, al mismo tiempo, a la solidificación del principio de respeto y no vulneración de los derechos humanos fundamentales típico del enunciado del principio del Estado constitucional democrático en boga en el discurso y praxis jurídico-politico de nuestros días.
Una vez adoptada por el Consejo Constitucional de Francia la doctrina del bloque de constitucionalidad, como elemento convergente determinante podemos resaltar el hecho que, en la práctica judicial, se fue extendiendo su radio de acción a países comoEspaña, Colombia y Perú, entre otros, como ha quedado señalado en acápites anteriores, que empezaron a aplicarla, debido a la aparición de fenómenos importantes en la evolución del derecho, esto es el reconocimiento
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de la existencia de normas y principios, no necesariamente expresos, que asumen la jerarquía de normas, valores o principios constitucionales que no pueden ser contrariados por normas de rango legal, y por otro lado, la concepción dinámica sobre la progresividad e intangibilidad de los derechos humanos que evolucionan y o deben quedar “encasillados” en un “numerus clausus” de disposiciones expresadas indicadas solo en la Carta Política sino que atienden a la “globalidad legal” fruto de la universalización de dichos derechos.
Otro elemento convergente obedece al reconocimiento y asunción, en estos países, del significado materializable, en situaciones fácticas concretas,de la llamada Cláusula Martens o cláusula de derechos innominados (que ha contribuido al desarrollo de la doctrina del BC), por medio de la cual se busca que, en los casos no previstos por la legislación vigente, la persona sea tratada bajo los parámetros y principios que rigen la aplicación universal de los Derechos Humanos, lo cual también comprende el reconocimiento de los derechos que no estén previstos de manera expresa en el ordenamiento jurídico. En consecuencia la enunciación de los derechos fundamentales puede no ser taxativa, porque permite reconocer derechos que no están enunciados en la Constitución y no implica la negación de otros derechos inherentes a la persona humana.
Resulta, igualmente convergenteque (salvo en Perú como quedó antes anotado), en la utilización de la doctrina del bloque de constitucionalidad en Colombia, España y Francia, las normas que lo integran adquieren rango constitucional y pasan a formar parte de su cuerpo dogmatico superior.
Otra convergencia resaltante es que (salvo Francia a menos que traten de aprobación de Tratados o de la organización de la Cámara) el BC lo conforman un grupo de normas (orgánicas o estatutarias), que predominan sobre las demás, en cuanto a la delimitación de competencias entre el Estado o en desarrollo de los derechos humanos fundamentales. Por ello, algunos autores, como Yepez Arcila, manifiestan que el bloque de constitucionalidad es “un remedio que nació en Francia para actuar sobre una enfermedad propia de la realidad jurídico política gala”, distinta de otros países. En Francia, para que una norma integre el bloque de constitucionalidad en dicho país, tiene que ser rigurosamente una norma o regla de delimitación competencial.
Como punto divergente, acotamos que desde el punto de vista español, a diferencia del francés y el colombianose excluyen del de bloque de constitucionalidad las normas referentes a los derechos humanos. El caso peruano, desde la Constitución de 1993, es un tanto similar al español, en este aspecto, según hemos apuntado aunque no es pacífica en la doctrina y la practica judicial inca tal afirmación.
Ahora bien, si tomáramos lo afirmado por el tratadista Rubio Llorente, en el sentido de que las normas primarias sí integran el bloque, se deben tener en cuenta también a todas aquellas normas que regulan derechos fundamentales por disposición expresa de la Constitución, es decir,que como normas primarias, sí deben, en consecuencia, integrar “Bloque de Constitucionalidad” en España.
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4.ELEMENTOS pROBLEMATICOS DE SU ADOpCION
Seguiré en este aspecto algunas ideas de lo afirmado por el maestro Hernando Yépez Arcilla, para el caso colombiano, en particular, y de los otros países, en general, y de otros tratadistas, al siguiente tenor:
a.- El BC puede contribuir al aumento de la discrecionalidad judicial.
Por efecto de la adopción del reenvío móvil en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, la amplitud y apertura del Bloque de Constitucionalidad, pueden conducir a una situación en la que los operadores jurídicos, particularmente el jurisdiccional, tengan un extenso margen de apreciación para detectar los argumentos que solucionen la controversia plantada, yendo, en algunos casos, mas allá de lo legalmente permitido.
b.- El BC puede con llevar a la carencia de certeza y seguridad jurídica.
Se acota que de la certeza, en tanto no precisa con exactitud los contenidos normativos que deben aplicarse a las situaciones que se generen en la dinámica del ordenamiento jurídico y frente a la seguridad jurídica, porque su composición normativa abierta y permeable, no posibilita una solución uniforme para casos que tengan una base fáctica similar.
c.- El BC debilita la supremacía de la Constitución al relajar el principio de rigidez de la misma.
Al incorporar, en el caso colombiano, normas estatutarias y orgánicas al mismo rango de supremacía de la Constitución, sabiendo que están no cuentan para su revisión o modificación con un procedimiento reforzado de reforma, y que las puede hacer de ordinario el ente legislativo, se expone el Texto superior al riesgo que su estructura dogmática se vea modificada, en consecuencia, sin atender las exigencias formales y materiales indicadas en la Carta misma para acometer el procedimiento taxativo de reforma constitucional.
d.- El BC puede incidir en Desaparición del derecho legislado.
El Bloque de Constitucionalidad reduce o anula la conformación del derecho mediante el proceso de la legislación, desplazando la estructura normativa definida en normas jurídicas, para en su lugar, edificarlo con fundamentos normativos indeterminados, como son los valores y los principios.
e.- Pérdida de sistematicidad del orden jurídico.
Desde la óptica del BC, el ordenamiento jurídico se reduciría al derecho constitucional. Así las cosas, dicen los críticos de la doctrina, el derecho constitucional, termina solucionando todos los conflictos jurídicos, situando en un plano secundario las fuentes formales y ordinarias el resto del ordenamiento jurídico normativo.
PANAMA. DATO RELEVANTE: La Costumbre Constitucional forma parte del Bloque de Constitucionalidad.
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Antes comentamos el caso italiano que contempla la costumbre constitucional dentro del BC. Por generalidad, no es aceptable que la costumbre forme parte del bloque, empero, en fallo de 19 de febrero de 1992, la Corte Suprema resolvió acción de amparo contra una Resolución del Ministerio de Trabajo que fue emitida por el viceministro, quien en ese momento estaba actuando como Ministro suplente o adjunto. De acuerdo a este fallo, “existe en Panamá una costumbre de valor constitucional, según la cual se estima que los Viceministros actúan jurídicamente, dentro del orden constitucional, al reemplazar en sus funciones a los Ministros de Estado en ciertos casos.”
Y por tanto, como existe una laguna constitucional en relación a la actuación de los Viceministros, la doctrina constitucional ha admitido que la costumbre puede ser una fuente del derecho constitucional, incluso para los países con una Constitución escrita y de carácter rígida. De igual manera, con relación a los acuerdos simplificados celebrados con otros países, en el caso que nos ocupa con Estados Unidos, estima la Corte que lo mismos no se asimilan a tratados, ya que se concluyen en dos etapas, la negociación y la firma, y además, no requieren ratificación, y en virtud de que nuestro ordenamiento jurídico no regula estos actos, se presenta entonces, “los elementos integrantes de una costumbre constitucional: la adopción constante y reiterada por parte del Ejecutivo de acuerdos simplificados sobre la materia discutida y otras, y la convicción de que al adoptarse tales acuerdos se actúa conforme al orden constitucional panameño.”
Esta costumbre de los acuerdos simplificados data del año 1936, cuando nuestra nación empezó a celebrar estos acuerdos con los Estados Unidos para exoneración de impuestos sobre la renta en cuanto a actividades de explotación de la marina mercante. Finaliza, esta Sentencia indicando que esta costumbre “tiene jerarquía normativa suficiente para prever una exoneración tributaria, la cual, si normalmente debe ser prevista en una ley, con mayor razón puede estarlo en una costumbre constitucional de jerarquía superior a la ley.”
Se deduce de lo anterior que la Corte considera la costumbre parte del bloque cuando la misma es reiterada y constante durante un largo periodo y que recaiga sobre la misma materia, pues de lo contrario no puede considerarse como tal.
CONCLUSION
El bloque de constitucionalidad representa, como doctrina, un avance en la interpretación constitucional de hoy día, puesto que a través de ella se puede ampliar el texto legal más importante de un país como es la Constitución.
Desde nuestra humilde óptica, es una herramienta de interpretación al tiempo que un instrumento de protección de los derechos fundamentales, en tanto incide en la correcta aplicación de la norma que garantice la integridad e incolumidad de la esencialidad de estos, atribuyéndole a disposiciones internacionales o resoluciones de organismo internacionales competentes en materia de derechos humanos (ratificadas por el país) un idéntico nivel de jerarquía de la que están revestidos aquellos derechos humanos consagrados expresamente en la Carta Política de 1991.
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Su finalidad es la añadir otras fuentes jurídicas del derecho constitucional como es la jurisprudencia, costumbre, tratados internacionales, etc, que ofrezcan un marco más amplio de interpretación que muchas veces es limitada por la rigidez de las Constituciones, así como eliminar el carácter de numerus clausus que antaño predominaba en la redacción de las normas referentes a los derechos humanos, puesto que su cantidad se ha ido acrecentando al paso del tiempo, y además son de naturaleza inalterable e inalienable.
La doctrina referida surge en Francia, gracias a la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés en la década de los setenta y la labor investigativa doctrinal acerca de la justicia constitucional desarrollada por el profesor Luis Favoreau.
La misma se extendió a varios países con el fin de que la misma contribuyera a formalizar y consolidar los Estados de Derecho, en especial de los países que habían sido víctimas de tiranos, y que por mucho tiempo los derechos humanos fueron desconocidos, sea de facto o per legem.
Jesús Enrrique Caldera Infante
IX
EL RECURSO DE QUEJA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN LA REPÚBLICA ARGENTINA:
EL ÚLTIMO RECURSO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Tristán Gómez Zavaglia.1
Sumario:1. Introducción. 2. Competencias y atribuciones de la Corte Suprema Argentina. 2.1. Vías de acceso al Tribunal. 2.2. El recurso ordinario de apelación. 2.3. El recurso extraordinario. 2.3.1. El per saltum. 2.4. La competencia originaria de la Corte. 2.5. Otros supuestos que suscitan la intervención de la Corte. Cuestiones de competencia, conflictos jurisdiccionales entre magistrados y queja por retardo de justicia. 3. -El recurso de queja. 3.1. Plazo en el recurso de queja. 3.2. Interposición de la queja. Trámite. 3.3.. La acordada 4 del alto Tribunal. 3.3.1. Breves reflexiones sobre el contenido de las acordadas. 4. Normas aplicables del ordenamiento procesal. Distintos supuestos. 5. La solicitud de remisión del expediente principal. 6. La mera interposición del recurso de queja no suspende la ejecución. Facultades del Tribunal. 7. La solicitud de homologación de un acuerdo entre las partes. 8. La resolución en la queja. 9. Planteos contra la decisión del Tribunal. 10. El depósito en la queja. Distintos supuestos y excepciones. 11. El Estado Nacional como recurrente. La acordada 47/91. 12. Palabras finales.
1 Abogado (Universidad de Buenos Aires, 1998). Postgrados: Contratos, Univ. Salamanca (España, 1999); Asesoramiento Empresas Universidad Católica Argentina (1999-2001); Dcho Procesal Constitucional Universidad Católica Argentina (2002); Doctorado Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires (2007, en curso). Docencia: Universidad de Buenos Aires (1999-2004), Cámara Arg. de Comercio de Buenos Aires (2004-2006), Univ. Atlántida Argentina, Mar del Plata (2011). Publicaciones en la materia (artículos de doctrina y cap. de libros). Miembro del Instituto de Dcho Procesal Constitucional de Mar del Plata (2008-actual). Experiencia laboral: Corte Suprema de Justicia de la Nación (1991-2008); Prosecretario de la Cámara Federal de Mar del Plata (2008-actual).
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1. INTRODUCCIÓN.
En el presente capítulo nos proponemos abordar el recurso de queja ante la Corte Suprema de la Nación Argentina que es, sin lugar a dudas, el último recurso con el que el que cuenta el litigante a fin de asegurar la supremacía constitucional (artículo 31 de la Constitución argentina).
Ello es así, toda vez que es la única vía legal para acceder al mencionado Tribunal en los supuestos en que en la instancia anterior se deniegue la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, esto es, el recurso extraordinario.2 En efecto, cualquiera sea el fundamento dado por el superior tribunal de la causa para rechazar el recurso extraordinario o el recurso ordinario de apelación, el único camino posible de transitar a los efectos de revisar tal denegación es el recurso de queja y no la interposición de otro recurso extraordinario. Tampoco es posible deducir recurso de apelación contra el auto denegatorio del otorgamiento del recurso extraordinario.3
Este instrumento propio del Derecho Procesal Constitucional tiene varias características que nos proponemos detallar y fue objeto hace pocos años de una reglamentación bien precisa, aspectos que enfocaremos desde el punto de vista doctrinario, jurisprudencial y práctico.
En la Republica Argentina, concretamente en un recurso de queja, hace poco más de veinticinco años tuvo lugar la primera (y tal vez única) mención expresa acerca del Derecho Procesal Constitucional en la jurisprudencia de su alto Tribunal; y ello sin perjuicio de haberse desarrollado con una exquisita riqueza los distintos temas que componen nuestra disciplina antes durante y después de aquella línea divisoria de aguas.
Luego, y sin perjuicio de haberse mencionado al Derecho Procesal Constitucional a modo de obiter dictum lo cierto es que el precedente “Strada, Juan Luis c/ Ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen” (Fallos: 308: 490, del 8 de abril de 1986) sin lugar a dudas forma parte de los cimientos de nuestra materia.4
2 Confr. “El depósito previo en las quejas ante la Corte Suprema Nacional (Necesidad de su reforma), Vocos Conesa, Doctrina, 1975 pág. 456.
3 De Santo Víctor “Tratado de los Recursos” tomo II –segunda edición actualizada, febrero de 1999, ed. Universidad, pág. 500.
4 En este importante fallo, en rigor de verdad, lo que se estableció como requisito inexcusable del recurso extraordinario fue la necesidad del fenecimiento de las disputas en sede local, esto es, el agotamiento de todas las instancias hábiles allí establecidas. Sin perjuicio de ello, el máximo Tribunal argentino –tal como lo anticipamos en el considerando 6º de este precedente jurisprudencial destacó: “...Que es notorio que el llamado derecho procesal constitucional, ha tenido, en nuestro país, entre sus fuentes primigenias al de los Estados Unidos de
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Más recientemente, la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema, el pasado mes de noviembre de 2011, publico cuatro boletines en los cuales encaró el recurso extraordinario y el recurso de queja sistematizando la jurisprudencia de ese alto Tribunal en la materia y destacó que el objetivo era “...rescatar ciertas pautas procesales constitucionales que muestran las exigencias formales y sustantivas del recurso extraordinario federal y, en su caso, del recurso de queja por extraordinario denegado, ambos en su condición de instrumentos procedimentales para habilitar la instancia de apelación extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.”5
Por último debemos efectuar dos aclaraciones antes de ingresar directamente al análisis del tema que nos proponemos. La primera de ellas radica en la necesidad de realizar un “vuelo rasante” por los las competencias y atribuciones de la Corte Suprema argentina –en lo estrictamente necesario a fin brindar al lector las coordenadas geográficas de dónde se encuentra ubicado el recurso de queja. La segunda cuestión previa que necesitamos detallar es que en el presente capítulo se citan gran cantidad de fallos de la mencionada Corte, a los que se puede acceder mediante la carátula o el número de tomo y página accediendo a su sitio oficial por internet: http://www.csjn.gov.ar/
2. COMPETENCIAS Y ATRIBUCIONES DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA.
2.1. VíAS DE ACCESO AL TRIBUNAL.
En primer término debemos presentar el panorama general a fin de establecer los alcances de la jurisdicción y competencia de la Corte Suprema de la República Argentina como órgano máximo de uno de los tres poderes dentro de su sistema representativo, republicano y federal.
En efecto la Constitución argentina establece en sus artículos 116 y 117 las materias que resultan de la competencia del alto Tribunal de dicho país. En el primero de ellos se determina que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia, o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero”. Luego, en el artículo 117 se señala que “En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y
Norte América, según lo pusieron de relieve los autores de las leyes 182, 27, 48 y 4055 citados; y que en el eart. 14 de la ley 48 dejó su impronta la sección 25, de la Judiciary Act, del 24 de setiembre de 1789 (Fallos: 101: 70; 120: 166), recogida en la sección 28, parágrafo 1257 del United States Code (Stern, Robert M. y Gressman, Eugene, Supreme Court Practice, 5ª ed., 1978, BNA, Washington, p. 201 y sigts.)...”.
5 Confr. Prólogo confeccionado por la Dra. Susana Cayuso en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia “Recurso extraordinario y recurso de queja”, parte IV, noviembre 2011.
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excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”.
Como puede advertirse la Corte de la República Argentina ejerce una competencia originaria y exclusiva en la que interviene como única instancia y otra por vía de apelación, en la cual puede entender en segunda o tercera instancia en las apelaciones interpuestas contra las decisiones de otros tribunales.
A la aludida competencia apelada se puede acceder por medio del recurso ordinario en tercera instancia o bien a través del recurso extraordinario, de excepción, y como pudimos señalar, también se podrá acceder al aludido Tribunal argentino en instancia originaria y exclusiva en los supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 117.
Luego, y fuera de los supuestos enunciados, la Corte Suprema, también interviene en las quejas por retardo de justicia, en recursos de reconsideración, de revisión, de queja por recurso extraordinario denegado (que abordaremos a continuación con más detalle por ser el objeto del presente trabajo), de aclaratoria y de reposición –aunque no como regla general y en los recursos establecidos en el artículo 62 bis de la ley 18.345, sobre los cuales también efectuaremos algunas puntualizaciones por encontrar algún punto de contacto con el tema que analizamos.
2.2. EL RECURSO ORDINARIO DE ApELACIóN.
El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de la Argentina se encuentra contemplado en el artículo 24 inc. 6º del decreto-ley 1285/58 –ratificado por decreto 14.467 el cual resulta viable en los siguientes supuestos:
a) causas en que la Nación directa o indirectamente sea parte cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios sea superior a $726.523, 32.6
b) Causas de criminales reclamados por países extranjeros (art. 33, ley 24.767).
c) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles.
Cabe señalar que hasta no hace mucho tiempo atrás estuvo regulado un cuarto supuesto –en el artículo 19 de la ley 24.463 por medio del cual se permitía apelar por esta vía ordinaria la sentencia definitiva de la Cámara Federal de la Seguridad Social cualquiera fuera el monto del juicio y, asimismo, se establecía para los jueces inferiores el seguimiento obligatorio de los fallos de la Corte.7
6 Monto fijado en el año 1991 mediante la resolución 1360 (Fallos: 314: 989), el cual se mantiene vigente en la actualidad (confr. asimismo art. 4º de la ley 21.708). Este monto equivale a unos U$S 168.960 aproximadamente.
7 En este sentido resulta importante mencionar dos precedentes de aquella época: a) “Transportes Sevemar” (Fallos: 321: 730) en el cual se señaló que el art. 19 de la ley 24.463 consagraba una extensión excepcional del artículo 24 inc. 6º del decreto 1285 al eximir del recaudo del monto mínimo a las cuestiones previsionales y b) “Pegasano” (Fallos: 323: 566) en el que se expresó que el beneficio de la tercera instancia en estos casos tenía
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Este supuesto quedó sin efecto a partir del fallo dictado por ese alto Tribunal en la causa “Itzcovich” (Fallos: 328: 566) mediante el cual se declaró la inconstitucionalidad del citado artículo 19, el cual luego se derogó con la sanción de la ley 26.025 “..sin perjuicio de la validez de los recursos interpuestos con arreglo a dicha norma hasta la fecha de publicación de la presente ley...” (art. 1º).8
Tal como lo anticipamos, dentro del marco del recurso ordinario de apelación, la Corte actúa como un tribunal de tercera instancia ordinaria, de modo tal, que puede abordar temas de hecho, prueba y derecho común y procesal los cuales –en principio resultan ajenos a la vía del recurso extraordinario.
Al respecto, señala Tawil9 que ambos recursos persiguen distintas finalidades en virtud de las cuales se justifica un tratamiento diferente: por un lado el recurso extraordinario, se dirige a “...resguardar la Supremacía de la Constitución –razón por la cual se justifica su conocimiento en los supuestos de actos procesales que provoquen un gravamen de insuficiente o imposible reparación ulterior-, la finalidad de la revisión ordinaria es más limitada aun cuando en su alcance pueda resultar más intensa al tender exclusivamente a un examen de legalidad más efectivo en aquellos supuestos en que el patrimonio de la Nación está en juego con entidad suficiente”. Esto justifica que los supuestos de procedencia y los recaudos de admisibilidad del recurso resulten verdaderamente rigurosos, así como también que las excepciones admitidas en la apelación federal no resulten extensivas a la apelación ordinaria (vgr. el examen respecto al requisito de sentencia definitiva es más severo en torno al recurso ordinario que al extraordinario toda vez que en el primero de los recursos a diferencia del segundo, no se encuentran necesariamente involucradas cuestiones constitucionales y, en principio, no se justifica hacer excepción a la regla).10
2.3. El rECurso Extraordinario.
Acerca del recurso extraordinario se han ofrecido distintas definiciones en doctrina, entre las cuales hemos escogido aquella que ofrecieron hace casi setenta años Esteban Ymaz y Ricardo Rey11: “El recurso extraordinario es una apelación excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional”. A lo que nos permitimos agregar que es, si se quiere, uno de los recursos más importantes con los que cuenta el Derecho Procesal Constitucional para garantizar la aludida supremacía constitucional en el territorio argentino.
en miras conceder una mayor seguridad de acierto a los fallos que decidían cuestiones de importancia económica para el patrimonio estatal “...pues si bien es cierto que en los expedientes previsionales se ha independizado la admisibilidad del recurso del monto particular del caso, ello ha sido en razón de la indudable repercusión que tiene cualquier precedente para asuntos análogos...”.
8 Confr. en este sentido los precedentes registrados en Fallos: 329: 385 y RHE.B.1227 XXXIX “Baccaro, Adela Justina c/ Administración Nacional de Seguridad Social”, sentencia del 28 de mayo de 2008.
9 Tawil, Guido, “Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 105.
10 Fallos: 322: 2241; 324: 1794; 327: 2675, 2920 y 2950.
11 Ymaz-Rey, “El recurso extraordinario”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, tercera edición, pág. 24.
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La elección de esta definición no es antojadiza o casual sino que se funda en dos razones. La primera de ellas (sin lugar a dudas) encuentra sus fundamentos en la brevedad, en la claridad y en la autosuficiencia. La segunda, obedece a razones históricas respecto de este instituto.
En efecto, quienes sistematizaron los requisitos del remedio federal –allá por el año 1943 fueron los Dres. Esteban Ymaz (primero Secretario y luego Ministro del alto Tribunal argentino) y Ricardo Rey (también Secretario de la Corte de ese país). Ellos le dieron el nombre de requisitos comunes, requisitos propios y requisitos formales, clasificación que se adoptó desde aquellos años y fue aceptada tanto en doctrina como en jurisprudencia y se mantiene en la actualidad de manera invariable, más allá de alguna divergencia de tipo doctrinario12, que no se contrapone a la aludida clasificación.
Luego, y en tiempos más actuales, tal como ha sostenido el distinguido jurista Dr. Néstor Pédro Sagües13, existen dos etapas esenciales en el recurso extraordinario: a) el “pre recurso extraordinario” que consiste en el planteamiento y mantenimiento de la cuestión federal en la primera oportunidad que se presente en el juicio –paso preliminar y b) el recurso extraordinario propiamente dicho.
A continuación, debemos señalar que el remedio federal encuentra regulación legal en los artículos 14 a 16 de la ley 48 (ver asimismo art. 6 de la ley 4055); art. 24 inc. 2º del decreto 1285/58 –ratificado por ley 14.467 y en los artículos 256 a 258 y 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y resulta de aplicación lo dispuesto en la acordada 4/07 de la Corte que más adelante detallaremos.
En el artículo 14 la ley 48 mencionado establece lo siguiente: “...Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional
12 Palacio agrupa los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso extraordinario en subjetivos, objetivos y de actividad; Palacio Lino E. “El recurso extraordinario federal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 34 y siguientes; Sagúes diferencia las condiciones de admisibilidad de las de procedencia, Sagúes, Néstor Pedro “Recurso extraordinario”, tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 313; Ekmekdjian, agrupa los requisitos del remedio federal en materiales y formales; Ekmekdjian, Miguel A. Tratado de Derecho Constitucional, t. V, Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 517 y siguientes.
13 Sagües, Néstor Pedro, “Recurso Extraordinario”, cit., pág. 309.
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haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio...”.
A estos supuestos necesariamente debemos adicionar los casos en los cuales la Corte Suprema interviene en virtud de las doctrinas de la arbitrariedad14 y de la gravedad institucional15, ambas de creación pretoriana.
La Corte Suprema de Justicia como intérprete final de la Constitución Nacional (Fallos: 1: 340) señaló que al conocer mediante el recurso extraordinario tiene en mira asegurar la supremacía de dicho texto de los tratados y las leyes del Congreso (Fallos: 102: 219; 125: 247; 148: 62; 172: 149 y 188: 459) y del mismo modo lo ha entendido la doctrina más calificada desde tiempos pretéritos16.
2.3.1. El per saltum
En los dos últimos párrafos de la introducción sostuvimos citando calificada doctrina que el recurso de queja es la única vía legal para acceder a la Corte Suprema frente a los supuestos de denegación del remedio federal por parte de los tribunales inferiores. Esto es así y lo sostenemos aquí también, sin embargo en este punto debemos abrir y cerrar un paréntesis.
Tal como lo señaló nuestro querido maestro, el siempre recordado Germán Bidart Campos, dicha expresión alude a un salto en las instancias procesales y se aplica a las hipótesis en que la Corte Suprema conoce de una causa judicial radicada ante tribunales inferiores, saltando una o más instancias. Es decir, se deja de recorrer una o más de ellas y desde una inferior la causa entra a la competencia de la Corte omitiéndose las intermedias.17
Si bien el per saltum fue admitido en contadas ocasiones y mediante fallos muy divididos en los cuales se establecieron directrices precisas en la materia, ello no quita que, aunque con marcada excepcionalidad y frente a supuestos de extrema gravedad institucional, esta constituya una vía intermedia entre el recurso extraordinario y el recurso de queja o que aún llegue a suprimir este último recurso frente al supuesto de declararse la procedencia de esta vía excepcional.
En efecto, recientemente tuvimos oportunidad de abordar el tema del salto de instancia18 pero en lo que aquí interesa diremos que a fines de la década del 80’, más precisamente el 1º de septiembre de 1988, el alto Tribunal de la República
14 Fallos: 112: 384; 184: 137; 207: 72; 228: 161; 236: 27; 238: 550; 239: 367; 270: 225; 275: 251; 279: 355; 311: 645, 1231, 2696; 315: 672, 1861; 322: 444, 981, 3235; 324: 2603, 3952; 325: 2929; 326: 1864; 327: 608; 333: 2426; 330: 1474, 4983; 332: 885; 333: 885, 2353, entre muchos otros.
15 228: 539; 247: 601; 248: 189; 250: 669; 257: 132; 260: 114; 268: 126 y 266; 285: 279; 294: 430; 295: 376; 300: 417 y 1102; 318: 373; 319: 1840 y 2411; 322: 2207; 323: 337; 324: 533; 325: 2534; 330: 4351; 331: 2799; 332: 466; 333: 360 y 1023 entre varios ejemplos.
16 Esteban Ymaz y Ricardo Rey, ob. cit. pág. 24.
17 Bidart Campos, Germán J. El per saltum E.D., t. 138, pág. 598.
18 Confr. Gómez Zavaglia, Tristán “El per saltum (desde su aceptación pretoriana hasta su olvido legal)” elDial.com –DC 179 B, publicado el 19 de diciembre de 2011 en el suplemento de Derecho Público que dirige el Dr. Walter Carnota del sitio www.eldial.com
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I260
Argentina comienza a considerar el tema de la apelación per saltum a través de la disidencia de uno de sus jueces: el Dr. Enrique Santiago Petracchi.
En la década siguiente este tema alcanzó un desarrollo interesante en la jurisprudencia del mencionado cuerpo colegiado, aunque, como lo anticipamos fue admitido en contadas ocasiones y en fallos muy divididos.
Las sentencia más recordada sobre este tema es –tal vez aquellas que se dictaron en las causa “Dromi” (Fallos: 313: 863, del 13 de julio de 1990)19 en la cual se discutió por vía judicial el proceso de privatización de la empresa Aerolíneas Argentinas ante un juez de primera instancia que había hecho lugar a lo solicitado y, en consecuencia, había frenado el proceso de licitación. El entonces ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación salteó la instancia intermedia, esto es, la Cámara de Apelaciones, e interpuso la apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En este leading case se establecieron las siguientes directrices20: a) el per saltum procede aun sin ley reglamentaria; b) requiere la presencia de cuestión federal y de una rigurosa gravedad institucional; c) opera con carácter sumamente restringido; d) funciona únicamente dentro de la competencia federal; e) se viabiliza por medio del recurso extraordinario; f) puede interponerse directamente ante la Corte Suprema y g) no es necesario cubrir los recaudos formales de presentación del recurso extraordinario.
Ya a comienzos del segundo milenio y como consecuencia del escenario tan convulsionado que se vivía en la Argentina por aquellos años –crisis económica y social se incorporó tanto al Código Procesal Civil y Comercial como a la ley de procedimiento laboral de aquél país una suerte de apelación tipo per saltum solo respecto de medidas cautelares.
El primero de los supuestos mencionados tuvo una vida efímera que duró desde noviembre de 2001 hasta abril de 2002, pero que dejó su huella marcada. El segundo de los casos contemplados, se encuentra vigente –aunque tal vez en estado vegetativo en el artículo 62 bis de la mencionada ley de procedimiento laboral.21
En este sentido cabe señalar que en la norma del aludido artículo 62 bis se dispone que “Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades
19 Para un análisis más acabado del tema también pueden verse los precedentes “Erman González” (Fallos: 313: 1242, sentencia del 27 de noviembre de 1990); “Partido Demócrata Cristiano” (Fallos: 314: 1030, del 5 de septiembre de 1991); “Romero Feris” (Fallos: 316: 289, del 4 de marzo de 1993); “Escobar” (Fallos: 316: 2035 de septiembre de ese mismo año); “Reiriz” (Fallos: 316: 1690, del 16 de diciembre de 1994); “Oswald” (Fallos: 318: 541, sentencia del 17 de abril de 1995); “UOM” (Fallos: 319: 371, sentencia del 3 de abril de 1996); “Zulema Yoma” (Fallos: 320: 1641 y 319: 860) y “Rodríguez” (Fallos: 320: 2851 del 17 de diciembre de 1997): todos ellos pueden verse en el sitio oficial de la Corte Suprema de la República Argentina en www.csjn.gov.ar
20 Se ha seguido la clasificación proporcionada por Sagües en su obra “Recurso extraordinario”, tomo 2, pág. 526, ap. 576.
21 Ley 18.345 de organización de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal y Ley de procedimiento laboral.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 261
esenciales de entidades estatales, éstas podrán ocurrir directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación pidiendo su intervención. Con el pedido deberá acompañarse copia simple suscripta por el letrado de la representación estatal del escrito que dio lugar a la resolución y de los correspondientes a la sustanciación, si esta hubiere tenido lugar y de la medida cautelar recurrida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá desestimar el pedido sin más trámite o requerir la remisión del expediente.
La recepción de las actuaciones implicará el llamamiento de autos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida cautelar”.
Por ultimo, resulta importante poner de manifiesto que desde su nacimiento hasta la actualidad (diez años) la Corte Suprema de la Argentina no ha tenido oportunidad alguna de intervenir con arreglo a lo dispuesto en la norma transcripta, pese a haberse presentado unos cuantos supuestos en todos estos años en los cuales los legitimados activos, esto es, las entidades estatales podrían haber requerido la intervención del Tribunal por esa vía. En este sentido reiteramos que tal vez no haya resultado necesaria su utilización aún, pero si conveniente mantenerla dentro del articulado de la ley 18.345 frente a situaciones de extrema gravedad.
2.4. LA COMpETENCIA ORIgINARIA DE LA CORTE.
Tal como lo anticipamos la competencia originaria de la Corte se encuentra contemplada en los artículos 116 y 117 de la Carga Magna argentina. Luego, para su procedencia es necesaria la concurrencia tanto de requisitos de fondo como de requisitos procesales.
El primer caso, de acuerdo con la jurisprudencia del alto Tribunal, se presenta cuando se plantean causas civiles y causas federales; mientras que el segundo de los supuestos lo vemos verificado cuando es parte una provincia (en sentido nominal y sustancial) o bien en todos los asuntos concernientes a embajadores cónsules y ministros22.
El trámite de una causa en la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se rige por las disposiciones de los arts. 116 y 117 antes
22 Este fue el tema específico de nuestra tesis doctoral en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional que se llevaron a cabo el pasado mes de noviembre de 2011 en la ciudad de Córdoba, República Argentina. Allí expresamos que podría producirse una posible colisión entre dos normas de idéntico rango como son el artículo 117 de la Constitución Nacional que establece una instancia originaria y única ante los estrados de la Corte de la República Argentina en causas penales concernientes a embajadores, cónsules y ministros extranjeros y lo dispuesto en el artículo 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica (que garantiza la doble instancia en materia penal) que en la Argentina tiene el mismo rango que una norma constitucional en virtud de haber sido incorporado expresamente luego de la reforma de 1994 a través del artículo 75 inc. 22 de la aludida Constitución.
Esto no sería un obstáculo en la República de Colombia en cuya Ley Fundamental se establece concretamente
en el título I, artículo 4, y como principio fundamental que “...La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades...”.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I262
citados, así como también se apoya en lo dispuesto en el artículo 24 inc. 1º del decreto-ley 1285/58.
Asimismo habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en la acordada 51/73 del alto Tribunal que regula el procedimiento en la instancia mencionada en los supuestos de causas civiles, mientras que en materia penal, la aludida competencia fue objeto de tratamiento en el artículo 6 de la ley 24.050; y todo ello, sin perder de vista lo dispuesto en la Convención de Viena sobre Relaciones diplomáticas de 1961 y en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
Tal como se desprende de las normas mencionadas, los supuestos que habilitan la competencia originaria son los siguientes:
a) causas entre dos provincias,
b) causas entre una provincia y un vecino de otra provincia;
c) causas entre una provincia y un ciudadano extranjero;
d) causas entre una provincia y un Estado extranjero;
e) causas concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
f) causas entre una provincia y el Estado Nacional o sus entes autárquicos.
g) Causas en que la inclusión se presenta ratione materia en el supuesto de provincia contra sus
propios vecinos en la cual se discute derecho federal.
Las demandas de este tipo no están sujetas a mediación por aplicación del art. 5 incisos a) y c) de la ley 26.589 (B.O. 6/05/10) -reglamentado por decreto nacional Nº 1484/11 (B.O. 27/09/11)-, que excluye de este procedimiento tanto a las acciones penales como a las causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la ciudad autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso de mediar autorización expresa y no se trate de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 841 del Código Civil, por tales motivos la demanda debe ser presentada directamente en la mesa de entradas de la Secretaría de Juicios Originarios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y es fundamental que de la misma surja claramente la distinta vecindad en el caso de que la demandada sea una provincia (art. 24 inc. 1º, 1285/58, cit.). Si esto no sucede, el Tribunal podrá convocar a una audiencia para determinar si existe distinta vecindad y, en ese caso, deberán comparecer los testigos propuestos por la parte (por lo general la Secretaría cita a dos testigos) para tener por acreditada esta circunstancia.
Una vez acreditada la distinta vecindad corresponde que el tribunal confiera vista al Procurador General para que dictamine acerca de la competencia (confr. art. 33 punto a) apartado1, ley 24.946). Devuelta la causa a la Corte, ésta se pronunciará a favor de la admisión o del rechazo de tal competencia originaria por medio de un fallo interlocutorio en el cual los jueces del máximo Tribunal podrán remitirse al dictamen del Ministerio Público o bien expresar sus propios fundamentos.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 263
En el supuesto de que la demanda haya sido interpuesta contra una provincia, el traslado correspondiente se realizará a través de dos oficios: uno dirigido al Gobernador y otro al Fiscal de Estado de la provincia demandada, los cuales serán suscriptos por el titular de la Secretaría de Juicios Originarios; luego la causa continuará con su trámite de conformidad con lo dispuesto en la acordada 51 del 10 de julio de 1973 que regula el procedimiento para los juicios de competencia originaria (excluidos los de materia penal) y, obviamente, de conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La competencia originaria en materia penal ha sido prevista en los artículos 6 de la ley 24.055 y en el artículo 84 bis del Reglamento para la Justicia Nacional y las causas en cuestión tramitarán ante la Secretaría Judicial Nº 3 (Secretaría Penal de la Corte).
En estos supuestos, una vez recibida la causa se deberá comprobar si se encuentra acreditado el status diplomático en los términos del art. 32 (primer párrafo) de la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas que prescribe que”...El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al art. 37...” y lo dispuesto en el art. 24 inc. 1º del decreto ley 1285/58. Debemos recordar que para el conocimiento de la Corte en las causas concernientes a diplomáticos, se requiere que su jurisdicción sea expresamente aceptada por los gobiernos extranjeros o por sus ministros autorizados para ello (Fallos: 310: 2243).
Acreditada esta circunstancia se dará vista al Procurador General para que dictamine acerca de la competencia y, una vez devuelta la causa, la Corte Federal se pronunciará a favor de la admisión o rechazará la competencia originaria. Si el Tribunal estima que la causa corresponde a su competencia originaria, se librará oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores -en los términos del artículo 38 RJN a fin de que se sirva solicitar al correspondiente Estado de origen la necesaria autorización para que el diplomático en cuestión sea sometido a juicio en los estrados de nuestro alto Tribunal.
La respuesta de la diligencia puede ser formulada en forma expresa o entendida tácitamente. En el segundo de los supuestos la Corte tiene dicho que la falta de contestación puede ser asimilada a una denegatoria tácita de la aceptación de su jurisdicción originaria.
Asimismo, debemos destacar que la Corte se ve impedida de ejercer su jurisdicción y ordena la devolución de las actuaciones frente a la negativa (expresa o tácita) a la que ya hemos hecho alusión, o bien cuando el diplomático cesa en sus funciones como tal en nuestro territorio nacional.
Señala Haro23 que el fundamento de la competencia originaria (en los supuestos de contiendas judiciales entre provincias) radica en que la alta investidura política de las provincias inspiró a los constituyentes de 1853 (siguiendo la cláusula pertinente de la Constitución de Estados Unidos) a encomendar al más alto Tribunal
23 Haro, Ricardo, Ricardo “La competencia Federal. Doctrina, Legislación Jurisprudencia”, Ed. Depalma, 1989, pág.. 251
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I264
de Justicia y cabeza del Poder Judicial Federal la resolución de los conflictos que pudieran suscitarse entre dos o más provincias. Ello, a fin de salvaguardar la paz y la armonía entre aquellas, asegurando así la igualdad más plena en la resolución de sus conflictos, de modo tal que el vínculo federativo no se deteriorase nuca.
Luego, en el caso de los embajadores, cónsules y ministros extranjeros el fundamento de esta singular competencia radica en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre los Estados y, de este modo, asegurar a los representantes diplomáticos las máximas garantías que, con arreglo a la práctica uniforme de las naciones, debe reconocérseles para el más eficaz cumplimiento de sus funciones. Este criterio ha estado presente en numerosos precedentes del alto Tribunal.
Otro de los fundamentos que encierra esta cuestión radica en que esta competencia fue atribuida a la Corte en razón de se el más alto tribunal de la Nación y de corresponder al gobierno la dirección de las relaciones exteriores y todas las cuestiones de carácter internacional.
2.5. OTROS SUpUESTOS qUE SUSCITAN LA INTERVENCIóN DE LA CORTE. CUESTIONES DE COMpETENCIA, CONfLICTOS JURISDICCIONALES ENTRE MAgISTRADOS y qUEJA pOR RETARDO DE JUSTICIA.
Además de los supuestos contemplados en la Constitución Nacional que determinan la intervención del alto Tribunal por vía de apelación sea ordinaria o extraordinaria u originaria (a los que ya nos hemos referido), existen otros supuestos que suscitan la intervención del mencionado Tribunal y sobre los cuales proponemos hacer un fugaz repaso.
En el artículo 24 inc. 7 del decreto 1285/58 (ratificado por ley 14.467, texto según ley 21.708) se establece que la Corte Suprema de Justicia conocerá de los conflictos de competencia y contiendas que se susciten entre magistrados así como también se prevé su intervención a fin de evitar una efectiva privación de justicia24.
Las cuestiones de competencia a las que alude la norma mencionada pueden ser positivas o negativas. El primer caso queda configurado cuando diferentes jueces o tribunales se atribuyen la competencia de una misma causa y no existe un órgano superior común entre ambos magistrados o tribunales. En este sentido existe abundante jurisprudencia al respecto (Fallos: 301: 631 y 687; 302: 98; 304: 343, por citar algunos ejemplos) y también se han detectado casos en los cuales se dispusieron medidas de carácter conminatorio (Fallos: 306: 1537).
El segundo supuesto, contienda negativa de competencia, se suscita cuando diferentes jueces o tribunales declinan su competencia en una causa determinada y tampoco existe un órgano superior común a ambos (Fallos: 323: 144 y 3006; 324: 2592 Y 325: 3398, entre otros), en ambos casos la Corte Suprema de Justicia es el tribunal llamado a resolver tales contiendas.
24 Confr. asimismo art. 17 de la ley 48 y 9 de la ley 4055.
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En este sentido coincidimos con Hockl y Duarte25 en cuanto a que el fundamento de la intervención del máximo Tribunal en ambos supuestos radica en evitar que se impida o se trabe el normal funcionamiento del servicio de justicia.
Asimismo corresponde la actuación del mencionado Tribunal frente a desacuerdos que no se constituyen técnicamente en cuestiones de competencia y que se producen entre magistrados que no poseen un superior jerárquico común en casos tales que puedan derivar en “trabas a la acción de la justicia” (Fallos: 301: 1042) o en supuestos en los cuales se ha producido “resistencias o sistemáticas negativas al diligenciamiento de rogatorias” (Fallos: 310: 2914), frente a la falta de remisión de causas ad effectum videndi ( Fallos: 304: 343; 312: 1949).
Luego, el denominado instituto de privación de justicia “...abarca todos aquellos supuestos en que, por cualquier motivo, el litigante se encuentra en situación de no hallar jueces a los cuales peticionar tutela para sus derechos...”26.
A modo de ejemplo podemos señalar que la Corte ha entendido que se verificaban supuestos de privación de justicia dentro del ámbito penal frente a la postergación indefinida de la elevación a juicio (Fallos: 315: 1553), ante el excesivo rigor formal de un pronunciamiento que mantuvo la paralización del proceso a la espera de una decisión del juez sin analizar si este último la consideraba necesaria y sin indagar tampoco si en aquella sede había dictado alguna medida que involucrara a la recurrente en los delitos allí enunciados suspendiendo sine die el derecho de ésta a obtener un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva sus pretensiones con grave afectación de la garantía que consagra el artículo 18 de la Ley Fundamental (Fallos: 319: 1492).
Finalmente la Corte también está llamada a intervenir en los recursos de queja por retardo de justicia, supuestos que se diferencian de los casos de privación de justicia enunciados precedentemente.
El retardo de justicia (art. 24 inc. 5 del decreto 1285/58) se produce por defecto o falta de resolución en un proceso dentro de los plazos establecidos en las leyes procesales27 y la intervención de la Corte en estos supuestos radica en la tutela de la garantía constitucional de la defensa en juicio que incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de un plazo razonable (Fallos: 287: 248; 315; 2173).
En estos casos la Corte ordena el dictado del pronunciamiento cuya demora se alega y establece el término para hacerlo; ello sin perjuicio de adoptar las medidas que juzgue convenientes (confr. R.1990 XLI “R.M.A s/ retardo de justicia en autos R.M.A. c/ OSECAC y otros s/ responsabilidad médica”, sentencia del 20 de diciembre de 2005, donde resolvió poner en conocimiento del Consejo de la Magistratura la actuación del juez involucrado a los fines que corresponda).
25 Hockl y Duarte, “Competencias y Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Ed. Legis pág. 177.
26 Goicoa Martín citado por Hockl y Duarte en ob. cit. pág. 185.
27 Confr. Rodríguez Rossi, Ernesto, “Apelación a la Corte Suprema y otras posibilidades recursivas”, Ediar, Buenos Aires 1969, pág. 257 y ss.
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Los fundamentos o razones de la intervención en los tres supuestos enunciados precedentemente han sido expuestas por la propia Corte en cuanto entendió que se trata de cuestiones que tienen una firme base constitucional, en tal sentido, el ejercicio de funciones que por derecho corresponden a otro juez implica el desconocimiento de normas que regulan la jurisdicción y la competencia y ello repercute contra el normal funcionamiento de la administración pública en cuanto requiere la legalidad en la función que se ejerce, pues ello constituye la base de la autoridad del Estado (Fallos: 326: 2763).
En este sentido coincidimos con Navarro28 en que en dichos supuesto está en juego el acceso a la justicia como “...posibilidad real de contar con un tribunal con aptitud para dar respuesta oportuna y eficaz a los problemas jurídicos planteados por los justiciables…”.29
La base constitucional a la que aludimos como sustento de la intervención del máximo Tribunal de la Nación radica en la garantía establecida en el ya mencionado artículo 18 de la Ley Fundamental así como lo dispuesto en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).
En consecuencia, cabe destacar que en el Título XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos, prerrogativas que denomina “derecho a la justicia”. En el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ate los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley, así como también el artículo 10 dispone que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
En el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se prevé que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y tendrán derecho a ser oídas públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8.1 que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o cualquier otro carácter.
28 Navarro, Marcelo Julio “La facultad de la Corte Suprema para resolver cuestiones y contiendas de competencia” L.L., 27 de octubre de 2005.
29 Para el estudio de las vías de acceso y procedimiento remitimos al lector a la obra de los Dres. Hockl y Duarte, cit. pág. 193 y ss. , temas que no abordamos en el presente por exceder el objeto de nuestra investigación.
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3. EL RECURSO DE QUEJA.
Tal como lo señalamos al comienzo, frente al rechazo del recurso extraordinario o del recurso ordinario de apelación por parte del superior tribunal de la causa diversas normas procesales autorizan a interponer el recurso de queja, de hecho o directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Podemos citar a modo de ejemplo histórico el trabajo del juez Petracchi (miembro de la Corte Suprema desde 1983 hasta la actualidad), quien hace cincuenta años diseñó un modelo de escrito de recurso de queja ante la Corte “...a fin de facilitar la tarea de quien se encuentra frente a la necesidad de incoar determinado procedimiento judicial...”.30
Luego, en la actualidad, las normas adjetivas mencionadas en el primer párrafo deben ser estudiadas junto con los diversos requisitos que exigió el Tribunal para la presentación directa a lo largo de sus reiterados pronunciamientos dictados en la materia, los cuales fueron sistematizados en recientemente a partir de la acordada 4/07.
3.1. pLAzO EN EL RECURSO DE qUEJA.
El plazo para interponer el recurso de queja es de cinco días, los que deberán contarse a partir del día siguiente de practicada la notificación del auto denegatorio del recurso extraordinario (artículos 285, 282 y 135 inc. 14 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)31. En efecto, la parte interesada, deberá interponer el aludido recurso directamente ante la Corte, que es el Tribunal llamado a decidir sobre su viabilidad (Fallos: 306: 630; 312: 991; 323: 831; 323: 831; 325: 510; 330: 169 y más recientemente este criterio ha sido expuesto en los autos: “Muchnik, Pablo Muricio c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, sentencia del 28 de septiembre de 2010 suscripta por los ministros Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).
El plazo podrá verse incrementado de conformidad con lo prescripto por el artículo 158 de la ley adjetiva, que lo amplía en virtud de la distancia a razón de un día por cada 200 km o fracción que no baje de 100 km. Para evitar cualquier problema de interpretación al respecto, en la acordada 50/86 (Fallos: 308: 1523), se dispuso que la distancia que se tendrá en cuenta será la más larga que resulte de la comparación entre las medidas por vía férrea y por ruta terrestre.
Es importante destacar que el Tribunal ha dicho que para computar la ampliación de los plazos en razón de la distancia a los efectos de la interposición del recurso de queja por denegación del extraordinario, debe tenerse en cuenta la planilla que exhibe la Mesa General de Entradas de la Corte (Fallos: 306: 558; 326: 728), sin embargo, en la actualidad dudamos de la vigencia de esta jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia de la acordada 5/2010
30 Confr. “Recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por denegatoria del Recurso Extraordinario”, en Lecciones y Ensayos Nº 23, año 1961, página 149 y siguientes.
31 Confr. asimismo ley 26.685 (Boletín Oficial 7 de julio de 2011): autorización a utilizar expedientes documentos, firmas, comunicaciones, domicilios electrónicos y firmas digitales en todos los procesos judiciales y administrativos que tramitan ante el Poder Judicial de la Nación; y, asimismo, confr. acordada de la Corte Suprema Nº 31 del 13 de diciembre de 2011 que reglamenta el uso de domicilio electrónico constituido para las causas que tramiten ante los estrados del máximo Tribunal.
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por medio de la cual se dispuso la publicación de la tabla de distancias por vía férrea y ruta terrestre existente entre la Capital Federal y los asientos federales de todo el país.32
También es aplicable el denominado “plazo de gracia” previsto en el artículo 124 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de modo tal que la presentación directa podrá efectuarse hasta el día hábil inmediato al vencimiento de los plazos previstos en los arts. 282 y 158 del código citado dentro de las dos primeras horas del despacho.
Vencido el plazo acordado por la ley, la presentación directa será extemporánea, dado que no se admiten presentaciones tardías, ni siquiera con demora de minutos (Fallos: 289: 196; 296: 251; 307: 1016; 316: 246 y 2180; 319: 2446 y 326: 3895) y ello por razones de seguridad jurídica fundadas en el principio de perentoriedad de los términos.
Asimismo, es dable destacar que no inciden en el cómputo de los plazos los feriados locales (Fallos: 277: 430; 299: 44; 302: 1140; 312: 778), a diferencia de lo que acontece en cuanto al recurso extraordinario federal, dado que este último se debe interponer ante el superior tribunal de la causa (art. 257 Código Procesal Civil y Comercial).
Para finalizar mencionaremos un supuesto bastante singular en el cual la recurrente dedujo la queja en forma prematura, esto es, la interposición del recurso fue anterior al auto denegatorio de la apelación intentada. Por tal motivo, la Corte declaró improcedente –por prematura y señaló que en tales condiciones resultaba improcedente por no mediar el requisito de apelación extraordinaria denegada (Fallos: 290: 168, sentencia del 31 de octubre de 1974).
3.2. INTERpOSICIóN DE LA qUEJA. TRáMITE.
3.3.. LA ACORDADA 4 DEL ALTO TRIBUNAL.
La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina inspirada –tal vez en el sistema norteamericano el 16 de marzo de 2007 dictó la acordada Nº 4 en cuyo anexo se encuentra el reglamento sobre los escritos para la interposición del recurso extraordinario y de queja por denegación de aquel al que los recurrentes deberán dar estricto cumplimiento al deducir sendos recursos. Más recientemente,
32 La razón del nacimiento de esta acordada radica –tal como se expone en los considerandos III y VII en que en algunas publicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, efectuadas por editoriales de amplia difusión, aparece la tabla de distancias entre la Capital Federal y los asientos federales con algunos datos inexactos como el caso de Mar del Plata. Por tales razones, y a fin de otorgar certidumbre a los litigantes la Corte publicó oficialmente una tabla actualizada de las aludidas distancias.
Esta acordada encuentra un antecedente concreto que es aquel que se presentó en la causa “Bonserio c/ Lotería” en la cual el litigante inducido a error por haberse fiado de los datos –erróneos que se habían consignado en la planilla de un libro en lugar de efectuar la cuenta correspondiente siguiendo las pautas establecidas en la ley adjetiva, efectuó la presentación directa de manera extemporánea lo que así fue decidido por la Corte en primer término. Luego, el recurrente al interponer un posterior recurso de revocatoria, expresó que se trataba de un error en la publicación al consignarse mal los días sobre los cuales debía ampliarse el plazo del recurso sobre la base de la distancia existente entre Mar del Plata y Capital Federal y que idéntica planilla se encontraba exhibida en la Mesa General de Entradas del alto Tribunal. Sobre la base de tales argumentos (sobre todo del último de ellos) y con una ajustada mayoría la Corte hizo lugar al planteo de revocatoria y dejó sin efecto el pronunciamiento anterior que había declarado extemporáneo el recurso (confr. Fallos: 326: 730, sentencia del 20 de marzo de 2003).
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el mencionado Tribunal amplió los alcances de la acordada 4 citada a través de la acordada 38 del 29 de diciembre de 2011, cuyos fundamentos de ambas disposiciones analizaremos a continuación.
En efecto, en lo que hace al objeto del presente trabajo debemos señalar que en la primera de las acordadas mencionadas se establecieron las siguientes reglas para la interposición de la queja por denegación del recurso extraordinario:
El recurso de queja por denegación del recurso extraordinario federal deberá interponerse mediante un escrito de extensión no mayor a diez (10) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12).
Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los siguientes datos: a) el objeto de la presentación; b) la enunciación precisa de la carátula del expediente; c) el nombre de quien suscribe el escrito; si actúa en representación de terceros, el de sus representados, y del letrado patrocinante si lo hubiera; d) el domicilio constituido por el presentante en la Capital Federal; y e) la indicación del carácter en que interviene en el pleito el presentante o su representado (como actor, demandado, tercero citado, etc.) y, además, la mención del organismo, juez o tribunal que dictó la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal, como así también de los que hayan intervenido con anterioridad en el pleito; g) la fecha de notificación de dicho pronunciamiento; h) la aclaración de si se ha hecho uso de la ampliación del plazo prevista en el art. 158 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; i) en su caso, la demostración de que el recurrente está exento de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, el recurrente, en las páginas siguientes deberá refutar en forma concreta y razonada, todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la resolución denegatoria. El escrito tendrá esa única finalidad y no podrán introducirse en él cuestiones que no hayan sido planteadas en el recurso extraordinario.
Luego, en el art. 7º se establece que el escrito de interposición de la queja deberá estar acompañado por copias simples, claramente legibles, de: a) la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario federal; b) el escrito de interposición de este recurso; c) el escrito de contestación del traslado previsto en el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; d) la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal. Con el agregado de las copias a que se refiere este artículo no podrán suplirse los defectos de fundamentación en que hubiera incurrido el apelante al interponer el recurso extraordinario.
A continuación, en los artículos 8 a 12 del reglamento aprobado por la acordada 4/2007 se establecen las siguientes observaciones generales:
8. El recurrente deberá transcribir -dentro del texto del escrito o como anexo separado de todas las normas jurídicas citada que no estén publicadas en el Boletín Oficial de la República Argentina, indicando, además, su período de vigencia.
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9. Las citas de fallos de la Corte deberán ir acompañadas de la mención del tomo y la página de su publicación en la colección oficial, salvo que aun no estuvieran publicados, en cuyo caso se indicará su fecha y la carátula del expediente en el que fueron dictados.
10. La fundamentación del recurso extraordinario no podrá suplirse mediante la simple remisión a lo expuesto en actuaciones anteriores, ni como una enunciación genérica y esquemática que no permita la cabal comprensión del caso que fue sometido a consideración de los jueces de la causa.
11. En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.
Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber sido satisfechos los recaudos interpuestos por esta reglamentación.
En caso de incumplimiento del recaudo de constituir domicilio en la Capital Federal se aplicará lo dispuesto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
12. El régimen establecido en este reglamento no se aplicará a los recursos interpuestos in forma pauperis.
3.3.1. Breves reflexiones sobre el contenido de las acordadas.
Unos meses antes del dictado de la acordada 4/2007 habíamos sugerido algunos de los aspectos que hoy se ven plasmados en su reglamento33, que respondían a la jurisprudencia predominante que venía imperando. Luego, creemos que la Corte Suprema sobre la base de su experiencia desarrollada en su labor diaria, entendió necesario sistematizar y uniformar el criterio a seguir con respecto a los recaudos necesarios para la admisibilidad del recurso de queja.
En la doctrina argentina cuando la acordada inició su peregrinar quedaron divididas las aguas entre aquellos que la apoyaron y aquellos que ofrecieron algunos reparos.34
33 Confr. Hock-Duarte, cit. “Competencias y Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Ed. Legis capítulo VII, págs. 489/491, en cuyo capítulo expusimos algunos de los puntos que aquí abordamos hace seis años atrás.
34 La acordada 4/07 tuvo buena recepción por parte de la doctrina: confr. Gelli, María Angélica, “Las reglas creadas por la Corte para la interposición del recurso extraordinario”, en Técnica jurídica de los recursos extraordinario y de queja. Acordada 4/2007, Suplemento Especial, La Ley, Buenos Aires, abril de 2007, págs 7/11; Palacio de Caeiro Silvia B. “El recurso de queja en la Acordada 4/2007 de la Corte Suprema”, en Técnica jurídica…,ob. cit., págs. 33/38; Sola, Juan Vicente, “La Acordada 4/2007 y el control de constitucionalidad”, en Técnica jurídica…ob. cit., pág. 39/45; Tettamanti de Ramella, Adriana, “El Recurso Extraordinario Federal estrena ropaje: La Acordada N° 4/2007”, en LL, 2007 E, 703; más allá de algunos interrogantes o reparos que merecieron algunos de sus artículos: confr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “De
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Pasando al análisis sintético de los artículos que hacen al objeto del presente trabajo, debemos señalar que el artículo 4º (y su similar respecto del recurso extraordinario, el artículo 1º) de la acordada, es tal vez, el menos aceptado de todos, al establecer el límite de extensión –en cuanto a las páginas, a los renglones y al tamaño de la letra tanto para el escrito de interposición del recurso como para su réplica. En este sentido en alguna publicación se han levantado voces críticas al respecto35 sobre este punto y se ha preguntado: “¿Cómo es posible que el mentor de la doctrina del exceso ritual manifiesto en nuestro país rechace un recurso extraordinario concedido por no cumplir con la letra?
A estos requisitos ahora se adiciona uno más reciente introducido por la acordada 38/2011 que comenzó a regir el 1º de febrero de 2012, que establece que el formato de la hoja que se deberá utilizar para deducir el recurso de queja (y todas las presentaciones que se efectúen en la Corte Suprema de la Nación Argentina) el tamaño de la hoja deberá ser el de formato A4 y ello se funda en razones ecológicas36 y de economía de recursos.
Luego, no puede sostenerse, que resulten sorpresivos aquellos requisitos de índole procesal contenidos en el artículo 5º de la acordada, que, además, facilitarán la tarea tanto de los litigantes como de los miembros del alto Tribunal al momento de resolver la gran cantidad de presentaciones directas que se deducen ante esos estrados.
Una reflexión aparte merece el tema de la falta de presentación de la carátula. En este sentido Gil Domínguez cita dos precedentes del alto Tribunal37 en los cuales se ha señalado que la omisión de presentar la misma constituye un obstáculo insalvable respecto de la admisibilidad de la pretensión promovida y que dicho incumplimiento no es subsanable con posterioridad al plazo previsto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Sin embargo, en un caso más reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señaló lo contrario, esto es, que la omisión de acompañar la carátula no
la técnica de fundamentación del recurso extraordinario al abandono de la argumentación”, en Técnica jurídica…, ob. cit. págs. 12/14; Perelli, Eduardo Fabián Nazareno y Calderón, Maximiliano Rafael, “La acordada 4/2007. El principio de inadmisiblidad y sus excepciones”, en Técnica jurídica…, ob. cit., págs. 27/32, citados por Chiacchiera Castro, Paulina y Calderón, Maximiliano Rafael en: “La Acordada 4/2007 en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, L.L. del 29 de mayo de 2009; Diegues, Jorge Alberto, “Los requisitos formales del recurso extraordinario y de la queja. Una innecesaria crueldad”, L.L., 2010-D-384.
35 Diegues, Jorge Alberto “Los requisitos formales…”, cit. Sin embargo, en el único precedente que se dictó hasta el momento respecto del tamaño de la letra la Corte fue flexible y señaló que “...aún cuando el remedio federal fue rechazado in limine por no haber cumplido con el tamaño de la letra exigido por el artículo 1º del reglamento aprobado por acordada 4/07, dado que dicha presentación resulta legible y que, a pesar del defecto denunciado, la alzada ingresó en el análisis de los agravios planteados, el Tribunal entiende, según su sana discreción, que dicho incumplimiento no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva, por lo que corresponde proceder al examen de las cuestiones propuestas vinculadas con la interpretación de normas de carácter federal (art. 11, primer párrafo, segunda parte, del citado reglamento)...”; confr. “Pavón, Ester c/ Fuentes Edgardo Guillemo s/ ejecución hipotecaria”, sentencia del 16 de diciembre de 2008, suscripta por los Sres. Jueces Dres. Elena Highton de Nolasco, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni.
36 Confr. en este sentido la acordada 35/11 de dicho cuerpo colegiado.
37 Gil Domínguez, Andrés “Técnica jurídica del recurso extraordinario y del recurso de queja”, Buenos Aires, Ediar, 2011 y sus citas de autos: “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estancias La Estrella S.A. y otros s/ ejecución hipotecaria”, sentencia del 24 de noviembre de 2009 y “Aerolíneas Argentinas (TF 20.700-A) c/ DGA”, sentencia del 23 de noviembre de 2010.
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constituye un obstáculo insalvable38, pero como veremos más adelante, estos so “obstáculos” que pueden o no ser removidos según “la sana discreción de la Corte”.
Un supuesto bastante singular, es aquél que se presentó en autos: “Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ acción declarativa de certeza” (T.328 XLIV, sentencia del 1º de septiembre de 2009), en el cual el máximo Tribunal de la Nación desestimó el planteo de reconsideración interpuesto por la parte actora con fundamento en la improcedencia del mismo y, asimismo, destacó el incumplimiento de la parte actora respecto del recaudo establecido en el artículo 2º (carátula), toda vez que el apelante efectuó una presentación de doce páginas que no puede ser considerada carátula en los términos del citado reglamento.39
Estos requisitos así como los del artículo 3º -reglamento del recurso extraordinario representan una sistematización –casi docente que efectuó el alto Tribunal fruto de la reiteración de estas exigencias a lo largo de sus más de trescientos treinta y tres tomos de fallos de la Corte. En este orden de ideas resulta importante resaltar que el Dr. Fayt suscribió la mencionada acordada según su voto y expresó que: “…el ordenamiento aprobado en el presente acuerdo constituye un fiel catálogo de los diversos requisitos que conocidos y reiterados precedentes del Tribunal vienen exigiendo con respecto a los escritos de interposición del recurso extraordinario, y de la presentación directa ante la denegación de aquél, por lo que no hay divergencias acerca de que la sistematización de los recaudos de que se trata sólo pone en ejercicio las atribuciones estrictamente reglamentarias con que cuenta esta Corte…”40
Tanto en un caso como en el otro, los datos que deben consignarse en la carátula así como las circunstancias que deben exponerse en las páginas siguientes del escrito del recurso de queja , no quedan a criterio discrecional del recurrente dado que “…la exigencia procura inducir a una exposición precisa de la pretensión recursiva y que al mismo tiempo facilite al juez o a la Corte el examen de la presentación…”.41
Respecto a los artículos que integran las observaciones generales de la reglamentación debemos señalar que hay dos artículos que apuntan a una mayor precisión en cuanto a la estructura del recurso extraordinario y, con ella, entendemos, a evitar demoras innecesarias ocasionadas en citas de tipo genérico tanto de normas jurídicas como de precedentes de la propia Corte; un artículo que trata sobre los aspectos relativos a la fundamentación (art. 10) y el último que permite desestimar los recursos por la falta de cumplimiento de algunos de los requisitos, salvo que según la sana discreción del Tribunal, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva (art. 11).
38 Fallos: 334: 35, sentencia del 22 de febrero del 2011, suscripta por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.
39 Suscribieron este pronunciamiento los Dres. Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay.
40 Confr. acordada 4/07 CSJN, voto del Ministro Carlos Santiago Fayt, primer párrafo.
41 “Leal, Ricardo Jorge c/ SBA Empresa Subterráneos de Buenos Aires S.E.” (RHE.881.XLIII), sentencia del 7 de octubre de 2008, suscripta por seis de los siete jueces que integran el Tribunal (el Dr. Zaffaroni se abstuvo).
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En efecto, en los artículos 8º y 9º se establece que se debe efectuar la trascripción de todas las normas jurídicas citadas que no estén publicadas en el Boletín, indicando su período de vigencia (art. 8º); y, siguiendo ese horizonte, también se precisó (art. 9º) como se debe efectuar la cita de los precedentes de la Corte, aspectos que, sin lugar a dudas, otorgarán mayor uniformidad, claridad y prolijidad a los recursos42.
La fundamentación del recurso extraordinario, si bien ya se encontraba establecida desde el 14 de septiembre de 1863 en el artículo 15 de la ley 48 y había sido reiterada en incansables oportunidades por parte de la Corte, en esta ocasión se decidió incorporarla a la reglamentación (art. 11) estableciendo de manera concreta y puntual en qué consiste la misma. Además la fundamentación, a partir del 6 de agosto de 2007 –fecha en la que empezó a regir la acordada encuentra fronteras bien delimitadas (arg. arts. 1º, 3º incs. b, c, d y e, 6 y 7).
Luego, el artículo 11 faculta a la Corte Suprema a desestimar –mediante la sola mención de esa norma43, a desestimar la apelación en los casos en que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario o del recurso de queja, o que lo haya hecho de modo deficiente. Sin embargo, este artículo –tal como lo adelantamos establece que alto Tribunal, según su sana discreción, debe evaluar si el incumplimiento constituye o no un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva. Cuando la Corte desestime esas pretensiones por las causas apuntadas, las actuaciones se reputarán inoficiosas.
Por último, la norma extiende a los superiores tribunales de cada causa, la posibilidad de actuar de idéntica forma, cuando denieguen los recursos extraordinarios por no haber cumplido el recurrente con alguno o algunos de los recaudos para su interposición.
Creemos que la Corte, sobre la base de su experiencia, entendió necesario sistematizar y uniformar el criterio a seguir respecto de los recaudos necesarios para la admisibilidad formal de la presentación directa.
En este sentido, resulta mucho más ágil y prolijo -tanto para el litigante como para el Tribunal consignar ciertos aspectos (vgr. carátula dispuesta, transcribir las
42 En este sentido cabe señalar que Bianchi se pronunció a favor de la conveniencia de la reglamentación del recurso extraordinario aún antes del dictado de la acordada 4/07, y al respecto sostuvo que “Estas exigencias no constituyen, en rigor, un formalismo desprovisto de finalidad práctica. Por el contrario, contribuyen a la agilidad con que la Corte examina los casos y a la homogeneidad de tratamiento otorgada a cada uno de ellos en relación con el resto. Véase que difícil es examinar cada recurso extraordinario escrito según la libre creación de cada parte y cuanto más fácil, en cambio, resulta trabajar con escritos iguales entre sí, donde la disposición de los capítulos y la presentación de las cuestiones responde al mismo formato. Es cierto que esto resta libertad a la capacidad creativa de las partes, pero contribuye con eficacia a estandarizar el trabajo y con ello a agilizarlo…” confr. la opinión del Dr. Alberto Bianchi en la obra colectiva “Emergencia económica y recurso extraordinario” (suplemento especial de La Ley, diciembre de 2003, pág. 112. Luego, en la obra de Gil Domínguez, y ya con la acordada 4/07 en marcha, en un riquísimo capítulo introductorio establece las diferencias entre la fuente norteamericana que ha sido tomada como base en la materia y nuestro sistema partiendo desde los orígenes y evolución del recurso extraordinario. Confr. “Técnica jurídica…”, cit. págs. 15 a 43.
43 Esta norma está directamente emparentada con la disposición del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que permite a la Corte Suprema, con la sola invocación de ese artículo y según su sana discreción, rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
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normas jurídicas que se citan y que no estén publicadas en el B.O., art. 8º, citas de fallos de la Corte mencionando el tomo y la página de su publicación o bien la carátula del expediente en el que fueron dictados, art. 9º).
Respecto de la exigencia establecida en el art. 6º, estimamos que la Corte debe haber entendido necesario establecer concretamente que el litigante debe refutar el auto denegatorio del recurso extraordinario por la gran cantidad de recursos que se presentaban ante sus estrados sin dar cumplimiento a este requisito. En cuanto a la prohibición de introducir cuestiones que no hayan sido planteadas en el recurso extraordinario, entendemos que no resultaba necesaria una manifestación expresa al respecto (arg. art. 280, cuarto párrafo de la ley adjetiva).
Luego, el requisito de acompañar copias (art. 7º) facilitará enormemente la tarea del Tribunal que contará con mejores elementos a la hora de resolver el recurso. Con esta incorporación en forma expresa ha quedado de lado alguna jurisprudencia anterior que sostenía que no resultaba indispensable la presentación de recaudos tales como la presentación de copias de la sentencia recurrida, del escrito de interposición del recurso y del auto denegatorio, ni de otro recaudo (Fallos: 306: 265).
Asimismo, resulta propicio destacar que el requisito de autosuficiencia tiene fronteras bien demarcadas.
Desde el punto de vista formal, la extensión del escrito mediante el cual se interponga el recurso de queja no podrá ser superior a diez páginas de veintiséis renglones y con una letra que no debe ser menor a de doce (art. 4º). Desde el punto de vista procesal -mediante el art. 10 se dejó en claro que la fundamentación del recurso extraordinario no podrá suplirse mediante la simple remisión a lo expuesto en actuaciones anteriores, ni con una enunciación genérica y esquemática que no permita la cabal comprensión del caso que fue sometido a consideración de los jueces de la causa. Esta disposición encuentra su razón de ser en la gran cantidad de casos que resultaban rechazados por la falta de cumplimiento del requisito de fundamentación autónoma y, estimamos, que el alto Tribunal entendió necesario establecerlo por escrito en la reglamentación.
El art. 11, sigue los lineamientos establecidos en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial, y establece que la falta de cumplimiento de alguno de los recaudos establecidos en la reglamentación sellarán la suerte adversa del apelante en el recurso intentado, mediante la sola invocación de la norma reglamentaria.
Por último, el artículo 12, establece que el régimen establecido en el reglamento no se aplicará a los recursos interpuestos in forma pauperis44
44 La exigencia tan estricta de tales requisitos no se aplica a aquellas personas que se encuentran privadas de su libertad que se interponen desde su lugar de encarcelamiento, a aquellos que carecen de asistencia jurídica. Es decir, que se trata de peticiones informales a las que de todas maneras se le da curso atento a la situación especial por la que transita quien pretende llevar su reclamo ante el alto Tribunal de Justicia. Para un análisis más completo sobre el tema invitamos a la lectura de los precedentes “Gordillo” (Fallos: 310: 1934); “Balbi” (Fallos: 314: 110); “Ojer González” (Fallos: 315: 2984); “García” (Fallos: 320: 1824); “Couto” (Fallos: 321: 849); “Gutierrez” (Fallos: 321: 2489); “Martínez” (Fallos: 323: 84); “Cabrera” (Fallos: 323: 1440); “Verdugo” (Fallos: 324: 3445); “Andueza” (Fallos: 326: 1377); “Nuñez” (Fallos: 327: 5095); “Olariaga” (Fallos: 329: 1209); “Cardozo” (Fallos: 329: 2265); “Noriega” (Fallos: 330: 3526); Montenegro” (Fallos: 330: 4471); “Godoy” (Fallos: 330: 4925); “Centurión”
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4. NORMAS APLICABLES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL. DISTINTOS SUPUESTOS.
No obstante lo señalado precedentemente no podemos pasar por alto la facultad conferida por el art. 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: el Tribunal podrá exigir la presentación de copias. Tampoco se podrá perder de vista que el auto que disponga dicho requerimiento se le notificará al recurrente de acuerdo a lo previsto en el art. 133 del código citado que prevé como regla en “todas las instancias” la notificación por ministerio de la ley, lo que naturalmente incluye aquella que se inicia con la presentación del recurso de hecho45.
Esta circunstancia es de especial relevancia dado que en los recursos de hecho en los que se requiera la presentación de recaudos, la providencia respectiva quedará notificada de acuerdo con el principio indicado. De modo tal que es importante un especial cuidado en desplegar la actividad procesal requerida por la Corte para evitar la caducidad de la instancia (art. 310 Código Procesal Civil y Comercial).46 Tampoco está de más recordar que las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación atinentes a la caducidad de la instancia, son aplicables a los recursos deducidos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aun cuando se originen en un pleito laboral47
Muchas veces sucede que los recurrentes basan sus argumentos en la información que le habría suministrado la Mesa General de Entradas del Tribunal o explican que el expediente nunca estuvo a disposición, pero lo cierto es que el requerimiento de copias por parte de la Secretaría del Tribunal, no se puede tornar en una cuestión sorpresiva para un letrado diligente. Más aun, estas manifestaciones deben encontrar el correspondiente respaldo en el libro de asistencia previsto por el art. 133 inc. 2º del código mencionado48.
La presentación directa deberá efectuarse de conformidad con las formalidades establecidas en los artículos 46 y 47 del Reglamento para la Justicia Nacional de la República Argentina, atento a la remisión efectuada por el art. 118 del Código Procesal de la Nación y ello sin perjuicio de las disposiciones antes mencionadas que surgen de las acordadas 4/07 y 38/11.
La falta de firma en el recurso de hecho podrá ser subsanada de conformidad
(PVA.C.173.XLIV, sentencia del 6 de diciembre de 2011); sin perjuicio de destacar que se ha señalado como antecedente en la materia el precedente “Peralta y Cruz Valderrama” (Fallos: 5: 459, del 5 de julio de 1868); confr. Elena Highton –Beatríz Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo V, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 125 en el cual se estableció que “....Tratándose de personas desvalidas y a quienes se ha hecho sufrir una prisión inmerecida, puede la Suprema Corte, por equidad, apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de una condenación injusta, de que no se apeló por ignorancia de los acusados o por descuido del defensor...” (confr. sumario de la Secretaría de Jurisprudencia en www.csjn.gov.ar).
45 Así se sostuvo que carece de fundamento legal el argumento del apelante referido a que el requerimiento de acompañar copias del recurso de queja debió haber sido notificado por cédula a su parte, pues no contiene intimación ni apercibimiento alguno de los contemplados por el art. 135 inc. 6º de la ley adjetiva (Fallos: 323: 44).
46 Confr. Fallos: 316: 819 y sus citas.
47 Fallos: 311: 813 y 2021; 312: 1613; 315: 1919; 316: 63 y 624.
48 Ver Fallos: 320: 1677 y 326: 3348.
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con lo dispuesto en el art. 57 del Código: se deberá suscribir el escrito respectivo ante el secretario o el oficial primero, quien certificará este acto en el expediente o se efectuará por separado la ratificación correspondiente. Todo ello deberá realizarse en el breve plazo que fije el Tribunal al advertir esta situación o de inmediato si es advertida por el litigante.
También es viable la presentación efectuada mediante un gestor cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación por la parte que ha cumplirlos (art. 48 cód. cit.). Pero esta clase de presentaciones encuentra una doble limitación desde el punto de vista formal. Por un lado, la actuación realizada por el gestor, obviamente, debe deducirse dentro del plazo para interponer la queja. Y, por el otro, el Tribunal deberá evaluar estrictamente “la seriedad del pedido” dado que con la interposición del recurso de queja tiene lugar el nacimiento de un trámite que puede afectar la estabilidad de la sentencia dictada y el derecho por ella declarado. Ello hace desaconsejable que la resolución de esa instancia permanezca indefinida en el tiempo y justifica una interpretación estricta de las circunstancias invocadas por el gestor49
Una vez admitidas las razones de urgencia, quien se presentase bajo estas condiciones deberá acompañar los instrumentos que acrediten la personería o bien la parte deberá ratificar esta gestión en el plazo de cuarenta días hábiles, produciéndose la nulidad de lo actuado por el gestor por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa. En el caso de que se interponga un recurso de reposición contra la sentencia desestimatoria del la Corte, esta deberá ser más estricta aun por cuanto no tendría razón de ser que una queja en esa situación quede sin resolver. Más aun, podría tratase de una maniobra dilatoria.
Con relación al bono de derecho fijo, previsto en el art. 51 inc. d) de la ley 23.187 consideramos que el mismo sólo se debe presentar junto con la queja si esta constituye la primera intervención del letrado firmante. En la práctica son casi inexistentes las intimaciones relativas a este tema.
5. LA SOLICITUD DE REMISIÓN DEL EXPEDIENTE PRINCIPAL.
Otra cuestión contemplada en la ley adjetiva -art. 285, segundo párrafo es la facultad de la que dispone el Tribunal de efectuar la solicitud de las actuaciones principales.
De esta circunstancia no siempre derivará la apertura de la instancia extraordinaria. La recepción de los autos principales por la Corte sólo puede vincularse con la conveniencia -a criterio del Tribunal de efectuar un estudio más profundo del caso.
El pedido de los autos principales exige la conformidad de tres jueces del Tribunal, de acuerdo con lo establecido en la acordada 217/04 del 24 de febrero de 2004.
La providencia que así lo dispone debe ser suscripta por el Secretario a cargo
49 Confr. Guisado Héctor César, “El depósito previo en la queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en Jurisprudencia, 2003 III, págs. 746 y siguientes.
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de la Secretaría Judicial donde tramita la causa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88 y 89 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Cuando se decida conferir vista al Sr. Procurador General de la Nación (art. 33 de la ley 24.946) o al Defensor Oficial ante la Corte (art. 51 y sig. ley 24.946 y resolución 2658/97), se deberá transitar por idéntico camino (conformidad de tres jueces y la providencia firmada por el titular de la secretaría en la que tramita la causa).
La demora de los jueces de la causa en cumplir con la remisión del expediente según lo dispuso por la Corte, puede dar lugar a la aplicación de diversas medidas, incluso conminatorias50.
6. LA MERA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE QUEJA NO SUSPENDE LA EJECUCIÓN. FACULTADES DEL TRIBUNAL.
Tal como se desprende del último párrafo del citado artículo 285 “... mientras no se haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso...”. La letra de este artículo parece ser categórica; sin embargo y sin perjuicio del legítimo derecho que le asiste a la parte recurrida según la normativa procesal de continuar con la ejecución (art. 285, cuarto párrafo), cabe considerar que de prosperar el recurso promovido al propio tiempo que se ejecutó la sentencia ante los tribunales de la causa podrían generarse situaciones de hecho quizás irreparables en los bienes del recurrente afectados por la sentencia.
Por tales motivos y, frente a situaciones de extrema excepcionalidad, la Corte optó por la vía de la suspensión de la ejecución de la sentencia 51
Parte de la doctrina sostiene que la suspensión del trámite muchas veces se produce de hecho cuando el a quo remite las actuaciones principales a la Corte para resolver52. De tal modo el letrado que tenga interés en llevar adelante la ejecución deberá, en el tribunal de origen, obtener las copias de las piezas pertinentes para su certificación y posterior formación del incidente de conformidad con lo prescripto en el artículo 177 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Resaltamos que dicha diligencia deberá ser llevada a cabo por el interesado en el tribunal de origen, dado que la Corte por regla general no acepta presentaciones de la parte “recurrida” en la queja y, además, no certifica fotocopias de actuaciones que no tramitaron ante sus estrados53. En esos casos se estila la devolución de la presentación bajo constancia por la Mesa de Entradas Judicial del Tribunal.
Según la jurisprudencia constante del Tribunal la mera remisión de los autos principales no suspenderá el curso del proceso.
50 Fallos: 240: 9
51 Fallos: 295: 658; 297: 558; 308: 249; 310: 2241; 317: 1447; 323: 308 y 327: 5965, entre otros.
52 Colombo, Código Procesal, t. I, pág. 458.
53 Para la certificación de fotocopias de actuaciones que se cumplieron ante la Corte, ver acordadas 29/95 y 50/95.
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Luego, si por circunstancias excepcionales expuestas en el recurso extraordinario y mantenidas en la presentación directa que puedan, prima facie, involucrar cuestiones de orden federal, la Corte se ha inclinado por declarar procedente la queja y decretar la suspensión del curso del proceso sin que este implique pronunciamiento sobre el fondo del recurso (Fallos: 295: 658; 297: 558; 308: 249; 310: 2241; 317: 1447 y 323: 3085).
7. LA SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN DE UN ACUERDO ENTRE LAS PARTES.
Puede suceder que las partes arriben a un acuerdo extrajudicial y la queja se encuentre pendiente de resolución.
En ese caso, si se encuentra la presentación directa a estudio del Tribunal conjuntamente con los autos principales, corresponde la remisión de los mismos al Juzgado de Primera Instancia en razón de haberse agotado la competencia del superior tribunal de la causa con el dictado de la sentencia definitiva.
Al respecto debemos recordar la doctrina sentada en la causa “Grassino, José Luis c/ Corporación Argentina de Productores de Carnes”, sentencia del 12 de noviembre de 1981 (Fallos: 303: 1736), en cuyo considerando séptimo se destacó que “...a tales efectos, cabe entender que el alcance del auto de fs...no debe extenderse más allá del ámbito en que ha sido dictado, esto es, que la incompetencia debe considerarse declarada sólo respecto de la Sala y con relación a las particulares circunstancias que se presentó el convenio, cuando ya se había dictado la sentencia definitiva para la cual se abriera la instancia de alzada. Mas nada impide que dicho convenio sea sometido al juez de primera instancia, que es el órgano jurisdiccional que conserva competencia para conocer en lo atinente a la ejecución de aquella sentencia, para que éste resuelva los efectos que quepa otorgar al acuerdo presentado por las partes y a la posterior rectificación de la actora...”.
De este modo se remitirán los autos al juzgado de primera instancia a fin de que proceda -en el caso de ser viable a homologar el acuerdo al que arribaron las partes, debiendo informar, oportunamente, a la Corte acerca del resultado que motivó tal remisión para que ésta ordene el archivo de la queja. En caso contrario se devolverán los autos principales para que sigan según su estado.
En el supuesto de que la manifestación se realice en la presentación directa y los autos principales no se encuentren en la sede del Tribunal, el recurrente deberá informar al mismo una vez homologado el acuerdo circunstancia que -obviamente tornará inoficioso el pronunciamiento en aquella.
8. LA RESOLUCIÓN EN LA QUEJA.
Una vez cumplidos los requisitos formales el expediente estará en condiciones de ser resuelto por la Corte quien resolverá sobre el fondo del asunto del recurso extraordinario federal. Así podrá desestimar la queja, declarar admisible el recurso
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extraordinario y admitir la queja y dictar simultáneamente sentencia en la causa54
Es dable poner de manifiesto que en el ínterin por lo general no se admitirán copias que no hayan sido requeridas por el Tribunal dado que este tipo de presentaciones se estarían efectuando fuera del plazo para interponer la queja (arts. 285 y 282 segundo párrafo del CPCCN), ni tampoco la alegación de hechos nuevos en virtud de la prohibición expresa que se encuentra contemplada en el cuarto párrafo del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; circunstancias que se reafirman luego de la entrada en vigencia de la acordada Nº 4/07 en la que se establece de manera pormenorizada las copias que se deben acompañar (art. 7º de la acordada).
