Tipos de Derecho

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO – FILIAL PUERTO MALDONADO

I. INTRODUCCIÓN

El hombre permanentemente vive en sociedad, la aparición de una norma o regla jurídica que regule sus relaciones con los demás seres y consigo mismo, ha sido la obra permanente y esencial de la organización social y política en que vive, en cumplimiento de su fin categórico y específico determinado en la declaración y realización del Derecho.

El Derecho puede ser apreciado subjetiva u objetivamente, según lo que se tome, respectivamente, como una facultad de existir de la personal enmarcado en su acción y condición de actuar antes y durante un hecho ya sea lícito o ilícito. Y se pueden distinguir dentro de ello los siguientes tipos de derecho.

La palabra “ius” significa orden, por lo tanto, el ius natural es simplemente el orden natural. En el sentido en el que el ius natural es relevante para los juristas, éste es el orden natural de las personas, específicamente el orden de las personas naturales: seres humanos capaces de actuar racionalmente y teleológicamente, de hablar y de pensar. En pocas palabras, el ius natural es el orden natural del mundo de los hombres.

Las leyes son los patrones de un orden. Por lo tanto, las leyes naturales son los patrones del orden natural, y en el sentido jurídico relevante, los patrones de orden que hay entre las personas naturales.

El derecho positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o injusticia de su contenido. Su validez está condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos determinantes de su vigencia. Es decir el Derecho positivo al conjunto de leyes establecidas por los Órganos legislativos competentes de una determinada sociedad. Es decir, conjunto de normas jurídicas emanadas de una autoridad competente que las reconoce y aplica.

ASIGNATURA DE DERECHOS HUMANOS Página 1


II. NOCIÓN, FUNDAMENTACIÓN Y ÁMBITO DEL DERECHO NATURAL

a) Noción.

El tratadista Rodríguez Cepeda define al Derecho Natural como la "ciencia racional que partiendo de principios ciertos y evidentes demuestra con la sola lumbre de la razón los deberes y derechos que corresponden a los hombres en virtud de su propia naturaleza." Es decir, deberes y derechos subjetivos naturales que tiene el hombre, individual y socialmente considerado.

Estos deberes y derechos, son los que corresponden a las personas indistintamente, por su misma condición de tal, sin exclusión de edad, sexo, estado o nacionalidad. Son inherentes a la propia naturaleza del ser humano. Se establecen por su calidad de miembros de la sociedad en general y se fundamentan en lo que los romanos definieron como el "Derecho de Gentes".

Otra definición del Derecho Natural, de manera general podría ser como conjunto de potestades jurídicas o derechos Innatos que corresponden al hombre por tener una naturaleza libre y racional.

Otros autores señalan que el Derecho Natural tiene su fuente de origen en Dios, y es tomado por los hombres porque Dios lo ha colocado en ellos. Es innato al ser humano y se lo puede conocer a través de la razón.

Es indudable pues, que la frase Derecho natural designa una realidad, tanto en el orden subjetivo como en el objetivo del Derecho, identificándolo algunos autores con la "Filosofía del Derecho", como ciencia que, partiendo de principios evidentes, investiga los derechos de la naturaleza humana, considerada en la integridad de sus relaciones esenciales y en su desarrollo natural.

b) Fundamentación del Derecho Natural.

Se fundamenta en la naturaleza humana y en la esencia de las cosas. Las diferentes corrientes filosóficas jurídicas en su mayoría están de acuerdo en este fundamento, aunque difieren en la concepción misma y en el ámbito de aplicación de es la fundamentación. Esta naturaleza humana podría establecerse en tres puntos básicos:

La vida humana, la integridad personal (instinto de conservación) La propagación y conservación de la especie (expresadas en el matrimonio y en la

familia). Vivir en sociedad (El hombre es un ser eminentemente social).