Salvo en los supuestos de rechazo in limine, se dará vista al Procurador General (art. 33 de la ley 24.946), la que deberá ser autorizada por tres jueces del Tribunal, como ya lo mencionamos oportunamente (resolución 217/2004).
Si la Corte hace lugar a la queja y, en consecuencia declara mal denegado el recurso extraordinario, ésta será glosada a los autos principales y posteriormente “refoliada”. Luego se notificará a las partes de la decisión adoptada y también al Sr. Procurador General ante la Corte.
Finalmente el art. 285 ya mencionado dispone que “...si la queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de aplicación el art. 16 de la ley 48...”. Recordemos que el artículo mencionado a su vez dispone que “En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada: o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”.
9. PLANTEOS CONTRA LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL.
Como norma casi general podemos destacar que el Tribunal se ha encargado de señalar que sus sentencias no son susceptibles de reposición, revocatoria o nulidad55. Pero frente a supuestos realmente excepcionales se abrió paso a la aplicación del supuesto antagónico. Tal es el caso de los precedentes que se registran en la colección de Fallos: 310: 858; 295; 753; 293: 171 y 292: 566 entre muchos otros.
Así en Fallos: 313: 1461 la Corte sostuvo en el considerando 3º “...Que de acuerdo con una jurisprudencia tradicional, las sentencias del Tribunal no son susceptibles del referido recurso (Fallos: 302: 1319), pero también es cierto que este principio reconoce excepciones en supuestos que presenten caracteres en verdad extraordinarios (véanse, entre otras, las sentencias de Fallos: 136: 244; 212: 324; 216: 55; 217: 544; 296: 241; 303: 1072 y 1348; 310: 858 y otros muchos). Ha de tratarse de situaciones serias e inequívocas que ofrezcan nitidez manifiesta
54 Metodología adoptada de la obra “El recurso extraordinario” Esteban Ymaz y Ricardo Rey, Ed. Abeledo Perrot, junio 2000, págs. 279 a 281.
55 Fallos: 262: 34; 291: 80; 297: 543; 303: 241 y 685.
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como la que resulta v.gr. del precedente “Delicia Rosa Rivero” (27 de octubre de 1976, Fallos: 296: 241) en que el Tribunal procedió de oficio, en resguardo de los valores jurídicos cuya tutela le ha sido confiada: llegados por segunda vez los autos a la Corte, y sin que mediara objeción ni petición de nadie, comprobó aquella existencia de “manifiesta contradicción” entre los fundamentos y la parte resolutiva de un fallo suyo, anterior, y sin más, reconoció el error y lo enmendó. Al hacerlo, expuso una razón cuyo alcance es plausible: corresponde la rectificación espontánea porque -dice el consid. 5º de la sentencia ‘los jueces deben determinar la verdad sustancial, pues sólo así se presta adecuado servicio a la justicia’. En el caso ‘José Luis Felcaro’ (Fallos: 310: 858), se comprobó que la sentencia contenía un ‘error esencial’, toda vez que se remitía al pronunciamiento de otra causa que aún no había sido formalmente dictado: en tales condiciones, el Tribunal, también de oficio, declaró la nulidad de dicha sentencia, conforme a lo establecido en el art. 172 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...”.56
Más recientemente el Tribunal frente a la interposición de un recurso de revocatoria en el que se había desestimado la queja con fundamento en que el recurso extraordinario no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, destacó lo siguiente: “...Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que sus sentencias no son susceptibles de los recursos de reconsideración, revocatoria o nulidad, pero ese principio reconoce excepciones cuando se trata de situaciones serias e inequívocas que demuestren con nitidez manifiesta el error que se pretende subsanar (Fallos: 315: 1431 y 318: 2329)...Que en autos se encuentra configurada esta última hipótesis, toda vez que el fallo del 19 de marzo de 2002 se omitió valorar que, en función de las particulares circunstancias del sub lite, la decisión apelada generada consecuencias de insuficiente o imposible reparación ulterior que la convertían en definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48. Así lo entendió implícitamente este Tribunal al fallar una causa que guarda sustancial analogía con la presente (Fallos: 324: 3074)...”57
10. EL DEPÓSITO EN LA QUEJA. DISTINTOS SUPUESTOS Y EXCEPCIONES.
Dispone el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que “Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia por denegación del recurso extraordinario, deberá depositarse a la orden de dicho tribunal la suma de (hoy $5.00058, ver acordada CSJN 2/2007). El depósito se hará en el Banco de depósitos judiciales.
No efectuarán este depósito los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas, en cuyo caso se deberá demostrar al momento de interponer el recurso de queja (art. 5 apartado i) de la acordada 4/07).
56 Fallos: 313: 1461
57 Fallos: 325: 3380 (considerandos 2º y 3º).
58 Equivale a unos U$S 1.163, aproximadamente.
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Si se omitiera el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá intimarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula”.
Tal como se desprende del artículo transcripto el depósito deberá acreditarse juntamente con el escrito de interposición de la queja. El mismo se depositará en la cuenta de la Corte Suprema (cuenta nº 289/1) en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires y no efectuarán este depósito aquellos que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas (ver art. 13 de la ley 23.89859, leyes 23.966, 23.990, 24.073 y decretos 114/93, 2291/94). También se encuentra exentos del pago del depósito los trabajadores que recurren en queja en su condición de tales, todo ello en virtud de las disposiciones antes mencionadas a la que, además, deberemos sumar la norma del art. 20 Ley de Contrato de Trabajo conocida como principio de gratuidad.
También se encuentran exentos de integrar el depósito aquellos que hayan obtenido el beneficio de litigar sin gastos el que podrá ser promovido “...hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes. En todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos” (art. 84 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depósito se devolverá al interesado y si fuere desestimada o se declarase la caducidad de la instancia el depósito se perderá (arts. 286 y 287 cód. cit.). En el ultimo caso la Corte dispondrá de las sumas que de este modo se recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país (art. 287 cod. cit). Por aplicación analógica de este principio se da por perdido el depósito en el caso de desistimiento expreso del recurso.60
Y, finalmente, frente al caso de quiebra de la recurrente -sin que se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 286 mencionado-, el Tribunal hará saber esta circunstancia al juez comercial para que el depósito se haga efectivo en la oportunidad adecuada.
11. EL ESTADO NACIONAL COMO RECURRENTE. LA ACORDADA 47/91.
En lo concerniente a la obligación de ingresar los aportes previstos en el art. 286 ya mencionado, la acordada 47/91 establece pautas relativas a la percepción del depósito para aquellos casos en que resulta deudor el Estado Nacional, sus entes autárquicos, provincias o municipalidades. A los efectos de cumplir con el recaudo establecido en la norma citada, los obligados aludidos podrán diferir el pago del depósito para el año correspondiente al siguiente ejercicio financiero a fin de que pueda ser previsto en el proyecto de presupuesto respectivo. Para
59 La Corte ha dicho que atribuir al listado del art. 13 de la ley 23.898 el carácter de una enumeración taxativa que supuestamente esterilizaría las exenciones consagradas en otras leyes nacionales, viola el art. 1º del precepto mencionado y desconoce su jurisprudencia.
60 Fallos: 314: 292
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tener por ejercida la opción de diferimiento deberán acogerse a los términos de la acordada mencionada al interponer la queja y acompañar dentro de quinto día la constancia documental respecto del correspondiente requerimiento de previsión presupuestaria. El incumplimiento de este recaudo importa la caducidad del acogimiento y la consiguiente intimación para efectivizar el depósito dentro de quinto día. En oportunidad de efectivizarse el depósito debe computarse los intereses equivalentes a la tasa promedio de la caja de ahorro común que publique el Banco Central de la República Argentina.
12. PALABRAS FINALES.
Como ya lo expusimos, esta herramienta del Derecho Procesal Constitucional constituye el último recurso posible para acceder a la Corte Federal, con miras a asegurar la supremacía de la Constitución Nacional.
Sus requisitos, particularidades y notas características quedaron reseñadas en las líneas que anteceden. En tales condiciones el litigante deberá ser muy cuidadoso y poner empeño para superar el examen de admisibilidad requerido para el caso y, de esta manera, lograr que el Tribunal ingrese al fondo del asunto.
X
O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO BRASILEIRO E OS PRECEDENTES JUDICIAIS NA PRESTAÇÃO DA TUTELA
JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL
Bianca Crepaldi Mendes1
Gilberto Notário Ligero2
SUMÁRIO 1 Introdução. 2 Modelo constitucional de processo. 3 Noções sobre precedente judicial 3.1 Distinção terminológica entre precedente judicial e jurisprudência. 3.2 Conceito e características do precedente judicial. 3.3 Eficácias do precedente judicial: vinculante e persuasiva. 3.4 Precedente judicial como fonte criadora do direito. 4 Efeito vinculante de decisões judiciais em países que adotam o civil law. 4.1 Argumentos contrários. 4.1.1 Princípio da separação dos poderes. 4.1.2 Princípio do livre convencimento motivado do juiz. 4.1.3 Superposição do precedente à lei. 4.2 Argumentos favoráveis. 4.2.1 Segurança jurídica. 4.2.2 Uniformização do entendimento do poder judiciário. 4.2.3 Celeridade processual. 5 Exaltações aos precedentes judiciais na legislação brasileira vigente. 5.1 Súmula vinculante. 5.2 Súmula impeditiva de recurso. 5.3 Decisão monocrática em segunda instância. 5.4 Recursos repetitivos no âmbito do superior tribunal de justiça. 5.5 Sentença liminar de improcedência. 6 Conclusão.
1 Pós-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro de Pós-Graduação da Toledo de Presidente Prudente. Advogada do Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos da Toledo de Presidente Prudente.
2 Doutorando em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Mestre em Direito Negocial pela UEL/PR. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pelo Inbrape/Toledo. Professor de Direito Processual Civil e Direito Civil das Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Advogado.
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1 INTRODUÇÃO
O Brasil não possui um Código de Processo Constitucional, em que pese ser um país cuja tradição jurídica é guiada pelos ditames e princípios da civil law, especialmente pela presença de grandes codificações, tal como o Código Civil de 2002, que está completando 10 anos de edição neste ano.
Em razão dessa cultura de codificação que permeia o ordenamento brasileiro, bem como o fato de que, em 2004 foi estabelecido na Republica do Perú um Código Processual Constitucional, passou-se a debater a necessidade de um Código, no Brasil, nesses moldes, reunindo os procedimentos e os atos processuais sobre as ações de controle de constitucionalidade e outras demandas que envolvem questões de direitos fundamentais, tais como o mandado de segurança coletivo.
Ainda não há um consenso sobre a elaboração desta espécie de código. Alguns defendem a sua edição, invocando a completude e a necessidade de sistematização das leis esparsas que tratam do tema. Por outro lado, há aqueles que entendem ser o sistema atual operante o suficiente para atender aos interesses pretendidos.
O fato da inexistência de um Código de Processo Constitucional não quer dizer que o Brasil não tenha um modelo constitucional de processo. Ele existe e é fonte de importantes e relevantes estudos doutrinários, especialmente daqueles que estudam o Direito Processual Civil, caracterizado pela presença na Constituição Federal de regras e princípios que tratam de quatro grandes temas: 1) direito processual constitucional; 2) direito constitucional processual ou tutela constitucional do processo; 3) normas de organização judiciária e 4) funções essenciais à justiça.
É importante destacar também que, por força da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como Reforma do Judiciário, o citado modelo constitucional de processo ganhou novas perspectivas, uma vez que ao lado de uma série de mudanças, foi introduzido no texto constitucional o direito fundamental a uma razoável duração do processo, bem como foi criada a súmula vinculante, em reforço à crescente influência do commom law no sistema jurídico brasileiro.
É justamente esse último aspecto que ganhou destaque na presente pesquisa, focando-se os estudos nos precedentes judiciais na prestação da tutela jurisdicional no processo civil brasileiro. O estudo do tema que se trouxe a balia justifica-se pelo fato de o precedente judicial merecer uma análise mais profunda, principalmente porque é crescente a sua influência em países onde a lei é a fonte imediata do direito – evidenciando-se, assim, sua relevância social, política e jurídica.
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Ademais, o trabalho também visa estudar aspectos dos precedentes judiciais ligados à instrumentalidade do processo e à celeridade processual, tão questionadas ultimamente, inclusive elencando argumentos favoráveis à corrente de pensamento que defende a idéia de que a utilização de precedentes no Brasil viabiliza o trâmite processual, conferindo rapidez, uniformidade e igualdade no sentido amplo aos jurisdicionados.
Com isso, objetiva-se neste trabalho verificar a influência dos elementos do common law no civil law em países onde a lei é a fonte formal por excelência, principalmente no que concerne às alterações legislativas que exaltaram no ordenamento jurídico brasileiro a eficácia vinculante dos precedentes judiciais.
2 MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO
Um Estado soberano e democrático se caracteriza por vários elementos, entre eles, para os fins desse trabalho, pode-se destacar a presença na Constituição Federal de instrumentos de defesa dos direitos de todas as espécies dos cidadãos.
O processo é, sem dúvida, um instrumento basilar da realização da democracia e da soberania estatal. Eis o destaque apresentado por Cândido Rangel Dinamarco sobre o tema:
A Constituição Federal de 1988 – particularmente explícita e extraordinariamente voltada ao valor do ser humano e da cidadania – contém um número grande de disposições garantísticas endereçadas de modo específico ao processo (ao lado de garantias gerais que ao sistema processual se aplicam, como a da isonomia), bem como a oferta de um arsenal de remédios processuais destinados à tutela jurisdicional das liberdades.3
De forma específica, não restam dúvidas, portanto, de que o processo que se desenvolve no âmbito do Poder Judiciário, por ser o responsável pela materialização da tutela jurisdicional, é um instrumento fundamental para a concretização dos fins sociais e políticos e jurídicos a que se destina.
As ideias acima mencionadas se fortalecem, ainda mais, quando se torna possível identificar no texto da Constituição Federal algumas dimensões que caracterizam o denominado modelo constitucional de processo.
Por força do fenômeno da constitucionalização do processo, que ocorreu, principalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a doutrina, especialmente aquela que estuda o direito processual civil4, vem defendendo a existência de quatro dimensões caracterizadoras do citado modelo.
Veja-se a lição de Cássio Scarpinella Bueno sobre a hipótese:
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 2002. p. 178-179. Vol. I.
4 É importante destacar que a base doutrinária utilizada nesta pesquisa, para fixação dos marcos teóricos, é praticamente toda ligada ao direito processual civil, contudo, isso não quer dizer que a Constituição Federal de 1988 privilegiou tal ramo do direito público, pelo contrário, esse modelo constitucional de processo serve para os estudos e reflexões de outros ramos processuais.
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Na Constituição, há uma série de normas que dizem respeito ao direito processual civil como um todo. Embora seja seu conjunto que corresponda ao “modelo constitucional do direito processual civil” – por isto, o título dado a esta Parte do Curso -, cabível a identificação, para fins didáticos, em quatro grupos distintos (embora complementares), cada um voltado, mais especificamente, a compor uma parte própria deste “modelo constitucional”.5
Esses quatro grupos distintos citados acima são: 1) direito processual constitucional; 2) direito constitucional processual ou tutela constitucional do processo; 3) normas de organização judiciária e 4) funções essenciais à justiça.
O direito processual constitucional é um conjunto de normas que têm como finalidade estabelecer instrumentos e procedimentos específicos para a atuação da tutela jurisdicional, previstos no texto constitucional, parafraseando Cássio Scarpinella Bueno. São os casos em que, por exemplo: a) o cidadão pode-se valer do mandado de segurança contra atos de autoridades ou equiparados que atentem contra direito líquido e certo dos cidadãos (artigo 5º, inciso LXIX) e b) por força da Emenda Constitucional 45/2004, no artigo 103-A, passou-se a autorizar o Supremo Tribunal Federal a editar súmulas vinculantes, que é um dos objetos de estudo deste trabalho.
O grupo do direito constitucional processual, também conhecido por tutela constitucional do processo é aquele, segundo Cândido Rangel Dinamarco:
[...] consistente nos princípios e garantias que a Constituição consagra e impõe como modo de institucionalizar critérios e parâmetros democráticos, dos quais não se afastará a lei infraconstitucional e segundo os quais os juízes pautarão suas decisões e a própria interpretação do direito infraconstitucional;6
Neste grupo são encontrados, então, os princípios constitucionais do processo ou direitos fundamentais processuais, tais como: o devido processo legal7(art. 5º, LIV, da CF), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) e a duração razoável do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, introduzido na Constituição Federal brasileira por força da Emenda Constitucional 45/2004).
Num terceiro grupo, encontram-se as normas de organização judiciária que são normas voltadas para a administração da justiça e tratam da criação dos órgãos jurisdicionais, encarregados da prestação da tutela jurisdicional, bem como a distribuição da competência entre os mesmos.
5 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2ª ed. São Paulo : Saraiva, 2008. p. 90. vol. 1.
6 DINAMARCO, Instituições..., p. 179.
7 Este princípio não é objeto de estudo deste trabalho, contudo, vale lembrar a valiosa lição de Nelson Nery Júnior: “O princípio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. A Constituição Federal brasileira de 1988 fala expressamente que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF 5.º LIV) (grifamos). Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.” (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª ed. São Paulo : RT, 2010, p. 79)
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As normas que regulamentam a administração da justiça, em que pesem não tratarem de forma específica do procedimento e dos atos processuais, são muito importantes para a caracterização do modelo constitucional do processo, pois um Judiciário bem organizado e estruturado, é capaz de prestar a tutela jurisdicional de mais forma mais eficiente, favorecendo os seus destinatários, ou seja, os cidadãos.
Como exemplo de normas de organização judiciária previstas na Constituição Federal brasileira, podem-se ser citadas: a) art. 92 da CF/88 (relaciona os órgãos do Poder Judiciário) e b) art. 101 da CF/88 (composição do Supremo Tribunal Federal)
E, por fim, vale destacar o quarto grupo de normas constitucionais componente do modelo constitucional. Nesta hipótese, citam-se aquelas que regem as funções essenciais à justiça.
Tais funções são consideradas como absolutamente necessárias e indispensáveis à prestação da tutela jurisdicional, por intermédio do processo.
Essas funções são desempenhadas pelo Ministério Público, cujas funções precípuas estão delineadas nos artigos 127 a 130-A da Constituição Federal. Ainda, tais funções são desempenhadas pelas Advocacias Pública e Privada, bem como pela Defensoria Pública, nos termos dos artigos 131 a 135 da CF/88.
As citadas instituições defendem os interesses individuais e coletivos (em sentido amplo), bem como os interesses da Administração (interesse público) e, ainda, interesses dos hipossuficientes, como é o caso da Defensoria Pública.
É coerente dizer que as funções antes mencionadas realmente devem compor o quadro que estabelece o modelo constitucional de processo, uma vez que ausentes as mesmas, o processo somente atenderia aos interesses individuais e, mais, daqueles que pudessem arcar com o alto custo processual (custas, despesas e honorários advocatícios).
Após toda essa exposição sobre os elementos componentes, pode-se definir o modelo constitucional de processo como aquele composto por, essencialmente, quatro dimensões (elementos) basilares, ligadas ao direito processual constitucional, à tutela constitucional do processo, às normas de administração da justiça e, ainda, às funções essenciais à realização da tutela jurisdicional (funções essenciais à justiça), que unidas e, em sentido, de complementaridade, elevam o processo ao patamar de instrumento indispensável à concretização de direitos, sejam eles fundamentais ou não.
Ainda, neste tópico, vale destacar que as normas que tratam do direito constitucional processual são mais relevantes para este trabalho, pois nelas encontram-se regras sobre precedentes judiciais (súmula vinculante, por exemplo) e sobre as quais, doravante, se tratará.
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3 NOÇÕES SOBRE PRECEDENTE JUDICIAL
3.1 DISTINçãO TERMINOLógICA ENTRE pRECEDENTE JUDICIAL E JURISpRUDêNCIA
A jurisprudência é uma fonte do direito, embora alguns doutrinadores prefiram conceituá-la como fonte auxiliar e não como uma fonte formal propriamente dita. Representa o conjunto de decisões dos tribunais que são confluentes para um mesmo sentido, sobre determinada matéria.
Tendo em vista este conceito, e levando em consideração a abordagem desta pesquisa, embora o termo jurisprudência seja muito utilizado no âmbito jurídico, é preferível o emprego da locução precedente judicial para designar as decisões judiciais utilizadas na fundamentação de teses jurídicas, conforme os motivos a seguir expostos.
Emprestando o pensamento de José Rogério Cruz e Tucci8, o termo jurisprudência reporta a uma gama de decisões que formam o entendimento de um determinado tribunal e, portanto, representaria a atividade pretoriana na uniformização de seu entendimento, após analisadas várias decisões.
O termo precedente judicial, por sua vez, é mais abrangente, pois não representa necessariamente a manifestação de um tribunal e tampouco exige reiteração em determinado sentido. É possível utilizar-se, como precedente judicial, de pronunciamentos proferidos por juízos monocráticos, e não apenas manifestações proferidas em sentenças, pois uma decisão poderá ser invocada sempre que se vislumbrar nela a aplicação do direito a um caso concreto.
Neste ponto, deve ser lembrado o seguinte pensamento de José Rogério Cruz e Tucci:
Seja como for, é certo que em ambas as experiências jurídicas os órgãos judicantes, no exercício regular de pacificar os cidadãos, descortinam-se como celeiro inesgotável de atos decisórios. Assim, o núcleo de cada um destes pronunciamentos constitui, em princípio, um precedente judicial. O alcance deste somente pode ser depreendido aos poucos, depois de decisões posteriores. O precedente então nasce como uma regra de um caso e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.9
Vê-se, então, que a locução precedente judicial é mais apropriada para a presente pesquisa, seja pelo fato de designar qualquer tipo de decisão emanada de um órgão judicial, seja em razão se sua abrangência, considerando que não se restringe à prática dos tribunais.
3.2 CONCEITO E CARACTERíSTICAS DO pRECEDENTE JUDICIAL
Agora é oportuno, então, ter-se em mãos um conceito objetivo de precedente judicial, que se apresenta a seguir.
8 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004. p. 9.
9 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente..., p. 11-12.
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Nas palavras de Marcelo Alves Dias de Souza, o precedente judicial “pode ser definido como ‘um caso sentenciado ou decisão da corte considerada como fornecedora de um exemplo ou de autoridade para um caso similar ou idêntico posteriormente surgido ou para uma questão similar de direito’”10.
De uma forma simplista, o precedente judicial nada mais é do que uma decisão do órgão do Poder Judiciário, dotada de fundamentação, onde se vislumbra a aplicação do direito a um caso concreto e cujas partes envolvidas estão vinculadas ao pronunciamento proferido.
Para Sérgio Gilberto Porto, a ideia que compõe o precedente judicial pode ser representada pela “[…] possibilidade jurídica de que o juízo futuro declare-se vinculado à decisão anterior, em face da identidade de casos”.11
Nesse contexto, José Rogério Cruz e Tucci observa que o precedente judicial possui “duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”12.
Desse modo, tem-se admitido a aplicação de uma decisão anterior a um caso futuro, quando houver semelhanças fáticas. Para Ugo Mattei (s.d.) apud Sérgio Gilberto Porto:
[…] o precedente se manifesta quando há (1) identidade de fato; (2) quando já tenha sido adotado em corte de mesma jurisdição; (3) quando não tenha o precedente sido modificado ou revisto, isto é, não tenha sido superado por entendimento mais atual; e (4) quando a matéria jurídica se apresenta idêntica.13
É importante observar, então, que para utilizar-se de um precedente judicial no julgamento de um caso, o primeiro passo a ser dado é o da identificação de demandas, no sentido de que, se os fatos forem idênticos, bem como a matéria veiculada, o caso posterior deve ser tratado da mesma forma que o anterior.
Cumpre ressaltar que, quando se fala em identidade de demandas, não se quer dizer e nem se poderia pensar em um mesmo fato. Se isso ocorresse, seria razoável o entendimento de que se configuraria coisa julgada, na eventualidade de já existir decisão com trânsito em julgado, ou litispendência se faltasse definitividade à decisão.
Ocorre que não é essa a proposta que envolve o precedente judicial. A utilização de anterior decisão judicial para fundamentar tese de outro caso, salta aos olhos daqueles que defendem o mesmo tratamento jurídico para casos parecidos. Assim, os casos cujos fatos são semelhantes merecem ser tratados com equivalência porque implicam em análogas questões de direitos.
10 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2008. p. 41.
11 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005. p. 765.
12 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente..., p. 12.
13 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre..., p. 768.
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Desse modo, a identidade das demandas deve ser entendida como a existência de semelhanças entre as teses que poderão ser utilizadas, em razão da similitude dos fatos ensejadores.
Nesse diapasão, Sérgio Gilberto Porto diz, sobre identidade de demandas, que se trata de “[…] identidade de suporte fático e pretensão”.14
Ainda sobre a identidade de demandas, convém salientar o pensamento de Teresa Arruda Alvim Wambier, ao tratar da estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito, ensina:
Entende-se que um precedente é um pronunciamento do juiz sobre o direito e que as questões de fato não integram o precedente. Mas é exatamente importante se dizer que as decisões devem ser lidas e compreendidas à luz dos fatos. Isso nos faz pensar poder-se afirmar que, em certa medida, fatos tidos como essenciais para a decisão seriam parte da ratio decidendi. Quando os mesmos fatos ocorrem novamente e são levados a juízo, a mesma solução deve ser dada ao conflito, devendo ser seguido o precedente.15
A mencionada doutrinadora completa ressalvando que “[…] os fatos não precisam ser absolutamente idênticos, mas devem permitir o uso da mesma estrutura de pensamento aplicada na primeira decisão”16 que, então, se consubstancia como precedente.
A questão do precedente é observada quando um julgamento futuro tem base em razão jurídica de um caso julgado anteriormente.
Entretanto, a aplicação do precedente judicial não se deve dar de forma cega. Ou seja, o precedente não pode ser invocado sempre que aparentar que os casos são semelhantes.
É certo que a identidade de demandas é o ponto de partida na aplicação dos precedentes. No entanto, isso não deve se dar de forma automática. Sobre essa questão, diz Edward Re apud Sérgio Gilberto Porto que:
[…] Conseqüentemente, os precedentes não se devem aplicar de forma automática. O precedente deve ser analisado cuidadosamente para determinar se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posição atual da corte em relação ao caso anterior.17
Diz ainda, o doutrinador mencionado, que a questão da vinculação de um precedente a um caso futuro “[…] não se aplica a um caso onde possa ser demonstrado que o direito foi mal compreendido ou mal aplicado ou onde a decisão anterior seja evidentemente contrária à razão”.18
14 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005. p. 766.
15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. p. 132-133.
16 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade..., p. 133.
17 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre..., p. 766
18 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre..., p. 766.
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Está claro, portanto, que não há obediência cega a um precedente judicial, tendo em vista que é possível existir uma decisão diversa do precedente, “[…] uma vez verificada ausência de razoabilidade e/ou erronia na decisão anterior”19.
Nada é mais sensato que se autorizar o afastamento da aplicação de um precedente judicial em determinadas situações.
A sociedade evolui, assim como o direito. Na medida em que novas questões jurídicas surgem, é normal que se apresentem novas soluções, de caráter inédito. Entretanto, também se apresenta a possibilidade de já se ter decisões num sentido e a razão jurídica antes empregada se mostrar inadequada para a atualidade ou afigurar-se desarrazoado o julgamento do modo pretérito.
Nestes casos, é possível e autorizado que o operador do direito dê nova roupagem à regra abstrata, de modo a afastar a decisão de um caso antecedente, criando um novo direito. Ou seja, existe a possibilidade de julgar-se contrariamente a um precedente judicial quando a razão jurídica veiculada não se apresenta como suficiente para dirimir o novo caso, seja por falta de razoabilidade, seja por erro na compreensão e aplicação do direito, ou, ainda, pelo fato de o princípio jurídico antes empregado não corresponder aos anseios atuais da sociedade.
A questão que envolve a aplicação dos precedentes judiciais é de inegável valor para a segurança jurídica, na medida em que confere tratamento igual a casos semelhantes. Todavia, não deve ser um empecilho para a atualização do direito, uma vez que não é defeso decidir contrariamente a um precedente judicial quando ele não mais representar uma medida eficaz de justiça.
3.3 EfICáCIAS DO pRECEDENTE JUDICIAL: VINCULANTE E pERSUASIVA
Por conseguinte, nota-se que o precedente judicial tanto está presente nos países que adotam a sistematização do common law quanto nos que adotam o civil law. No entanto, observou-se que a maior diferença entre esses sistemas concentra-se no fato de que a eficácia do precedente se apresentava como persuasiva nestes (civil law) e vinculante naqueles (common law).
Volvendo os olhos para os sistemas mencionados, vislumbra-se a aplicação obrigatória dos precedentes no common law (binding precedent), enquanto que no civil law, pelo fato de este sistema conferir à lei maior valor que às outras fontes do direito, os precedentes servem apenas para fundamentar teses jurídicas, de modo a convencer o julgador sem, contudo, vinculá-lo – motivo pelo qual são denominados de precedentes persuasivos (persuasive precedent).
Como bem se sabe, os precedentes no direito anglo-saxão vinculam as decisões posteriores, pelo fato de representarem a fonte do direito que possui maior importância. E em razão de seu cunho coercitivo, a decisão antecedente tem o condão de criar direito para os casos futuros.20
19 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005. p. 766.
20 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004. p. 12.
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Por outro lado, no sistema do civil law prevalece a orientação de que a eficácia dos precedentes é persuasiva.
A questão da vinculação dos precedentes está, pois, intimamente ligada ao reconhecimento das fontes do direito num país, enquanto nos países de tradição romanística a importância é conferida à lei, pelo fato de a autoridade lhe ser inerente, nos países baseados na doutrina do stare decisis a razão é a qualidade encampada nas decisões judiciais.
Entretanto, não se pode falar que tanto num sistema quanto noutro o precedente goza da mesma importância, pois, se assim fosse, a presente pesquisa perderia a sua razão de ser, ao menos no tocante às distinções apontadas acerca dos sistemas jurídicos.
Sem embargo do paradoxo que representa, nos países que adotam o civil law tem sido crescente a aplicação dos precedentes vinculantes.
A autoridade, que era por excelência um atributo da lei, passou a estar presente também no precedente judicial, conforme explica Marcelo Alves Dias de Souza: “[...]todos os precedentes possuem autoridade. A questão agora está em saber qual o grau dessa autoridade. Até que ponto um determinado precedente influencia a decisão judicial de um caso semelhante”21.
Ressalte-se que a questão da vinculação também está estreitamente ligada à hierarquia do órgão do poder judiciário de que o precedente emana.
É importante lembrar que um determinado precedente pode ser obrigatório para determinado caso e persuasivo para outro. Isso porque, apesar de a origem do precedente ser um dos atributos levados em consideração para se estabelecer o caráter obrigatório ou não do precedente em determinado caso, fica a depender este caráter, também, da hierarquia da corte em que está sendo citado o precedente. Por exemplo, o precedente de uma determinada corte obriga as cortes inferiores a ela, mas não as superiores.22
Nota-se, portanto, que a globalização, facilitou muito o diálogo entre as duas grandes formas de sistematização do ordenamento jurídico, proporcionando o que Sérgio Gilberto Porto (2005, p. 764) chamou de commonlawlização23.
3.4 pRECEDENTE JUDICIAL COMO fONTE CRIADORA DO DIREITO
Diante da possibilidade de atribuir-se efeito vinculante a precedentes judiciais em países nos quais se opera o sistema do civil law, tem se entendido que a atividade dos juízes, e conseqüentemente, os precedentes judiciais constituem importante fonte do direito, na medida em que os julgamentos futuros deverão ter base nos princípios jurídicos encampados na decisão anterior.
21 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2008. p. 52
22 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2008. p. 53
23 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005. p. 764.
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No entanto, há certo receio de atribuir-se ao precedente um caráter que era exclusivamente da lei.
Ao estudar-se os sistemas do civil law e do common law, observou-se que cada um deles confere maior valor a uma fonte que a outra, sendo certo, ainda, que dentro de uma mesma sistematização é possível encontrar uma hierarquia entre as fontes. Por exemplo, no Brasil, país de tradição romanística, a lei ostenta maior importância e é seguida dos costumes, doutrina e princípios gerais do direito.
Ocorre que a realidade tem mostrado que a experiência jurídica sofre influência de outros campos. Um exemplo disso é a globalização que ampliou a comunicação, inclusive entre as duas grandes formas de sistematização do ordenamento jurídico, e, desse modo, fez com que se diminuísse o receio de romper com o dogmatismo presente nas teorias das fontes do direito.
Houve certa dificuldade para admitir-se que características da doutrina do stare decisis passassem a integrar outra forma de sistematização. Entretanto, hoje em dia, essa barreira já está ultrapassada, porquanto há vários estudos no campo do direito comparado cotejando os sistemas mencionados e ressalvando a importância das decisões judiciais, mediante um “[…] crescente prestigiamento da corrente de pensamento que destaca a função criadora do juiz”24.
Inobstante o esforço de conferir caráter de lei aos precedentes judiciais vinculantes, há, ainda, duras críticas ao poder do juiz de criar normas.
Até deve ser observado que existem estudos acerca da natureza jurídica do precedente judicial – sobre isso, muito bem elucidou Marcelo Alves Dias de Souza25. Há uma corrente defensora da teoria declarativa e outra da teoria constitutiva, sendo que “[…] no primeiro caso a norma é aplicada porque já constitui Direito, enquanto que no segundo caso a norma se transforma em Direito para o futuro porque é agora aplicada”26, todavia, não se pretende discutir essa questão.
Sem embargo do reconhecimento da importância do tema referido, apresenta-se suficiente para entender-se a expressão função criadora do juiz o fato de que, ao conferir-se caráter vinculante a um determinado precedente judicial estaria o juízo futuro vinculado àquilo que foi decidido e, de certo modo, teria o seu livre convencimento restringido aos termos daquilo que no pronunciamento anterior foi consignado.
Nesse sentido, tem-se o pensamento de Sergio Nojiri :
[…] quando o legislador autoriza o juiz, dentro de certos limites, a sopesar os interesses que se opõem e a resolver o conflito a favor de um ou de outro, lhe outorga uma capacidade criadora de direito e, com ela, um poder que dá à função judicial um caráter “político” que tem a legislação.27
24 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre..., p. 764.
25 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente..., p. 41-52.
26 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente..., p. 51.
27 NOJIRI, Sergio. A interpretação judicial do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 133.
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Quando se está diante de um precedente vinculante, Luiz Guilherme Marinoni assevera ser possível defender a idéia de que esta decisão judicial constitui direito, ao passo que não se poderia falar que esta mesma decisão se equipara à lei. Diz o referido doutrinador que:
A circunstância de o precedente judicial ser admitido como fonte do direito está muito longe de constituir um indício de que o juiz cria direito a partir de sua própria vontade. Nesta perspectiva, a força obrigatória do precedente, ou admissão do precedente como fonte do direito, não significa que o Judiciário tem poder para criar o direito.28
Em que pese o argumento citado, e mesmo considerando ser ainda muito controvertida a função criadora do juiz, não se pode olvidar que o ativismo judicial vem ganhando destaque com os precedentes vinculantes, nem se pode desprezar que a corrente defensora desta posição ganha força, na medida em que cresce o número de decisões judiciais com força vinculante.
4 EFEITO VINCULANTE DE DECISÕES JUDICIAIS EM PAÍSES QUE ADOTAM O CIVIL LAW
É sabido que os sistemas jurídicos (civil law e common law) apresentam especial diferença quanto à vinculação, ou não, dos precedentes judiciais. Entretanto, como também foi consignado, vê-se que se vislumbra importante avanço da incidência, neste particular, das características do common law nos países que adotam o civil law.
Nesse diapasão, muito se tem falado sobre a vinculação obrigatória de precedentes judiciais no processo civil brasileiro havendo argumentos contrários e favoráveis ao avanço de tal fenômeno.
4.1 ARgUMENTOS CONTRáRIOS
Pondera-se que o civil law e o common law possuem características incompatíveis quanto à aplicação em uma mesma localidade e os defensores de tal posicionamento socorrem-se de princípios de ordem constitucional para embasar suas teses.
4.1.1 Princípio da separação dos poderes
O princípio da separação dos poderes encontra-se consagrado no art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil, ao se estabelecer que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Fala-se em separação de poderes, uma vez que um poder não pode interferir em assuntos ou funções que são de competência do outro. Até por isso é que modernamente tem-se empregado a palavra funções, em lugar de poderes, porquanto o poder corresponderia à totalidade do império estatal, manifestado por
28 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 175-232, jun. 2009. p. 186.
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meio da função legislativa, executiva e judicial. Aqui, entretanto, por não se tratar de discussão pertinente ao foco principal deste trabalho, utiliza-se o termo empregado pela própria Lei Maior.
Após este esclarecimento, considerando os poderes Legislativo e Judiciário, pode-se afirmar que ao primeiro incumbe a criação de leis, mediante processo específico, ao qual se denomina processo legislativo, supostamente atendendo aos interesses e anseios da coletividade, porquanto seus membros são eleitos diretamente pelo povo. Já o segundo (o Poder Judiciário) se encarrega da interpretação e aplicação da lei a casos concretos.
Por esta linha de raciocínio, tomada ao extremo, os defensores da idéia de que o Judiciário não poderia criar precedentes vinculantes, sem ofender ao princípio da separação dos poderes, concluem que, por aquele caminho, se invade seara pertinente ao Poder Legislativo.
Não se pretende negar a separação dos poderes, mas, ainda assim, tal argumento não pode sustentar a pretensão de afastar-se completamente a existência do efeito vinculante. Mesmo reconhecida a importância daquele ditame constitucional, que deve compor o ordenamento das repúblicas democráticas, apresenta-se pertinente alguma flexibilização, como, por exemplo, ocorre quanto à possibilidade de que o Presidente da República edite medida provisória – ato do Poder Executivo ao qual se confere caráter de lei – e ainda no que pertine ao controle de constitucionalidade de lei realizado pelo Poder Judiciário.
Como bem observa Luiz Guilherme Marinoni:
[…] o juiz de 1.º grau de jurisdição, ao decidir os casos concretos, tem o poder de negar a lei desconforme à Constituição, assim como de dar sentido judicial à lei através das técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade, além de suprir a omissão do legislador em face dos direitos fundamentais. Trata-se de um poder de ampla latitude, que faz do juiz brasileiro uma figura que em nada se assemelha ao magistrado da tradição do civil law.29
Tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro ostenta peculiaridades relacionadas à separação do poderes, resta pertinente a flexibilização do princípio.
Não se pode desconsiderar que a separação de poderes tem, como principal finalidade, evitar condutas arbitrárias de todo o Estado e, como corolário, aplica-se o sistema de freios e contrapesos, consistente na fiscalização entre os poderes, com a admissão de que um poder exerça, excepcional e atipicamente, competência que em princípio não lhe caberia, quando a lei assim faculta.
Ademais, a rigidez da separação dos poderes é inviável numa sociedade que evolui com rapidez e que necessita manter suas normas condizentes com a atualidade.
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 175-232, jun. 2009. p. 214.
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Nesse contexto, merece ser novamente trazido um pensamento de Luiz Guilherme Marinoni a criticar a exacerbada reverência aos princípios, em detrimento das novas realidades estabelecidas:
[…] Não há qualquer empenho em ressaltar que o juiz, no Estado constitucional, deixou de ser mero servo do Legislativo. Há apenas cuidado em demonstrar que o princípio da separação dos poderes mantém-se intacto, como se importante fossem apenas os princípios e não a transformação da realidade. Como é óbvio, não se quer dizer que o princípio da separação dos poderes não mais tem significado ou importância Deseja-se tão-somente demonstrar que, quando se tenta acomodar a realidade na fôrma das regras, corre-se o risco de ver surgir algo que mais parece com uma imagem refletida a partir de um espelho de circo. O vezo de acomodar a realidade às regras e aos princípios faz com que a realidade seja distorcida e até mesmo negada. São as regras e os princípios que devem adquirir outra conformação, adaptando-se às novas realidades, e não o contrário.30
Evidencia-se, pois, que, embora independentes, os poderes devem caminhar de mãos dadas com o objetivo comum de proporcionar uma melhor medida de justiça aos cidadãos.
Portanto, é possível defender a idéia de que cada poder tenha a sua própria competência, porém quando for para beneficiar os cidadãos, dando-lhes estabilidade, por exemplo, deve haver uma flexibilização dos contornos dessa separação e, ainda, quando a lei autorizar, um poder pode exercer atipicamente função inerente a outro.
É certo que não se pode olvidar que um juiz, ao vincular juízos futuros, mediante um precedente de seguimento obrigatório, está criando regras para casos similares e, conseqüentemente, está praticando ato que, por excelência, caberia ao Legislativo.
A realidade demonstra a necessidade de o juiz, à sua maneira, manter as regras atuais. Tal idéia ganha robustez principalmente com o fato de que a jurisprudência dominante cada vez mais é privilegiada na edição de novas leis e nas reformas das que estão em vigência.
A dificuldade parece estar, portanto, não na possibilidade de existência de precedentes judiciais no processo civil brasileiro, com força vinculante, mas sim em desfazer-se de alguns dogmatismos enraizados no pensamento jurídico.
4.1.2 Princípio do livre convencimento motivado do juiz
Da leitura do art. 131 do Código de Processo Civil, verifica-se que o legislador infraconstitucional adotou o princípio do livre convencimento motivado do juiz, ao estabelecer que “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
30 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação..., p. 213
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Verifica-se, ainda, que este dispositivo está intimamente ligado ao dever de o juiz motivar suas decisões – que é decorrente de uma interpretação feita do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.
Em razão dos dispositivos mencionados, durante muito tempo prevaleceu a idéia de que o juiz, sempre que lhe fosse apresentado um caso, teria seu campo de atuação limitado tão somente à legislação. A ele caberia julgar de acordo com a sua livre convicção, desde que fundamentasse.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que por longo tempo “supôs-se que os juízes não devem qualquer respeito às decisões passadas, chegando-se a alegar que qualquer tentativa de vincular o juiz ao passado interferiria sobre o seu livre convencimento e sobre a sua liberdade de julgar”.31
De fato, este é um argumento de peso em oposição ao precedente vinculante. Entretanto, deve-se ter em mente que o juiz é parte de um órgão maior e que, ao julgar, não deve fazer valer a sua vontade pessoal, mas sim uma vontade lastreada nos princípios encampados no sistema do qual é parte.
Acerca desse tema, tem-se:
Imaginar que o juiz tem o direito de julgar sem se submeter às suas próprias decisões e às dos tribunais superiores é não enxergar que o magistrado é uma peça no sistema de distribuição de justiça e, mais do que isto, que este sistema não serve a ele, porém ao povo.
Como é óbvio, o juiz ou tribunal não decidem para si, mas para o jurisdicionado. Por isto, pouco deve importar, para o sistema, se o juiz tem posição pessoal, acerca de questão de direito, que difere da dos tribunais que lhe são superiores. O que realmente deve ter significado é a contradição de o juiz decidir questões iguais de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe é superior. O juiz que contraria a sua própria decisão, sem a devida justificativa, está muito longe do exercício de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prática de um ato de insanidade. Enquanto isto, o juiz que contraria a posição do tribunal, ciente de que a este cabe a última palavra, pratica ato que, ao atentar contra a lógica do sistema, significa desprezo ao Poder Judiciário e desconsideração para com os usuários do serviço jurisdicional.32.
Afirmar que o juiz deve seguir decisão de tribunal superior ou aderir a precedentes vinculantes não se pode traduzir na idéia de que o magistrado deva uma obediência cega às decisões anteriores, tendo em vista que a própria teoria dos precedentes confere meios para decidir de modo diverso, como é o caso da distinguishing, overruling e reversal.
Ademais, outro forte argumento invocado para afastar a idéia de que a liberdade de julgamento do juiz seria restringida pela obrigatoriedade de seguimento a precedente é aquele apontado por Luiz Guilherme Marinoni:
31 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 175-232, jun. 2009. p. 206.
32 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação..., p. 207
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[…] O juiz, além de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidadão. Possui o dever de manter a coerência e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judiciário. Além disto, não deve transformar a sua própria decisão, aos olhos do jurisdicionado, em um “nada”, ou, pior, em obstáculo que tem que ser contornado mediante a interposição de recurso ao tribunal superior, violando os direitos fundamentais à tutela efetiva e à duração razoável do processo. De outra parte, é certo que o juiz deixa de respeitar a si mesmo e ao jurisdicionado quando nega as suas próprias decisões.33
Com isso, vê-se que não há que se falar em ferimento à liberdade de julgar pois, embora esse princípio seja direcionado à pessoa do juiz, seus julgamentos devem atrelar-se aos princípios do poder que representa, sendo certo ainda que deve haver um zelo pela estabilidade e credibilidade da justiça.
Nesse contexto, o princípio traçado na doutrina do stare decisis, que fala sobre dar o mesmo tratamento a casos similares – treat like cases alike – deve ser evidenciado nas decisões judiciais, em respeito ao jurisdicionado e ao próprio Judiciário, não sendo vedado decidir de outro modo quando as peculiaridades do caso mostrarem ser este o melhor caminho para prestigiar a justiça.
4.1.3 Superposição do precedente à lei
De acordo com o que foi estudado, no civil law a lei deve prevalecer perante as outras fontes do direito, tendo em vista ter ela sido eleita como a fonte de maior importância. Para os defensores da impertinência de vinculações obrigatórias de precedentes judiciais, a lei é o único meio idôneo a ser seguido, de modo que os juízes somente se vinculariam àquilo que dela conste. Nesse contexto, defendem que a admissão de razões jurídicas encampadas em precedentes, a vincular juízos que atuam depois, inverte a lógica do civil law.
Ao se admitir a vinculação de precedentes, e conseqüentemente a função criadora do juiz, estar-se-ia conferindo status de lei a algo que não emana do poder competente para sua criação e não respeitou o devido processo de elaboração, assim restando inidôneo para o fim que se pretende - qual seja: dirimir controvérsias. Entretanto, o pensamento não deve permanecer adstrito a dogmas quando a realidade clama por modificações.
A lógica encampada no civil law está cada vez mais desaparecendo diante da influência do common law e da doutrina do stare decisis.
Se a realidade necessita da utilização de novos métodos na solução dos conflitos, não se pode negá-los em defesa de um dogmatismo que há muito tempo se mostra insuficiente para se alcançar um ideal de justiça.
4.2 ARgUMENTOS fAVORáVEIS
Mesmo sem negar a existência de diferenças entre o civil law e o common law,
33 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 175-232, jun. 2009. p. 207.
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há quem não feche os olhos para as novas tendências e para a própria realidade, acreditando que os sistemas permanecem da forma como foram concebidos.
Defendem que o momento é propício para desvencilhar-se de dogmatismos, permitindo-se enxergar novas tendências. Elencam, como argumentos, a segurança jurídica, a uniformização do entendimento do Poder Judiciário e a celeridade processual.
4.2.1 Segurança jurídica
A segurança jurídica, desde tempos mais remotos, sempre foi um dos fins almejados pela sociedade. Diante disso, criaram-se sistemas jurídicos que buscassem proporcionar aos cidadãos previsibilidade e estabilidade nas decisões judiciais.
Imaginou-se, no civil law, que esses objetivos seriam alcançados se o juiz se mantivesse adstrito aos termos consignados na lei. Sobre esse assunto, tem-se o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
A certeza do Direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou, melhor dizendo, na própria lei. O ponto tem enorme relevância. Nota-se que o civil law não apenas imaginou, utopicamente, que o juiz atuaria a vontade da lei, como ainda supôs que, em virtude da certeza jurídica que daí decorreria, o cidadão teria segurança e previsibilidade no trato das relações sociais.34
Enquanto o civil law via a segurança jurídica na ausência de interpretação da lei pelo juiz, no common law tal questão beirava o absurdo.
Para o common law o juiz não poderia deixar de interpretar a lei no julgamento de um caso e, por isso, buscou-se a segurança jurídica na doutrina do stare decisis e consequentemente nos precedentes judiciais. É certo que ambos os sistemas procuraram, às suas maneiras, dar segurança jurídica aos jurisdicionados. E sobre esse assunto apresenta-se o seguinte pensamento:
A segurança e a previsibilidade obviamente são valores almejados por ambos os sistemas. Mas, supôs-se no civil law que tais valores seriam realizados por meio da lei e da sua estrita aplicação pelos juízes, enquanto que, no common law, por nunca ter existido dúvida de que os juízes interpretam a lei e, por isto, podem proferir decisões diferentes, enxergou-se na força vinculante dos precedentes o instrumento capaz de garantir a segurança e a previsibilidade de que a sociedade precisa para desenvolver-se.35
Ainda que se admita que no civil law o juiz esteja vinculado somente aos termos da lei, não se tem como negar que ao julgar um caso ele faça uma interpretação da lei (abstrata) ao caso concreto. É certo que a interpretação pode ser apenas literal, mas em muitas vezes não é isso o que se vê. E em razão disso é possível verificar a existência de decisões judiciais divergentes para casos semelhantes.
34 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 175-232, jun. 2009. p. 205.
35 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação..., p. 205.
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Não se pode encobrir a realidade argumentando que o juiz apenas deve declarar a vontade da lei, pois não é isso o que se evidencia.
Ademais, abordou-se neste trabalho a existência de cláusulas gerais no ordenamento jurídico brasileiro que possibilitam ao juiz atuar com uma espécie de discricionariedade em determinados casos, quando a situação fática não puder ser subsumida de forma clara a conceitos predefinidos.
Com isso, a norma permanece sempre atual, frente às novas situações que a realidade apresenta, ainda que o dispositivo legal tenha sido concebido muito tempo antes.
Assim, diante do fato de que cada vez mais é possível encontrar decisões judiciais que criam direito para casos concretos, ainda que a lógica do civil law seja a de que a decisão judicial somente deveria declarar a vontade da lei, a vinculação obrigatória dos precedentes judiciais ganha força na medida em que preconiza que os casos futuros que se assemelharem àquele anteriormente decidido deverão ter o tratamento equivalente.
Com os precedentes obrigatórios levar-se-á ao jurisdicionado previsibilidade nos julgamentos dos casos futuros e estabilidade para demandar, pois de antemão lhe será dada a segurança jurídica de que precisa, pois, para casos semelhantes, o direito deverá ser aplicado com equivalência.
4.2.2 Uniformização do entendimento do Poder Judiciário
Argumentam, ainda, os defensores do precedente vinculante que essa modalidade de decisão judicial uniformizaria o entendimento do Poder Judiciário.
Esse argumento está atrelado ao da segurança jurídica, pois confere previsibilidade e estabilidade para os jurisdicionados na medida em que é possível antever a decisão de uma pretensão quando casos semelhantes já foram julgados num determinado sentido.
Quando um juízo está vinculado a um determinado precedente ele tem a obrigação de, após constatar que há uma identidade de demandas, decidir da forma como foi decidido antes.
Caso esse juízo não estivesse vinculado ao pronunciamento anterior, ele teria liberdade para adotar outra razão de decidir, evidenciando-se, assim, incerteza, instabilidade e imprevisibilidade – o que vai na contramão da tão aclamada segurança jurídica.
Diz Tereza Arruda Alvim Wambier:
Estabilidade, uniformidade e solidez são condições para a existência de previsibilidade. Neste panorama a igualdade acaba naturalmente sendo respeitada. E a igualdade é um dos principais fundamentos do sistema de precedentes vinculantes.36
36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. p. 129.
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A uniformização do entendimento faz-se mister para dar credibilidade ao Poder Judiciário, uma vez que um poder não pode sustentar-se com base em pronunciamentos incertos, imprecisos ou divergentes.
4.2.3 Celeridade processual
Outro argumento favorável aos precedentes vinculantes é a celeridade processual.
Os defensores desse pensamento argumentam que “[…] o uso de um critério estabelecido para a solução de novos casos poupa tempo e energia”37. Com isso, defendem a idéia de que o juízo futuro teria meios de julgar mais rapidamente sem, contudo, abrir mão de uma análise exauriente do caso.
Não se pode olvidar, todavia, que a utilização de precedentes judiciais para fundamentação de novos julgamentos não deve servir apenas para a celeridade das soluções de conflitos. É certo que a utilização de precedentes confere uma maior rapidez à atividade jurisdicional, mas o julgador não deve utilizar-se dos precedentes apenas para dar vazão às pendências e aos processos acumulados.
Não se trata, portanto, de fazer uma análise superficial do caso e adotar razões jurídicas antes invocadas. A atividade cognitiva do caso deve ser feita o mais profundamente possível, almejando sempre que a justiça seja estabelecida no caso. Entretanto, partindo do princípio de que casos semelhantes terão o mesmo tratamento, vislumbrando-se que a pretensão posta para análise é semelhante a outra já decidida, o deslinde haverá de ser mais rápido.
5 EXALTAÇÕES AOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA VIGENTE
Considerados os dois grandes sistemas de ordenamentos jurídicos, vê-se que o precedente judicial tem eficácia vinculante no common law e, no civil law, como é estabelecido no Brasil, a eficácia daqueles precedentes, em geral, é apenas persuasiva.
Enunciada a regra, resta clara a existência de exceções, notadamente nos dias atuais, quando se verifica uma incidência cada vez maior de características do common law no civil law, com os precedentes vinculantes ganhando espaço nos ordenamentos jurídicos arraigados à tradição romano-germânica.
O Brasil, é claro, sendo um país que mantém princípios no civil law, de maneira geral, tem a lei como prevalente em relação às demais fontes do direito. Entretanto, têm sido significativos os movimentos de exaltação dos precedentes judiciais, revelando a preocupação do legislador pátrio em uniformizar o entendimento do Poder Judiciário, bem como dar celeridade ao andamento dos processos. Sobre esse assunto, apresenta-se o entendimento de José Rogério Cruz e Tucci:
[…] a exigência de interpretação e aplicação, tanto quanto possível,
37 CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula vinculante e segurança jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 113.
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homogênea do ius positum tem efetivamente ocupado a atenção do legislador pátrio, inclusive, por certo, como meio de minimizar o afluxo exagerado de demandas.38
Evidencia-se, assim, o esforço em buscar, em outro sistema, meios que sirvam para dar celeridade aos processos, bem como uniformidade ao entendimento judicial.
Embora a figura dos precedentes tenha ganhado vulto em passado relativamente recente, de modo particular com a polêmica criação da figura das súmulas vinculantes, convém salientar que influências do common law na legislação brasileira remontam a tempos anteriores. Sobre isso, tem-se o seguinte ensinamento:
[…] Isto já ocorre em outros pontos, em que as inovações introduzidas pela reforma se inspiram no sistema norte-americano, afastando-se do nosso modelo originário, por exemplo, no que tange às class actions ou mesmo no que diz respeito à introdução do art. 461 no CPC, relativo às ações cujo objetivo é dar cumprimento às obrigações de fazer e não fazer, também fortemente inspirado nas astreintes do direito francês.39
Como se vê, ainda antes das súmulas vinculantes, aqui já se prestigiara características do sistema anglo-saxão.
Além disso, já se evidenciava mais remotamente no ordenamento jurídico brasileiro alguma forma de adoção de precedentes vinculantes como, por exemplo, com as decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade, com a denominada sentença normativa da Justiça do Trabalho e com o incidente de uniformização de jurisprudência, dentre outros.
Anotados os remanescentes históricos, o presente estudo será mais detido em relação às inovações recentes que representaram exaltações aos precedentes judiciais.
5.1 SÚMULA VINCULANTE
A súmula vinculante exemplifica claramente a influência do common law no ordenamento brasileiro. Representa a atribuição de caráter vinculante a decisões judiciais provenientes da Corte Suprema e veiculadas em súmulas de observância obrigatória por parte dos órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
A súmula vinculante foi instituída pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o art. 103-A e seus parágrafos à Constituição Federal.
Posteriormente, em 19 de dezembro de 2006, promulgou-se a Lei n. 11.417, com a finalidade de regulamentar o art. 103-A da Constituição Federal, no tocante à edição, à revisão e ao cancelamento de súmula vinculante.
38 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 258.
39 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil, 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 264.
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Do texto constitucional, verifica-se que a competência para a criação da súmula vinculante é exclusivamente do STF, podendo os demais tribunais criar súmulas somente de caráter persuasivo.
A criação da súmula vinculante depende de aprovação, por quórum qualificado de dois terços dos membros do STF. Além disso, o art. 8º da EC 45/2004 prevê a possibilidade de as súmulas existentes (persuasivas) tornarem-se vinculantes após a confirmação de dois terços dos integrantes do Supremo.
Então, verifica-se que somente terão eficácia vinculante as súmulas que obedecerem ao disposto no art. 103-A da Constituição Federal, na EC 45/2004 e na Lei n. 11.417/2006.
O caput do art. 103-A dispõe que a súmula vinculante deverá ser editada após a reiteração de decisões que versem sobre matéria constitucional. No entanto, deve-se destacar o seguinte pensamento:
[…] embora o art. 2º desta Lei aluda a matéria constitucional, assim como faz o art. 103-A da Constituição Federal, talvez tenha querido o legislador dizer mais do que disse, já que as súmulas podem versar matéria constitucional, no sentido amplo. De fato, a súmula pode versar sobre matéria infraconstitucional e dispor, por exemplo, sobre a compatibilidade do texto da lei, ou de determinada interpretação, com a Constituição Federal. E o objeto da súmula não será propriamente matéria constitucional.40
Nesse sentido, verifica-se que a súmula vinculante será editada quando dispuser sobre matéria inserida no texto constitucional, bem como matérias sobre as quais se cogite a incompatibilidade com o disposto na Lei Maior.
O dispositivo sumular nasce para dar interpretação a uma norma sobre a qual paire controvérsias. E embora se fale em eficácia vinculante de súmula oriunda do STF, não se pode perder de vista o ensinamento de Arruda Alvim (2009, p. 1152):
[…] A súmula, em rigor, acaba por conter a interpretação de uma lei, cuja inteligência se torna obrigatória. Mas é evidente que essa interpretação, oriunda do mais alto Tribunal do País, objetiva, apenas, atribuir à lei interpretada o seu entendimento correto, de forma obrigatória. O mandamento é o da lei, e a interpretação obrigatória é da súmula.41
Nesse contexto, na tentativa de proporcionar segurança jurídica, tanto o § 1º, do art. 103-A, da Constituição Federal, quanto o § 1º, do art. 2º, da Lei n. 11.417/2006, fazem alusão a que exista, para a criação de súmula vinculante, “[…] controvérsia atual […] que acarrete grave insegurança jurídica”. Assim, a súmula vinculante nasce com a finalidade de proporcionar estabilidade e previsibilidade, na medida em que se pretende, com ela, colocar fim às incertezas, às controvérsias e às inseguranças.
40 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil, 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 258.
41 ALVIM, Arruda. Súmula e súmula vinculante. In: MEDINA, José Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1152.
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A súmula vinculante também deve dispor sobre casos controversos que acarretem em “[…] relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão”. Neste caso, a súmula surge como um meio para desafogar os órgãos judiciários, que se encontram abarrotados de causas repetitivas que não apresentam tantas dificuldades na elaboração de um raciocínio jurídico.
Sobre esses pontos, Arruda Alvim faz alusão à dupla finalidade da súmula vinculante, ao dizer que ela “[…] virá do STF para eliminar essa controvérsia atual e servir de instrumento à grave multiplicação de processos”.42
A súmula vinculante também pode declarar a inconstitucionalidade de determinada norma. Deve-se alertar, contudo, que isso é objeto de questionamentos, uma vez que existem ações próprias para isso.
Mas, além de todo o cuidado necessário para que se defina o que pode ser sumulado, a forma de redigir uma súmula vinculante tem especial relevância.
Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina43 estabelecem parâmetros para a edição de uma súmula vinculante, a saber: 1) deve ser aplicada aos fatos que tenham aspectos jurídicos resumíveis em poucas frases; 2) seu enunciado não deve conter conceitos vagos; 3) as situações encontráveis na súmula devem fazer alusão a situações que sejam capazes de se repetir de forma absolutamente idêntica ao longo do tempo; 4) devem ser elaboradas em relação a casos ensejadores da segurança jurídica.
A edição, bem como a revisão e o cancelamento da súmula vinculante pode dar-se de ofício pelos próprios membros do STF, ou por provocação dos legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade, conforme disposto no § 2º, do art. 103-A, da Constituição Federal. Sem prejuízo disso, também poderão apresentar proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante o Defensor Público-Geral da União e os Tribunais (compreendendo entre estes os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares), consoante os incisos VI e XI, respectivamente, do art. 3º da Lei n. 11.417/2006.
Diz ainda o referido dispositivo legal, em seu § 1º, que a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante também podem decorrer de pedido feito por Município, com a ressalva de que seja de forma incidental, durante o curso do processo em que figura como parte.
A súmula vinculante tem, em regra, aplicabilidade imediata após sua criação (ex nunc). Entretanto, diz o art. 4º da lei que a regulamentou que o STF, mediante decisão de dois terços de seus membros, “[…] poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público”.
42 ALVIM, Arruda. Súmula..., p. 1149.
43 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil, 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 258-260
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Acerca desse tema, convém salientar o seguinte pensamento:
[…] Pode ocorrer, assim, que algumas situações jurídicas mereçam ser preservadas, em nome de outros princípios relevantes, tais como a segurança jurídica ou a boa-fé, justificando a aplicação, pelo STF, da técnica da modulação temporal dos efeitos vinculantes da súmula.44
Com isso, o legislador criou a possibilidade de que a súmula vinculante seja criada para produzir seus efeitos num futuro próximo, com o fito de evitar tumultos.
Considerando essa intenção, parece acertado dizer que a eficácia vinculante também poderá ser restringida a determinados órgãos somente – quando assim for necessário.
Vê-se, por estas restrições, que o legislador criou “[…] brechas para evitar o impacto da súmula vinculante, nos casos em que a segurança jurídica ou razões de excepcional interesse público tornarem isso necessário”.45
A Lei n. 11.417/2006, em seu art. 5º, prevê a possibilidade de o STF rever ou cancelar o enunciado, porquanto “[…] se a súmula vinculante representa a única maneira possível de entendimento de uma norma, e se esta norma foi alterada, é certo que a leitura objeto da súmula não deverá subsistir”46.
Quanto à possibilidade de uma decisão judicial ou de um ato administrativo ser contrário ao enunciado de uma súmula vinculante, o art. 7º da lei estudada dispõe que caberá reclamação ao STF, “[…] sem prejuízo dos recursos ou dos outros meios admissíveis de impugnação”.
A natureza jurídica da reclamação não é propriamente recursal, mas ela pode ser vista como um meio de impugnação a ser utilizado concorrentemente com os recursos existentes no ordenamento jurídico. Entretanto, deve ser observado que quando o ato impugnado provier da administração pública “[…] o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”.
Merece ser salientado, contudo, o pensamento de Arruda Alvim (2009, p. 1158):
[…] concorrentemente, pode-se usar a reclamação e/ou os recursos no sentido de, por um ou outro caminho, obter-se resultado. Mas, se os recursos não forem interpostos, pensamos que a reclamação é afetada e não mais caberá, como regra geral. É nesse sentido que se haverá de ler a expressão “sem prejuízo”, que consta do art. 7.º da Lei 11.417. Ou seja, os recursos são necessários, porquanto, se ocorrer coisa julgada, não mais cabimento virá a ter a reclamação.47
44 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves..., p. 272-273.
45 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves..., p. 274.
46 ALVIM, Arruda. Súmula e súmula vinculante. In: MEDINA, José Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1157.
47 ALVIM, Arruda. Súmula e súmula vinculante. In: MEDINA, José Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das
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O entendimento citado é também aquele sedimentado na súmula 734 do STF (sem efeito vinculante), que estabelece que “não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.
Diante do que foi abordado, observa-se que a súmula vinculante é um grande exemplo (talvez o maior) da influência do common law no Brasil, porquanto se confere eficácia vinculante a enunciado emanado da Corte Suprema brasileira, objetivando sedimentar o entendimento de matérias quanto às quais pairem controvérsias.
Já foram editadas 16 súmulas vinculantes com o objetivo de por fim a controvérsias relativas a variados temas, proporcionando a tão almejada segurança jurídica. Ressalte-se, todavia, que, mesmo após quase cinco anos de sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro, ela ainda é objeto de muitas críticas.
5.2 SÚMULA IMpEDITIVA DE RECURSO
Na mesma linha das súmulas vinculantes, mas de criação mais remota, há outra forma de exaltação, que se convencionou chamar de súmula impeditiva de recurso.
Trata-se da hipótese prevista no § 1º do art. 518 do Código de Processo Civil, que confere ao juiz a quo o poder de não receber o recurso de apelação quando verificar que a sentença por ele prolatada está em conformidade com súmula do STJ ou do STF.
O art. 518 do Código de Processo Civil foi modificado pela Lei n. 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, a qual lhe acrescentou dois parágrafos:
Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.
§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
Assim foram enaltecidas as decisões sumuladas pelo STJ e STF, sem, contudo, conferir-lhes a eficácia estabelecida com o advento da súmula vinculante. Sobre esse assunto, diz Rodolfo de Camargo Mancuso (2009, p. 1193):
[…] a súmula impeditiva de recurso é, portanto, “mais” do que uma súmula persuasiva, porém “menos” do que uma súmula vinculante, porque esta última projeta também efeitos extra-autos, numa eficácia equiparada à da norma legal, provindo do Tribunal que é o guarda da Constituição (CF, art. 102, caput), ao passo que a impeditiva de recurso destina-se a operar como elemento de contenção de recursos e demais impugnações judiciais, atuando portanto ao interno dos processos.48
decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1158.
48 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Questões controvertidas sobre a súmula vinculante. In: MEDINA, José Miguel Garcia.
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Porquanto a sentença esteja em conformidade com súmula do STJ ou STF, entende-se que uma apelação eventualmente ofertada tenderá a ser improvida pelo órgão judicial ad quem. O legislador objetivou, assim, conseguir maior celeridade processual, promovendo o desafogamento dos tribunais, com o impedimento de que cheguem até lá recursos de sucesso improvável.
Num primeiro momento, causa espanto ouvir-se falar na possibilidade de o juiz barrar o recurso de apelação interposto contra sentença por ele prolatada. Imagina-se que se estaria diante de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.
No entanto, tal ponderação não segue adiante, pois “[…] desta decisão, por certo, cabimento terá o agravo de instrumento”49.
Visa-se, com o § 1º do art. 518 do Código de Processo Civil, diminuir o número de apelações interpostas – ou ao menos o número daqueles recursos processados – quando se está diante de sentença consonante com súmula do STJ ou STF, bem como evitar que se lance mão de meio de impugnação com a finalidade de apenas protelar o trânsito em julgado da decisão, adiando a definitividade do pronunciamento favorável à outra parte.
Sendo assim, é possível verificar a exaltação feita mais uma vez aos precedentes judiciais. Embora não de forma vinculante, o dispositivo em comento, prestigia as súmulas do STJ e do STF, na medida em estabelece a possibilidade de impedir o prosseguimento de apelação baseada em razões desconformes a elas.
5.3 DECISãO MONOCRáTICA EM SEgUNDA INSTâNCIA
Os processos remetidos a órgãos de segunda instância, como bem se sabe, geralmente resultam em um pronunciamento colegiado. Entretanto, uma modificação no Código de Processo Civil ampliou os poderes do relator do recurso, admitindo que ele profira decisão monocrática de mérito.
Trata-se da hipótese verificada no art. 557 e parágrafos, do Código de Processo Civil (prevista a partir da redação estabelecida pela Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998), que faculta ao relator, sem levar o caso ao conhecimento dos demais julgadores, negar provimento ao recurso quando for ele manifestamente contrário a entendimento sedimentado em súmula ou jurisprudência dominante.
Observa-se que se trata de uma hipótese genérica de impedir/negar o seguimento de um recurso, pois “[…] qualquer recurso poderá ser liminarmente indeferido, pelo relator, quando o fundamento da irresignação colidir ‘com súmula ou com jurisprudência dominante […]’”50 – destaque não constante do original.
CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1193.
49 ALVIM, Arruda. Súmula e súmula vinculante. In: MEDINA, José Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1153.
50 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 260.
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Além disso, quando a decisão recorrida for manifestamente contrária a posicionamento sedimentado em súmula ou jurisprudência dominante, poderá o relator dar provimento ao recurso liminarmente.
Deve ser ressaltado, contudo, que não se trata de conferir efeito vinculante a pronunciamento judicial nos mesmos moldes daquele que se atribuiu à figura de súmula criada pela EC 45/2004. No art. 557, do Código de Processo Civil, vislumbram-se efeitos quase vinculantes do precedente judicial, pois é o entendimento de súmula ou jurisprudência dominante que comporá as razões de decidir invocadas pelo relator, ao negar ou dar provimento liminarmente ao recurso.
Da decisão que negar seguimento a recurso caberá agravo, nos termos do § 1° do dispositivo em tela, incluindo-se em pauta para julgamento colegiado, caso não exista retratação.
Como medida punitiva daquele que lançar mão de tal agravo, sabendo ser ele manifestamente inadmissível ou infundado, o tribunal condenará o agravante em multa quantificada entre 1% e 10% do valor corrigido da causa, sendo que, além disso, a interposição de qualquer outro recurso ficará condicionada ao depósito do mesmo valor.
Vê-se, portanto, que a finalidade deste dispositivo é principalmente a diminuição do número de recursos interpostos, em vista de o entendimento já estar sedimentado.
5.4 RECURSOS REpETITIVOS NO âMBITO DO SUpERIOR TRIBUNAL DE JSTIçA
Com o advento da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, acrescentou-se, ao Código de Processo Civil, o art. 543-C e seus parágrafos, com o escopo de disciplinar o processamento dos recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Trata-se também de uma medida tendente a diminuir o volume de recursos interpostos – neste caso, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
A competência do STJ está prevista no art. 105 da Constituição Federal e não foi alterada com a referida lei, como não poderia ser, apenas tendo regulamentado a forma de processamento dos recursos especiais que versem sobre matéria repetitiva.
Em linhas gerais, o presidente do tribunal de origem poderá admitir um ou mais recursos que servirão como representativos da controvérsia, os quais deverão ser encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, enquanto que os demais ficarão suspensos até o pronunciamento definitivo.
Infere-se, portanto, que a decisão definitiva deverá ser seguida no julgamento daqueles feitos sobrestados, já que os correspondentes recursos especiais “[…] terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça” ou “[…] serão novamente examinados
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pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça”.
Com isso, verifica-se mais uma vez a tentativa de diminuir o volume de processos em tramitação junto a órgãos do Poder Judiciário, exaltando-se a figura dos precedentes judiciais.
5.5 Sentença Liminar de Improcedência
Outro dispositivo que pode ser apontado como uma das formas de prestigiamento dos precedentes judiciais, no ordenamento jurídico brasileiro, é aquele previsto no art. 285-A, do Código de Processo Civil.
Vislumbra-se, nele, a possibilidade de o juiz proferir sentença de improcedência mesmo sem determinar a citação do réu, na hipótese de a pretensão apresentada versar sobre matéria unicamente de direito, já anteriormente decidida no juízo.
No projeto de lei que culminou no art. 285-A, conforme diz Cláudia A. Cimardi (2009, p. 407), constou que:
[…] a inclusão do dispositivo legal se fazia necessária para alteração do sistema processual brasileiro, “com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o princípio ao contraditório e à ampla defesa”51.
É claro que não se vislumbra, neste caso, o seguimento obrigatório das súmulas de efeitos vinculantes, pois não se tem, no art. 285-A, um enunciado proveniente do Supremo Tribunal Federal que determine a interpretação de uma lei a casos semelhantes.
Este dispositivo assemelha-se muito mais à súmula impeditiva de recursos e à decisão monocrática do relator pois, guardadas as devidas diferenças, verifica-se neles a negativa de seguimento ordinário de uma pretensão levada a conhecimento de um órgão do Poder Judiciário, com fundamento na existência de entendimento pacífico ou sedimentado.
Entretanto, os dispositivos estudados não podem ser confundidos. Na hipótese da súmula impeditiva de recursos não se recebe a apelação, não havendo remessa para o juízo ad quem, porquanto a sentença prolata pelo juízo a quo está em conformidade com súmula do STJ ou do STF (§ 1º, do art. 518, do Código de Processo Civil).
Por sua vez, na decisão monocrática do relator verifica-se que qualquer recurso encaminhado ao órgão colegiado poderá ter seguimento negado quando estiver em desacordo com entendimento sumulado ou jurisprudência dominante, ou terá provimento quando o pronunciamento impugnado for contrário ao entendimento sumulado ou dominante, sendo que, em ambos os casos, se tem decisão com resolução do mérito (art. 557, caput e § 1º - A, do Código de Processo Civil).
51 CIMARDI, Cláudia A. Notas sobre o art. 285-A do CPC. In: MEDINA, José Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 407.
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Por outro lado, a norma inserida no art. 285-A é direcionada ao juízo a quo, permitindo a ele que, na hipótese de processos repetitivos, em que a matéria controvertida for unicamente de direito, havendo no juízo sentença de total improcedência, dispense a citação da parte ré e profira decisão equivalente à anterior. Trata-se de hipótese de julgamento liminar com resolução de mérito, não se promovendo a instrução do processo.
Cláudia A. Cimardi (2009, p. 408) afirma que “[…] a supressão de vários atos do procedimento do processo de conhecimento é justificada pela ocorrência de reiterada repetição da matéria – predominante de direito – posta em juízo”52.
Poder-se-ia cogitar violação do contraditório e da ampla defesa. Contudo, não há que se falar em desrespeito a esses princípios, considerando que a sentença liminar proferida possui conteúdo que favorece o réu.
Nessa linha de raciocínio tem-se o seguinte entendimento:
[…] O julgamento de improcedência do pedido formulado pelo autor, sem que o réu tenha conhecimento da propositura da ação, em nenhum aspecto pode atingir, de forma negativa, sua esfera jurídica, com o que não se tem infringida a garantia constitucional de apresentação de argumentos que possam ser apresentados em defesa, a fim de ser afastada a pretensão do autor53. (CIMARDI, 2009, p. 409).
Desse modo, a citação do réu, cuja finalidade precípua é conferir-lhe oportunidade de defesa frente à pretensão do autor, mostra-se desnecessária, tendo em vista que o magistrado, após verificar que os requisitos do art. 285-A foram preenchidos, já está convencido de que o pedido objeto de cognição não merece acolhimento.
E por este motivo, inovou-se no ordenamento jurídico brasileiro com a possibilidade de o juiz acelerar a prestação jurisdicional, contanto que estejam preenchidos os requisitos, proferindo liminarmente sentença de improcedência, com resolução do mérito, quando se verificar a existência, no mesmo juízo, de precedentes que versem sobre situações idênticas, conduzindo o pedido do autor à improcedência.
É certo que existe a possibilidade de interpor-se recurso de apelação relativamente ao pronunciamento liminar que de plano colocou fim no processo. Diante desse recurso o juiz a quo poderá retratar-se e dar regular prosseguimento ao feito ou manter sua decisão ordenando a citação da parte ré para responder ao recurso apresentado.
Exige-se para que se prolate sentença com espeque no art. 285-A: 1) que a causa verse sobre matéria unicamente de direito e 2) que se observe, no juízo sentenciante, a existência de outras sentenças de total improcedência em casos idênticos.
52 CIMARDI, Cláudia A. Notas sobre o art. 285-A do CPC. In: MEDINA, José Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 408.
53 CIMARDI, Cláudia A. Notas..., p. 409.
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Sobre o primeiro requisito cumpre tecer pequenas considerações. Na apreciação judicial cognitiva, vislumbra-se a tentativa do magistrado de aferir os fatos (se do modo como foram narrados ou não) para, a partir disso, aplicar a norma legal que entende ser a adequada.
Sendo assim, considerando que o magistrado sempre estará diante de fatos, a matéria unicamente de direito exigida para se prolatar sentença liminar de improcedência deve ser entendida como aquela cujos fatos estão visivelmente provados e não necessitam de dilação probatória, além das provas documentais carreadas com a peça vestibular.
Quanto ao segundo requisito (existência, no juízo, de sentença de total improcedência sobre casos idênticos), em que pese ser taxativo o enunciado do dispositivo, não seria desarrazoado pensar na possibilidade de basear, a sentença prolatada nos moldes do art. 285-A, em entendimento cristalizado ou em dispositivo sumular dos tribunais superiores.
Se a finalidade do dispositivo é conferir celeridade processual, desafogando os órgãos do Poder Judiciário, muito mais coerente seria o magistrado lastrear sua decisão em entendimento das cortes superiores – à semelhança do que ocorre na súmula impeditiva de recurso, na decisão monocrática do relator e, ainda, no que concerne aos recursos repetitivos no âmbito do STJ.
Outro ponto que merece especial consideração reside no fato de estar consignado no texto do art. 285-A que o juiz poderá dispensar a citação da parte ré e proferir sentença liminar de improcedência.
Em que pese ser este o texto legal, deve-se ressaltar que não se trata de liberdade absoluta conferida ao magistrado de, ao seu alvedrio, aplicar ou não a norma inserida neste dispositivo. Deve-se entender que o juiz, diante do preenchimento de todos os requisitos exigidos, deverá prolatar a referida sentença.
Nota-se, pois, que não se trata de uma faculdade do juiz, mas sim de um dever de prolatar sentença nos moldes do art. 285-A, sob pena de restar desfigurada a intenção do legislador de conferir celeridade no trâmite dos processos e de diminuir os gabinetes tão sobrecarregados de causas repetitivas.
6 CONCLUSÃO
Após as considerações feitas no presente trabalho, forçoso elencar, de forma articulada, aquilo que se poderia chamar de conclusões:
1. O Brasil possui um modelo constitucional de processo, caracterizado pela união de quatro elementos: a) direito constitucional processual, b) direito processual constitucional, c) normas de administração judiciária e d) funções essenciais à justiça, que em complementaridade demonstram a importância do processo como instrumento que serve aos interesses individuais e coletivos (em sentido amplo), pacificando a sociedade e colaborando com a prestação da tutela jurisdicional.
2 Analisando as duas grandes formas de sistematização do ordenamento jurídico (common law e civil law), é possível verificar a figura do precedente judicial. No
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entanto, não se pode inferir que haja uma equivalência do modo como ele é concebido, uma vez que do cotejo entre estes sistemas o precedente judicial se revela com roupagem diferente: no common law ele possui eficácia vinculante e no civil law eficácia persuasiva.
3. Cada sistema almeja proporcionar segurança jurídica aos jurisdicionados, porém os meios utilizados para tanto são diferentes, tendo em vista que no common law a previsibilidade e a estabilidade são alcançadas por meio dos precedentes vinculantes, ao passo que no civil law estes objetivos são perseguidos adotando-se a lei como única fonte imediata do direito. A grande diferença verificada entre os sistemas, então, concentra-se no valor atribuído às fontes do direito.
4. Os sistemas estudados não mais estão circunscritos em suas próprias características, porquanto em países de tradição romanística, tal qual o Brasil, é possível notar que os precedentes, além de persuasivos, estão cada vez mais ganhando força vinculante.
5. O precedente pode ser entendido como a decisão judicial em que se verifica a aplicação do direito a um caso concreto, sendo que a sua vinculação a casos posteriores revela a preocupação em dar o mesmo tratamento a fatos semelhantes. Para que se aplique, então, o precedente judicial vinculante é necessário estar diante de demanda cujos fatos se assemelham e cuja razão jurídica antes adotada se mostre a melhor maneira de se prestigiar a justiça.
6. O juiz, ao decidir novo caso, não deve adotar as razões do precedente vinculante de forma automática, em razão de aparente similitude de fatos. Deve-se fazer um juízo crítico, a fim de constatar se os novos fatos assemelham-se aos do caso já decidido, sendo-lhe autorizado lançar mão de mecanismos que possibilitam a existência de decisão com conteúdo diverso de precedente já estabelecido (distinguishing, overruling e reversal), quando estiver demonstrada uma má compreensão do direito, falta de razoabilidade ou erro na decisão anterior.
7. Diante da verificação do efeito vinculante de determinados precedentes judiciais em países nos quais se opera o sistema do civil law, evidencia-se que a atividade dos juízes constituem importante fonte do direito, na medida em que os julgamentos futuros deverão ter base nos princípios jurídicos encampados na decisão anterior.
8. Sem embargo da corrente de pensamento que defende ser incompatível com o sistema brasileiro a incidência de precedentes vinculantes, conclui-se que não há que se falar em desrespeito a princípios constitucionais. Os precedentes vinculantes não ofendem a separação de poderes, porquanto no ordenamento jurídico brasileiro a lei faculta que em determinados momentos um poder exerça atipicamente função inerente a outro. De igual modo, não resta ferido o livre convencimento motivado do juiz, tendo em vista que, ao julgar, o magistrado não deve fazer valer a sua vontade pessoal, mas sim uma vontade lastreada nos princípios encampados no sistema do qual é parte.
9. Tampouco socorre a essa corrente aludir à inversão de valores das fontes do direito, considerando que a lógica empregada na sistematização do civil
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law está cada vez mais desaparecendo diante da influência do common law e da doutrina do stare decisis – o que evidencia que a realidade necessita da utilização de novos métodos na solução dos conflitos, porquanto aqueles utilizados mostraram-se insuficientes para o fim almejado pelo direito.
10. A sistemática brasileira revelou ser insuficiente para proporcionar segurança jurídica através da estabilidade e da previsibilidade, tendo em vista o grande número de decisões divergentes sobre casos semelhantes. E visando contornar essa situação, buscou-se no common law mecanismos que pudessem conferir o mesmo tratamento a casos em que fosse possível verificar a identidade de demandas. Além de proporcionar o tão almejado tratamento igualitário, os precedentes servem para uniformizar o entendimento do Poder Judiciário e acelerar o trâmite processual.
11. No ordenamento jurídico brasileiro, percorrendo os mais variados temas, é possível encontrar características do common law, inclusive já se evidenciava mais remotamente alguma forma de adoção de precedentes vinculantes como, por exemplo, com as decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade, com a denominada sentença normativa da Justiça do Trabalho e com o incidente de uniformização de jurisprudência, dentre outros. Entretanto, foi somente com a criação da súmula vinculante que esse tema ganhou maiores proporções.
12. Na mesma linha das súmulas vinculantes, mas de criação mais remota, verificam-se outros mecanismos exemplificadores da exaltação de precedentes judiciais no ordenamento brasileiro: a súmula impeditiva de recursos (§ 1º, do art. 518, do Código de Processo Civil), a decisão monocrática em segunda instância (art. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil), a disciplina que regulamenta os recursos repetitivos no âmbito do STJ (art. 543-C, da Constituição Federal) e a sentença liminar de improcedência (art. 285-A, do Código de Processo Civil).
13. Observa-se que além de promover a uniformização do entendimento, as exaltações aos precedentes judiciais verificadas no Brasil possuem uma faceta política, especialmente porque se vive um momento em que o Poder Judiciário está assoberbado de demandas e tais meios serviriam para decidir de uma forma mais rápida questões que levariam algum tempo para serem finalizadas.
14. Isso é facilmente verificado, pois nos estudo das recentes alterações legislativas verificou-se que a finalidade colimada na maioria deles é impedir o seguimento ordinário de uma pretensão levada a conhecimento de um órgão do Poder Judiciário, com fundamento na existência de entendimento pacífico, sedimentado ou sumulado.
15. Não se pode negar, contudo, que os precedentes judiciais de seguimento obrigatório ativam a celeridade processual e proporcionam segurança jurídica, pois, diante da uniformização do entendimento do Poder Judiciário, traçam planos para que se apliquem as mesmas razões jurídicas a casos semelhantes, fortalecendo, ainda mais, o modelo constitucional de processo, considerando-se que o processo é, sem dúvidas, instrumento basilar e necessário para concretização dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos.
CAPÍTULO TERCEROCAPÍTULO TERCERO
la norma ProCEsal ConstituCional
XI
REFLEXIONES SOBRE EL HABEAS NORMA
Patricio Maraniello
Sumario1. Introducción, 2. Etimología y concepto, 3. Antecedentes jurisprudenciales nacionales, 4. Proyecto legislativos. 5. Regulación normativa. 5.1. Derecho comparado. 5.1.1. Brasil. 5.1.2. México. 5.1.3. Ecuador. 5.1.4. Bolivia. 5.1.5. Colombia. 5.2. Régimen Nacional. 5.2.1. Rio Negro. 5.2.2. Chubut. 5.2.3. Entre Ríos. 5.2.4. Ciudad de Buenos Aires. 6. Análisis del Habeas Normas en los diferentes proyectos legislativos. 6.1. Órgano competente. 6.2. Acto lesivo. 6.3. Tiempo de la mora. 6.4.1egitimación. 6.5. Prueba. 6.6. Sanciones. 7. Comparación con otros institutos. 7.1. Inconstitucionalidad por omisión. 7.2. Amparo y acción autónoma. 7.3. Amparo por mora. 7.4. Writ of mandamus o acción de cumplimiento. 7.5. Confianza legitima. 8. Responsabilidad de los funcionarios por la omisión reglamentaria. 9. A modo de conclusión.
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1. INTRODUCCION
En la Legislatura Porteña se ha presentado un interesante proyecto de ley de la Legisladora Diana Maffia1, que reproduce el contenido del proyecto 1353-D-2009, donde se procura regular bajo la denominación de Hábeas Norma (en adelante “HN”) una vía jurisdiccional excepcional destinada a salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución Nacional.
En los fundamentos del proyecto se expresa que los cuerpos de leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como las del resto del país, fijan el marco de las políticas de Estado que se corresponden a los objetivos institucionales previamente determinados y a derechos garantizados para los/as ciudadanos/as. Con la acción propuesta se pretende hacer efectivos dichos derechos ante la omisión de una norma reglamentaria.
Continua diciendo el mentado proyecto, que la omisión del Poder Ejecutivo de dictar en un plazo razonable los necesarios decretos que reglamenten las leyes que conforman el derecho positivo de la Ciudad de Buenos Aires y desarrollan los derechos y garantías vulnera flagrantemente la obligación constitucional del artículo 10º la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 2.
A los efectos de conocer más profundamente la temática en cuestión, resulta importante desarrollar sus características, conceptualizaciones, antecedentes, objetivos y fines más importante, en grado comparativo con otros institutos. Todo ello, para perfeccionar su instrumentalidad y para poder de este modo incorporar correctamente en nuestro ordenamiento jurídico el HN.
2. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO
Habeas norma, son dos palabras latinas que significan literalmente “tráigase tu norma” o “que tengas tu norma”. Hábeās segunda persona singular del presente de subjuntivo del verbo latino habēre (‘tener’).
Si bien, saber cuándo se ha dado inicio a dichas palabras no resulta tarea sencilla, podemos decir que es una garantía constitucional que protege a toda persona física o jurídica de la inacción del estado en reglamentar una derecho,
1 También existen proyectos en el ámbito federal (proyecto del Senador Samuel Cabanchik S-1074/09 y el 6772-D-2006 de la Diputada Alicia Comelli), provincial (senador de Santa Fe, Ricardo Spinozzi) y de la ciudad de Buenos Aires (proyecto Nº 224-D-2002 de la ex Diputada Alicia Pierini y el 4454-D-2001 de los ex diputados Víctor Santamaría y Silvia Gotero) que serán comentados a lo largo del presente trabajo.
2 Art. 10 de la CCBA: “Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
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mediante el dictado de una decisión jurisdiccional donde se ordene, si encuentra motivo para ello, a un organismo estatal provincial o municipal para que subsane la omisión reglamentaria, dentro del plazo y bajo la sanción que el tribunal determine.
Sera el juez competente, el que decida sobre la viabilidad de su regulación o su continuación en su formato actual, según los motivos, pruebas y características especiales que las partes realicen en la causa.
3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES NACIONALES
Si bien, existen interesantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “CSJN”) donde se habla de omisiones reglamentarias. A mediados de los años 1950 fue cuando ha adquirido mayor protagonismo, me refiero justamente a una de las garantías innominadas más importante de nuestro sistema jurídico, el amparo. Con ello se marca definitivamente el camino hacia la protección de los derechos por sobre cualquier impedimento formal, al respecto resulta conveniente recordar los casos “Siri” y “Kot SRL” cuya parte pertinente se reproduce a continuación:
En el famoso caso “Siri” se ha establecido que:”…. basta la comprobación inmediata, de que una garantía constitucional se halla restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique la restricción, para que aquélla sea restablecida por los jueces en su integridad, aun en ausencia de ley que la reglamente. Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias….”3.
Por su parte en el caso “KOT SRL” se dan los siguientes lineamientos:”… La Constitución Nacional está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes ¨los beneficios de la libertad¨ y este propósito se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, obstaculizan o postergan la efectiva plenitud de los derechos….”.4
Luego de 50 años, la Corte recientemente en el caso “Halabi”, ha reflotado dichos argumentos donde expresa que “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer”. 5
En estos tres casos se le ha dado nacimiento al amparo y a la acción de clase respectivamente, sin una norma que regule su aplicación, dando inicio a la actividad judicial frente a la inactividad reglamentaria del estado. Ambas garantías tienen en común que en ninguno de los tres casos se declaro la inconstitucionalidad por omisión, es decir, se resolvió cubrir un vacío legal en lo que hace a las garantías constitucionales necesarias para una adecuada protección de los derechos allí alterados, sin hablar de la inconstitucionalidad que ello podría producir, muchos autores la denominan sentencias integradoras.
3 CSJN in re: “Siri, Ángel” , del año 1957, T. 239, P. 459
4 CSJN in re: “ Samuel, Kot S.R.L.”, del año 1958, T. 241, P. 291.
5 CSJN in re: “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 -dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, del 24 de febrero de 2009.
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Otro caso de relevancia es “Verbitsky”6 donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin declarar la inconstitucionalidad resolvió que el estado debería adaptar la legislación a los cánones del campo transnacional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”), en especial lo resuelto en el caso: “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay” del 02 de septiembre de 2004. Por lo tanto la Corte Argentina exhorto a los Poderes Ejecutivos y Legislativos de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva, excarcelación y la legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales. Aquí nos hallamos frente a una “sentencia exhortativa” sin declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma sino tan solo requiere modificar y adaptar sus normativas.
En el caso “Campodónico de Beviacqua Ana c/ Ministerio de Salud “del 24/10/2004, se decidió integrar el derecho vigente con los estándares provenientes de los instrumentos internacionales de derechos humanos, dando relevancia al interés superior del niño que necesita una protección y asistencia especial, eludiendo así todo conflicto de competencia o deberes entre organismos responsables de su atención. En este caso estamos frente a “sentencias aditivas”7 de tipo asistencial en los derechos del niño a las regulaciones internacionales.
Otro caso interesante de sentencias aditivas es la resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Vizzoti”8, donde, partiendo de la base de la inconstitucionalidad de la indemnización tarifada para el despido sin causa que preveía la norma infraconstitucional, el Tribunal establece pretorianamente que la base salarial a tener en cuenta para calcular la indemnización no puede ser reducida en más de un 33% del salario real.
En el caso “Astiz”9, donde se rechazo el pedido de extradición a Francia del mencionado y en forma paralela, el máximo tribunal ordenó que la Unidad de Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad -creada por la acordada N° 42/08 de la Corte Suprema de Justicia-, en el ámbito de su competencia, adopte las medidas necesarias para sortear las dificultades operativas que puedan demorar el avance del proceso sustanciado en jurisdicción nacional contra Astiz.
En este último caso se ordena sortear problemas operativos que se tenga a lo largo del proceso, mediante resoluciones o sentencia que favorezcan el procedimiento de juzgamiento en los delitos de lesa humanidad, mediante “sentencias pro homine”. A mayor abundamiento cuadra añadir que el principio pro homine constituye un criterio hermenéutico que informa todo el sistema de protección de los derechos humanos. En virtud de ello se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos humanos e,
6 CSJN in re: “Verbitsky, Horacio”, del 05/03/2005, fallos 328:1146.
7 Con esta denominación se refiere a “la que añade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la constitución, en algunos casos, se cubre un vacío constitucional o legal
8 CSJN del 12 de septiembre del 2004.
9 CSJN in re: “Astiz, Alfredo” del 4 de octubre 2011.
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inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. 10
Las sentencias judiciales que reconozcan un alcance de protección más amplio deberían prevalecer, especialmente las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se refieren al contenido de las normas de derechos humanos. 11
Finalmente, en todos estos casos enunciados existen los siguientes puntos en común que sirve como antecedentes del HN: 1) la falta de regulación de un derecho, 2) la no declaración de inconstitucionalidad de la norma, 3) el activismo judicial en lo que hace a la creación de un buen derecho procesal o sustancial, 4) la determinación de una legislación positiva provisoria atento que no se crean normas generales sino particulares y excepcionales a los casos concretos.
4. PROYECTOS LEGISLATIVOS
Si bien fueron muchos los proyectos de HN en el ámbito federal (proyecto del Senador Samuel Cabanchik S-1074/09 y el 6772-D-2006 de la Diputada Alicia Comelli), provincial (senador de Santa Fe, Ricardo Spinozzi) y en la ciudad de Buenos Aires (Legisladora Diana Maffia).
Los proyectos señalados tienen un objetivo común, lograr un mandato judicial que ordene al organismo público competente subsanar la omisión dentro de un plazo razonable, aunque existen diferencias entre ellos en cuanto a la denominación y en ciertos aspectos que se detallaran a continuación.
Entre dichas distinciones podemos citar el proyecto de Samuel Cabanchik, quien al HN lo llama “Acción por omisión reglamentaria” y lo asimila en muchos aspectos al amparo –ver art. 4 sobre competencia-. También tenemos el caso de la media sanción que dio el 10 de septiembre de 2011 la Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe, en torno al proyecto de ley del senador Ricardo Spinozzi -por el departamento General López - quien promueve la “Acción de amparo por omisión reglamentaria” y será competente para entender en la acción de amparo prevista por la Ley, la Cámara en lo Contencioso Administrativo con sede en la Circunscripción del domicilio real o social del actor.
Por su parte el proyecto de la legisladora de la ciudad de Buenos Aires Diana Maffia denomina acción de HN a la decisión jurisdiccional que declare la existencia de la omisión en reglamentar y emite un mandato de hacerlo al organismo competente.
10 CNACAF – SALA V –”S.A.M. y otro c/Consejo Nacional de la Niñez Adolescencia y Familia s/amparo ley 16.986”, expte. Nº 153.378/2002, del 19/10/2011.
11 PINTO, Mónica: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en “La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales”, Cels. Editores del Puerto, 2004, pág. 163.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I324
5. REGULACION NORMATIVA
5.1. DERECHO COMpARADO
5.1.1. Brasil
Muchos autores consideran que el antecedente más cercano del HN son los mandamientos o más conocidos como los Mandamus. En la constitución de Brasil existe el denominado “Mandato de Injunçao” que es en su esencia una acción de HN. Y se encuentra regulado del siguiente modo en el art. 5 incisos LXXI de la Constitución de 1988, “..el mandato de injunçao se dicta siempre que a falta de norma reglamentaria se tornen inviables el ejercicio de los derechos o libertades constitucionales….” La doctrina la ha catalogado como una acción sumaria especial garantizadora de los derechos básicos con aspectos similares al amparo, aunque con carácter más restrictivo, subsidiaria, procedente cuando la ausencia de normas reglamentarias obsta al ejercicio de los derechos constitucionales.12
Al respecto resulta necesario diferenciarlo de los writs angloamericanos que son dos: el writ of injunction y el writ of mandamus, el primero es un mandamiento de prohibición (injunction) que no haga, mientras que el segundo es un mandamiento de ejecución (mandamus) que si haga.
Es por ello, que Osvaldo Gozaini considera que resulta impropia la denominación mandato de injunçao pues el término de injunçao, que deriva del derecho anglosajón injunction significa “prohibición judicial”. En cambio seria más apropiado el writ of mandamus que es una orden dirigida a una autoridad para que cumpla un deber impuesto legalmente, para cuyo ejercicio no existe una norma reglamentaria.13
5.1.2. México
En México varios estados resolvieron asumir en sus Tribunales Superiores locales, la posibilidad de dictar sentencias ante la omisión o retraso en el dictado de normas reglamentarias de derechos, con la figura de inconstitucionalidad por omisión.
Tales son el caso del Estado de Veracruz que en su constitución prevé la inconstitucionalidad por omisión legislativa, en los casos en que se estime que el congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que esto constituya violación constitucional, confiriendo legitimación al Gobernador del Estado y a cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos, otorgando un plazo de dos periodos de sesiones para expedir la ley o decreto en cuestión, pero no establece la ley faltante sino que tan solo exhorta al poder legislativo para hacerlo.
Un poco más expansivo es el art. 81 de la Constitución de Tlaxcala, que le otorga al pleno del Tribunal Superior de Justicia la misma potestad pero ocupándose no solo de la omisión legislativa sino también de la rémora de la administración en la emisión de reglamentos o actos administrativos de carácter general. El mismo desempeño se encuentra regulado en las Constituciones de Chiapas y Quintana Roo.
12 DIOMAR Acker Filho. “Mandado de lnjunção” em Revista dos Tribunais, vol. 628, febrero de 1988, p. 423.
13 GOZAINI, Osvaldo: “Las sentencias que legislan”, Rev. La Ley del 30 de noviembre de 2010.
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5.1.3. Ecuador
El art. 436 establece que la Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones, entre ellas el inc. 3 le da la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
5.1.4. Bolivia
Si bien en Bolivia no se encuentra regulado dentro de la Constitución el recurso de inconstitucionalidad por omisión fue permitido por vía interpretativa por el Tribunal Constitucional, hoy llamado Tribunal Constitucional Plurinacional, pero tan solo se limito a cuestiones legislativas parciales y no totales.
5. 1. 5. Colombia
En Colombia se implemento una especie de HN con el nombre de “inconstitucionalidad por omisión legislativa” recién en la constitución de 1991. 14
Sin embargo la Corte de Colombia en la sentencia C-073 del año 1996 desecho la posibilidad de realizar la inconstitucionalidad por omisión absoluta, ya que, según esta sentencia, no tendría competencia para fiscalizar lo que el legislador genéricamente omitió, conforme directrices constitucionales, pero si el control más o menso extenso de la labor legislativa.
Es decir en Colombia existen dos tipos dogmaticos, en primer lugar la figura proveniente de Alemania de la “exclusión arbitraria de beneficios” que tiene como metodología para el control, el parámetro normativo de vulneración de derechos fundamentales como la igualdad y el debido proceso y por otro lado la doctrina italiana de las sentencias sustitutivas e integradoras donde en la parte resolutiva la Corte mediante sentencia puede corregir la legislación omisiva integrando el precepto.15
A mayor abundamiento en Colombia también existe la acción de cumplimiento regulada en el art. 81 por la cual se posibilita a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. 16
5. 2. RégIMEN NACIONAL.
Como ya se ha señalado, en el ámbito federal de nuestro país el HN no tiene una norma expresa que la regule, sino que surge del art. 33 de la Constitución Nacional, en donde se estipulan la viabilidad de los derechos y garantías no enumerados.
14 GOZAINI, Osvaldo, op.cit.
15 GOZAINI, Osvaldo, op.cit.
16 VELANDIA CANOSA, Eduardo (coautor): “La acción de cumplimiento de Colombia”, Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Ed. La Ley, 2010.
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Sumado lo dispuesto por la Convención Americana de Derecho Humanos que en su art. 2 establece el compromiso internacional de los Estados partes a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades.
5.2. 1. rio nEgro
La constitución de Río Negro dispone en su artículo 207, inc. 2: El Tribunal Superior ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en los siguientes casos... En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite.
En palabras de Sagües17 la inclusión de esta figura en la Constitución rionegrina implicó abandonar la tesis de la mora legislativa como una cuestión política no justiciable o reservada al autor de la mora. Sostiene que la formula utilizada, no obstante el coraje jurídico que evidencia, lo hace en términos de cautela y de respeto al principio de división de poderes, aunque dando predominio, al principio de la Supremacía Constitucional.
En el caso “Robles de Giovannini Modesta s/ mandamus”(expte Nº 7623/89 fallado en 1991) se sentaron algunas pautas. El tribunal superior considero que la prevista en el art. 207 inc. 2 , ap D es una de las formas de la acción de inconstitucionalidad (por mora) y se circunscribe la acción a la hipótesis de que el Estado Provincial o los municipios omitan cumplir la obligación de dictar una norma que impone un deber concreto a dichos órganos. Se patentizan las diferencias entre tal acción y el mandamus, pues en la primera el sujeto pasivo es el Estado provincial o los municipios; en el mandamus es todo funcionario o ente público administrativo al que se le ha impuesto un deber concreto a cumplir; el objeto de la acción es el dictado de una norma que marca un deber concreto al Estado provincial o a los municipios; en el mandamus es el cumplimiento por parte del funcionario o ente administrativo del deber impuesto por la Constitución, o la ley o decreto u ordenanza o resolución.
En el caso, se rechazó la acción que perseguía que el poder ejecutivo reglamentara una ley atento que no había tal obligación para éste al haberse delegado la facultad reglamentaria a un ente público no estatal. (debe recordarse que solo puede ser objeto de la acción de inconstitucionalidad por omisión el estado provincial o los municipios)18.
17 SAGÜES Néstor Pedro, “La acción de inconstitucionalidad por omisión en la constitución de la provincia de Rio Negro”, pág. 110 en Bazán Víctor ob. cit.
18 BAZAN, ob. cit Temis pág. 78
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5.2.2. Chubut
El artículo 19 de la Constitución de la provincia de Chubut incorpora el “Amparo por omisión de reglamentación” diciendo que “Toda persona física o jurídica tiene el derecho de interponer acción de amparo por la omisión, de cualquiera de los Poderes del Estado Provincial y Corporaciones Municipales, en dictar las normas reglamentarias la presente ley dentro de los plazos previstos en la misma”.
5.2.3. Entre Ríos
Luego de la reforma constitucional del 2008, se ha incorporado el artículo 62 que resulta un mandamus más específico con una interesante regulación. En dicho artículo se establece que “….si esta Constitución, una ley o una ordenanza dictadas en su consecuencia, otorgasen algún derecho que dependiera para su concreción de una ulterior reglamentación y ésta no se dictara dentro del año de la sanción de la norma que la impone, el interesado podrá demandar ante el Superior Tribunal de Justicia la condena de la autoridad renuente, a dictar la norma omitida. Ante el incumplimiento del obligado, el tribunal integrará la misma o, de ser esto imposible ordenará, si correspondiere la indemnización al demandante del daño resarcible que sumariamente acredite.
Continua en el párrafo siguiente, si la autoridad omitiere un deber constitucional indispensable para el regular funcionamiento del Estado, cualquier legitimado por la ley podrá, por la vía prevista en el apartado anterior, demandar se condene al funcionario remiso a cumplir la conducta debida o a que, en su defecto, la realice directamente el tribunal..”.
5.2.4. Ciudad de Buenos Aires
Por su parte el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, también defiende la operatividad de todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen, los que no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y esta no puede cercenarlos
Aquí se da una operatividad general constitucional sin excepciones, obligando a los Poderes del Estado a cumplir con todos los derechos allí reconocidos sin la mínima posibilidad de excepcionarse por ningún motivo.
6. ANALISIS DEL HABEAS NORMAS EN LOS DIFERENTES PROYECTOS LEGISLATIVOS
6. 1. óRgANO COMpETENTE
En el ámbito federal, al tener un sistema difuso completo serán los jueces de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal de la capital federal y los jueces federales del interior del país quienes tendrán competencia en este tipo de acciones del mismo modo que ocurre con el amparo – art. 4 del proyecto del Senador Nacional Samuel Cabanchik.-. Al ser una controversia contra un omisión de un organismo estatal, que puede ser tanto el Poder Legislativo (en el
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dictado de una ley reglamentaria), el Poder Ejecutivo (en el dictado de un decreto reglamentario) o el Poder Judicial (en cuestiones de índole administrativa y no en el dictado de una sentencia o resolución determinada).
Mientras que en el ámbito provincial generalmente la competencia la ostentan los Juzgados Contencioso Administrativos o las Cámaras Contenciosas Administrativas -proyecto del senador provincial de Santa Fe Spinozzi-, aunque en algunas provincias al no tener en funcionamiento dichos juzgados acuden por vìa directa al Superior Tribunal de Justicia. El propósito de ello fue confiar la decisión de un asunto tan delicado y de trascendencia jurídico-política, a la cúpula del Poder Judicial, lo que supone sería un resguardo de calidad y madurez en el pronunciamiento del caso.
6.2. ACTO LESIVO
Esta acción enfrenta el supuesto derivado de la falta de sanción de normas cuyo dictado exige la Constitución, es decir, el acto lesivo es la omisión constitucional. Sin embargo, en el proyecto de HN de la legisladora Diana Mafia lo hace mas extensivo a todas las leyes, pues en su art. 2 contempla también la posibilidad de iniciar esta acción cuando una persona física o jurídica19 se encuentra imposibilitada de ejercer un derecho consagrado legalmente por omisión del dictado de la norma reglamentaria.
Por lo tanto, el acto lesivo sería la omisión legislativa en la reglamentación de un derecho. Cuando hablamos de omisión legislativa nos estamos refiriendo a la ley formal y material, sea este producto del Poder Constituyente (ley suprema o constitución) o del Poder Legislativo (ley ordinaria).
Sin embargo, existen otros proyectos como el del Senador Nacional Samuel Cabanchik, que contempla el acto lesivo tan solo para la omisión del Poder Ejecutivo de ejercer la facultad reglamentaria que le impone el inc. 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional.
Me parece más correcto el intermedio de ambos proyectos, es decir, que el HN se aplique a todo tipo de normas (leyes, decretos, resoluciones, etc..) y no sólo a leyes (Maffia) o decretos (Cabanchik), si tenemos en cuenta que estamos frente a una acción llamada “Habeas Normas” y no “Habeas Leyes”, “Habeas Decretos”.
Por lo dicho, queda claro que el HN protege a la norma en forma directa e indirecta a los derechos allí reconocidos, que no puede ser ejercida por la omisión en su regulación o su ejecución. Es una verdadera novedad, pues aquí nos encontramos frente a una acción que protege a la norma y por ende a su creador, en el caso de la Constitución se protegerá al Poder Constituyente, si es una ley al Poder Legislativo, y si es un Decreto al Poder Ejecutivo.
Es por dichos motivos que el HN no vulnera la división de poderes y por ende el sistema republicano, pues no es que los jueces toman decisiones que le corresponde
19 En el segundo del art. 2 del proyecto del Senador Nacional Samuel Cabanchik, establece que podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público.
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a otros poder del estado, sino que el HN se da en los casos en que un poder del estado (poder judicial) actúa en protección de otros poderes del estado, sean estos un poder constituyente (asamblea constituyente) o constituido (poder legislativo y ejecutivo), sin reemplazarlos sino decidiendo caso concreto, lo que lleva a considerar que lo allí resuelto no reviste carácter general sino especifico y particular.
6.3. tiEmPo dE la mora
Las normas en general tienen dos tipos de plazos para su reglamentación: a) los plazos explícitos y b) los plazos implícitos. Dentro de los primeros tenemos la certeza precisa sobre el plazo que tiene el legislador o el poder ejecutivo para reglamentar un derecho, y transcurrido dicho lapso se inicia la mora. En el segundo caso no se encuentra definido ningún plazo para su cumplimiento, pero existe una obligación en realizar su regulación.
En los proyectos de Cabanchink y Maffia se establece que en los casos en que no exista un plazo la mora se producirá cuando hayan transcurrido seis (6) meses desde su entrada en vigencia.
El criterio actual es la aplicación del plazo razonable y justamente es el decidor quien deberá ponderar la urgencia en cada situación, pues si tenemos en cuenta que pueden estar en litigio derechos sociales donde la espera de 6 meses resulte muy extensa (ej. la inclusión de un medicamento en el PMO, etc...), y en otros casos resulte muy escasa, donde el poder reglamentador necesite más tiempo para poder realizar dicha operatividad del derecho (ej. juicio por jurado).
Este criterio en expansiva es utilizado por varias constituciones de América (art. 436 inc. 10 de la Constitución de Ecuador) y en la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su el artículo 8 establece entre las garantías judiciales, el derecho de toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.
6. 4. LEgITIMACIóN
En el proyecto de Diana Maffia, en su art. 2, se le da legitimación activa a toda persona física o jurídica que encuentre obstáculos o se vea imposibilitada de ejercer un derecho consagrado.
Mientras que en el proyecto de Cabanchik se le da legitimación activa a toda persona física o jurídica que, como consecuencia de la omisión del Poder Ejecutivo de ejercer la facultad reglamentaria que le impone el inc. 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional, sienta que se ha lesionado, restringido, alterado o impedido el goce de un derecho individual o colectivo consagrado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales o la ley podrá interponer acción por omisión reglamentaria. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público. Además de los sujetos legitimados en el artículo 2, en el art. 3 del proyecto mencionado- podrá efectuarse de oficio por el juez de la causa.
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A mi entender, la legitimación activa se le debe conferir al afectado en su derecho, individual o colectivo. Pero no debe autorizar el ejercicio de una acción popular abierta a cualquier persona, pues nuestro sistema judicial se basa en la demostración controversial, sea esta una persona física o jurídica, el Ministerio Publico, o Defensor del Pueblo. Si el promotor no acredita algún tipo de perjuicio que le ocasione el acto lesivo la acción deberá ser rechazada.
Por su parte, la legitimación pasiva al haber sido conferida respecto de todo tipo de normas, el demandado será el órgano encargado de regularla, sea este el Poder Ejecutivo o Legislativa nacional, provincial o alguna municipalidad. Este precepto al ser tan amplio podrá ser contemplada por el poder judicial, pero siempre en su función administrativa (ej: si no dicta el reglamento interno previsto para la presentación de recursos, expedientes, etc...).
6.5. Prueba
El actor es quien tiene la carga de probar el presupuesto material para obtener una sentencia favorable. La obligatoriedad de acompañar junto con la demanda fotocopia del boletín oficial donde se encuentra publicada la norma, como se encuentra establecido en el art. 4 del proyecto de la Legisladora Diana Maffia, parece una demasía por dos motivos, primero porque aquí se refutaría el principio que toda norma se reputa conocida a partir de su publicación sin la necesidad de prueba alguna, y el principio de iura novit curia donde el juez conoce el derecho.
A mi criterio, es el juez quien deberá decretar las pruebas pertinentes, mediante auto fundado donde establecerá cuales de las pruebas aportadas por las partes se tendrá en cuenta y cuáles no, por inconducentes, impertinentes o superfluas.
Adicionalmente el juez de oficio podrá solicitar informes al accionante o a la autoridad pública demandada, tratándose de actuaciones administrativas podrá pedir el expediente o la documentación donde consten los antecedentes del caso.
6.6. SANCIONES
La omisión injustificada en el envío de las pruebas pertinente y de la regulación de norma acarreara sanciones conminatorias o astreintes. Las astreintes constituyen un medio excepcional que se brinda al juez o tribunal que dictó un determinado pronunciamiento para que el obligado cumpla con la decisión de aquél. En efecto, no se trata de un resarcimiento que el juez determina por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la orden judicial.20
A tales efectos, al ser competencia de la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria en la ciudad de Buenos Aires, no se puede aplicar el artículo 29 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino el art. 30 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad.21
20 Morello, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T. II-A, segunda edición, Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 709.
21 Art. 30 — Sanciones Conminatorias. Los/las jueces/zas y tribunales pueden imponer sanciones pecuniarias
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7. COMPARACION CON OTROS INSTITUTOS
7.1. INCONSTITUCIONALIDAD pOR OMISIóN
La inconstitucionalidad por omisión (en adelante “IPO”) fue plasmada en la reforma constitucional del año 1994 pero acotada en la norma constitucional al ámbito procesal del amparo. La jurisprudencia por vía interpretativa podría extenderlo al ámbito de otras acciones. 22
Establece el artículo 43 de la Constitución Nacional: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva...”
Al respecto existe variada doctrina que considera que no existe una distinción entre el HN y la IPO, atento que en ambos casos existe un derecho incompleto o programático23 y una ausencia total o parcial de regulación de ese derecho.
Pero, a mí entender, existen varias diferencias:
1. El HN procede sobre omisiones reglamentarias constitucionales, legislativas, o de otras normas (Decretos, Resoluciones o Disposiciones). Mientras que la IPO se refiere a la falta de regulación de derechos reconocidos en la propia constitución, pues si resulta contraria a los tratados con jerarquía constitucional estaremos frente a una inconvencionalidad por omisión, y si estamos frente a una ley estaremos frente a una ilegalidad por omisión.
2. En el HN no se busca tan solo que la omisión traiga aparejado una clara contradicción con la constitución, ni por vía directa ni por vía indirecta, como puede suceder con la IPO, atento que su función es la regulación o aplicación de un derecho sin entrar en el análisis de si es o no contraria a la constitución. Eso no quiere decir que en la HN no resulte necesario que la constitución lo regule, sino que su base de análisis surge de la ponderación del juez de elementos
compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos cuyo importe es a favor del/la titular del derecho afectado por el incumplimiento. Pueden aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se gradúan en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Cuando el incumplimiento del mandato sea imputable a una autoridad administrativa, el tribunal puede disponer que las sanciones se hagan efectivas en la persona del funcionario responsable de máximo nivel de conducción del organismo que ha incurrido en incumplimiento. En tal caso, ejecutado que sea y sólo para el caso de comprobada imposibilidad de pago, pueden satisfacerse a través del sujeto de derecho estatal.
22 BAZAN Víctor, “Hacia la plena exigibilidad de los Preceptos Constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”. En Inconstitucionalidad por omisión, coordinada por Victor Bazan, Temis pág. 49.
23 Las normas programáticas son aquéllas que no son autoaplicativas en razón de requerir reglas complementarias para entrar en funcionamiento. También han sido catalogadas como imperfectas o incompletas. Algunas veces la norma define claramente su carácter programático ya que subordina su eficacia al dictado de otra norma. En otros casos, el carácter programático deriva de la generalidad de los términos utilizados. Frente a la categoría mencionada, se encuentran las normas operativas, que son aquéllas que se aplican por sí mismas, esto es sin necesidad del dictado de otras normas para entrar en funcionamiento.
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políticos, sociales, económicos y culturales de la norma incompleta, aunque todo directamente o indirectamente debe surgir de la Constitución en un Estado Social de Derecho Constitucional, como el que estamos atravesando en este siglo. Dicho de otro modo el HN es más abarcativa a las realidades y necesidades imperantes en el momento de su decisión, sin la necesaria declaración de inconstitucionalidad.
3. En la IPO existe una obligación expresa de la constitución en regular un derecho de un determinado modo y tiempo (arts. 15, 36, 75 inc. 2, 24 entre muchos otros), en la HN no necesariamente debe existir algún tipo de obligación expresa, constitucional o normativa, en la realización de una determinada regulación, pues esta acción se dirige a la efectivización particular del derecho, toda vez que las normas nacen con el claro objetivo de ser cumplidas.
4. La IPO tiene cierto grado de rigidez en su decisión, pues en las sentencias el juez efectúa la inconstitucionalidad sin condicionamientos o etapas ejecutivas. Mientras que las sentencias en el HN reviste la característica de ser mas flexible, intimando a su cumplimiento bajo apercibimiento, ello se desarrolla en etapas, en un inicio se dicta “sentencia exhortativa” y ante su incumplimiento se desarrolla lo que llamamos “sentencia integrativa provisoria”.
5. El HN es mas abarcativa que la IPO, pues no busca únicamente el respeto de la supremacía constitucional, sino también el respeto de toda norma superior que no fuera regulada por una norma inferior tornando inutilizable la primera. No debemos olvidar que también deberá producirse un daño a la norma y por ende al derecho del accionante. Por lo tanto, en el HN el accionante deberá probar tres (3) cuestiones: 1) la inutilizabilidad de una norma por falta de regulación, 2) el daño al espíritu de la norma y 3) el daño al derecho del causante.
6. El HN efectúa un control de efectividad o de cumplimiento de la norma, mientras que la IPO realiza un control de constitucionalidad.
7.2. AMPARO Y ACCIÓN AUTÓNOMA
Vemos como la búsqueda de la actividad estatal ante la falta de normas reglamentarias de un derecho, ha adquirido varias denominaciones, Habeas Normas, Acción autónoma o Amparo... De un primer análisis podemos decir que todas ellas son similares en cuanto a sus cuestiones materiales, pero resultan diferentes en lo que respecta a sus aspectos formales, porque no es lo mismo una HN, que una acción autónoma o un amparo.
En primer término el HN debe cumplir con un procedimiento especial, que no resulta aplicable –en principio- a los otros dos casos mencionados, pues en la actuación judicial el primer despacho del juez es el llamado “Auto de Habeas Norma”, donde el juez ordena tomar contacto con la norma, sea esta por los fundamentos o circunstancia que trajo aparejado la creación normativa o en el caso de resultar de muy difícil ubicación será acompañada una copia de la norma por la parte actora.
24 Art. 15. En la Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Art. 36 El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función. Art. 75 inc. 2 Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
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Al igual que en el caso Habeas Corpus con el auto de Habeas Corpus, el juez ordena se traiga al supuesto damnificado a la causa o los datos del lugar donde se encuentra, mientras que en el HN al ser la perjudicada la norma, y no el sujeto, la búsqueda se centrara en la norma.
Luego, con la norma o sus elementos en la causa, el juez decidirá la continuación o no del proceso, en caso afirmativo declarara su competencia, previa vista al Fiscal, y verificará el cumplimiento de las restantes exigencias procesales.
De ello tenemos, que en el amparo y en la acción autónoma por omisión reglamentaria, hay que demostrar que en forma actual o inminente se lesiona, restrinja, altera o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la constitución. Mientras que en el HN puede recaer la carga de la prueba en la autoridad administrativa quien tendrá la obligación de fundamentar el motivo que lo llevaron a no cumplir con su obligación reglamentaria.
Finalmente, el juez dictará sentencia donde especifica el carácter programático de la norma –con excepción de las normas que surgen de la constitución que son todas operativas-, la omisión reglamentaria y, la fijación del plazo para cumplir con dicha obligación legal bajo el apercibimiento que el juez considere, que puede ser daños y perjuicios cuando resulte de cumplimiento imposible o llenando el vacío legal al caso concreto.
7.3. AMPARO POR MORA
En el amparo por mora debe existir un previo reclamo administrativo, donde conste un peticionante y la autoridad administrativa productora de una demora injustificada. Dadas dichas condiciones se podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho (art. 28 de la ley 19549).
En el HN no resulta necesario el previo reclamo administrativo y la demora no nace en un expediente administrativo sino en una falta de reglamentación de una norma.
7.4. WRIT OF MANDAMUS O ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Su origen lo encontramos en el derecho anglosajón, particularmente en la institución del writ of mandamus. Citando a William Backstone se entiende como una orden que se da en nombre del rey por parte de un tribunal del reino, que se dirige a cualquier persona, corporación o tribunal inferior dentro de la jurisdicción real, requiriéndole hacer alguna cosa en particular que corresponda a su oficina y atribuciones.25
Mas modernamente, el mandamus o como se lo conoce en América Latina Acción de Cumplimiento (ej. Colombia, etc..), implica la posibilidad de obtener una orden judicial para obligar, generalmente a una autoridad, a que cumpla con su obligación establecida claramente en la ley.26
25 BLACKSTONE, William: “Commentaries on the law of England” vol. I, edition Principe de 1765, 1769. The University of Chicago Press Chicago, l979, pag. 72.
26 FIX-ZAMUDIO, Héctor “Introducción al estudio procesal comparativo de la protección interna de los derechos
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I334
En el HN no solo busca que se cumpla una obligación legal sino que se regule la norma que le de efectividad y materialidad al derecho allí plasmado, es por ello que lo diferenciador a ambos institutos son sus objetivos, mientras que la acción de cumplimiento busca que una autoridad cumpla con una obligación claramente establecida por la ley; el HN busca poner en funcionamiento y al alcance de todos el derecho regulado, haya o no una obligación expresamente establecida para la autoridad respectiva.
7.5. CONFIANZA LEGITIMA
El origen de esta doctrina suele ubicarse en un precedente del Tribunal Superior Administrativo de Berlin, con fecha 14 de noviembre de 1956, en el que se aplico por primera vez el principio de confianza legitima, ante la denegación de una pensión que se había prometido a la viuda de un funcionario alemán si se mudaba del territorio de la Alemania controlada por los rusos a Berlín occidental. Mudada la viuda, con los gastos consiguientes, se pretendió denegar el beneficio, mereciendo tal situación la aplicación de esta doctrina, para amparar la confianza legítima que se le había creado al accionante.27
En consecuencia, esta doctrina trata de impedir la volubilidad de los organismos estatales que quieran recortar o dejar sin efecto derechos o expectativas que los particulares tienen o venían teniendo pues protege al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.
Ello así, vemos como mientras que el HN busca la regulación normativa de un derecho, la confianza legítima busca que el derecho le garantice un mínimo de estabilidad sobre la cual constituir un proyecto para todo ciudadano y que los cambios bruscos no le produzcan grandes perjuicios.
8. NORMAS OPERATIVAS Y PROGRAMATICAS
En primer lugar, el ámbito constitucional la división entre normas operativas y programáticas es antigua ya que el legislador tiene que trabajar sobre todo el plexo normativo, procurando regular los derechos constitucionales que así lo requieren de manera que sea posible su ejercicio por los sujetos legitimados.
Decimos pues que el bill de derechos contiene una presunción de operatividad. No se necesita más que la consagración del derecho en la constitución para que el mismo funcione, salvo que el constituyente haya redactado la norma en clave de “programa” o “Futuro”, y también puede darse el caso de ser de cumplimiento operativo imposible sin una norma reglamentaria. En ese caso, el derecho es programático político y no directamente operativo28, pero programático no en un sentido de la necesidad de una norma que lo regula inutilizando el derecho, sino de un programa de gobierno diseñado para futuras discusiones y coyunturas sociales.
humanos” México, 1974, p. 199.
27 BERNAL FANDIÑO, Mariana: “El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum proprium” en Int. Law: ¨Rev. Colombia Derecho Int. Bogota Nro. 13, Noviembre de 2008, pag. 311. Citado por Marcelo Lopez Mesa: “Declaración unilateral de voluntad y confianza legitima”, Rev. La Ley del 04 de octubre de 2010.
28 CARNOTA y MARANIELLO:”Derecho constitucional”, Ed. La Ley, página 88, año 2008.
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Ello así, debemos partir de la base en que todos los derecho, principios y garantías constitucionales son operativos, con la salvedad de las normas programáticas políticamente -no jurídica- o de cumplimiento imposible. De ello se desprende que no existe ningún derecho operativamente absoluto, existen casos que dicha operatividad se tiñe de programatividad política pero sin perder lo latente de la operatividad jurídica.
Frente a un derecho inutilizable por falta de regulación el HN será la acción adecuada, primero para verifica si esta omisión contiene una programatividad política o si es de cumplimiento imposible, intimando para su cumplimiento (sentencia exorbitante) y luego para cubrir, provisoriamente, ese vacío normativo solamente al caso concreto (sentencia aditiva)29.
Si partimos de la base, de otorgar fuerza normativa a la Constitución, -donde la ley suprema es una norma operativa en su totalidad y podrá ser aplicada y utilizada sin ningún tipo de límites operativos- decimos que las normas programáticas no existen, y todo lo que está establecido en la constitución deberá ser aplicable.
Como sostenía Bidart Campos30, la supremacía se reciente y mucho, si concedemos que la programaticidad discierne a los operadores la opción de cumplir y dar efectividad a sus clausulas, o –a la inversa- de mantenerlas inertes indefinidamente o más allá de un lapso razonablemente breve, con la grave consecuencia de que tales inercias se consideren como paralizantes de las normas programáticas, y solo susceptibles de resucitar eficazmente si los operadores respectivos se deciden un buen día, a su exclusivo criterio, a dinamizar su aplicación.
De ello se puede establecer la ruptura divisoria que existía entre normas programáticas y operativas, atento que la constitución es una gran norma operativa indivisible en programáticas y no programáticas.
Pero aquí no termina esta cuestión, pues la constitución escrita puede equivocadamente, incorporar a sus normas la descripción de una conducta imposible de alcanzar eficacia o de ser cumplida por seres humanos. Es el tema que Werner Goldschmidt31 aborda al ocuparse de los “limites de los repartos”.
El reparto es, conforme Goldschmidt, la distribución de autoría humana que asigna competencia e impotencia a los recipiendarios del reparto. El reparto tiene un objeto, y con relación a él cabe traducir la idea de que hay límites que son imposibles de traspasar. Cuando la imposibilidad no es tomada en cuenta y el constituyente elabora una norma descripta de un reparto imposible lo que allí se formula no puede tener, ni tiene, ni tendrá aplicación. Es decir, fracasará la eficacia;
29 Según Sagües se denomina sentencia aditivas a que añade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la constitución. En algunos casos, se cubre un vacío constitucional o legal. En otros (sentencias “integradoras”), se incluye a alguien inconstitucionalmente excluido de un beneficio o situación legal (SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas” o “con aviso”), y su recepción en Argentina”, L.L. 2005 F 1461).
30 BIDART CAMPOS, Germán J. “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, Ed. Ediar. Año 2004.
31 GOLDSCHMIDT, Werner: “Introducción filosófico al derecho”, 4ta. Edición, Ed. Depalma, Bs. As. 1973, pag. 71 y sigtes. Citado por Bidart Campos, ob.cit.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I336
la dimensión sociológica no dará respuesta favorable a la norma porque no la podrá dar, la norma será inaplicable, en definitiva, la realidad de las conductas reaccionará en testimonio de la misma imposibilidad de funcionamiento.
Todo reparto es promovido por hombres, y consiste en adjudicar “potencia” e “impotencia”. La potencia significa un beneficio para quien la recibe; la impotencia significa un perjuicio o una carga. Así, por ej.: el juez que en su sentencia ordena a Juan abonar su deuda a Pedro, efectúa un reparto en el que adjudica potencia a Pedro (recipiendario del pago) e impotencia a Juan (que debe efectuar ese pago a Pedro). Igualmente, el legislador que establece un impuesto adjudica a los contribuyentes la impotencia de tener que tributarlo, y al fisco la potencia de recaudarlo.32
El reparto viene a constituirse, así en la realidad fundamental del fenómeno jurídico. Sin aislarse de la integralidad tridimensional33 (conducta, norma y valor) del mundo jurídico, podemos decir que compone su núcleo o meollo, desde que las normas son descripciones de repartos —proyecta dos o realizados— y la justicia toma al reparto como material u objeto de valoración para predicar del mismo reparto su justicia o su injusticia. Con todo, el aspecto normativo y el aspecto dikelógico se compenetran en la realidad de modo indisoluble.34
Por lo tanto, la división entre normas operativas y programáticas es añeja y sin sentido, transformándose en una prevalencia a la operatividad plena con la limitación de los repartos que la constitución haga a los recipiendarios. Dicho de otro modo, la teoría de la fuerza normativa exige, para alcanzar eficacia en la dimensión sociológica, que los repartos que haga la constitución cuenten con un mínimo de posibilidad de cumplimiento, funcionamiento, aplicación y eficacia, sin tener en cuenta si se necesita o no de una norma para su aplicación.
9. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS POR LA OMISIÓN REGLAMENTARIA
Con respecto a la responsabilidad por la omisión incurrida por parte de los funcionarios y teniendo en cuenta que en el derecho administrativo argentino no existen normas expresas que la rijan, hay dos artículos que pueden ser de aplicación: el 1074 y el 1112 del Código Civil, el primero reza: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese causado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.
A su vez, el art. 1112 del mismo cuerpo normativo dispone que las omisiones por las que se puede imputar responsabilidad al Estado (por el hecho de los funcionarios) son aquellas conductas antijurídicas “por ejercicio irregular de las obligaciones que les están impuestas” a los funcionarios.
32 BIDART CAMPOS: “La teoría trialista del mundo jurídico según Werner Goldschmidt”, www.int-privado.com.ar.
33 La teoría trialista que GoldscHmidt ha llevado a su culminación en la 3ª edición de la Introducción al Derecho (La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes), (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967), indica que las conductas son comportamientos humanos; las normas son descripciones y captaciones lógicas de las conductas; y el valor justicia —como valor que es— se realiza a través de los hombres en el mundo jurídico, y nos permite valorar las conductas y las normas.
34 BIDART CAMPOS, ob.cit.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 337
Si bien ambas normas describen la responsabilidad del Estado por omisión, no contienen los mismos requisitos para su cumplimiento, pues el art. 1074 del CC necesita de la comprobación del daño y una ley que lo establezca, el art. 1112 se centraliza en el actuar irregular y la obligación legal.
Por otro lado, Marienhoff funda la responsabilidad en los arts. 1073, 1074, 1107 y 1112 del CC; mientras que Uslenghi y Beltrán Gambier la fundan en la “Falta de servicio” es decir en el 1112. En el mismo sentido opina Cassagne35.
Se ha sostenido también que la responsabilidad por omisión, es una especie dentro del género de la responsabilidad ilícita. De tal suerte, el incumplimiento de un hecho ordenado por el derecho implica una violación a la ley y por ende es una actitud antijurídica.
Muchas son las posibilidades de encuadramiento de la responsabilidad al estado por su omisión, pero en el HN el objetivo buscado es diferente, pues no se busca reparar a la víctima del daño, sino conminar al Estado a dar una respuesta a la reglamentación peticionada y en caso de silencio, además de la aplicación de sanciones respectivas, el juez deberá momentánea y con carácter netamente transitorio aplicar la norma al caso especifico.
10. A MODO DE CONCLUSION
Una nueva corriente doctrinaria está desarrollándose en este siglo, por la cual se brega por otorgar a los ciudadanos, aptos instrumentos para una mayor participación en el seguimiento y cumplimiento de sus derechos, muy especialmente los derechos humanos.
Esta novel corriente, que podemos denominar “Participación Judicial Ciudadana”, pugna no solo un mayor activismo judicial sino también legislativo y ejecutivo. A su vez, está acompañado de novedosas acciones judiciales, a modo de ejemplo podemos citar: las acciones populares, los amparos colectivos, los habeas corpus correctivos colectivos, las class actions, entre muchas otras.
Y dentro de esta corriente existe una reciente garantía constitucional implícita, emanada del art. 33 de la CN, llamada Habeas Normas, que en forma incipiente se ha iniciado en nuestro país a partir de sendos proyectos legislativos, que a lo largo de este trabajo se han comentado, conceptualizado, y caracterizado.
Al respecto, fueron de sumo interés los proyectos legislativos sobre HN presentados por Diana Maffia, Samuel Cabanchik y, Ricardo Spinozzi.
Hemos visto que el HN no es una “acción o declaración de inconstitucionalidad por omisión”, ni un “amparo por mora”, o una “acción de cumplimiento” o, un “mandato de injunçao”. El HN es un poco de cada una y no es ninguna de ellas, es una novicia acción cuyo objetivo principal es rescatar al derecho que se encuentra encerrado en una norma y que por su mala o inexistente instrumentalidad produce un daño.
35 LÓPEZ María lujan, “Inconstitucionalidad por omisión y su aplicación por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires” en El Dial del 6/7/07, Suplemento de Derecho Público.
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Si bien, la alteración del derecho puede tener una afectación de uno o varios individuos, lo cierto es que el HN busca la efectividad y materialización de la norma, para que pueda ser utilizada de acuerdo a un “Estado Constitucional Social de Derechos”.
Asimismo con el HN, como ya dijimos, se está forjando no solo un activismo judicial sino también un activismo normativo, es decir, el estado deberá regular todos los derechos descriptos en la constitución para mejorarlos y no para restringir su uso atento que los principios, derechos y garantías por el solo hecho de estar descriptos en la en la Constitución Nacional gozan de lo que Bidart Campos denomina “fuerza normativa de la Constitución”, excepto los de cumplimiento imposible o los limites de los repartos según Goldschmidt.
Las fórmulas normativas que dicen: “el Estado otorgará” y “la Ley establecerá” marcan una obligación plena, inmediata –a no ser que de un plazo para hacerlo- e irrenunciable por parte del organismo exigido. Es por ello, que, en su caso, el Congreso o la Administración deberá cumplir inmediatamente, sin dejarle opciones temporales dilatorias, a lo expresado por la Constitución, la Ley o un Decreto. De modo que la mora normativa se traduce y se evidencia, después de un lapso razonable, y con mayor razón cuando se trata de normas que regulan los derechos humanos.
Si bien en los textos constitucionales todos los derechos son operativos, existen algunos que requiere de un programa de gobierno que sin él resulta de imposible cumplimiento, pero no es que el derecho no se cumple porque la norma es programática, sino que norma es operativa con un derecho que está latente pero se activa con un elemento más o una etapa más para su práctica y en el caso que no se cumpla será el Poder Judicial a través del HN, quien analizara dichas incompletitud, siempre que su inutilidad o falta de funcionabilidad produzca un daño al accionante.
La ausencia de acción tiene la misma consecuencia que un hecho positivo, pues produce el impedimento o alteración de un derecho consagrado y, por consiguiente, resulta arbitraria en los términos del art. 28 de la CN.
Resulta oportuno agregar que la doctrina de la Supremacía Constitucional se vulnera no solamente cuando se hace lo que la constitución prohíbe hacer sino también cuando se deja de hacer lo que ella manda que se haga. No hay zona alguna de reserva que el Poder Ejecutivo o el Congreso puedan invocar para eximirse de hacer lo que la Constitución manda que hagan36, con la excepción de cuestiones imposibles cuya confirmación del mismo la tendrán los jueces en cada caso concreto.
Según Villaverde Menéndez, idea a la que adherimos, el fundamento del control jurídico de los silencios del legislador no es otro que la garantía de la Supremacía Constitucional, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no es sino la forma más radical de hacer valer esa supremacía, examinando la validez de las normas implícitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes37 .
36 Bazán, ob.cit.
37 Orozco Solano Victor y Cruz Patiño Silvia, “La inconstitucionalidad por omisión en Costa Rica”
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Quiero dejar aclarado que el HN no transformar a los jueces en legisladores positivos, sino que su función se ciñe en la intimación al congreso o al ejecutivo en su caso para que regule el derecho y luego en caso de silencio efectiviza el derecho o si es de cumplimiento imposible establece una indemnización siempre que en la causa se compruebe el daño alegado. Todo ello es desarrollado al caso concreto, nunca con alcance general, dando funcionabilidad a dicho derecho para que luego sean los poderes políticos quienes desarrollen finalmente la norma omitida con carácter general.
Esta acción de completitud o cubrimiento, no es nueva sino fue desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Siri” y “Kot” con el amparo y “Halabi” con las class actions, entre muchos otros.
La CSJN fue muy contundente en el ya citado caso “Halabi”, frente a la mora en la regulación el legislador debe solucionarlo cuanto antes sea posible, y es obligación de los jueces en darle eficacia -en referencia a la acción de clase-. Pero para ello estableció dos requisitos: 1) cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y 2) la necesidad de acceso a la justicia de su titular.
Comprendemos la clara intención del Máximo Tribunal de Justicia en la implementación de la acción de clase, pero no podemos soslayar que ello fue llevado a cabo, justamente, como un HN, pues ante la mora constitucional se intimo al legislador a que cubra su omisión y, los jueces sin perjuicio de la mora debe dar eficacia a los derechos vulnerados, aún sin norma que la regule, siempre que se cumplan los dos requisitos mencionados precedentemente, que considero adecuado su incorporación a los proyectos legislativos en análisis.
La Corte tiene dicho que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías.38
Esta acción de cumplimiento y/o de cubrimiento, según el caso es la función que tendría que tener el HN, intimando al Poder Ejecutivo y Legislativo mediante sentencia exhortativas –caso “Verbitsky”-, o llenando el vacío existente ante el incumplimiento en su reglamentación con el dictado de sentencias integradoras -casos de la Corte Nacional “Siri” y, “Kot SRL”-, aditivas –caso “Campodónico de Beviacqua Ana”- o simultáneamente ambas exhortativas e integradora –caso “Halabi”-.
Mucho de ellos lo encontramos regulado en la doctrina Italiana, en Argentina en el ámbito provincial -arts. 207 inc. 2 de la Constitución de Rio Negro, art. 652 de la Constitución de Entre Rios-, y en muchos países de América Latina -art. 436 inc. 3 de la Constitución de Ecuador y art. 81 de la Constitución de Colombia-.
Finalmente, el HN no altera la separación de poderes, ni se invaden facultades ajenas, pues como señala Orozco Solano y Patiño Cruz “no se trata de los jueces ordenando al poder legislativo o ejecutivo que cumpla con su deber sino de los jueces haciendo cumplir la Supremacía Constitucional39.
38 Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492.
39 Orozco Solano y Patiño Cruz, ob. Cit.
XII
(SOBRE REDACCIÓN DE UN CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
DOGMÁTICA Y TEORÍA DE UN CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Hubed Bedoya Giraldo1*
SUMARIO1. Estatuto ontológico y epistemológico del Derecho procesal constitucional., 2. El papel de la teoría., 2.1 Estatuto de la teoría, 2.2 Estatuto de las “teorías del derecho”, 2.3 Derecho procesal constitucional y teoría, 2.4 Derecho y códigos, 2.5 Derecho y ordenamiento jurídico, 3. Hacia el Código procesal constitucional.
1 * Miembro titular de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; profesor de las universidades de Antioquia, Pontificia Bolivariana y San Buenaventura de Medellín. Subdirector Jurídico Institucional de las Empresas Públicas de Medellín.
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Parece una labor sencilla la de redactar –escribir, componer, dictar; en fin, habría muchas maneras de decir, al menos aparentemente, lo mismo- un código jurídico cualquiera. Para hacerlo, quizá lo primero fuese “saber escribir”, lo que sin duda es una habilidad un tanto expandida, si bien sujeta a grados que inclinan la balanza hacia sus formas negativas. O, quizá, sea necesario, además de eso –saber escribir- tener nociones jurídicas suficientes como para saber cuál es la finalidad o propósito de lo que haya de ir en el “código”. Un poco de ambas cosas debería hallarse en cabeza del normativizador prototípico: el Congreso de la República; si bien es de esperarse que la posesión de esas dos calidades no esté directamente depositada en los titulares de las curules, sino, muy seguramente y más bien, en sus asesores, muchos de ellos con altas calidades técnicas, académicas, intelectuales y demás.
Algo de lo anterior parece justificar una disposición antigua de nuestra normatividad que exigía someter a revisión de la Academia Colombiana de la Lengua los textos de las disposiciones jurídicas que el Congreso aprobaba en calidad de leyes. No es seguro que la segunda calidad –la de conocedor de los propósitos de la disposición y otros componentes de raigambre jurídica que hacen posible eso en la práctica: la noción de lo que es el derecho, la de lo que es el ordenamiento jurídico, la de las diferentes áreas o ramas en las que es dividido, etc.- fuese exigida a quienes harían la revisión por parte de la mencionada academia.
Siendo así y como es de esperarse –es decir, que la revisión de la academia sea de carácter básicamente léxico y gramatical-, entonces podemos temer que las formas y contenidos de la “redacción” de las disposiciones corra un alto riesgo de dejar un bien logrado texto, pero una disposición abierta a producir defectuosas, si no malas, normas.
Pero, parece obvio, al menos para cualquier operador jurídico mínimamente competente, que “saber escribir” e, incluso, tener alguna noción clara de cuáles son los objetivos o propósitos de una disposición o conjunto de ellas no son herramientas o elementos suficientes para “redactar” un código. La redacción de un conjunto de disposiciones como regularmente se entiende que son los códigos requiere una formación que está bastante más allá de esas simplezas.
Para redactar un código con algún grado de acierto y certidumbre se requiere, fundamentalmente, algo que la mayoría de los operadores, pero, lamentablemente, también muchos de los propios doctrinantes del derecho, considera apenas útil cuando ya se trata de poner en juego las disposiciones o, lo que puede resultar incluso más lejano, cuando se espera adquirir conocimiento o comprensión sobre ellas; estoy hablando, por supuesto, de la “teoría”.
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Lo fundamental para la redacción de un código cualquiera es la posesión de un grado óptimo de “teoría”.
A la luz de esta hipótesis, se hace necesario, entonces, plantear la siguiente pregunta: ¿tenemos ya una teoría suficientemente fuerte o decantada acerca del “derecho procesal constitucional”? O, lo que puede ser semejante: ¿tenemos una teoría suficiente para construir o redactar un “Código Procesal Constitucional”?
1. ESTATUTO ONTOLÓGICO Y EPISTEMOLÓGICO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
1.1 Una de las cuestiones cuya particularidad más destacada es su tendencia a pasar desapercibida, es la de ¿qué nos permite dar por un hecho la existencia del derecho? Desde las aulas académicas, pasando por los operadores jurídicos en los que se convierten luego los estudiantes, y hasta llegar a altos niveles y representantes de la teoría jurídica, la pregunta por la existencia del derecho es una cuestión que permanece oculta o que, cuando mucho, quien la entrevé la da por implícitamente respondida en la constante práctica en la que el derecho se desenvuelve.
¿Cómo ha de ser –se preguntaría, buenamente, casi cualquier operador- que esto que hacemos a diario los practicantes del derecho no exista o se reduzca a una simple ilusión? Esta pregunta responde –en lo que se convierte en una verdadera paradoja-, con llaneza e invisible torpeza, a una cuestión que ningún operador jurídico se formula seriamente. El derecho, para no pocos de ellos, brilla con una luz más refulgente que la del propio Sol; es un hecho más contundente que la propia existencia humana.
¿Bastará, acaso, la pronunciación del “nombre” para que adquiera existencia la “cosa”? ¿En qué momento adquiere “carta de naturaleza” o “estatuto óntico”, por ejemplo, nuestro “Derecho procesal constitucional”?
Un alegato plausible a favor del “Derecho procesal constitucional” invocará, seguramente, la necesidad que tiene cualquier conjunto de derechos –plasmado o no en una normativa positiva, dirán muchos- de contar con unos canales procedimentales que hagan posible la tramitación de los pedidos o reclamos a que tales derechos dan pie. Y, dirá el alegato, a partir de allí lo que hemos hecho no es otra cosa que “desgajar” de esa especie de “tronco común”, el aspecto puramente procesal para dar fiel y perfecta cuenta de él como un componente susceptible de independizarse para su abordaje académico, quizá teórico y hasta administrativo.
En una metáfora: hemos separado del vehículo su motor y podemos dar cuenta del funcionamiento, estructura y, aún, utilidad de este, sin necesidad de hablar de aquél (el vehículo). ¿Quién negaría la existencia del “motor”, por el simple hecho de que separado del vehículo quizá su utilidad pueda reducirse a cero?
Pero, y siguiendo con la metáfora, ¿a quién podría ocurrírsele hablar del motor como si del vehículo mismo se tratara? Es decir: desgajar del “todo” una parte no nos permite predicar directa y simplemente de esta última las características de
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I344
dicho “todo”. Y, en consecuencia, ¿por qué la parte que extrajéramos del “Derecho constitucional” (sustantivo) habría de conservar la condición de “derecho” sin tomarnos el trabajo de argumentar cómo eso ocurre?
Cuando hablamos de lo que hablamos alrededor de la denominación “Derecho procesal constitucional”, ¿qué tipo de razones nos permitirían sostener que, en efecto, estamos frente a un “caso” de “derecho”? Por supuesto, estas preguntas han de haber sido respondidas competentemente ya por quienes hicieron de “lo procesal” una forma especializada de derecho que denominan, precisamente, así: “Derecho procesal”. Pero desconozco el alcance de la respuesta y por eso necesito dentro de este ejercicio hacer las preguntas nuevamente con el riesgo de cometer una vil impertinencia. Desde aquí mis rendidas excusas para quienes esas respuestas resulten claras y legítimas.
1.2 Cuando uno cree tener una respuesta para las cuestiones planteadas, está listo para hacerse otro tipo o nivel de preguntas que, nuevamente, no son explícitas o, cuando menos, no son explícitamente formuladas dentro de los estudios del derecho: dada la existencia -¿constatada?- de esa forma de derecho (“Derecho procesal constitucional”), ¿tiene él las mismas características de cualquiera otra forma de lo jurídico? Dado que sepamos cuáles son las características de “cualquiera otra forma de lo jurídico”, ¿cuáles de ellas tendría el “Derecho procesal constitucional”? O, ¿habría de tenerlas “todas” para alcanzar la calidad de “derecho”?
Estas son ya, sin duda, cuestiones de índole epistemológica que pocos abogados estarían dispuestos a enfrentar. Paradójicamente, y sin embargo, esas son las cuestiones que guían el aprendizaje, el tratamiento académico y, en último término, cualquier teoría sobre esa o cualquier otra cuestión que suscite un abordaje teórico.
En otras palabras, y aunque a estas alturas pueda verse como un procedimiento contrario, la mera constatación de la “existencia” de aquello que hemos de reconocer bajo la denominación “Derecho procesal constitucional”, demanda ya la intervención de los ejercicios y respuestas de la “teoría” para definir frente a qué estamos o cuándo estamos frente a lo que así denominamos.
En la perspectiva de lo que hoy queremos poner sobre la mesa, la pregunta puede reducirse o concretarse de la siguiente manera: el concepto de “Derecho procesal constitucional”, ¿comprende la existencia de un “Código procesal constitucional”? Y la existencia de dicho código, ¿tiene carácter eventual o de necesidad para el concepto de “Derecho procesal constitucional”?
¿Quién, para este momento de la exposición, no habrá colegido la necesidad de responder una cuestión más: cuáles son las particularidades o características de un “Código procesal constitucional”?
Lo que acabamos de postular parecería conducir directamente a la afirmación de una dependencia necesaria, entre la identificación de esas particularidades o características por las que acabamos de preguntar y un auténtico ejercicio teórico.
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Vale decir, a partir de lo que planteamos, debería quedar claro que la identificación de las particularidades o características de un “Código procesal constitucional” no son “datos” de los sentidos meramente, sino el producto único y sólo legítimo de una teoría fabricada al respecto.
2. EL PAPEL DE LA TEORÍA.
El término “teoría” es ya uno de los que más dificultades y ambigüedades provoca en casi cualquier ámbito de las actividades humanas. Casi nadie se abstiene de utilizarlo para las más diversas finalidades, y sin reparar si se hace un uso apropiado de él o no. En el derecho, aunque no de manera exclusiva, se lo emplea con la intención casi deliberada y consciente de marcar el desprecio por ciertas actividades o actitudes dentro del campo. Ya Kant mismo hubo de escribir un famoso opúsculo2 para hacer ver el equívoco de tales posiciones, pero como casi todos los trabajos de Kant, el alegato pasó más a la historia que a nuestros conceptos académicos y epistemológicos, perdiéndose tan encomiable esfuerzo.
Frente a lo teórico, la práctica toma un lugar de privilegio y aquello queda relegado al campo de curiosidades casi enfermizas que se solazan con “saber cosas que no tienen utilidad práctica”. Dentro de nuestro ámbito actual: ¿por qué habríamos de perder el tiempo con una eventual teoría sobre lo que son el “Derecho procesal constitucional” y un posible “Código procesal constitucional” en lugar de “entrarle” a su redacción o construcción de manera directa?
Pues, quizá quepa responder desde ya: porque eso nos pondría frente a un ejercicio de la pura intuición o frente a un ensayo meramente práctico. Y los tanteos y balbuceos implícitos en esto no son la mejor carta de presentación para un trabajo que parece dirigirse a tan altos destinos, sino que –como tantas veces ocurre en el derecho ya- terminaría dejando en manos de los operadores la construcción “ad-hoc” de lo que vendría a constituirse en ambos casos: el “Derecho procesal constitucional” y su eventual “Código procesal constitucional”.
No obstante, y miradas bien las prácticas efectivas, habría que preguntarse: ¿Qué persona medianamente culta, “picada de la lengua”, no se atrevería, por ejemplo, a “redactar” un “código de conducta” o de “ética” si se le pidiera aunque no fuera más que como un ejercicio académico? O, lo que importa para nuestro asunto: ¿Quién no se encargaría de “redactar” un “Código procesal constitucional” si se le pidiera seriamente que lo hiciera?
2.1 ESTATUTO DE LA TEORíA
Además de la forma simple de concebir la “teoría” como “contraria a la práctica”, cuando se inquiere por una definición o concepto para ella, una gran mayoría se encuentra frente a una verdadera dificultad. Dar una noción, siquiera vaga, de lo que puede entenderse bajo dicha denominación no resulta, en ninguna medida, fácil.
2 KANT, Immanuel. En torno al tópico: «Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica. En: Teoría y práctica. Trad. Juan Miguel Palacios, M. Francisco Pérez López y Roberto Rodríguez Aramayo. Madrid, Editorial Tecnos, 1986.
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Una de las formas más utilizadas para delimitar el término consiste en mostrarlo bajo su vinculación –para muchos, necesaria- con el concepto de “ciencia”. Se habla, pues, fundamentalmente, de “teoría científica”.
Y el camino no es, sin duda, equivocado. Como práctica dentro de la “ciencia”, una teoría puede caracterizarse por ser aquella parte de la ciencia que sirve de marco o fondo contra el cual pueden construirse las explicaciones con las cuales la ciencia da respuesta a los problemas que ella misma se plantea o propone. La teoría se elabora, en este ámbito, pues, para servir de marco a las respuestas con las cuales la ciencia resuelve los problemas que ella misma ha propuesto, como ocurre con el modelo “heliocéntrico” concebido por Copérnico para explicar la estructura de la mecánica celeste3.
Sin embargo, la apropiación que, de esta manera, hicieron las ciencias del término “teoría”, no parece suficiente para considerar “saldado” el punto y definido en versión unívoca el vocablo. Según considera el profesor Richard Rorty, el campo de la “teoría” va mucho más allá del campo exclusivo de la ciencia, y cubre, incluso, las formas más cotidianas de nuestro uso del lenguaje.
Rorty retoma una propuesta presentada por el profesor Donald Davidson4 acerca de lo que este denomina “teorías momentáneas”, las que, según el profesor Rorty consistirían en la permanente elaboración de hipótesis de entendimiento de los contenidos de una conversación que, necesariamente, han de hacer los que en ella intervienen para lograr comprenderse. Así, mientras uno de los participantes interviene o habla, el otro o los otros van elaborando “teorías momentáneas” acerca de lo que el primero dice, buscando darle alcance o contenido a lo que este expresa. Tal “teoría” tiene, además, la particularidad de estar en constante cambio o reformulación, pues cualquier expresión por diversas condiciones –tono de la voz, posición de la palabra en la oración, incluso, algún aspecto complementario como el denominado “lenguaje corporal”- puede exigir una modificación de los contenidos de entendimiento que se habían imaginado con anterioridad.
3 Cfr. KUHN, Thomas S. La revolución copernicana. Trad. Domenec Bergada. Barcelona, Ariel, 1978.
4 “En un trabajo reciente, sutilmente titulado «A Nice Derangement of Epitaphs», Davidson intenta socavar el fundamento de la idea del lenguaje como entidad, desarrollando el concepto de lo que él llama «una teoría momentánea» acerca de los sonidos y las inscripciones producidos por un miembro del género humano. Debe considerarse esa teoría como parte de una «teoría momentánea» más amplia acerca de la totalidad de la conducta de esa persona: una serie de conjeturas acerca de lo que ella hará en cada circunstancia. Una teoría así es «momentánea» porque deberá corregírsela constantemente para dar cabida a murmullos, desatinos, impropiedades, metáforas, tics, accesos, síntomas psicóticos, notoria estupidez, golpes de genio y cosas semejantes. Para hacer las cosas más sencillas, imagínese que estoy elaborando una teoría así acerca de la conducta habitual del nativo de una cultura exótica a la que inesperadamente he llegado en un paracaídas. Esa extraña persona, la cual presumiblemente me halla a mí tan extraño como yo a él, estará al mismo tiempo ocupado en la elaboración de una teoría acerca de mi conducta. Si logramos comunicarnos fácil y exitosamente, ello se deberá a que sus conjeturas acerca de lo que me dispongo a hacer a continuación, incluyendo en ello los sonidos que voy a producir a continuación, y mis propias expectativas acerca de lo que haré o diré en determinadas circunstancias, llegan más o menos a coincidir, y porque lo contrario también es verdad. Nos enfrentamos el uno al otro tal como nos enfrentaríamos a mangos o a boas constrictoras, procurando que no nos cojan por sorpresa. Decir que llegamos a hablar el mismo lenguaje equivale a decir que, como señala Davidson, «tendemos a coincidir en teorías momentáneas». La cuestión más importante es para Davidson que todo lo que «dos personas necesitan para entenderse recíprocamente por medio del habla, es la aptitud de coincidir en teorías momentáneas de una expresión a otra».”
(RORTY, Richard. Contingencia, Ironía y Solidaridad. Trad. Alfredo Eduardo Sinnot. Barcelona, Editorial Paidós, 1991. pág. 34.)
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El espectro de lo que podemos concebir como “teoría” va, entonces, desde la forma canónica de lo que las propias ciencias conciben por tal y como parte de sus estructuras, hasta las más cotidianas manifestaciones de ellas en estas denominadas “teorías momentáneas”. Entre estos extremos, por supuesto, hemos de hallar muy diferentes manifestaciones de la “teoría” y, en ese espacio se halla, entre otras, lo que en nuestra disciplina conocemos con el nombre de “teoría del derecho”.
Si recordamos el trabajo y la propuesta presentada por Kelsen, hemos de admitir, al menos de manera provisional, la posibilidad de que en el derecho se intenten o acometan trabajos de carácter científico que, como tales, comprenderán también el componente de “teoría”. Es por ello por lo que el propio Kelsen denominó su trabajo como “teoría pura del derecho”. Las pretensiones de Kelsen, básicamente mal comprendidas, fueron miradas con desdén por los “prácticos”, quienes encontraron mucho más útil una forma de “teoría” más cercana a sus afanes y, en consecuencia, se detuvieron con mayor dedicación sobre la necesidad de construir explicaciones pertinentes para sus problemáticas y es en este campo y para la atención de este tipo de urgencias que surge lo que cotidianamente se conoce hoy en el ámbito académico como la “teoría del derecho”.
Nos encontramos, entonces, con dos formas fácilmente reconocibles y mostrables de “teoría” en el campo del derecho: la primera –básicamente identificada con la propuesta kelseniana- encaminada a construir una verdadera “ciencia del derecho”, y la segunda, propia de la mayoría de los doctrinantes, tanto actuales como pasados, dirigida a la formulación de explicaciones útiles para la resolución de los problemas más inmediatos de la práctica.
En esta última modalidad o perspectiva es en la que, en nuestro concepto, habrá de ubicarse cualquier real o potencial “teoría” destinada a construir el marco dentro del cual podríamos comprender a qué estamos haciendo referencia y cuáles son los alcances de lo que llamamos “Derecho procesal constitucional”.
2.2 ESTATUTO DE LAS “TEORíAS DEL DERECHO”.
Esbozada la anterior diferencia es pertinente intentar mirar con detenimiento por qué, lo que hoy se conoce con el nombre de “teoría del derecho”, se inscribe dentro de la segunda modalidad de los tipos propuestos.
Como ya dijimos, las teorías de corte “científico” se ubican en una línea de trabajo cuya finalidad consiste básicamente en construir marcos –la teoría “heliocéntrica” a la que hicimos referencia- dentro de los cuales se busca encuadrar las explicaciones o respuestas para los problemas que la propia ciencia se ha planteado. Los problemas que, clásicamente, la ciencia se plantea, provienen de lo que podemos señalar con tranquilidad con las palabras “mundo” o “realidad”; y, aunque en una mirada cuidadosa de carácter epistemológico ello sea fácilmente descartable, para una gran mayoría de las personas son ese “mundo” o “realidad” los que provocan de manera directa las cuestiones por las que responde la ciencia. Son el mundo o la realidad los que ponen ante los ojos del “científico” las preguntas a las cuales este se compromete a dar respuesta.
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No obstante, si miramos con atención las cosas, no parecerá creíble que la pregunta por el “movimiento del sol” surja de la mera sensación visual o, incluso, de la percepción de ese “movimiento” como fenómeno. Hacer la pregunta, o preguntas, acerca de ¿por qué se mueve el sol? o, ¿cómo es que se mueve?, o, incluso, ¿qué es lo que lo mueve?, no es el mero resultado de “ver”, sino un estado nuevo del individuo que “ve”, cual es el de haber adquirido la capacidad del lenguaje consistente en hacer preguntas. No parece descabellado asegurar que un buen número de las otras especies animales tiene las mismas sensaciones que los hombres mirando al sol, pero ninguno de los especímenes de aquellas se hará nunca una pregunta como las que mencionamos ni, en consecuencia, intentará jamás construir una respuesta para ello.
Y de allí, de la curiosidad que surge cuando los hombres aprenden a hacer preguntas, es de donde surge la ciencia, incluso bajo esa forma tan ambiciosa y compleja que adquirió ya desde antiguo que se conoce corrientemente con el nombre de “filosofía”. Como ha propuesto el propio Rorty, las preguntas que intentó responder la filosofía con los pensadores griegos originales no son lo que hoy denominaríamos “preguntas filosóficas”, sino las mismas preguntas que viene haciéndose la ciencia desde siempre y aún luego de constituirse bajo su estructura moderna alrededor de los siglos XVI y XVII de nuestro tiempo5.
La posibilidad de responder a las preguntas, cuando ya fuimos capaces de hacerlas, rápidamente se inscribió en marcos de posibilidad que hoy conocemos regularmente como “teorías”. Fue la concepción de un marco “teórico” como el de la relatividad del movimiento y, concomitante con él, la de la posibilidad de que fuese la tierra y no el sol el que se moviera, lo que dio pie a la denominada “revolución copernicana” en virtud de la cual la tierra dejaría de ser el centro del universo.
Que, contra las apariencias o la evidencia que brindan los sentidos, “la tierra se mueve”, no es una respuesta sencilla y brindada por la mera observación, sino el producto de una construcción teórica que permite “filtrar” las sensaciones, las percepciones y las apariencias hasta dar piso a una respuesta que –justamente por falta de teoría- resultaba inadmisible en la época en la que Aristarco de Samos la propusiera6.
Ese proceso, que, también engañosamente, los propios científicos reconocen con el nombre de “descubrimiento”, es lo que le da valor explicativo a las respuestas de la ciencia y es lo que constituye la mejor base de lo que hoy consideramos nuestro conocimiento. La ciencia se construye, pues, como un proceso de conocimiento mediante el cual nos apropiamos –no física, ni jurídicamente, sino, apenas, “epistémicamente”- el mundo o la realidad (el mundo y la realidad).
Si el derecho existe –en el ámbito del “mundo” o en aquel otro de la “realidad”-, ¿qué duda cabría acerca de que él (el derecho) es susceptible de un conocimiento científico? No obstante, ¡cuántos ríos de tinta han corrido de cuenta de una
5 Cfr. RORTY, Richard. La filosofía y el espejo de la naturaleza. Trad. Jesús Fernández Zulaica. Madrid, Cátedra, 2001.
6 Cfr. ABETTI, Giorgio. Historia de la astronomía. Trad. Alejandro Rossi. México, Fondo de Cultura Económica, 1983. Igualmente: KUHN, Thomas S. La revolución copernicana. Trad. Domenec Bergada. Barcelona, Editorial Ariel, 1978.
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discusión que, por lo mal planteada simplemente, hace decir a la mayoría que “el derecho no es una ciencia”…!
Por supuesto que “el derecho no es una ciencia”… Al igual que el Sol o, incluso, su movimiento, no lo son tampoco. Pero, tanto el Sol como su movimiento y cualquier otro evento observable o fenómeno, sí pueden ser objeto o materia de una ciencia; para este caso concreto, la tan conocida y reconocida “Astronomía”. De la misma manera, en cuanto “evento” o “fenómeno”, el derecho bien puede entrar en el campo de mira o en los intereses de una disciplina epistémica que pretenda adquirir su conocimiento en el rango de una ciencia.
Pero, ha de ser claro ya, que no todo “conocimiento”, o un simple contacto o acercamiento, a un objeto cualquiera constituye ya su “conocimiento científico”. No basta mirar al Sol, ni siquiera hacerse preguntas como las que ya enunciamos, para convertirse en científico (“astrónomo”, para este caso). Como tampoco basta con “mirar” al derecho o vincularse a las actividades que lo constituyen, para hacerse “científico del derecho”; todo el esfuerzo –quizá no bien ponderado siempre- que realizara Kelsen en esa dirección, es la prueba irrefragable de que ese trabajo no es tan sencillo y, lo que es peor, no es tan fácil de reconocer.
Una gran mayoría de nosotros se acerca al derecho con propósitos o desde perspectivas que, bien puede decirse, no tienen nada que ver en materia de “ciencia” o, incluso, de simple conocimiento. Podría afirmarse que la casi totalidad de los hombres modernos no puede pasar su vida sin verse involucrado o cruzarse con las reglas jurídicas o con categorías que califican su actuar como “jurídico” o no. Y ello no quiere decir, ni de lejos, que se trate de una relación de orden epistémico o movida por los intereses del conocimiento.
Muchos de nosotros sabemos de la existencia del derecho en la sola instancia de ser capaces de reconocer que él permite calificar una cierta conducta como debida (lícita) o no (ilícita), aunque un buen número equivocará la referencia desde la cual eso se hace posible. No es difícil encontrar, aún entre personas ilustradas o competentes en calificados ámbitos sociales –profesionales, en particular- individuos para quienes “el homicidio está prohibido por la ley civil” o, cuando mucho, por la “Constitución”.
Con ello lo que queremos destacar, o poner de presente, es, simplemente, que hay dos niveles u órdenes en los cuales cabe formular preguntas frente a lo que podemos llamar “derecho”: por una parte, aquellas que, como lo planteara Kelsen, tratan de dar cuenta de él en cuanto “fenómeno” o estructura social, apelando a las características que lo integran y a las funciones que cumple, sin preocuparse por los aspectos prácticos, reales o eventuales, que de él se deriven o que con él se vinculen. Pero, por la otra, están las preguntas que cualquier ciudadano moderno no deja de hacerse y que son relativas a la forma como su propia actividad está determinada por ese “derecho”. Qué cosas cabe hacer desde el punto de vista jurídico y cuáles no, por determinaciones también del derecho, son cuestiones acuciantes que cualquier individuo tiene que plantearse no pocas veces durante su vida; y lo que lo inquieta no son las particularidades del derecho, sino, con aspecto meramente práctico, aquello que desde ese ámbito (el derecho) incide directa o indirectamente sobre él.
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El primer tipo de preguntas –las de Kelsen- tiene forma y alcance científico, mientras que el segundo es de carácter fundamentalmente práctico.
Pero, como ha de haber quedado claro ya desde antes, el hecho de que la mayoría de las preguntas que se plantean los individuos frente al derecho no sea de carácter científico, no desmerece la posibilidad de que, para dar respuesta a esas preguntas, haya la necesidad de recurrir a la construcción de verdaderas “teorías”.
Pues, en efecto, existe un rango de “teoría” que sin ser “científico”, es necesario construir para dar, también, marco a las respuestas que se requieren. A ese rango pertenece la mayoría de las elaboraciones que hoy tendemos a reconocer bajo la denominación de “teoría del derecho”, pues con ellas lo que sus cultores o productores intentan no es otra cosa que disponer un bagaje o estructura conceptual dentro de la cual ciertas inquietudes de orden práctico referidas al derecho pueden resolverse.
Ejemplifiquemos: ¿por qué la muerte de un hombre a manos de otro constituye en un caso dado un homicidio y, en cambio, en otro caso no lo es? Esta es, sin duda, una pregunta bastante concreta y práctica para la que las respuestas no tienden a ser uniformes, pues mirada desde las condiciones fijadas por un ordenamiento como el colombiano habrá una respuesta bastante diferente a la que produciría la misma cuestión mirada a la luz del ordenamiento norteamericano; siendo todavía posible que en este último espacio las respuestas fuesen diferentes en función de las particiones jurídico-políticas propias de los Estados Unidos de Norteamérica.
Si nos detenemos en la cuestión veremos con facilidad que no bastaría con decir –a manera de respuesta- que la distinción la provoca el tipo, la calidad o el rango del individuo que ocasiona la muerte, pues aun sabiendo que se trata del “verdugo”, eso no basta para afirmar que la muerte ha sido ocasionada en aplicación o ejecución de la “pena de muerte” y, por lo tanto, no constituye “homicidio”. Pues bien puede el “verdugo” actuar por fuera de sus “funciones” e incurrir directamente en el tipo penal mencionado.
La respuesta para la cuestión requiere mucho más: requiere elaborar un marco “teórico” en virtud del cual han de tenerse en cuenta los elementos conceptuales de los “tipos penales”, las características –en parte provenientes de las disposiciones, en parte de elaboraciones de carácter jurisprudencial o doctrinario, etc.- del tipo penal particular (“homicidio”), las eventuales o reales condiciones de hecho, etc. En otras palabras: para la solución de las cuestiones que consideramos eminente o, aún, exclusivamente prácticas, también se requiere de una “teoría”; pero, por supuesto, no se trata del mismo tipo de teoría del que hablamos cuando estamos hablando de la pretensión de hacer “ciencia”.
2.3 DERECHO pROCESAL CONSTITUCIONAL y TEORíA
Son suficientemente conocidos –y hasta populares- los ámbitos del derecho que denominamos “Derecho constitucional”, “Derecho civil”, “Derecho penal”, etc., e, incluso otras formas menos fáciles de identificar para legos, como el “Derecho procesal” o formas más recientes como lo que se denomina hoy “Derecho informático”, “Derecho de los servicios públicos”, “Derecho de los negocios”, etc.
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Quizá el lenguaje que recoge todas estas manifestaciones de “lo jurídico” facilita en toda la medida la inclusión de la propuesta sobre la que ahora hablamos: “Derecho procesal constitucional”, pero eso, en todo caso, no despeja de manera definitiva las dudas acerca del estatuto de legitimidad jurídica y epistemológica que habrá de acompañar esta “novedad” expresiva.
Cuando, como ocurre con los primeros casos mencionados, existe un “código” –la propia Constitución que, desde este punto de vista, no es otra cosa que un código- parece surgir por la dinámica propia un “campo jurídico” específico vinculado a él; y así, hasta puede entenderse que se postule la existencia del “Derecho procesal civil”, el penal, etc. Pero cuando no existe una codificación, como es el caso con nuestro “Derecho procesal constitucional”, las cosas ya no resultan tan fáciles de entender; pues, no habiendo código, ¿qué nos permitirá entender o hablar con certeza de un tal “Derecho procesal constitucional”? ¿Será, precisamente, la búsqueda de una carta de naturaleza tal la que impulse el interés por arribar hasta un “Código procesal constitucional”?