Estos principios básicos se desarrollan en las normas morales básicamente. Todos los hombres tienen derecho a la vida, a la propiedad. Así, pues, se definen a los derechos naturales como los principios superiores que provienen de la divinidad y de la razón



humana, y que son inmutables e Innatos al hombre. Estos principios sirven de fundamento al Derecho Positivo.

En síntesis, el Derecho Natural busca hacer el bien y evitar el mal. Corresponde a las exigencias de la naturaleza racional y social del hombre. Como sostiene LECLERQ: "El Derecho Natural designa a algún sector del orden jurídico, constituido por normas, derechos y relaciones cuyo origen y fundamento es la naturaleza del hombre."

La existencia del Derecho Natural se prueba fácilmente por la razón misma. Para muchos autores escolásticos. Dios, creador providente y ordenador de todas las cosas, no sería tal si no hubiese señalado a los diversos seres principios directivos de sus acciones, ciertas normas, ajustadas a su naturaleza moral y libre, y cuya observancia le lleve a la consecución de su destino. Esa participación de la razón eterna que rige todas las cosas y las encamina, en la medida correspondiente a cada una, es el Derecho Natural, para estos autores. Se llama natural, porque como ya hemos dicho, está inscrito en la naturaleza racional del hombre; porque éste puede descubrirlo con las luces de su razón; porque para su cumplimiento le bastan, en principio, las solas fuerzas que residen en aquella naturaleza; y, en fin, porque ese derecho tiene en el bien humano temporal, su razón de ser y su medida.

El fundamento del Derecho Natural, implica en síntesis, dos aspectos:

Que todo derecho supone como sujeto propio un ser racional y libre y, Que existen en el hombre instintos legítimos e ilegítimos, admitiéndose como

derecho solamente lo que dictan los instintos legítimos, para lo que será preciso una regla basada en la esencia misma de las cosas, en la razón, para distinguir éstos de los ilegítimos.

En definitiva, se puede considerar al Derecho Natural como un derecho inmutable y universal que realiza en su máxima y última expresión las instituciones jurídicas que el Derecho positivo no consigue realizar, más que aproximadamente según los tiempos y lugares; también lo consideran otros tratadistas como el Derecho más perfecto que existe en cada momento de la evolución jurídica, pero desarrollándose paralelamente con el Derecho positivo y evolucionando con él. El Derecho natural debe ser inmutable y universal, ya que la naturaleza humana permanece siempre la misma y es igual en todos los hombres.

c) Ámbito del Derecho Natural.

Siendo los actos jurídicos actos humanos y viviendo el hombre en sociedad (el orden jurídico se compenetra con el orden social) el Derecho Natural o "Filosofía del Derecho" para otros, habrá de sostener también estrechas relaciones con:

Con las ciencias morales, relaciones que serán fundamentalmente las mismas que existen entre la moral y el derecho.

Con las ciencias sociales. Sociología, Economía Política y social, etc.



Además, si el Derecho Natural investiga los derechos de la naturaleza humana considerada ésta en la integridad de sus relaciones esenciales, es claro que habrá de abarcar las tres clases de relaciones, que el hombre puede tener, a saber: con Dios, consigo mismo y con sus semejantes. Todas ellas son fuentes directas o indirectas de deberes y derechos.

Los romanos conocían al Derecho natural con el nombre de Ius Gentium (Derecho de Gentes) y se lo consideraba y respetaba como inherente a su calidad de persona. Se lo divide en individual, como los referentes a las personas; y social, como los de agremiación, sindicalización y asociación profesional, como constitutivos de los grupos o clases que los forman, ya no mirando exclusivamente al interés particular de los individuos, sino al de todos como conjunto.

Como los hombres pueden ser considerados ya como individuos, sin tener en cuenta más que su cualidad de hombres específicamente iguales, ya como miembros de los distintos organismos sociales en que viven, y tanto en uno como en otro aspecto se originan derechos y deberes especiales, surge la división del Derecho natural que hemos ya mencionado. Derecho individual o sea el conjunto de reglas de justicia según las cuales puede obrar el hombre para conseguir fines individuales por medio de acciones también individuales, y Derecho social o sea el conjunto de reglas de justicia según las cuales pueden obrar los hombres como miembros de una sociedad para conseguir un bien común. Al Derecho individual corresponde los llamados derechos innatos y adquiridos.