Ahora, mientras no contemos con el “código”, ¿no podremos postular con certeza la existencia del “Derecho procesal constitucional”? O, por el contrario, ¿aun careciendo de un “código” podremos mantener la tesis de la existencia de dicha forma de derecho? Pero, y en estas condiciones, ¿qué aspectos, características o elementos nos permitirían hablar de la existencia de ese “derecho”?
En otras palabras: quien habla del “Derecho civil” casi que no tiene más que exhibir el “Código Civil” para pretender probada la existencia de aquello de lo que habla; pero quien pretende hablar del “Derecho procesal constitucional”, no teniendo la posibilidad de exhibir ningún código, ¿qué deberá hacer para probar la existencia de ese derecho?
2.4 DERECHO y CóDIgOS
Como queda esbozado en lo precedente, campea en el medio jurídico una creencia un tanto ingenua que consiste en confundir el “derecho” con las normas (todavía peor: con las disposiciones) y, por tal vía, finalmente, con los “códigos”. Según planteamos, para muchos la existencia de una cierta forma de “derecho” –por ejemplo, el “derecho civil”- queda probada, justamente, por la posibilidad de exhibir “su” código.
Y es ingenua esa creencia, porque en ella se confunden dos elementos que, aunque íntima y, quizá, indisolublemente ligados, es necesario distinguir si se pretende alcanzar una comprensión mínima acerca de nuestra materia.
La existencia material –epítome de existencia- del derecho es uno de los problemas que la ciencia, o cualquier enfoque epistemológico sobre el derecho, ha de resolver antes de intentar siquiera plantear preguntas pertinentes en torno de él.
Una forma de hacerlo consiste en tratar de identificar lo que, genéricamente, podemos denominar como las “manifestaciones materiales” del derecho, asunto que, por ejemplo, facilita un enfoque como el kelseniano al diferenciar entre la
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“norma positiva” y cualquier otra forma posible de la “norma”. Así, se habla de “norma positiva” en una perspectiva de este tipo –kelseniano- cuando se puede afirmar que un acto determinado y susceptible de denominarse “norma” ha sido realizado por un hombre y es identificable por medios materiales.
Esa forma de presentación ha producido el equívoco –más frecuente de lo deseable, de manera particular en la academia- de confundir norma positiva con “norma escrita”; para algunos, la materialidad que proporciona lo escrito es la mejor expresión de la norma positiva, pues es la forma más fácil de dar prueba de que el acto que llamamos norma se ha producido efectivamente. No obstante, y por cierto, ello no es más que el desconocimiento de que otros actos, o formas de estos, de los hombres están tan capacitados para fungir como “norma positiva” como los escritos, sin desmerecer en nada en dicho valor. Piénsese, nada más, en la expresión oral de la norma que cabe en las actuaciones oficiales del juez, para verificar cómo, efectivamente, “norma positiva” no es sólo la “norma escrita”, sino todo el conjunto de actos humanos que, orientados a proferir reglas de conducta, alcanzan las características que identifican propiamente a la “norma”.
Si lo anterior es cierto, la conclusión inmediata, para los efectos que estamos buscando, no puede ser otra que el reconocimiento de que un “código”, siendo parte del derecho, no puede resumirlo de manera total. No puede identificarse, término a término, el derecho con un “código”. Como no puede, tampoco, reducirse a las normas.
Las dos últimas afirmaciones nos permiten hacer ver, entre otras cosas, que si es clara la tendencia a identificar las normas con los textos consignados en un código, hay que advertir en ello un evidente equívoco que desconoce la diferencia hoy asentada en la teoría del derecho entre “disposición” y “norma”. Pues, en efecto, en el caso de los códigos no estamos más que ante un conjunto de disposiciones –abocadas, por cierto, a producir las normas-, pero no estamos directamente frente a las “normas” en su sentido más estricto.
Si se quiere mantener, al menos en su alcance formal, la afirmación kelseniana de acuerdo con la cual el derecho es un “conjunto de normas”, ello ha de hacerse bajo la condición de que veamos la diferencia entre “disposición” y “norma” y seamos capaces de advertir que tal “conjunto” no se reduce a la materialidad de los textos escritos y recogidos en un “código”, sino que es un producto del sentido o significado que somos capaces de elaborar o alcanzar a partir de tales textos; pero, en cualquier caso, reconociendo la diferencia que ambas cosas materializan.
No hay, pues, un “derecho” por el simple hecho de que exista un “código”, dado que ni siquiera podría sostenerse que el derecho exista por la mera posibilidad de identificar un conjunto de normas a partir de dicho “código”. Tan cierto es que el derecho no son las normas y, por supuesto, mucho menos los códigos, como que ni siquiera lo que podemos denominar –y, efectivamente, se denomina- como “ordenamiento jurídico”, puede confundirse con el “derecho”.
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2.5 DERECHO y ORDENAMIENTO JURíDICO
Uno de los problemas menos visibles o, quizá, menos comprendidos aún para elaboradas “teorías del derecho” es el que podemos enunciar como la “diferencia entre el derecho y el ordenamiento jurídico”. Prácticamente puede sostenerse que la mayoría de los agentes jurídicos maneja indistintamente un término y otro para referirse globalmente al ámbito de sus actividades. Nadie intenta hacer una diferencia específica entre “ordenamiento jurídico” y “derecho”.
Los trabajos de Kelsen dieron cuenta puntual de una necesidad que se le plantea a cualquier estudioso del derecho: la dispersión y proliferación de formas o tipos normativos exige un intento de ordenarlas que dé cuenta de las relaciones que hay entre ellas y, ante todo, de cómo todas ellas constituyen un solo cuerpo o una misma entidad o institución.
La sola existencia del “Código Civil” –tanto en cuanto texto, como en cuanto sentidos posibles asignados al texto por los operadores- no muestra su relación, real o posible, con, por ejemplo, una sentencia, un contrato o, todavía, un “decreto reglamentario” (del mencionado código). Que la sentencia es el producto de aplicar (o está basada en) el Código Civil es algo que sólo se entiende mediante un ejercicio complejo de lectura, interpretación y comprensión que no siempre salta de la mera presencia de las palabras. Advertir o concluir que la sentencia tiene carácter civil y que hace aplicación o toma piso en el Código Civil es algo que sólo puede hacerse sobre la base de una elaboración teórica –permanente o “momentánea”- que legitima la afirmación.
Iguales planteamientos habría que hacer para mostrar que hay una relación entre el Código Civil y un “contrato” o, incluso, un “decreto reglamentario” de aquél. Porque la relación que la mayoría de los operadores tiende a ver entre los diferentes niveles o tipos normativos no es una relación de carácter material, como la que existe entre la hoja de papel y la mano que la sostiene, o entre la tierra y el árbol que en ella crece, sino una relación elaborada por una concepción o versión teórica que es necesario construir desde una determinada perspectiva.
El “ordenamiento jurídico”, en estos términos, no es otra cosa que una elaboración teórica que estudios como el emprendido por Kelsen y otros han considerado necesaria para dar cuenta plena de un objeto de estudio que no se reduce a las manifestaciones materiales en las que se lo representa. El ordenamiento jurídico surge, sin duda, sobre la base de la existencia de un cierto número –amplio, quizá siempre, aunque no de manera necesaria- de disposiciones muchas veces puestas sobre el papel, pero de origen diverso y con significados también diversos, a las que bajo denominaciones diferentes es necesario recoger con una misma mirada. Así, frente a la evidencia casi innegable de que una cosa es la Constitución o las “normas constitucionales”, otra muy diferente la ley o las “normas legales”, todavía una tercera la sentencia o las “decisiones judiciales”, etc., el estudioso no encuentra otra salida que hacer una elaboración teórica que las agrupa y a la que él le da la denominación de “ordenamiento jurídico”.
Pero el “ordenamiento jurídico” no es una entidad o cosa existente por sí misma, como eventualmente puede mirarse o sostenerse que es el texto de una
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disposición normativa, y ese carácter o aspecto abstracto del “ordenamiento” tiende a no verse con facilidad por la gran mayoría de los agentes jurídicos. El “ordenamiento jurídico” no es, pues, otra cosa que una “abstracción” que permite manejar con mayor facilidad un disperso conjunto de elementos, tanto para efectos prácticos como para efectos epistemológicos.
Ahora, como forma de entender la diversidad y dispersión de disposiciones que encuentra en su trabajo el estudioso, el “ordenamiento jurídico” es sólo un componente de lo que hemos de concebir ya como el propio “derecho”. El derecho no se reduce, entonces, al “ordenamiento jurídico”, aunque bien pueda afirmarse que sería difícil pensar –siquiera- un derecho al margen de un ordenamiento jurídico o sin contar con él.
Pues el ordenamiento jurídico sólo adquiere un valor práctico cuando las disposiciones que permiten integrarlo dan lugar al surgimiento de las normas, vía asignación de sentido por parte de los agentes jurídicos, y estas –las normas- son las que, efectivamente, entran a definir o determinar el carácter jurídico de la disposición de la cual se extraen. Vale decir, una disposición puede encontrarse en cualquier texto, incluso en cualquier texto independientemente de su alcance, carácter o “naturaleza”. Nada nos impediría encontrar un texto que tenga carácter o pretensión de disposición, en una obra literaria o en un escrito que no quepa clasificar como un código o un texto jurídico. Pero el valor jurídico del texto que podamos llamar “disposición” sólo surgirá cuando una asignación de sentido permita clasificarlo como “jurídico”, por oposición al texto puramente literario o al texto moral, o de cualquier otra índole.
El texto o disposición deviene, pues, jurídico, siempre y cuando el sentido que se le asigne corresponda a aquel ámbito de orden social que llamamos “derecho”. No es la disposición la que constituye el derecho, sino este el que define qué podemos llamar estrictamente “disposición jurídica”.
Desde esta perspectiva, ningún conjunto de textos, aun si conviniéramos en llamarlos ya y expresamente “disposiciones”, da lugar al surgimiento de una manifestación de “derecho”; por el contrario, es una manifestación cualquiera de “derecho” la que permite encuadrar como perteneciente a su órbita o ámbito una o más disposiciones o textos.
En estas condiciones, no podremos pretender hallar el “Derecho procesal constitucional” a partir de una o más disposiciones; ni siquiera de sus eventuales o reales normas de allí extraídas. Tendremos que buscar esa forma del derecho en estructuras más amplias, y no meramente materiales, definidas desde una “teoría”.
En general, lo que nosotros denominamos “derecho” parece referirse indistintamente a una amplia serie de aspectos o manifestaciones materiales que van, por supuesto, desde las propias “disposiciones” –cuando han sido identificadas, efectivamente, como partes de él (el derecho)- hasta cierto tipo de afirmaciones o ideas que algunos pretenden extraer de elementos diversos entre los que también están las disposiciones, y que ordinariamente denominan “principios”.
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Así, el abogado más ramplón demandará siempre la referencia a una disposición (preferiblemente escrita), pero el menos acartonado u ortodoxo afirmará la posibilidad de utilizar con valor práctico los pretendidos “principios jurídicos”. En la mitad de estas posiciones que podemos catalogar de “extremas”, se hallarán, sin duda, otras formas de construcción de lo jurídico que resultan más fácilmente reconocibles como son los ejercicios de interpretación –tanto práctica como teórica- de las disposiciones y su producto: las normas, el proceso mismo de producción de las disposiciones con los necesarios criterios que ha de seguir quien tiene la responsabilidad de crearlas, los trabajos –básicamente de interpretación, también- de la jurisprudencia y la doctrina, y todavía otras labores que, sin ser tan corrientes desde el punto de vista de la práctica propiamente dicha, contribuyen en buena medida a la conformación de lo que hemos de entender por derecho (piénsese, si no, en el trabajo de la academia).
Si esta concepción es, pues, plausible, al tratar de identificar a qué hemos de referirnos bajo la denominación de “Derecho procesal constitucional”, tendremos que asumir la eventualidad de buscar un diverso grupo de cosas entre las que estarán disposiciones, normas, jurisprudencia, doctrina, elaboraciones teóricas, etc. Quizá el ideal de determinación del campo de un derecho tal, se encuentre en hacer la lista de un cierto tipo de disposiciones –extractadas de la Constitución misma hasta otros niveles de ellas-, las instituciones que de ellas surgen, tanto en el nivel orgánico como en el formal, los ejercicios que ha elaborado la doctrina para delimitar el campo y hasta, quizá, llegar a algún tipo de “principios” que puedan considerarse orientadores de esta forma de derecho.
Posiblemente una de las formas más válidas para proceder en el propósito de dar salida a la eventual necesidad de elaborar un “código procesal constitucional”, sea precisamente la que, empezando por hacer o reconocer un ejercicio que dé cuenta de los elementos antes mencionados, se devuelva hacia un trabajo de sistematización que permita encuadrar en reglas de orden procedimental lo que ha sabido hallarse en un nivel más bien sustancial.
No obstante, y regularmente, trabajos como estos son siempre ejercicios parciales de quienes, con elementos tomados básicamente de la práctica, hallan necesario postular ciertas reglas dirigidas a encauzar algún tipo de gestiones o finalidades, que poco a poco van integrándose con ejercicios similares y terminan por producir el resultado que viene a llamarse “código” (de una fracción cualquiera del derecho).
Un procedimiento tal, que sólo tiene como inconveniente la lentitud y los constantes tanteos con sus consabidas equivocaciones, no tiene por qué descartarse. Se lo considera, sin embargo, de segundo orden, cuando quien así lo ve considera hallarse en posesión de una herramienta mejor para lograr el resultado y sus efectos.
En síntesis, pues, ¿estamos ya en la condición apropiada para emprender la elaboración de un código procesal constitucional que satisfaga las exigencias de la teoría a la vez que las que plantee la práctica? ¿O nos tendremos que aprestar para iniciar un largo camino de exploraciones –tanto conscientes como inconscientes- de regulación de un campo del que aún no damos perfecta cuenta en el nivel teórico?
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No hay que desconocer, tampoco, que por razones que parecen bastante entendibles, la gran mayoría de los “teóricos” no se muestra inclinada a buscar o proponer ejercicios de orden práctico que, en buena medida, hacen de test –así no sea consciente- de sus elaboraciones y, al contrario, el más lucido de los prácticos no se muestra, en general, inclinado por intentar las construcciones teóricas, en buena medida por considerarlas una “pérdida de tiempo”.
El trabajo no resulta, pues, fácil, y visto bajo esta perspectiva hasta deja de ser llamativo. Una mayoría preferiría lanzarse a la tarea de construir un primer borrador, con el propósito expreso o implícito de dejar para “luego” una revisión que dé cuenta teóricamente de lo que ya se ha hecho por necesidad.
3. HACIA EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Sobre la base de esa construcción teórica en la que consiste el “ordenamiento jurídico”, una buena mayoría de los tratadistas y, aún, los teóricos del derecho –no científicos-, proponen miradas parciales que no dejan de llamar, también, “ordenamiento jurídico”, por más que estos sólo se ocupen de parcelas de lo que las teorías más ambiciosas tratan de abarcar.
Así, una teoría del derecho del corte de la kelseniana busca el encuadramiento de todas las manifestaciones de lo jurídico bajo esa clasificación que termina constituyendo “el” ordenamiento jurídico. Es desde esta perspectiva desde la cual la mayoría habla sin ningún temor del “ordenamiento jurídico colombiano”, o del “ordenamiento jurídico francés”, etc., etc. Pero, como decimos, una gran mayoría de los tratadistas opta por denominar de esa misma manera cualquier parcela de dicho “ordenamiento jurídico”, refiriéndose, por tanto, al “ordenamiento jurídico civil” en lo que constituye una mera forma equívoca de intentar hablar del “derecho civil” y así sucesivamente.
Pero, como ya hemos postulado, es posible –y, en nuestro concepto, necesario- hacer la diferencia entre un “ordenamiento jurídico” y un “derecho”; por lo que es necesario diferenciar entre lo que daría en llamarse “ordenamiento jurídico civil” y el “derecho civil”, pues mientras el primero puede hallarse –al menos en principio o antonomásticamente- en el “Código civil”, el segundo está muchísimo más allá porque, no sólo no puede confundirse o reducirse a las simples disposiciones, sino porque tampoco es pensable o, cuando menos no es frecuente, que un solo código compile todas las disposiciones que hacen parte de un “derecho”, y, ante todo, porque por este último sólo hemos de entender el conjunto de sentidos e instituciones que entran en juego bajo el rubro respectivo (“derecho civil”, “derecho penal”, “derecho constitucional”, etc.) en virtud del ejercicio práctico que realizan sus cultores y, de manera particular, sus operadores.
Desde este punto de vista reaparece, casi inevitablemente, la pregunta que, creo, no puede evadir nuestro interés por el “Derecho procesal constitucional”: no habiendo un “Código procesal constitucional”, que es tanto como reconocer la dificultad para poner la primera piedra en el ejercicio teórico de postular un “ordenamiento jurídico procesal constitucional”, ¿qué puede permitirnos hablar con legitimidad del “Derecho procesal constitucional”?
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La respuesta, a todas luces, se halla en la posibilidad de recoger una amplia serie de “normas” –tanto de rango constitucional como legal- que aparecen paulatinamente y a medida que los operadores las extraen, vía sus necesidades, de diversas disposiciones a las que se les reconoce el valor de propiciar la aparición de dichas “normas”, más la conformación de una amplia gama de instituciones y formas jurídicas que, nuevamente, por mor de la necesidad y debido al encomiable esfuerzo de muchos cultores y operadores de esta línea de problemas, terminan dándole una estructura particular a lo que acaba denominándose y concibiéndose como un “Derecho procesal constitucional”.
Dos ejemplos básicos de lo que estamos diciendo pueden hallarse ya en los trabajos de los profesores Eduardo Andrés Velandia Canosa y Sergio Díaz Ricci, titulados, respectivamente: Codificaciones procesales y el código procesal constitucional modelo y Principios básicos de una codificación procesal constitucional, en los que se recogen, por ejemplo y en el primero, propuestas concretas de los que habrían de ser los procesos concretos de orden constitucional que debería regular un código de esa naturaleza, y, en el segundo, los principios generales comunes que deberían aparecer en dicho código. Llegar a esas propuestas supone haber recorrido un buen terreno en materia de revisión normativa e institucional al estilo de lo que hemos mencionado previamente, y tener el suficiente tino como para identificar cómo esas normas e instituciones habrían de incorporarse a una estructura de código.
Con todo, en nuestro concepto no es más que el comienzo de la labor y es muy largo el camino hasta que –como advierte también el Dr. Velandia- un legislador asuma el reto de proferir un código de esas características o, siquiera, tome consciencia de que hay allí una problemática que debe ser atendida para que, cuando menos nuestro ordenamiento, dé un paso adelante en el propósito de darnos el derecho que demanda el momento.
XIII
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL MODELO PARA
IBEROAMÉRICA
Gonzalo Pérez Salazar1
Sumario1. Constitucionalización de las medidas cautelares, 2.Consecuencias de la constitucionalización de las medidas cautelares, 3. Características de las medidas, 4. Requisitos de las medidas cautelares, a.- Ponderación de intereses, 5. Propuesta legislativa.
1 Coordinador y profesor de la Especialización en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Monteávila. Profesor de postgrado en la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela. Director del Instituto Venezolano de Derecho Procesal Constitucional.
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El presente trabajo tiene por objeto proponer algunas ideas, que considero pueden servir de fundamento para iniciar la necesaria discusión que se debe dar en torno a las medidas cautelares y su posible inclusión en el Proyecto de Código Procesal Constitucional Modelo para Iberoamérica.
Debo reconocer que el apasionante tema de las medidas cautelares ha sido esquivo para la doctrina procesal constitucional (salvo contadas excepciones), la cual se ha limitado en sus primeros pasos a justificar su existencia y su autonomía como disciplina jurídica. La doctrina contemporánea se ha esforzado por diversificar su estudio mediante el análisis particularizado de los procesos constitucionales, de los sistemas de control constitucional y de los tribunales que la integran. Es allí, en el marco del análisis de los procesos constitucionales donde se ubican las medidas cautelares, por ser éstas resultado del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Tal como nos enseña el profesor Ferrer Mac-Gregor (2008) “el juzgador constitucional, como una manifestación de sus poderes, atribuciones y deberes, otorga tutelas provisionales para garantizar la eficacia del proceso y evitar daños irreparables, sea a petición de parte o bien de oficio, cumpliendo con las previsiones legales y jurisprudenciales correspondientes”.
No puede dejarse a un lado el peso social, político, jurídico y hasta ético de recientes decisiones dictadas en procesos en los que se ha solicitado la suspensión provisional de una ley. A título de ejemplo debo citar, por su impacto que produjo en la comunidad latinoamericana, la conocida Ley SB 1070, mejor conocida como Ley Antinmigrantes del Estado de Arizona en los Estados Unidos de Norteamérica, la cual fue suspendida por un Juez Federal a petición del propio Gobierno y ratificada por decisión de una Corte de Apelaciones del Noveno Distrito de los Estados Unidos de Norteamérica el 11 de abril de 2011, siendo que en la actualidad se encuentra a la espera de que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie definitivamente, luego de escuchar los argumentos del Estado de Arizona que busca revocar la suspensión de la ley. Igualmente, debo mencionar la sentencia que produjo el Tribunal Constitucional Español del 30 de julio de 2010, en la que declaró no poder suspender la Ley de Salud Sexual y Reproductiva e Interrupción Voluntaria del Embarazo, conocida coloquialmente como ley de aborto, bajo el argumento de que el recurso de inconstitucionalidad no tenía efectos suspensivos, lo que ha venido a poner de relieve, por fuerza de los reclamos de la sociedad, la necesidad de incluir este tipo de medidas como freno a las leyes que consideren inconstitucionales, en este caso por violación al derecho a la vida.
Mención especial merece la incidencia que ha tenido sobre el tema de las medidas cautelares el denominado derecho procesal constitucional trasnacional, ya que en éste se han producido importantes decisiones en las que se han dictado
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medidas cautelares por los tribunales encargados de proteger los derechos humanos. La universalidad en la protección de los derechos fundamentales ha propiciado la integración de voluntades expresadas en pactos internacionales que garantizan su eficacia, ante la falta de respuesta de los tribunales nacionales.
El auge de los procesos constitucionales (particularmente el amparo constitucional) que se dio a finales del siglo XX, obedeció a la imperiosa necesidad de obtener justicia frente a la ineficacia de la justicia ordinaria para impartirla, motivado a la lentitud del proceso, insuficiencia presupuestaria, falta de tribunales, excesivos costos, congestión de los tribunales, entre otras. Los problemas que justificaron el traslado de la justicia ordinaria a la justicia constitucional se comienzan a repetir en los procesos constitucionales, fundamentalmente por la gran cantidad de demandas intentadas, en detrimento de la urgencia en la protección requerida, lo que ha generado la necesidad de incorporar las medidas cautelares como respuesta inmediata y efectiva, validando con ello el aforismo que sirve de base a éstas, a saber, el tiempo no puede quitarle la razón a quien la tiene.
Unos de los principios fundamentales sobre los que se ha construido el derecho procesal constitucional es el de la Supremacía de la Constitucional, que supone reconocer el carácter normativo y superior de la Constitución (lex suprema, lex superior), frente a las demás normas que integran el ordenamiento jurídico. Como nos enseña el insigne maestro Kelsen, la Constitución será obligatoria cuando prevea la garantía de anulabilidad de actos inconstitucionales, lo que para éste se logra a través de un Tribunal Constitucional, pero que hoy en día ese control jurisdiccional puede hacerse por otros tribunales que integran igualmente la jurisdicción constitucional, claro está siempre que sean capaces de eliminarlas del ordenamiento jurídico cuando sean incompatibles con la Constitución. Como consecuencia del reconocimiento del principio de supremacía constitucional y la configuración de procesos constitucionales, cuyo fin es el de garantizar objetivamente la Constitución y la protección de los derechos fundamentales, deben analizarse las medidas cautelares como mecanismos para garantizar la efectividad de la sentencia que en aquellos se produzca.
Quizás el mayor reto que enfrento es tratar de abordar las medidas cautelares desde la perspectiva de los principios que inspiran al derecho procesal constitucional, tomando en cuenta la influencia de los grandes maestros del derecho procesal común (Calamandrei, Chiovenda, Guasp, etc) y del derecho procesal administrativo (González Pérez y García de Enterría). De allí que comenzaré por la base del tema de las medidas cautelares, a saber, su constitucionalización y las consecuencias de que ello se derivan, para luego analizar sus características, los presupuestos que deben presentarse para obtener la medida y finalizar con una propuesta legislativa.
Considero absolutamente relevante y pertinente comenzar a debatir con la seriedad que merece el tema de las medidas cautelares en el derecho procesal constitucional iberoamericano, de allí que aspiro que el presente trabajo -sin la exhaustividad requerida por razones de tiempo y espacio-, sirva como un aporte inicial de otros que la doctrina realice en el futuro próximo.
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1. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
Entiendo por constitucionalización de las medidas cautelares el reconocimiento expreso del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar por el Texto Fundamental o su integración al bloque constitucional, a través de la ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos o las interpretaciones realizadas por los Tribunales que conforman la jurisdicción constitucional.
i.- En el primero de los casos citados, esto es, su reconocimiento expreso por el Texto Fundamental, debo señalar que la mayoría de las Constituciones recientes incluyen en su articulado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, tal como ocurre con el artículo 18 de la Constitución de Argentina, artículos 23, 115, 117, 119 y 120 de Bolivia, artículo 5 de Brasil, artículo 29, 31, 87, 228, 229 y 238 de Colombia, artículo 41 y 153 de Costa Rica, artículo 59 de Cuba, artículo 19.3 y 93 de Chile, artículos 19.17 y 93 de Ecuador, artículos 11, 12, 13 y 17 de El Salvador, artículo 24 de España, artículo 12 y 29 de Guatemala, artículo 82 y 94 de Honduras, artículo 14 y 17 de México, artículos 34 y 160 de Nicaragua, artículos 21, 22 y 201 de Panamá, artículo 16, 17, 47.1 y 247 de Paraguay, artículo 139 de Perú, artículo 8.2. de la República Dominicana, artículo 12 y 23 de Uruguay y los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Mención especial merece la Constitución de Chile que incluyó en el artículo 93 de la reforma de 2005, la potestad del Tribunal Constitucional de suspender el procedimiento en el como medida cautelar en la inaplicabilidad de la ley por inconstitucional.
ii.- En el segundo de los casos, estos es, la integración al bloque constitucional, a través de la ratificación de los tratados internacionales sobre derechos humanos, podemos citar el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo de la 6 Convención Europea de los Derechos del Hombre, el artículo 2.3, literales 1,b,c, 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo XVIII Declaración de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 25 y 63, parágrafo segundo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 29.2 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Le legislación interna contemporánea se ha hecho eco del llamado a desarrollar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, mediante la inclusión de las medidas cautelares en algunos textos legales recientemente promulgados, cuestión que por demás considero acertada, tal como ocurre con el Código Procesal Constitucional del Perú (artículos 15, 94 y 111), la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (artículos 130, 163 y 176), la Ley Sobre Justicia Constitucional de Honduras (artículos 57 al 62), la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica (artículo 41), la Ley del Tribunal Constitucional de Bolivia (artículo 99).
iii.- En lo atinente a las interpretaciones que sobre el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar hagan los distintos tribunales que integran la jurisdicción constitucional podemos citar, entre otros muchos, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sentencia N° 2014 del 24 de noviembre de 2006, caso: Baumeister & Brewer, en la que precisó:
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“Por el contrario, el análisis que realizará esta Sala partirá de la perspectiva de la constitucionalización de la tutela judicial cautelar y su adminiculación con el derecho a la tutela judicial efectiva, en el entendido de que ha sido el Juez constitucional el llamado por la doctrina más acreditada a dar una nueva luz al incursionar en el proceso y consagrar el valor constitucional de una regla procedimental sobre la que el juez de mérito no había manifestado ninguna afección particular. (vid. Eduardo García de Enterría. La Batalla por las Medidas Cautelares. Civitas. 1995)
En tal sentido, sobre la constitucionalización de la protección judicial cautelar, debe partirse del análisis del derecho a la tutela judicial efectiva, explícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende de aplicación inmediata por todos los jueces de la República, quienes están dotados de un amplio poder cautelar general, pues la tutela judicial no se expresa sólo con la decisión definitiva sino con las medidas cautelares, tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional español en sentencia 217/1991 de 12 de diciembre”.
Resulta menester citar la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N° C-379 del 27 de abril de 2004, en la que precisó que “Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justician son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal”.
En estricta consonancia con lo antes dicho, la Sala Constitucional de Costa Rica, ha establecido en sentencia 01030 exp. 05-015441-007CO del 1 de febrero de 2006, lo siguiente:
“Por otro lado, debe tener en cuenta el accionante que la tutela cautelar se constituye en un derecho atípico derivado del principio del acceso la justicia –tanto de la jurisdiccional como de la administrativa–, que se consagra en el artículo 41 constitucional, en tanto reconoce a todos los justiciables el derecho a obtener una justicia pronta y cumplida, y que encuentra su sustento en el principio chiovendiano (que expresa “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón”) [sentencia número 2005-06224, de las quince horas dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco]; puesto que por sus medios, es posible garantizar provisionalmente la efectividad de la resolución definitiva que se adopte (acto final en el procedimiento administrativo, sentencia en el proceso jurisdiccional). Así, se ha estimado que no puede existir una tutela judicial pronta y cumplida o efectiva, si el órgano al que le corresponde impartir la justicia (administrativa o jurisdiccional) no puede ejercer un poder de cautela flexible y expedito; con lo cual, bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es un componente esencial o una manifestación específica de esa tutela al acceso a la justicia [sentencia número 2005-06224, supra citada], que por mandato constitucional, debe ser pronta y cumplida, y por ello, “el legislador no puede negarlo, restringirlo o condicionarlo” [sentencia número 2005-06224, supra citada], de manera que el órgano que imparte justicia, debe hacerlo efectivo cuando exista un riesgo la efectividad de la resolución. Es en este sentido que las medidas cautelares –o asegurativas– surgen en el proceso como una verdadera necesidad procesal, en tanto permite garantizar una efectiva tutela al acceso a la justicia (se repite,
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tanto jurisdiccional como administrativa); de donde, se pueden conceptualizar como el “conjunto de potestades procesales del juez –sea justicia jurisdiccional o administrativa– para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final” (sentencia número 7190-94, de las quince horas veinticuatro minutos del seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro)”.
Coincido plenamente con el maestro García de Enterría (1995), cuando analiza varias decisiones de tribunales europeos, entre ellas en famoso caso Factortame del 19 de junio de 1990, dictado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y destaca la labor del juez constitucional en dar una nueva luz al tema de las medidas cautelares al atribuir “el valor constitucional de una regla procedimental sobre la que el juez contencioso administrativo (en nuestro caso el propio juez constitucional) no había manifestado ninguna afección particular”. Las sabias afirmaciones expuestas por el precitado autor, son perfectamente trasladables al derecho procesal constitucional, en el que se debe desvirtuar el carácter obligatorio de actos de rango legal que son dictados en ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental. De allí que hago un llamado a la reflexión de aquellos tribunales, salas o cortes constitucionales iberoamericanos para que desarrollen en su jurisprudencia las bases de un verdadero derecho a la tutela judicial efectiva cautelar que impregne su propio ámbito de actuación y propicie los cambios legislativos –y porque no constitucionales- que expresamente lo acojan.
2. CONSECUENCIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
a.- Son un derecho fundamental: por tanto de aplicación inmediata para todos los tribunales, aun cuando no exista previsión legal que la desarrolle. Esto quiere decir que cualquier norma que prohíba dictar medidas cautelares en los procesos constitucionales debe ser revisada por el legislador o suprimida por los tribunales constitucionales. La realidad impone obtener una sentencia materialmente justa, como valor esencial del estado social de derecho y de justicia, por lo que el tema de las medidas cautelares está íntimamente ligado con uno de los valores fundamentales del estado moderno.
La tesis contraria (Vecina Cifuentes, 1993) nos enseña que la tutela cautelar frente a las leyes inconstitucionales únicamente resulta viable en aquellos países en donde tal atribución está expresamente establecida en ley, como en Alemania donde se prevé una potestad cautelar genérica y para todo tipo de procesos.
b.- Integran el derecho a la tutela judicial efectiva: por ello el derecho a obtener justicia no se agota con el acceso a los órganos jurisdiccionales por parte del justiciable, ni con la sentencia de fondo que resuelva el asunto controvertido, luego de que intervengan las partes y transcurra en proceso con reglas preordenadas y concluya en un plazo razonable, sino que debe garantizarse que lo decidido será ejecutado para cumplir con el valor esencial del estado de derecho en el que se aspira la materialización y no una simple aspiración de tal derecho. La doctrina mas acreditada (González Pérez, 2001) suele citar como sentencia líder la N° 217/1991 de 12 de diciembre dictada por el Tribunal Constitucional Español.
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c.- Las medidas cautelares no pueden limitarse por la naturaleza del proceso constitucional: Ante la diversidad y heterogeneidad de procesos constitucionales deben incluirse en el ordenamiento jurídico normas que sirvan de marco referencial y permitan las medidas cautelares en todos ellos y normas específicas que desarrollen cada uno de sus requisitos en esos procesos particulares (por ejemplo en el amparo contra leyes desarrollar la tesis de el acto de aplicación de la norma o las normas autoaplicativas como ocurre en el Código Procesal Constitucional del Perú o la ley de amparo Mexicana, Venezolana o la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica). De allí que se deba comenzar por abandonar la profusa discusión que la doctrina dio respecto de la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos declarativos o mero declarativos. Tampoco importaría si la medida cautelar deba dictarse en un proceso de control incidental, abstracto o concreto, pues en todos ellos pueden producirse daños a los justiciables; por ejemplo en el caso del artículo 79.6 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales del Ecuador, cuando regula las medidas cautelares en los procesos de control abstracto de constitucionalidad.
d.- Las medidas cautelares no pueden limitarse por la naturaleza del sistema de control constitucional: Independientemente de si el sistema es difuso, concentrado o mixto, ya que el acto puede producir efectos perjudiciales en cada uno de ellos y justifica que deban ser provisionalmente suspendidos o evitados. Hemos citado el caso de cómo en el sistema difuso Norteamericano se han suspendido leyes (ley antinmigrantes del Estado de Arizona). En el caso Mexicano suele citarse el caso de la ley que prohibía el ejercicio de ciertas profesiones a los extranjeros y sus efectos son suspendidos –aunque para el caso en concreto- por intermedio de un amparo constitucional ejercido contra ésta.
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS:
a.- Instrumentalidad: Siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, considero que la instrumentalidad es la característica principal de las medidas cautelares, ya que existirán en tanto y en cuanto lo haga el proceso principal al cual están preordenados sus efectos, estando ligadas al fin mismo del proceso cual es el de lograr justicia, por lo que está revestida de un elemento teleológico. En pocas palabras las medidas cautelares son instrumentos del instrumento.
En el contexto del presente trabajo la instrumentalidad supone, dos cosas: i) la existencia de un proceso constitucional, de allí que no puedan dictarse antes ni después del mismo, con lo que me aparto de lo que la doctrina denomina la instrumentalidad mediata y con ello de la posibilidad de decretar medidas previa la existencia del juicio, pero condicionadas a su interposición en un lapso perentorio; ii) que no haya pronunciamiento definitivo sobre el derecho sustantivo reclamado, ya que su existencia está ligada al fin mismo del instrumento al cual sirve.
b.- Revocabilidad: Esta característica se refiere al hecho de que la medida cautelar decretada puede ser modificada o revocada cuando varíen las circunstancias que le dieron origen. En tal sentido, la preordenación de los efectos de la providencia cautelar a la decisión definitiva, responde a la necesidad efectiva
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y actual de enervar la lesión o amenaza de lesión al destinatario final de la misma, la cual se concreta mediante la creación de un estado jurídico provisional que se mantiene hasta que se dicta la decisión de fondo, ya que ésta funciona como causa extintiva de la providencia cautelar, o hasta su modificación o revocatoria expresa por parte del juez, en virtud de su variabilidad por estar sujetas a la cláusula rebuc sic stantibus, en la medida en que se modifique las circunstancias que justificaron su otorgamiento.
c.- Judicialidad: Esta característica supone el hecho de que las medidas cautelares sean precedidas por procedimientos previamente establecidos y dictados por tribunales, independientemente de si se encuentran integrados o no al Poder Judicial, ya que su decreto presupone el respeto de las formas y cierta similitud con el proceso argumentativo que todo juez realiza al momento de dictar un fallo.
d) Homogeneidad: Entiendo por ella la similitud que debe existir entre el objeto del proceso y la medida cautelar, es decir, entre la pretensión procesal principal y la incidencia que surja con ocasión a la medida cautelar que se adopte. No debe existir identidad plena entre la pretensión principal y la cautelar, pues se habría satisfecho por adelantado el derecho sustantivo reclamado, convirtiendo la medida preventiva en ejecutiva, con lo que se desnaturaliza su esencia. La homogeneidad no impide que en algunos casos se anticipen algunos efectos del fallo definitivo mediante la adopción de una medida cautelar, siempre y cuando no se vacíe de contenido el fallo definitivo.
Para el maestro Ferrer Mac-Gregor (2008), la adecuación de la medida sería un tercer presupuesto de adopción y no debe confundirse con el contenido propio de la decisión, explicando que tal presupuesto “pone en conexión la medida cautelar con el objeto de proceso principal, de tal suerte que con la primera se logre realmente la eficacia de la segunda”.
Como complemento de lo anterior, cito la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano Nº 640 del 3 de abril de 2003, caso: Calzados Rex, en la que estableció como características de las medidas cautelares, las siguientes:
“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
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b) La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.
c) La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.
d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.
e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.
f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.
g) El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza
h) La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción
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provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, Luiz Guilherme “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.
i) El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.
j) La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.
k) La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510)”.
4. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
4.1 PondEraCión dE intErEsEs:
Propongo como requisito obligatorio para decretar una medida cautelar la ponderación de intereses, aludiendo con ello, a la labor que debe hacer el juez de contrastar el interés general con el concretizado y a la intensidad de las denuncias formuladas en cada caso en particular, lo que nos sitúa en el plano de la teoría de la argumentación.
Sostengo que no es acertado considerar la ponderación de intereses como un requisito de procedencia de la medida, pues ella es una obligación del juez y está íntimamente ligada a los mecanismos de interpretación de normas constitucionales, donde se exige al operador escoger cuál de los intereses en conflicto debe prevalecer sobre el otro.
Como ejemplo, traigo a colación el criterio sentado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador en los casos N° 653-2005 del 24 de abril de 2007 y la N° 552-2004 del 20 de octubre de 2004, al señalar acerca de la ponderación que “estima necesario establecer el peso que se le otorgará a cada
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una de las reglas de prevalencia que se utilizará para determinar cuál de aquellos prevalecerá; no obstante, es necesario precisar que la ponderación de intereses que se ha de realizar no deberá suponer un eventual sacrificio absoluto de uno de ellos en concreto, sino más bien, sino más bien, la aplicación de un criterio de concordancia entre éstos de manera que pueda garantizarse la efectividad de los mismos”.
Claro está, cuando el juez constitucional pondere los intereses en juego, no podrá sacrificar uno preferentemente sobre otro de manera absoluta y definitiva, ya que la decisión que resuelva el fondo será la que lo haga, pero si deberá analizar las circunstancias del caso concreto que le permitan concluir en que, si no dicta la cautela se verificará el daño delatado o si la dicta se producirá uno mayor a terceros ajenos al proceso. No se trata de establecer una regla sobre la cual se prohíba sacrificar el interés general sobre el particular, se trata de garantizar la efectividad de la protección de los derechos constitucionales.
4.2. las CirCunstanCias dEl Caso
Tal como he sostenido en otras oportunidades (Pérez Salazar, 2011), cuando la norma alude (refiriéndome con esto a la propuesta de artículo del Código Procesal Constitucional modelo para Iberoamérica. Vid. punto V) a “las circunstancias del caso”, como único requisito para decretar una medida cautelar, se está refiriendo a la intensidad de las denuncias formuladas en cada caso en particular y nos sitúa en el plano de la teoría de la argumentación, en el que se impone la carga procesal a la parte solicitante de exponer razonadamente los motivos por los que, de no concederse la medida se podría ocasionar un daño mayor, lo que además supone que en algunas ocasiones tenga que demostrar los hechos mediante las respectivas probanzas. La anterior reflexión nos conduce a replantearnos el estudio de los requisitos procesales abandonando, porque no, los presupuestos tradicionales de las medidas cautelares (periculun in mora y fumus boni iuris), para dar paso a una verdadera teoría de las medidas cautelares en el derecho procesal constitucional.
5. PROPUESTA LEGISLATIVA:
Propongo –sin ánimo de definitividad- el texto del artículo que regularía las medidas cautelares en el Código Procesal Constitucional Modelo para Iberoamérica, para concluir en resaltar algunos elementos que se derivan de su contenido. En tal sentido, la propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:
“En el auto de admisión de la demanda o en cualquier estado y grado del proceso y antes de dictarse la decisión definitiva, el tribunal podrá a instancia de parte o de oficio, dictar de forma razonada las medidas cautelares que estime pertinentes. En todos los procesos constitucionales el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuya procedencia tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses en conflicto.
a.- Oportunidad de solicitarla: Conjuntamente con el libelo de demanda o con posterioridad a éste, siempre que no se dicte la sentencia definitiva. Esto es, supone la existencia de un proceso.
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b) Iniciativa Procesal: Las medidas cautelares podrán ser dictadas a instancia de parte o de oficio.
c) Contenido de la cautela: Cuando permite al tribunal dictar las medidas cautelares que estime “pertinentes”, lo está limitando a las medidas cautelares necesarias para garantizar el derecho sustantivo reclamado en ese proceso en particular, de allí que deba haber adecuación y congruencia entre la pretensión procesal principal y la cautelar.
d) Ámbito de aplicación: Las medidas cautelares deben ser consagradas para todos los procesos constitucionales.
e) Parte de la tutela judicial efectiva cautelar: He dicho que tiene por finalidad la de garantizar la efectividad de la decisión que se adopte en el proceso principal, lo cual es consecuencia de la configuración del estado social de derecho y de justicia.
f) Necesidad de ponderación: Con ello se obliga al juez a ponderar los intereses en juego.
g) Motivación: Se obliga al juez a motivar la procedencia o negativa de adopción de una medida cautelar, con lo que el justiciable conocerá las razones que tuvo para decidir de la manera que lo hizo.
h) Las circunstancias del caso: Se obliga a las partes a exponer razonadamente las razones por las que requiere la tutela cautelar para el caso concreto.
XIV
MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS EN LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES
Héctor Francisco Arévalo Fomeque1
Sumario1. Introducción, 2. Medidas cautelares, anticipatoras del fallo y de ejecución provisional de la sentencia, 2.1. Fumus boni iuris, 2.2. Periculum in mora, 2.3. Suspectio debitoris, 2.4. Periculum in damni, 2.2. Contracautelas, 3. Características generales de las medidas cautelares, 4. Jurisdiccionalidad, 5. Instrumentalidad, 6. Provisionalidad, 7. Garantista, 8. Accesoriedad, 9. Urgencia, 10. Carácter ejecutivo, 11. Proporcionalidad, 12. Mutabilidad, 12. Fundamento constitucional de las medidas cautelares, 12.1.El pr8eambulo de la constitución de 1991, 13. Medidas cautelares nominadas e innominadas, 14. Medidas cautelarres, su procedencia en las acciones constitucionales, 15. De las medidas cautelares en las acciones de grupo, 16. Corolario,
1 abogado de la universidad libre. Profesor de pregrado y postgrados en derecho procesal y derecho probatorio.
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1. INTRODUCCIÓN
En algún momento de la historia el conglomerado humano consideró renunciar al ejercicio de justicia por propia mano, forma de solución al conflicto que sin duda no ha sido radicada totalmente de la cultura y comportamiento sociales. Dos razones podrían explicar la no radicación definitiva de esta forma, de un lado la naturaleza pendenciera y dominante inherente al ser humano que le lleva a desarrollar conductas tendientes a someter al otro, en ocasiones buscando su aniquilamiento; de otro lado, la poca o nula efectividad de la solución heterocompositiva dada por el órgano jurisdiccional que genera en el justiciable la sensación, en ocasiones la certeza, que se encuentra desamparado en la salvaguarda o efectividad de sus derechos, llevando de contera regresar, por lo menos en intención, al ejercicio de justicia por mano propia.
Sin embargo el grupo social a partir del pacto establecido ideó otras formas de solución al conflicto intersubjetivo, a saber: autodefensa, autocomposición y la heterocomposición. Bajo la primera forma el asociado puede, bajo el presupuesto de determinadas circunstancias, entrar frente al agresor a ripostar la agresión previa e injusta, eso si en todo caso sin romper los límites de la proporcionalidad entre el ataque previo y la respuesta dada por el ofendido, ello sobre todo en materia penal.
En la autocomposición es la voluntad individual o conjunta la que se invoca en aras de lograr la solución del conflicto. A su turno la heterocomposición se establece como el mecanismo por el cual un tercero neutral viene a dar solución al conflicto con fuerza vinculante, en la medida que las partes del mismo no han podido o querido solucionar autocompositivamente. El tercero neutral es el Estado, en quien se establece la facultad-deber de dirimir la controversia, ello a partir de los jueces funcionarios públicos, pero de igual manera y como lo establece el artículo 116 Constitucional, en relación con ciertos asuntos, los particulares están facultados para intervenir en su solución en condición de árbitros y conciliadores, bajo el entendido que su intervención se establece transitoria.
El acuerdo autocompositivo sin duda conlleva la rigurosidad de la cosa juzgada o lo que es lo mismo, tener ese mismo alcance el contenido delos acuerdos transaccional y conciliatorio. Igual prédica respecto del mecanismo heterocompositivo, la sentencia o laudo proferido, por regla general hacen tránsito a cosa juzgada material, tratándose de procesos contenciosos o adversariales, ello sin excluir los efectos de cosa juzgada formal para ciertas decisiones en controversias bilaterales y los eventos de jurisdicción voluntaria.
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El acuerdo autocompositivo bilateral logrado sea en las formas de transacción o de conciliación puede referir a un derecho pecuniario, que por tanto puede ser cumplido o no por el obligado, por el deudor. De no satisfacerse espontáneamente la obligación por quien corresponde, conlleva por el acreedor acudir a la jurisdicción en proceso de ejecución, buscando el amparo jurisdiccional para la satisfacción coercitiva del derecho previamente declarado.
Hemos mirado tangencialmente la característica básica de las tres formas imperantes de solución al conflicto, ello permitiéndonos advertir que sea cual fuere el mecanismo escogido, se establece una coincidencia, el justiciable siempre requiere la satisfacción de lo que considera válidamente es su derecho, o lo que es lo mismo, el ciudadano no requiere meramente una justicia formal, a contrario busca obtener una justicia material.
Así las cosas, en la forma heterocompositiva de solución al conflicto intersubjetivo existe clara diferencia entre la obtención de una justicia meramente formal, frente a la obtención de una justicia material.
La justicia material, fin último del asociado que acude al órgano jurisdiccional, en la mayoría de ocasiones no se logra a partir de obtenerse una sentencia favorable a sus pretensiones, ello se establece meramente en justicia formal; la materialización de su derecho se logra a partir de la práctica oportuna de las denominadas medidas cautelares.
Como lo advertiremos posteriormente una de las características más importantes de las medidas cautelares es su garantismo. La decisión heterocompositiva ya sea de estirpe Constitucional o Legal, debe ir aparejada del mecanismo de efectividad, lo cual, en lo posible, debe practicarse al comienzo de la actuación judicial, incluso antes de la vinculación del demandado o accionado a la actuación estatal jurisdiccional.
Cada día las acciones de estirpe Constitucional se imponen, la garantía de los derechos fundamentales, los derechos e intereses colectivos, el respeto y garantía de los Derechos Humanos, requieren no solo de mecanismos expeditos en cuanto a la declaratoria del derecho –justicia formal- sino además la efectivización del mismo –justicia material- ello a partir de la práctica de las denominadas en general medidas cautelares.
El documento referirá en primer término a definir las medidas cautelares, su diferencia frente a las denominadas medidas de ejecución anticipada del fallo, las llamadas medidas de ejecución provisional del fallo; los presupuestos, características y clasificación de las precitadas medidas cautelares, también denominadas medidas previas. Igual abordaje tendrá la clasificación de las cautelas en nominadas e innominadas.
Luego de establecer el contexto y alcance de las tres clasificaciones advertidas, abordaremos su entronque y aplicación en las acciones constitucionales e inherentes a la garantía de respeto de los Derechos Humanos.
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2. MEDIDAS CAUTELARES, ANTICIPATORAS DEL FALLO Y DE EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA.
En términos generales las medidas provisorias y de garantismo que se practican en las diferentes acciones constitucionales y en el proceso judicial, toman el nombre de medidas cautelares, sin embargo dependiendo de lo que se pretenda con su práctica y el momento en que ocurre, toman una de las tres denominaciones advertidas. Así se requiere definir las figuras y delimitar su alcance.
Respecto delamedida cautelar, son varias las definiciones a citar:
“Se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente sirve para garantizar (establece unacautela para) el buen fin de otro (definitivo). CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Nuevo Proceso Italiano, tradujo Jaime Guasp Delgado2
Para QUIROGA CUBILLOS “la medida cautelar es un instrumento procesal que persigue asegurar los efectos de una futura sentencia.3
Considero definir la MEDIDA CAUTELAR como aquel mecanismo por el cual en el proceso judicial, incluyendo el trámite arbitral, el particular interesado solicita o en ocasiones el juez oficiosamente, precaviendo la demora en el trámite, decreta una o varias medidas de seguridad o garantía de efectividad de la resolución judicialsobre bienes de propiedad o en posesión de la persona sobre quien recae o recaerá el cumplimiento de un fallo judicial. En ocasiones la providencia cautelar se establece respecto de la persona misma involucrada en la controversia judicial que deberá dirimirse con fuerza vinculante.
De las definiciones anteriores se advierte que la medida cautelar es esencialmente garantista en cuanto a la efectividad o cumplimiento del futuro fallo a proferirse, situación diferente ocurre respecto de las denominadas medidas anticipatorias del fallo, las que se caracterizan justamente por traer a tiempo presente para su práctica los efectos de un futuro fallo favorable a las pretensiones del actor, dado lo urgente en la efectivización del derecho pretendido; así por ejemplo cuando en el proceso de alimentos se solicita por el interesado y el juez decreta los denominados alimentos provisionales, dado el indiscutible componente de necesidad y urgencia el juez los decreta desde el comienzo del proceso, cuando ese pronunciamiento correspondería en verdad efectuarlo solo en la sentencia.
Las medidas de ejecución provisional del fallo, ocurren en los procesos declarativos caracterizados esencialmente por la incertidumbre del derecho pretendido, la cual cesa cuando se obtiene un fallo de única o de primera instancia que declara la existencia del derecho. El fallo proferido en primera instancia es susceptible del recurso ordinario de apelación y en ocasiones limitadas del grado jurisdiccional de la consulta, se advierte en consecuencia dos momentos
2 QUIROGA CUBILLOS Héctor. La Tutela Cautelar. Medidas Cautelares. Tercera Edición, Editorial Sabiduría Ltda. 2007. Pág. 57
3 Op. Cit. Pág. 58
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procesales claramente diferenciados, de un lado el ocurrido entre la presentación de la demanda y la sentencia de primera instancia, caracterizado este periodo por la susodicha incertidumbre en el derecho pretendido.
A contrario, proferido el fallo de primera instancia favorable a las súplicas del libelo se materializa el derecho, por tanto el justiciable tiene ya la posibilidad de acudir a los mecanismos necesarios para su plena efectivización, valga decir solicitar ciertas medidas cautelares no decretables antes del fallo de primera instancia e incluso solicitar al juez de conocimiento librar ejecución por el monto de la condena aun cuando el fallo haya sido apelado por el demandado vencido ello en el entendido que la apelación interpuesta se haya concedido en el efecto devolutivo, tal como lo establece hoy, el procedimiento civil Colombiano, la Ley 1395 de 2010.
Definida la diferencia entre medida cautelar, medida de ejecución anticipada y medida de ejecución provisional del fallo corresponde enunciar someramente los denominados presupuestos de las medidas cautelares; ellos son: Fumus Boni Iuris; Periculum in Mora; Periculum in Damni; Suspectio Debitoris y la Contracautela.
2.1. fUMUS BONI IURIS
Para decretar la medida cautelar se debe partir de una apariencia del derecho o de un mínimo grado sobre la verosimilitud del mismo, como indica parte de la doctrina, que exista al menos un “humo” del derecho pretendido o invocado; vale decir entonces que el accionante al momento de solicitar ante el juzgador el decreto y práctica de una cautela deberá mínimamente demostrar que le asiste razón en cuanto al derecho invocado y que en consecuencia lo más probable es que el futuro fallo se determinará favorable a las pretensiones invocadas. Es lo que se enuncia bajo el concepto de apariencia de un buen derecho.
2.2. pERICULUM IN MORA
Tiene plena justificación el decreto y práctica de medidas cautelares en los procesostanto de índole constitucional como legal en la medida que sea cual fuere el trámite que se adelante, dadoel hecho de dilatarse su trámite en el tiempo hace que el accionadopueda sustraerse al cumplimiento de la decisión de fondo por cuanto dispondría de tiempo suficiente para adoptar maniobras tendientes a evadir su efectividad. A ello se le denomina el peligro de la demora, entendido como que a mayor tiempo en el trámite del proceso menor posibilidad en la efectivización del derecho.
La medida cautelar dado el presupuesto que nos ocupa, es posible practicarse aún antes de provocarse el proceso judicial, o instaurada la acción materializar la medida antes de la vinculación del accionado al proceso; en suma se busca que no hacer nugatorio el fallo en cuanto a sus efectos sean estos, de carácter personal o de orden patrimonial. No hablamos aquí de la mora en la satisfacción del derecho por el obligado a ello, ni referimos por ejemplo a la demora en satisfacerse la obligación dineraria demandada, por el contrario, referimos al hecho cierto y cotidiano de la excesiva demora en el trámite del proceso judicial, que en nuestro medio al ser esencialmente escrito, se dilata en el tiempo en el mejor de los casos varios años,
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trayendo como consecuencia en el mejor de los casos la obtención de una sentencia favorable a las súplicas de la acción –justicia formal- pero que dado el tiempo transcurrido para ese momento su satisfacción deviene en prácticamente nula, al menos que en el curso de la actuación se hayan adoptado las medidas cautelares que tiempo después permita la satisfacción del derecho declarado u otorgado.
2.3. SUSPECTIO DEBITORIS
Algunas legislaciones consagran como requisito para el decreto y práctica de Cautelas el hecho mismo que la parte que debe soportarlas proyecte o genere una impresión en el sentido que podría llegar a sustraerse al cumplimiento de los mandatos del fallo. Aquí juega un papel determinante la comprobación previa de circunstancias tales como los antecedentes de mal manejo de los bienes, reiteradas deudas insatisfechas espontáneamente, simulación de bienes demostrada judicialmente etc.
2.4. PERICULUM IN DAMNI:
Este presupuesto de las medidas cautelares se establece a partir del hecho mismo de no decretarse oportunamente por el operador judicial las medidas cautelares solicitadas por el justiciable, haciéndose nugatoria en consecuencia su práctica, lo que de contera deviene en un perjuicio para éste.
Nótese la diferencia respecto del alcance de los dos últimos presupuestos, el Periculum in mora hace mención a la demora misma del proceso, a su propia inercia a consecuencia de los diversos procedimientos mas o menos dilatables en el tiempo, en tanto que el Periculum in damni refiere a la demora del juzgador en la adopción de las medidas previas solicitadas por las partes o que de oficio debe decretar, causando con ello un daño.
2.2. CONTRACAUTELAS:
Por regla general requisito previo al decreto de las cautelas pedidas el interesado debe prestar caución en la forma y cuantía que el Juez señale, salvo que sea la ley que lo determine en cuanto a la forma y el valor. La caución tiene como propósito que al menos en parte se garantice el pago de eventuales perjuicios que con ocasión de la practica de las medidas cautelares se le causen al afectado con ellas, por ello la obligación de prestar caución recibe el nombre de contracautela,consistente en la garantía de cumplimiento por quien las solicita frente al afectado con su práctica, así encontramos que se materializa el principio de igualdad de las personas frente a la ley y al proceso.
3. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares se caracterizan en principio por una triada fundamental: JURISDICCIONALIDAD, INSTRUMENTALIDAD y PROVISIONALIDAD.
Otra clasificación se establece en GARANTISMO, ACCESORIEDAD, Y PROVISIONALIDAD.
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Parte de la doctrina incluye otras características inherentes la NATURALEZA JURIDICA DE LA CAUTELA, así tenemos las siguientes: instrumentalidad, preventividad, provisionalidad, carácter urgente, carácter ejecutivo, carácter proporcional, accesoriedad y mutabilidad
4. JURISDICCIONALIDAD
La Cautela cumple esta función en la medida que es al Estado a quien le corresponde dirimir el conflicto con fuerza vinculante –poder de decisión- pero además tiene la función de efectivizar la decisión judicial –poder de ejecución-.
Así para poder cumplir con el poder de ejecución debe el Estado procurar normalmente desde el comienzo de la actuación procesal, en ocasiones antes, tomar las medidas precautelativas que vayan asegurando la eficacia del futuro fallo favorable.
5. INSTRUMENTALIDAD
Sin duda la medida cautelar se constituye en el instrumento de efectividad del derecho que el accionante procura sea protegido o declarado por vía jurisdiccional, no es autónoma la cautela, su existencia y su práctica depende dela existencia de un proceso judicial o en todo caso de una actuación que se constituya en jurisdiccional.
6. PROVISIONALIDAD
La medida cautelar es esencialmente provisional, es decir, es regla que la cautela en algún momento se levante, expire. La provisionalidad está íntimamente ligada a la accesoriedad en la medida que se requiere por norma la existencia de un proceso judicial. Es posible que la cautela se levante y el proceso continúe, pero no lo contrario; salvo algunas excepciones la cautela puede ir más allá del proceso en el cual se decretaron y practicaron, pero en todo caso el legislador se aseguró colocar un límite en el tiempo para que el beneficiado con su práctica realice la actuación judicial que corresponda, so pena que se levanten aún de oficio.
Así por ejemplo es posible practicar las cautelas de embargo y secuestro de bienes en el proceso de Restitución de Inmueble Arrendado, terminar este con Sentencia en firme a favor de las pretensiones y las cautelas subsisten en el tiempo, limitado ello a que el interesado provoque ejecución dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria del fallo, notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, a la ejecutoria del auto que aprueba las costas del proceso.
Si se ha practicado medidas cautelares anteriores a la sentencia y esta resultare favorable a las pretensiones del actor, dichas cautelas se constituyen en medidas cautelares. Ejemplo en el proceso ejecutivo singular quirografario, previo a la notificación del auto de mandamiento se embargan y secuestran bienes, luego se profiere Sentencia de seguir adelante la ejecución y se procede al avalúo y remate de bienes para satisfacer el crédito indubitado, aquí lo que comenzó bajo el concepto de cautela provisional, se convirtió en medida ejecutiva o de ejecución propiamente dicha.
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7. GARANTISTA
La eficaciade la decisión jurisdiccional o lo que es lo mismo la garantía de eficacia de un número nutrido de fallos radica en las cautelas oportuna y legalmente practicadas, se requiere obtener justicia con alcance material, no meramente formal.
8. ACCESORIEDAD
No se reconoce en nuestros ordenamientos procedimentales la cautela como un PROCESO AUTÓNOMO sino como un mecanismo de efectividad de la decisión judicial. Así la cautela se decreta y practica por regla al interior de un proceso principal, sin perjuicio que ciertas cautelas se practiquen previo al proceso de manera urgente,como se establece en la Ley 294 de 1996 –Prevención deViolencia Intrafamiliar-.
Igual ocurre en la Ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia”, en aspectos tales como la adopción, la violencia en la cual la víctima es el menor de edad, los alimentos, las infracciones penales; normatividad dispersa en la cual se consignan diferentes medidas precautelativas.
9. URGENCIA
La practica de la medida cautelar en esencia busca que la garantía de eficacia sea inmediata, impidiendo que el obligado se sustraiga a su cumplimiento, por ejemplo mediante actos de insolvencia, simulación etc., o evitando que prosiga la agresión o cese la amenaza inminente. Es lo que justifica que las cautelas se practiquen previo a la vinculación del demandando al proceso, que se utilice en su práctica la sorpresa.
10. CARÁCTER EJECUTIVO
El poder de ejecución que emana de la jurisdicción se materializa cuando previo al fallo judicial se aseguró su cumplimiento, así se evita el fallo meramente formal. Un fallo no tiene efectividad por si mismo, se logrará en la medida que practicadas cautelas se materialice el derecho.
11. PROPORCIONALIDAD
La medida cautelar no puede superar en su práctica el derecho eventual que se requiere garantizar. Aquí surge por ejemplo la posibilidad de la reducción de embargos, derecho consagrado en el artículo 517 del CPC, el beneficio de competencia establecido en el artículo 518 del CPC; consideramos incluir aquí el Beneficio de excusión de que trata el artículo 511 del CPC.
12. MUTABILIDAD:
Por regla general las medidas cautelares son mutables, es así como por ejemplo un embargo practicado sobre bienes del deudor se pueden luego considerar excesivos y ordenarse de oficio o a petición de parte su reducción, o cambiar una cautela ya practicada por otra que ofrezca mayor garantía, etc.
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En materia de cautelas personales por violencia intrafamiliar se pudo haber decretado frente al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, luego se provoca la demanda de divorcio con base en causal tercera y allí se decreta la Separación de residencia provisional de los cónyuges, nótese que se mutó la cautela.
12. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Si bien la Constitución de 1991 como lo advierte QUIROGA CUBILLOS no contiene norma expresa referida a la seguridad en general, ni a la seguridad jurídica en particular, a contrario de lo regulado en el Preámbulo de la Constitución Española que consagra este derecho como deseo o anhelo de la Nación; a su vez como garantía de los ciudadanos; como derecho y libertad pública. Agrega el autor que la Constitución Colombiana tampoco consagra la denominada tutela judicial efectiva que si esta regulada en la Constitución Española, y que permite justificar la adopción de medida cautelar en todos los procesos.4
Si bien lo anterior, en todo caso nuestro ordenamiento supralegal y bajo una interpretación extensiva consagra normas que sin duda se constituyen en el antecedente constitucional y soporte para el decreto y práctica de medidas cautelares en los diferentes procesos.
12.1. EL pR8EAMBULO DE LA CONSTITUCIóN DE 1991
Establece que la presente constitución se decreta, sanciona y promulga con el fin de fortalecer la unidad de la Nación, pero además asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo (…).
La igualdad se consagra como un principio fundamental que en todo caso no se logra por el solo hecho de permitir a los asociados el acceso a la administración de justicia, sino porque se logre la efectividad de los derechos reclamados por vía jurisdiccional.
Justamente cuando se logra una justa efectividad del derecho desconocido, incumplido o conculcado puede existir una verdadera paz social.
• ART. 2º FINES ESENCIALES DEL ESTADO. Establece la norma varios aspectos que sin duda se constituyen en fundamento de las medidas cautelares que luego por vía legal encuentran su desarrollo.
Le corresponde al Estado (…) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; (…), mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, (…).
4 Op. Cit. 12
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Estos postulados serían meramente teóricos si el Estado no estableciera mecanismos para lograr esa efectividad, uno de ellos es la posibilidad de practica de medidas cautelares, no basta las declaraciones incluso de orden judicial favorables al litigante que compareció en aras de la protección de su derecho, se requiere la garantía estatal de justicia efectiva, material, no solo formal.
Así por ejemplo, la ley 294 de 1996, modificada por la Ley 575 de 2000, Ley de violencia Intrafamiliar en los artículos 4º y 5º consagra medidas de protección a la víctima de daño físico o psíquico dentro de su contexto familiar, aún que ocurra por vía de amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra.
• ART. 228 C.N. Entre otros tópicos indica sobre la prevalencia del derecho sustancial, ello nos enseña que las decisiones jurisdiccionales no pueden limitarse a lo meramente formal, se requiere efectividad es decir aplicación del derecho material, satisfacción de la pretensión que invoca por el actor, en el entendido que sea justa y se encuentre debidamente demostrada. Por ello otro de los apartes del citado art. 228 supralegal indica: (…) Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado (…), es decir la solicitud y práctica de cautelas no puede ser ajeno a la ritualidad del proceso, a las formas procesales, que como se denota son igualmente de estirpe constitucional.
• ART. 229 C.N. Garantista del derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, indicando la norma superior que le corresponde a la ley regular los eventos en que no es necesario aplicación del derecho de postulación.
De las normas constitucionales hasta aquí citadas, su contenido y alcance frente a las medidas cautelares, podemos concluir:
1. Se constituyen en mecanismo idóneo para lograr una verdadera efectividad del derecho reclamado, o lo que es lo mismo una tutela judicial efectiva.
2. La igualdad de las personas frente a la ley y el proceso no se obtiene por el solo hecho de garantizársele la concurrencia al proceso, se logra cuando el derecho invocado tenga materialización, aplicación efectiva del derecho sustancial.
3. El orden justo no se logra simplemente con el fallo meramente formal, aún que se ajuste a la legalidad. Por el contrario el denominado orden justo ocurre con la materialización del derecho sustancial, precisamente a partir de las medidas cautelares como el instrumento garantista de efectividad del fallo que se profiera.
4. La vida y los bienes de los ciudadanos se podrán garantizar con la práctica de medidas cautelares cuando el juez o quien excepcionalmente se encuentre autorizado practique u ordene medidas que las garantice, como ocurre con las medidas de protección en materia de violencia intrafamiliar, o el embargo y secuestro de bienes.
5. El derecho sustancial encuentra efectividad en los términos del art. 228 C.N. a partir de asegurar el futuro cumplimiento de la resolutiva del fallo sea en el proceso de cognición o de ejecución.
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• ART. 29 C.N. EL DEBIDO PROCESO.
Sin duda uno de los preceptos constitucionales más importantes en el ámbito del derecho procesal, es así como cualquiera sea la jurisdicción, a toda persona solo se le puede juzgar por hechos o actos que son posteriores a la norma que los consagra o regula, con el lleno de las formalidades propias de cada proceso y ante juez o tribunal competente –el denominado juez natural.
Sin duda en materia de la solicitud, decreto y práctica de medidas cautelares, aplica en debido proceso constitucional. Lo es por las siguientes razones:
• El proceso en el cual se solicitan, decretan y practican medidas cautelares debe referirse a un supuesto de hecho consagrado en las normas sustanciales, en todo caso ocurrido posterior a la existencia de la norma misma –como se verá mas adelante la medida cautelar es necesariamente accesoria a un proceso principal, por ello se le resta el alcance de proceso cautelar-.
• El proceso que se adelante cualquiera sea la jurisdicción se debe tramitar ante el juez o tribunal competente, ello incluye de contera que la medida cautelar que se solicite, decrete o practique lo debe ser igualmente por el juez competente, de otra manera estaríamos frente a actuaciones ilegales, por ende inconstitucionales y en consecuencia viciadas de nulidad.
• La norma supralegal exige la observancia de la plenitud de la normatividad formal en cada proceso, ello es extensivo en consecuencia a la solicitud y practica de las medidas cautelares, si ilegal es el proceso, igual suerte correrán las cautelas que se decreten en él con las consecuencias dañinas que conlleva –reiterase que la cautela es esencialmente accesoria-.
• En todo caso a un cuando es de la naturaleza misma de la medida cautelar practicarse previo a la vinculación del demandado al proceso –característica garantista de la cautela- una vez ocurrida su practica y enterado el afectado de la misma, se le debe garantizar el derecho de contradicción, entendiéndose aquí no solo la mera oposición formal sino la posibilidad de proponer o aportar pruebas para desvirtuar en un momento dado la razón misma de la cautela o la propiedad y/o posesión de los bienes sobre los que se practicó, o el error en la persona o en alguna de sus condiciones o características cuando de cautela personal se trate.
• El concepto de nulidad de la prueba por haberse obtenido con violación del debido proceso aplica sin duda alguna en el ámbito del decreto y practica de medidas cautelares.
• Garantía del debido proceso constitucional se materializa a partir de la regla general de prestarse caución por el interesado previo a que se decreten las cautelas –aquí el concepto de contracautela-.
• Cumplido el presupuesto constitucional del debido proceso, de suyo se cumple otro precepto de igual categoría el de la -pronta y cumplida justicia-garantizándose en consecuencia la paz y la armonía sociales, sabido es que se constituye lo último en el fin del derecho procesal.
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13. MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS
Las cautelas nominadas son aquellas que expresa y taxativamente están consagradas en diversos ordenamientos tanto sustanciales como procedimentales, contenidas igualmente en normatividad que regulan acciones constitucionales. La cautela nominada es a su vez específica en la medida que está delimitada en cuanto a su procedencia y alcance. De lo anterior se colige que su pre establecimiento limita su aplicación a los eventos que el legislador ha previsto, no permitiéndole al juzgador gozar de discrecionalidad en cuanto a su decreto y práctica, aun cuando tuviese clara idea sobre que mecanismo preventivo sería de aplicación al caso concreto; si lo que considera no está previsto en el ordenamiento jurídico no lo podrá decretar y practicar.
En contraposición a la anterior forma de cautela encontramos las llamadas innominadas o indeterminadas, pudiéndose llamar igualmente cautela genérica. Característica fundamental en cuanto a su decreto y práctica radica en el poder discrecional en el juzgador y que por tanto se establecen en más garantistas y con mayor espectro de aplicación que las cautelas nominadas. No obstante es de advertir que de implementarse su aplicación ello conlleva en todo caso de una estricta regulación que evite el abuso tanto por el operador judicial como por los justiciables.
Las medidas cautelares innominadas o indeterminadas tienen dos propósitos básicos con su decreto, pueden ser asegurativas o conservativas.
14. MEDIDAS CAUTELARRES, SU PROCEDENCIA EN LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES
La Constitución Política de 1991 consagra una serie de acciones de índole supralegal que tienen como propósito salvaguardar aquellos derechos que el mismo ordenamiento Constitucional consagra en favor de todos los asociados bajo el concepto de democracia participativa. Acciones de esta estirpe lo son la Tutela, la de cumplimiento, la acción popular, las acciones de clase o de grupo.
La denominada acción de tutela se establece entre nosotros a partir de la Constitución de 1991, artículo 86, con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales de los asociados. Su implementación y desarrollo ocurre con el Decreto extraordinario 2591 de 1991 y el también Decreto 306 de 1992.
El antedicho Decreto 2591 de 1991 en su artículo 7º señala cuales medidas provisionales pueden ser adoptadas por el Juez de Tutela a fin de salvaguardar o proteger el derecho invocado por el ciudadano. De la lectura y entendimiento de la norma en comento se advierten las siguientes características o la observancia de ciertos presupuestos propios de las medidas cautelares, a saber: i) dada la urgencia y garantismo propio de la cautela, el juez de tutela podrá desde la presentación de la solicitud suspender la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. En este aspecto de la norma debemos advertir refiere a una cautela nominada en la medida que expresamente refiere a la suspensión de la aplicación del acto que efectivamente vulnere o amanece el derecho; ii) el Juez Constitucional
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podrá adoptar las medidas que considere necesarias –cautela innominada- para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo favorable al solicitante. Sin duda la norma en cita refiere a uno de los presupuestos básicos de las medidas cautelares, referimos al Periculum in mora; sin desconocer lo expedito y perentorio en la decisión de la acción de tutela, en todo caso el tiempo de su trámite y el posterior para su efectividad, puede llevar a que el obligado en su cumplimiento prosiga en los actos violatorios del derecho pretendido proteger o realice actos tendientes a sustraerse al cumplimento de lo ordenado, por ello de indiscutida importancia la regulación garantista que se advierte en la norma; iii) las medidas innominadas de protección se podrán decretar o practicar aun de oficio, en todo caso con el propósito de conservar o asegurar el cumplimiento del derecho o evitar la ampliación del daño; iv) el Juez Constitucional podrá en cualquier tiempo por resolución motivada ordenar que cese la autorización de ejecución u otras medidas cautelares que hubiere dictado. Sin duda lo establecido en la norma bajo el entendido que una de las características de las cautelas es su provisionalidad.
Las denominadas Acciones Populares y las Acciones de Clase o de Grupo,igualmente tienen origen Constitucional, las regula el artículo 88 de la actual Constitución Política. Según el contenido y alcance de la norma en cita las acciones populares tienden a la protección de los derechos e intereses colectivos y difusos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en la ley. Advierte igualmente la norma superior que la ley regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. De igual manera lo inherente a los derechos colectivos.
Es la ley 472 de 1998 la que regula y desarrolla el precepto constitucional inherente a estas dos acciones. Sobre las acciones populares y el decreto y práctica de medidas cautelares es preciso preponderar el siguiente articulado de la ley en comento:
Artículo 9º.Procedencia de las Acciones Populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
Artículo 25. Medidas Cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:
a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
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c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.
Parágrafo 1º. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.
Parágrafo 2º. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.
ARTICULO 26. Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos:
a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;
b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;
c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas.
La Ley 472 de 1998 en relación con las denominadas Acciones de Clase o de Grupo indica:
Artículo 46.Procedencia de las Acciones de Grupo.Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.
El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas.
15. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS ACCIONES DE GRUPO
Artículo 58.Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
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Artículo 59.Petición y decreto de estas medidas. La parte demandante solicitará en la demanda las respectivas medidas y se decretarán con el auto admisorio.
Artículo 60.Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se cumplirán antes de la notificación de la demanda.
Analizada la normatividad regulatoria de las medidas cautelares a practicarse con ocasióndel trámite de las acciones populares, confrontado su contenido frente a los presupuestos y características de las cautelas, podemos señalar la observancia de lo siguiente: i) Cumplimiento del presupuesto del Periculum in Damni en la medida que le corresponde al juzgador adoptar las medidas previas tendientes a prevenir un daño inminente o hacer cesar el ya causado. La norma está privilegiando el interés de aquellos asociados a quienes se les pretende violar o ya se les ha conculcado derechos o intereses colectivos, los cuales se pueden ver afectados por la inercia del órgano jurisdiccional, causándose por esa sola desidia un perjuicio al colectivo; ii) observancia de características tales como la accesoriedad, provisionalidad, urgencia y garantismo; iii) posibilidad de decreto y práctica de medidas cautelares innominadas en la medida que la norma le señala al juez la posibilidad de decretar las medidas que estime pertinentes, de carácter preventivo o de alcance definitorio y reparativo frente al daño efectivamente causado; iv) el establecimiento en todo caso de una serie de medidas cautelares nominadas esencialmente personales en la medida que refieren a las conductas infractoras por acción o por omisión de una autoridad o un particular que amanece derechos o intereses colectivos.
Frente a las medidas cautelares a practicarse en las denominadas acciones degrupo, consideramos el cumplimiento de los siguientes presupuestos y características que advertimos: i)el decreto de las cautelas coetáneo con el auto admisorio y su práctica, previo a la notificación del auto admisorio al demandado, obedecen al cumplimiento del presupuesto del Periculum in mora, y características como el garantismo que se predica de las cautelas y la urgencia en su decreto y práctica; ii) en las acciones de grupo se decretan y practican las medidas cautelares que a su vez proceden en los procesos ordinarios propios de la jurisdicción civil; iii) en el proceso ordinario se practican medidas cautelares de índole material o patrimonial claramente diferenciadas según se decreten y practiquen en la primera instancia o posterior a obtener sentencia de primera instancia favorable a las pretensiones; iv) el trámite de las cautelas en las acciones de grupo será el indicado en el ordenamiento procesal civil para el citado proceso ordinario, incluyendo lo inherente a la oposición a su práctica.
Las medidas cautelares que se decretan y practican en el proceso ordinario advertimos previamente son eminentemente de carácter patrimonial, así tenemos la inscripción de la demanda con su finalidad publicista frente a terceros, advirtiéndoles sobre la existencia del proceso judicial y la afectación del bien cautelado al trámite, pudiéndose llegar en el fallo de fondo a ordenarse su entrega a una de las partes litigantes o un tercero, con la consiguiente pérdida que ello conllevaría para la tercera persona que lo adquiera. Igualmente el secuestro de bienes muebles en la primera instancia, en la segunda instancia procede el secuestro de bienes inmuebles.
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Ahora bien, la medida del embargo cuya característica esencial es la de sustraer del comercio el bien cautelado es de aplicabilidad restringida en el proceso ordinario en atención a dos razones, procede únicamente proferida sentencia favorable a las pretensiones de única o de primera instancia, siempre que el proceso ordinario que se trate refiera a la responsabilidad civil contractual o extracontractual, procesos en los cuales claramente se busca a demás de la declaratoria de la responsabilidad del demandado, la condena en perjuicios que resarzan el daño ocasionado. Entonces a partir de la procedencia limitada del embargo en el proceso ordinario solo en el evento indicado, se impone un interrogante: ¿en las acciones de grupo es procedente el decreto y práctica del embargo? La respuesta la encontramos en la literalidad y alcance del artículo 46 de la Ley 472 de 1998. La acción de grupo se ejerce por una pluralidad de personas quienes consideran que por el demandado se les causó de manera uniforme un daño que generó perjuicios individuales, razón por la cual se acude a la acción constitucional en aras de obtener el reconocimiento y pago del perjuicio causado; entonces como el fin último de esta acción es la reparación del daño ocasionado de manera individual a un conglomerado, es decir acción esencialmente indemnizatoria es claro que procede el decreto y práctica del embargo al cumplir los mismos presupuestos requeridos en el proceso ordinario, de otra manera se haría nugatorio el fallo proferido que declare la ocurrencia del daño y la consecuente obligación indemnizatoria.
Así consideramos que en las acciones de grupo en cuanto a medidas cautelares o de aseguramiento se puede decretar y practicar la inscripción de la demanda, el secuestro de bienes muebles e inmuebles al igual que el embargo.
16. COROLARIO
Las medidas cautelares se constituyen en mecanismo necesario para la seguridad de cumplimiento o efectividad de las decisiones proferidas en las acciones constitucionales aquí abordadas, bajo el presupuesto de la necesidad por el justiciable de obtener del órgano jurisdiccional la materialización del derecho declarado, otorgado o reconocido; no es suficiente la mera justicia formal, la letra muerta contenida en la resolutiva del fallo hace que el justiciable contemple el ejercicio de justicia por mano propia.
La normatividad abordada respecto de las acciones constitucionales advertidas, salvo en las acciones de grupo, se caracterizan por ser innominadas, con ello permitirle al juzgador un amplio espectro de medidas previas o provisorias para garantizar anticipadamente superiores derechos ya sea individuales o de carácter colectivo. La tendencia actual es la de permitir al juzgador adoptar las medidas que atendiendo su poder dispositivo considere necesarias para garantizar la efectividad de la decisión que luego adopte, significando ello que por regla general las medidas de cautela deben ser adoptadas al comienzo de la actuación, por la naturaleza misma de la cautela al unísono con el auto admisorio de la actuación y su práctica antes de intimar al accionado de la providencia que lo vincula, solo así es posible anticipar la garantía de efectividad de la decisión por adoptarse.
Establecido esta la importancia de las acciones constitucionales en una
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actualidad en la cual cobra indiscutida importancia el reconocimiento y garantismo de efectividad de los derechos fundamentales en su concepción individualista, pero de igual manera de los denominados derechos colectivos; en todo caso no menos importante la adopción normativa de los mecanismos que permiten su materialización, ahí la importancia de las medidas cautelares en las acciones constitucionales en las cuales son procedentes.
XV
PRINCIPIO DE LEGALIDAD O POLÍTICA CONSTITUCIONAL 1
Josè Gonzalo Bolívar Montoya (2) (3)
SumarioResumen, 1. Introducción, 2. Reflexión sobre el estado de derecho, 2.1 El constitucionalismo, 2.2 De los principios constitucionales, 2.3. La cuestión de los derechos fundamentales, 2.4. Control de constitucionalidad, 2.5.Principio de legalidad o política constitucional, 3. Conclusiónes.
1 El presente artículo es producto de la Ponencia realizada en el marco del II Congreso Procesal Constitucional y del II Concurso Junior de Derecho Procesal Constitucional, realizado en el ciudad de Medellín los días 25,26 y 27 de mayo de 2011
2 Asesor Doctor Camilo Arango Artículo para optar al título de Abogado CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REMINGTON Escuela de Ciencias Jurídicas y Políticas Medellín, septiembre de 2011 1
3 Estudiante de 10º semestre de Derecho de la Corporación Universitaria Remington, Técnico en criminalística e investigación judicial de la Escuela de Policía Judicial de la Policía Nacional. Miembro Junior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Segundo puesto en el concurso de Derecho Procesal Constitucional realizado en mayo del 2011 en Medellín durante el Congreso de Derecho Procesal Constitucional
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RESUMEN
Desde la creación del Estado moderno se adoptó un sistema jurídico estructurado en función de la ley y caracterizado por la comprensión y aplicación textual y estricta de la norma emanada del Legislador. En respuesta a esto se adopta la defensa de la Constitución política como norma fundamental y superior en función de la cual debe girar el Estado y criterio básico para entender el derecho. Esto implicó un cambio en la concepción del Estado, del sistema jurídico y político, así como en las fuentes de validez del derecho. A partir de la prevalencia de la constitución se vuelven funcionales los principios y los derechos fundamentales como medios para interpretar y realizar el derecho. Se da un desprendimiento del positivismo en la versión clásica y se incluyen como parte íntegra del sistema jurídico los principios y valores de naturaleza iusnaturalista como la dignidad humana. Aparece la praxis judicial como el escenario en el que el derecho se armoniza, se dinamiza y se vuelve dúctil en función de la compresión axiológica de los fines del estado. Es por esta razón que se le crea al juez una paradoja obligatoria entre el principio de legalidad o la realización material de los derechos fundamentales, siendo esto último una política constitucional.
1. INTRODUCCIÓN
Las conferencias presentadas en el marco del II Congreso de Derecho Procesal Constitucional celebrado en la ciudad de Medellín el pasado mes de mayo, permitieron establecer con mucha claridad un patrón común: “El protagonista es el Juez”. Y es apenas lógico que si el objeto lo constituye el proceso constitucional, será fundamental hablar del Juez. Se rescató de las intervenciones un afán de cada uno de los países participantes por reafirmar la necesidad de mejorar el asunto de la comprensión del derecho interno con base en el contenido dogmático de la constitución de cada país para la protección y concretización de los Derechos Fundamentales. Siendo esta la razón por la que se elaboró el presente artículo en el que se hace una descripción comparativa entre el Principio de Legalidad y lo que significa Política Constitucional, además porque constituyó la base de la ponencia con la que los estudiantes de la Corporación Universitaria Remington participaron en el congreso en mención.
El artículo parte de la descripción comparativa del modelo clásico de Estado de Derecho con el Estado Constitucional Moderno, y la forma como actúa el juez en la protección y garantía del Derecho en cada uno de los modelos de Estado.
Se reflexiona sobre el Estado Constitucional, el Garantismo, el Sistema Jurídico integrado por Principios y Valores además de la norma de producción legislativa, partiendo de la crítica moderada al positivismo y el planteamiento que hicieron algunos de sus juristas como kelsen y Hart. Crítica que encuentra argumentación
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jurídica en constitucionalistas como Dworkin y Alexy, defensores de la principialística constitucional y del carácter axiológico de los Derechos Fundamentales.
De una forma, tal vez ambiciosa, se pretenden explicar los fundamentos de la conveniencia de que exista flexibilización del Principio de Legalidad frente a la Política Constitucional, que no es otra que la realización concreta de los Derechos Humanos en función del individuo.