En síntesis, el ámbito del Derecho Natural se circunscribe en lo que J.L. ARANGUREN señala; "El derecho natural es precisamente lucha por el derecho; no solo por un derecho nacional, sino también por un derecho internacional que encarne cada vez más los principios éticos de justicia". Este punto de vista se lo puede relacionar con lo que en la actualidad se conoce como "derechos humanos", concebidos como una serie de exigencias o inmunidades que son propios de todos y cada uno de los seres humanos (puesto que proceden de la misma naturaleza humana, del hecho de ser hombre) y que, por lo tanto, son válidos independientemente de que sean reconocidos por los distintos códigos jurídicos. Son varios los documentos que han intentado en la época moderna recopilar los llamados "derechos humanos". Entre ellos, el más amplio y conocido es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La noción de "derechos humanos" es una noción derivada de las de justicia y derecho natural: los derechos humanos no son sino la aplicación a las personas de los principios básicos de justicia.

d) La teoría y praxis del derecho natural.

La ideológica principal es descubrir e identificar las leyes naturales del mundo de los hombres, es decir, responder a la pregunta: ¿cuál es el ius natural? Claramente, este objetivo teórico no implica ninguna valoración positiva o negativa de ese orden, su



propósito no es argumentar que el ius natural debe ser respetado. El estudio teórico del ius natural es una empresa libre de valoraciones.

Obviamente, no sólo juristas sino también economistas, antropólogos y practicantes de otras disciplinas científicas estudian los patrones de orden del mundo humano. Sin embargo, por ejemplo, mientras los economistas se concentran en cómo surgen patrones ordenados de acciones coordinadas en el mundo humano, los juristas se concentran en el orden de las personas en cuanto tal. Se preocupan por las condiciones en las que las personas humanas pueden ser y son distinguidas apropiadamente unas de otras, y de otras cosas. Esto implica que igualmente se preocupan por las condiciones en las que las personas son o pueden ser confundidas unas con otras, o con otras cosas.

El objetivo práctico primario del estudio jurídico del ius natural es la de proponer reglaso principios prácticos, los cuales, si fueran seguidos por los seres humanos, mantendrían, fortalecerían y restablecerían el respeto del orden natural del mundo humano. Ellos son los principios y reglas que constituyen la justicia. La palabra “justicia” significa literalmente aquello que conduce al ius. Al igual que la palabra “law”, ius denota el orden natural de personas que son capaces de un hablar solemne (latín: iurare; español: jurar), de hacer y honrar compromisos y acuerdos (que son llamados iura). En pocas palabras, la justicia es el arte de hacer que el ius prevalezca.

Claro que el objetivo práctico del estudio jurídico del ius natural presupone no solamente que podemos conocer cuál es el orden del mundo humano, sino también que es un orden respetable que debe ser respetado por todos. En su aspecto práctico, el estudio del ius natural no es una empresa libre de valoraciones. Una parte significativa de la filosofía del ius natural trata del análisis y la evaluación de los argumentos que se proponen probar o refutar la afirmación de que las personas deben respetar el ius natural.

La razón obvia (y suficiente para la mayoría desde un punto de vista práctico) del porqué debemos respetar el ius natural implica primariamente el hecho de que el no hacerlo causa usualmente un daño inmediato o una pérdida a alguna persona y a la larga termina siendo perjudicial para muchas más. El daño resulta del hecho que al no respetar el ius natural, ya no se puede distinguir apropiadamente entre las personas y las cosas, o entre una persona y otra.