Se abordan los temas de los principios y su función interpretativa e integradora, la comprensión de los derechos fundamentales y el control de constitucionalidad, para referir por qué el Juez, en el Estado Constitucional, juega un papel determinante en la concretización de los derechos fundamentales y se explica la razón por la que deben prevalecer las Políticas Constitucionales sobre la rigidez de la Legalidad.
2. REFLEXIÓN SOBRE EL ESTADO DE DERECHO
La concepción de Estado de Derecho puede construirse desde su aspecto político y desde una lectura jurídica, sin ser excluyentes. El primero alude a la necesidad imperiosa de los revolucionarios liberales del siglo XVIII de proponer una organización estatal estructurada en tres poderes públicos, como lo sugirió Montesquieu en el libro El Espíritu de las Leyes, publicado en 1748, con un despliegue teórico e ideológico de los contractualistas suficiente para justificar la existencia del Estado.
Desde una comprensión jurídica del Estado de Derecho, partiendo de un argumento iusfilosófico, no se propone, ni me atrevo a construir una acepción más del término, ni acudo a describir conceptos elaborados por los juristas contemporáneos; lo que considero más bien importante, es que el Estado se puede definir como una organización político-jurídica con autonomía del poder y dominio territorial. En los textos jurídicos encontramos expresiones como Estado Liberal, Estado de Derecho, Estado Social de Derecho, Estado Constitucional. Siendo todos Estados, la expresión que se les adiciona corresponde a una técnica Constitucional para definir la tendencia política o de gobierno; pero finalmente, es la realidad sociocultural la que propone la forma de entender el Derecho y a partir de esa realidad es donde se pretende que el Estado actúe. Es decir, la definición semántica del modelo de Estado acuñada en propuestas teóricas nada nos proporciona si no tomamos esa realidad vivencial y la dinamizamos conforme al deber ser, deseado por el colectivo, porque somos las personas las responsables de armonizar la teoría para que esta no se convierta en retórica.
Pero sin duda alguna, el presente escrito reitera que históricamente el Estado y su compresión jurídica han evolucionado en función del individuo, en torno a los valores construidos y aceptados socialmente por ellos mismos y que enunciados como principios, aplicamos como fundamento normativo para reclamar un mejor Derecho. La diferencia entre los modelos de denominación del Estado ha sido estudiada por dos razones: la primera para analizar al Estado como una estructura jurídica, y la segunda como el fundamento del poder político. Bobbio (1998) no comparte la idea de que el fundamento definitivo del ordenamiento jurídico esté en una norma superior, sino en un poder que crea las normas y que tiene fuerza para
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hacerlas cumplir: “Donde no hay poder capaz de hacer valer las normas impuestas por él, recurriendo en última instancia a la fuerza, no hay derecho”. (Bobbio, 1998. p.121). Esto explica por qué el autor propone que Derecho y el Poder conservan una relación íntima, ya que es el Derecho el que legitima el poder y este garantiza el Derecho. De ahí que la denominación de Estado siempre haga referencia al modelo de organización política.
La discusión acerca de las diferencias entre las denominaciones o formas de Estado adquiere especial importancia en el análisis histórico y actual de la práctica judicial, ya que son los jueces quienes tienen la tarea de aplicar el Derecho. Aludimos al Estado de Derecho para asociarlo con el Estado que gravita sobre una óptica legal; en el que la Ley, ese mandato general, impersonal y abstracto de producción legislativa, necesariamente constituye la célula que da la vida a la organización estatal. El entendimiento de la Ley está legitimado por emanar del cuerpo legislativo y estar allí representada la voluntad soberana de quienes serían los representantes del conglomerado social, como lo expresa uno de los más destacados contractualistas exponente del contrato social.
El principio de la vida política está en la autoridad soberana. El poder legislativo es el corazón del Estado; el poder ejecutivo, el cerebro que da movimiento a todas las partes. El cerebro puede sufrir una parálisis y el individuo seguir viviendo, sin embargo. Un hombre se queda imbécil y vive; mas en cuanto el corazón cesa en sus funciones, el animal muere. (Rousseau, 1969, p.55)
Se acepta que es el texto legal la herramienta que da seguridad al colectivo administrado, en especial porque el poder ejecutivo limita su acción a la Ley; al igual que sitúa al juez en función de aplicar un silogismo o regla estricta y rígida. Pues el juzgador, como los demás órganos estructurantes del Estado, agota su actuar decisivo en la Ley y su definición gramatical. Estado de Derecho así entendido se arropa en el positivismo y es defendido de manera estricta en tanto se aleja del iusnaturalismo.
Quizá esa fue la forma como se inició el sistema jurídico del Estado contractual del siglo XVIII, pero era lo legítimo, un logro de las revoluciones liberales, además porque se venía de una anhelada relación de poder que estuviese mediada por reglas de juego claras y sin posibilidad de armar una lectura hermenéutica de contraste entre Juez y destinatario de la Ley; lo que convertía el texto legal en el derrotero obligado en su máximo sentido de aplicación. Siendo el logro superior para el Estado de Derecho la sujeción estricta y sin miramientos distintos a los contenidos en la Ley. Recordemos que dejábamos apenas la dinámica política de las monarquías absolutistas y toda la historia que se puede contar desde el medioevo y hasta el rompimiento logrado con las revoluciones de la segunda mitad del siglo dieciocho.
El Derecho empieza a tomar una mayor estructura deóntica en especial por los aportes teóricos de Kelsen (1981). A pesar de que la construcción del fundador de la Escuela de Viena no apuntaba a la justificación del Estado, sí crea una teoría del derecho con la que describimos el Estado de Derecho y una sujeción al positivismo jurídico, así el Principio de Legalidad se convirtió en el eje hermenéutico de la praxis
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judicial. Esta forma de entender el derecho es denominada posteriormente por Ferrajoli como “Estado legislativo de derecho o estado normativista” (Ferrajoli, 1998, p.99).
A pesar de que el Estado Moderno se crea con un modelo de organización constitucional desde sus inicios, por lo menos en la Europa del siglo XVII, este no tuvo mayor relevancia en la comprensión del Derecho y su aplicabilidad constitucional. Es en la primera mitad del siglo XX, cuando se plantean los modelos de defensa de la Constitución como carta de navegación y estructura para el direccionamiento de la política e ideología estatal, que se supera la dependencia del texto legal y se empieza a discutir una comprensión del derecho desde la norma constitucional. Los ingleses y el pueblo norteamericano siempre tuvieron clara la protección del texto constitucional como norma superior pero no fue así en el Derecho Continental Europeo y en Latinoamérica, donde prevaleció la defensa del texto legal reprochando en todo caso la posibilidad de que el Juez dinamizara el Derecho por fuera del imperio de la Ley ya que la decisión discrecional y la creación judicial de la norma afectaría la clásica división de poderes públicos.
La denominación del Estado hacía referencia a la técnica constitucional empleada para definir el modelo político aplicado. Sin embargo, en cuanto a la comprensión del derecho, la divergencia con el Estado de Derecho descrito es evidente en tanto que el Estado Constitucional es una teoría del Derecho en la que la fuente principal del sistema jurídico lo constituye el texto Constitucional y no la Ley. Esta pasa a ser subordinada de la Constitución, lo que cambia o muta en sentido amplio la forma como se entenderá el Derecho y su consecuente aplicación. Esto es razonable porque los textos constitucionales en su mayoría contienen un sistema de normas con una estructura diferente a las leyes o reglas de reconocimiento, así descritas por Hart (1997), y al ser el texto Constitucional contentivo de la política del Estado, implica un límite para quien juzga y para el cuerpo legislativo.
Con los modelos de Estado enunciados, aparece uno muy particular propuesto por un d Filósofo del Derecho seguidor de Bobbio al que debo hacer referencia obligatoria, ya que su teoría hoy sigue vigente y prueba de ello es que en la jurisprudencia actual con la que alimentamos el conocimiento jurídico, nuestros jueces acuden al pensamiento de Este. Me refiero al planteamiento del Garantismo o “Estado Garantista”, propuesto por Luigi Ferrajoli (1998) que ocupa un lugar importante en la construcción no solo teórica sino en la adopción de un modelo de interpretación del Derecho que supera la definición que muestra el texto legal.
Para Ferrajoli (1998), fiel seguidor de la corriente constitucionalista italiana, el Estado de Derecho en su versión clásica no funcionó, por ello plantea la necesidad de crear un modelo específico y ese modelo lo encuentra en el Estado Constitucional Garantista (p.115). Un Estado Constitucional caracterizado por una doble sujeción: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio (1998), explica la diferencia entre gobierno sub lege y gobierno per lege. Significa esto un gobierno bajo la tutela de las leyes (sub lege) y un gobierno a través de leyes (per leges). El primero trata de un gobierno con poderes otorgados por leyes (que pueden ser en sentido débil o formal) y un gobierno limitado por leyes (en sentido fuerte o
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sustancial). Así las cosas, Ferrajoli sostiene que el término de Estado de Derecho se usa en la segunda de las acepciones, siendo equivalente a “Garantismo”. Por esa razón designa no simplemente un Estado legal o regulado por la Ley, sino un modelo de Estado nacido con las modernas constituciones y cuyas características principales corresponden a la legitimación formal y legitimación sustancial; esta última se materializa en la garantía de los Derechos Fundamentales.
Considero que el autor Italiano, quizo significar que el Estado de Derecho fue entendido como un Estado que solo demanda la legitimación formal, es decir una legitimación que proviene de un poder otorgado por leyes y que solo se basta con el cumplimiento de una forma legal. Insiste en que los Estados Constitucionales exigen una legitimación sustancial o material.
Es por esta razón que la teoría de Derecho construida por el profesor Italiano contiene un elemento de filosofía política en el que se ve el derecho como el instrumento o una técnica para la protección de los Derechos Fundamentales como derechos innatos o naturales. Lo que hace que el autor plantee una necesidad axiológica desde el punto de vista ético político, para la garantía de los mismos Derechos, es decir permitir la materialización de los Derechos entregados tanto por el texto constitucional como por la ley, superando los límites que la misma ley pudiese imponer.
No obstante, la denominación del tipo de Estado deja de ser semántica o teórica mediante la concretización del Derecho en su sentido material, esto es, cuando se aplica al destinatario de la norma el “ethos” de su contenido, en especial en las cuestiones de mayor complejidad, por encima de la norma de elaboración legislativa. Derechos como la Libertad, la Igualdad, Derechos Sociales, Económicos y Políticos, adquieren tal entidad que aparecen como limitantes del poder legislativo, en tanto que su regulación debe ajustarse al texto constitucional.
2.1 El ConstituCionalismo
El constitucionalismo se puede comprender como una teoría, una metodología y en especial, una ideología. La primera obliga a entender el Estado como una organización jurídica y política desde el contenido de la Constitución. Desde el acto fundacional se estructura de tal forma que contenga normas con amplio contenido axiológico y político, permitiendo que el texto constitucional sea la fuente principal del Derecho.
El Constitucionalismo es defendido por Robert Alexy (1986), y en la misma forma se adhiere Prieto Sanchís (1997), como una ideología. Los dos autores, con distinto argumento, exponen que en el Estado Constitucional la defensa e interpretación del Derecho Constitucional es diferente a la forma como se hacía en el clásico Estado de Derecho. Hay una variación en el análisis hermenéutico de algunos elementos que integran el sistema jurídico así:
Se propone la omnipresencia de la Constitución por encima de la dependencia del Derecho ordinario (Ley); el valor sobre la norma; la ponderación o balanceo y no la subsunción; la omnipotencia del Juez por encima de la autonomía del
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Legislador. El teórico alemán de los Derechos Fundamentales, al referirse a la génesis del texto constitucional , lo califica como ley fundamental así: En la ley fundamental se encuentra una serie de puntos de apoyo objetivamente formulados para una interpretación que postula derechos o prestaciones. En primer lugar, cabe mencionar la obligación de todo poder público a proteger la dignidad de la persona y la cláusula de estado social (Alexy, 1993, p.420)
Puedo considerar que esta ideología permite la introyección de la moral en el derecho, negada por los positivistas radicales como Hart y Kelsen.
Y es entendido el constitucionalismo como una metodología por considerarse a los Principios Constitucionales y los Derechos Fundamentales como el vínculo axiológico entre Derecho y Moral. Es en este punto donde Dworkin (1997) propone su teoría del Derecho, precisamente no como un método, sino como una forma de comprender el Derecho desde la lectura constitucional moderna (Dworkin, 1986, p.127.)
La importancia de la actividad del Juez en esta evolución del Estado, desde la comprensión jurídica moderna, encuentra su fundamento en tres elementos que son determinantes para entender el papel del Juzgador, pero también para responder a la pregunta con la que inicio el título de este escrito “Principio de Legalidad o Política Constitucional”. Son estos elementos: (i) los principios y los valores contenidos en la Constitución, (ii) los Derechos Fundamentales y (iii) el control de constitucionalidad. Tres factores que analizaré en función de la actividad judicial actual y con los que pretendo aportar argumentos para la discusión de si es el Principio de Legalidad el camino que sigue el Juez en las decisiones o son, por el contrario, las Políticas Constitucionales las que determinan la senda de este actor de quien se predica que en el presente siglo le están dadas las bases para la aplicación total de su poder.
Es en el entendido de la acepción más moderna del concepto de Estado Constitucional, el escenario en el que se surten cambios definitivos en la estructura de las normas, la teoría de las fuentes, las teorías de la interpretación y el Derecho mismo. No se puede abandonar y desconocer la Ley, expresión del Legislador, cuyo poder de configuración legislativa nace de la delegación más auténtica y sublime de la expresión democrática; no se negará que la formación legal es la mayor expresión de pluralismo, pero su valor regulativo encuentra el límite en la Constitución Política.
La técnica de redacción normativa Constitucional ofrece un texto difuso, abstracto y general, pero que encierra un compendio de políticas constitucionales elegidas por el Estado y sus asociados al momento de fundarlo, de redactar la Constitución y a través de los cambios socioculturales que emergen de la población misma. La mayor parte de estas políticas las encontramos desarrolladas entonces en la Ley, trabajo legislativo. Ley que una vez ingresa al tránsito jurídico, se cubre con energía estática y se petrifica, frente a la dinámica necesaria del comportamiento del ser humano. Pero la Ley general, la superior, esa si no se petrifica, porque aunque el Legislador camina despacio, existen los jueces, que limitados por el compendio normativo superior, logran materializar y darle al destinario una decisión que se finca no solo en el texto de producción legal, sino en la Constitución Política.
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2.2 dE los PrinCiPios ConstituCionalEs
La aplicación del Derecho en el Estado moderno se enfrenta a dos cuestiones que por su entidad y estructura ontológica, ofrecen una comprensión divergente para el fallador. Son estos: el cumplimiento del Principio de Legalidad y la realización de los principios del sistema jurídico desde el texto constitucional, lo que crea una paradoja para el Juez, en especial por la textura abierta, difusa y poco clara de estos últimos en su descripción, alcance hermenéutico y definición o adecuación fáctica.
Uno de los Filósofos del Derecho con vocación de Constitucionalista, adjetivo dado por Prieto Sanchís a Ronal Dworkin (1997), propone una teoría del Derecho en la que la incorporación de principios y valores jurídicos como elementos esenciales y estructurantes del sistema jurídico, hacen parte integrante de su propuesta; sugiriendo una tarea exigente para el Juez al mismo tiempo que fundamenta un verdadero cambio en el sistema de fuentes y validez del Derecho.
El trabajo de Dworkin (1984), no se agota en mostrar la construcción de una teoría más del Derecho que sirviese para la comprensión del sistema jurídico. La importancia del autor radica en que su teoría se fundamenta en la praxis judicial y el entendimiento del Derecho a partir de los casos. Dworkin construye su tesis desde dos vertientes, la primera frente a la reflexión crítica del positivismo estricto como lo formulara Hart, su antiguo profesor. Positivismo que comprende el Derecho como un sistema conformado por reglas jurídicas todas de producción legislativa, cuya validez y aplicación dependerá de si la fuente es la legalmente autorizada; dejando por fuera del sistema jurídico aquellos criterios usados por los juristas que no provengan de una regla jurídica o regla de reconocimiento, así denominada por quien fuera uno de los seguidores de Bentham. Esta una de las razones para que Dworkin rechace la tesis de Hart.
Y la segunda, desde la importancia estructural de los principios y la diferencia con las reglas. Para el profesor Dworkin la práctica judicial va más lejos de aplicar la regla de reconocimiento como lo sugiere Hart, al proponer que tanto en los casos difíciles como en las decisiones en las que la regla de reconocimiento vigente no resuelve el asunto el Juez en su rol, debe interpretar el Derecho como un todo y acudir a los principios y con ellos fundamentar la decisión. Eso no es discrecionalidad, es simplemente un hecho que en la praxis judicial, en especial del Juez Constitucional, se armoniza porque el sistema jurídico está formado por reglas o leyes elaboradas por el legislador, pero también por principios, que aparecen no solo en los casos difíciles, sino como elemento de regulación y limitación de la producción de reglas jurídicas.
Interpreto a Dworkin de la siguiente manera: fundamentar una decisión judicial en la que se ponen en colisión dos o más Principios o Derechos, hacer un ejercicio de ponderación razonable -sin aniquilar el núcleo del principio o del derecho que se controvierte- corresponde a la tarea propia del Juez. Este ejercicio no significa en alguna manera la creación de un nuevo derecho o actuar con premisa discrecional, esto último fue uno de los criterios que según Hart (1997), se darían paso con la decisión judicial que se produjera por fuera de lo que ofrecía el texto legal o regla
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de reconocimiento.
Para Dworkin no resulta importante centrar su tesis en la diferencia entre regla y principio pues esta diferencia no es necesaria para medir la realidad jurídica o praxis judicial, la explicación fundamental de esta diferenciación es lo que aporta cada una de ellas a la argumentación jurídica decisional y no a una cuestión ontológica. Para el autor lo interesante es la función del argumento de la norma y no el medio aplicado. Porque “al momento del Juez decidir conforme a un principio, le da la categoría de regla, siendo esta la verdadera integración del sistema jurídico” (Dworkin. 1994. p.475).
Siguiendo la teoría del filósofo del Derecho, considero que lo fundamental no es realizar el Principio de Legalidad en sentido estricto ni mucho menos reemplazarlo por los valores o principios que existen en el sistema, se trata es de fundamentar para lograr una decisión más cercana o parecida a lo justo. Siendo los principios máximas lógicas y de aceptación universal, deben en todo caso ser los pilares para la creación legislativa y decisional.
¿Pero cuál es la razón de valorar un Principio y darle un argumento Prima Facie?.
Cuando Dworkin (1994) propone la diferencia entre reglas y principios describe como la dimensión del peso del principio, se torna determinante y obligatoria para la resolución del asunto sometido a juicio. No quiere decir ello que siempre habrá un principio para reemplazar una regla y que ese es el procedimiento a seguirse, lo que sucede es que estas reglas generalmente están predeterminadas a encajar de una sola forma en la resolución de un asunto, sin posibilidad de flexibilización alguna, mientras que el principio por su estructura axiológica se direcciona a la obtención de un argumento decisional razonable y en armonía con el texto superior, en tanto que se alinea con las políticas constitucionales. Aun así la observación y aplicación de la ley vigente, constituye una exigencia del positivismo para realizar el principio de legalidad.
Uno de los temores de los positivistas es aceptar como fuente de Derecho y reglas de validez adecuadas para el sistema regulativo los Principios Jurídicos y aquellas normas que estén por fuera de las redactadas en el texto legislado. Una de las explicaciones que hallamos en Hart (1997), es que esta categoría, por su ubicación en el texto constitucional, significaría incorporar la moral como elemento del Derecho, así lo describe el autor:
La influencia de la moral sobre el derecho. El derecho de todo Estado moderno muestra en mil puntos la influencia de la moral social aceptada como de ideales más amplios. Estas influencias penetran en el derecho ya abruptamente y en forma ostensible por vía legislativa, ya en forma silenciosa y de apoco a través del proceso judicial. En algunos sistemas, como en los Estados Unidos, los criterios últimos de validez jurídica incorporan explícitamente principios de justicia o valores morales sustantivos. En otros sistemas, como Inglaterra, donde no hay restricciones formales a la competencia de la legislatura suprema, su legislación puede, sin embargo, conformarse escrupulosamente, en grado menor, a la justicia o a la moral (Hart.1961, p.239),
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Reitero que siempre ha existido una la conexión necesaria entre el Derecho y la moral, por una razón simple: El derecho es una manifestación cultural y racional del ser humano, no es una imposición divina; esos principios son elaborados por el ser humano como una expresión genérica y estructural de lo que se persigue como individuos en una comunidad. El hecho de que los jueces fundamenten sus decisiones con expresiones como la citada en reiteradas oportunidades por la Corte Constitucional, en las que se advierte la introyección de un marco axiológico como herramienta hermenéutica dan pie a la anterior afirmación. Así lo ha expresado la Corte Constitucional: “Los valores son la cabeza de la constitución material, son normas jurídicas básicas de la cual dependen todas las demás normas… cualquier disposición que persiga fines diferentes o que obstaculice el logro de enunciados axiológicos consagrados constitucionalmente, resulta ilegítima”. (Corte Constitucional, sentencia C-690 de 1996) No insinúo un reproche antipositivista, pero no se puede negar que existe una versión del positivismo que se debe cuestionar en tanto tuvo una incidencia en la comprensión del Derecho, no solo desde la teoría jurídica sino desde la práctica judicial y lo que esto significó, para la comprensión del Estado y legitimación a favor del culto legal, con pocas posibilidades de flexibilización de la norma legal en contravía de Políticas Constitucionales. El modelo jurídico positivista que dista de la propuesta constitucionalista se encuentra en una lectura teórica e ideológica que consideran que el Derecho legislado es totalmente plano y ofrece una solución a cada caso, sin la posibilidad de que existe una necesidad moral de cumplir el Derecho.
Prieto Sanchís (1997) sugiere que se ha generado un prejuicio antipositivista en occidente en el que los promotores de éste consideran que no hay punto de conexión entre el constitucionalismo y el positivismo. Para Sanchís el prejuicio suele ser promovido por algunos filósofos del derecho como Alexy, Dworkin y Zagrebelsky, quienes en sus teorías dejan ver que el constitucionalismo moderno impulsa la introyección a los textos constitucionales de numerosos ideales morales y políticos, así no sean los términos exactos que emplean en su textos.
La teoría de Derecho de Dworkin (1986) en lo referente a la necesidad de entender el sistema jurídico como un todo, no ataca el positivismo, pero sí sugiere la integración al sistema de los principios que generalmente están contenidos a manera de Derechos Fundamentales en la parte dogmática de la Constitución. “El déficit más grave del sistema jurídico, que se base exclusivamente en reglas. Las reglas se complementan con principios” (Dworkin, 1986, p.127). Considero que para el autor la intervención de quien describe el Derecho debe ser más activa y por tanto una comprensión y no una explicación un mucho menos una descripción semántica.
Mientras Ronal Dworkin conceptualiza sobre la dimensión del peso de los principios, Alexy (1993), en un sentido similar, explica en la Teoría de los Derechos Fundamentales el sistema de irradiación de los Derechos Fundamentales, los cuales asemeja o trata de manera indiferente como principios jurídicos.
Pero la importancia de los principios y valores jurídicos no estriba por su ubicación en la redacción del texto constitucional, existen otros principios de elaboración doctrinaria y que circulan por su entidad lógica en el plano discursivo
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de los jueces a quienes la Ley, frente un caso en concreto, no les da herramientas para decidir, entonces surge la necesidad de aplicar el Derecho compuesto por principios positivos, expresos y lógicos con la naturaleza del individuo y con el proyecto político adoptado en la carta de derechos.
La jurisdicción colombiana no ha sido ajena a la integración de principios y valores al sistema jurídico, no solo como herramienta interpretativa, sino también como un fundamento de la praxis del Juez de Tutela. Este Juez sustenta la decisión en el cuadro axiológico puesto en la Constitución, como también en la descripción del alcance de los derechos fundamentales, los cuales concretiza en su sentido material con base a principios de fuerte contenido axiológico iusnaturalista. El hecho de que aparezca el concepto de Dignidad Humana como un elemento de la estructura deóntica del Derecho Constitucional colombiano, constituye una posición iusfilosófica de corte natural con el que se ha tejido la construcción de la jurisprudencia en materia de definición y alcance de los derechos fundamentales. Así, expresiones como: el mínimo vital, protección reforzada, estabilidad laboral reforzada, condición más favorable, seguridad personal; son apenas unos de los principios con los que los jueces arman sus argumentos conectando derechos prestacionales, sin verificar clasificación alguna de generación valorativa, únicamente con el concepto de la dignidad del ser humano y entonces la regla jurídica que no protege el principio pierde su validez fáctica.
2.3. la CuEstión dE los dErEChos fundamEntalEs
El constitucionalismo exige una renovación y cambio en el concepto de derecho desde sus fundamentos, la estructura epistemológica y la integración del texto constitucional con la realidad sociocultural. Desde una lectura iusfilósofica se presentan varias teorías o posturas iusnaturalistas de corte humanista. Aparece como eje principialístico la dignidad de la persona humana. La noción de dignidad humana, siguiendo a Kant (1999), necesariamente tiene un contenido moral en especial cuando se comprende que hace parte de la relación intersubjetiva el reconocerle al otro el mismo derecho que se tiene, “Obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin, nunca meramente como medio” (Kant. 1999. P. 189). Además la significación de dignidad humana entendida desde una visión naturalista o desde la proposición racionalista, no se bifurca en tanto que en ambas se reconoce al individuo como titular de una serie de atributos inherentes a su condición humana y que muchos de estos atributos son Derechos Fundamentales, siendo quizá lo más determinante la noción que evita la instrumentalización del ser humano a quien sitúan como un fin.
La condición de que los Derechos Fundamentales aparezcan a manera de carta universal, de alguna manera exige que estos sean transversales a los Estados, de ahí que por lo menos en Occidente, para la defensa y materialización de estos derechos es común un conjunto de acciones judiciales especiales, por cuanto se surten ante tribunales concretos para su defensa y con ritos procesales de especial relevancia. De alguna manera lo que se muestra es un interés de pretensión real y universalización de los derechos de la persona humana, algo similar es sugerido por Zagrebelski (1995).
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En la actualidad los derechos fundamentales aparecen en forma de catálogo en la mayor parte de las constituciones; En textos como los de Uruguay, Perú, Ecuador, Guatemala, Colombia, entre otros países latinoamericanos, no obstante enunciar una cantidad importante de derechos clasificados como fundamentales, prescriben esas constituciones la posibilidad de reconocer otros con similar entidad no incluidos en la Constitución del país, pero que son inherentes a la persona humana. En Colombia esa prerrogativa la hallamos en el artículo 94 de la Constitución Política: “Articulo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
En igual sentido la Constitución norteamericana incluye en la novena enmienda de la carta de derechos o Bill of rights, la siguiente definición: “la enunciación de ciertos derechos en la constitución no ha de interpretarse como la negación o menosprecio de otros retenidos por el pueblo…”.
De ahí que venga insistiendo en que la noción de Constitucionalismo necesariamente cuenta con elementos para un entendimiento del Derecho en el que la moral y la presencia de entidades jurídicas de corte iusnaturalista no se alejan de la norma positiva. Es a través de estas cláusulas y por medio de la praxis judicial, que se reconoce la existencia de normas constitucionales implícitas, que amplían el mapa constitucional de derechos.
Los Derechos Fundamentales aparecen entonces descritos en esos textos que se denominan Norma Superior, con una estructura difusa, sin concreción y redactados de tal forma que la descripción semántica no arroja una comprensión aplicable a un caso en particular. Es por ello que Alexy, en el libro Teoría de los Derechos Fundamentales, publicado en 1993, explica que estos derechos poseen una estructura difusa y analiza la descripción del alcance y significación de estos a partir de la interpretación que hace el Tribunal Constitucional Alemán (p. 123). Para Alexy, respecto a los Derechos Fundamentales, la jurisprudencia ahonda en definiciones, en términos suficientes y complejos que no dejan ver con claridad la estructura de los Derechos Fundamentales. Propone una teoría de los Derechos Fundamentales en la que considera que estos se asemejan a principios y los aborda con igual entidad, teoría que se comprende con mayor claridad cuando el autor propone la diferencia entre principios y reglas.
Para la teoría de los derechos fundamentales lo más importante es la distinción entre reglas y principios. Ella constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales (Alexy, 1993, p.325).
Alexy explica por qué los Derechos Fundamentales y la exigencia de la aplicación material irradian todo el sistema jurídico, en tanto su carácter de norma de principio limita así el poder creador del Legislador, pero más importante es el derrotero que le entrega su carácter de fundamental al Juez. La irradiación comprende la ubicación de tales derechos en la estructura dogmática del texto constitucional y en la totalidad de la organización jurídica del sistema vigente de normas.
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Pero la definición fáctica del Constitucionalismo tiene mejor expresión en la defensa y protección del texto constitucional y el alcance visionario que este entrega al conglomerado, donde el Juez goza de un protagonismo relevante.
El tercer elemento al que debo referirme lo constituye el control de constitucionalidad y corresponde a la tarea de mayor significación en la compresión del Constitucionalismo realizada por el Juez.
2.4. Control dE ConstituCionalidad
Varios son los orígenes del control de constitucionalidad, así como las formas de efectuarse el mismo. En la actualidad por lo menos en Occidente se habla de control concreto y de control abstracto. El primero de ellos hace referencia al control de constitucionalidad en el que se persigue una decisión judicial respecto de un caso específico por lo que el efecto de tal decisión será interpartes. El segundo de ellos corresponde a un modelo en el que el efecto es erga omnes y hace referencia al control de la normativa vigente. En todo caso las dos formas constituyen el pilar que soporta lo escrito hasta el momento sobre estado constitucional y la función del Juez. No se predicaría de un Estado en el que la Supremacía Constitucional no estuviese garantizada sino por el poder político, ahí se daría paso a un resquebrajamiento no solo teórico sino fáctico del Estado y su modelo de organización constitucional.
Siendo esta la razón suficiente para afirmar que en el Constitucionalismo la actividad judicial es la responsable de soportar la carga funcional del sistema jurídico y en una medida finalista, del orden político.
El profesor Velandia Canosa (2010) en el marco de la ponencia Desafíos del Derecho Procesal Constitucional, dictada en el Primer Congreso de Derecho Procesal Constitucional en la ciudad de Bogotá, citando a García Belaunde, Nogueira Alcalá y otros importantes autores constitucionalistas, realiza una clasificación de las distintas formas de control de constitucionalidad, ponencia en la que el autor las denomina “Modelos de Jurisdicción Constitucional” al explicar que la jurisdicción en sentido estricto aplicado a lo constitucional vela por la protección de la Constitución política.
Existen entonces varias formas de control de constitucionalidad, toda ellas encaminadas a la protección de la norma superior y a garantizar la vigencia y aplicación material de su contenido axiológico y normativo.
Existe un tipo de control constitucional denominado difuso o desconcentrado, originado en Inglaterra desde el año 1610. Se tiene como referencia histórica el fallo producido por el Presidente del Tribunal Supremo de causas comunes Juez Edward Coke (2010), quien decide un asunto en el que deja ver la importancia de la Constitución, o derecho de las costumbres del Common law Inglés, al fallar en contra de la aplicación de una norma que lesionaba este derecho, declarándola nula; limitando para ese entonces el poder de la Corona y del cuerpo legislativo. Este tipo de control se denomina difuso porque tanto en Inglaterra desde su origen como en Estados en Unidos de América, país que cuenta con un sistema jurídico
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similar al Inglés, son los jueces en las causas que conocen los que por vía de excepción inaplican la norma que contraríe la Constitución, en el caso específico, sin que esta abandone del tránsito jurídico. Es en Estados Unidos el primer país que a través del control de la normativa aplicada a un caso en concreto, que se ha declarado la supremacía del texto constitucional. 4
El modelo de Control Constitucional Concentrado es propuesto por Kelsen, incluido diecinueve años más tarde en la Constitución Austriaca de 1920, en la que se crea un Tribunal Constitucional que sería el órgano que defendería la primacía de la Constitución a través de la acción cuya pretensión corresponde a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que hace parte del sistema jurídico y que va en contravía de la Constitución.
En Colombia, como lo expresa el profesor Velandia (1992), antes de la propuesta de Kelsen que se materializa en 1920, desde la reforma Constitucional de 1910, ya se había establecido el modelo de control concentrado de constitucionalidad asignado a la Corte Suprema de Justicia, organismo que tenía la tarea, a través de una acción pública, de retirar del sistema vigente las leyes y los decretos que fueran contrarios a la Constitución. (p. 75).
Desde la formulación de la Constitución Política de 1991, Colombia cuenta con un modelo o sistemas de control de constitucionalidad, muy particular, porque integra los dos anteriores sin que estos sean excluyentes ni absolutos.
El artículo 4 del texto constitucional colombiano expresa:
La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades (Constitución Política, 1991, p.2).
De la lectura juiciosa y comprensiva del anterior precepto se entiende que se establece el sistema de control difuso, al permitirle no solo a cualquier Juez, sino a la autoridad que tenga competencia para decidir cualquier asunto de relevancia jurídica, inaplicar por vía de excepción una ley o norma que no sea compatible con la Constitución política. En igual sentido el artículo 241 del texto constitucional colombiano establece como función principal de la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.
Es esta la razón para que en Colombia exista un modelo de protección Constitucional desde distintas perspectivas, ya sea por vía de acción pública de inconstitucionalidad de una Ley; a través del control funcional de la Corte Constitucional que puede ser previo, esto es, antes de ser puesta una Ley en el tránsito jurídico; automático, una vez se expide el decreto legislativo o la Ley que prescribe este tipo de controles.
4 El referente histórico se remonta al fallo judicial del Juez Marshall, en el caso Madison Vs Marbury, en un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, definido en 1803.
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También se efectúa un control residual de inconstitucionalidad e ilegalidad de parte del Juez Contencioso administrativo, de los actos administrativos generales, llevados a este a través de la acción de nulidad.
Siendo los dos modos de control anterior abstractos, la tarea en busca de proteger el máximo texto no se agota allí, al dejar la posibilidad por vía de excepción de inaplicabilidad de la Ley o cualquier norma a los jueces de manera concreta conozca de la causa que se les asigne de acuerdo a su competencia. Así lo prevé el artículo 4 superior citado.
El profesor Velandia (2010) expresa que en Colombia el sistema es preferiblemente difuso, sin embargo en algún momento lo califica como “confuso”, por el hecho de verificarse variadas alternativas de protección constitucional creadas desde la misma Constitución”. (Velandia, 2010, p.31)
En países de Latinoamérica como Uruguay, México y Perú, el control de constitucionalidad abstracto está restringido solo al impulso de algunas autoridades, es decir no se le permite al ciudadano, como en el caso de Colombia. En Ecuador o Nicaragua, la legitimación por activa para la pretensión de inconstitucionalidad por vía de acción es abierta.
El asunto de control de constitucionalidad sea concentrado o difuso, considero tiene un elemento más trascendental que no se agota solo en la verificación procedimental, de competencia o de oportunidad. Existen en todas estas formas de protección de la Constitución o como dijera el profesor Velandia “del ejercicio de la Jurisdicción Constitucional” (Velandia, 2010. p. 29). Es innegable hasta ahora que en cualquier sistema existe un actor estructural que en todos juega un papel común siendo este el Juez.
No se trata de si el juez hace parte de una u otra especialidad, es decir si corresponde a un juez de la especialidad contencioso administrativo, un juez civil, un juez de asuntos penales o un juez colegiado como los miembros de la Corte Constitucional. Lo verdaderamente relevante es la fundamentación decisional que emplea el Juez en defensa de la primacía de la Constitución, en especial cuando se trata de resolver un caso en que la norma o regla aplicable no guarda armonía con los fines y el cuadro axiológico de la Constitución. Dado que el Juez en nuestro país conoce la Constitución y su alcance.
A la fecha en que elaboro el presente escrito, considero que no es acertado afirmar que los Derechos Fundamentales son difusos en su comprensión dogmática. Estos derechos cuentan con un núcleo esencial o definición deóntica y un esquema axiológico necesario que le permite al intérprete tener una base para la aplicación del derecho en cada circunstancia fáctica en función del individuo. Lo anterior no corresponde a una posición iusnatural, cuando se menciona que los Derechos Fundamentales cuentan con una estructura axiológica.
En cuanto a los principios, no son una creación dialéctica del fallador, estos, cualquiera que se cite como ejemplo, si bien cuentan con una estructura amplia y difusa también pueden ser descritos en su praxis como alternativa discrecional,
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su vigencia obedece a que constituyen la estructura del sistema jurídico. Alexy, siguiendo la valoración que hace Dworkin de los principios, los ubica en un plano iusfundamental (Alexy. 1993, p. 301)
2.5.PrinCiPio dE lEgalidad o PolítiCa ConstituCional
El Juez es el protagonista de la materialización del sistema jurídico, es quien, dada su función jurisdiccional, en sentido estricto da paso a la soberanía de la “La Constitución al momento de adoptar un discurso decisional en el que el valor y el fin perseguido por la Norma Constitucional somete la ley o una causa ausente de regulación y a una relación de subordinación frente a la Constitución”. Como lo expresa Zegrabelski:
El derecho se hace más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las esferas en las que cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofía moral, política y jurídica del intérprete del derecho. Por tanto, el derecho que era un conjunto de normas externas, heterónomas y coactivas se va convirtiendo progresivamente en un conjunto normativo flexible, adaptable y móvil en el cual los principios de argumentación e interpretación, prioridad axiológica y deontológico van cobrando prioridad y primacía. La ley ha dejado de ser la única, suprema, y racional fuente del Derecho y comienza un síntoma de crisis irreversible del paradigma positivista (Zagrebelski, 1995, p.65)
Es el pluralismo y esa necesidad de eliminar lo absoluto de una regla jurídica, para dar paso a la coexistencia axiológica y de principios lógicos inherentes a las relaciones pacíficas del colectivo, los que hacen posible que se surta un derecho dinámico y dúctil encaminado a la protección del individuo en su entidad iusfilosófica humana, esta tarea no la asume el legislador ni la autoridad político administrativa, sino el Juez. Para Zegrebelsky es en el Estado Constitucional donde el conjunto de principios y de valores estructurales fundamentan y limitan la producción legislativa, necesaria para la regulación intersubjetiva con una visión y aplicación material del derecho.
La posibilidad de lograr la realización de los fines y objetivos trazados en la Constitución, en aras de crear un piso para ese conjunto de relaciones que se tejen día a día entre los individuos, conserven un equilibrio práctico de las diversidades y contradicciones entre los mismos, sin necesidad de mutilar un principio para que otro prevalezca, se logra a partir de la comprensión de lo que la dinámica social exige en consonancia con las políticas de la norma superior. No se trata de la prevalencia de la Constitución como el modelo de organización social. El proyecto de vida, o el conjunto de derechos habilitados para el individuo es lo que integra esta entidad significativa: se prefiere es la posibilidad de que las condiciones para que ese proyecto de vida y de organización sean posibles. Es por ello que se afirma que la ejecución de la Constitución es distinta a la realización de la misma. Siendo esta ultima la razón de su protección.
Solo la aplicación de una política sustentada en una dogmática constitucional fluida, que permea al individuo y su relación con el otro, donde se de paso a la coexistencia de ese conjunto de valores y principios, sin sometimiento de unos sobre los otros, manteniendo el equilibrio, es que se posibilita la realización de la constitución.
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La ejecución de la política constitucional no se supedita al reconocimiento de un estado garantista, concesión de derechos y formas jurídicas adjetivas5; se requiere es que estas se impongan a través de decisiones imperativas de efectos directos como las decisiones judiciales. La regulación procesal que establece el medio, herramienta o forma de acudir y rogar para que el derecho alegado le sea concedido, no soporta la carga de protección efectiva del derecho sustantivo; limitar el éxito del amparo o entrega de la norma sustantiva al destinatario, no es cuestión únicamente del rito procesal, es de Principialística Constitucional.
Estoy de acuerdo con Dworkin (1994), cuando manifiesta que no son los casos difíciles los únicos escenarios en los que ameritan la aplicación de los principios (p. 201). Para Dworkin los principios y las directrices políticas son el fundamento de los derechos subjetivos y de los objetivos mismos. Tanto para los principios en sentido estricto como para las directrices políticas propone que los principios son estándares que han de observarse debido a que son una exigencia de la justicia, de la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad del individuo. La importancia del asunto es que para el autor una decisión que se tome con base en principios protege o fundamenta derechos subjetivos de individuos o de grupos.
El objetivo fundamental de la actividad judicial es la determinación de los derechos de las partes en el proceso. Es el argumento judicial el verdadero fondo del argumento jurídico ya que se supera lo teórico, como quiera que el derecho entendido no solo como una praxis, es también la materialización axiológica de lo que desea cada individuo, pero es el Juez el llamado a sujetarse de los principios y de los valores superiores para darle vida al rito en el que el fundamento divergente, será definido y entonces la síntesis básica de la determinación judicial, será alineada con el mandato constitucional.
La abundante jurisprudencia en la que la Corte Constitucional, a través de la acción de tutela o por medio de decisiones de inexequibilidad condicionada, armoniza el texto constitucional con una serie de realidades sociales, políticas y económicas; como el tema de la salud y la seguridad social, la igualdad de los derechos de parejas del mismo género y la familia, la seguridad personal, la protección laboral reforzada, la protección especial de las minorías, el mínimo vital.
En Sentencias como la SU 225 de 1998, la Corte Constitucional expresó que “el juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquello derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Constitución, debiendo ordenar a las autoridades la satisfacción de las necesidades básicas de los menores”.
Respecto de la Dignidad Humana, en la sentencia T-881 del 2002, la Corte sostuvo que “los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente”.
5 Hago referencia con la expresión formas adjetivas al sistema procesal.
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En cuanto al mínimo vital dijo la Corte en las sentencias T005 de 1995, T 500 de 1996, SU 111 de 1997, “El mínimo vital es un derecho que se funda en el principio de la solidaridad social y hace alusión a la obligación del Estado o de un determinado particular de satisfacer las mínimas condiciones de vida de una persona”. Sostiene la Corte que un derecho social adquiere el carácter de fundamental por conexidad cuando se vulnera el mínimo vital.
En las sentencias T 590 de 1998, SU 256 de 1998, T 028 del 2000, respecto del derecho a la seguridad personal la Corte expresó que este derecho aparece consagrado expresamente en los tratados internacionales ratificados por Colombia, que si bien es un derecho inherente a toda persona, debe ser particularmente garantizado a sujetos de especial protección por sus condiciones personales especiales, de un contexto político social específico.
Finalmente en las sentencias T 719 de 2003, C 470 de 1997, T 576 de 1998, SU 256 de 196, entre muchas decisiones, respecto a la estabilidad laboral reforzada, la Honorable Corte clasificó dentro este grupo a los trabajadores que gozan de fuero sindical; las personas con discapacidades (debilidad manifiesta), la mujer embarazada, los portadores de VIH.
Son apenas unos ejemplos en los que el Alto Tribunal persigue la realización material, no solo de los derechos fundamentales, por cuanto en esas decisiones establece una conexión de amenaza a un derecho constitucional fundamental, sino que el fondo del asunto es concretar una visión política del modelo de estado preferido por la Constitución.
La legalidad como principio fundante del sistema jurídico continental no puede ser flexible frente al control intersubjetivo previsto por el derecho. Tampoco debe asimilarse a una forma jurídica o ley de aplicación abstracta y rígida. La legalidad como principio es una consecuencia del principio más general el de seguridad jurídica, por el cual toda decisión debe basarse en la ley y no en la voluntad arbitraria del aplicador. Es un principio fundamental en los estados democráticos. Pero la misma legalidad no se puede supeditar al concepto de Ley en sentido formal, ni adquirir una textura absoluta.
A manera de ejemplo me referiré a dos asuntos decisionales que se mueven en ambos extremos: en el primero se flexibiliza el principio de legalidad penal y se establece una consecuencia penal por vía judicial; en el segundo se hace culto a la legalidad en sentido formal estricto, lesionando el núcleo de principios y Derechos Fundamentales.
El primer caso corresponde al proceso penal adelantado contra el Coronel Plazas Vega Vs familiares de personas desaparecidas en la toma del Palacio de Justicia en 1986. (Juzgado Penal especializado de Bogotá)
En esta causa se adoptó una decisión condenatoria al Coronel del Ejército por una conducta penal, que para la fecha de efectuarse el hecho reprochable, no hacía parte de la norma prohibitiva. El argumento jurídico judicial estriba en la necesidad de flexibilizar el principio de legalidad penal, por considerar que el daño causado
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posee una entidad suficiente para lesionar los fines en los que se sustentaba el Estado de Derecho vigente al momento de la ejecución de la conducta.
Lo anterior obliga a tomar una postura contraria a la decisión del fallador, en tanto que la compresión del Principio de Legalidad en su núcleo esencial, no permite su aniquilamiento para dar paso a otro; si es necesario ponderar, se persigue un equilibrio razonable, pero sin afectar el ethos del principio, como sucedió en este asunto. El sistema penal reviste una naturaleza especial, en donde la política Constitucional y esa adopción del Garantismo defendido por Ferrajoli (1998), no permite que en materia de sanciones de ningún tipo se acuda a la valoración por fuera del texto legal. Existe restricción a la interpretación judicial. Lo efectuado en el caso citado convirtió al Juez en un sujeto pasional dentro del realismo jurídico colombiano.
El segundo asunto (sentencia T-794 de 2007), también de naturaleza penal lo observamos en un proceso en contra de dos particulares, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, quienes en la ciudad de Manizales abusaron de dos niñas con discapacidad física. Luego de que la Fiscalía les imputara cargos, celebran preacuerdos con el ente acusador aceptando cargos a cambio de eliminar el agravante genérico y específico y comprometiéndose a reparar la familia de las menores. La reparación fue asegurada mediante la celebración de un contrato de transacción que no fue cumplido por estos. En este caso la madre de las víctimas intenta apelar la sentencia condenatoria pero no fue posible que la Fiscalía o la Defensoría del Pueblo le asistiera con el recurso de alzada. El Juez de instancia confirma la decisión. La madre de las menores impulsa acción de tutela contra la sentencia judicial y el Juez de Tutela le ampara el derecho al debido proceso. En resumen, tanto el Fiscal como el Juez de causa desconocieron la ley 1098 que prohíbe expresamente las rebajas de penas por preacuerdos, beneficios y subrogados penales en asuntos como el narrado, por la afectación a los intereses superiores de los niños y adolescentes.
En este tipo de casos que con frecuencia se registran, se evidencia situaciones en las que el Juez de segunda instancia dando prevalencia a la forma jurídica, niega la protección de los derechos fundamentales, con el argumento que la acción de tutela no puede proceder frente a decisiones judiciales que pusieron fin a un proceso, sin importar si esta muestra fehacientemente errores de naturaleza sustancial en menoscabo de los derechos fundamentales.
En efecto, en ambo casos el Juez quiebra el equilibrio de las políticas constitucionales: primero se desborda y violenta un principio estructural del Derecho penal como es la Legalidad en la definición típica del injusto penal y en el segundo asunto, actúa por fuera de la ley además de que pretende sanear un vicio de ilegalidad, escondiéndose con el argumento, de que el interviniente no aprovechó debidamente la oportunidad procesal6.
6 Este asunto es desarrollado en la sentencia de Tutela T-794 del 27 de septiembre del 2007.
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3. CONCLUSIÓNES
Atendiendo al objetivo propuesto en la introducción y al desarrollo del mismo, se puede concluir que el principio de legalidad, como principio debe comprenderse de manera amplia, porque hace referencia a las reglas con las que el Estado se gobierna y establece las relaciones internas y externas. La Constitución Política constituye la matriz legal, por ello, todo acto de regulación o de aplicación jurídica está sujeto a la norma superior.
Desde las relaciones privadas entre individuos, hasta las habidas entre el Estado y éstos, debe gozarse de una coherencia constitucional suficiente que supere el entendimiento de la ley por fuera de los valores y principios; son estos y la norma constitucional, los que flexibilizan la ley formal para darle vida a la realización de la Política Constitucional, es decir la concretización de los intereses de los asociados.
La flexibilización de la ley solo es competencia del aplicador, cuando esta atraviesa y rompe el equilibrio armónico entre los Valores y los Principios con el objeto regulador. Es por ello que el Juez debe en todo caso aplicar en sus juicios la Constitución en consonancia con la ley, pero no ésta primero por ser subordinada.
No se trata de proponer una especie de sabiduría absoluta e infalible en manos del Juez, y entregarle el poder ilimitado por encima de la ley. Considero más bien que la Constitución como mandato político requiere de una realización material cuya eficacia dependerá de la comprensión de ese mandato de parte de quien decide una cuestión jurídica. 31
CAPÍTULO CUARTOCAPÍTULO CUARTO
la Justicia constitucional y el derecho constitucional Procesal
XVI
DENEGACIÓN DE JUSTICIA
Juan Falconi Puig
Sumario1. Introducción 2. Requerimientos y tiempos de hacer justicia, 2.1. Marco constitucional, 2.1.1 La constitución de la república del ecuador, 2.1.2. Argentina, 2.1.3. Brasil, 2.1.4. Chile, 2.1.5. Colombia, 2.1.6. Costa rica, 2.1.7. Perú, 2.2. Las constituciones de europa, 2.2.1. Alemania, 2.2.2. España, 2.2.3.. Reino de los países bajos (holanda), 2.2.4. Portugal, 2.3. Marco legal internacional, 2.3.1. Los tratados internacionales, 2.4. Marco legal, 2.4.1. El código de procedimiento civil, 2.4.2 La ley de casación, 2.4.1.1. Las reformas al abandono de los juicios o instancias por el ministerio de la ley, 2.5. Denegación de justicia, 3. Conclusión
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1. INTRODUCCIÓN
Tramitado un proceso de acuerdo con la reglas del juicio ordinario, por destacar un proceso plenario en materia civil, que es el más completo y con términos más cómodos, que mayor oportunidad de defensa brinda a las partes, o, en la vía sumaria, que no sea resuelto en los términos previstos en la ley procesal, y en exceso, implica una clara denegación de justicia porque no se resuelve la causa en definitiva, de manera oportuna.
El juicio ordinario es un trámite al que van todas las causas que no tiene una vía especial expresamente señalada en el código procesal o en cualquier otra ley. Es un juicio completo en el sentido de brindar las más cómodas posibilidades de defensa para las partes que intervienen en él, pues sus términos son amplios y así están establecidos para no angustiar a la defensa.
El período para contestar la demanda es amplio, transcurrido el cual debe convocarse a una junta de conciliación en la que el juez debe procurar que las partes en el litigio lleguen a un avenimiento que ponga fin a la causa. Si esto no es posible, tiene que recibirse a prueba por un término de diez días, transcurrido el cual, el juez debe pronunciar sentencia. Sin embargo, en la práctica, es común que, aun después de ese término de diez días se sigan ejecutando las pruebas solicitadas y ordenadas dentro de ese período, lo que puede llevar unos días adicionales y sólo después de ellos estaría la causa, en realidad, en estado de ser resuelta definitivamente en sentencia.
En teoría, desde la presentación de la demanda y su citación, el juicio, no debería durar más de 60 días hábiles, aproximadamente. Mas, en la práctica y en promedio, dependiendo de la complejidad de la controversia y la naturaleza y número de las pruebas solicitadas, la primera instancia puede durar alrededor de tres años, aproximadamente, mientras que la segunda instancia y la casación no deberían demorar más de dos años, en promedio.
El juicio sumario es, asimismo en teoría, bastante más expedito, como su nombre de “sumario” lo indica. Sumario quiere decir abreviado y por ello se tramitan en esa vía, principalmente los juicios de carácter comercial; de indemnización de daños y perjuicios ordenados en sentencia ejecutoriada, cuando conviene a las partes, o en casos similares.
Calificada la demanda y practicada la citación, el juez debe convocar a una audiencia de conciliación, en no menos de dos días ni más de ocho, en la misma que se dará contestación a la demanda, proponiendo el demandado sus excepciones. Si en la audiencia no hay un acuerdo que ponga fin a la litis, el juez debe señalar
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un término de prueba de seis días, después del cual y hasta dentro de cinco días, el juez deberá dictar sentencia. Las consideraciones para las demoras en la ejecución de la pruebas son las mismas que se comentó para el juicio ordinario y por ello, en la práctica, no obstante que este debe ser un juicio mucho más rápido que el ordinario, siendo ambos procesos de conocimiento o cognoscitivos, la primera instancia puede durar más o menos el mismo período de tres años, a los que habría que agregar, para el evento de la apelación y eventualmente la casación, un par de años adicionales, cuando menos.
2. REQUERIMIENTOS Y TIEMPOS DE HACER JUSTICIA
Marco constitucional, internacional y legal sobre la oportuna aactividad de justicia.
Todo Estado tiene el deber, la obligación constitucional de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Para hacer efectivos estos derechos debe establecer las estructuras que conforman las tres Funciones básicas del Estado, esto es: La Legislativa, Ejecutiva y Judicial. Esta última es la encargada de velar por la aplicación y el cumplimento de las leyes, en todo cuanto diga relación a las controversias judiciales sometidas a su resolución.
José Bermejo Vera1, en una obra breve pero al mismo tiempo de un claro pragmatismo, sostiene que:
“Ni las leyes, ni, por supuesto, las normas que la desarrollan constituyen expresión fidelísima de la declaración de voluntad del legislador. Pero por encima de todo –o al margen, por decirlo mejor-, tras la promulgación de la Ley y de su eventual desarrollo subsiste el problema fundamental que es el de su aplicación correcta y para los fines objetivos que realmente ha sido elaborada y promulgada. Y ahí es donde, de nuevo, se hace necesario, ajustar todos los perfiles técnicos que garanticen la efectividad del Ordenamiento que sólo puede ser la consecución de la justicia del caso concreto. Y para ello son, sin duda, imprescindibles los mecanismos de control de tal aplicación. Ahí es donde posiblemente reaparece la cara más oscura del Ordenamiento plural. La verdadera función de los ordenamientos, en un cruel contraste, es garantizar, a la vez, los derechos colectivos y los derechos individuales, muy especialmente contra el abuso de poder”.
Ahora bien, sí hay leyes en las que la intención del legislador se muestra clara, fiel y reiterada a propósito de conseguir fines concretos, como sean la más confiable y ágil actividad de justicia. Son las leyes que, en adición a los preceptos constitucionales revisamos a continuación. Y todas estas leyes cumplen al menos con dos de los requisitos que el maestro italiano Norberto Bobbio contemplaba para la efectividad de la norma jurídica: 1) La validez, en su formación; y, 2) Que sea justa; 3) Que sea eficaz, pero en Ecuador la actividad de justicia, en realidad no es general ni permanente.
Es indudable que el Estado debe primera y preferentemente cumplir con su deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
1 José Bermejo Vera , El declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural, Thomson-Civitas.
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Carta Magna. Por ello está obligado a proveer los recursos económicos, políticos y humanos idóneos, que permitan a la Función Judicial corregir de manera expedita la violación o el desconocimiento de un derecho, constitucional o legal. Para asegurar esto, desde la Constitución ecuatoriana de 1998 se estableció, en adición a todo el amplio régimen de la legislación positiva, las reglas del debido proceso, con jerarquía constitucional. Y no cumplirlas, como no se las cumplen con la generalidad constante y permanente necesarias, en todos y cada uno de los casos judiciales sin perjuicio y con independencia de quienes sean las partes procesales, implica un fracaso evidente, clamoroso e inadmisible para la correcta y oportuna actividad de la justicia.
De ahí que es pertinente para este análisis, empezar por señalar las provisiones legales respecto del cumplimiento a tiempo por parte de los jueces, en resolver los juicios sometidos a su conocimiento, disposiciones encaminadas todas a impedir el retardo o la denegación de justicia. Estas, en lo principal, son las siguientes:
2.1. MARCO CONSTITUCIONAL
2.1.1 La Constitución de la República del Ecuador:
Que en sus artículos 11 N° 9; 66, N° 23 establece que:
Art. 11 N° 9.-
“El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos”.
Art. 66 N°23.-
“Se reconoce y garantizará a las personas:
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El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo”.
Más adelante, su artículo Art. 169, la misma Constitución manda que,
“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
De manera que, la celeridad en la actividad de justicia en nuestro sistema legal ha sido elevada a jerarquía constitucional.
Ahora bien: Las reglas del debido proceso que recién fueron acogidas por la legislación ecuatoriana, y reiteradas una década más tarde en la Constitución del 2008 , que las enumera en su Art. 76 la Constitución actual, y entre esas reglas caben destacarse, cuando menos, las siguientes:
Art. 76, N°7 A.-
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”.
Art. 75.-
“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
La misma Constitución en su artículo Art. 172 añade textualmente que:
“Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley”.
Este mismo principio lo recoge el artículo Art. 20 del Código Orgánico de la Función Judicial, que a la letra dice que:
“La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas
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las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario.
El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de conformidad con la ley”.
La Constitución, necesario es citarla nuevamente, en su Art. 11, N°3 textualmente dispone que:
“Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad”.
Así también, en su Art. 169, la Constitución ordena que:
“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
Art. 172, CRE, añade textualmente que:
“Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley”.
La inconstitucionalidad puede ser por acción, obviamente, pero también por omisión; y, en los casos determinados en este análisis existe una clara inconstitucionalidad por omisión, pues tanto la Constitución vigente como los tratados y convenios internacionales que señalaremos a continuación, se refieren, todos, clara y categóricamente, a la garantía y derecho de acceder a una justicia expedita, eficaz y sin dilaciones injustificadas.
En la Constitución del 2008 esa omisión constitucional da lugar a la acción por incumplimiento y en su artículo 93, textualmente consagra que:
Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional.
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Daniel Herrendorf, en la obra “El Poder de los Jueces”2, sostiene que:
“El constitucionalismo contemporáneo ha intentado asegurar las características neutrales de la actividad de los jueces apelando a dos puntos básicos: La independencia de los jueces respecto de otros detentadores del poder, y su libertad frente a cualquier clase de interferencias”.
Veamos ahora las principales Constituciones del hemisferio Americano:
2.1.2. Argentina
En Argentina: Antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema ya había considerado que la rapidez y eficaz decisión judicial integraba la garantía del Debido Proceso.
2.1.3. Brasil
El Art. 5º de la Constitución de la República Federativa de Brasil empieza diciendo que “Todos son iguales ante la ley... y en el número LV, consigna que:
“Los litigantes en un proceso judicial o administrativo y los acusados en general, tendrán asegurada la contradicción y la amplia defensa, con los medios y recursos inherentes”.
2.1.4. Chile
Art. 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida...
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
...Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal...
2.1.5. Colombia
Art. 23.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
2 Daniel Herrendorf, El Poder de los Jueces, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998
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Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
2.1.6. Costa Rica
Art. 27.- Se garantiza la libertad de petición en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución.
• Estados Unidos de América:
La Enmienda Sexta de la Constitución de los Estados Unidos de América, aunque referido a lo penal, reconoce el derecho a un “juicio rápido”.
• Estados Unidos Mexicanos:
La Constitución mexicana en el Art. 14, cuarto inciso, dice que:
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a la falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.
Y en su artículo 17 agrega lo siguiente:
Art. 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
2.1.7. Perú
La Constitución peruana tiene en el Cap. VIII, del Poder Judicial, artículo 139, algunos principios que es oportuno revisar:
Art. 139.- Son principios y derechos de la Función Jurisdiccional:
2º. La independencia en el ejercicio e la función jurisdiccional.
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Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,...
3º. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
8º. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
18º. La obligación del poder ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.
2.1.6. Venezuela
Art. 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará con justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
2.2. LAS CONSTITUCIONES DE EUROpA
Algunas constituciones de los países europeos también tienen entre sus previsiones relativas a los derechos fundamentales y garantías, referencias más o menos directas a la necesidad de recibir una justicia oportuna, confiable y sin dilaciones, bien entendido que, generalmente, todas esas referencias dicen relación a la persona natural, claro está, o persona propiamente dicha pero a las que, para todos los efectos jurídicos, principalmente de contraer obligaciones y ejercer derechos, se le asemejan los entes jurídicos, a los que hacemos mención particular al final de esta parte.
A continuación, en orden alfabético, la transcripción de las principales normas constitucionales de algunos países europeos:
2.2.1. Alemania
Artículo 17 [Derecho de petición]. Todas las personas, individual o colectivamente, tienen derecho a dirigirse por escrito a los organismos competentes y a la representación popular y trasladarles sus peticiones o quejas.
2.2.2. España
Artículo 24. 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”.
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2.2.3. De la Constitución italiana:
Artículo 24. Todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios derechos e intereses legítimos.
La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o fase del proceso.
Mediante instituciones adecuadas se garantizarán a los pobres los medios para actuar y defenderse ante todas las jurisdicciones.
La ley determinará las condiciones y los procedimientos para la reparación de los errores judiciales.
Artículo 25. Nadie puede ser sustraído de su juez natural predeterminado por la ley.
Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes del hecho cometido...”
2.2.3.. Reino de Los Países Bajos (Holanda)
Artículo 5.- Todos tienen derecho a dirigir peticiones escritas a la autoridad competente.
2.2.4. Portugal
Artículo 20 (Acceso al Derecho y a los tribunales)
1. Se garantiza a todos el acceso al derecho y a los tribunales para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, no pudiendo la justicia ser denegada por insuficiencia de medios económicos
2. Todos tienen derecho en los términos de la ley, a la información y consulta jurídica y a la asistencia ante los tribunales.
De todo lo anterior se deduce con claridad meridiana que la preocupación por la pronta administración de justicia es universal. En todas partes, todo el tiempo, este ha sido un tema del convenio social al más alto nivel, como son las normas constitucionales.
Aquí la cita de Shakespeare
Necesario es destacar que esto ha sido preocupación mundial, los plazos del proceso, cuando llegan a una situación de clara denegación de justicia por falta de resolución de mérito. Entonces en este evento lo que, en definitiva queda negado es el acceso a la justicia, pues éste debe entenderse efectivo mediante la tutela judicial que simplemente no existe mientras no haya un pronunciamiento judicial firme, que pase en autoridad de cosa juzgada.
El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva se concretan mediante un fallo definitivo, una decisión judicial de merito que resuelve lo principal de la controversia. Este es el verdadero acceso a la justicia que no se hace efectivo con la presentación de una demanda o con la práctica de ciertas diligencias procesales.
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Así lo explica con excepcional versación el conocido autor español, Luis María Diez-Picazo, cuando dice:
…”En la base de todo ello están dos grandes iniciativas jurisprudenciales: por un lado, entender que algunas de las garantías del apartado segundo no sólo predicables del proceso penal, sino también de todos los demás procesos (civil, contencioso-administrativo, social, militar); por otro lado, afirmar que el apartado primero no reconoce sólo un derecho de acceso a los tribunales, sino también, una vez iniciado el proceso, un conjunto de derechos a un cierto comportamiento por parte de dichos tribunales (derecho a una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las resoluciones firmes, etc.)…. A) El derecho de acceso a los tribunales, que es el derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto”.
2.3. MARCO LEgAL INTERNACIONAL
2.3.1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
A partir de la mención original en la Carta Magna, después de más de novecientos años nos encontramos nuevamente con la mención directa y específica al derecho a recibir justicia en un “plazo razonable”3, ya se trate de la justicia civil y por supuesto, con mayor razón, de la justicia penal. Veamos:
• El Art. 6.1 del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (“CEDH”)2, dice:
Art. 6 Derecho a un proceso equitativo.
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.
La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”.
• El Art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), por su parte señala que:
Art. 8. Garantías Judiciales
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
3 1. adj. Arreglado, justo, conforme a razón. 2. adj. Mediano, regular, bastante en calidad o en cantidad.- Razón: (Del lat. ratĭo, -ōnis).1. f. Facultad de discurrir. 2. f. Acto de discurrir el entendimiento. 5. f. motivo (ǁ causa). 6. f. Orden y método en algo. 7. f. Justicia, rectitud en las operaciones, o derecho para ejecutarlas.- Racional: (Del lat. rationālis). 1. adj. Perteneciente o relativo a la razón. 2. adj. Conforme a ella. 3. adj. Dotado de razón. U. t. c. s.
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acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
• El Art. XXV de la DECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS DEL HOMBRE (DADDH)
Derecho de protección contra la detención arbitraria
Art. XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.
El Art. 14.3.C del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Art. 14 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;...
• El Art. 45 de la Carta de derechos de Niza
El Consejo y la Comisión velarán por la coherencia de las acciones emprendidas en virtud del presente título, así como por la coherencia de tales acciones con las políticas de la Unión y de la Comunidad, y cooperarán a tal efecto.
Para concluir este punto, necesario es destacar que, de acuerdo con el segundo inciso del Art. 424 de la Constitución de la República, los tratados y convenios internacionales:
“La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.
2.4. Marco legal
2.4.1. EL CóDIgO DE pROCEDIMIENTO CIVIL
Codificado en abril del 2005, es el actualmente vigente.
La codificación inmediata anterior corresponde a la publicada en el R.O. 687 de mayo de 1987. Esta codificación recogió las reformas del Dcto. 3070 de Diciembre de 1978, que introdujo una serie de cambios importantes, tomados algunos del Código de Procedimiento Civil colombiano y entre ellos, los cambioso reformas encaminadas principalmente a volver más ágil y expedito el hacer justicia, a través de suprimir ciertas periodos procesales o acortar los términos, como por ejemplo,
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la supresión del término para alegar (previsto antes de expedirse la sentencia) en el juicio ordinario, que es el más completo y por ello de trámite o sustanciación más lentos ; así como sustanciar conjuntamente las excepciones dilatorias y perentorias planteadas en los juicios de esta clase que, antes de la reforma se tramitaban separadamente, resolviéndose primero las excepciones dilatorias, que podían, inclusive, ser materia de apelación, para continuar después con el trámite y resolución de las excepciones perentorias. La intención del legislador (Dictadura de ese entonces) fue expresa en tornar la culminación de los juicios de forma más ágil y expedita. En efecto, en los dos primeros considerandos del Dcto. 3070 que contiene estas importantes reformas, textualmente se dijo:
“Que las normas procesales, en virtud de ser medios o instrumentos para fines determinados de la justicia, deben perfeccionarse constantemente de acuerdo con los principios de agilidad y eficiencia que exige una época eminentemente dinámica como la actual.
Que es necesario introducir cambios y llenar vacíos en el procedimiento civil, para solucionar los problemas de mayor incidencia en la dilatación y entorpecimiento de las causas”.
Este es un claro ejemplo de la intención permanente del legislador de hacer los trámites judiciales y los juicios en particular, más ágiles, eficientes y sencillos.
Y el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, ordena al Superior de un juez a imponer la multa que éste no haya impuesto, cuando no rechace toda solicitud que tienda a entorpecer el curso del juicio o a suscitar incidentes que propendan al mismo fin.
El Art. 34 del Código Orgánico de la Función Judicial, declara haber lugar a la indemnización de daños y perjuicios contra el magistrado o juez que cause perjuicio económico a las partes por retardo o denegación de justicia, así:
“Las causas que, por indemnización de daños y perjuicios y por daño moral se propongan contra juezas y jueces, fiscales y defensoras y defensores públicos, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 172 de la Constitución y demás leyes aplicables, se sustanciarán ante la jueza o juez de lo civil del domicilio de la parte demandada, por la vía verbal sumaria y la acción prescribirá en 4 años desde que se consumó el daño”.
Existe también otra norma relacionada con la tramitación y resolución de los juicios pero afectada por las mismas consideraciones de tipo práctico que las hechas a propósito de la prueba, como la contenida en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil que ordena que las sentencias se expidan dentro de 12 días. Esta es una regla general supletoria para el evento de juicios o trámites en los que no se hubiere establecido un término específico dentro del cual deba expedirse la sentencia.
Ahora bien, si la sentencia o cualquier otra providencia durante la tramitación no se expidiere en los plazos legales establecidos en el mismo artículo 288, que son: 3 días para los autos (sentencia interlocutoria) y 2 días para los decretos, la parte que se considere afectada podrá recusar al juez de la causa, cuando haya
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incurrido en el triple o más del término señalado en la ley procesal, para el trámite de las etapas del juicio y entre ellas, obviamente, la expedición del fallo.
Así lo permite el artículo 856 No. 10 del Código de Procedimiento Civil, disposición que puede ser aplicable también en la segunda instancia, sin perjuicio de que en tal segunda instancia se pueda, además, acudir a lo dispuesto en el Art. 149 Código Orgánico de la Función Judicial, pidiendo que la causa pase a la Sala de Conjueces si transcurridos dos meses sin que la Sala la resuelva desde que está en ese estado. Este último supuesto no es una recusación en sentido estricto, pues no es un procedimiento independiente sino una mera solicitud ante la que el Presidente de la Sala, que debe limitarse dentro de 2 días a partir de la presentación de la solicitud a llamar a los Conjueces para que sean estos los que resuelvan la causa.
Art. 149.- RECUSACION POR DEMORA EN EL DESPACHO.- En la Corte Nacional de Justicia, cortes provinciales y tribunales, el despacho se realizará en el término de noventa días más un día por cada cien fojas, a partir de que se venza el término establecido en la Ley para resolver; luego de lo cual, a solicitud de parte, el recurso se remitirá a los conjueces que deberán despacharlo necesariamente en el término antes indicado.
La presidenta o el presidente de la sala o del tribunal se limitará a llamar a las conjuezas o los conjueces en providencia que dictará dentro de dos días, a partir de la presentación de la solicitud.
Si las conjuezas o los conjueces no dictaren la resolución dentro del término señalado en este artículo, el Consejo de la Judicatura les impondrá a cada uno la multa de un décimo de remuneración básica unificada del trabajador, por cada día laborable de retardado.
Las y los titulares perderán la competencia en la fecha en que se presente el escrito recusando a la sala y solicitando que los autos pasen a la sala de conjueces. Las conjuezas y los conjueces no perderán la competencia por demora en el despacho ni por imposición de la multa. Esto, independientemente de las normas sobre recusación de las juezas y jueces por falta de despacho oportuno, conforme a la ley.
La recusación por falta de despacho constituirá falta disciplinaria y se tomará en cuenta para la evaluación de la jueza o juez.
La Función Judicial no se agota en el texto legal dejando de lado la efectiva y eficaz realización del Derecho. La justicia es una virtud más alta y su actividad debe estar al servicio de la verdad sustancial.
“Ir al juez es ir a la Justicia porque el juez ideal es Justicia personificada”, señala, entre otras cosas, María Lucrecia Serrat, quien recuerda, además, que “durante la República Romana, el magistrado judicial era al mismo tiempo, funcionario del orden político o dirigía ejércitos, y disponía del “ius edicendi”, de tal manera que sus actividades eran administrativas, legislativas y judiciales. No había división de poderes. En la época del imperio el soberano era la fuente de todo derecho y de toda justicia y sus delegados atribuían a cada uno lo que es suyo, con apelación reservada para ante él mismo (“quod principi placiut, legibus habet vigorem”)”.
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2.4.2 La ley de Casación
En Diciembre de 1992 (R.O. No. 93 del 23 de Diciembre de 1992) el Congreso reformó la Constitución y entre otras cosas, convirtió a la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Casación. El propósito era, efectivamente, hacer más ágil la actividad de Justicia puesto que se suprimió toda una instancia, la tercera instancia, en toda clase de juicios, puesto que el recurso de casación, que no sustituye una instancia es extraordinario y limitado exclusivamente a corregir los errores que se puedan haber cometido en el fallo recurrido, respecto del Derecho o el procedimiento.
Por el recurso de casación no se va al fondo del tema controvertido porque el tribunal de casación no es un tribunal de instancia, e inclusive la sentencia que se dicta en la segunda instancia es ejecutable sin perjuicio de que se interponga el recurso de casación, que sólo se concede en efecto devolutivo, salvo que el vencido ofrezca una caución para evitar esa ejecución del fallo de segunda instancia, que causa ejecutoria.
De ahí que, no sólo porque está expresamente dicho en el primer considerando de la Ley de Casación sino porque fluye lógico y queda meridianamente claro que, la intención del legislador, todo el tiempo, al haber suprimido, por ejemplo, una instancia en todos los juicios, esa tercera instancia, mediante la derogación del correspondiente parágrafo 2do. de la Sección 10ª, del Libro Segundo, del código procesal civil, era la de agilizar la administración de Justicia.
2.4.1.1. Las reformas al abandono de los juicios o instancias por el ministerio de la ley
a).En este punto necesario es hacer una breve historia de la Ley y sus reformas, destacando que esas reformas han estado encaminadas, al igual que tantas otras, mencionadas ya o que se mencionen más adelante, asimismo, a descongestionar de causas en trámite a las instancias judiciales, para facilitar a los juzgadores la más pronta resolución de las causas en trámite. Veamos, pues, la legislación actual, ya codificada en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 388, textualmente dice:
Art. 388 (Ex 397).- Abandono por el ministerio de la ley.- Los juicios civiles que hubieren permanecido en abandono durante ocho años contados desde la última diligencia que en el juicio se hubiere practicado, en la primera instancia, o dos años en la segunda, quedan abandonados por el ministerio de la ley.
Salvo disposición en contrario de la ley, la Corte Suprema, los tribunales distritales y las cortes superiores de justicia, declararán de oficio o a petición de parte el abandono de las causas por el ministerio de la ley, cuando hubieren permanecido en abandono por el plazo de dos años contados desde la última diligencia que se hubiese practicado o desde la última solicitud hecha por cualquiera de las partes.
Esta disposición viene el artículo 397 de la codificación de 1987, que textualmente decía:
Art. 397.- Los juicios civiles que hubieren permanecido en abandono durante
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ocho años contados desde la última diligencia que en e1 juicio se hubiere practicado, en la primera instancia, o cinco en la segunda o tercera, quedan abandonados por el ministerio de la Ley.
Los ocho o cinco años se contarán como plazo.
b). Ahora bien. Si se detecta, como es evidente, en la codificación del año 2005 se habla de ocho años para el abandono de la primera instancia, lo que se mantiene en la última codificación, mas para la segunda instancia, ya no se habla de cinco años, como hasta la codificación anterior, sino que, ahora, se dice dos años.
Independiente de ser necesario -como lo es para demostrar el error del codificador- analizar más detenidamente este cambio, se puede destacar que, una vez más deviene evidente que la intención permanente del legislador es agilitar la actividad de justicia, valiéndose de la descongestión de las causas en trámite y el trabajo de los jueces, como una forma de coadyuvar a ese fin.
Sin embargo, la codificación en la parte que incluyó dos años para la segunda instancia es errada, por lo siguiente:
Los dos años vienen de la reforma a la Ley Orgánica de la Función Judicial del año 1997, que entre otras agregó a continuación del artículo 210, el siguiente:
Art. 7.- A continuación del artículo 210 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, agregase el siguiente artículo:
“Art.… Salvo disposición en contrario de la Ley, la Corte Suprema, los tribunales distritales y las cortes superiores declararán de oficio o a petición parte el abandono de las causas por el ministerio de la Ley, cuando hubieren permanecido en abandono por el plazo de dos años, contados desde la última diligencia que se hubiese practicado o desde la última solicitud hecha por cualquiera de las partes. Se archivarán dichas causas previa cancelación de las medidas cautelares o reales que se hubiesen ordenado en el proceso. Este abandono no tendrá lugar cuando los actores sean las instituciones o entidades del sector público, ni en las causas penales.
(L39.R.O. S. 201: 25-nov-97)
En la ley actual, Código Orgánico de la Función Judicial, la equivalencia es:
“Art. 139 COFJ (ACTUAL).- IMPULSO DEL PROCESO.- Las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite de los procesos dentro de los términos legales, el incumplimiento de esta norma se sancionará de acuerdo con la ley.
Si se declarare el abandono de una causa o de un recurso por no haberse proseguido el trámite por el tiempo que señala la ley, como consecuencia de la incuria probada de las juezas o los jueces, y demás servidores y funcionarios que conocían de los mismos, éstos serán administrativa, civil y penalmente responsables, de conformidad con la ley”.
c). Independiente de lo anterior hay que destacar, una vez más, que en el segundo
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 431
considerando de la Ley Orgánica de la Función JudicialNo. 39, el legislador ecuatoriano, sea en épocas de regímenes dictatoriales o de Derecho, ha mantenido permanentemente la preocupación del trámite judicial lento y engorroso, y ha buscado por varias maneras la agilización de los procesos y más trámites judiciales. En esta disposición, a ese fin, se dijo:
“Que debido a la sobrecarga de trabajo de la Corte Suprema, de los tribunales y las cortes superiores, existe un significativo rezago de causas no resueltas y, que es deber de la Función Legislativa coadyuvar para la solución de este problema mediante la expedición de los instrumentos legales pertinentes; y,”
En el caso ecuatoriano, hay, pues, normas expresas en cuerpos legales como los códigos procesales y ahora el Código Orgánico de la Función Judicial en adición al reconocimiento constitucional expreso del debido proceso y del derecho a obtener una justicia sin dilaciones.
Principios procesales como el de progresividad y el de preclusión están fundamentados, principalmente, en la necesidad de obtener una actividad de Justicia razonablemente expedita para que el trámite de los procesos no se extienda indefinidamente en el tiempo y se haga efectiva la seguridad jurídica, que puede convertirse en una especie de “letra muerta” o una simple proclama ante procesos interminables, no resueltos en tiempo y forma que permitan reestablecer el derecho desconocido o violado.
El proceso, todo proceso, es una sucesión de actos sujetos a plazos procesales o términos. Esto hace que, la tutela judicial de los derechos no sea inmediata, pues está sujeta a formalidades, indispensables y necesarias para la validez procesal, previa a la declaración del derecho. De ahí que, considerando el tiempo en el proceso, Carnelutti dijo que “no sería demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso”.
Deviene claro, entonces, que se ha previsto la necesidad de contar con normas legales claras que garanticen la decisión judicial dentro de un “plazo razonable” las que, por ello, están incorporadas en todos los ordenamientos jurídicos, no sólo en los que se puedan significar como modernos o más avanzados, aunque en estos haya sido –esa garantía- sí, elevada a jerarquía constitucional.
2.5. DENEgACIóN DE JUSTICIA
La jurisprudencia ha establecido que “En el hecho de que un Juez, por estimar injurioso o irrespetuoso un escrito, ordena devolverlo en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no hay denegación de justicia; la cual consiste en que el Juez se niegue, arbitrariamente, a sustanciar o resolver una causa”.
Gaceta Judicial. Año XIV. Serie III. No. 92. Pág. 1972.
(Quito, 28 de Junio de 1915)4
4 SILEC PRO
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I432
3. CONCLUSIÓN
En países como Ecuador, en el que se proclama constitucionalmente estar sujeto a un régimen de Gobierno presidencialista, no obstante lo cual, antes el Congreso manipulaba sistemáticamente la Constitución y las Leyes para imponer los intereses particulares de grupos representados por, a esa época, sectores políticos mayoritarios, donde en la práctica y contra la teoría, imperaba una especie de mal entendido parlamentarismo, no hay estabilidad judicial, porque los más altos tribunales estaban sujetos, inclusive, a ser removidos para que otros, dispuestos a “favorecer” con fallos improcedente e ilegales a quienes propician tales cambios, sean los actúen, aunque no reúnan un mínimo de requisitos o calificaciones profesionales y morales. Esto hizo que la actividad de justicia haya sido débil, sujeta a presiones externas de sectores políticos, principalmente, que afectaron su independencia y autonomía.
Guayaquil, Enero 2012.
Juan Falconi Puig
XVII
O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL
Layla Gonçalves Hatab1 Cristina Passos Daleprane2 Margareth Vetis Zaganelli 3
Sumario:1. Introdução, 2. Acesso à justiça, 3. As três ondas de acesso à justiça, 3.1. Primeira Onda, 3.1.1 - Sistema Judicare, 3.1.2. Advogado remunerado pelos cofres públicos, 3.1.3. Modelos combinados, 3.2. Segunda onda, 3.3. Terceira onda, 4. A repercussão das ondas no Brasil, 5. Considerações finais,
1 Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Especialista em direito público. Membro do Grupo de Estudo em Direito Probatório do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogada. Bolsista da CAPES.
2 Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Especialista em direito e processo do Trabalho. Membro do Grupo de Estudo em Direito Probatório do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogada. Bolsista da CAPES.
3 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre en Educação pela Universidade Federal do Espírito Santo. Professora Associada do Curso de Direito, do Curso de Mestrado em Direito Processual Civil e do Mestrado em Gestão Pública da Universidade Federal do Espírito Santo. Coordenadora do grupo de estudos em Direito Probatório do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo. Membro da Associação Colombiana de Direito Processual Constitucional. Membro da Associação Mundial de Justiça Constitucional. Vice-Diretora do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo. Correio eletrônico: [email protected] .
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1. INTRODUÇÃO
O objetivo deste estudo é propor uma reflexão acerca do direito ao acesso à justiça no Brasil, a partir do estudo das três ondas de acesso à justiça, nos moldes do que propuseram Mauro Capelletti e Bryant Garth4.
O acesso à ordem jurídica constitucional é um direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros, insculpido no artigo 5º, XXXV, LXXVIII, IX da Constituição Federal de 19885. Sendo assim, deve o Estado propiciar a eficaz prestação jurisdicional e a realização de direitos, já que vivemos sob a égide do Estado democrático de direito. 6
Como conseqüência da previsão constitucional, deve-se analisar se está sendo oferecido aos jurisdicionados a garantia de prestação da tutela jurisdicional, consubstanciada no direito ao acesso, e consequentemente, à resposta em tempo razoável. Ainda, após o estudo das ondas de Capelletti e Bryant, constata-se: a ampliação do acesso à justiça no Brasil somente será possível com o rompimento da gama de obstáculos, como por exemplo, a insuficiência de recursos, a existência de procedimentos caros, burocráticos, demorados, e por fim, a falta de consciência dos cidadãos de seus direitos.
2. ACESSO À JUSTIÇA
Antes de adentrar no tema central do presente trabalho, insta salientar que o direito ao acesso à justiça é intrínseco ao Estado Democrático de direito. A partir do instante em que o povo abdicou da liberdade individual em prol de uma liberdade coletiva, deve-se conceder a todos acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada nas garantias constitucionais e processuais hábeis na luta pela efetivação dos direitos. Desta forma, Direito e Estado estão a serviço do cidadão, e não, o contrário.
4 CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002.
5 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
6 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...].
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 437
Dito isto, concordamos com Mauro Cappelletti e Bryant Garth ao explanarem que a expressão acesso à justiça é de difícil definição, mas serve para reforçar as finalidades básicas do sistema jurídico de possibilitar às pessoas reivindicar seus direitos e resolver seus litígios. Contudo, o sistema deve ser acessível a todos e produzir resultados justos. 7
Diante da previsão insculpida no artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII da Carta Magna, infere-se que o acesso à Justiça é um direito fundamental do cidadão, não só de pleitear ao Estado a prestação da tutela jurisdicional, mas de obter resposta por meio de procedimento justo e adequado. 8
Esse conceito sofreu relevante transformação desde o século dezoito até os dias atuais: sob uma visão puramente individualista o direito à proteção judicial resumia-se a propor e contestar a ação, ou seja, não era preocupação do Estado atacar a incapacidade de algumas pessoas utilizar de forma plena a justiça e suas instituições. Explica-se: somente poderia usufruir da justiça plena aqueles que pudessem enfrentar seus custos. Desta monta, o acesso formal à justiça correspondia a uma liberdade que não era de todo efetiva. 9
Com o transcorrer do tempo e à medida que as sociedades evoluíram passou-se a enfatizar o conceito de direitos humanos. Com isso, as ações assumiram um caráter coletivo. E como conseqüência, houve um movimento apto a reconhecer direitos e deveres sociais do governo, comunidades, associações e indivíduos. 10
Na evolução dos direitos fundamentais, os primeiros universalmente consagrados foram os civis e políticos, denominados direitos de liberdade ou de primeira geração. Depois, direitos sociais, econômicos e culturais, que são os direitos de igualdade. Como exemplo, no Brasil os direitos constitucionais de segunda geração, chamados direitos sociais: trabalho, saúde, segurança, educação, lazer. Por fim, os direitos ao desenvolvimento sustentável, a autodeterminação, os direitos de solidariedade, de terceira dimensão. 11
Há que se pontuar: o direito ao acesso efetivo à justiça ganhou relevo com essas transformações. Nesse sentido, a atuação do Estado passou a ser necessária para assegurar e ampliar as formas de gozo desses direitos.