Sin embargo, que la suposición acerca de la respetabilidad del ius natural es compatible con la suposición de que no respetar el ius natural puede beneficiar, y usualmente lo hace, a aquellos que lo irrespetan y quizás también a otros. En todo caso, a diferencia de los filósofos utilitaristas, los juristas iusnaturalistas hacen una distinción, por una parte, entre beneficios adquiridos justamente y daños sufridos justamente, y por otra, entre beneficios adquiridos y daños sufridos como consecuencia de acciones injustas. Ellos pueden hacer esto si la distinción entre personas y la distinción entre personas y otras cosas son objetivas, lo cual es algo que pocos ponen en duda.



Los oponentes del ius natural creen o que no hay un orden natural del mundo humano o sino que no es respetable. Por lo tanto, ellos no ven ninguna razón de por qué deba alguien respetar las distinciones que definen ese orden.

e) Corrientes Jurídicas del Derecho Natural.

La doctrina del Derecho Natural se Inicia en Grecia con la Filosofía estoica. Se hablaba de una ley que era suprema a las leyes de los hombres, y estaba dada por principios que los griegos calificaban de eternos, y que se relacionaban con la divinidad. Sin embargo, por otra parte, la Filosofía griega estableció también la corriente de la racionalidad, según la cual todos los hombres son básicamente iguales en su capacidad de conocer la realidad y de orientar por sí mismos su propia vida. Esta idea de la igualdad básica de los hombres por razón de su racionalidad ha sido históricamente el germen de la noción de los derechos humanos.

Platón, en relación al Derecho Natural consideraba a la justicia como el vínculo armónico que enlaza y coordina todas las virtudes particulares y que designa a cada persona y a cada orden social su esfera de acción y todo lo que es debido. Aristóteles se la concebía como el "ejercicio de todas las virtudes particulares que se refieren a las relaciones con otras personas, consistiendo concretamente en la intención y la práctica de dar a cada uno lo que es suyo.

En Roma, ésta toma las ideas de Grecia, y por ende los principios de la ley natural, mezclándolos con el Derecho Civil. Es aquí cuando establece dentro de éste Derecho Civil al "lus Gentium" o Derecho de Gentes, que se lo identifico con el Derecho Natural, y que era común para todos los demás pueblos fuera de Roma.

Cicerón, en su obra "República" establece una "ley natural superior", que proviene de la divinidad y cuyos preceptos son inmutables. Señalaba también que la doctrina del Derecho debía buscarse en la naturaleza del hombre, único de los seres vivos que participa de la razón, que le es común con Dios. Séneca por su parte, concibió un Derecho humano común para todos los hombres, tanto ciudadanos libres como esclavos.

Volviendo al Derecho de Gentes, los romanos lo identificaban como "el que la razón natural establece entre todos los hombres". Este derecho no necesitaba de elaboración técnica; no hacía falta que interviniera un legislador, sino que sus normas, sin necesidad de estar escritas, eran consideradas conformes al orden natural de las cosas, y por ello, aceptables e incluso necesarias.

La Filosofía Cristiana hizo posible el verdadero derecho natural sobre la base de la igualdad de todos los hombres ante Dios, que llevaba consigo el reconocimiento de los derechos de la naturaleza humana. Es esta corriente que le otorga al Derecho natural su carácter de universalidad. San Agustín en



su obra "Ciudad de Dios" distingue la ley eterna de la ley temporal, considerando la justicia como el vínculo de todas las virtudes, que inclina a tratar a cada uno según su dignidad, y encontrando su origen externo en la naturaleza humana.

Es Santo Tomas quien constituye de forma definitiva la filosofía cristiana del derecho natural bajo la base aristotélica. Para Sto. Tomás "todo Derecho natural proviene de Dios, creador de la naturaleza humana; pero la ley natural se distingue de la eterna, aunque es una participación de ésta en la criatura racional. Es así como Santo tomas distingue tres clases de leyes:

Ley eterna.- es la que proviene de Dios para poner orden en la creación. Ley Natural.- Deriva de la primera ley y constituye los preceptos que emanan de Dios y son conocidos por la razón humana, por los cuales los hombres deben orientar su conducta. Ley Humana.- Rige el convivir social y se fundamenta en ley natural.

Además para Sto. Tomás la justicia es una virtud que considera al hombre en sus relaciones con sus semejantes y manda se dé a cada uno lo que es debido, según el principio de la igualdad específica ante Dios y ante la ley. El Derecho del Estado es por una parte un Derecho natural fundado Invariablemente en la naturaleza humana, y, por otra parte, un Derecho positivo, público o privado.

Otros pensadores escolásticos que analizan el Derecho natural son el español Francisco de Vitoria, Domingo Soto y Francisco Suárez.

En los siglos XVI y XVII aparece otra corriente del Derecho Natural: la "Escuela del Derecho Natural y de Gentes", Iniciada por el holandés Hugo Grocio, quien separa al Derecho Natural de sus bases religiosas y morales. Grocio señalaba; "El Derecho natural existiría así cuando no hubiera Dios, o aunque éste no se preocupara de los asuntos humanos." Para Grocio el Derecho natural es un producto totalmente intelectual basado en la razón.

Tanto Hugo Grocio como Hobbes y sus sucesores parten de la hipótesis de un estado de naturaleza en el hombre, anterior al orden social que hacen derivar de un pacto, de Codas las instituciones civiles y políticas. Así también ambos coinciden en erigir el principio de todo Derecho la soberanía de la voluntad humana, principio que forma parte de la organización política de las sociedades modernas. Seguidores de la doctrina de Grocio fueron Thomasio, Pitusius y Pufendorf.

En el siglo XVIII la doctrina de Grocio es tomada por algunos filósofos del Enciclopedismo francés, como Rousseau, que sostenía que "los derechos naturales son inherentes al hombre, superiores y anteriores al Estado." Cuando



el Estado emite normas contrapuestas a este derecho, se presenta la pugna entre la norma de derecho positivo y la norma del derecho natural.

Locke también consideró al Derecho Natural pero relacionando lo especialmente con la propiedad privada.

La Escuela abstracta, basada en el método cartesiano aplicado por Kant y Fichte, parte solo del sujeto persona (el hombre) contemplado a la luz de la evidencia subjetiva, fundando se en dos principios:

La razón humana es la única norma de verdad, por tanto la única legisladora o fuente de Derecho. Sólo deben aceptarse aquellos derechos cuya existencia no implique contradicción.

La Escuela del racionalismo subjetivo que funda todo el derecho en la libertad personal y en el respeto de ella en los demás. Independiente por completo de toda ley divina. Kant es el fundador de esta Escuela; Fichte la llevo mas allá, basandola en la idea del yo, como única realidad, y en las relaciones con los otros yo de los demás seres racionales.

La Escuela filosófico-panteísta de Schelling y Hegel, que nació en Alemania como reacción contra la de la Revolución Francesa, para establecer un principio superior a la voluntad de las mayorías. El Derecho es un producto de la voluntad de Dios, o más bien el existir de la voluntad de Dios, considerado éste como el ser universal que se concreta en el Estado.

Finalmente el Escolasticismo moderno, que sostiene que el Derecho Natural se funda en la Moral, aunque es distinto de ella, como lo es todo Derecho; el derecho natural constituye un orden objetivo fundado en la naturaleza humana, tal como ha sido creada, que puede investigarse por medio de la razón y que está en íntima relación con el Derecho Positivo que debe fundarse en aquel. Todos los derechos de la personalidad (dignidad, vida, libertad, igualdad esencial, asociación, etc., tanto individual como social, quedan definidos y garantizados dentro de sus justos límites y en orden a las relaciones necesarias para la consecución del fin humano social.

III.2. NOCIÓN, FUNDAMENTACIÓN Y ÁMBITO DEL DERECHO POSITIVO

a) Noción.