Ora, do princípio do Estado de direito infere-se a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso e realização do direito, que deverá ser determinada pela conformação jurídica do procedimento e do processo à constituição. 12
7 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002, p.8.
8 SILVEIRA, Bernardo Bastos. O Acesso à justiça: o Alcance de seu Significado, sua evolução e alguns obstáculos a serem transpostos. In: ZAGANELLI, Margareth Vetis (coord). Estudos de História do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 2.
9 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 9.
10 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 10.
11 ALVIM, J. E. Carreira. Ação Civil Pública e direito difuso à segurança Pública. Revista do processo nº 124. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 41.
12 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra:
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I438
Como aduz Daniel Mitidiero, o direito processual civil no Estado Constitucional deve ser pensando na teoria dos direitos fundamentais, o que remete ao problema do direito à tutela jurisdicional ao problema da concretização das normas constitucionais. Nesse ínterim, o direito fundamental à tutela jurisdicional deve ser analisada como direito à organização de procedimentos adequados para as mais diversas situações. 13
Podemos resumir dizendo que o acesso à justiça, traduzido no acesso à ordem jurídica justa, significa o direito a buscar a tutela jurisdicional do Estado e ter à disposição meios constitucionalmente previstos para alcançar esse resultado, já que, assegura-se aos jurisdicionados o devido processo constitucional.14
Assim, a partir da análise do conceito de acesso à justiça poderemos verificar se estão sendo assegurados aos litigantes condições essenciais ao acesso formal e efetivo à justiça, consubstanciado no direito a pleitear e, como conseqüência, obter a resposta no tempo razoável.
Paulo Roberto de Gouvêa Medina15 relata que:
O ideal de acesso à justiça consubstancia-se no direito ao processo e este só se efetiva quando aquele é plenamente realizado. A exata compreensão do acesso à justiça não pode deixar, pois, de entender uma ideia precisa do devido processo legal. Os contornos deste hão de ser bem delineados para que possa ter como assegurado o acesso à justiça, que não significa apenas, o “mero acesso aos tribunais”, mas traduz necessariamente, o direito de “acesso a ordem jurídica justa”.
Com efeito, o direito ao acesso efetivo tem sido reconhecido como primordial entre os direitos sociais e individuais, visto que não basta ser titular de um direito, se não houver mecanismos para sua efetivação. Dito isso, a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de instrumentos para sua efetiva reivindicação, o que coloca o acesso à justiça como requisito fundamental de um sistema jurídico igualitário, que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. 16
Parece-nos clarividente: o processo deve se valer de técnicas para servir de meio de efetivação da tutela jurisdicional, pois não basta conferir ao cidadão o direito de interpor ação, mas urge a prestação da jurisdição eficiente, justa, por meio do processo sem formalismos excessivos.
Não obstante seja reconhecido o direito de buscar a solução de conflitos no judiciário, vários obstáculos se impõem entres os litigantes, que, na maioria
Almedina, 2000, p. 274.
13 MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 89-90.
14 José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.71.
15 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 11.
16 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 12.
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das vezes, não possuem condições de lutar com paridade de armas. À guisa de ilustração, podemos mencionar as elevadas custas processuais, a falta de defesa técnica e lentidão para a solução da lide.
Para tanto expõe Mauro Cappelletti17:
“O problema do “acesso” se apresenta, portanto, em dois aspectos principais: de um lado como efetividade dos direitos sociais, que não devem ficar ao nível das declarações meramente teóricas, mas sim, devem, efetivamente, atuar sobre a situação econômico-social dos indivíduos, pelo que requerem um grande aparato governamental de atuação; por outro, também como busca de formas e de métodos, muitas vezes novos e alternativos àqueles tracidionais, para a racionalização e controle de tal aparato, bem como para a proteção contra abusos que ele mesmo pode acarretar direta ou indiretamente.
A fim de melhor elucidar a controvérsia, passa-se a discutir as soluções propostas por Mauro Cappelletti para reduzir as barreiras existentes entre o direito fundamental ao acesso à justiça, que não se restringe a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingressar em juízo. Pelo contrário, é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente, tanto na esfera cível, penal, trabalhista, em qualquer tipo de procedimento. 18
Logo, o acesso à justiça, em um primeiro momento, deve ser entendido como a possibilidade de recorrer ao judiciário a fim de solucionar os conflitos de interesse, mas ainda, como corolário desse pressuposto, ter sua lide satisfeita, por meio de uma resposta, em um espaço de tempo razoável, com procedimento simplificado e efetivo.
3. AS TRÊS ONDAS DE ACESSO À JUSTIÇA
A necessidade de se garantir a efetivação dos direitos impulsionou vários movimentos que propuseram a solução para a crise do acesso à justiça, o que por hora se discorrerá.
3.1 - pRIMEIRA ONDA
A primeira onda de reformas se consubstancia na assistência judiciária aos pobres. Assim, os primeiros esforços para se garantir o exercício dos direitos concentraram-se em proporcionar serviços jurídicos gratuitos aos hipossuficientes de recursos, como por exemplo, por meio da defesa técnica realizada por advogado.
Nessa linha de ideias, insta frisar: a presença do advogado é crucial, porque esse profissional saberá melhor utilizar leis e procedimentos a fim de realizar a defesa do jurisdicionado.
17 CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça como aparato e programa de reformas e método de pensamento. In: ZANETI JR, Hermes(org). Teoria Geral do Processo Civil Constitucionalizado. Vitória: Heliograf Ltda, 2008, p. 378.
18 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: editora Malheiros, 2005, p. 35.
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Em um primeiro momento o serviço era prestado por advogados particulares sem contraprestação (munus honorificum). Em vista disso, tais sistemas se tornaram ineficientes, já que os advogados dariam preferências ao patrocínio de causas particulares. Assim, teriam menos tempo para dedicar-se à assistência gratuita. 19
Como tais sistemas falharam várias reformas se iniciaram, como por exemplo, na Alemanha , em 1919, iniciou-se um programa de remuneração dos advogados pelo Estado.20
Na década de 60 a assistência judiciária estava no topo da agenda de reformas judiciárias, já que não se admitia mais a contradição entre o acesso à justiça e os sistemas inadequados de assistência judiciária. Posteriormente, em vários países iniciaram as mudanças, como por exemplo, a França, que em 1972, substituiu o sistema de serviços gratuito prestados por advogado, por um serviço custeado pelo Estado. Da mesma forma ocorreu nos Estados Unidos, Canadá, Alemanha, Inglaterra, Holanda. 21
3.1.1. Sistema Judicare
Esse sistema, desenvolvido na Áustria, Inglaterra, Holanda, França e Alemanha Ocidental consistia em oferecer assistência jurídica gratuita para todas as pessoas enquadradas na lei, por advogados particulares, remunerados pelo Estado. O objetivo era propiciar às pessoas que não tivessem recursos para pagar um bom advogado, a mesma defesa técnica que teriam se pudessem pagá-lo. 22
O sistema Francês, mais abrangente, alcança além dos pobres definidos na lei de assistência, algumas pessoas acima do nível de pobreza.
Mauro Cappelletti critica esse sistema alegando que, em sociedades em que ricos e pobres vivem separados, pode haver barreiras sociais entre o jurisdicionado pobre e o advogado particular. Ademais, tal sistema não está previsto para resolver problemas coletivos. 23
3.1.2. Advogado remunerado pelos cofres públicos
Diferentemente do modelo anterior, os serviços jurídicos deveriam ser prestados por escritórios situados na comunidade, atendidos por advogados pagos pelo governo e encarregados de promover o interesse dos que não pudessem pagar enquanto classe, conscientizando-os de seus direitos. Os advogados deveriam ampliar o direito dos pobres, por meio de lobby e de atividades cujo objetivo era reformar a legislação em benefício dos pobres. As vantagens desse modelo, se
19 CAPPELLETTI. GARTH. Op. Cit., p. 12.
20 CAPPELLETTI. GARTH. Op. Cit., p. 12.
21 CAPPELLETTI. GARTH. Op. Cit., p. 34-35.
22 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 36.
23 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 38.
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comparado aos judicare, é que ele ataca outras barreiras ao acesso individual, além de custos, especificamente os referentes a desinformação jurídica. 24
Percebe-se que, nesse modelo de prestação de assistência jurídica não se restringe ao acesso à advocacia gratuita, mais cria meios de conhecimentos dos direitos, e ao mesmo tempo, ao reconhecimento das pessoas como classe.
3.1.3. Modelos combinados
Como os dois modelos anteriores se complementam, houve uma tentativa de combiná-los e oferecer o atendimento por advogado particular e a capacitação especial de advogado de equipe. Nesse caso, poder-se-ia pleitear um direito sob o ângulo individual e também, tendo em vista os problemas da comunidade.
Alguns paises, como Austrália (77), Holanda(78) e a Grã-Bretanha(79) auxiliaram a implementar sistema que suplementam o Judicare, como por exemplo, o centro de vizinhança da Inglaterra, situados em áreas pobres, que desempenham tarefas de advogados de equipe, que resolvem assuntos individuais e da comunidade. 25
Insta salientar que varias medidas foram tomadas nos últimos anos para melhorar a assistência judiciária gratuita. Como conseqüência, as pessoas desprovidas de recursos passam a ter melhor assistência no que tange a defesa de direitos.
Contudo, o direito à justiça gratuita não é o único enfoque para se garantir a todos à ordem jurídica justa. É necessário haver um grande número de advogados disponíveis para auxiliar os que não podem contratar serviço particular. Assim, não basta a presença do advogado, é necessário um profissional qualificado e consciente de sua função na advocacia gratuita. Visando a ampliar a discussão do tema passa-se a estudar a segunda onda.
3.2. SEgUNDA ONDA
O segundo movimento com o objetivo de melhorar o acesso à justiça enfrentou o problema da representação dos interesses difusos (coletivos ou grupais), por meio do reconhecimento de interesse dos grupos. Tal corrente forçou a reflexões básicas no processo civil, que não deixava espaço à proteção dos direitos coletivos. 26
O processo era visto com caráter eminentemente privatista e destinado a resolver controvérsia de interesse eminentemente individual. Em vista disso, as regras não se destinavam a facilitar o manejo de demandas coletivas. Com as reformas, em relação à legitimidade ativa permitiu-se que grupos demandassem em busca de interesses comuns, o que representa avanço no que tange ao acesso à justiça.
24 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 40.
25 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p.45.
26 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 49.
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Como aduz Mauro Cappelletti27 as instituições governamentais que deveriam proteger o interesse público não conseguem cumprir adequadamente tal missão. Ainda, constata que o Ministério Público dos sistemas continentais estavam vinculados a papeis tradicionais restritos e por isso, incapazes de assumir completamente a defesa dos interesses difusos. Aproveita-se o ensejo para reiterar que esse papel deverá ser desempenhado em conjunto por todos os legitimados a defender os interesses coletivos.
O mesmo autor complementa dizendo que a propositura, por indivíduos, de ações em defesa de interesses públicos ou coletivos é uma forma de suplementar a ação do governo 28. Trata-se de importante avanço no que tange ao aumento de legitimados para a propositura de ações coletivas, o que serve para concretizar o acesso à ordem justa, e ao mesmo tempo, a efetivação de direitos.
A segunda corrente de reformas reconheceu o direito dos grupos e a necessidade de ampliar os legitimados na atuação em prol desses direitos. Como por exemplo, pode-se mencionar a tutela dos direitos dos consumidores, na França, em 1973. Naquele país atribui-se legitimação ativa às associações de consumidores quando houvesse fatos prejudiciais ao interesse coletivo da categoria. 29
Nesse sentido, como fator positivo dessas reformas, infere-se o reconhecimento dos grupos privados na defesa dos direitos difusos, em complementação à atuação estatal. Como por exemplo, para a defesa do meio ambiente, dos consumidores, das classes socialmente organizadas.
Diante do que foi exposto deve haver uma solução mista ou pluralística para o problema da representação dos interesses difusos por meio da combinação de recursos, como ações coletivas de advogados públicos, particulares, assessoria pública, ministério público, para a melhor tutela desses direitos, tendo em vista sua relevância social.
3.3. TERCEIRA ONDA
Com o objetivo de ampliar o acesso à justiça são necessárias amplas reformas. As mencionadas nos tópicos anteriores trouxeram significativo relevo no que tange ao oferecimento de assistência gratuita aos reconhecidamente pobres, e, ainda, ao enfoque dado a representação dos direitos difusos.
Os programas de assistência judiciária disponibilizam advogados para quem não pode custear os serviços e, ao mesmo tempo, possibilitam às pessoas cientificarem-se de seus direitos. Fixadas essas premissas, adentraremos na terceira fase de perspectivas de ampliar o acesso.
Vários problemas foram surgindo, como por exemplo, o excesso de trabalho, que pode conduzir baixa qualidade dos serviços prestados, a complexidade dos litígios, que já não se resumem aos interesses meramente individuais, mas sim,
27 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 50.
28 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 55.
29 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 57.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 443
envolvem interesses de grupos, categorias, em diversas matérias, como trabalhista, previdenciárias, direitos civis, ambientais, do consumidor.
Nesta baila, a administração da justiça emerge com outro segmento e uma politização do juiz e da justiça resulta inevitável. Assim, o movimento em prol do acesso vem se impondo, com também a exigência de controlar as possibilidades de abuso do aparato. Nesse cenário se manifestou a mais grandiosa onda do movimento mundial em prol do direito e de uma justiça mais acessível. Ela se traduz em uma série de acordos, como a busca por procedimentos mais acessível quanto a simplicidade e racionalidade, mais econômicos, eficientes e especializados, a busca pela conciliação e mediação, na luta contra os perigos e a opressão do burocratismo governamental, do legalismo e do tecnicismo jurídico administrativo. 30
A terceira onda inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, por meio de advogados particulares ou públicos, com peculiaridades. Ou seja, nessa fase discutiu-se acerca do conjunto de instituições e mecanismos utilizados para resolver os conflitos na sociedade, fazendo efetivos os direitos de indivíduos e grupos. Trata-se de reestruturar a representação em juízo através de uma concepção mais ampla de acesso à Justiça, que se perfaz por reformas na estrutura do poder judiciário. 31
Ato contínuo, a primeira e a segunda onda foram essenciais para a discussão da necessidade de se garantir aos desfavorecidos economicamente meios de tutelar seus direitos, seja pelo reconhecimento de classe, ou do esclarecimento dos direitos, e ainda, o fortalecimento dos grupos. Agora, discutiu-se ser primordial a reestruturação do próprio poder judiciário de forma a compatibilizar os meios de prestação de tutela jurisdicional com os problemas inerentes à efetivação dos direitos.
O terceiro enfoque encorajou a explosão de uma série de reformas, como por exemplo, alteração de procedimentos, mudanças na estrutura dos tribunais, modificação do direito material, destinadas a evitar litígios desnecessários e facilitar a solução dos conflitos por meio de mecanismos privados ou informais, como por exemplo, a arbitragem e a conciliação 32. Percebe-se que, nesse ponto, as reformas vão além da mera representação perante o judiciário.
Pois bem. O acesso à justiça não se restringe ao oferecimento de advogados aos reconhecidamente pobres perante a lei. São necessárias mudanças no que tange ao processo civil, à solução dos litígios por sua complexidade, pelo valor da causa, o que culmina com a utilização do procedimento sumário, juizados especiais, entre outros, que serão relatados posteriormente.
Isso porque a diversidade de litígios requer procedimentos adequados, céleres e com baixo custo. As causas mais complexas requerem ou tipo de procedimento condizente, diferentemente das causas menos complexas. Por fim, é inconteste verificar a influência dos diversos fatores e barreiras, para enfrentá-los e assim, garantir a todos o pleno acesso à justiça.
30 CAPPELLETTI. Op. Cit., p. 384.
31 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 67-68.
32 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 71.
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4 - A REPERCUSSÃO DAS ONDAS NO BRASIL
No Brasil o estudo das ondas de acesso à justiça repercutiu por meio de uma série de reformas, desde a instalação da justiça gratuita, até a reestruturação do poder judiciário, com a Emenda Constitucional nº. 45, de dezembro de 2004, e continua ocorrendo, com o desiderato de se alcançar o que se denomina de ordem jurídica efetiva, consubstanciada no pleno acesso à ordem jurídica justa, sob um aspecto formal e material.
Para atingir essa finalidade é essencial eliminar os conflitos e óbices à admissão ao processo, como por exemplo, reduzir as dificuldades econômicas que impedem as pessoas de litigar, e ao mesmo tempo, oferecer a defesa adequada. Ademais, deve o juiz pautar-se pelo critério da justiça ao apreciar a prova, ao realizar a subsunção dos fatos à norma de direito material, de forma a conduzir a sua atuação ao resultado mais justo e efetivo. 33
A primeira onda no Brasil faz referência à prestação de assistência jurídica gratuita. Cientes de que grande parte da população não tem meios de contratar bons advogados, as reformas implantam no Brasil a possibilidade de justiça gratuita aos reconhecidamente pobres.
A assistência judiciária está prevista na lei 1060/50, que, no artigo 2º, parágrafo único, conceitua os necessitados para fins legais, como os que não podem pagar as custas do processo e honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Ela compreende isenções das taxas judiciárias, dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça, das despesas com as publicações indispensáveis no diário oficial, dos honorários de advogado e peritos, das despesas com a realização do exame de código genético que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade, do depósito para a interposição de recursos, ajuizamento de ações e demais atos processuais necessários ao exercício da ampla defesa e do contraditório. 34
Além disso, o artigo 5º, inciso LXXIV, assevera que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem impossibilidade de arcar com as despesas do processo, como sendo um direito fundamental e garantia constitucional. Tanto que, para a comprovação, basta a simples declaração do interessado na petição inicial. 35
Nessa linha de idéias importante relatar que o princípio do acesso à justiça encontra pilar na prestação da justiça gratuita. Desse modo, para alargar o alcance do instituto, a lei 5584/70 assegura na justiça do trabalho a assistência judiciária
33 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: editora Malheiros, 2005, p. 36-37.
34 Conferir artigos 2º e 3º da lei 1060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, com alterações posteriores.
35 Insta conferir o Projeto de lei 118/11 do deputado Hugo Leal, que altera os requisitos para a concessão de assistência jurídica gratuita. De acordo com o projeto de lei, a demonstração de renda mensal inferior a dois salários mínimos valerá como requisito para obter a assistência, caso o interessado não opte por não fazer mera declaração da petição Inicial.
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gratuita prestada pelo sindicado da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. Como requisito para auferir o benefício, o interessado deverá receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, assegurando-se igual benefício ao trabalhador de maior salário, se comprovar que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Diante das afirmações supra infere-se que, no Brasil, houve a tentativa de alargar o acesso à justiça, por meio da prestação gratuita, em todos os tipos de procedimentos e matérias, o que serve para ampliar as possibilidades do cidadão reconhecidamente pobre buscar o poder judiciário na resolução das lides.
Não obstante, outras barreiras se impõem, haja vista que um processo não se limita às custas ,mas requer a contratação de bons advogados, além das garantias de que poderá suportar o tempo de duração da demanda. Nesse ponto, a Constituição Federal de 1988 erigiu a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida de realizar a defesa dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV.
Contudo, os incapazes de arcar com as custas do processo tem acesso precário à justiça. O patrocínio gratuito tem-se revelado deficiente, pois os poderes públicos não conseguiram estruturar os serviços de assistência gratuita que cumprissem efetivamente esse direito individual prometido. Aqui se revela a questão da desigualdade da justiça, consistente na desigualdade de condições materiais entre litigantes, que causa injustiça àqueles impossibilitados de exercer seu direito de ação e defesa assegurados na constituição. 36
Sabe-se que não há defensores públicos suficientes para atender aos necessitados, o que, de certa forma, dificulta a defesa dos impossibilitados de arcar com os custos do processo. Ademais, não basta a presença física do advogado, já que a defesa técnica requer uma intervenção eficiente e eficaz. Por isso, apesar da tentativa de tornar a justiça efetiva, há óbices que precisam ser transpostos, como por exemplo, a elevação do quadro de defensores públicos.
Prosseguindo, a segunda onda no Brasil trata-se da representação dos interesses difusos. Somente no último século as ações coletivas adquiriram a configuração constitucional de direitos fundamentais que têm hoje (artigo 5º, inciso XXXV, LXX, LXXII e 129, III da Constituição Federal). 37
Após o reconhecimento da necessidade de representação dos direitos difusos fala-se em tutela de direitos individuais e coletivos. Podemos citar como forma de melhor tutelar os interesses difusos a Lei 6.938/1981, que regulava a política nacional do meio ambiente, a Lei 7347/1985, que disciplina a Ação Civil Pública, posteriormente a Lei da ação popular, o Código de Defesa do consumidor, e, finalmente, tramita no Ministério da Justiça o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, que surge devido a complexidade dos conflitos de interesse coletivos.
36 SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 606.
37 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4ª ed. Salvador: Jus Podium, 2009, p. 23.
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Um dos objetivos do projeto é eliminar as injustificadas diferenças procedimentais em ações Coletivas. Em vista disso, o Código de Processo Civil Coletivo contém títulos especiais para a tutela dos direitos transindividuais e individuais(de que são titulares o membros do grupo tomados individualmente).38
Nessa linha de raciocínio ,percebe-se uma mudança no cunho individualista e privatista do processo civil, partindo-se do pressuposto de que há outros interesses a serem tutelados, que pertencem à coletividade.
O processo é um instrumento para a consecução dos fins do Estado (atuação da vontade concreta do direito objetivo para a eliminação de controvérsias e pacificação social); e, sob uma visão publicista desse instrumento, sua finalidade é realizar a pacificação social, e ao findar a instrução, prestar a tutela jurídica adequada por meio da prolação de uma sentença justa. Sendo assim, não cabe mais ser visto somente como um meio de realização do direito individual. 39
Consequentemente, o processo civil, transformou-se de uma visão individualista para uma concepção social e coletiva, como forma de assegurar também a realização dos interesses difusos.
Nesse contexto os direitos sociais das minorias, os direitos econômicos, difusos, coletivos e individuais homogêneos adquirem atenção especial, ao lado de outros, como os direitos à vida, à liberdade e à segurança, os quais se aplicam os mesmos instrumentos de garantia previstos para assegurar sua eficácia, inclusive o acesso à justiça, nos termos do artigo 5º, XXV, da Constituição Federal. 40
No que tange à terceira onda houve uma preocupação com obtenção de procedimentos simples, econômicos, eficientes e adequados ao tipo de litígio. Isso porque, para garantir o acesso à ordem jurídica efetiva é essencial a reforma do poder, a alteração de procedimentos, a ampliação da prestação jurisdicional, e ainda, a tentativa de implantar um processo célere.
A fim de atingir essa finalidade deve-se ir além da representação jurídica, o que significa criar mecanismos e procedimentais diversos, inclusive extrajudiciais, em busca da melhor solução da controvérsia; burlar a excessiva duração dos processos, a burocracia nos procedimentos e a falta de clareza na prestação jurisdicional.
Ora, a justiça será acessível se for adequadamente organizada, por meio de instrumentos processuais aptos a efetiva realização dos direitos. Assim, o acesso à ordem jurídica justa supõe um corpo adequado de juizes, capazes de identificar a realidade social vigente e suas transformações. A melhor organização somente será alcançada por meio da organização judiciária, de sua estrutura,
38 GIDI, Antônio. Código de Processo Civil Coletivo: um Modelo para paises de direito escrito. In: DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4ª ed. Salvador: Jus Podium, 2009, p. 441.
39 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princípio constitucional da tutela jurisdicional sem dilações indevidas e o julgamento antecipadíssimo da lide. In Revista de Processo nº 141. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
40 ALVIM, J. E. Carreira. Ação Civil Pública e direito difuso à segurança Pública. In: Revista de Processo nº. 124. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 41.
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funcionamento, seu aparelhamento e modernização, adequação dos instrumentos processuais. Assim, os obstáculos de natureza econômica, social e cultural, que impedem a realização do direito, devem ser removidos, por meio de justiça gratuita, assistência judiciária, informação e orientação. 41
Nesse passo, houve a reestruturação no poder judiciário, com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45/2004, visando a ampliar as formas de acesso à ordem jurídica justa. Sem esgotar a discussão sobre a matéria e o leque de reformas podemos mencionar o direito à razoável duração do processo, a proibição de férias coletivas nos juízos de primeiro e tribunais de segundo grau, com o desiderato de não ser interrompida a prestação jurisdicional, a distribuição imediata de todos os processos, a proporcionalidade entre o número de juizes e a demanda pelo judiciário, a instituição do Conselho Nacional de Justiça, o dever de fundamentar as decisões judiciais, a edição de súmulas vinculantes, a ampliação da competência da justiça do trabalho.
O princípio da celeridade processual foi acrescentado ao rol dos direitos e garantias fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal, com o seguinte enunciado: “a todos, no âmbito administrativo e judicial, são asseguradas a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Trata-se de ligação com o processo justo, funcionando para os constitucionalistas da atualidade como aprimoramento do devido processo legal. A prestação jurisdicional tem de proporcionar à parte, como garantia do direito fundamental, um processo célere, impondo a tramitação dos processos em um prazo razoável, no contexto do litígio envolvido. 42
Apesar disso, Alexandre de Morais ressalva que a EC n.º 45/2004 trouxe poucos mecanismos processuais que possibilitam a maior celeridade na tramitação dos processos e, consequentemente, redução da morosidade da justiça.43
Quanto ao critério de proporcionalidade do número de juízes em relação à população e à demanda judicial tentou-se disponibilizar o número de juizes necessários à prestação da tutela jurisdicional célere, com o intuito de efetivar a razoável duração do processo, discutida no tópico anterior.
Além disso, outro preceito que merece destaque é a imposição da imediata distribuição dos processos, com o fito de definir de imediato o juiz natural que apreciará a lide, e imprimir maior efetividade ao processo.
O Conselho Nacional de Justiça, que tem sua previsão legal no artigo 103-B da Constituição Federal, é órgão interno ao poder judiciário, de natureza jurídica administrativa, conforme ADIN 3.367/DF. Ainda, o artigo 103-B, § 7º estabelece que a União criará ouvidorias de justiça, aptas a receber reclamações e denúncias
41 WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: DINAMARCO, Cândido R.; GRINOVER, Ada Pellegrini. Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 135.
42 THEODORO JUNIOR, Humberto. Alguns reflexos sobre a Emenda Constitucional nº 45 de 08.12.2004 sobre o processo civil. Revista de Processo n. 124. São Paulo: Revista dos Tribunais, junho/2005, p. 37.
43 MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 94.
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de qualquer interessado contra membros ou órgãos do poder judiciário e serviços auxiliares, representando direitamente ao Conselho, facilitando o acesso à justiça.
Tal dispositivo ressalta os princípios contemplados pela Emenda Constitucional 45, como o acesso à justiça, transparência, a efetividade e celeridade, pois as ouvidorias poderão receber reclamações contra a atuação do poder judiciário, como a demora injustificada no andamento dos processos. 44
Ainda, sob esse enfoque, houve a implantação dos Juizados de pequenas causas, com a lei 7244/1984, e posteriormente, dos Juizados especiais Cíveis e Criminais nos Estados, por meio da lei 9099/95 45, na tentativa de ampliar o acesso ao poder judiciário, por meio da facilitação de procedimento. Logo após, houve a implantação dos juizados especiais Federais.
Com isso, objetivou-se a desburocratização do judiciário, pois, nos Juizados Especiais leva-se em consideração a existência de causas de menor complexidade, de acordo com o valor da causa e matéria, sendo que o jurisdicionado pode ingressar em juízo sem ser representado por advogado.
A provocação inicial do jurisdicionado se fará por meio de pedido, oralmente ou por escrito, na sede do juízo. Se preferir, poderá comparecer com a peça escrita, ou narrar a situação ao funcionário do juizado, que a reduzirá a termo. Constata-se a simplicidade e informalidade desses órgãos, como forma e ampliar o acesso do jurisdicionado à justiça e ao direito.
Assim, rompe-se o óbice que impede o acesso ao judiciário: altos custos do advogado e demora na resolução da lide. Com o desiderato de tornar a prestação jurisdicional efetiva, os juizados especiais regem-se pela oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e busca incessante pela conciliação e transação, privilegiando a instrumentalidade das formas, sem perder de vista as garantias do devido processo legal.
Além disso, instituição dos juizes arbitrais representa um avanço no campo dos métodos alternativos ao poder judiciário para solução de conflitos. A arbitragem traz uma série de benefícios, principalmente no que tange a prevalência da autonomia da vontade das partes, rapidez e menor custo. 46
A instituição dos juizados especiais de pequenas causas e de adoção de técnicas alternativas de solução de conflitos, principalmente a conciliação e arbitragem, aliados à tendência à informalidade do processo e delegalização (menos legalismo) constituiu grande inovação, por tornas mais acessível o judiciário. 47
44 BAGATINI, Júlia. WICKERT, Lisiane Beatriz. Ponderações e Reflexivas acerca do Conselho Nacional de Justiça. In: Revista do Processo186. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 176.
45 De acordo com o Artigo 3º da Lei 9099/95 o Juizado Especial Cível tem competência para a conciliação, processo e julgamento das causas de menor complexidade cujo valor não exceda a 40(quarenta) vezes o salário mínimo.
46 D’Andrea, Daniela. Fundamentos do Acesso à justiça: Obstáculos e soluções. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo: IMESP, 2000, p. 165-206.
47 WATANEBE. Op. Cit., p. 133.
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Cabe destacar a lei 12.153/2009 que cria os juizados Especiais da Fazenda pública, órgãos da justiça comum e integrante do Sistema dos Juizados Especiais, que serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, das causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. Logo, a pessoa jurídica de direito público, a partir da nova lei, pode ser parte nos Juizados Especiais da Fazenda Pública.
Nesta baila, o sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal é formado pelos Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais Federais e Juizados Especiais da Fazenda Pública, com o objetivo de facilitar o acesso ao judiciário.
Diante do que foi exposto, o acesso à justiça deve ser entendido como uma dimensão da democracia. Ou seja, a todos deve-se garantir o acesso ao judiciário, com uso de meios e recursos inerentes a defesa dos direitos, tanto rico como pobres. O fato de o judiciário operar no Brasil de forma excludente, em termos de morosidade, compreensão das regras de funcionamento, conduz apenas às classes dominantes o acesso irrestrito a essa instância. Por isso, o acesso amplo somente ocorrerá com a alteração da estrutura desse poder. 48
Por fim, ao se falar em acesso à justiça, a Constituição Federal do Brasil oferece garantias que contribuem para ofertar acesso à ordem jurídica justa. No rol do artigo 5º, referente aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, estão previstas diversas ferramentas de tutela, como por exemplo: o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII); a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV); a proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII); a previsão do juiz natural (art. 5º, LIII); a garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV), com contraditório e ampla defesa(art. 5º, LV); a proibição de provas obtidas por meios ilícitos(art. 5º, LVI); a previsão do Hábeas corpus art. (5º, LXVIII), Hábeas Data (art. 5º, LXIX), Mandado de segurança (art. 5º, LXIX); e criação de novos instrumentos destinados a tutela coletiva, como mandado de segurança coletivo(Art. 5º, LXX), outorga de legitimidade aos sindicados(art. 8º, III) e entidades associativas( art. 5º, XXI) para a defesa dos interesses dos filiados, o mandado de injunção(art. 5º, LXXI), a ação popular (art. 5º, LXXIII). Entre outros, a previsão da ação civil Pública (art. 129, III), para a defesa de qualquer direito difuso e coletivo; a criação de Juizados Especiais (art. 98, I), da justiça de paz remunerada (art. 98, II); a instituição do Ministério Público para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput); e a elevação da Defensoria Pública como instituição essencial à prestação jurisdicional dos necessitados (art. 134).
Infelizmente, apesar dessa larga previsão constitucional há vários obstáculos que impedem o acesso pleno e efetivo do jurisdicionado à ordem jurídica justa.
48 RIBEIRO, Ludmila. A emenda Constitucional 45 e a questão do acesso à justiça. In: Revista de Direito Getúlio Vargas. São Paulo: 2009, p. 472.
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5- CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo das ondas de acesso à justiça serviram de base para enfatizar a necessidade de se garantir o acesso amplo e irrestrito à ordem jurídica justa, consubstanciada no direito de buscar a prestação jurisdicional e de uma forma ampla, na garantia de efetivação de todos os direitos constitucionalmente consagrados, como exigência imposta pelo Estado.
O direito de acesso à justiça “é a pedra de toque do regime democrático49. Cada vez mais a sociedade brasileira contemporânea necessita de que o acesso à prestação jurisdicional seja, de fato, assumido como um direito fundamental e o processo, um instrumento de efetiva tutela de direitos dos cidadãos.
Como dito alhures, um dos grandes avanços alcançados pelas reformas foi a garantia da assistência gratuita, que poderá ser obtida mediante simples petição do interessado, que ainda, poderá usufruir da advocacia pública.
Além disso, os juizados especiais cíveis são essenciais na solução das lides de menor complexidade, ampliando as formas de acesso, com utilização de procedimento sumário e mais célere, se comparado aos demais.
Não obstante as reformas mencionadas, ainda não há o acesso efetivo ao direito e à justiça no Estado brasileiro contemporâneo. Muitas barreiras existem, principalmente devido ao excesso de formalismo e legalismo, aliados à morosidade da justiça, que se choca com o direito a satisfação dos conflitos de interesse em tempo hábil.
Ademais, a defensoria pública não esta estruturada de modo a atender a todas as demandas, pois o número de defensores é insuficiente, as condições de trabalho são inadequadas, o que leva, algumas vezes, a ineficiência do serviço prestado.
Sem desconsiderar os avanços , urge a continuidade de reformas, o que se perfaz com a atuação todos os atores sociais, com o objetivo de conseguir alcançar no Brasil a prestação da justiça de forma efetiva, célere e igualitária, para que ninguém seja privado de seus direitos, por falta de instrumentos, defesa técnica, atos custos da demora e até mesmo, informação.
49 SANTOS, Boaventura Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas – O Caso Português. Porto: Afrontamento, 1996, p 250.
XVIIICRISIS DEL DEBIDO PROCESO EN AMÉRIA LATINA
Jorge Andrés Mora Méndez1
Sumario: 1. Introducción, 2. Concepto y alcance del debido proceso: una mirada desde la filosofía del derecho, 2. Crisis del debido proceso en america latina, 2.1. Las reformas procesales y su incidencia en la crisis del debido proceso, 2.2. La justicia internacional en derechos humanos: una muestra de la crisis del debido proceso en américa latina, 2.3. La enseñanza del derecho en américa latina: la consolidación de la crisis del debido proceso, 3. La crisis del debido proceso y su incidencia en el litigio internacional, 4. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN:
1 Abogado, filósofo en formación y especialista en filosofía del derecho y teoría jurídica de la Universidad Libre de Colombia, Con estudios de docencia universitaria, pedagogía constitucional y pedagogía en derechos humanos de la Escuela de Formación para Docentes Universitarios de la Universidad Libre, candidato a magister en derecho procesal de la Universidad Nacional del Rosario Argentina, profesor investigador de la Universidad Cooperativa de Colombia, Tutor de semilleros de derecho procesal de la Universidad Libre seccional Bogotá, conferencista nacional e internacional y abogado litigante. Correo: [email protected]
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Los ordenamientos jurídicos contemporáneos poseen características únicas que los diferencian de otros que se han tenido a lo largo de la historia, entre las que se destacan la implementación del monismo jurídico2, la positivización de principios como la dignidad humana y la consagración de derechos humanos causantes del fenómeno que ha sido denominado como la constitucionalización del derecho3. Ante estas nuevas posibilidades de concebir los sistemas normativos, el derecho procesal no ha sido ajeno a la incidencia y transformación en sus contenidos a causa de los fenómenos descritos, lo cual se observa con las diversas discusiones que ha suscitado el derecho humano al debido proceso a partir de la aparición de disciplinas como el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal.4
En este orden de ideas, abordar el tópico del debido proceso no sólo es novedoso sino obligatorio para los estudiosos del derecho procesal, toda vez que, este derecho humano debe ser el punto de partida para la creación, enseñanza y aplicación de la norma procesal, so pena de contribuir a la desigualdad social que caracteriza al continente americano y que en el plano jurídico puede conllevar a una responsabilidad internacional de los Estados que legislen y administren justicia sin tener en cuenta los fundamentos del debido proceso.
No obstante, a pesar de la importancia que merece crear, enseñar y aplicar la norma procesal con base en el debido proceso, luego de 41 años de haberse suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y de aproximadamente 20 años de transformarse el derecho constitucional en América Latina, los Estados latinoamericanos le juegan a un debido proceso de las formas y no de las verdaderas garantías constitucionales, a reformas procesales que desconocen los derechos de los interesados dentro del proceso, a esperar las condenas por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violaciones del debido proceso, a crear políticas de transformación en la educación superior que hace precaria la reflexión del estudiante de derecho en torno a los verdaderos objetivos del proceso judicial, entre otros aspectos, lo que ha generado que desde ya se
2 Uno de los más importantes teóricos del monismo jurídico fue Hans Kelsen, quien en su obra más representativa titulada la teoría pura del derecho, explicó que al pasar de los años el derecho nacional estaría totalmente relacionado y vinculado con el derecho internacional, lo cual es una realidad en nuestros días al observar figuras como el bloque de constitucionalidad y la injerencia del derecho internacional sobre el nacional. Ver KELSEN; Hans. Teoría Pura del derecho, México, Editorial ,Porrúa, 2007, P. 330.
3 Esta tendencia se refiere a las consecuencias de dar fuerza vinculante a una constitución con un amplio catálogo de derechos fundamentales. Ver: Ed. CARBONELL; Miguel, Teoría del Neoconstitucionalismo, ensayos escogidos, editorial trotta, Madrid 2003.
4 Frente al alcance y contenidos del derecho procesal constitucional y su diferencia con el derecho constitucional procesal, ver: FIX ZAMUDIO, Héctor, “Introducción al Derecho Procesal Constitucional”, Colección Fundap Derecho, Administración y Política, 2002. En este mismo sentido ver: GARCÍA BELAUDE; Domingo, Derecho procesal Constitucional, Editorial Temis, Bogotá Colombia 2001.
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escuche una voz de protesta de quienes hemos querido denominar esta coyuntura como la crisis del debido proceso.5
Así las cosas, a lo largo de este artículo se buscarán explicar en un primer momento los contenidos y alcance del debido proceso como derecho humano, haciendo hincapié en la necesidad de entenderlo como una cláusula abierta que no puede ser definida de forma precisa. Posteriormente, se examinará cómo las reformas procesales que se adelantan en América Latina, las sentencias que ha proferido la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la enseñanza del derecho en el continente, constituyen la denominada crisis del debido proceso en América latina, generando así un amplio panorama para el litigio ante los Tribunales Internacionales.
2.. CONCEPTO Y ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO: UNA MIRADA DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO:
La constitucionalización del derecho obliga a que las diversas instituciones jurídicas consagradas en la Constitución sean entendidas a partir de interpretaciones en torno a ellas y no de las mismas normas constitucionales, y menos aún desde los códigos. Por lo anterior, definir el alcance y contenido del debido proceso es una tarea que no puede emprenderse a partir de un orden normativo específico, sin importar si éste es constitucional o legal, toda vez que, una de las características de las normas jurídicas contemporáneas, como lo son las que consagran el debido proceso, está en ser de textura abierta, es decir, son normas que no pueden tener una única interpretación.
Es este orden de ideas, el debido proceso como derecho humano encaja perfectamente en aquellas normas de textura abierta, las cuales necesitan ser interpretadas en los diversos casos concretos por los jueces, pues de buscarse dicha limitación no existiría protección alguna dentro del proceso, más aún cuando los asuntos que generan controversia cambian de un tiempo a otro, haciendo imposible regular cada uno de los fenómenos en una norma positiva y obligando a que sean los jueces a partir de la discrecionalidad quienes otorguen el sentido y alcance a la ley. En efecto, frente a las normas de textura abierta y discrecionalidad judicial Hart escribió:
“La posición que sostengo en este libro es que las reglas y principios jurídicos...poseen con frecuencia lo que he denominado textura abierta, de manera que cuando el problema reside en decidir si una regla dada se aplica a un caso particular, el derecho no puede determinarlo y por esta razón resulta ser parcialmente indeterminada. Tales casos no son sólo casos difíciles (...) sino el derecho, en estos casos, es fundamentalmente incompleto: no suministra ninguna respuesta a estos interrogantes. Son asuntos que no están jurídicamente regulados y, para llegar a una decisión en estos casos, el juez debe ejercer aquella función restringida de creación de la ley que he llamado discrecionalidad.”6
5 Frente a la crisis del debido proceso ver: HERRERA PÉREZ; Jairo y TARAZONA NAVAS; Julio Alberto, Crisis política, jurídica, social y académica del debido proceso, Editora jurídica nacional, primera edición, Bogotá 2010.
6 LA DECISIÓN JUDICIAL; El debate Hart – Dworkin, estudio preliminar de Cesar Rodríguez, Universidad de los Andes Facultad de Derecho, Siglo del Hombre Editores, sexta reimpresión, Bogotá, D.C. 2008. Pág. 109.
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Sin embargo, existen corrientes filosóficas y procesales que señalan la importancia de definir de forma concreta qué es el debido proceso, pues consideran que al dejarle a los jueces la potestad de interpretar este derecho humano en los casos concretos, se pone en riesgo la imparcialidad, impartialidad e independencia judicial, la cual debe ser necesaria en los Estados de derecho. En efecto, sostiene el profesor Alvarado Velloso:
“si se intenta definir técnicamente la idea de debido proceso resulta más fácil sostener que es aquél que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que discuten como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en relación litigiosa, y como tal, impartial, imparcial e independiente. En otras palabras: el debido proceso no es ni mas ni menos que el proceso que respeta sus propios principios”7
Lo anterior, es una muestra de la concepción procesal que apoyada en un positivismo jurídico radical no está de acuerdo en que el debido proceso sea definido de forma negativa, es decir, partiendo de lo que no es este derecho humano, pues considera que al hacerlo se está dejando a los jueces la potestad para inmiscuirse en funciones que no le competen, como lo son las de legislar o hacer el rol de constituyente al darle sentido a los contenidos consagrados en las Constituciones y Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, lo que se encuentra en juego no sólo es la forma como se entiende el debido proceso como derecho humano, sino la manera como se comprenden los ordenamientos jurídicos contemporáneos, ya sea como sistemas normativos que permiten la participación de los jueces en la creación de derecho, en este caso de los contenidos del debido proceso, o ya sea como ordenes jurídicas que limitan la función judicial a la solución de casos concretos a partir del principio dispositivo, en donde los jueces no pueden ir más allá de lo que las partes le indican o señalan, y en donde aquellos únicamente tienen la función de dirimir los conflictos de su competencia.
En este orden de ideas, lo cierto es que el concepto de debido proceso se ha desarrollado, según el profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni, en tres grandes sentidos. En un primer momento, el debido proceso fue de naturaleza legal, adjetivo o formal, entendiéndolo como una reserva a la ley y conformidad con ella en materia procesal. En una segunda escena apareció el debido proceso constitucional, entendiéndolo como un procedimiento judicial justo, pero todavía adjetivo, formal o procesal. Finalmente apareció el debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores de la Constitución.8
Es precisamente en esta tercera etapa de comprensión del debido proceso,
7 ALVARADO VELLOSO; Adolfo, Debido proceso VS. Pruebas de oficio, editorial Temis S.A. Bogotá Colombia 2004. Pág. 166.
8 GOZAÍNI: Osvaldo Alfredo, Derechos Procesal Constitucional. El debido proceso, Rubinzal-culzioni Editores, Buenos Aires 2004, pág 21.
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donde puede endilgársele una doble naturaleza al debido proceso como derecho humano, pues siguiendo al profesor Carlos Bernal Pulido, por un lado puede ser entendido como un derecho autónomo, en la medida de que sólo a través de él los individuos pueden participar en los procedimientos de los Estados constitucionales democráticos, en los cuales pueden hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, entre otros aspectos. Pero al mismo tiempo, la doble naturaleza reside en que el debido proceso es comprendido también como un derecho fundamental indirecto o garantía, toda vez que se trata del mecanismo mediante el cual se puede buscar la protección de otros derechos fundamentales en el Estado democrático, tales como pueden ser los derechos de libertad, igualdad, políticos, entre otros.9
Así las cosas, el concepto de debido proceso desde la filosofía del derecho, encierra los pretéritos debates entre reglas y principios que en la actualidad son centro de atención en la administración de justicia, debido a que en sus orígenes la idea de debido proceso estaba relacionada con la protección de reglas (códigos), razón por la cual se le daba el calificativo de legal, mientras que en la actualidad, su denominación es de constitucional ya que su vinculo se da es con los principios constitucionales, es decir, la protección de la Constitución. En efecto, frente al tema de reglas y principio el profesor Gustavo Zagrebelski ha afirmado:
“¿Cuáles son las diferencias entre reglas y principios?En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente
constitucional, es decir, constitutivo del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan.
Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto tratamiento que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuositas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco de interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonada sobre las palabras. Las formulas de principio son a menudo un tanto banales, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contexto de significado, etc., y que, más que interpretadas a través del análisis del lenguaje, deben se entendidas en su ethos. En pocas palabras, a las reglas se obedece y , por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, se presta adhesión y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión”10
Lo anterior, otorga la posibilidad de que los jueces no sean meros aplicadores de normas sino verdaderos interpretes de las mismas, debido a que los ordenamientos jurídicos contemporáneos dentro de los cuales se ha desenvuelto el concepto de
9 BERNAL PULIDO; Carlos, El Derecho de los Derechos, escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, cuarta reimpresión, Bogotá 2007. Pág. 337.
10 ZAGREBELSKY; Gustavo; El derecho dúctil, Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Novena edición, Madrid 2009. Pág. 110.
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debido proceso, se caracterizan por postular un sin número de principios que si bien es cierto no otorgan criterios específicos para tomar una decisión, conceden fundamentos para tomar una posición frente a las problemáticas judiciales, las cuales pueden ser solucionadas a partir de importantes figuras como el bloque de constitucionalidad11 y las cláusulas innominadas12 de los derechos humanos.
En este orden de ideas, lo único claro es que el concepto de debido proceso lleva en sí una intensa lucha ideológica frente a la forma de ver el derecho y por ende el proceso, pues aquel, a diferencia de los demás derechos humanos que se pueden enunciar en una constitución, se caracteriza por tener unos fuertes fundamentos teóricos pero a la vez por plasmarse en la practicidad diaria del derecho, lo que genera que en muchas ocasiones quien busca definirlo lo haga según el rol que desempeña en una sociedad o en un proceso, ya sea si es juez, abogado litigante, funcionario, entre otros. Precisamente por lo anterior, al día de hoy es posible encontrar diversos estudios que han desarrollado los contenidos implícitos dentro de las enunciaciones de debido proceso, los cuales han sido denominados por una parte de la doctrina como derechos humanos procesales y por otra como principios del debido proceso.
Así las cosas, sin querer dar la última palabra sobre el tema y siguiendo a los profesores Carlos Bernal Pulido13 y Oswaldo Alfredo Gozaini14, es posible resumir los contenidos del derecho humano al debido proceso15 así:
2.1. Principio de legalidad: Este principio hace referencia a la imposibilidad procesal de juzgar a un individuo por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado este principio haciendo énfasis en las normas de propias del derecho penal afirmando lo siguiente:
“En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respetivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del
11 El bloque de constitucionalidad se ha convertido en una figura que aparece en gran parte de los ordenamientos jurídicos mundiales, lo que hace pensar en la superación de la teoría dualista del derecho y la imposición del monismo jurídico. Ver MANILI. Pablo Luis. El Bloque de Constitucionalidad, La Recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derechos Constitucional Argentino, La Ley, Buenos Aires, 2005.
12 Las clausulas innominadas de derechos humanos son la puerta de entrada de nuevos derechos humanos que aunque no se encuentren consagrados en las Constituciones o Tratados Internacionales, resultan determinantes para la dignidad de la persona humana, razón por la cual pueden tener fuerza normativa dentro de los Estados a partir de un análisis riguroso que deben hacer los jueces al momento de fallar los casos concretos. Al respecto, se puede leer el artículo 94 de la Constitución colombiana que consagró: ART 94: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. En este mismo sentido, ver: CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANO: Sentencia T 477 de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
13 Ob.cit.
14 Ob.cit.
15 Un importante trabajo al respecto, en donde se diferencian las garantías procesales previas al juicio y durante el juicio, lo podemos encontrar en: HUERTAS DIAZ; Omar, El derecho al debido proceso y las garantías judiciales en la dimensión internacional de los derechos humanos, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá 2007.
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poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión”16
“La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Esto implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el articulo 9 de la Convención Americana”17
2.2. Principio de publicidad: Una de las garantías dentro del Estado constitucional está en hacer públicos los procesos, pues de no hacerse así es posible que éstos se presten para la manipulación y la iniquidad. No obstante, este contenido del debido proceso no puede interpretarse de una manera absoluta, ya que existen diversas excepciones a este principio. En efecto, afirma el profesor Omar Huertas días:
“En ciertas circunstancias, estrictamente definidas, puede restringirse el acceso del público a un juicio. Las razones por las que puede excluirse a la prensa y al público de parte o de la totalidad de un juicio son las mismas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las consideraciones son: de orden moral (por ejemplo algunos juicios relacionados con delitos sexuales; orden público, referido principalmente al mantenimiento del orden en la sala del juicio; seguridad nacional en una sociedad democrática; cuando lo exija el interés de los menores o de la vida privada de las partes; o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia. Todas estas excepciones están sometidas a una interpretación estricta.”18
2.3. Principio del juez natural: Este contenido del derecho humano al debido proceso conlleva a hablar de uno de los temas más comunes dentro del derecho procesal; la competencia. En efecto, toda problemática jurídica tiene un juez competente para solucionarla, el cual debe ser también independiente e imparcial, siendo necesario que se respeten estos tres contenido con el fin de no violar el debido proceso. En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que se viola este principio cuando:
“I. Se desconoce la regla de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta. II. Cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe
16 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Castillo Petruzzi (fondo) párrafo 107
17 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Castillo Petruzzi (fondo) párrafo 121.
18 HUERTAS DIAZ; Omar. Ob. Cit. Pág 127.
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el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; III. Cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; IV. Cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); V. Cuando se realizan juicios ex post con tribunales ad hoc, y VI. Cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria.”19
Así mismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se hace hincapié de que el Tribunal que va a ejercer la funciones de administrar justicia debe ser establecido con anterioridad por la ley, discusión que se enmarcó dentro del caso Oviedo Vs Paraguay, en donde no se condenó al Estado por violar esta garantía convencional debido a que la creación del tribunal especial para juzgar al líder de una tentativa de golpe fue creado de conformidad con una disposición constitucional.20
Frente a la independencia judicial que está implícita dentro del principio del juez natural, la Corte Interamericana ha dicho:
“Esta Corte considera que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución.
Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.”21
2.4. Principio de presunción de inocencia: Este principio involucra dos aspectos específicos; por un lado se hace referencia al trato que se debe recibir ante los Tribunales y a la evaluación de las pruebas, y en segundo lugar al trato que se debe recibir antes del juicio. En otras palabras, la presunción de inocencia obliga a que los jueces no tengas juicios prejuiciosos frente a una de las partes. En este sentido, el comité de derechos humanos a dicho:
“En virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”22
2.5. Derecho de defensa: Al decir del profesor Carlos Bernal Pulido, “el
19 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA; Sentencia SU-1184 de 2001, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
20 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Oviedo VS. Paraguay, párr. 29 (1999).
21 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso del Tribunal Constitucional VS. Perú, sentencia de fondo párr. 73.
22 Comité de Derechos Humanos, observación General No 13, párr. 7.. En HUERTAS DIAZ, Omar. Ob. Cit.
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derecho de defensa garantiza la posibilidad de concurrir al proceso, hacerse parte del mismo, defenderse, presentar alegatos y pruebas, concretándose este derecho a partir del derecho de contradicción y el de defensa técnica.”23 Así mismo, este derecho posee ciertos matices específicos de acuerdo al área en el que aparezca, como lo puede ser en los procesos penales. En este mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado:
“Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.”
El ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía. En nuestro sistema procesal penal, el derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública”24
2.6. Principio de la celeridad: Una de las problemáticas que constituyen la crisis del debido proceso en América Latina está en interpretar de forma incorrecta este principio, pues la celeridad hace referencia a la prohibición de las dilaciones injustificadas dentro del proceso y no a la eliminación de oportunidades procesales para descongestionar lo juzgados a partir de la consecución de sentencias en corto tiempo, olvidando el cuidado de la salvaguarda de los derechos o principios emanados del debido proceso. Así mismo, vale la pena recordar que de forma directa con este principio se ubica la problemática del plazo razonable, el cual poco a poco ha comenzado a desarrollarse al interior de la Corte interamericana de derechos humanos.25 En efecto, la Corte Interamericana de derechos humanos ha sostenido que son tres los elementos que se deben tenerse en cuenta para observar si los procesos se han desarrollado dentro de un plazo razonable, tales como: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales.26
23 BERNAL PULIDO; Carlos, Ob. Cit. Pág. 368.
24 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA: Sentencia 025 de 2009. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.
25 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Blake, sentencia del 24-1-98, Serie C No 36.
26 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C N 30, Párr 77.
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2.7 Acceso a la administración de justicia: A pesar de que muchos consideran que este derecho es independiente del debido proceso, existe gran parte de la doctrina que lo formula como uno de sus contenidos en la medida de que se materializa dentro de los procesos judiciales. En este sentido, según la profesora Martha Rojas Álvarez, “el derecho al acceso a la justicia implica la posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica, social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales para formular pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos Tribunales y, que la resolución pronunciada sea cumplida y ejecutada. Por lo tanto, el derecho de acceso a la administración de justicia implica varias cosas; la posibilidad de llegar al sistema judicial, sin que hayan obstáculos para el ejercicio de dicho derecho; lograr un pronunciamiento judicial que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hayan cumplido los requisitos de admisión que establece la ley; lograr que la resolución emitida sea cumplida y ejecuta, pues si se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida de que el fallo no se ejecute, el derecho de acceso a la justicia no estará satisfecho”27
2.8. Principio de la doble instancia: Hace referencia al derecho que tiene toda persona de recurrir a un juez superior de quien profirió una sentencia en primera instancia a través de los diversos recursos consagrados en los ordenamientos jurídicos, permitiendo el control de los tribunales superiores sobre los de inferior jerarquía y estimulando la elaboración de resoluciones suficientemente bien fundamentadas. Frente al papel que desempeña la segunda instancia, la Corte Interamericana estableció lo siguiente:
“Si bien es cierto que la garantía del debido proceso parece referirse fundamentalmente a la fase de sustanciación en primera instancia del juicio de comprobación de la incriminación o exculpación de l acusado, la cabal observancia del principio del debido proceso abarca todas las etapas subsiguientes de apelación o revisión ante tribunales superiores, por cuanto es ante los mismos donde esos vicios se corrigen. Como celosos custodios de la majestad de la justicia, los Tribunales que conocen de una apelación o un pedido de revisión, deben examinar no sólo el fundamento del recurso sino también constatar si se han observado las reglas del debido proceso, incluso respecto a irregularidades no denunciadas.”28
2.9. Principio de la prevalencia de las normas sustanciales: Bajo la composición de reglas y principios en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, nunca puede valorarse con mayor fuerza una norma de forma sobre una sustancial, pues de hacerse se estaría atentando contra uno de los grandes postulados del Estado constitucional.
2.10. Derecho a la verdad: Este derecho humano, que sin lugar a dudas es protagonista dentro de los debates de ponderación entre unos y otros derecho, es probablemente el que presenta mayores problemas, pues a primera vista, muchos negarían su existencia como verdadero derecho fundamental al no encontrarlo consagrado de forma taxativa en Constituciones y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, más aún cuando nos desenvolvemos en ordenamiento jurídicos aparentemente positivistas.
27 ROJAS ALVAREZ; Martha, Derechos de Acceso a la justicia-consagración constitucional en Bolivia y desarrollo jurisprudencial. En www.tribunalconstitucional.go.bo/descargas/DAJ_MRA.pdf. Consultado el 11 de junio de 2011.
28 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso López Aurelli y otros VS. Argentina, Párr 18 (1990)
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En efecto, no es posible ubicar este derecho humano en textos positivos, pues su aparición ha sido producto de desarrollos jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha sostenido en reiteradas oportunidad la importancia del derecho humano a la verdad en procesos donde se encuentran en juego violaciones a derechos humanos, tal como se presenta dentro de los procesos penales, que a diferencia de otros como los civiles o comerciales, buscan hacer una tutela efectiva de dichos derechos.
En este orden de ideas, la Corte Interamericana ha sostenido lo siguiente:
“Toda persona, incluyendo a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene el derecho a conocer la verdad. En consecuencia, los familiares de las víctimas (o las victimas), y la sociedad como un todo, deben ser informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones. Este derecho a la verdad se ha venido desarrollando por el derecho internacional de los derechos humanos29; al ser reconocido y ejercido en una situación concreta constituye un medio importante de reparación. Por lo tanto, en este caso, el derecho a conocer la verdad da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de las presuntas víctimas”30
Así las cosas, los contenidos del debido proceso aun están por desarrollarse, toda vez que, este derecho humano hace parte de los denominados contenidos normativos de textura abierta que evolucionan de acuerdo a los casos concretos, lo cual es necesario en una sociedad en donde las problemáticas sociales superan la creatividad del legislador y de las soluciones judiciales. Por lo tanto, es necesario que los jueces tengan presente que, si bien es cierto, se les otorga la posibilidad de interpretar un derecho humano de textura abierta tan importante para el Estado Constitucional de Derecho, no es menos cierto, que deben guardar cautela en dicha tarea evitando los caprichos y terquedades, pues los mismos ordenamientos jurídicos han comenzado a elaborar ciertos controles de la actividad judicial frente a su función como interpretes o si lo quieren “legisladores del debido proceso”31, tal como lo son la tutela contra providencia judicial32 y el control de convencionalidad33.
29 Caso de las hermanas serrano cruz, (…) párr. 62; Caso Carpio Nicolle y Otros, (…) párr. 128 ; Caso de los 19 comerciantes, (…) párr. 261; Caso Mlina Theissen, reparaciones, (…) párr. 81; Caso Myrna Mack Chang, (…) párr. 274; en igual sentido, Caso Masacre Plan de Sánchez, reparaciones, (…) párr. 97; Caso Tibi, (…) párr. 257; Caso de las hermanos Gómez Paquiyauri , (…) párr. 230; Caso Trujillo Oroza, reparaciones, (…) párr. 114; Caso Bámaca Velázquez, reparaciones, (…) párr. 76; En COTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Un cuarto de siglo: 1979-2004, Primera edición, San José de Costa Rica, 2005. Pág 816.
30 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las hermanas serrano cruz, (…) párr. 62; Caso Carpio Nicolle y Otros, (…) párr. 128 ; Caso de las hermanos Gómez Paquiyauri , (…) párr. 230; Caso de los 19 comerciantes, (…) párr. 261; Caso Mlina Theissen, reparaciones, (…) párr. 81;En igual sentido, Caso Masacre Plan de Sánchez, reparaciones, (…) párr. 97; Caso Tibi, (…) párr. 257; Caso Myrna Mack Chang, (…) párr. 274; Caso Trujillo Oroza, reparaciones, (…) párr. 114; Caso Bámaca Velázquez, reparaciones, (…) párr. 76. En COTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Un cuarto de siglo: 1979-2004, Primera edición, San José de Costa Rica, 2005. Pág 816.
31 Para profundizar el rol de los jueces legisladores, ver: CAPPELLETTI; Mauro, ¿Jueces legisladores?, Comunitatis, Lima 2010
32 QUINCHE RAMIREZ; Manuel Fernando, Vías de hecho, Acción de tutela contra providencia judicial, Grupo Editorial Ibáñez, quinta edición, Bogotá 2009.
33 REY CANTOR; Ernesto, Control de Convencionalidad y derechos humanos, Editorial Porrúa, Instituto Mexicano de Derechos Procesal Constitucional, México 2008.
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3. CRISIS DEL DEBIDO PROCESO EN AMERICA LATINA
Hablar de la crisis del debido proceso en América latina resulta imposible sin antes tener una aproximación del concepto y alcance de este derecho humano, motivo por el cual las páginas precedentes se han encargado de ello en aras de proporcionar las guías sobre las cuales podemos afirmar a través de algunas reflexiones que el debido proceso vive un estado critico en el continente latinoamericano. En este orden de ideas, a lo largo de esta segunda parte del artículo, que buscará ser más reflexiva que teórica, se explicará porqué las reformas procesales que se adelantan en América latina, las sentencias que ha proferido la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y finalmente, la enseñanza del derecho que se imparte en el continente, constituyen los fundamentos para sostener que América Latina se encuentra sumergida en una crisis del debido proceso.
3.1. las rEformas ProCEsalEs y su inCidEnCia En la Crisis dEl dEbido ProCEso.
Resulta paradójico que exista en el continente una razón común para reformar los sistemas procesales: la congestión judicial. En efecto, cada vez que se quiere cambiar un código de procedimiento por otro se acude al argumento por excelencia: “de nada sirve una justicia demorada y congestionada”. Lo sorprendente está en que a pesar de los objetivos de las reformas procesales de antaño nunca se ha conseguido la tan anhelada descongestión judicial, la cual parece ser ya una utopía. Ahora bien, la discusión pasa entonces a un segundo plano en el que se podrá preguntar: ¿cuáles son entonces los objetivos que deben buscar las reformas procesales? ¿La congestión judicial debe ser el punto de partida para el cambio de los códigos de procedimiento? ¿De dónde provienen los intereses para reformar las normas procesales?
Para responder a estas preguntas, vale la pena tener en cuenta que actualmente América Latina se encuentra sumergida en una “moda procesal” tendiente a la oralidad, en donde se ha vendido la idea de que sólo a través de ella se podrán descongestionar los despachos judiciales y con ello conseguir la tan anhelada justicia. Con todo lo positivo que pueda llegar a tener la oralidad, considero que se están mirando de forma equivocada las reformas procesales, preocupándose más por un afán de sentencia que por una calidad de la misma, por un proceso rápido que por uno justo, por un juez expedito y practico que por uno formado y racional, por una justicia legal que constitucional. En otras palabras, las reformas que actualmente se están desarrollando en el continente se vinculan más al Estado de derecho que al el Estado constitucional de derecho, toda vez que se deja de tener presente que el derecho procesal en general y los códigos de procedimiento, entendidos como materialización legal de esta rama del derecho, deben tener en el debido proceso constitucional su punto de referencia, lo que obliga a pensarse dichas reformas de una forma diferente, ya no desde el afán de la sentencia sino a partir de la materialización de los diversos contenidos del derecho humano al debido proceso.
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Así las cosas, ante el primer interrogante formulado referente a los objetivos de las reformas procesales, habrá que decir que la crisis del debido proceso comienza cuando éstas se hacen pensando en la congestión judicial y no en el debido proceso constitucional, lo que implica eliminación de diversas garantías constitucionales con el fin de conseguir justicia más expedita, garantías como pueden ser la doble instancia, acceso a la administración de justicia, independencia y autonomía judicial. En efecto, si se observan las reformas procesales en el continente a la luz de los diversos contenidos del debido proceso, se encontrará que en varias de ellas se eliminan segundas instancias en algunos procesos judiciales con el argumento de la descongestión judicial, tal como puede suceder con los procesos ejecutivos y de restitución de bien inmueble arrendado en matera civil, los cuales paradójicamente son utilizados mayoritariamente por la banca.34
Ahora bien, respecto al acceso a la administración de justicia como contenido del debido proceso, es posible encontrar en las reformas procesales de los últimos tiempos cierta tendencia a desjudicializar determinados conflictos, los cuales podrán ser dirigidos por notarios o escribanos que aumentarán el costo económico en la administración de justicia dentro de ordenamientos jurídicos que tienen dentro de sus principios la gratuidad. No obstante, lo grave no esta en permitir la injerencia de los Notarios en determinados procesos, pues finalmente existen muchos procesos que sí congestionan los despachos judiciales al ser de simple trámite, siendo lo alarmante que se quieran aumentar dichas competencias a otras esferas, tal como lo son la recepción de pruebas anticipadas, las cuales necesitan de un juez que garantice el derecho a la contradicción.
Así mismo, respecto al derecho de acceso de administración de justicia y bajo el entendido de que una de sus perspectivas está en el cumplimiento de las resoluciones judiciales, actualmente se encuentran diversos movimientos que buscan reformar la justicia atacando de forma directa el cumplimiento de algunos fallos proferidos por Cortes, Tribunales o Salas Constitucionales, los cuales mediante los procesos constitucionales ordenan a otros poderes hacer o destinar cierta cantidad del presupuesto en la salvaguarda de un derecho humano, acentuándose las criticas en el denominado “activismo judicial” de dichas autoridades constitucionales, pues se sostiene que no puede ser posible que determinado número de magistrados estén en una posición jerárquica superior de la que tienen los legisladores e inclusive el presidente de la republica. Lo anterior, sin lugar a dudas configura la crisis del debido proceso reflejada en el cumplimiento de los fallos de los Tribunales constitucionales, más aún cuando éstos favorecen a muchas personas involucradas en similares situaciones fácticas y jurídicas.35
Sumado con lo anterior, es posible mostrar la manera como las Cortes, Tribunales o salas constitucionales declaran con cada vez mayor frecuencia
34 En Colombia puede observarse esta tendencia con la ley 794 y 820 de 2003, las cuales regulan procesos ejecutivos y de restitución de bien inmueble arrendado, eliminando la doble instancia tal como se puede observar al leer el articulo 39 de la primera y 38 de la segunda.
35 En efecto, la violación más directa al debido proceso se evidencia cuando las personas quedan con una sentencia que no es más que unas hojas con órdenes que nadie quiere cumplir, acentuándose la miseria y desigualdad imperante en Latinoamérica.
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normas en materia procesal, y específicamente aquellas que se muestran como los grandes avances a partir de las reformas procesales, lo que muestra que la crisis del debido proceso ha sido detectada por los fallos de constitucionalidad que sin lugar a dudas buscan incorporar los contenidos del debido proceso dentro de las reformas procesales36.
Así las cosas, lo cierto es que la crisis del debido proceso en las reformas procesales tiene varias causas. La primera de ellas es que los legisladores le apuestan más a legislar a favor de los intereses económicos que a los sociales, olvidando su mandato democrático. La segunda, que no existe una conciencia legislativa sobre la importancia de legislar de acuerdo a los contenidos del debido proceso. Finalmente, la crisis se acentúa al estar involucrado el derecho procesal en una discusión de poder, es decir, si una Corte puede o no ordenar a un legislativo legislar en una determinada materia, u ordenar al ejecutivo la consecución de una política publica, apareciendo temas como la sentencias exhortativas, el choque de trenes, entre otros, que traen tras de sí problemas de competencias constitucionales objeto de estudio del derecho procesal y que tienden a ser los futuros temas objeto de reformas procesales.37
3.2. la JustiCia intErnaCional En dErEChos humanos: una muEstra dE la Crisis dEl dEbido ProCEso En amériCa latina
La teoría monista del derecho que postula la unión entre el derecho nacional e internacional ha adquirido gran relevancia en la actualidad, pues es posible observar cada día con más frecuencia la manera como opera la justicia internacional en derechos humanos, que para el caso de Latinoamérica es representada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es precisamente a partir del estudio de los casos que ha fallado la Corte Interamericana de donde es posible afirmar que existe una crisis del debido proceso, toda vez que el articulo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos referente a garantías judiciales y el articulo 25 pertinente a la protección judicial, constantemente aparecen en los fallos que ha proferido al Corte Interamericana, lo que hace pensar en la forma como los Estados están asumiendo la protección del debido proceso.
En efecto, de los derechos que están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es del debido proceso materializado en garantías judiciales y protección judicial del que existe más jurisprudencia por parte de la Corte Interamericana, lo cual es excelente para los estudios de esta disciplina pero
36 Una muestra de este fenómeno se puede observar en Colombia con la ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento penal, que para el año 2010 tenia mas de cuarenta reformas a partir de diversos fallos de la Corte Constitucional colombiana. En este mismo sentido, la reciente ley 1395 de 2010, por medio de la cual se adoptan medidas de descongestión judicial, para el año 2011 cuenta con cinco sentencias de inconstitucionalidad, varios pronunciamientos en donde la Corte se ha declarado inhibida y una sentencia condicionada, lo que es importante examinar en una ley que entró en vigencia el 12 de julio de 2010.
37 Vale la pena connotar que los temas que se señalan como aquellos que serán objeto de reformas procesales a futuro, hacen parte del objeto de estudio del derecho procesal constitucional, lo que debe tomarse en cuenta si se tiene la conciencia que muchos de los procesos constitucionales son determinantes para la consecución de diversos procesos civiles, penales, laborales, contencioso administrativos, de familia, entre otros, con tópicos como la tutela contra providencia judicial, los efectos y clases de sentencias constitucionales, las competencias constitucionales, entre otros.
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profundamente desconcertante para los legisladores e inclusive jueces en sede nacional, quienes por un lado crean las leyes procesales y por el otro las aplican. Lo anterior, si bien es cierto es consecuencia de las reformas procesales que parten del desconocimiento del alcance y contenido del debido proceso, no deja de ser preocupante en la medida de que a varios países se les ha condenado en reiteradas oportunidades y no han hecho mucho por mejorar la protección frente a este derecho humano, pues aparecen violaciones similares que pueden sonar repetitivas.
Aunado a lo anterior, la crisis del debido proceso en sede internacional se evidencia cuando se analiza un segundo aspecto: la Corte Interamericana ha condenado a los Estados con diversos sistemas e ideología procesales, es decir, a condenado Estados con sistemas procesales tanto inquisitivos como dispositivos, con ideologías garantistas como activistas, evidenciando con ello que el problema no está en la forma como entendamos el sistema procesal sino en la manera como materializamos el debido proceso, razón por la cual muchos afirman en la actualidad que de nada servirá la oralidad si no se plasman en ella cada uno de los contenidos del debido proceso constitucional. Así las cosas, desde una perspectiva internacional es posible señalar también la crisis del debido proceso, un derecho humano del cual se teoriza por exceso en todos los Estados pero a la vez se viola en cada uno de ellos, lo cual es fácilmente verificable al estudiar la jurisprudencia existente hasta el día de hoy al interior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3.3. la EnsEñanza dEl dErECho En amériCa latina: la ConsolidaCión dE la Crisis dEl dEbido ProCEso.
La constitucionalización del derecho procesal, la nueva configuración de las fuentes del derecho, la incorporación de la filosofía del derecho y la argumentación jurídica como dos elementos trascendentales en las decisiones judiciales y la internacionalización del derecho a partir de figuras como el bloque de constitucionalidad, obligan a que docentes y universidades comprendan que el derecho ha cambiado y que por ende no es posible seguirlo enseñando de la misma forma, pues al enseñar sólo las normas de los códigos sustanciales y de procedimiento, se estaría dejando más de una cuarta parte por fuera de la enseñanza, bajo el entendido de que los Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos tienen un rango igual e inclusive superior a la Constitución. Lo anterior tiene una enorme incidencia en materia procesal, gracias a que ya no se debe ni puede enseñar que el proceso es una simple consecución de pasos a seguir a partir de unos términos perentorios, sino la materialización del derecho humano al debido proceso.
En este sentido, se observa con gran preocupación que gran número de facultades de derecho del continente latinoamericano poseen programas académicos que se ajustan más a los contenidos del imperio romano que a los Estados Constitucionales de Derecho, debido a que por un lado brillan por su ausencia asignaturas como derechos humanos, derecho procesal constitucional y jurisprudencia constitucional, y por otro, resulta escasa la aparición de materias como derecho internacional, argumentación jurídica y filosofía del derecho, las
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cuales son esenciales dentro de los ordenamientos jurídicos contemporáneos constituyéndose como ejes transversales del derecho procesal.
En efecto, la enseñanza del derecho procesal se caracteriza por ser una de las que acumula mayores problemáticas, toda vez que aún existen docentes de esta importante asignatura que no han entendido el mensaje de las Constituciones y Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos, es decir, en considerar al derecho procesal como la materialización del derecho humano al debido proceso, lo que implica que las materias se resuman en la explicación esquemática de los procesos y procedimientos y en la memorización de los términos procesales, y si se cuenta con suerte, en la ejemplificación de algún caso jurisprudencial, olvidando que la cátedra de derecho procesal es el espacio idóneo para el debate y la reflexión en torno a los aciertos y desaciertos del legislativo respecto a la forma como se ordena y estructura la administración de justicia, configurando de esta forma una crisis del debido proceso que se vislumbra desde la enseñanza del derecho.38
En este orden de ideas, de no plantearse este cambio en la enseñanza del derecho en general y del procesal en particular en las Universidades del continente, se puede llegar a hablar de que la enseñanza del derecho es la causante de los males del debido proceso, toda vez que es en las universidades donde se forman los futuros jueces, fiscales, litigantes y legisladores, los cuales tienen la difícil tarea de no hacer que la ley se quede en el pasado ante las modernas tendencias del derecho, es decir, el docente en las facultades de derecho, además de proporcionar métodos adecuados para que se memoricen los códigos y normas constitucionales, lo que tiene que enseñar es a observar a las mismas normas legales y constitucionales con ojos críticos, pues solamente desde esta perspectiva es posible actualizar el ordenamiento jurídico interno de los Estados.
Así las cosas, es necesario que se asuma un nuevo rol en la enseñanza del derecho, toda vez que las necesidades de la sociedad en nuestros tiempos son muy diferentes a las que inspiraron los códigos de procedimiento de nuestros tiempos, lo cual obliga a que el derecho no debe enseñarse de la misma forma, es decir, el nuevo rol del docente de derecho procesal debe estar enmarcado en la Constitución y los Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos, no porque sea una moda, sino porque la ideología del proceso ha cambiado.
5. LA CRISIS DEL DEBIDO PROCESO Y SU INCIDENCIA EN EL LITIGIO INTERNACIONAL
De acuerdo a la máxima de que el derecho procesal en nuestros tiempos tiene una naturaleza teórica y otra práctica, la crisis del debido proceso en América Latina constituye no sólo un tópico destinado a la reflexión sino también una alternativa frente a las formas tradicionales del litigio, toda vez que ante la falta de compromiso
38 No se está excluyendo la forma tradicional de enseñar el derecho procesal, pues ésta aún es determinante en la formación de los futuros abogados, lo que se está denunciando es el olvido de temas que son los que le proporcionaran al estudiante las herramientas para analizar cualquier reforma procesal, lo que es determinante si se toma conciencia que una de las ramas del derecho que más sufre modificaciones es el derecho procesal, y que en la mayoría de las veces al estudiante se le enseña y evalúa un código de procedimiento pero a la hora de ejercer la profesión parte de otra disposición procesal que reformó la que aprendió y memorizó.
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de los Estados en dar cumplimiento al artículo 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos39 y de aplicar a cabalidad el principio de progresividad de los derechos humanos, es posible que aparezcan con mayor frecuencia violaciones al debido proceso dentro de los Estados parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, quienes no quieren entender que al afectar las garantías dentro de los procesos judiciales en busca de la descongestión judicial, se ponen en peligro muchos derechos humanos que sólo pueden llegar a su protección a través de procesos respetuosos de cada uno de los contenidos del debido proceso.
En este orden de ideas, es necesario que los abogados litigantes no sólo vean a los jueces de sus Estados como los únicos competentes para llegar a una solución de los conflictos puestos a su confianza, sino que sean conscientes que luego del agotamientos de los recursos de jurisdicción interna40 existen otras vías judiciales mediante las cuales se puede contrarrestar las violaciones causadas a partir del mismo proceso, lo que podría cambiar de alguna forma la actual situación del debido proceso que parece ir en contra de los mandatos constitucionales y convencionales.
Por lo tanto, el incumplimiento de los deberes de los Estados frente a la forma de legislar el debido proceso, hace necesario que los abogados litigantes cambien su discurso del código por el de la Constitución y los derechos humanos, teniendo en cuenta que no van a encontrar una respuesta en los ordenamientos jurídicos internos frente a las problemáticas que encarnan el debido proceso, tal como pueden ser la doble instancia, el derecho de defensa, la independencia judicial, plazo razonable, entre otros, que sin lugar a dudas son transgredidos cada vez que se quiere reformar un sistema procesal y que se materializan en los casos concretos.
6. CONCLUSIONES:
1. Aunque muchos consideran que la falta de claridad frente al concepto y alcance del debido proceso constituye la primera muestra de su crisis, es necesario resaltar que ello es propio de un derecho humano que como todos los de su tiempo se caracteriza por poseer una textura abierta, lo que quiere decir que su contenido únicamente se sabrá cuando se materialice en los casos concretos, otorgándoles así una gran responsabilidad a los jueces quienes son las llamados a determinar el verdadero alcance y contenido de este derecho humano, pues al legislador se le hace imposible pensar cada una de las controversias que pueden surgir a partir de esta norma fundamental.
2. La primera evidencia de la crisis del debido proceso está en las reformas procesales que se vienen adelantando en el continente latinoamericano, las
39 Artículo 2: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
40 FAÚNDEZ LEDESMA; Héctor, El Agotamiento de los Recursos Internos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad Central de Venezuela, Caracas, septiembre de 2007.
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cuales no parten del derecho humano al debido proceso sino de los intereses económicos de turno, evidenciada en la eliminación de segundas instancias para algunos procesos y recorte de posibilidades para ejercer el derecho de defensa y controvertir pruebas, con la excusa de la descongestión judicial que siempre aparece en tiempos de reforma procesal, resultando paradójico que nuca se alcance el objetivo.
3. La segunda evidencia de la crisis del debido proceso está en la justicia internacional en derechos humanos en un doble sentido; por un lado es notorio que en la gran mayoría de los casos que se han fallado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos aparecen vulnerados los derechos consagrado en los artículo 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, los cuales hacen referencia a los derechos de garantías judiciales y protección judicial respectivamente y materializan el derecho humano al debido proceso. Por otro lado, resulta interesante que se ha condenado a los diversos Estado sin importar si asumen un sistema inquisitivo o dispositivo, sin son de la ideología garantista o activista, mostrando con ello que no se trata de la forma como entendamos los sistemas procesales sino de la manera como implementemos el derechos humano al debido proceso son importar la ideología del sistema o si es dispositivo o inquisitivo.
4. La tercera crisis y eventualmente la más crítica está en la enseñanza del derecho, pues de no concientizarse de la necesidad de enseñar el derecho procesal a partir de la constitucionalización de las ramas jurídicas, de la nueva configuración de las fuentes normativas, de la incorporación de la filosofía del derecho y argumentación jurídica como elementos trascendentales en las decisiones judiciales y de la internacionalización del derecho a partir de figuras como el bloque de constitucionalidad, será imposible superar una crisis que se agudiza cuando al estudiante no se le enseña a pensar la norma procesal sino a memorizarla, lo que genera grandes problemas en la formación de juristas que no saben qué hacer ni qué posición tomar cuando al salir de las aulas universitarias se encuentran con reformas procesales, tomando la posición más fácil que se concentra en memorizar los nuevos términos y rituales antes que pensar si la reforma se ajusta o no a los principios de los Estados Constitucionales de Derecho, obligando entonces a que se asuma la enseñanza del derecho procesal a partir del debido proceso sustancial y no meramente formal.
5. La actual crisis del debido proceso abre una gran posibilidad para el litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual poco a poco es más importante para un continente en el que se violan cualquier cantidad de derechos y en el que los Estados parecen no hacer nada para enmendar las diversas violaciones dentro de los sistemas procesales, obligando a que los abogados litigantes se salgan de los códigos procesales del derecho interno y empiecen a plantear su defensas a partir de los Tratados Internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de Tribunales Internacionales, lo que posibilitará a que la Corte Interamericana asuma el estudio de más casos y sea más drástica en la forma como se pronuncia respecto al debido proceso en los Estados Latinoamericanos.
XIX
IMPORTANCIA DE LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES
Luis Arturo Ramírez Roa
SUMARIO1 TITULO I. UN ACERCAMIENTO TEORÍCO A LA VERDAD, 1.1 ¿Por qué es necesaria la verdad en los procesos judiciales?, 1.2. El debido proceso y la verdad, 1.3 Clases de la Verdad, TITULO II. LA VERDAD, 2.1. Clases de Verdad, 2.2 La Verdad Mito o Realidad en la Justicia, 2.3 Derecho a la Verdad, 2.4 El problema de la verdad procesal en Colombia, 2.5 La Verdad y sus Teorías, TITULO III. LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES, 3.1 El ostracismo de la verdad en los procesos judiciales, 3.2 Protección Constitucional de los Derechos y Garantías Constitucionales
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TÍTULO I
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO A LA VERDAD
1.1. ¿pORqUé ES NECESARIA LA VERDAD EN LOS pROCESOS JUDICIALES?
Antes de entrar en dar conceptos sobre la importancia de la verdad debo manifestar la dificultad que encierra el desarrollo de una teoría sobre la verdad procesal, pero profundamente convencido que es una de las alternativas válidas para entender en parte el debido proceso y la materialización de las garantías constitucionales y procesales, he decidido afrontar el reto de realizar un estudio somero sobre el derecho a la verdad que debe establecer en los distintos acontecimientos humanos que son objeto de resolución en la Administración de Justicia.
Dentro de la vida de relación surge la conculcación o, cuando menos la amenaza de intereses individuales o colectivos legítimamente reconocidos por el orden jurídico.
Surgida la rivalidad de intereses, emerge la necesidad de buscar una solución que defina la razón o la sinrazón de quien reclama y de quien resiste, o que restablezca el equilibrio turbado por la inobservancia de un derecho e incumplimiento de una norma positiva.
El análisis de la verdad en el proceso judicial implica la resemantización del concepto a fin de situarlo en la dinámica propia de los actos procesales. Como los problemas relativos a la verdad no son susceptibles de una posición unívoca, debemos entonces en la medida de lo posible abandonar una visión clásica del problema para examinar su perspectiva y relevancia en el proceso. En este sentido, asumimos un concepto de verdad que permita tomar distancia de posiciones dogmáticas o escépticas. No puede plantearse, a priori, que la verdad es objetiva o subjetiva, absoluta o relativa, racional o empírica. Adoptar una de estas posiciones implicaría ver el problema de una forma unilateral e inflexible. Por tanto, se propone que la verdad es una pluralidad de sentidos e interpretaciones que enriquecen la controversia jurídica, política, científica o filosófica en el proceso. Probablemente este argumento parezca una contradicción en los términos; sin embargo, con el fin de llegar a una visión aproximada de la realidad jurídica, es necesario abandonar las especulaciones metafísicas sobre la verdad y someter a un juicio razonable toda forma de dualismo polarizado y excluyente.
Haremos un análisis de las dificultades teóricas, fácticas y legales que se derivan de asumir el proceso judicial en busca de la verdad. Conscientes que el carácter de los hechos en la relación jurídico-procesal está determinado por las
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pretensiones y excepciones de las partes, las exigencias del proceso, el fin de la prueba y el debido proceso; luego, la búsqueda de la verdad es un propósito difícil de satisfacer de modo pleno en una decisión judicial porque depende de variables no controlables o ignoradas por los sujetos procesales. Así, la etapa probatoria consiste en un enfrentamiento de subjetividades que está sometida a la reconstrucción de los hechos en el proceso, su averiguación histórica, su confrontación con la realidad, la actuación honesta y de buena fe de los intervinientes y la actitud y aptitud beligerante del Juez, están al orden del día en un proceso judicial o porque no decirlo extrajudicial también. Considero que es de importancia para la administración de justicia y en especial la constitucional lograr y establecer la verdad, lo cual exige unos jueces garantistas y activistas que cumplan con los mandatos constitucionales y legales, y, unas partes que actúen bajo el principio de la buena fe, la honestidad y la cooperación con la administración justicia, para que la misma llegue de manera pronta y eficaz.
Considero que la búsqueda de la verdad material para las víctimas1en los procesos judiciales y extrajudiciales ha sido una meta inalcanzable, convirtiéndola en un sueño imposible de satisfacer en la administración de justicia. La importancia del presente trabajo académico y analítico, está dada en procuración de establecer los elementos, las circunstancias y modalidades en los cuales se desarrollan los casos que son llevados ante el tercero imparcial (el juez) o en su defecto a un conciliador o árbitro, que debe buscar y encontrar la verdad al resolver el asunto.
Los sistemas de derecho sustancial y procesal internos y los supranacionales han establecido el camino que deben recorrer los intervinientes en el desarrollo procesal, sus obligaciones, sus derechos y el deber de colaborar con la administración de justicia. La pregunta que surge es ¿será que todos los que intervienen en un proceso buscan la verdad verdadera o la verdad procesal o por qué no decirlo buscan lo que les conviene para sus intereses y sobre lo cual desean que el Juez juzgue?
Estos interrogantes, llaman la atención y procuraremos profundizar en busca de conceptos que nos acerquen a procurar que la verdad material sea el objetivo y fin de los procesos judiciales ordinarios tal como hoy sucede con los procesos constitucionales que considero sus fallos hoy por hoy han logrado brindar a los ciudadanos la materialización de sus derechos y obligaciones plasmadas en las distintas constituciones.
1.2. EL DEBIDO pROCESO y LA VERDAD.
Una de las discusiones más recurrentes en el mundo jurídico es cuando hablamos del debido proceso y de su esencia jurídica: “la verdad”. La verdad de un hecho o suceso jurídico es el desarrollo de un comportamiento (conducta) humano en un momento determinado y la cual como actuación del hombre que ha trasgredido un derecho ajeno particular o colectivo debe establecerse en el desarrollo procesal que busca la finalización de un litigio, que es resuelto por un
1 Entiéndase aquí por víctimas todo ser humano que le ha sido o se le amenaza un derecho material o inmaterial por el desarrollo de una conducta humana en las relaciones sociales y de convivencia.
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tercero mediante una decisión judicial; sin embargo, la verdad que da fundamento a las soluciones judiciales no se identifica la más de las veces con la verdad de los hechos, aunque esté determinada por ellos y sustentada y amparada en las distintas formas probatorias. Esa verdad, que busca una verdadera justicia no debe corresponder a las vivencias emotivas ni intelectuales de los protagonistas ni a las del Juez y debe fundarse en cimientos ajenos a las emociones que en palabras del psicólogo norteamericano Goleman, Howard Gardner2, pueden jugar un papel fundamental a la hora de guiar y equivocar a la razón, tales emociones pueden ser el dolor, la tristeza, la alegría, el amor, la sorpresa, la vergüenza, el disgusto, la venganza y la esperanza, etc.
Estas circunstancias procesales pueden en determinado momento traicionar la verdad que debe ser la columna vertebral y la esencia de las decisiones judiciales.
Hoy las sociedades modernas que están dentro de un marco constitucional de Estado Social de Derecho como el caso de Colombia3, concentran en el Estado y en una de las Ramas del Poder Público la función pública de Administrar Justicia4 para solucionar los conflictos que surgen dentro de la sociedad, dado el desarmamiento y confianza de los ciudadanos para someterse al veredicto de un tercero: “el Juez”. Esto es un avance importante porque el desarrollo procesal y el cambio en la forma de hacer justicia reemplaza al otrora sistema de la fuerza, las acciones de hecho y la justicia por propia mano que en épocas remotas funcionó en las sociedades como forma de resolver los conflictos; esto, sin perjuicio de los procesos que aún prevalecen bajo el imperio de la autocomposición o los mecanismos alternativos de resolución voluntaria de conflictos5.
La verdad debe buscarse y encontrarse a través del debido proceso6 como camino predeterminado y objetivado, en cuanto razonable y humanamente sea posible, dentro de la decisión de un Juez. El proceso es concebido como camino de progreso, pues el proceso “procede” sin retorno por las preclusiones y plazos, pero con revisiones, recursos que recorren ulteriormente lo actuado, en oportunidades procesales determinadas, pero en pro de la certeza jurídica y de la justicia del caso.
Su material de trabajo son los hechos a definir y valorar que deben llevar siempre al juzgador y los intervinientes a la verdad en la forma prevista por el ordenamiento jurídico.
La aplicación de las normas y en especial las garantías constitucionales tiene como presupuesto sine qua non la reconstrucción y establecimiento procesal de la verdad alcanzable con fundamento en el análisis crítico, científico, justo,
2 Citado por Vicente Garrido Genovés y Santiago Redondo Illescas. Manual de criminología aplicada. Ediciones Jurídicas Cuyo. Pág. 23-29.
3 Artículo 1° de la Constitución Política de Colombia.
4 Artículo 228 de la Constitución Política de Colombia.
5 En Colombia, los mecanismos alternativos de solución de conflictos se encuentran plasmados en las leyes 23 de 1991; ley 640 de 2001; ley 446 de 1998; ley 497 de 1999 (Jueces de Paz).
6 Principio constitucional establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
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contradictorio e imparcial de las pruebas y los hechos por parte de todos los intervinientes en un proceso judicial, administrativo o de cualquier índole.
La historia de los comportamientos humanos, y de los efectos que ella determina, ha sido siempre compleja, completa y variada de la que se podrá rehacer y, probar, en un proceso. En el proceso los hechos deben vaciarse en procedimientos y formas preestablecidas, en medios de prueba7 oportunos, pertinentes y legales que nos conduzcan a la verdad.
Luego, la verdad que es probada con los hechos, es el fundamento de las valoraciones jurídicas que deben hacerse por el operador judicial. Sin ellos, reconvertidos en pruebas, no se podrá justificar una decisión judicial. Generalmente la verdad histórica es distinta a la verdad procesal; y estas dos, a la verdad verdadera (verdad material).
1.3. CLASES DE VERDAD
Hoy en el mundo jurídico se habla de la Verdad real y por el otro se ventila lo de la verdad procesal. En suma podemos afirmar que el juez para desempeñar su función de administrar justicia debe tratar de llegar a la verdad verdadera, lo cual se logra por medio de las pruebas, pues toda decisión judicial debe fundarse en ellas y en el garantismo y activismo judicial que considero son pilares del debido proceso y un derecho y garantía constitucional de los intervinientes en una Litis de conformidad con lo establecido por el artículo 29 de la Constitución Política colombiana, el Código de Procedimiento Civil colombiano, en su artículo 174, y el Código de Procedimiento Penal colombiano (ley 600 de 2000), en el artículo 232 y los principios rectores y garantías procesales establecidas en la ley 906 de 20048,que contemplan y establecen el debido proceso.
Planteamos como temas de profundización a nuestros lectores y de discusión ¿si se debe hacer distinción entre la verdad real y la verdad procesal en la operatividad de los sistemas jurídicos? O si por el contrario, debemos reducir a
7 Benigno Humberto Cabrera Acosta. Teoría General del Proceso y de la Prueba. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Quinta Edición. Pág.347. Deviene del latín probus, que quiere decir bueno, correcto, recto, honrado. Así pues lo que resulta probado, es bueno es correcto, es auténtico, lo que responde a la realidad, es decir probar, significa verificar o demostrar autenticidad.
8 Uno de los ordenamientos procesales penales colombianos establecen como garantías procesales entre otros los siguientes: dignidad humana (artículo 1°); libertad (artículo 2°); prelación de los tratados internacionales (artículo 3°); igualdad (artículo 4°); Imparcialidad (artículo 5°); legalidad (artículo 6°); presunción de inocencia (artículo 7°); defensa (artículo 8°); oralidad (artículo 9°); actuación procesal (artículo 10); derecho de las víctimas (artículo 11); lealtad (artículo 12); gratuidad (artículo 13); intimidad (artículo 14); contradicción (artículo 15); intimidación (artículo 16); concentración (artículo 17); publicidad (artículo 18); juez natural (artículo 19); doble instancia (artículo 20); cosa juzgada (artículo 21); restablecimiento del derecho (artículo 22); cláusula de exclusión (artículo 23); ámbito de la jurisdicción penal (artículo 24); integración (artículo 25); prevalencia (artículo 26) y moduladores de la actividad procesal (artículo 27). Estas garantías muestra una vez más la constitucionalización del procedimiento en todas las ramas del derecho. Hoy no es ajeno que en la mayoría de los Estados, se consagre bien en su Constitución o en su legislación un catálogo de garantías procesales, con el fin de impedir que el operador judicial e incluso el legislador desconozca los derechos y garantías constitucionales de las personas; con el objeto de lograr un verdadera materialización de dichos derechos, alcanzando de esta forma la verdad en los procesos y por ende la justicia, reconocida como valor superior de todo ordenamiento. Así se puede afirmar que la incorporación en el texto fundamental colombiano de 1991 de algunas instituciones procesales seguramente obedece al propósito de evitar que el legislador, el juzgador y el ejecutivo desconozcan o trasgredan en un futuro las garantías constitucionales procesales.
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una, la verdad que genera los fallos judiciales, sin tener en cuenta dicha distinción, como filosóficamente se establece y determinar qué medios son los más idóneos para obtener esa verdad.
CAPITULO II
LA VERDAD
El significado de la palabra verdad abarca desde la honestidad, la buena fe y la sinceridad humanas en general, hasta el acuerdo que muchas veces se da entre los acontecimientos y las cosas que se afirman como realidades. La relación de los hechos y las cosas en su totalidad es la constitución del todo: “el Universo”.
Para los hebreos la palabra verdad deviene del término “emuná” que significa confianza, fidelidad. Las cosas son verdaderas cuando son fiables y fieles porque cumplen lo que ofrecen.
El término no tiene una única definición en la que estén de acuerdo todos los estudiosos y las teorías sobre la verdad continúan siendo ampliamente debatidas y controvertibles y eso hace que el tema sea de vital importancia en las relaciones jurídicas.
Situados en el mundo y el escenario la verdad procesal y haciendo un análisis moral, filosófico y social de la verdad nos permite decir que hay orientaciones que sostienen la verdad como un modo de seguridad y confianza, la verdad como una utopía y la verdad como veracidad que deviene del latín verus que expresa confianza en la correspondencia entre los siguientes tres elementos: lo que se cree, lo que se dice y lo que es. Luego, la verdad es ante todo seguridad o confianza y un hecho es verdadero porque es fiel a sí mismo, y por eso digno de confianza de conformidad con lo sucedido en tiempo, modo y lugar.
Si recordamos a los griegos consideraban la verdad idéntica a la realidad y esta última considerada como identidad que consiste en lo que permanece por debajo de las apariencias que ellas si cambian.
Desde otra óptica los escolásticos el término verdad viene de verum (verdadero), de unum (uno-identidad) y de bonum (bueno) y por tanto es una propiedad del ente9.
Por eso el ente es ser inteligible lo que supone asimismo la adecuación del entendimiento con la cosa10lo que se ha llamado impropiamente verdad lógica que llamamos verdad semántica o verdad epistemológica11.
De otro lado los nominalistas tienden a considerar la verdad como veritas sermonis puesto que los asuntos universales son considerados flatus vocis, un soplo de voz.
9 Aquello que es, es decir, lo que tiene ser. Diccionario Larousse Ilustrado.
10 Adaequatio rei et intelectus
11 Porque hoy día concebimos la lógica en sentido meramente formal. La lógica silogística de herencia aristotélica, considera las proposiciones como juicio de términos y supone que los términos tienen su origen en la intuición del entendimiento, donde no cabe error en su fundamento de realidad. Los escolásticos consideraron una simple aprehensión donde no cabe el error.
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La verdad que se fundamenta muchas de las veces en evidencias, hechos, acontecimientos, pasiones, circunstancias, etc., lo cual es el resultado de las relaciones lógicas del hombre, que como leyes del pensar, conducen al pensamiento cuando se somete a un método que busca evidencias con certeza: la verdad dentro del debido proceso.
2.1. CLASES DE VERDAD
“Somos más sinceros cuando estamos iracundos que cuando estamos tranquilos”
Marco tulio Cicerón.
En cuanto a la actividad procesal y en cumplimiento del debido proceso, podemos señalar las siguientes verdades:
Verdad procesal. Siguiendo lo establecido en los ordenamientos procesales civil y penal colombianos12 el Juez solo puede tener por existentes los hechos que aparezcan demostrados en el proceso de manera plena y completa y sólo con base en ellos debe proferir su decisión. Luego, para el juez solo es verdadero lo que aparezca probado en el proceso. Lo ideal es que la verdad procesal coincida con la realidad de los hechos, con la verdad material, pero no siempre la verdad procesal corresponde a la verdad material.
En ese orden las pruebas, producidas con el objeto de que cumplan su función de llevar al juez al grado de convicción suficiente para que pueda decidir sobre el asunto materia de la controversia, además de ser conducentes y eficaces, deben allegarse y practicarse en los términos y condiciones establecidos de antemano en el ordenamiento positivo, ya que de lo contrario no es posible que cumplan la función señalada.
Consentimos en que es la verdad formal o procesal la alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes, mediante la prueba lícita.
Esta verdad, entonces, concluye el distinguido doctrinario italiano, no pretende ser la verdad pura o absoluta; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de defensa. De que es una verdad solamente probable y opinable y de que la duda razonable, o la falta de acusación o de pruebas ritualmente formadas, prevalece la presunción de no-culpabilidad (presunción de inocencia), o sea, de falsedad formal o procesal de las tesis acusatorias.
Empero, la verdad procesal o formal, es aquella que las partes justifican ante un tribunal mediante el sistema de prueba legal y formalmente obtenida e introducida al juicio. En otras palabras, la verdad procesal se reduce al acreditamiento
12 El artículo 174 del C. P. C., establece: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
El artículo 9° del Código de Procedimiento Penal (ley 600/00), manifiesta que la actuación procesal se desarrollara teniendo en cuenta los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este código.
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mediante la prueba idónea y lícita, formalmente obtenida y válidamente introducida, para justificar un hecho y la responsabilidad o participación del demandado o imputado en el delito, o bien, desde el punto de vista del demandado o imputado y su defensa, justificar plenamente la conducta asumida o inocencia de éste. Esa verdad procesal que, ya en la sentencia debidamente ejecutoriada, se convertirá en una verdad legal particular (autoridad de cosa juzgada).
Pero para llegar a esa verdad procesal, además de los límites que el juez tiene para valorar pruebas ilícitas, a partir de la regla de exclusión, también existe la libre valoración de la prueba como sistema en el cual el legislador considera al juzgador como un ser infalible y deposita en él toda su confianza en la administración de justicia, que a diferencia del sistema inquisitivo o en el mixto, en los que los sistemas de valoración de la prueba son: la tasada, la de prudente arbitrio y mixta. Sin embargo, en el nuevo sistema procesal penal acusatorio adversarial, el juez, en su caso, deberán valorar la prueba incorporada a juicio y legalmente obtenida, basándose en la sana crítica, es decir, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos debidamente afianzados.
En síntesis podemos decir que la verdad procesal, también llamada formal, jurídica, ortodoxa y convencional, la cual se configura mediante una indagación regulada en las formas legales y de conformidad con los extremos probatorios aportados por las partes con un objetivo claro y definido: establecer su verdad, de conformidad con leyes prestablecidas respecto de la fijación de los hechos que pueden o no coincidir con la verdad material y permanecen por completo independientes de ella. Lo que nos genera una verdad “ficta” o “verdad mentirosa”, pero al fin y al cabo verdad establecida a través de un proceso judicial constitucional y legalmente prestablecido.
Verdad material. Es la misma verdad real y verdadera cuya verificación conduce a una indagación histórica y una actividad y participación activa del juez, que le exige apartarse de las formalidades legales y conformismo probatorio que alleguen las partes; pero encuadrando sus decisiones a la realidad de conformidad con las garantías constitucionales.
Aquí en busca de la verdad material nos surge la siguiente pregunta: ¿Hasta dónde es capaz la mente humana de alcanzar y establecer la verdad?
La verdad completa, total, absoluta, es algo que quizá nunca podremos alcanzar. Pero es algo hacia lo cual siempre debemos caminar y aproximarnos cada vez más. Avanzamos hacia la verdad total, razonada y comprehensiva, que abarca no sólo los hechos particulares sino los postulados constitucionales, las leyes y la aplicación del cosmopolismo jurídico e interconexiones generales, mediante una serie de verdades particulares, provisionales y aproximadas. La verdad formulada por algún individuo o por la humanidad en un momento dado, siempre es aproximada, incompleta y sujeta a corrección. Por tanto, la suma de las verdades incompletas, particulares, provisionales y aproximadas siempre son un acercamiento a la meta nunca que esperamos algún día sea alcanzada de la verdad completa comprensiva, final y absoluta.
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Para alcanzar la verdad material, la administración de justicia, en un Estado Social de Derecho que se autoproclama garantista y constitucional, debe ser fortalecida tener la mejor logística y capacitación de los operadores judiciales para entregar unos resultados que permeen el tejido social. Administrar justicia en esta forma de Estado requiere que la solución de los conflictos judiciales o pretensiones particulares o colectivas efectivamente, vigilando al mismo tiempo el respecto por los derechos fundamentales y las garantías protegidas constitucionalmente, y asegurando condiciones aptas para la existencia digna de la sociedad, sin los cuales allanaríamos y desconoceríamos de manera burda los principios de dignidad humana, de solidaridad y de verdad material.
Pero el garantismo también implica para los asociados responsabilidades y deberes como ya se anotó anteriormente, esto es, una acción recíproca entre clientes internos y externos judiciales, como, por ejemplo, el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la justicia13. Esta colaboración consiste entre otras conductas o comportamientos en la correcta disposición, el buen actuar y la apropiación en la actividad social de la ética y la moral, en observancia de los principios de buena fe y lealtad procesal, que se espera de todo aquel usuario de la administración de justicia para resolver una controversia que no fue posible la solución a través de la autotutela.
2.2. LA VERDAD MITO O REALIDAD DE JUSTICIA
El juez al ser el principal dispensador de justicia debe obtener la verdad, la verdad real, que es por excelencia la que nos lleva a impartir una verdadera justicia, y el fin último de la confianza depositada en él por los habitantes del conglomerado social, y el hecho de no poder llegar a ella, algunas veces nos impone la obligación de crear una ficción, es decir la verdad procesal, como justificación de los fallos judiciales; lo que nos lleva a determinar que existe un ser: (verdad procesal) y un deber ser: (verdad real).
Realizando un análisis sobre este punto, debemos determinar de dónde proviene el conocimiento de esa verdad, para establecer el porqué de esa diferencia que hoy se presenta en los sistemas judiciales. Esta fuente es el proceso, las pruebas determinan los hechos y el juez históricamente debe atenerse a lo que obra en este. “Es lo que se probó en el proceso”.
13 El artículo 95 de la Constitución Política de Colombia, reza: “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. El ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. (subrayado y negrillas fuera de texto).
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Es por esto, que esa discusión se vuelve inoficiosa en la práctica pues aunque debemos tratar de llegar a la verdad real, la misma en la actividad judicial no se logra la más de las veces, lo cual se ha convertido en un mito y una esperanza para los usuarios y operadores de la administración de justicia. Por lo cual estos dilemas nos generan entre otras las siguientes preguntas: ¿qué es lo mejor?, ¿de qué manera contribuimos a la eficiencia, transparencia y mejoramiento de la administración de justicia?
Respondemos que ello solo es posible teniendo en cuenta que la única verdad que debe lograr un Juez; es la que resulte de su activismo y garantismo y no de la pasividad de los operadores judiciales atendiendo siempre las garantías constitucionales que muchas de las veces rebosan los contenidos dogmáticos y la actuación de buena fe de todos y cada uno de los intervinientes procesales.
Pues es a través del proceso, de sus diferentes etapas, que se llega a una sentencia, a una decisión judicial que los ciudadanos se ven sujetos a respetar, obedecer y cumplir para poder mantener la convivencia y la paz sociales.
En sí lo que siempre se espera es que la sentencia judicial debe fundamentarse en la verdad material, una sola, que generalmente será el fin de la actividad procesal, y tratar que esta coincida con la real, es decir, tratar de que lo que es, siempre tenga en cuenta el deber ser, pues no se quiere que la apariencia venza a la realidad.
1.3. DERECHO A LA VERDAD
El derecho a la verdad que tienen las víctimas es un tema que está al orden del día, por eso la Organización de las Naciones Unidas “ONU”, ha establecido el 24 de marzo como día internacional para el derecho a la Verdad en relación con las violaciones a los derechos humanos, teniendo en cuenta que los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí14.
El análisis de la verdad en el proceso judicial implica la resemantización del concepto a fin de situarlo en la dinámica propia de los actos procesales. Como los problemas relativos a la verdad no son susceptibles de una posición unívoca, debemos entonces en la medida de lo posible abandonar una visión clásica del problema para examinar su perspectiva y relevancia en el proceso y en especial en los de paz. En este sentido, asumimos un concepto de verdad que permita tomar distancia de posiciones dogmáticas o escépticas. No puede plantearse, a priori, que la verdad es objetiva o subjetiva, absoluta o relativa, racional o empírica. Adoptar una de estas posiciones implicaría ver el problema de una forma unilateral e inflexible. Por tanto, se propone que la verdad es una pluralidad de sentidos e interpretaciones que enriquecen la controversia jurídica, política, científica o filosófica en el proceso y que debe estar acorde con los principios internacionales establecidos en procura de la verdad y la lucha contra la impunidad. Probablemente este argumento parezca una contradicción en los términos; sin embargo, con el fin
14 Resolución 65/196 del 21 de diciembre de 2010, aprobada por la Asamblea General, en su 71ª Sesión Plenaria de la ONU.
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de llegar a una visión aproximada de la realidad jurídica, es necesario abandonar las especulaciones metafísicas sobre la verdad y someter a un juicio razonable toda forma de dualismo polarizado y excluyente.
Si bien el interés de la doctrina en este tema es y ha sido de siempre, lamentablemente de poco interés, y, el avance del tiempo no fue acompañado por el avance de las teorías y los cambios en la concepción de la verdad.
Tal es así que hoy los sistemas constitucionalistas y el derecho procesal constitucional como nueva forma de administrar justicia hace un llamado urgente a reformular las concepciones tradicionales de verdad para que las mismas arrasen esos paradigmas antiguos y porque no decirlo actuales en muchos Estados que se quedan en meras expresiones, deseos procesales y expectativas de paz.
En este orden de ideas y transcurrido el tiempo desde las primeras referencias sobre la verdad, nos encontrarnos en el mismo estado de la discusión y nos fuerza a hablar de un estancamiento doctrinario y jurisprudencial que necesariamente acarrea un retroceso, agravado con las equivocadas políticas públicas de administrar justicia, aterrizadas en leyes que poco aportan a la consagración de la paz.
Hoy la verdad que se busca en el desarrollo procesal establecido para la solución de conflictos pareciere un mito, como ya lo expresamos renglones atrás. El paradigma procesal, nos muestra en el campo penal inocentes juzgados y condenados y culpables absueltos y aún más grave los Gobiernos no logran a través de los sistemas técnicos, científicos y razonables judiciales establecer la verdad de los conflictos y la violación de los derechos humanos, viéndose abocados a expedir normas que violan los derechos de las víctimas a conocer la verdad verdadera de los sucedido15 y en las áreas del derecho privado sentencias injustas y distanciadas de la realidad.
Lo anterior, sucede porque para el juez sólo es verdadero lo que aparezca probado en el proceso, alejándose de su actividad y garantismo procesal que debe cumplir16.
Lo ideal es que la verdad procesal coincida con la realidad de los hechos como ya se dijo, con la verdad material o verdadera de que hablaba Carnelutti, desafortunadamente dicha coincidencia no siempre se da. Sin embargo, el ordenamiento procesal civil colombiano (artículos 179), a fin de que en el proceso se encuentre la verdad material dota al juez de amplias facultades para decretar y practicar pruebas de oficio para que llegue dentro de su función de administrar justica a un grado de convicción lo que podríamos llamar “el postulado de libertad de convicción” con el objeto de perseguir la mejora de un medio de prueba que en sentir del juez muestra algunas deficiencias.
15 Ley 975 de 2005, llamada en Colombia “ley de justicia y paz”. Dicha ley no ha logrado ni justicia, ni paz en Colombia.
16 El artículo 174 del ordenamiento procesal civil colombiano dice: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
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Lo anterior, no rompe el principio de disposición procesal pero si morigera su estructura a través de la prerrogativa que se le concede al funcionario judicial con el fin de acudir en la búsqueda de la “verdad real”, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los interesados a convertirse en director y protagonista activo con plenos poderes, aunque respetando como es obvio las reglas aplicables fijadas en la Constitución. De esta manera, se evita que las sentencias de los operadores judiciales (Jueces) se fundamenten en la verdad procesal que muchas de las veces es plagada de mentiras, argucias y galimatías jurídicas que llevan a decisiones que no contemplan la verdad verdadera y en consecuencia, no cumplen con el propósito de administrar justicia; sino por el contrario, solamente deciden un litigio que la sociedad lo acepta y acata por venir del órgano constitucionalmente establecido para ello.
En efecto, si la verdad objetiva se entiende como concordancia entre la realidad y el conocimiento, o sea, entre los hechos sucedidos y los hechos conocidos, los victimarios17 han tratado de impedir esa verdad construyendo obstáculos y sofismas para que los hechos, tal como suceden, no puedan ser conocidos ni por los familiares o allegados de las víctimas ni por la sociedad en general. Ese camino entre los hechos y su conocimiento sufre bloqueos, manipulaciones, desvíos, ocultamientos, acomodos y camuflajes, con miras a que lo que se conoce no coincida con lo que sucedió. Algunas de esas trampmodalidades son:
• Se oculta o cambia la identidad de los victimarios, ya sea utilizando para perpetrar los crímenes lugares secretos, solitarios o privados, las noches o los días no laborables, o el camuflaje bajo capuchas, vendas, vehículos sin placas o “robados”, órdenes verbales y no escritas.
• Se oculta o cambia también la identidad de las mismas víctimas, trasladando sus cadáveres a sitios desconocidos o arrojándolas a los ríos; mutilándolos; relacionando a las víctimas con circunstancias completamente ficticias, como falsos enfrentamientos, o colocándole a los cadáveres uniformes de combatientes, armas o panfletos ajenos a las víctimas.
• Se transforma el escenario del crimen, ya con objetos o elementos que falsifiquen los hechos; ya retirando rápidamente a los agentes oficiales que controlaron la seguridad de los victimarios mientras actuaban; ya controlando el recaudo de las pruebas inmediatas, impidiendo que las que podrían ayudar a identificar a los victimarios pasen al expediente, o introduciendo otras que desvíen la investigación hacia falsos escenarios o móviles (mediante falsos testigos o falsas acusaciones contra las víctimas).
Hoy la verdad que se busca en el desarrollo procesal es un mito, como ya lo expresamos renglones atrás. El paradigma procesal, nos muestra en el campo penal inocentes juzgados y condenados y culpables absueltos y aún más grave los Gobiernos no logran a través de los sistemas técnicos, científicos y razonables judiciales establecer la verdad de los conflictos y la violación de los derechos humanos, viéndose abocados a expedir normas que violan los derechos de las
17 En Colombia: Delitos cometidos por agentes del Estado, los miembros de los paramilitares y demás grupos al margen de la ley.
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víctimas a conocer la verdad verdadera de los sucedido18 y en las áreas del derecho privado sentencias injustas y distanciadas de la realidad. Lo anterior, sucede porque para el juez sólo es verdadero lo que aparezca probado en el proceso, alejándose su actividad y garantismo procesal que debe cumplir19.
Lo ideal es que la verdad procesal coincida con la realidad de los hechos como ya se dijo, con la verdad material o verdadera de que hablaba Carnelutti, desafortunadamente dicha coincidencia no siempre se da. Sin embargo, el ordenamiento procesal civil colombiano (artículos 179), a fin de que en el proceso se encuentre la verdad material dota al juez de amplias facultades para decretar y practicar pruebas de oficio para que llegue dentro de su función de administrar justica a un grado de convicción lo que podríamos llamar “el postulado de libertad de convicción” con el objeto de perseguir la mejora de un medio de prueba que en sentir del juez muestra algunas deficiencias.
El postulado de libertad de convicción es un incuestionable avance del derecho procesal, dado que el juez tiene la potestad de decretar pruebas de oficio, no obstante sin perjuicio la iniciativa en el campo privado de la presentación de la demanda para activar los operadores judiciales.
Lo anterior, no rompe el principio de disposición procesal pero si morigera su estructura a través de la prerrogativa que se le concede al funcionario judicial con el fin de acudir en la búsqueda de la “verdad real”, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los interesados a convertirse en director y protagonista activo con plenos poderes, aunque respetando como es obvio las reglas aplicables fijadas en la Constitución y la ley. De esta manera, se evita que las sentencias de los operadores judiciales (Jueces) se fundamenten en la verdad procesal que muchas de las veces es plagada de mentiras, argucias y galimatías jurídicas que llevan a decisiones que no contemplan la verdad verdadera y en consecuencia, no cumplen con el propósito de administrar justicia; sino por el contrario, solamente deciden un litigio que la sociedad lo acepta y acata por venir del órgano constitucionalmente establecido para ello.
1.4. EL pROBLEMA DE LA VERDAD pROCESAL EN COLOMBIA
Inicio con señalar la siguiente frase del francés Louis Joinet20:
“No se trata sólo del derecho individual que toda víctima o sus familiares tienen a saber lo que ocurrió, que es el derecho a la verdad. El derecho a saber es también un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones”. “protegerse contra esas tergiversaciones de la historia que llevan por nombre revisionismo y negacionismo; en efecto, el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y debe por ello conservarse”.
18 Ley 975 de 2005, llamada en Colombia “ley de justicia y paz”. Dicha ley no ha logrado ni justicia, ni paz en Colombia.
19 El artículo 174 del ordenamiento procesal civil colombiano dice: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
20 Louis Joinet, magistrado y abogado general emérito de la Corte de Casación Francesa y antiguo Relator Especial de Naciones Unidas, experto en temas de derecho humanos, fue relator por más de una década para Ahiti.
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Colombia como Estado Social de Derecho21 su memoria histórica nos lleva a un escenario donde la impunidad22 en todas las ramas del derecho no ha sido combatida de manera eficaz y tenemos en consecuencia un País donde la verdad como requisito de hacer justicia, está lejos de alcanzarse por la corrupción y la infiltración lograda por grupos al margen de la ley como: narcoterroristas y paramilitares en las altas esferas del Gobierno, el Legislativo y en contadas ocasiones también ronda la administración de justicia. La verdad en los conflictos si bien es cierto, no es fácil hallarla es mucho más lejana y mítica cuando la administración de justicia y la rama del poder público jurisdiccional se politiza y el ejecutivo y el legislativo buscan por todos los medios inmiscuirse en sus decisiones a través de mecanismos ilegales o legales pero inconstitucionales.
Ante este paradigma vemos aún más importante nuestro trabajo crítico para plantear algunos elementos de juicio que iniciamos haciendo un análisis de la realidad de la verdad que se establece en los procesos actuales y las políticas públicas de administrar justicia en Colombia, llegar a encontrar los motivos que nos conducen al por qué? No hay verdad material en la mayoría de los procesos judiciales. Para resolver el problema jurídico de la verdad planteado, es importante abordar el estudio de cuestiones discutidas a lo largo de la historia jurídica, a lo cual salen a la luz los siguientes interrogantes: ¿la búsqueda de la verdad debe ser un objetivo o una finalidad inescindible en el proceso?, ¿cuál es la función de la prueba en la búsqueda de la verdad? ¿Cuál debe ser el rol del juez en la búsqueda de la verdad? ¿Y cuál el de las partes y sus mandatarios? Obviamente, el debate presenta una discusión filosófica, jurídica, política y social, que es imposible abarcar de manera razonable en el presente trabajo, sin embargo, daremos algunas macro pinceladas al respecto.
Con base en lo expuesto, es pertinente señalar: 1) si la búsqueda de la verdad y la justicia en el proceso tiene incidencia constitucional y, por consiguiente, si puede considerarse de obligatoria observancia para el juez; 2) cómo debe actuar el juez imparcial e independiente en la búsqueda de la realización de los derechos e intereses en conflicto en el proceso; y, 3) en situaciones en las que se presenta tensión entre la búsqueda de la verdad y la defensa de los derechos fundamentales, cuál debe ser el rol del juez?.
La verdad como principio o como enigma de la actuación jurisdiccional en su función de resolver conflictos, es el objetivo de todo desarrollo procesal y hace
21 Artículo 1° de la Constitución Política de Colombia. Esta fórmula de Estado Social de Derecho es la síntesis de tendencias históricas que reflejan la superación del esquema liberal tradicional, pasando a una estructura de Estado en el cual la función pública debe estar en consonancia con la Carta Política que debe contener mecanismos que la aseguren dentro de un garantismo constitucional.
22 Hago especial referencia a la impunidad penal, sin desconocer la negación de una verdadera justicia en las ramas del derecho privado. La discusión sobre la impunidad en Colombia y en suma en todos los países del mundo no es nueva, esta situación que podemos conceptuar como la ausencia de investigación, juzgamiento y castigo quien incurre en delito o incumplimiento de sus obligaciones privadas o públicas consagradas en la Constitución o la ley, ha sido una constante en el desarrollo histórico-jurídico de las sociedades. Sin embargo esta recurrencia no implica homogeneidad en las causas y en las explicaciones del fenómeno, ya que una cosa es entender la impunidad como resultado de la incapacidad material del aparato de justicia, propio de los países subdesarrollados; y otra entendida como una estrategia estatal de ocultamiento de su responsabilidad y de sus agentes legales o ilegales consolidando prácticas político militares violadoras de los derechos humanos difíciles de aceptar y entender en un Estado Social de Derecho como es el colombiano.
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parte importante del debido proceso como mecanismo de procurar la convivencia social y la materialización de la justicia solucionando todo conflicto que necesite la actuación de un tercero denominado Juez.
En Colombia hay millones de víctimas de las diferentes formas de conflicto que existe en la sociedad colombiana y que esperan el establecimiento de la verdad de lo sucedido y el porqué de asuntos tales como: el desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestros, extorciones, violaciones y la corrupción político-administrativa, etc. El problema de la injustica judicial en Colombia no es esquivo a las políticas de administrar justicia universales, las cuales siempre han tenido como protagonistas a los victimarios sin darle un verdadero reconocimiento a las víctimas; luego, se hace imperante establecer la posibilidad de administrar justicia bajo el principio universal del debido proceso en busca de la única verdad que debe triunfar en la solución de un conflicto. “La verdad material”.
Tenemos varios escenarios, en primer lugar, la impunidad se supera implementando procesos judiciales eficaces, incrementando el presupuesto y los recursos destinados a la administración de justicia y brindando una capacitación adecuada a los operadores judiciales que debe iniciar desde su formación académica, situación que hace un llamado importante a las Universidades y especial a las facultades de derecho para que desde allí se siembre la semilla de velar y procurar por el cumplimiento de las garantías constitucionales que lleven a establecer la verdad en los procesos sometidos al tercero activo imparcial. En el segundo caso, la impunidad se supera sólo si se devela el papel estratégico que ha jugado el sistema judicial y las prácticas estatales, respaldadas por la ley, en la destrucción de grupos sociales por móviles políticos, sociales y culturales constituyéndose en un elemento fundamental dentro de la compleja maquinaria represiva establecida para sostener un orden social y económico excluyente.
En tercer lugar, necesitamos ciudadanos que actúen bajo el imperio de la buena fe, la verdad y la colaboración desinteresada con la administración de justicia, dando estricto cumplimiento al mandato constitucional23.
Develar la funcionalidad estratégica de la impunidad es una forma de contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la individualización de los responsables, pero, más importante aún, es una forma de poner en cuestión los principios y la ideología impuesta por medio de los crímenes impunes y de los mecanismos que los permitieron; esto en el campo penal y en área privada del derecho es aplicar el debido proceso con todas las garantías constitucionales en todas las actuaciones de los operadores judiciales, dando estricto cumplimiento y aplicación a las garantías constitucionales establecidas en la Carta Política colombiana de 199124.
23 El artículo 95 de la Constitución Política, establece los deberes y obligaciones de los ciudadanos colombianos, como miembros de la comunidad nacional, entre los cuales están….7. Colaborar con la buena administración de justicia.
24 Entre otras garantías constitucionales podemos señalar las siguientes: ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
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que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. ARTICULO 5o., El Estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. ARTICULO 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. ARTICULO 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. ARTICULO 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. ARTICULO 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley. ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura. ARTICULO 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección. ARTICULO 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ARTICULO 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas. ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.
ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. ARTICULO 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
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De otro lado, tal y como claramente aparece en el Preámbulo de la Constitución, el Estado Colombiano debe dirigirse hacia la búsqueda de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. De esta forma, el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia dispuso que un fin esencial del Estado sea la vigencia de un orden justo; así mismo, los artículos 229 y 230 ibídem garantizan el derecho de todas las personas para acceder a la administración de justicia y obtener una sentencia de acuerdo con la Constitución y la ley.
En esta última faceta de la justicia como derecho subjetivo, la Carta encomendó su materialización y la función de administrar justicia fundamentalmente a los jueces y, excepcionalmente, a ciertas autoridades públicas y a los particulares. Eso muestra, entonces, que en la Constitución, la búsqueda y realización de la justicia para encontrar la verdad material es una función primordial y esencial para el Estado de Derecho y estructural en el Estado Social y Democrático.
Ahora, en esa búsqueda y concreción de la justicia, resulta indudable que el concepto de verdad adquiere una enorme relevancia, puesto que, aunque difusa e indeterminada, la verdad es el punto de partida de la decisión judicial que hace justicia.
De hecho, una decisión judicial en el marco de las garantías constitucionales no es justa si está fundada en la comprobación equivocada, hipotética e inverosímil de los hechos o de las condiciones que condujeron a la producción del desacatamiento normativo. Bien decía el maestro procesalista italiano Francesco Carnelutti, “cualquiera sea la sistemática procesal que se siga, el fin último de todo proceso, es el descubrimiento de la verdad”. Es, pues, la verdad en el proceso un presupuesto de justicia y, por consiguiente, no es un asunto neutro o indiferente en la Constitución, sino una premisa fundamental en el ordenamiento superior que realiza y legitima el Estado.
Nuestra Constitución Política establece que somos un Estado Social de Derecho y que la razón de ser de nuestro sistema democrático es el desarrollo integral de los asociados donde el Gobierno Nacional y todos sus organismos y la demás Ramas del Poder Público están instituidas para la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos y generar el bienestar general de los nacionales y extranjeros que se encuentren dentro de la jurisdicción colombiana.
No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social. ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. (Todas las negrillas y subrayados son a propósito del autor del trabajo para llamar la atención sobre los mismos y su importancia en el desarrollo objetivo del derecho procesal constitucional que hay en Colombia).
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Esto, indica que todos debemos tener un desarrollo y vida digna, desafortunadamente las realidades sociales han desbordado las políticas estatales y nuestra historia nos muestra un escenario sombrío y desalentador frente a la falta de verdad en la administración de justicia.
El Colombia, el diario vivir se encuentra en marcado bajo el manto de la impunidad, la corrupción, los genocidios, la falta de atención diligente y oportuna de los servicios del Estado o de los particulares que cumplen funciones públicas, el desplazamiento forzado, los crímenes del Estado (falsos positivos)25, la violencia común, la violencia intrafamiliar, la falta de tolerancia, el valor agregado al desvalor, la falta de civilismo y cultura y un sin número de necesidades insatisfechas; este abanico de situaciones forjan y generan fenómenos sociales que descansan en lo que podríamos llamar la falta de verdad y el reconocimiento real de los hechos que van formando un manto oscuro en la solución de los conflictos y que cada día aumentan y dan como resultado: “LAS VÌCTIMAS DE LA FALTA DE VERDAD”.
Hoy por hoy la función de los jueces no es solamente actuar como árbitros espectadores en la contienda de las partes, en un proceso que se reputa adversarial, sino que juega un papel activo en la protección de las garantías constitucionales y legales que a cada hombre le corresponde, procurando mantener el equilibrio entre las partes y la eficacia de la jurisdicción en busca de la verdad. Este escenario, es el marco dentro del cual se debe buscar el tema de la verdad en las actuaciones procesales.
1.5. LA VERDAD y SUS TEORíAS
Hoy encontramos teorías sobre la verdad como la de la correspondencia que quizás es la teoría más extendida, dado que busca una relación de adecuación o concordancia entre el entendimiento que conoce y lo real conocido como realidad.
Las teorías pragmáticas de la verdad afirman que una proposición es verdadera si resulta útil o funciona en la práctica. Así, la proposición “En verano hace calor” es verdadera si constituye una buena guía para la acción, esto es, si resulta útil para cualquier persona que la considere verdadera. Hay que entender el criterio de utilidad como una apelación a comprobar en la práctica la verdad de las proposiciones. Si sucede tal y como la proposición indica, entonces es verdadera. Así pues, según la teoría de la utilidad, sólo podremos establecer la verdad de una proposición cuando la comprobamos en la práctica. Esta exigencia no se produce en la teoría de la correspondencia, en la que una proposición es verdadera si se corresponde con los hechos, aunque éstos no puedan comprobarse. Como es obvio, la comprobación de una proposición está sujeta a ciertas limitaciones: primero ha de ser verificable; además, la verificación no es infalible.
Las teorías que sostienen que la verdad es una propiedad de los portadores de verdad, tal como interpretar que “algunas manzanas son rojas” equivale a afirmar que “el rojo es una propiedad de algunas manzanas, se las llama teorías robustas (o inflacionarias) de la verdad.
25 Álvaro Uribe Vélez, presidente de Colombia (2002-2010), llamo a los crímenes de organismos del Estado. “falsos positivos”.
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Para tales teorías, la tarea es explicar la naturaleza de esa propiedad. Los criterios de verdad definen qué se entiende por “verdad” y nos ayudan a decidir si una proposición es verdadera o falsa. Hay diferentes criterios de verdad, aplicables a distintos tipos de proposiciones. Tales han sido tradicionalmente las teorías acerca de la verdad.
En la actualidad algunos filósofos rechazan la idea de que la verdad es un concepto robusto en este sentido. Desde este punto de vista, decir “2 + 2 = 4” es verdad, es no decir más que 2 + 2 = 4, y eso es todo lo que hay para decir acerca de la verdad en las ciencias exactas.
Estas posiciones son llamadas teorías deflacionistas de la verdad (porque el concepto ha perdido valor). En consecuencia, las ciencias exactas no aplican para buscar la verdad material en los asuntos de debates procesales.
Ahora bien, hay verdades subjetivas con las cuales el hombre está más íntimamente familiarizado, puesto que su contenido de verdad encuentra su fundamento en el propio sujeto que conoce y formula o dice lo que él considera es su verdad. El subjetivismo es la teoría que considera que todas las verdades son subjetivas, es decir, dependen del sujeto que rinde la versión o cuenta lo sucedido en un proceso.
En contraste con la verdad subjetiva encontramos la verdad objetiva que deben ser independientes de nuestras concepciones subjetivas, gustos y emociones y el fundamento de las mismas independiente del hecho de ser conocida por el sujeto individual. Tal es la pretensión de la verdad que hoy se adquiere con las pruebas científicas.
Un ejemplo pedagógico de la verdad material y de la verdad, se puede sintetizar en la frase siguiente: “Si todos los elefantes tienen alas y todos los seres alados vuelan, entonces los elefantes vuelan”. El contenido de la frase como discurso, respecto a la verdad de su contenido significativo en el mundo, es claramente falso. Este discurso en cuanto a su contenido material, es falso. Su verdad material es falsa.
Sin embargo en cuanto a su forma o estructura lógica, es una verdad no solo respecto a este discurso concreto sino en cuanto que todo discurso que mantenga la misma forma o estructura lógica será siempre y necesariamente verdadero. Su forma lógica hace verdadero el discurso en este sentido. Su verdad formal es verdad. Con esto significamos como puede haber en la administración de justicia injusticias por la diferencia abismal entre verdad material y verdad formal.
En cuanto a la verdad histórica, es importante recordar el día que Aristarco de Samos concibió como verdad que la tierra gira alrededor del sol. Por lo mismo es un “acontecer histórico” la evolución que dicha idea como verdad ha recorrido a lo largo de los siglos hasta Copérnico y al Siglo XVII en que definitivamente es aceptada como verdad por la comunidad científica, y más tarde como verdad social y cultural.
Asimismo, es un acontecer histórico la influencia cultural y los hechos que se han derivado de tal conocimiento tanto en el mundo de la ciencia como en el de la cultura.
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No obstante estos dos aspectos no afectan al contenido de la verdad como tal. Si desde siempre, eternamente ha sido verdad y lo sigue siendo que la tierra gira alrededor del sol, tales aconteceres mundanos no afectan en absoluto a la verdad como tal verdad ontológica. Tales son los supuestos del realismo.
La verdad racional, como problema, en encuentro mundanal, posibilitante de posibilidades, surge como cumplimiento, puesto que es actuación en un logos, es lógica; pero al mismo tiempo, por ello mismo, la verdad racional es cumplimiento, es decir realización de posibilidades. Se trata de la actuación realizada por una potencia individual, sin duda alguna, pero es al mismo tiempo una actualización realizada de las cosas, puesto que dicha verdad no es algo separado del proceso en que se cumple. En este sentido la verdad es un hecho, como actuación de una acción humana, al mismo tiempo que suceso como realización de posibilidades, que es precisamente en lo que consiste la esencia de lo histórico.
Si la verdad racional permanece en la historia lo es en tanto que realiza un determinado valor: Ser al menos provisionalmente una verdad de la realidad.
Hoy se debaten cuestiones tales como: ¿qué es lo que constituye verdad? ¿Con qué criterio podemos identificarla y definirla? Si el ser humano posee conocimientos o sólo puede adquirirlos; si existen las revelaciones o la verdad puede alcanzarse tan sólo mediante la experiencia, el entendimiento y la razón; si la verdad es subjetiva u objetiva; si la verdad es relativa o absoluta y hasta qué grado podemos afirmar cada una de dichas propiedades de las verdad?
La pregunta por la verdad es, ha sido y seguirá siendo debate teológico, filosófico, lógico y jurídico. En suma interesa a la lingüística pues el lenguaje es expresión de la propia verdad, por los lados de la antropología filosófica, se afirma que los seres humanos prefieren la verdad a la mentira y la certeza a la duda o al error; respecto de la sociología se sostiene que el aprecio hacia la verdad y la condena de la mentira o del error varía en intensidad según las épocas y las culturas, pues el concepto de verdad como su valoración varía con el desarrollo de los pueblos y el cambio de culturas.
Luego, el concepto de verdad tiene unas raíces sentimentales de cualquier supuesto personal, social y cultural. De ahí su complejidad.
CAPITULO III
LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES
1.1. EL OSTRACISMO DE LA VERDAD EN LOS pROCESOS JUDICIALES
“La justicia provee clausura; su ausencia no sólo deja heridas abiertas, sino que su misma negación restriega sal sobre ellas”.
Crocker
La evolución humana nos muestra un triste y largo trecho desde la salvaje imposición del más fuerte, propia de los estadios del salvajismo y esclavitud
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humanos, hasta la sujeción de las conductas, necesidades ambiciones e intereses individuales y colectivos a una regulación preestablecida que determina lo que a cada individuo o sujeto le corresponde. En buena hora la sociedad decidió someter a los ordenamientos jurídicos la vida en sociedad y así establecer una convivencia pacífica y civilizada.
Pero, la mera regulación de los comportamientos humanos en una sociedad y la previsión de sus consecuencias en caso de no acatar las disposiciones normativas, resultan insuficientes para garantizar la armonía de la vida en relación.
La sociedad busca afanosamente en la administración de justicia que se establezca la verdad material de los conflictos, los delitos y en suma las infracciones o incumplimiento de la Constitución y la ley.
Generalmente la verdad se retrotrae muchas de las veces a lo que las partes quieren que se decida por el Juez y eso lleva a la exclusión de la averiguación de la verdad. Así lo que se consagra jurisdiccionalmente es una voluntad, y no una realidad.
Una de las actividades importantes que se cumplen en el proceso judicial es el establecimiento de la verdad26.
Es evidente lo trascendental de la verdad sobre los poderes y deberes asignados por la Constitución y la ley a los sujetos procesales, determinándolos en función de su naturaleza entre alternativas de importancia hasta producir profundas diferencias entre las partes de conformidad con los diferentes actos de prueba que se desarrollan en proceso.
Todo proceso judicial persigue como finalidad especifica inmediata la fijación de los hechos fundamentales de las pretensiones de las partes mediante la búsqueda y adquisición de la verdad a través de la actuación en iguales condiciones de las partes27 en el proceso incluido el director del mismo y todos los intervinientes.
26 En la Sentencia de la Honorable Corte Constitucional de Colombia T-204 de 1997, se señaló: “No se pueden sacrificar los referidos derechos, con la exigencia de formalismos extremos que no se acompasan con el mandato constitucional de la efectividad de los derechos y de la prevalencia del derecho sustancial. Las formalidades procesales sólo se conciben como medios para garantizar la validez y la eficacia de los actos procesales, en cuanto éstos tiendan a la realización de los derechos de los sujetos procesales, mas no como simples ritualidades insustanciales”. Lo anterior exige a los jueces su participación activa garantista en los procesos y no su apego exegético a la norma procesal. (Apuntes cátedra de derecho procesal regentada por Luis Arturo Ramírez Roa. Pág.25)
27 El principio de igualdad domina el proceso y es una garantía fundamental para las partes. Importa aquí el tratamiento igualitario para las partes y surge del principio de igualdad ante la ley.
El debido proceso significa que las partes se presentan ante el juez en iguales condiciones, de tal manera que las personas, al ejercer una acción o derecho, serán protegidas por la ley de un modo igual, cualquiera sea el órgano ante el cual presenten sus peticiones. Por lo tanto, en un proceso el juez debe decidir el asunto controvertido de dos partes que han llegado en las mismas condiciones.
La jurisprudencia constitucional española ha denominado a esta manifestación del debido proceso, “igualdad de armas” para referirse a la igualdad de situación procesal entre las partes.
En opinión de Jorge Federico Lee, el término utilizado por la jurisprudencia española no es el adecuado ya que la utilización de la voz “armas” le da un tono beligerante, no obstante ser un concepto elaborado por los tribunales al pronunciar las sentencias.
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No es de buen recibo que mediante el proceso judicial solamente se pretenda en primer término obtener como resultado la fijación de los hechos para disponer de la actuación del derecho. Lo que se trata en suma es la obtención de certeza, positiva o negativa, sobre el material factico en que las partes han fundamentado su acción y su excepción y de determinar su significación jurídica en función de la legislación aplicable, lo cual significa la aplicación de la dialéctica y el principio de bilateralidad y contradicción procesal.
En la obtención de la verdad se debe preservar la independencia e imparcialidad del juez y las garantías constitucionales de las partes. Es el método lógico o ideológico en la realización del derecho sustantivo, conformado por las dos premisas del llamado silogismo judicial: 1) la resolución del conflicto, con fundamento en la verdad y 2) la norma jurídica vigente en la cual esa cuestión de hecho resulta encuadrada y en consecuencia la ejecución forzada de ese resultado cognoscitivo.
Sin embargo, a pesar de todas las premisas Constitucionales y la aplicación de normatividad internacional en el Estado colombiano28 no es posible afirmar que el desarrollo jurisdiccional se culmine con sentencias que contengan una verdad real de los acontecimientos, de los hechos y de las pruebas.
En la actuación procesal actúan en términos genéricos entre otros el demandante y demandado; la víctima y el victimario, los cuales tienen unos derechos y unos deberes frente a su actuación procesal que en el caso colombiano se encuentran elevados al orden constitucional; es así como, el artículo 83 de la Constitución determina que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los principios de la buena fe, la cual se presume.
Así mismo, el artículo 123 de la Carta establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y deben ejercer sus funciones
La igualdad de las partes es un elemento fundante del proceso. Es la representación del principio de igualdad formal que dirige la sociedad liberal y sus estructuras sociopolíticas, se incorpora al modelo típico de proceso vigente en el liberalismo como codificación de la normalidad y de los instrumentos de reacción de los que se dota a los sujetos actuantes en el plano de las relaciones materiales como personas libres e iguales. (Apuntes cátedra de derecho procesal regentada por Luis Arturo Ramírez Roa. Pág. 35)
28 El marco normativo del bloque de constitucionalidad en Colombia, lo integran seis artículos, así:
a) El artículo 9º, reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
b) El artículo 93, establece que: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
c) El artículo 94, establece que: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
d) El artículo 214 al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.”
e) El artículo 53 preceptúa: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”.
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en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento, todo este abanico de mandatos constitucionales están dispuestos al servicio de la comunidad y así cumplir uno de los fines esenciales del Estado29.
Bajo estos mandatos constitucionales el operador judicial debe garantizar la efectividad de los derechos y deberes de los intervinientes quienes junto con el Juez deben obrar con absoluta rectitud, con extrema responsabilidad, total integridad, imparcialidad y objetividad.
El principio de la Buena Fe Procesal impone a las partes litigantes el deber de rectitud, honradez y buen proceder en la defensa de sus intereses jurídicos en el marco de un proceso judicial. Les exige a los contendientes una actuación leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, debiendo sancionarse por ende cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas.
En la misma línea se encuentra lo dispuesto en el Código Procesal Modelo para Iberoamérica, que en su artículo 5° dispone: “que las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, el respeto que se deben los litigantes y la lealtad y buena fe. El Juez deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria”. Aquí encontramos una premisa muy importante y es que se faculta expresamente al juez para sancionar a quienes observen una conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia.
El código de Procedimiento Civil Colombiano30, establece como deberes de las partes y sus apoderados la lealtad, la buena fe, obrar sin temeridad, evitar expresiones injuriosas, colaborar con el Juez, so pena de responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios causados31.
29 La Constitución política de Colombia en su artículo 2, dice: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
30 El artículo 71 del C. P. C., establece como deberes de las partes y sus apoderados las siguientes: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. 3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las partes y a los auxiliares de la justicia. 4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan válidamente en el anterior. 5. Concurrir al despacho cuando sean citadas por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias. 6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. 7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo mensual. 8. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.
31 El artículo 72 del C. P. C., establece con respecto a la responsabilidad patrimonial de las partes en un proceso lo siguiente: “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la
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Sin embargo, la discusión acerca de si estos principios de buena fe y de lealtad procesal deben ser realmente normas jurídicas exigibles y ¿se cumplen? O, por el contrario, apenas aspiraciones o recomendaciones éticas o en otras palabras “ley muerta”.
El distanciamiento a dichos principios de los intervinientes en las actuaciones jurisdiccionales de unos y de otros hoy por hoy están lejos de la realidad y por ende es una utopía pensar en procesos que logren su objetivo de encontrar la verdad material y no conformarse con la verdad procesal. Entendemos por verdad procesal la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de convicción allegados. Aplicando la máxima de “dadme los hechos os daré el derecho”.
Significa este principio que lo que importa para el juez es la verdad procesal, que su decisión tendrá que ceñirse a ella lo que le da la rectitud y legalidad, aunque en ocasiones la realidad sea diferente.
La verdad procesal o formal es aquella que resulta del proceso, es decir, es tener por cierto y verdadero lo que resulte del proceso aunque dicha prueba este en contra de la realidad. En los procesos modernos y en aplicación de las garantías constitucionales se busca la verdad real, o material del derecho a favor de una persona. De allí que nazca la prueba de oficio y el juez activo, como ya hemos dicho.
Este principio impone que el operador judicial debe buscar esclarecer del modo más completo en todos los aspectos, las circunstancias reales del asunto, así como también los derechos y deberes de las partes impuestos por el derecho positivo.
Ningún ordenamiento jurídico procesal puede legítimamente abandonar el principio de la búsqueda de la verdad. A veces y hoy priman otros principios distintos del de la búsqueda de la verdad, como es el de la seguridad jurídica, y en ocasiones estos principios se consideran más importantes que la búsqueda de la verdad: pongamos por caso, las ocasiones en que se da mayor eficacia a una inscripción del registro de la propiedad que a la verdad de un contrato de compraventa. Con esta medida se da seguridad jurídica en el tráfico mercantil de lo cual se beneficia la sociedad entera, aunque en alguna ocasión resulte perjudicada alguna persona que ha obrado de buena fe. Cuando se actúa así se hace por razones de justicia, aun cuando la verdad quede soslayada. Se considera que el servicio a la verdad no puede llegar hasta el punto de ir contra la justicia. El principio de justicia se antepone al principio de la verdad, y en caso de conflicto prevalece la justicia.
sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del Artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidará en proceso verbal separado.
A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente.
Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente.
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En nuestro sistema procedimental actual, las normas de enjuiciamiento que supuestamente son emanación de este principio v. gr., multas y sanciones disciplinarias al litigante temerario, condenación en costas, el falso testimonio, obligación de comparecer a colaborar con la justicia, etc. tienen escasa aplicación práctica. Los jueces se muestran reacios a dar aplicación estricta, severa y enérgica a estas normas, lo que sumado a la escasez de herramientas con que cuentan para evitar el fraude, la falta de activismo judicial y la mala fe, ha generado en que los principales responsables del retardo injustificado en la administración de justicia, el esclarecimiento de la verdad, sentencias acordes con la realidad de los hechos, condenas y absoluciones injustas sean los intervinientes en los procesos incluidos los operadores judiciales, los que por la vía de los incidentes, pruebas ilegales, falsos testimonios, cuestionamiento al proceder judicial, corrupción y recursos meramente dilatorios desvían los esfuerzos jurisdiccionales hacia cuestiones que nada tienen que ver con lo realmente debatido en el proceso.
En la búsqueda de la verdad en el proceso no se puede llegar al extremo de utilizar mecanismos inhumanos o ilegales dado que existe limitación que protege derechos fundamentales de los implicados que impiden que en la investigación o actuación procesal se utilicen mecanismos proscritos. En Colombia hay prohibiciones constitucionales (artículos 12 y 33) que contemplan la prohibición de declarar contra sí mismo, contra su cónyuge compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; la prohibición de someter a las personas a la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Estas prohibiciones desafortunadamente no son acatadas por algunos organismos del Estado que para lograr testimonios falsos y ocultar la verdad someten a las personas a unos mecanismos degradantes y violadores de los derechos humanos para favorecer sus actuaciones inconstitucionales e ilegales.
Tampoco de las pruebas practicadas en un juicio se puede deducir siempre una verdad absoluta, sino las más de las veces una conclusión con diferentes grados de probabilidad, que cuando no van más allá de una duda razonable impone la absolución del acusado (in dubio pro reo) o una sentencia negando las pretensiones del demandante. El proceso en un Estado de derecho no sólo debe lograr el equilibro entre la búsqueda de la verdad y la dignidad y los derechos de las partes, sino que debe entender la verdad misma como el deber de apoyar un fallo sólo sobre aquello que indubitada y objetivamente pueda darse como probado. Lo demás es puro fascismo y la vuelta a los tiempos de la Inquisición, de los que se supone que hemos salido ya felizmente.
En ese orden, los fines y objetivos de la administración de justicia basada en la verdad material se encuentra hoy en el ostracismo y en consecuencia, quienes acuden por medio de la heterotutela ven sus pretensiones frustradas y a veces se concibe la no creencia en las decisiones judiciales y se acude como en muchas de las veces a la justicia directa y a las vías de hecho.
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3.2. pROTECCIóN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS y gARANTíAS CONSTITUCIONALES EN pRO DE LA VERDAD EN COLOMBIA
En las dos últimas décadas, la Honorable Corte Constitucional de Colombia ha tenido un protagonismo en la vida política colombiana que es reconocido no sólo por quienes apoyan su labor sino incluso por sus más feroces críticos32. No hay duda sobre la importancia política de la Corte. Sobre la orientación de su jurisprudencia, que ha generado los más enconados debates en todos los ámbitos de la sociedad colombiana. Así, algunas de sus decisiones han sido calificadas como regresivas y han sido criticadas en forma severa por los movimientos sociales y de derechos humanos y otras como progresistas y acordes con la realidad colombiana.
Sin embargo, en términos generales, las decisiones de la Corte Constitucional han sido trascendentales en la protección de los derechos de las personas y de las minorías, así como en su intención por controlar los abusos de las autoridades y de los poderosos. Esto la ha llevado a tomar decisiones osadas, incluso en términos internacionales; así por ejemplo, la Corte despenalizó el consumo de drogas y la eutanasia, estableció estándares estrictos y únicos a nivel mundial para los casos de hermafroditismo, restringió el uso de los estados de excepción por el Presidente, y modificó el alcance de los planes gubernamentales de salud. Y esto no es todo; la Corte también ha amparado los derechos de los estudiantes contra las autoridades educativas, ha tratado de mejorar las condiciones de las cárceles y ha protegido a grupos sociales cuyos reclamos antes los jueces no solían tener éxito, como los sindicalistas, los indígenas, las mujeres, las minorías religiosas, los homosexuales, los vendedores callejeros, los enfermos de SIDA o los deudores del sistema financiero. Etas polémicas decisiones consideramos que es un acercamiento importante en busca de la verdad material de los conflictos de los colombianos.
La labor de la Corte ha sido entonces no sólo enorme, por el número de sentencias y la variedad de temas que ha abordado sino que, en cierta forma, ha sorprendido a la sociedad colombiana, por su orientación progresista. Esto explica que el tribunal haya ganado un cierto aprecio y prestigio en sectores y grupos sociales, que son muy críticos frente a los otros aparatos del Estado, pero que ven en las decisiones de la Corte una de las pocas posibilidades reales de encontrar protección a sus derechos.
Esta experiencia constitucional colombiana es atípica y no parece tener mayor relación con lo contra-hegemónico: por un lado, estos casos nacen en una institución del Estado liberal capitalista contemporáneo y, por el otro lado operan a través del derecho, considerado como el instrumento más esencial de la dominación en dicho modelo de Estado.
La Corte Constitucional fue creada por la nueva Constitución de 1991. Sin embargo, Colombia ya tenía una larga tradición de control judicial de
32 La Corte Constitucional, es cuestionada debido a ese protagonismo social, político, económico y cultural en defensa del Estado-Real-Social ya que algunos consideran que su intervención permanente en los más disímiles temas es excesiva, perjudicial, e incluso antidemocrática, pues Colombia dicen sus críticos va camino a una especie de gobierno de los jueces, en donde la Corte se estaría convirtiendo en una especie de superlegislatura y supertribunal.
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constitucionalidad, pues al menos desde 1910 se había reconocido a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de que declarara, con fuerza general, la inconstitucionalidad de una ley. Y efectivamente, con mayor o menor fortuna, la Corte Suprema ejerció esa función durante casi ocho décadas, y tomó en varias oportunidades decisiones muy polémicas, pero que finalmente fueron aceptadas por las fuerzas políticas. La Corte Constitucional colombiana, a pesar de ser una institución nueva, no tuvo entonces que luchar para que las fuerzas políticas reconocieran la legitimidad de la judicial review, pues ésta era ampliamente aceptada en los medios políticos y jurídicos colombianos. La Corte podía entonces entrar a actuar vigorosamente, sin temor a que el Ejecutivo o las fuerzas políticas decidieran cerrarla, contrariamente a lo sucedido en otros países, en donde la primera tarea del tribunal constitucional ha solido ser la conquista de la legitimidad para su función contramayoritaria33.
En segundo término, los diseños procesales han hecho que en Colombia el acceso a la justicia constitucional sea muy fácil y poco costoso.
Así, desde 1910, existe la acción pública, en virtud de la cual, cualquier ciudadano puede pedir que se declare la inconstitucionalidad de cualquier ley, sin necesidad de ser abogado y sin ningún formalismo especial34.
33 El ejemplo más dramático fue Perú, en donde varios magistrados del tribunal fueron destituidos por tomar una decisión contraria a Fujimori, en materia de reelección presidencial.
34 Los artículos 241 y 242 de la Constitución Política colombiana establecen el procedimiento de control constitucional sobre las leyes y actos legislativos que tienen los ciudadanos en los siguientes términos: ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.
PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.
ARTICULO 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones:
1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública.
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Pero eso no es todo, una de las preocupaciones que tuvo el Constituyente de 1991 en relación con los derechos de las personas fue establecer las acciones y mecanismos apropiados para su protección, es decir para evitar que ellos sean vulnerados bien por el Estado o por los particulares. Es así como los considero una exigencia de satisfacción por parte del Estado o de la administración pública y de ciertos particulares, lo que condujo no solo a su protección sino a su efectividad y materialización a través de acciones constitucionales, para lo cual creó también la acción de tutela35, en virtud de la cual cualquier persona puede, sin ningún requisito especial, solicitar a cualquier juez la protección directa de sus derechos fundamentales; la acción de cumplimiento36, que le permite a cualquier ciudadano acudir ante el Juez contra toda acción u omisión de autoridad pública que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos; la acción popular37, facilita que cualquier persona acuda ante el Juez contra autoridades públicas o particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos y la acción de grupo38, que permite a un grupo de personas naturales o jurídicas (no inferior a 20) que hayan sufrido un perjuicio individual acudir al Juez en procura del reconocimiento y pago de los perjuicios. La facilidad de acceso a la justicia constitucional ha favorecido el protagonismo de la Corte pues resulta relativamente fácil para los ciudadanos convertir un reclamo en una discusión jurídica, que debe ser constitucionalmente decidida, y en un tiempo bastante corto, por la justicia constitucional. Estas posibilidades populares de acceso a la justicia constitucional han mostrado y han permitido establecer la verdad las distintas situaciones jurídicas que buscan satisfacer derechos fundamentales y garantías constitucionales que amparen y satisfagan el derecho a: la educación, la salud, la vivienda, el trabajo, el debido proceso, a un ambienta sano, etc., lo que genera obviamente mayor influencia política de la Corte Constitucional.
35 De la acción de tutela el artículo 86 constitucional dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
36 En cuanto a la acción de cumplimiento el artículo 87 de la Carta Política, reza: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
37 De las acciones populares la Constitución de Colombia, dice en sus artículos 88-1, 89 92, lo siguiente: ARTÍCULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.
ARTICULO 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.
ARTICULO 92. Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.
38 El mismo artículo 88 Constitucional en su inciso segundo prevé: “También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”.
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Otra consideración está en que, los diseños procesales de la justicia constitucional confieren igualmente un enorme poder jurídico a la Corte, no sólo porque tiene amplias competencias para revisar la constitucionalidad de las leyes sino también porque, por vía de tutela, puede igualmente afectar las decisiones de los otros jueces39.
Por consiguiente, aunque formalmente la Corte Constitucional no es un Tribunal Supremo Constitucional en todos los campos, pues la Honorable Corte Suprema de Justicia es el máximo juez de la justicia ordinaria, el Honorable Consejo de Estado de la jurisdicción contencioso administrativa, y el Consejo Superior de la Judicatura en materia disciplinaria y de conflictos de jurisdicciones; en la práctica, gracias a su facultad de anular, por razones constitucionales, las decisiones de los otros jueces, la Corte se ha ido imponiendo como un supertribunal por encima de los otros tribunales supremos.
Y esto también facilita su activismo, puesto que, la sociología comparada ha mostrado que tiende a haber mayor protagonismo judicial de cúpula en aquellos países en donde una sola corte concentra la mayor parte de las atribuciones y es suprema, como en Estados Unidos, que en aquellos otros, como Francia, en donde ese poder está distribuido en distintos tribunales y jurisdicciones.
Todo lo anterior explica la generosidad en materia de derechos de esa Constitución, que no sólo recoge los clásicos derechos civiles y políticos sino que confiere gran fuerza normativa a los derechos sociales y a los llamados derechos colectivos o de tercera generación, mientras que la Constitución de 188640 contenía un listado bastante pobre de derechos constitucionales. Por ejemplo, no establecía expresamente el derecho a la igualdad, ni el hábeas corpus, ni ningún mecanismo directo de protección de los derechos constitucionales, tipo amparo o tutela. Además, la fuerza jurídica de esos derechos constitucionales en el ordenamiento anterior era muy precaria, pues en la práctica amplios sectores de la doctrina y la rama judicial no consideraban que la Constitución fuera una norma jurídica directamente aplicable en los casos concretos. En cambio la Constitución de 1991 atribuye una particular fuerza jurídica a los derechos humanos, ya que no sólo señala que la mayor parte de las normas constitucionales que contienen esas garantías son directamente aplicables (C. P., art. 4º y 85) sino que además establece que los tratados en la materia prevalecen en el orden interno y constituyen criterio de interpretación de los derechos constitucionales (C. P., art. 93), que los derechos humanos no pueden ser suspendidos en estados de excepción (C. P., art., 214), que en todo tiempo y lugar rigen las reglas del derecho internacional humanitario (C. P., art. 214), y que los convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna (C. P., art. 53).
39 Sentencia C-543 de 1992, con la cual la Corte Constitucional declaro inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 que reglamento el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia. El texto de dichos artículos era del siguiente tenor: Artículo 11.- Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente. Artículo 12.- Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción de tutela no será obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley. (negrillas y subrayas fuera de texto).
40 Derogada por la Constitución Política de 1991, de conformidad con lo establecido en el artículo 380 de la Carta Vigente.
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Considero de suma importancia el hecho que la Corte Constitucional colombiana haya establecido la acción de tutela contra providencias judiciales ejecutoriadas dado que con dicho mecanismo se ha logrado establecer la verdad y materializar el debido proceso en asuntos que ya eran cosa juzgada pero que habían trasgredido los mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido algunos requisitos en los cuales procede la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas.
De conformidad con la jurisprudencia constitucional colombiana, podemos señalar que para que proceda la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas se requiere que se demuestre las vías de hecho y se cumplan los demás requisitos de procedibilidad.
En principio, ha dicho la Honorable Corte Constitucional la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que éstas constituyan vías de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada acción. En este sentido, la tutela sólo será procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con ningún otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante.
La Corte ha considerado que una sentencia podrá ser atacada a través de la acción de tutela cuando: (1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico41.
En otra de sus providencias la Corte manifestó: “Las vías de hecho no siempre dan lugar a la acción de tutela, porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, para que proceda la acción referida contra providencias que presentan en su contenido el vicio de las vías de hecho, deben concurrir los siguientes requisitos: Que la conducta del agente carezca de fundamento legal; Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial; Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente; Que no exista otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado42”.
41 En la sentencia No. T-162 de 1998, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en torno a la tutela contra sentencias judiciales.
42 Sentencia No. T-327 de 1994
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Así entonces, si un funcionario judicial desconoce o vulnera los derechos fundamentales de una persona en una providencia, ésta puede convertirse en una vía de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. Si éstos se cumplen y el titular de los derechos no cuenta con ningún otro medio procesal ordinario de defensa o persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable, la acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para atacar la decisión judicial de que se trate.
La Corte ha reiterado su precedente judicial diciendo que una ley ordinaria no puede modificar o suprimir la Constitución Política, salvo la violación flagrante del artículo 86 de la misma Carta que estableció la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de todas las personas contra posibles vulneraciones producidas por acción u omisión de cualquier autoridad pública43.
Una lectura simple de este artículo permite concluir, sin mayor dificultad, que el ámbito constitucional de aplicación de la acción de tutela incluye la tutela contra decisiones judiciales. En efecto, si se acepta que las autoridades judiciales son autoridades públicas, no cabe duda alguna sobre la procedencia de la acción de tutela para proteger, de manera subsidiaria, los derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados o amenazados por cualquier acción u omisión de los jueces de la República. En este sentido, la tutela en Colombia, como el amparo en España o el recurso de constitucionalidad en Alemania, es una acción judicial autónoma, residual y subsidiaria, creada para asegurar la eficacia prevalente de los derechos fundamentales en todos los ámbitos en los cuales dichos derechos puedan resultar vulnerados incluyendo el ámbito judicial, que procederá sólo cuando se hubieren agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios para su defensa o, excepcionalmente, cuando la protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable.
De este modo, los derechos fundamentales, otrora sólo objeto de consagración normativa y discusión académica, hoy se asumen como facultades inviolables en tanto manifestaciones de la dignidad humana que vinculan a los poderes públicos e incluso, en algunos casos, a los particulares y que son susceptibles de judicializarse en aras de su reconocimiento efectivo gracias a un procedimiento preferente y sumario. Por ello, si la principal característica del constitucionalismo contemporáneo viene determinada por el reconocimiento del carácter normativo de los Textos Fundamentales, no puede desconocerse que la exigibilidad de las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales, frente a supuestos específicos de vulneración o amenaza, ha jugado un papel central en tal reconocimiento.
De otro lado podemos decir que la acción de tutela contra decisiones judiciales está legitimada también por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo establecen los artículos 2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y políticos y
43 El artículo 6° de la Constitución política de Colombia establece: “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (subrayado mío).
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el artículo 25 de la Convención Americana incorporados a la Constitución por vía del artículo 93 de la Carta44.
Dichas normas establecen la obligación de los Estados partes de implementar un recurso sencillo, efectivo y breve de protección real y material de los derechos fundamentales contra cualquier acción u omisión de las autoridades públicas que pudiera vulnerarlos. En este sentido, el artículo 25 de la Convención Americana señala: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Pero esos instrumentos de derecho público internacional no sólo le imponen al Estado colombiano la obligación de consagrar un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, sino también la obligación de garantizar el cumplimiento de las decisiones proferidas al resolver ese recurso.
44 El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
XX
A LEITURA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO NO BRASIL: APROXIMAÇÃO ENTRE SISTEMA DE JUSTIÇA E SOCIEDADE
POR MEIO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS1
Jânia Maria Lopes Saldanha2 José Luis Bolzan de Morais3
Sumario 1. Introdução, parte 1 – da cultura de acesso à justiça de base convencional e constitucional, 1.1. Da cultura convencional e constitucional de acesso à justiça às circunstâncias da cultura de acesso, 1.2 Das circunstâncias da cultura do acesso à justiça: uma derivação das crises do estado, parte 2 - da cultura do “processo eficiente” à construção da cultura dos juizados especiais: desafios e perspectivas, 2.1. Da cultura do processo eficiente: a sedução do canto da sereia ou de quando o enfermo se cobre de boas razões, 2.2. Da cultura dos juizados especiais: perguntas feitas, respostas em construção, considerações finais
1 Este artigo foi produzido como resultado parcial e inicial de pesquisa realizada no âmbito do Projeto de Pesquisa intitulado “Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformização da Justiça Federal: os 10 anos dos Juizados Especiais Federais e os principais problemas no processo de revisão das decisões judiciais”, desenvolvido sob os auspícios da CAPES/CNJ Acadêmico, desenvolvido em parceria pelos PPGs em Direito da UNISINOS e da UNIVALI. Sua laboração contou com a competente participação de Julia Lafayette Pereira (mestranda) e Marcelo Oliveira de Moura (doutorando), bolsistas do Projeto.
2 Pós-Doutorado em Internacionalização do Direito no Collège de France. Doutora em Direito da UNISINOS. Professora do PPG em Direito da UNISINOS.
3 Pós-Doutorado em Direito do Estado na Universidade de Coimbra. Doutor em Direito da UFSC. Professor do PPG em Direito da UNISINOS.
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1. INTRODUÇÃO
O tema do acesso à justiça, desde, sobretudo, a inauguração dos Estados de Bem-Estar ganhou uma transcendência própria, passando a compor a pauta dos direitos humanos no âmbito internacional e repercutindo nas suas fórmulas constitucionais. Visto inicialmente como apenas uma liberdade de não impedimento, passa a ser percebido e reconhecido como um direito de acessar as estruturas estatais incumbidas de tratar conflitos e delas receber uma resposta – de qualidade e em tempo razoável. A emergência desta nova dimensão explicitou as deficiências e insuficiências dos mecanismos tradicionais para o tratamento dos conflitos sociais, bem como das fórmulas adotadas, impondo transformações profundas e evidenciando os limites que as circunscrevem.
É neste contexto que se insere o debate que ora se inaugura no âmbito do projeto de pesquisa intitulado “Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformização da Justiça Federal: os 10 anos dos Juizados Especiais Federais e os principais problemas no processo de revisão das decisões judiciais”.
De outro lado, ainda há que se considerar que concomitante ao movimento de democratização do acesso à justiça e da efetivação dos direitos humanos – garantias amparadas em bases constitucionais e convencionais – o atual cenário contemporâneo – neste contexto de “pós-modernidade” - apresenta a sua face hipermoderna, consistente no avanço da tecnologia, no surgimento de novos riscos e das relações massificadas, gerando novos e mais complexos conflitos, quantificando e qualificando a atuação dos sistemas de justiça tradicionais, inflacionando as demandas, desnivelando os fluxos e desqualificando as respostas.
Além disso, não se pode desconsiderar uma forte característica presente nos países de modernidade tardia, no qual o Brasil está inserido, qual seja: a incapacidade do Estado em cumprir as promessas de Bem-Estar Social, o que ocasiona, igualmente, a inflação das demandas, visando à efetivação das promessas constitucionais, em particular daquelas de natureza prestacional, tais como: direito à saúde, ao meio ambiente saudável, à previdência, entre outras.
Diante disso, os Governos têm promovido reformas profundas nos e dos sistemas de justiça, seja das estruturas jurisdicionais, seja dos seus mecanismos de atuação, seja pela reintrodução em cena daqueles instrumentos deixados de lado pela modernidade jurídico-jurisdicional – tais como a mediação e a arbitragem - com vistas a absorver a crescente e complexificada demanda, com procedimentos mais céleres e sistemas de filtragem dos contenciosos.
Dentre eles, os Juizados Especiais Federais (JEFs) constituem uma importante via alternativa de Acesso à Justiça. Criados pela Lei 10.259 de 2001, foram não
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só incentivados pelo movimento de democratização dos Estados em resposta aos modelos totalitários e autoritários de toda a espécie, como também expressivamente pelo modelo econômico neoliberal, cujos atores privados e órgãos de fomento desempenham uma forte influência paranormativa.
Nesse sentido, o presente trabalho – circunscrevendo este universo - tem como principal inquietação questionar em que medida a criação e o funcionamento dos JEFs se orientam para a efetivação dos direitos humanos e a democratização do Acesso à Justiça, e, por outro lado, têm se pautado pela lógica utilitarista, ou econômica, mais preocupada com a eficiência (rapidez) com que responde as demandas massificadas do que com a qualidade das decisões, ou em outras palavras, com a efetivação dos direitos dos cidadãos.
Para enfrentar o problema da pesquisa, de uma forma não reducionista, há que se incorporar ao debate um conjunto de questionamentos inaugurais que permitam seja o mesmo identificado em suas dimensões mais exatas, bem como delimitem o cenário no qual se desenvolverá o trabalho, promovendo um diálogo permanente entre academia e mundo prático, entre reflexão teórica e demonstração sustentada em referenciais relacionados às práticas judiciárias.
Este texto divide-se em duas partes. Na primeira a cultura de acesso a justiça será compreendida como algo incorporado a textos constitucionais e convencionais. Na segunda, o acesso será analisado de uma dupla perspectiva, qual seja, da cultura da eficiência, então marcadamente neoliberal e da experiência dos Juizados Especiais Federais.
pARTE 1 – DA CULTURA DE ACESSO à JUSTIçA DE BASE CONVENCIONAL E CONSTITUCIONAL
Se tomada a parte do Século XX que pode ser considerada, com Hobsbawm, “a era de ouro”, é possível afirmar, no que diz com a previsão de proteção de direitos, ter a humanidade, pela primeira vez, ousado demarcar em textos legislativos alguns direitos humanos que, o evento da Segunda Guerra Mundial, tratou de mostrar quão frágeis eram e, por isso, como tão facilmente foram vilipendiados e violados. Desde então, dois fenômenos podem ser avistados. O primeiro diz respeito ao surgimento paulatino de novos direitos derivados das conquistas dos movimentos sociais, do avanço da tecnologia e do surgimento em curto tempo, da sociedade de massa, bem como dos novos riscos daí decorrentes, sobretudo a partir do modelo de desenvolvimento adotado hegemonicamente. O segundo decorrente da necessidade não só de prevê-los como também de assegurar sua efetividade, tanto no e pelo Estado, quanto nas e pelas relações entre particulares, tendo-se em conta as violações produzidas pelas duas Guerras mundiais e pelas diversas guerras parciais, como também pelos regimes autoritários – e, maximizadamente, pelos regimes totalitários - em várias partes do mundo, sem desconsiderar, ainda, aquelas incorporadas às diferenças sociais, à pobreza, à marginalização, entre outros.
E, nesta trajetória pode-se inserir a assunção do direito de acesso à justiça como um dos direitos humanos, afirmado, inclusive, como um dos mais básicos deles, como sugerem Cappelletti e Garth. No campo específico do direito de acesso à justiça – foco
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deste trabalho -, é importante lembrar que o mesmo está previsto em inúmeros textos internacionais de base convencional4 integrando, assim, o direito internacional dos direitos humanos e, na generalidade dos textos constitucionais, compondo o quadro do neoconstitucionalismo contemporâneo. Há que se considerar, ainda, que os textos normativos de base convencional foram objeto de ratificação e incorporação por inúmeros Estados. Consistem na afirmação jurídica da preocupação que surgiu na segunda metade do Século XX, sobre a garantia de acesso à justiça por meio do juiz natural, imparcial, de um processo transparente, com garantia do contraditório e vias adequadas de recurso.5
Essa percepção remete ao reconhecimento de que a afirmação normatizada do direito humano de acesso à Justiça é apenas parte, não menos importante, do amplo cenário do movimento de internacionalização dos direitos que resultou de esforços em favor da reconstrução dos direitos humanos como “paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea”.6
Utilizando-se da metáfora do “fio de Ariadne” para tentar explicar o labirinto do processo da globalização, diante das inumeráveis questões e facetas que apresenta, é possível afirmar-se que a internacionalização das garantias processuais, inseridas naquele processo, denota um fenômeno não apenas novo, mas, antes, de extrema relevância para a efetivação dos direitos que é o da “processualização do Direito”.7
Com efeito, os direitos humanos passaram a ocupar um lugar central dentre os que deveriam ter proteção e concretização. Dentre eles, o direito a participar de um processo equitativo converteu direitos processuais em genuínas garantias processuais convencionais e constitucionais dotadas de substancialidade, concretas e efetivas.
Por outro lado, as Constituições de um número expressivo de Países8 - novas ou reformadas nas décadas desde 70, 80 e 90 do Século passado - incorporando os textos internacionais de direitos humanos e promovendo as diversas transições democráticas na Europa e na América Latina, em especial, além de projetarem
4 Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos VII, X e XI. Pacto de Direitos Civis e Políticos, artigo 2º, alínea 3, “a” e “b” e art. 14; Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades fundamentais (Convenção Européia), art. 6º; Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ar. 6º e Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta de Banjul), art. 7º.
5 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matéria de garantias processuais na América Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural “hipermoderno” de processo rumo à construção de um direito processual internacional dos direitos humanos. In: CALLEGARI, André. STRECK, Lenio. ROCHA, Leonel Severo. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. N.7. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 123-144.
6 PIOVESAN, Flávia. Código de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado. São Paulo: DPJ, 2008, p. 5.
7 GARAPON, Antoine. PAPAPOULUS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na França. Cultura jurídica francesa e Common Law em uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 249.
8 Sobre as Constituições alguns países da América Latina veja-se: ALCALÁ, Humberto Nogueira. Dignidade de la persona, derechos fundamentales y bloque constitucional de derechos: Uma aproximação desde Chile y América Latina. In: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andres. (Coord.). Derecho Procesal constitucional. Colombia: Agencia Imperial, 2010. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matéria de garantias processuais na América Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural “hipermoderno” de processo rumo à construção de um direito processual internacional dos direitos humanos. In: CALLEGARI, André. STRECK, Lenio. ROCHA, Leonel Severo. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS, n. 7, op. cit.
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um novo formato para o Estado, agora, como Democrático de Direito9 - também incorporaram a garantia de acesso à Justiça que, entretanto, só encontra materialidade se ancorada em outras tantas, como as do juiz natural, do devido processo legal, da ampla defesa e da publicidade. Percebe-se, nesse campo, ter matutinamente ocorrido a constitucionalização do direito internacional.
Lembra-se que as expressões “toda pessoa tem direito de receber dos tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos...”, 10 ou, “Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável...”, 11 como também “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente” 12 e, finalmente, “Toda pessoa tem o direito de que sua causa seja apreciada...”13 têm sido reiteradamente impostas como obrigações positivas aos Estados pelos Tribunais regionais, em caso de violações.14 No caso latino-americano observa-se, notadamente, do julgamento do caso Castillo Páez vs Perú� que a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu ser do Estado a obrigação positiva de garantir às pessoas um recurso efetivo ante juízes imparciais e independentes.15
Com efeito, essa jurisprudência de obrigações positivas em matéria de garantia de acesso à Justiça, fundamenta-se no compromisso assumido pelas próprias jurisdições internacionais de fazer cumprir todas as medidas em favor dos direitos humanos “de forma concreta e efetiva e não teórica ou ilusória”.16
Esta reflexão, todavia, não pode desconsiderar que, muitas vezes em confronto a esta perspectiva, acima resumida, há que se considerar que, apesar do “novo” projeto constitucional, os Estado Nacionais viram-se imersos em crises profundas e, para o que aqui interessa, lhes foram indicadas, e até mesmo impostas, modificações, por meio de reformas, que vão na contramão deste processo de busca de alargamento e efetivação de direitos, como quando se observa as pautas de reformas do judiciário que vêem pautados por modelos de maximização da eficiência, quantitativamente apurada, desrregulação, flexibilização etc.17
9 BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. STRECK, Lenio Luis. Ciência Política e Teoria do Estado. 7a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010
10 Declaração Universal dos Direitos do Homem.
11 Convenção Americana dos Direitos do Homem.
12 Convenção Européia dos Direitos do Homem.
13 Carta Africana dos Direitos do Homem.
14 Nesse sentido, veja-se a expressiva jurisprudência da Corte Interamericana.
15 Há referência às previsões constitucionais dos países do Mercosul e associados em: SALDANHA, Jânia Maria Lopes Saldanha. Bloco de constitucionalidade em matéria de garantias processuais na América Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural “hipermoderno” de processo rumo à construção de um direito processual internacional dos direitos humanos, op. cit.
16 DUMONT, Hugues. HACHES, Isabelle. Les obligations positives déduites du droit international des droits de l’homme: dans quelles limites? In: CARTUYVELS, Yves. DUMONT, Hugues. OST, François et.all. (Dir.) Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit penal? Bruxelles: Saint Louis/Bruylant, 2007, p. 47.
17 Consultar: VIANA, Luiz Werneck. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio da Janeiro:
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Resta saber, entretanto, se decisões desse teor não geram efeitos senão marginais no âmbito do processo e da jurisdição dos Estados que, todavia, têm realizado esforços para atendê-las. Seguramente, é possível afirmar que os Estados não estavam preparados para dar as respostas que eram esperadas pela sociedade em matéria de efetivação dos direitos, em geral e, dos direitos humanos, em particular, o que repercute com intensidade nos temas de acesso à justiça, consectário do acesso ao direito ante sua dimensão prestacional e não apenas negativa ou de não impedimento. E, neste campo, tem-se feito muito, porém há uma enormidade de transformações a serem concretizadas. Nesse sentido, é importante seja verificado as previsões de base convencional e constitucional (1.1.), como também, sejam retomadas, minimamente, as origens do acesso à Justiça (1.2).
1.1. da Cultura ConVEnCional E ConstituCional dE aCEsso à Justiça às CirCunstânCias da Cultura dE aCEsso
Já no final da década de 60 do Século passado, Mauro Cappelletti e Brian Garth18 alertaram para os problemas e entraves ligados à garantia de acesso à Justiça. Primeiro, apresentaram o problema dos custos e, nesse sentido, destacaram que atenção especial deveria ser dada às pequenas causas. Segundo, chamaram a atenção para o problema das possibilidades das partes exercerem, concretamente, o direito de acesso. Terceiro colocaram a problemática da resolução dos interesses transindividuais – coletivos e difusos, em particular.
Ora, tais dificuldades de acesso inserem-se, dentre outros aspectos, no fenômeno da burocracia judiciária entendida como decorrente do excesso de formalismo processual e do próprio comportamento da Justiça, especialmente nos países de tradição civil que, tradicionalmente, tem contribuído para o seu distanciamento da sociedade. A burocracia produz patologias identificadas em termos de seu impacto sobre o caráter moral de quem atua no interior de uma estrutura burocrática, bem como emerge como uma estrutura social que não apenas torna possível, mas, antes “...facilita e, inclusive, ocasiona o uso não crítico do poder público”.19
Soma-se a isso que a herança romano-germânica legou um tipo de procedimento moroso, separado em fases, permeado pela centralidade do juiz, o que afastou o processo e a jurisdição das demandas da cidadania, como incansavelmente denunciou Ovídio Araújo Baptista da Silva.20 Ademais disso, um sistema baseado no perfil individualista de mundo que se preparou para dar respostas aos conflitos – apropriados pelo sistema de justiça como lide, reduzindo-o aprioristicamente a partir de previsões normativas delimitadoras daquilo que importa ao direito legislado para prestar jurisdição - e não tratá-los por meio do outras estratégias, inclusive aquelas de base consensual. Ignorou, com isso, à maneira de quem
Revan, 1999. FARIA, José Eduardo. Direito e justiça: A função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1997.
18 Acesso à justiça. Porto Alegre: Safe, 1988.
19 FISS, Owen. El derecho como razón pública. Madri: Marcial Ponz, 2007, p. 110.
20 Processo e Ideologia. Rio de Janeiro:Forense, 2004.
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cristaliza o dogma porque elimina a crítica histórica, que talvez a saída para os problemas funcionais e estruturais do funcionamento da Justiça esteja vinculada à sua descentralização, desburocratização, desformalização para aproximá-la da sociedade21, bem como à assunção do conflito como constitutivo da sociedade e não como patologia social22.
Porém há que ser dito que as frágeis respostas da jurisdição, ante a panóplia de demandas insere-se no contexto geral de afetação das balizas mestras do Estado enquanto organização política, cujo processo de reavaliação teve início na década de 70 do Século XX. A revisão de fatos econômicos, ideológicos e políticos deu vazão à “retração estatal”23 que, em vários lugares tomou diferentes formas. Esse percurso estatal, todavia, se ao primeiro olhar pode significar a sua retirada de vários campos de atuação que tradicionalmente eram seus, é, em alguns casos, enganoso.
Veja-se que no campo da atuação da Justiça, os tribunais passaram a ser chamados para compor litígios de toda ordem, derivados das relações complexas e massificadas produzidas e fomentadas pelo modelo econômico neoliberal que projeta seus tentáculos para todas as esferas da vida social, assim como, há que se reconhecer, pela democratização no acesso, decorrente da própria democratização da sociedade, além daquela inaugurada pela ausência ou insuficiência na concretização dos direitos reconhecidos constitucionalmente, sobretudo no âmbito das novas(issimas) Constituições pós-autoritárias. Nesse sentido, muito particularmente, aqueles derivados dos processos de redemocratização e aqueles que, embora reconhecidos, sofreram – ou, amiúde, foram desprezados - com a reconfiguração das fórmulas do Estado Social fruto das pretensões globalizantes e neoliberais.
Assim, não fossem os já conhecidos entraves ao acesso à justiça, apontados por Cappelletti e Garth, vieram a eles somar-se a inflação de demandas, especialmente em sociedades desiguais socialmente, com déficit de políticas públicas e com baixo grau de cultura constitucional, cujo maior descumpridor das leis tornou-se o próprio Estado e onde viu-se explicitar o debate em torno dos limites de sua fórmula social, fazendo confrontar, sob diversos aspectos, direito e economia. Além disso, a complexidade dos conflitos sociais, que incorporaram conteúdos inovadores e atores múltiplos, fugindo ao tradicional modelo liberal-individualista em que agia soberanamente o indivíduo e discutia-se em torno de interesses individuais, impuseram a necessidade de se repensar as formas e fórmulas do tratamento jurisdicional de conflitos.
A saturação da Justiça tornou-se inexorável, o que impôs ao próprio Estado a criação de “válvulas de segurança”24, procedimentos mais céleres e sistemas de
21 Ibid., p. 316.
22 BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem. Alternativas à Jurisdição!. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010
23 CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 29. Também: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do Estado e da Constituição e a transformação espaço-temporal dos direitos humanos. 2ª ed. Col. Estado e Constituição. N. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2011.
24 Como ocorreu na França, por exemplo. CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno, op. cit., p. 133.
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filtragem dos contenciosos objetivando um melhor funcionamento do próprio sistema de justiça. Mas antes disso, como acima referido, previsões de base convencional, como na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Convenção Americana de Direitos Humanos, incorporadas por um conjunto amplo de Estados, já previram garantias processuais com a finalidade de que as pessoas tivessem assegurado o direito de acesso a um juiz independente e imparcial, num prazo razoável.
Com efeito, no Brasil, os problemas de acesso intensificaram-se a partir do fim do regime autoritário e com a abertura ao modelo econômico neoliberal. Não tardou para que movimentos de reforma do direito processual surgissem e vias alternativas de solução de conflitos fossem apontadas como uma das possíveis soluções ao reduzido acesso, à morosidade e ao procedimento ordinário burocratizado.25 Esse foi o objetivo do constituinte de 1988 quando inseriu na Constituição Federal previsão de criação de Juizados Especiais, tal como se avista no teor do artigo 98, I, em evidente prestígio à oralidade, ao consenso e ao procedimento sumaríssimo.
A esse propósito, o legislador ordinário por meio da Lei 9099/95 criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais das Justiças dos estados-membros, reiterando, de algum modo, a experiência de algumas jurisdições estaduais em torno aos nomeados Juizados de Pequenas Causas. E em 2001, por meio da Lei 10259 foram criados os Juizados Especiais Federais de competência da Justiça Federal.
Se o processo comum ordinário, por origem e por tradição, do ponto de vista de seu ritual, caracteriza-se pelo desenvolvimento em fases bem separadas, com predomínio da palavra escrita, a promessa dos Juizados Especiais foi toda outra. Preocupado em dar acesso à Justiça a um conjunto de litígios antes represados, relegados pelos instrumentos e espaços jurisdicionais tradicionais, como também visando fossem as respostas mais breves, o legislador inseriu na primeira Lei (9099), que é aplicável subsidiariamente aos litígios resolvidos no âmbito da segunda Lei (10259), um conjunto de princípios que orientam a condução do processo para o consenso, para a informalidade e a rapidez da resposta.
Tudo se passa como se a preocupação mais essencial fosse com a celeridade e para a construção de respostas consensualmente elaboradas – inserida, posteriormente, pela Emenda Constitucional nº 45/2004, como duração razoável do processo – o que, desde logo, põe a nu a tensão entre duas perspectivas filosóficas26 de compreensão do jurídico: a) como episteme, então como racionalidade formal e; b) como phronésis, então como racionalidade material, orientada para os conteúdos.
É preciso perguntar, no entanto, se esses Juizados foram criados com a preocupação de romper com o perfil ordinário de processo, sob o ponto de vista funcional, para facilitar o acesso das pessoas (1) ou se, de um lado, decorreram da exigência do modelo econômico neoliberal e das espécies de conflitos massificados que passou a produzir e, de outro, da própria incapacidade estatal em efetivar direitos (2).
25 Sobe o tema consultar: BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araujo. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1996.
26 ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Editorial Trotta, 2009, p. 123.
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A justificar a primeira indagação está associado um fenômeno que surgiu, sobretudo, no período pós-final da Guerra Fria que foi o do mercado internacional do direito. O fim das ditaduras e a exigência de que os Estados fossem dotados de um sistema jurídico moderno contribuiu, significativamente, para que os sistemas de justiça se afinassem com o mercado do comércio internacional. Assim não é possível desconhecer que os amplos programas e projetos de reforma da justiça empreendidos pelos Estados nas últimas décadas, impulsionados pelas instituições financeiras internacionais são destinadas a garantir mais e mais investimentos e tornar os países, do ponto de vista do comércio, mais atrativos.27
Por outro lado, a justificativa da segunda indagação relaciona-se ao modelo de Estado e às conquistas da cidadania. A reunião, nas Constituições, de um grupo de direitos humanos, como os já tradicionais direitos sociais, assim como dos novíssimos direitos de fraternidade, não encontrou eco nas estruturas estatais marcadamente liberais tradicionais, em particular aquelas próprias dos seus sistemas de justiça.
Mas há um liame a aproximar as duas ideias, que é o surgimento da sociedade massificada e consumista. De uma gramática primária que se utiliza de expressões como “acesso qualificado à justiça” passa-se a do acesso “eficiente”, como adiante será visto na segunda parte deste trabalho.
Diante deste contexto, para tentar entender a cultura de acesso à Justiça é preciso ter em conta, minimamente, que se insere no amplo quadro de atuação do próprio Estado.
1.2 DAS CIRCUNSTâNCIAS DA CULTURA DO ACESSO à JUSTIçA: UMA DERIVAçãO DAS CRISES DO ESTADO
Para inaugurar este debate parece inevitável retornar-se à proposta apresentada por Mauro Cappelletti e Bryan Garth para o trato das questões referentes ao tema do acesso à justiça,28 que o observaram como ondas (waves of reform). Nesse sentido, tais autores propuseram uma tripla trajetória que expressa, ao mesmo tempo, preocupação e busca de solução.
Primeiro, no que diz respeito à incorporação dos hipossuficientes econômicos e de toda ordem, pelos novos interesses e pelos “novos” mecanismos de solução de controvérsias. Tido por conhecido este debate, deve-se apenas fazer referir que as preocupações relativas a esta interrogação implicaram na colocação em pauta do problema da efetividade/eficácia da prestação jurisdicional – não da eficiência como o que pauta o conjunto de propostas de reforma dos sistemas
27 GARAPON, Antoine. PAPAPOULUS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na França. Cultura jurídica francesa e Common Law em uma perspectiva comparada, op. cit., p. 250. Consulte-se também: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A paradoxal face “ hipermoderna” do processo constitucional: Um olhar sobre o direito processual brasileiro. In: Revista Estudios Constitucionales. Ano 8. V. 2, 2010, p. 675-706. Disponível em: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art20.pdf.
28 Acesso à Justiça, op. cit. Também: BOLZAN DE MORAIS. Jose Luis e SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem. Alternativas à Jurisdição! 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010, na obra, encontra-se um tratamento mais aprofundado desta matéria, assim como o desenvolvimento da mesma no que respeita aos métodos autônomos de tratamento de conflitos.
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de justiça desde há muito -, fazendo com que uma certa processualística, que incorpora interrogantes de cunho sociológico, tenha produzido algumas soluções no sentido de buscar alternativas para o caráter cada dia mais agudo e insuficiente das respostas dadas aos conflitos pelo aparato jurisdicional do Estado, a partir de seus métodos de trabalho e de tratamento dos litígios.
Deve-se ter presente, também, que as crises por que passa o modo estatal de dizer o Direito - jurisdição - refletem não apenas questões de natureza funcional, fruto da escassez de recursos econômicos, como inadaptações de caráter estrutural -29 aspectos relacionados às deficiências formativas dos profissionais do Direito - que inviabilizam o trato de um número cada vez maior de demandas, por um lado, e de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser enfrentados, bem como pela multiplicação de sujeitos envolvidos nos pólos das relações jurídicas, por outro.
Assim, as crises da Justiça fazem parte de um quadro cada vez mais intrincado de problemas, tendo-se como paradigma a continuidade da ideia de Estado de Direito – e, por conseqüência, do Direito como seu mecanismo privilegiado. De outro modo, como instrumento apto, eficaz e indispensável para a solução pacífica dos litígios. Todavia, tais crises estão umbilicalmente ligadas ao trato do problema relativo à transformação do Estado contemporâneo, seja pela ocorrência do reforço de suas relações de interdependência, pela redefinição de seus papéis, pela atenuação do seu centralismo e singularidade e, finalmente, pela fragmentação de sua estrutura.30
Deve-se, portanto, entender estas crises sob diversas perspectivas: uma que diz respeito ao seu financiamento – infra-estrutura de instalações, pessoal, equipamentos, custos - que dizem respeito não apenas aos valores (custas judiciais, honorários, etc...), efetivamente dispendidos, como também ao custo diferido que se reflete em razão do alongamento temporal das demandas -, remuneração, etc... – que pode ser identificada como crise estrutural.
Outra, diz respeito a aspectos pragmáticos da atividade jurídica, englobando questões relativas à linguagem31 técnico-formal utilizada nos rituais e trabalhos forenses, a burocratização e lentidão dos procedimentos e, ainda o acúmulo de demandas. É a crise objetiva ou pragmática.
A terceira crise se vincula à incapacidade tecnológica de os profissionais do Direito tradicionais lidarem com novas realidades fáticas que exigem não apenas a construção de novos instrumentos legais mas, também, a (re)formulação das mentalidades, moldadas que foram para pretenderem funcionar a partir de silogismos lógicos neutralizados da incidência de uma pressuposição legal-
29 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Do funcionalismo processual da aurora das luzes às mudanças processuais estruturais e metodológicas do crepúsculo das luzes.: A revolução paradigmática do sistema processual e procedimental de controle concentrado de constitucionalidade. In: STRECK, Lenio. BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 113-134.
30 CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno, op. cit., p. 113-114.
31 Veja a respeito os trabalhos de Luis Alberto Warat, em especial O direito e sua linguagem e O Ofício do Mediador.
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normativa (suporte fático abstrato) a um fato ocorrido na realidade (suporte fático concreto). Ora, este mecanismo lógico formal não atende – se é que algum dia atendeu – às soluções buscadas para os conflitos contemporâneos, em particular aqueles que envolvem interesses transindividuais. É a crise subjetiva ou tecnológica.
Finalmente, há aquela crise que diz respeito em particular aos métodos e conteúdos utilizados pelo Direito para a busca de uma solução pacífica para os conflitos a partir da atuação prática do direito aplicável ao caso “sub judice”. O que se vislumbra aqui é a interrogação acerca da adequação de o modelo jurisdicional atender às necessidades sociais do milênio em curso em razão do conteúdo das demandas, dos sujeitos envolvidos ou, ainda, diante do instrumental jurídico que se pretende utilizar – direito do Estado, direito social, ‘lex mercatoria’, costumes, equidade, etc... É a crise paradigmática.
Ora, o Estado como instância central da regulação social, passou a orientar as condutas humanas enfrentando hoje, tanto em nível internacional (ONU, mecanismos do mercado internacional, etc...) como em nível nacional, uma(s) crise(s) que o atinge(m) como um todo, e particularmente como expressão jurídica32, em que os mecanismos econômicos, sociais e jurídicos de regulação – sobretudo os de origem nacional - padecem de efetividade em decorrência dessa inevitável perda da soberania e autonomia dos Estados Nacionais (e.g., fenômeno da globalização) por um lado, como também pela quebra de suas instâncias e instrumentos de legitimação interventiva, de outro.
Tendo presente estas circunstâncias, parece, então, estar perfeitamente justificada a pretensão de tratar este debate conjugando-o com o do Estado, visando, com isso, supor que se deve ter presente que não há uma inexorabilidade iminente que leve à emergência de outros mecanismos para o enfrentamento de conflitos como estratégia final para o trato das questões relacionadas com estas crises acima apontadas. Nesse sentido, percebe-se que a cada dia as mesmas vêm ganhando importância e reconhecimento, como se verifica das propostas de reforma da legislação processual civil, das políticas públicas no âmbito da Secretaria de Reforma do Judiciário e pela atuação do Conselho Nacional de Justiça (Res. 125/10), entre outras estratégias que vêm sendo adotadas, o que não será objeto de análise neste trabalho.
Com efeito, esse quadro de reformas pode orientar a análise para a descoberta de interesses neoliberais em que o processo e a Justiça sirvam aos interesses econômicos, bem como também pode servir de motivação à análise mais acurada de formas simplificadas de prestação jurisdicional como ocorre com os Juizados Especiais Federais no Brasil, no intuito de verificar se atendem ao chamado da justiça de qualidade e não apenas de quantidade. É disso que tratará a segunda parte que segue.
32 Para uma análise específica desta problemática ver o nosso As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espaço-temporal dos Direitos Humanos. In Col. Estado e Constituição, n. 1. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2011
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pARTE 2 - DA CULTURA DO “pROCESSO EfICIENTE” à CONSTRUçãO DA CULTURA DOS JUIzADOS ESpECIAIS: DESAfIOS E pERSpECTIVAS
Analisar o direito de acesso à justiça como um direito fundamental convencional e constitucional cuja efetivação, porém, não está dissociada da problemática relativa às transformações do Estado, na medida em que o foco, por opção, é a prestação jurisdicional estatal, não dispensa a análise crítica do significado das reformas processuais do ponto de vista dos interesses neoliberais.
Essa vigilância crítica, remete à aferição da existência ou não de relação entre as reformas processuais civis ocorridas no Brasil, a partir da Emenda Constitucional nº 45 e as orientações do Banco Mundial, tracejando o caminho para a parte seguinte, isto é, se os Juizados Especiais Federais também sofrem ou sofreram tal influência.
Esse tema, complexo e delicado, mobiliza a atenção para que se pense acerca da influência dos princípios neoliberais sobre a Jurisdição, especialmente no que diz respeito ao lugar reservado à quantificação. A despeito disso, é preciso esclarecer que não se fará a crítica às reformas com sentido de contrariedade às mesmas. Ao contrário, não se nega que seja necessário tocar nas funções do processo e da jurisdição. Então, em alguma medida as reformas são necessárias. O que se busca, é compreender a entonação dada a certos campos de reforma em desatenção a outros, não menos importantes.
A esse propósito, o ponto de partida é falar do lugar reservado ao indivíduo na sociedade contemporânea, ante à forte ligação com o próprio perfil individualista e atomizado de processo. Simbólica, mas compreensível, é a alusão ao indivíduo elevado ao grau máximo, pois é a mais consagrada expressão da modernidade, convertida em individualismo. Ao invés da superação da modernidade, o que se vê é, como afirma Chevallier,33 a elevação aos extremos de “certas dimensões presentes no cerne da modernidade,” como o próprio individualismo. Então aqui visível a pós-modernidade na sua dimensão hipermoderna, caracterizada pela busca da certeza e da quantificação, da segurança nas respostas sempre iguais, do indivíduo colocado como homem livre para escolher, então transformado em consumidor, entre outras. De fato, essas são algumas das marcas identificadoras da sociedade liberal e capitalista, nascida ao final do Século XVIII e vertida em sua forma mais arrojada, a partir do final da década de sessenta do Século passado, em neoliberalismo.
Do homo economicus34 do Século XVIII, então homem da sociedade da troca, que impunha uma peculiar “razão de Estado” ou “razão governamental” moderna que era a limitação da arte de governar ou, do mesmo modo, “não governar demais,” passa-se ao homem empresário neoliberal que se transforma no seu próprio capital, sendo para si mesmo seu produtor, culminando, em consumidor
33 CHEVALLIER, op. cit., p. 20.
34 Expressão utilizada por FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 201. Diz o autor: “O homo economicus que se quer reconstituir não é o homem da troca, não é o homem consumidor, é o homem da empresa e da produção.”
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ao final convertido em mercadoria,35mergulho numa antropologia artificialista,36 fundada no sujeito de prazer e de interesse que liga direito e economia.
O viés identificador da matriz econômico-política do liberalismo daquele Século a que Adam Smith37 denominou de “mão invisível”, com a peculiaridade de sua preocupação estar voltada à sustentação da atividade interna do Estado em contraposição à estrangeira, em muito pouco se identifica com a sociedade concorrencial do neoliberalismo, em que as empresas ocupam o papel fundamental e os seus critérios de gestão – na atualidade - espalham-se para a esfera pública, como a do Poder Judiciário, especialmente com vistas à redução de custos a qualquer preço.
Na economia de mercado da atualidade, o que está em questão é que essa espécie de economia sirva de princípio, de forma e de modelo para o próprio Estado.38O problema fundamental do neoliberalismo, mais do que antes, é manter a regulação do exercício global do poder político com base naquela economia de mercado, mas agora sob o signo arrojado da abstração, da estandardização, da concorrência e da quantificação. Quando isso acontece, o abstrato toma o lugar do concreto e passa a representar a “normalidade abstrata” de que se nutre o neoliberalismo para impor padrões de conduta e padrões de gestão.
Desse modo, a partir do momento em que o neoliberalismo agrega outros elementos àqueles já planteados pela modernidade que se confundem, em boa medida, ao próprio espírito do capitalismo39 – ideia de progresso material e eficiência na satisfação das necessidades; modo de organização social favorável às atividades econômicas -, serve-se da feição hipermoderna da pós-modernidade e exige das instituições estatais funcionamento e estrutura compatíveis com o valores concorrência, estratégia e planificação.
Com argúcia, já na década de 70 do Século passado, Michel Foucault40 referiu que a lei não passa, muitas vezes, de uma simples regra do jogo e que cada um exerce o poder que lhe toca. Por isso, o Judiciário, ao invés de manter-se como simples la bouche de la loi, é chamado a exercer nova autonomia e adquire uma importância destacada. A secundariedade da Jurisdição, própria do Estado Liberal, dá lugar ao protagonismo.
Não sendo mais o sujeito econômico o homem da troca liberal, e sim a empresa do neoliberalismo, refinada expressão de uma “certa maneira de se comportar” no campo econômico, mais as superfícies de atrito com os indivíduos produzidos pela
35 BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo. A transformação das pessoas em mercadoria. Rio da Janeiro: Zahar, 2008. p. 20.
36 FOESSEL, Michael. Néolibéralisme versus libéralisme? Esprit. Dans la tourmente (I). Aux sources de la crise financière. Nov/2008. Paris: p. 80.
37 SMITH, Adam. A riqueza das Nações. Vol. I. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 567.
38 FOUCAULT, op. cit., p. 159.
39 BOLTANSKI, Luc; CHIAPELLO, Ève. O novo espírito do capitalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 45.
40 FOUCAULT, op. cit., p. 240.
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própria lógica neoliberal – atomizados, desconexos, desmoralizados e socialmente impotentes -41 aumentam e mais conflitos surgem a exigir um intervencionismo judiciário que, segundo Focault, “deve servir como arbitragem das regras do jogo”.
O anseio por reformas, na perspectiva – talvez vã – de que os problemas cruciais da prestação da jurisdição tenham fim, tem permitido aos juristas em geral e aos processualistas, em particular, perceberem que muitas dessas reformas podem consistir na morte anunciada do processo de qualidade? Não haveria, como refere Lenio Streck,42 uma asfixia da realidade a impedir o desenvolvimento de uma discussão filosófica acerca do tema? Sobretudo no que diz respeito ao problema da teoria da decisão e da filosofia da linguagem, caminho possível para colocar-se em xeque o problema do solipsismo decisório e, quiçá, reorientar a perspectiva da decisão para argumentos de princípio e não de política. Quanto a esta última, objetivando romper com o perfil regulatório, submisso à funcionalização43 e de instrumento sancionador de quaisquer outras e externas ideologias a que foi reduzido o Direito44 na perspectiva moderno-iluminista e, por consequência, a própria Jurisdição. A cultura do processo “eficiente” emerge como a estrela guia da prestação da Justiça (2.1), sem que se possa afirmar seja essa a solução para os inúmeros gargalos de acesso, inclusive como ocorre ainda, infelizmente, nos Juizados Especiais Federais (2.2). É o que segue.
2.1. DA CULTURA DO pROCESSO EfICIENTE: A SEDUçãO DO CANTO DA SEREIA OU DE qUANDO O ENfERMO SE COBRE DE BOAS RAzõES
Uma vez ser induvidoso o quadro de reformas processuais ocorridas no Brasil, particularmente no que se refere àquelas ocorridas a partir da Emenda Constitucional nº 45 de dezembro de 2004 e considerando-se a existência de Projeto de Lei45 por meio do qual pretende-se criar um novo Código de Processo Civil, pergunta-se se haveria relação dessas reformas com os interesses neoliberais e em que medida poderiam elas ser consideradas reformas pós-modernas no sentido hipermoderno.
Visualiza-se nesse passo, a risco de toda crítica, uma aproximação entre as reformas processuais e os interesses neoliberais. Pode-se constatar que o modelo
41 CHOMSKY, op. cit., p. 12.
42 STRECK, Lenio Luiz. Novo Código de Processo Penal. O problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatório). Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 46. nº 183. jul/set – 2009. p. 123.
43 Sobre o tema ver: BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Da função à estrutura. Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Anuário 2008. Programa de Pós-Graduação em Direito UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 89-100. LOPES SALDANHA, Jânia Maria. Do funcionalismo processual da aurora das luzes às mudanças estruturais e metodológicas do crepúsculo das luzes: A revolução paradigmática do sistema processual e procedimental de controle concentrado de constitucionalidade no STF. Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Anuário 2008. Programa de Pós-Graduação em Direito UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 113-134.
44 CASTANHEIRA NEVES, A. O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 6. Mas também uma promessa de gozo, em um mundo em que o que “o que conta é o número de processos julgados no final do mês, em que qualidade é contingência”. ROSA, Alexandre Morais da. AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. p. 64.
45 Projeto de Lei 8046 de 2010. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267. Acesso em 25.08.2011.
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reformista brasileiro, se em aparência prometia atribuir aumento aos poderes dos juízes – com a antecipação de tutela em 1994 e, mais recentemente, com a sentença indeferitória liminar, por exemplo – em evidente comprometimento com as teorias sociológicas a que no Brasil defensores da instrumentalidade46 renderam homenagens, ao fim e paulatinamente, tais reformas têm esvaziado o papel do processo como instituição garantidora dos direitos fundamentais. Todavia, haveria uma relação estreita entre a vocação do tempo presente para a jurisdição – com a acentuada demanda ao Judiciário – e a democracia? É a Justiça um espaço de exigibilidade de democracia?
Desde o ano de 1996, o Banco Mundial fornece orientações paranormativas ao Brasil sinalizando a necessidade de que haja uma reforma do Judiciário e do processo no País. Tal atividade está retratada em dois documentos técnicos do Banco Mundial para o Poder Judiciário do Brasil que serão brevemente analisados na seqüência.
Nesse ponto, o objetivo será tentar demonstrar o íntimo vínculo entre as exigências de otimização dos serviços do Poder Judiciário, em termos de fluxo, com o coração do processo de globalização: logo, com o neoliberalismo, assumido pelo Brasil a partir da década de 90 do Século passado, cujo reflexo se faz sentir, sobremaneira na função e estrutura do direito processual.
O modelo de Estado, como refere Mirjan Damaska, modela o tipo de processo que se tem, ou seja, tanto a organização do Poder Judiciário quanto o seu modo funcional de administração deixam marcas evidentes no processo. A pergunta posta por Damaska47 é emblemática: “La pregunta no es solo qué tipo de procedimiento queremos, sino también qué tipo de organización del Estado poseemos.” Essa assimilação, como referido, é sustentada pelo consenso econômico neoliberal. Percebe-se bem que a subordinação dos Estados nacionais às agências multilaterais como o Banco Mundial, FMI e a Organização Mundial do Comércio, consiste numa das três importantes inovações institucionais48 que a receita neoliberal provoca.
O Banco Mundial,49 ao contrário de outras organizações internacionais, busca padronizar as concepções de Judiciário e de justiça de forma meramente indicativa. A adesão dos Estados não se dá pela via de normas e sim pela
46 O expoente dessa posição no Brasil é o Professor Cândido Rangel Dinamarco porque estabelece centralidade à jurisdição ao defender uma instrumentalidade positiva norteada por escopos metajurídicos – jurídico, social, político e econômico. O que defende, pois, é uma racionalidade meramente instrumental para o processo e não uma racionalidade discursiva. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005.
47 DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal. Santiago: Editora Jurídica de Chile, 2000. p. 86.
48 As outras duas são: a) restrições drásticas à regulação estatal da economia; b) novos direitos de propriedade internacional para investidores estrangeiros. Consulte-se: SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos de globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). A globalização e as ciências sociais. São Paulo: Cortez Editora, 2002. p. 31.
49 Em 1997 o Banco Mundial promove a discussão sobre o novo papel do Estado. Em 2000 realiza a Primeira Conferência Mundial sobre o judiciário, em cujo âmbito se debate o sucesso do judiciário. Em 2002 realiza-se nova Conferência em se analisam instituições que promovem mercados para melhorar a renda e reduzir a pobreza.
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adesão a ideias. O que nem por isso significa não ter impacto em nível interno. Um dos instrumentos da atividade paranormativa do Banco são as publicações e documentos a respeito do Judiciário. O domínio de sua influência sobre o Poder Judiciário dos Estados ocorre basicamente em dois níveis: a) institucional – o Poder Judiciário deve ser enquadrado num processo de modernização e; b) individual – os juízes são construtores de consenso.
A confecção dos Documentos Técnicos e Relatórios sobre o Judiciário, assim, pretende expor essas feridas apontadas pelo Banco. Com isso, orientar os governos aos interesses particulares dessa agência de fomento financeiro, disfarçados sob a retórica da necessidade de dar mais qualidade à prestação jurisdicional, nada mais significa do que o discurso deliberado para condicionar o jurídico.
Colhe-se, genericamente, do Documento Técnico 319S – O setor Judiciário na América Latina e no Caribe - do ano de 1996, que o Banco Mundial, sob um discurso aparentemente neutro, recomenda como valores para o “aprimoramento” da prestação jurisdicional os seguintes: a) previsibilidade nas decisões; b) independência; c) eficiência; d) transparência; e) credibilidade; f) combate à corrupcão; g) protecão à propriedade privada; h) acessibilidade; i) respeito aos contratos e; j) mudança no ensino jurídico. No Brasil, a Emenda Constitucional 45 de 2004, que implementou a chamada “Reforma do Judiciário”, recepcionou significativamente tais recomendações.
No que tange à eficiência (c), a agência internacional interessa-se pela ação do Estado em relação ao mercado, uma vez ser ele, na atualidade, o leito do rio neoliberal, o lugar revelador de algo como que a verdade, logo de veridição, conforme afirmou Foucault.50 Nesse sentido, para o Banco Mundial, o Judiciário deve maximizar sua capacidade para resolver demandas.51 Em outras palavras, deve ser rápido, reduzir custos e aplicar a equidade. Essas expectativas devem ser harmonizadas com a exigência de imparcialidade.
O Poder Judiciário, como se vê das reformas trazidas pela Emenda Constitucional 45/2004, tem-se aberto à eficiência, pois além da súmula vinculante, da repercussão geral, mostra disso é a chamada súmula impeditiva de recursos, a padronização das práticas e atos por meio da virtualização, entre outros.
Assim, novamente, quando a Constituição Federal no artigo 5º, LVXXVIII prevê a duração razoável do processo e a penalização aos juízes que excederem os prazos legais tal como prevê o art. 93, II, e; a promoção dos juízes a partir da produtividade conforme prevê o art. 93, II, c, quando o sistema como um todo prestigia a simplificação de ritos; a justiça itinerante; estudos sobre agilização processual; iniciativas legislativas e visibilidade através dos meios de comunicação,
50 FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 45.
51 Essa perspectiva circunscreve-se no âmbito da Teoria da Análise Econômica do Direito em que, fundamentalmente, a Economia passa a ser entendida como um método aplicável aos mais diversos campos do conhecimento desde Bentham e Adam Smith. Tal método consiste na escolha racional em um mundo em que os recursos são limitados. Nesse sentido, o Poder Judiciário seria um ator importante para a maximização da riqueza, daí a preocupação com a quantificação, com a redução de demandas e de custos. POSNER, Richard. Economic Analisys of Law. New York: Aspen, 2003.
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coloca a eficiência como um valor incontestável.52 Segundo essa lógica, as deliberações dos juízes no que diz respeito ao cumprimento de seus deveres funcionais e da administração da Justiça, ficam sob o olhar panóptico do Conselho Nacional de Justiça, órgão do Poder Judiciário a quem cabe fazer o controle da atividade jurisdicional.53
Nesse quadro, pode-se facilmente depreender que as reformas processuais advindas com o I Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo54 constituíram-se em resposta à busca do valor – neoliberal – eficiência.
Mudança de signo, então da estrutura (da ordem da efetividade qualitativa) para a função (da ordem da eficiência quantitativa), não há dúvida de que as reformas, amiúde, buscam favorecer a gestão judiciária, a racionalidade do sistema por meio de padrões de funcionalidade e de comportamentos. Contudo, há uma total ausência de reflexão sobre a repercussão dessa estandardização e uniformização de práticas sobre a qualidade das decisões. Não são perceptíveis mudanças estruturais, como no que se refere ao perfil individualista, repressivo, voltado à busca das certezas e da segurança, que tem marcado o direito processual no Brasil. Talvez o percurso deva ser mudado para que se reconheça a fragilidade das propostas de cariz neoliberal para a jurisdição quando uma possível saída pode estar na sua democratização, o que não se relaciona à função e sim à sua estrutura.
É que a Constituição Federal sinaliza para outra direção, qual seja, a de um processo como garantia, informado e orientado por princípios e que exige fundamentação das decisões como resultado da comparticipação. É desse processo que se esperam mudanças estruturais de abertura e democratização. Assim, no contraponto, faz-se antimoderno.
Ante tais dilemas e perspectivas pouco estimulantes é preciso, contudo, sem perder de vista tais aspectos, revisar alguns de seus tópicos postos em prática nos últimos tempos. E, dentre tantos, o tema dos Juizados Especiais vem conquistando relevância, seja por seu caráter inovador, seja pela dramaticidade das experiências até agora postas em prática no Brasil, mais particularmente ainda, respondendo o chamado do Conselho Nacional de Justiça, quando confrontados por aquilo que vem sendo feito no âmbito dos Juizados Especiais Federais, no amplo contexto das reformas processuais.
2.2. DA CULTURA DOS JUIzADOS ESpECIAIS: pERgUNTAS fEITAS, RESpOSTAS EM CONSTRUçãO
52 GARAPON, Antoine. Un nouveau modèle de justice: efficacité, acteur stratégique, sécurité. Esprit. Dans la tourmente (I). Aux sources de la crise financière. Nov/2008. Paris, p. 99.
53 É o órgão administrativo permanente de que fala o Documento 319S.
54 No âmbito desse I Pacto as novas leis sobre processo civil foram as seguintes: 1) Ano 2005: 2) Ano 2006: 3) Ano 2007: 4) Ano 2008: 5) Finalmente, no ano 2009 foram editadas as seguintes Leis: Lei 11.925/2009 - Autenticação de cópias pelos advogados; Lei 11.965/2009 - participação de defensores públicos em atos extrajudiciais; Lei 11.969/2009 - estruturação da Justiça Federal de primeiro grau; Lei 12.016/2009 - nova disciplina ao Mandado de segurança individual e regulamenta o MS. Coletivo; Lei 12.019/2009 - regulamenta a convocação de magistrados para instrução de processo de competência originária do STJ e STF.
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Os Juizados Especiais Federais (JEFs), aparentemente criados na perspectiva de dar conta de problemas como a burocratização do procedimento ordinário e a inflação das demandas, acabam por reproduzir esta conjuntura. Antes de tornar esta via célere, e garantidora do acesso democratizado à justiça - pautada por um modelo consensual - o que os Juizados têm refletido, verdadeiramente, é o desmesurado aumento das demandas, o afogamento da sua complexa cadeia recursal, bem como o congestionamento. Em um panorama geral, o que ainda se percebe é o apego à cultura da ordinariedade e o esquecimento dos seus princípios fundantes.
A essa altura e em face do desenho traçado do comportamento do sistema de Justiça no Brasil, talvez se possa afirmar, correndo-se o risco de toda crítica, que os Juizados Federais, de certo modo na mesma linha dos Juizados Estaduais, foram criados em atenção muito mais ao movimento amplo de legitimação do Poder Judiciário, do que como expressão de uma preocupação primeira com o acesso. Diz-se isso ante a pouca participação popular para a sua criação e porque tal criação enquadra-se na pauta de modernização do próprio Estado 55.
Nessa perspectiva crítica, também pode ser dito que a criação dos Juizados Especiais, aqui incluídos os Federais, deve-se muito menos à preocupação dos governos com a valorização da cidadania e com a crise da democracia e mais com os novos mecanismos para reduzir os custos da oferta dos serviços jurídicos,56 aliás como ocorre em um bom número de democracias ocidentais e que vem a confirmar a relação estreita entre as reformas dos sistemas de Justiça, a criação de meios alternativos de solução de conflitos e os procedimentos informais, com a lógica neoliberal de gestão judiciária que vise produtividade elevada a custo reduzido de tempo, dinheiro e atos judiciais. Desafortunadamente, talvez seja essa justificativa que permite que se compreenda o opaco colorido com que se pintou os Juizados Especiais Federais no início deste subitem.
Com efeito, os números apresentados pela Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região (COJEF), em Relatório Anual, do ano de 2010, vêm demonstrando a evolução, em termos de demanda nos JEFs, que confirma o protagonismo dos Juizados no contexto da Justiça Federal brasileira. Criados como via alternativa de acesso à justiça, os Juizados, nos últimos anos, ocuparam o primeiro lugar na inflação das estatísticas forenses, como demonstram os números a seguir: em 2010, enquanto 239.309 processos eram distribuídos nas Varas Federais da 4 Região, 330.780 eram distribuídos nos JEFs.
55 Sobre o tema veja-se: JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Juizados especiais de pequenas causas: o desafio dea modernidade incompleta. Revista Sub Judice: Justiça e Sociedade,set/dez., 1992, Coimbra, p. 15-19.
56 CUNHA, Luciana Gross. Juizado especial..., op. cit. P. 12.
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Conforme diagnosticado pelo COJEF “os Juizados Especiais Federais foram instalados em janeiro de 2002, e a partir de 2005 passaram a representar a principal demanda da Justiça Federal da 4ª Região”. Uma tendência que se confirma com o passar dos anos. No ano de 2005, o número de processos distribuídos nos Juizados superava o das Varas Federais em aproximadamente 25.334 demandas, perfazendo, no ano de 2010, uma diferença de 91.471 processos.
Na mesma direção, constata-se, em 2010, o aumento do número de processos distribuídos com relação ao ano anterior. Enquanto o percentual de acréscimo de processos distribuídos em 1º Grau, na 4ª Região, atingiu de 7,5% em comparação ao ano de 2009, nos Juizados Especiais o acréscimo foi de 11,0%.
Igualmente, os números relativos à atividade das Turmas Recursais comprovam a tendência de crescimento de demandas. “Os processos remetidos às Turmas Recursais cresceram 14,8% em relação a 2009”, contrariando a realidade recursal da Justiça Federal Comum, na qual “em 2010, comparativamente a 2009, o número de processos distribuídos no Tribunal decresceu 4,4%.”
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De acordo com o Relatório do Conselho Nacional de Justiça57, intitulado
Justiça em Números58, que traz indicadores do Poder Judiciário, em 2009, a taxa de congestionamento nas Turmas Recursais da 4ª Região correspondia a 90,9%, enquanto a taxa de congestionamento correspondente ao 2º grau da Justiça Federal era equivalente a 38,7%. Esta taxa relaciona o número de processos que foram baixados com o número de processos novos e pendentes. Nesse sentido, a primeira taxa referida reporta-se aos números exclusivamente das Turmas Recursais, enquanto a segunda, aos números da Justiça Federal de 2º Grau, ambas restritas à 4ª Região.
57 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em 30 de setembro de 2011.
58 “As informações do Justiça em Números apresentam um panorama global da Justiça, por meio de dados disponibilizados pelos tribunais sobre processos distribuídos e processos julgados, número de cargos de juízes ocupados e ainda o número de habitantes atendidos por juiz. Trata-se de pesquisa que permite a avaliação dos tribunais em relação à quantidade de processos, questão financeira e o acesso à Justiça. Analisa ainda o perfil de cada região e Estado, com base nas informações sobre população e economia.O objetivo do CNJ é que os dados sejam referência para a criação de uma cultura de planejamento e gestão estratégica. Outra finalidade do Justiça em Números é fornecer bases para construção de políticas de gestão e possibilitar a avaliação da necessidade de criação de cargos e funções. O estudo também enumera relação de despesas com pessoal, recolhimentos e receitas, informática, taxa de congestionamento e carga de trabalho dos juízes. Os números são encaminhados semestralmente pelos magistrados”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros>. Acesso em 30 de setembro de 2011.
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Em 2010, a taxa de congestionamento nas Turmas Recursais da 4ª Região era correspondente a 64,7 %, enquanto no 2º Grau da Justiça Federal da 4ª Região, equivalia a 44,1%.
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Nesse contexto, embora a taxa de congestionamento das Turmas Recursais tenha diminuído de 90,9% em 2009 para 64,7% em 2010, o que se constata, por outro lado, é que a taxa de congestionamento das Turmas Recursais, nos dois anos examinados, supera substancialmente àquela correspondente ao 2º Grau da Justiça Federal. Assim sendo, percebe-se que o sistema recursal dos JEFs é menos célere do que o da via comum.
Ovídio A. Baptista da Silva, ao discutir o sistema recursal próprio do procedimento ordinário, elucidou o viés autoritário deste sistema, pois “no ponto mais elevado da escala, encontra-se uma magistratura altamente legitimada, contra a qual o sistema político abre mão dos recursos” 59. No entanto, conforme se desce na escala hierárquica, a legitimidade dos magistrados diminui - na mesma medida em que se avolumam o número de recursos - até se chegar à justiça de primeiro grau, cujo sistema recursal destruiu, retirando dela a ilusão de possuir algum poder decisório e infernizando-a com uma infindável cadeia recursal.
Para Ovídio Baptista, “essa ideologia é mais uma expressão do componente autoritário da cultura jurídica da modernidade” 60, incapaz de aceitar a diferença, a riqueza do individual, e, por conseqüência, o caso concreto. Por isso, o mesmo autor elucida que se mantém a fidelidade a Savigny, pois perpetua-se seus ensinamentos quando os juristas fogem da complexidades da vida real e ocultam-se nas certezas das figuras geométricas, estas sim verdadeiras, universais, eternas e, portanto, possíveis de serem normatizadas.
Por outro lado, o caso concreto, consistente na “matéria-prima com que laboram os práticos”, por serem fenômenos históricos e individuais, são impassíveis de se submeterem às normatizações esquemáticas, às regras - princípios sobre o quais, segundo Ovídio Baptista, as instituições processuais foram estruturadas. Nesse sentido, caminha-se cegamente para um direito que suprime as especificidades dos casos concretos.
59 Baptista da Silva, Ovídio A. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 239-240.
60 Baptista da Silva, Ovídio A. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 240.
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Guardadas as devidas proporções, percebe-se nos Juizados o mesmo viés autoritário próprio do sistema recursal do procedimento ordinário. Isto porque os JEFs se distanciam dos seus princípios fundantes – celeridade, simplicidade, oralidade e consenso – ao submeterem seus processos a uma cadeia recursal até mais morosa que a via comum, conforme exposto nos gráficos, quando, a bem da verdade, seus esforços deviam estar orientados em sentido contrário: apreciação do caso concreto e busca do consenso, estes sim capazes de concretizar seus fins.
Contudo, mais preocupado com a uniformização das decisões, os JEFs afastam-se dos seus princípios, mostrando ainda estarem atrelados ao paradigma racionalista. Diante disso, importantes são as lições do processualista quando denuncia que “embora seja um dado da experiência o fato de que os recursos constituem um dos pontos que mais contribuem para a morosidade da justiça no Brasil, ninguém está disposto a revisá-los” 61, seja reduzindo o número de recursos, seja diminuindo o peso extraordinário do seu significado. Talvez esta seja uma importante reflexão também para os JEFs uma vez ser evidente o seu distanciamento da experiência da cidade de Nova York que, em parte, fomentou o surgimento dos Juizados no Brasil, cujo procedimento não autorizava a recorribilidade das decisões dos juízes leigos.62
A essas considerações e dados deve somar-se outra reflexão. É que o procedimento dos JEFs é quase que integralmente informatizado.63 Assim, se por um lado reconhece-se um ganho em relação aos índices tradicionais relacionados ao tempo de duração dos processos, por outro, há risco de perda no que diz respeito à qualidade das decisões e à efetiva participação das partes no processo com vistas, sobretudo, à realização do consenso. As estatísticas demonstram que, a par da informatização, os índices de demandas, recursos e as taxas de congestionamento têm aumentado, sem uma correspondência equilibrada de aumento do número de juízes. Embora se saiba não ser esse aumento a solução esperada para as dificuldades de acesso à Justiça, há de ser dito que esse desequilíbrio contribui para a inefetividade dos direitos no que diz com os aspectos substanciais das respostas dadas pelo sistema de Justiça – seja em forma de decisão ou de acordos - , porque o volume de demandas faz com que a preocupação da administração judiciária seja dominada pela lógica da quantificação e do fluxo, como antes referido.
De acordo com os gráficos a seguir, correspondentes aos anos de 2010 e 2009 respectivamente, na Justiça Federal da 4ª Região, em 2009, enquanto havia 264 cargos de magistrados no 1º grau, existiam apenas 80 cargos para magistrados nos
61 Baptista da Silva, Ovídio A. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 242.
62 CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial. Criação, Instalação, Funcionamento e a Democratização do Acesso à Justiça. São Paulo: Saraiva, 2008 ,p. 17 e 45-46. A iniciativa do estudo comparado da experiência americana, como relata a autora, foi do Ministério da Desburocratização na década de 80 do Século passado e da qual originou-se em 1984, a Lei 7244, primeira lei sobre juizados especiais no Brasil. Situação diferente ocorreu com os JEFs que, segundo relato da autora, nasceram no interior da Justiça Federal brasileira (p. 58).
63 Veja-se que segundo informação do COJEF da 4ª Região em 2010 dos 330.780 processos distribuídos aos JEFs 328.315 tramitam com base no E-Proc. No que diz respeito aos processos novos que tiveram ingresso em 2010, 99,9% consistem em processos eletrônicos, enquanto que em 2009 a taxa de virtualização foi de 70%. Fonte: Relatório COJEF 4ª Região, 2010.
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JEFs. Em 2010, a situação não sofreu mudança significativa, pois, enquanto havia 264 cargos de magistrados no 1º grau, havia 86 cargos de magistrados nos JEFs.64
Com efeito, se os JEFs podem ser compreendidos no movimento de transformação do sistema de Justiça brasileiro, para inserir parcela da população dela tradicionalmente excluída, é preciso não esquecer que do ponto de vista da “revolução democrática da justiça”, como refere Boaventura de Sousa Santos65, não basta a rapidez, é preciso que a Justiça seja cidadã. Bem que se poderia pensar que ela se concretizará tanto quanto o sistema de Justiça sofra mudanças estruturais para que seja reconhecido nos JEFS um canal de acesso diferenciado na medida em que os princípios que o embasam – oralidade, simplicidade, informalidade e consenso – sirvam de norte, cada vez mais, para a atuação aos profissionais do Direito.
O fortalecimento dessa cultura, ou seja, de uma prestação de Justiça orientada por princípios que, a par de propiciar acesso, forneça respostas substancialmente qualitativas, implica na superação do problema funcional – que repercute na estrutura - relativo à ausência de juízes exclusivos nos JEFs. Na Justiça Federal
64 Os números correspondentes a 2008 e anos anteriores não se encontram nos relatórios disponibilizados pelo CNJ.
65 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da Justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p. 24.
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da 4ª Região, em 2009, 143 magistrados do 1º grau acumulavam função com os JEFs, enquanto, em 2010, 122 magistrados de 1º grau acumulavam também esta função. Isto é o que se depreende dos gráficos a seguir, correspondentes aos anos de 2010 e 2009 respectivamente.
Enquanto houver intensa rotatividade ou os juízes dividirem a jurisdição, simultaneamente, entre a justiça comum e os JEFs, mais difícil será construir um perfil de julgador afinado com o ideal desses Juizados, quadro que se agrava pela falta de formação adequada para comprometer-se com as suas finalidades, situação que seguramente evidencia não ter havido, no seu âmbito, o fechamento do percurso para a sua completa institucionalização66. Seguramente, tal realidade só vem a confirmar que do ponto de vista da participação da sociedade, padecem os
66 CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial. Criação, Instalação, Funcionamento e a Democratização do Acesso à Justiça, op. cit., p. 2-3.
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JEFs de legitimidade democrática, seja porque ela esteve ausente do seu processo de criação, quanto mantém-se ausente na atualidade pela baixa participação de conciliadores e leigos no procedimento. Passados 10 anos da criação dos JEFs, a participação da sociedade ocorre apenas como reação, ao contrário do que ocorreu com a experiência dos Conselhos de Arbitramento e Conciliação criados pela Justiça do Rio Grande do Sul na década de 80, na Comarca de Rio Grande, cujo funcionamento contou com a interação da sociedade civil.67
Porém, se essa mudança paradigmática, em parte, ainda está por ser construída, problemas funcionais acometem os JEFs. No jogo de distribuição orçamentária, cuja decisão compete aos Tribunais, conforme prevê o artigo 99, § 1º, da Constituição Federal, é visível ser a quota relativa aos JEFs menor do que a da justiça comum, embora o número de demandas e de recursos nesta seja inferior em relação aos primeiros. Esse processo desigual evidencia o lugar que os JEFs ainda ocupam na lógica da prestação da Justiça, no cenário da cultura da instituição judiciária, burocratizada, centralizada e hierarquizada, podendo ser colocados no lugar de vítimas do próprio sistema. Boaventura de Sousa Santos destaca que, em 2004, os JEFs responderam praticamente pelo dobro das demandas ajuizadas na justiça comum e receberam entre 10 e 20% dos recursos destinados à Justiça Federal 68. Trata-se, evidentemente, de um sintoma e de um efeito. Sintoma de institucionalização incompleta e efeito de uma cultura afeita à ordinariedade e que, malgrado as críticas, parece se reconstruir sob a égide da massificação e estandartização, deixando a qualidade, que poderia advir da cultura do consenso e da oralidade, em um plano rebaixado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As últimas décadas do nosso século têm descortinado um cenário de crise do Estado (instituição central da modernidade jurídica), de caráter multifacetado que encontra como dimensão relevante o esgotamento que se produz no âmbito da prestação jurisdicional associado à ausência de mecanismos capazes de apresentar respostas eficazes no tratamento da conflituosidade social, o que se tem traduzido numa crise envolvendo a própria democratização do acesso à justiça, direito consagrado nos textos internacionais e inserido nas Constituições dos Estados Democráticos de Direito.
No caso do Brasil, tal problemática vêm à tona de maneira mais clara após a entrada e vigor Constituição de 1988, promovendo um debate acerca da necessidade de estabelecimento de formas efetivas e democráticas de suplantar tal realidade. Como estratégia de superação destas crises, no contexto complexo da intensificação do processo de globalização orientado pelo discurso neoliberal, o establishment jurídico e político brasileiro tem produzido um conjunto de reformas buscando dar conta dos limites do modelo tradicional de jurisdição, que pode ser pensado como forma de encarar a própria crise do Estado Social no Brasil.
Neste cenário, ambíguo e paradoxal, encontram-se os Juizados Especiais,
67 Ibid., p. 131.
68 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça, op. cit., p. 62.
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previstos na Constituição e implementados na esfera da justiça estadual no marco da Lei 9.099/95 e na esfera federal, vinculados de maneira imediata a Lei 10.259/01, os quais se revelam como exemplo privilegiado das referidas formas de enfrentamento, no sentido em que podem ser entendidos, ao mesmo tempo, como uma tentativa de superação da crise que abate a jurisdição e o modelo ordinário de processo, criando “válvulas de segurança”, objetivando um funcionamento democrático do próprio sistema de justiça e, sob outro ponto de vista, como decorrentes da exigência neoliberal por um modelo de justiça mais eficiente e adequado ao mundo no qual os cidadãos transformam-se em consumidores.
Alicerçados, em termos principiológicos, na celeridade, simplicidade, oralidade e consenso, os juizados especiais surgem com a potencialdade de viabilizar um espaço de tratamento dos conflitos afastado da dinâmica tradicional, com maior coeficiente democrático e capaz de oferecer respostas mais complexas, na medida em que resgatam o protagonismo das partes na solução das controvérsias e propõem, inicialmente, um processo desburocratizado. Todavia, os marcos regulatórios que orientam o sistema dos juizados não podem ser entendidos como blocos monolíticos e coerentes, na medida em que ao mesmo tempo que sugerem uma abertura democratizante e dialogal no sistema de justiça, consagram a ordinariedade do processo com a perpetuação de uma cadeia recursal mais pesada que a via comum.
Importante ressaltar, ainda, que é espantosa a distância entre o que as Leis e a Constituição preconizam em termos democráticos e o que efetivamente ocorre na sua concretização, o que vem demonstrado, preliminarmente, nos números acima expostos relativos aos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, os quais evidenciam que de fato o que se presencia na cena jurisdicional contemporânea brasileira é a confirmação nos Juizados de uma práxis que respalda lógica tradicional da jurisdição, com um agigantamento vertiginoso das demandas, congestionamento em todos os graus, fazendo com que os JFES reproduzam de maneira dramática o que já ocorre na justiça comum. Importante ressaltar, que os relatórios oficias elaborados pelo Poder Judiciário têm demonstrado, também, um investimento vertiginoso na virtualização dos processos que redunda num comprometimento ainda maior do caráter democrático do processo – na contramão da demanda principiológica por oralidade – afastando os atores processuais.
Esse conjunto de elementos permite, mesmo que provisoriamente, dentro dos limites da pesquisa, concluir que em termos concretos no sistema dos JEFS a potencialidade de democratização do acesso à justiça restou soterrada, sendo o espaço colonizado por parte dos discursos que demandam um modelo eficientista o que permite dizer, ainda, que os JEFS podem ser colocados no quadro dos mecanismos resultantes das demandas neoliberais por formas simplificadas de prestação jurisdicional comprometidas com quantidade (custo e produtividade), sacrificando, assim, a qualidade e a eficácia.
Perceber a possibilidade de uma revolução contra-hegemônica, pós-moderna, porque antimoderna, pode ser uma das saídas senão para a superação, ao menos para equilibrar o sistema de prestação da jurisdição cujos valores são os do útil, da
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funcionalidade, da eficiência e da performance, em nome da busca da qualidade e substância das decisões que, seguramente, deverão ser orientadas para o consenso e a para comparicipação.
Pensar em um processo pós-moderno que seja antimoderno, encontra ressonância junto ao pensamento crítico da modernidade e que busca uma pós-modernidade que se constitua em desvinculação de certos esquemas modernos. Nesse ponto é que termina o discurso da eficiência por ela mesma e ingressa a perspectiva da efetividade. A efetividade, como se sabe, diz respeito aos fins.69 Tais fins, longe de se referirem à quantificação, ao fluxo ou à perspectiva de um processo sem autonomia porque subserviente aos interesses programados e planificados da economia e da política, vinculam-se ao processo, que mesmo preocupado com a celeridade, respeita o tempo exigido pelo componente constitucional, que faz parte de sua matéria e que constitui o seu sentido democrático para que a decisão seja proferida. A racionalidade, aqui, passa a ser a da argumentação e da justificação judicial que respeitem a integridade e a coerência do Direito. Fins que colimem na superação de expressões modernas do processo, incompatíveis com os ideais de Justiça para o Século XXI, o que passa pelo fim do solipsismo judiciário, pelo abandono do privilégio cognitivo do julgador e pelo fim do perfil individualista de processo e de procedimento.
69 COUTINHO, Jacinho Nelson Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: Um problema às reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2001. p. 143-144.
XXI
LAS CRÍTICAS POGGE A LA JUSTICIA PLANTEADA POR DE SEN
Nohora Elena Pardo Posada1Carlos Arturo Hernández Díaz2
Sumario 1. Las bases de la disputa y las respuestas de thomas pogge, 2. La defensa del ec, 2.1. LA INTUICIóN DEL EC: ¿CARACTERíSTICAS NATURALES O fUNCIONAMIENTOS?, 2.2. LA IDEA pOggEANA DE COMpENSACIóN, 3. La principal debilidad del ec y la extensión poggeana
1 Docente de la Universidad Libre Facultad Derecho, Jefe del Área de Derecho publico
2 Docente Investigador de la Universidad Libre Facultad Derecho
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I538
1. LAS BASES DE LA DISPUTA Y LAS RESPUESTAS DE THOMAS POGGE
Como es sabido, la métrica de las capacidades surge como alternativa a la métrica rawlsiana de los bienes primarios sociales, los cuales definen la noción de ventaja o de beneficio individual. De acuerdo con Rawls, estos bienes primarios hacen referencia a los recursos (libertades, cargos de responsabilidad, ingreso, etc.) necesarios para lograr un conjunto amplio e indefinido de propósitos que los individuos pueden elegir perseguir.
En su clásico Equality of What (Sen 1980), Sen argumentó que el marco teórico rawlsiano era demasiado inflexible ya que no podía registrar las variaciones de los individuos a la hora de convertir los bienes primarios en calidad de vida; así, dos personas con un conjunto idéntico de bienes primarios podrían no obtener el mismo grado de libertad. Por otra parte, puesto que los individuos valoran tales bienes únicamente como medios para alcanzar los diversos estados y acciones que requiere su plan de vida, el foco del análisis debería estar puesto en las oportunidades reales que una persona posee. Sen denomina funcionamientos a estos estados y acciones que un individuo puede valorar, los cuales abarcan desde los más básicos (no padecer enfermedades evitables, estar bien nutrido, etc.) hasta los más complejos (participar de la vida comunitaria, respetarse a sí mismo, etc.). El conjunto de los funcionamientos que un individuo tiene a su alcance son llamados sus capacidades, las cuales muestran “la libertad fundamental para conseguir distintas combinaciones de funcionamientos.” (Sen: 2000:100) Este foco en la libertad de un individuo y en las oportunidades reales de las cuales goza hace que el marco teórico de Sen se ocupe principalmente de las capacidades y no de los funcionamientos, es decir, de la libertad real para alcanzar funcionamientos y no de los logros en sí3.
En un extenso y detallado artículo Thomas Pogge sostuvo que hay dos argumentos para rechazar esta justificación del el enfoque de las capacidades (EC) como alternativa teórica a la teoría de justicia rawlsiana. A continuación reconstruiremos ambos argumentos.
De acuerdo con Pogge, el desacuerdo fundamental entre ambas posiciones reside en cuál debe ser el tratamiento de la heterogeneidad personal, uno de los factores determinantes para la calidad de vida: “La posición de los recursos
3 El ejemplo que muestra de manera más clara la diferencia entre es tos dos focos de análisis es provisto por el mismo Sen: “una persona rica que ayune puede conseguir los mismos funcionamientos referidos a comer o a nutrirse que una persona desfavorecida que esté obligada a pasar hambre, pero la primera tiene un set de capacidades di ferente al de la segunda (la primera puede decidir comer bien y estar bien nutrido, mientras que la segunda no.” (Sen 2000, p. 100). Así, los funcionamientos de un individuo no brindan información precisa para determinar su calidad de vida o su grado de libertad.
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I 539
sostiene que las partes (shares) individuales deben estar definidas como conjuntos de bienes o recursos que son necesarios para los seres humanos en general, sin referencia alguna a la diversidad natural entre ellos. Los defensores del enfoque de las capacidades, por contraste, mantienen que las partes individuales deberían ser definidas de forma tal que se consideren las características personales que regulan la conversión de bienes primarios en la capacidad de una persona para promover sus fines.”( Pogge: 2002: 29)
Esta caracterización de la polémica es acertada: mientras que los bienes primarios rawlsianos presuponen un parámetro normal de necesidades4, el EC parece plausible partiendo desde el extremo opuesto, es decir, desde las distintas instancias de heterogeneidad humana; los ejemplos que Sen utiliza involucran ciertas características “anormales” (tasas bajas de metabolismo, impedimentos físicos, etc.) de los individuos, las cuales serían ignoradas por la posición rawlsiana. Pogge cuestiona esta supuesta incapacidad del enfoque rawlsiano al discutir los ejemplos clásicos del EC que muestran este tipo de diferencias naturales entre los individuos. De acuerdo con él, una noción de compensación podría brindar la clave para generar tales respuestas.
Tomemos un caso de la obra de Sen para ilustrar cómo funcionaría esta respuesta. Suele señalarse que uno de los atractivos del EC es su habilidad para considerar las desigualdades producidas por discriminaciones de género. (Nussbaum: 2000; Robeyns: 2002; Robeyns: 2006: 167-8.)
Un hombre y una mujer con la misma cantidad de recursos (educación escolar, familiar, nivel de salud, etc.) tienen diferentes niveles de oportunidad en mercados laborales que reflejen discriminación por género; el hombre podrá convertir más fácilmente tales recursos en funcionamientos deseados (seguir la profesión elegida, asegurarse autonomía financiera, etc). Dado que ambos poseían la misma cantidad de recursos, la posición de los recursos rawlsianos (PRR) no podría reconocer tal desigualdad mientras que el EC tendría las herramientas necesarias para hacerlo puesto que la diferencia entre ambos individuos radica en sus distintas oportunidades reales.
Según Pogge, las herramientas con que cuenta el EC para tratar con este tipo de desigualdad podrían producir un efecto contrario al deseado ya que “sugiere que el sufrimiento terrible y desproporcionado de las mujeres se debe a que son insuficientemente compensadas por sus características naturales inferiores. El sufrimiento de las mujeres resulta de que (…) las prácticas culturales y los esquemas institucionales son demasiado sensibles a sus diferencias biológicas al hacer que el género sea la base para toda clase de exclusiones sociales y desventajas. (…) Por lo tanto, ¿por qué disminuir lo irresistible de un reclamo de igual tratamiento apelando a reclamos para compensar por mayores necesidades o discapacidades especiales. (Pogge 2002: 21)
Pogge basa su respuesta en un concepto de compensación; en la medida en que las desigualdades de género sean producidas por contextos injustos, hay
4 Rawls, “Social Unity and Primary Goods”, p. 361-7. Citado de Rawls 1999
Derecho Procesal Constitucional Tomo 3 Volumen I540
un fundamento para un reclamo de justicia; en cambio, según la reconstrucción poggeana del EC, los contextos sistemáticamente injustos y desiguales serían irrelevantes a la hora de definir quiénes deberían recibir una mayor asignación de recursos; tan sólo haría falta mencionar las diferencias naturales entre las necesidades de los hombres y mujeres.
Pogge cree que esta noción de compensación puede responder a buena parte de los contraejemplos de Sen; así, el único desacuerdo genuino entre ambas posiciones residiría en el tratamiento de las diferencias naturales puras, es decir, de las desigualdades que dependen de la inerradicable diferencia en las características físicas y mentales de los individuos.5 Este tipo de diversidad abarca características disímiles como las enfermedades y discapacidades congénitas, el color de pelo y de ojos, la predisposición corporal para el trabajo físico, la postura corporal, etc. El EC consideraría, según Pogge y en buena medida también según Rawls, que un cálculo global de tales factores debería indicar el posicionamiento de un individuo en un orden vertical, en el cual habría individuos mejor o peor dotados naturalmente. Por el contrario, la PRR sostiene que la diversidad natural debería ser comprendida en un ordenamiento horizontal que evitara, precisamente, tal ranking público demejores o peor dotados (Pogge: 2002: 45). Según Pogge, las intuiciones respecto de la diversidad natural apoyarían a su concepción ya que mientras intercambiaríamos algunas características personales por las de otra persona, seríamos reacios a intercambiar nuestro conjunto total de características naturales por el de otro. Por otra parte, para consentir tal intercambio, tendríamos que saber cómo valorar cada una de esas características en relación a las otras. “¿Pero cómo podríamos comparar un poco más de cabello en nuestra cabeza con un poco más de talento musical?¿el acné con la melancolía?” (Pogge: 2002: 46)
Nuestra reticencia a este extraño intercambio de características personales demuestra, según Pogge, que la idea de un ranking público de dotes globales de cada individuo es profundamente contra intuitiva. Pero el problema principal de este ranking radica en que implica una concepción de las personas que contradice las ideas morales del igual valor y respeto de los individuos. Si se utiliza como parámetro para determinar quién tiene un legítimo reclamo de compensación, se exige que el potencial compensado se presente como víctima voluntaria a la humillación y a la estigmatización pública ya que “para justificar su reclamo de compensación, el reclamante es obligado a mostrarse como peor dotado globalmente que el resto.” (Pogge: 2002: 47)
Parece claro que semejante categoría atenta contra la idea del igual valor de los individuos ya que la propia sociedad calificaría a los individuos como naturalmente incapaces o capaces.6
5 Si bien la mayor parte de estas di ferencias no están presentes en la literatura del EC, Pogge justifica su inclusión apelando al argumento considerado en el parágrafo anterior, según el cual, el EC no establecería una distinción significativa entre aquellas diferencias causadas por contextos injustos y aquellas causadas por el mero hecho de la diversidad natural; dentro de esta extensión del marco teórico, ambos tipos de diferencias deberían ser consideradas de la misma manera.
6 Como el propio Pogge reconoce, quien formuló pro primera vez este tipo de objeciones a las teorías que pretenden compensar las discapacidades (especialmente las físicas y mentales) fue Elizabeth Anderson en su célebre artículo What is the point of equali ty?, Ethics, Vol . 109, nº. 2 (Jan., 1999), pp. 287-337
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Resumamos, entonces, las dos estrategias de defensa poggeanas: en primer lugar, ha mostrado que, en tanto las desigualdades sean consecuencia de contextos injustos, la PRR puede ofrecer respuestas en términos de compensaciones justas; en segundo término, ha mostrado que el EC necesita de la construcción de un índice vertical de la diversidad humana, lo cual atenta contra cualquier idea igualitaria.
2. LA DEFENSA DEL EC
2.1 LA INTUICIóN DEL EC: ¿CARACTERíSTICAS NATURALES O fUNCIONAMIENTOS?
La principal señal para reconocer que las críticas de Pogge se dirigen contra una interpretación errónea del EC puede observarse en lo que él toma como la intuición básica del EC: según ésta, el mundo sería mejor si la diversidad natural no fuera vertical y, por lo tanto, uno de sus objetivos sería minimizar las consecuencias de cualquier factor de heterogeneidad humana: así, cualquier propiedad o característica de los individuos que sea menor a la de otros daría lugar, en principio, a un reclamo de compensación. (Pogge: 2002: 49)
Es evidente que semejante apoyo intuitivo sería tan endeble como inestable: mientras que todos estaríamos de acuerdo, al menos en principio, en que es importante que los individuos dispongan de oportunidades para estar sanos, parecería completamente extraño tan sólo preguntarnos si la sociedad debería compensar a los individuos por no tener una altura determinada o un color de ojos en particular.
El EC no sólo comparte esta extrañeza frente a esta equiparación entre funcionamientos valiosos y características personales heterogéneas sin relevancia aparente sino que, además, brinda herramientas para justificarla. En una defensa del EC frente a los embates de Pogge, Lori Keleher sostiene que éste “confunde el conjunto limitado de necesidades y capacidades humanas que son relevantes para que el individuo pueda alcanzar un cierto nivel de capacidades básicas con el enorme conjunto de diferencias físicas y mentales que se dan entre los seres humanos, sin importar cuán irrelevantes sean ellas para que una persona pueda alcanzar un umbral mínimo de capacidad.” (Keleher: 2004: 18)
Como expusimos anteriormente, el foco de análisis del EC está puesto en las capacidades y en los funcionamientos para los cuales ellas son determinantes; son ellos, en definitiva, quienes dan relevancia a los factores que se toman en cuenta y no a la inversa. Si el EC es comprendido de esta forma, ciertas diferencias naturales no serían realmente tomadas en cuenta por el enfoque como objeto de compensación; ¿qué funcionamiento valioso se ve imposibilitado de ser alcanzado si un individuo tiene ojos verdes o no es muy alto?
Por otra parte, este foco en las capacidades y funcionamientos permite reconocer cuál es la intuición auténtica detrás del EC: como señala Samuel Freeman ella afirmaría que “hay ciertas necesidades y capacidades humanas básicas que deberían ser satisfechas al menos en un mínimo grado si los seres humanos deben vivir una vida decente consistente con la dignidad.”( Freeman: 2006:385)
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Por supuesto, para lograr este objetivo el EC debe analizar, entre otros elementos, los factores naturales que marcan la diversidad humana; sin embargo, esto no debe ser interpretado a la manera poggeana, es decir, como si hubiera un intento de corregir una supuesta “injusticia” en la naturaleza; por el contrario, la diversidad natural ingresa al análisis del EC por razones puramente instrumentales: ella puede ser un factor determinante para la conversión de recursos en funcionamientos valiosos.
Así, es posible desactivar otra de las consecuencias contra intuitivas que Pogge adjudica al EC: “si la justicia exige beneficios compensatorios especiales para los desfavorecidos naturalmente en proporción a cuán desfavorecidos se encuentran, ¿por qué la justicia no exigiría también cargas compensatorias especiales sobre los favorecidos naturalmente en proporción a cuán favorecidos estén?; ¿por qué no trata también a aquellos con una tasa metabólica normal mejor que a aquellos que tienen una anormalmente baja?” (Pogge: 2002: 50)
Esta pregunta retórica tendría sentido sólo si el EC estuviera comprometido efectivamente con un índice vertical de la diversidad natural ya que todas aquellas instancias de diferencias naturales deberían ser compensadas sin importar si contribuyen o no a un funcionamiento valioso; en otros términos, cada una de ellas sería intrínsecamente valiosa.
Esta representación de la diversidad natural puede rechazarse estableciendo una analogía entre la instrumentariedad de los bienes primarios y la de de las características naturales; no tendría sentido tratar mejor a un individuo con una tasa metabólica normal que a uno con una baja porque ambos pueden alcanzar un nivel de funcionamiento – el de estar bien nutrido –.
De esta forma, un índice vertical de la diversidad humana no determinaría cuáles son las “compensaciones”, ya que la meta del EC no es remediar una supuesta injusticia de la naturaleza sino brindar un rango de oportunidades suficiente para que los individuos puedan alcanzar un nivel mínimo de funcionamiento. De tal manera, el EC no necesita comprometerse con el estigma de “los desfavorecidos naturalmente”.
2.2 – LA IDEA pOggEANA DE COMpENSACIóN.
La discusión entre el EC y la PRR es reconstruida por Pogge como un enfrentamiento acerca de cómo definir los límites de las compensaciones que se pueden reclamar: mientras que el EC sostendría que hay que compensar las desigualdades naturales de acuerdo con un cálculo global de ellas, la PRR afirmaría que ellas no deberían ser compensadas. A continuación intentaremos mostrar que la idea de compensación no es suficiente para resolver la polémica.
Pogge afirma que, a pesar de este desacuerdo, ambas posiciones especificarían las compensaciones en términos de recursos. Si bien esta estrategia puede funcionar en algunos ejemplos – el individuo que sufre de parásitos o el que posee una tasa metabólica baja–, en otros casos no habría ninguna garantía de que una mayor cantidad de recursos pueda ser convertida en un umbral mínimo de capacidades. Ilustremos esto considerando un ejemplo tratado por ambos enfoques, el de las mujeres embarazadas. La respuesta poggeana al incremento
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de necesidades de las embarazadas consiste en enmarcarlas dentro de un rango de normalidad diseñado específicamente para estos períodos.
El principal problema con esta respuesta es que, como Sandrine Berges ha señalado, en los países del tercer mundo las mujeres pobres suelen tener mayor cantidad de hijos pero menor ayuda que aquellas que no son pobres; las primeras necesitan mayor cantidad de recursos para contrarrestar los efectos de una dieta deficiente, de cuidados médicos insuficientes y de una escasa educación sanitaria. Si este período es ligado a un parámetro de necesidades normales, estas mujeres recibirían sólo recursos tales como comida y medicamentos; sin embargo, es claro que para que alcancen umbrales de capacidades mínimos, se debería destinar mayor cantidad de recursos para educación, salud, etc., los cuales trascienden las necesidades específicas del período. Así, esta presunta solución de Pogge no constituye más que una reiteración de la disputa pero a otro nivel, el de las soluciones propuestas.
Sin duda, Pogge contra argumentaría que el patrón cultural e institucional que causa la pobreza de estas mujeres es injusto y que la PRR estaría, por lo tanto, justificada en tomar medidas institucionales para erradicar sus consecuencias; sin embargo, al hacer esto, Pogge estaría afirmando que una distribución justa de los recursos resultante de una compensación puede, no obstante, ser insuficiente y permitir ciertas instancias de injusticia, las cuales sólo podrían ser identificadas si pensamos que la educación o la salud sonfuncionamientos que deberían garantizarse.( Berges: 2007: 19) En otros términos, esta respuesta tendría que utilizar implícitamente un concepto de funcionamiento, algo que quiere ser evitado por el autor.
Dos conclusiones pueden extraerse de aquí. La primera es que la idea de compensación que Pogge añade a la PRR no representa una respuesta adecuada a los desafíos del EC; la segunda inferencia es que la PRR debe utilizar implícitamente una noción de funcionamiento para complementar las compensaciones justas.
Si lo anterior es correcto, la disputa entre el EC y la PRR no puede describirse como si tratara acerca de los límites de las compensaciones sino con el problema más amplio de si hay que garantizar a los ciudadanos de sociedades igualitarias el alcance de determinados niveles de calidad de vida.
3. LA PRINCIPAL DEBILIDAD DEL EC Y LA EXTENSIÓN POGGEANA
A pesar de la defensa que hemos realizado, debemos reconocer que para que ella funcione, el EC debe ser completado; en este sentido, podemos pensar que la principal contribución de las críticas poggeanas ha sido demostrar que el trabajo de Sen es insuficiente para desarrollar una teoría de la justicia que pueda ser auténtica competidora de la teoría rawlsiana.
Uno de los argumentos con los cuales rechazamos el carácter valiosamente intrínseco de la diversidad natural residía en la noción de funcionamientos que son valiosos para el desarrollo y la calidad de vida. Sin embargo, Sen se ha mostrado reticente a generar una lista de capacidades relevantes y, por lo tanto, no se ha generado un criterio para su selección; en otros términos, el EC no delimita un
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dominio de justicia sobre el cual aplicarse7. Es evidente que esta ausencia de límites explícitos – que no considero inevitable para el EC - conduce a que se justifique la consideración de desigualdades naturales o sociales que consideraríamos irrelevantes para un criterio de justicia social.
Sen sostuvo que el EC puede ofrecer comparaciones de justicia entre dos alternativas aún sin contar con una teoría de la justicia completa; de acuerdo con él “en la mayor parte de los casos podríamos establecer evaluaciones comparativas de justicia, en las que haya un acuerdo equitativo basado en rankings particulares e incompletos acerca de cómo promover la justicia y cómo reducir la injusticia.” (Sen: 2006: 226) Allende los detalles de la elaboración de este índice parcial, los ejemplos que Sen provee de este tipo de juicios son insuficientes para evaluar su potencial: “la tortura de gente acusada es una violación injusta de la libertad”, “mostrar la injusticia de las permanentes hambrunas en un mundo de prosperidad, o la persistentemente grotesca subyugación de las mujeres.” (Sen: 2006: 223-234) El problema con este tipo de juicios es que son escasamente informativos acerca de la riqueza de una teoría de justicia incompleta, especialmente si es comparada con teorías rivales completas. Por lo tanto, no son suficientes para justificar la ausencia de límites al dominio de justicia. Es claro que si a esto le añadimos las consecuencias contra intuitivas que Pogge extrajo de su extensión del EC, el desarrollo de Sen no puede ser postulado como una teoría de justicia y, por lo tanto, no puede ser considerado como una alternativa lo suficientemente rica al marco teórico rawlsiano. Por otra parte, la crítica poggeana se mostraría como acertada bajo una determinada lectura del EC; si éste es tomado como una teoría de justicia puede conducir o bien a consecuencias profundamente contraintuitivas o bien a juicios escasamente informativos.
Otra de las razones por las cuales la crítica de Pogge debe ser considerada seriamente por los defensores del EC es que ella señala una ausencia importante desde las objeciones de R. Nozick a las teorías igualitaristas: ¿cómo se determinan los encargados de la financiación de las redistribuciones?8, es decir, ¿cómo justificar las pérdidas relativas que conllevan las compensaciones.?9”
Aún cuando ya objetamos el uso del concepto de compensación, el EC ha evitado tratar este tipo de problemas. Tal silencio parece ser síntoma de otra falencia importante en el marco teórico: la falta de justificación filosófica de la exigibilidad de tales incrementos. Mientras que teorías igualitaristas rivales, como la de Dworkin y la de Rawls, justifican sus principios de justicia y sus criterios de redistribución apelando a distintos experimentos mentales (posición original, mercado hipotético de seguros), el EC pareciera ser lo suficientemente indeterminado como para recibir distintas concepciones filosóficas como justificación teórica. Esto puede observarse en las importantes divergencias entre el fundamento aristotélico-
7 Si bien este trabajo está centrado fundamentalmente en el desarrollo seniano, hay que mencionar que esta crítica no podría adjudicársele al trabajo de Nussbaum, ya que ella ha generado una extensiva lista provisoria de capacidades; la úl tima versión de es ta lista puede hallarse en Nussbaum 2007, p. 88-9. Para una crítica a las consecuencias de adoptar una lista tan extensa, veáse Barclay 2003
8 Véase J. Wolff (2007), Equality: the Recent History of an Idea, Journal of Moral Philosophy 4.1, pp. 125-36
9 Pogge 2002, p. 50
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marxiano del desarrollo de Nussbaum y la influyente concepción de igualdad democrática de E. Anderson.
Esta vaguedad en la justificación, lejos de constituir una ventaja para el marco teórico, muestra que el EC se halla bastante lejos de generar una teoría de justicia. Así, se hace evidente que si éste es el objetivo de los defensores del EC, entonces debería intentar responderse de forma precisa a estos desafíos en vez de evitarlos retóricamente.
este libro fue iMPreso Por agencia iMPerial iii congreso de derecho Procesal constitucional
toMo 3 voluMen iMarzo de 2012