Se conoce comúnmente como Derecho positivo al conjunto de leyes establecidas por los Órganos legislativos competentes de una determinada sociedad. Es decir, conjunto de normas jurídicas emanadas de una autoridad competente que las reconoce y aplica. Dentro del Derecho Positivo las leyes no son las únicas normas jurídicas. Cuando las normas se emiten por autoridad competente (poder, Estado), y existen



sanciones en relación a estas normas jurídicas, nos encontramos en el Derecho Positivo, y por ello a la tendencia del derecho escrito. Todo lo que emana de esta autoridad constituye las normas jurídicas, que comúnmente se las divide en: leyes, costumbres, jurisprudencia y la doctrina de los tratadistas.

b) Fundamentación del Derecho Positivo.

Establecido el Derecho positivo como el conjunto de normas que tienen por fin fijar y realizar el conjunto de las condiciones de convivencia de los hombres, su vida dentro de sociedades, que constituye el Orden Social, manifestación de la justicia, y emitidas por autoridad competente, se deduciría que la función principal del derecho positivo sería concretar las normas del derecho natural, esto es, aplicarlas a situaciones muy determinadas e individualizadas, pues estas normas de derecho natural constituyen las condiciones de convivencia humana.

Visto así, el Derecho Positivo se fundamentaría en las normas establecidas por el Derecho natural, por una parte, y en un orden social establecido u Orden Jurídico, concebido en dichos principios fundamentales. Este Orden Jurídico como enseña Kelsen- es unitario y de estructura escalonada, donde se encuentran las normas jurídicas ubicadas jerárquicamente, manteniendo relaciones de fundamentación o derivación. Las normas inferiores se fundamentan en las superiores.

c) Ámbito del Derecho Positivo.

Las sociedades existen, tienen individualidad, que es la que permite considerar que poseen intereses y que hay que protegerlos, por eso los hombres que las forman están sujetos a una norma, la cual no puede hallarse sino dentro del Orden estatal, por la unidad esencial del orden jurídico.

El ámbito del Derecho positivo se relaciona con la tradicional distinción de: Derecho público y Derecho privado. Esta clasificación surgió cuando la sociedad rebasada de normas jurídicas tuvo la necesidad de un ordenamiento específico para cada una de sus actividades. Si las normas se van ampliando para cada materia de un ordenamiento jurídico, surge una clasificación más compleja de este último. En nuestra legislación, esta clasificación se refiere, en cuanto al Derecho público, como ordenamiento que estructura y organiza las diferentes relaciones del Derecho en la vida del Estado, al Derecho Político, en cuanto es Teoría General del Estado, según Kelsen; al Derecho Constitucional como conjunto de normas fundamentales que organizan al Estado, sus relaciones, facultades y deberes y todo lo que concierne a las libertades publicas y a los derechos individuales y sociales; al Derecho Administrativo, que hace relación a las funciones y procedimientos de la Administración Publica para que el Estado pueda cumplir mejor sus propios fines; al Derecho Internacional Publico para los efectos de las relaciones de los Estados entre sí; al Derecho Tributario.

En cuanto al Derecho Privado como campo de actividades en todos las ordenes de la acción humana, tanto de los particulares entre si como de estos con las diversas



manifestaciones de la vida del Estado en sus relaciones con el interés privado, contiene al Derecho Internacional Privado que abarca en general las relaciones de los extranjeros con el Estado y las de aquellos entre sí; al Derecho Comerciado Mercantil que se refiere a los actos y contratos de comercio y a las relaciones de los comerciantes entre sí y de éstos con terceros; al Derecho Civil que regula el estado civil de las personas, sus relaciones, sus derechos, su capacidad jurídica, la organización de la familia, el derecho de propiedad, etc.

Actualmente se considera una clasificación mixta del Derecho Positivo en la que se concretan aspectos públicos y privados, y que contiene al Derecho Penal que sanciona a los perpetradores del delito, coautores, encubridores y cómplices, tanto en el campo público como en el privado; y al Derecho del Trabajo o Laboral, que precisa y reglamenta las relaciones de los patronos y de los obreros, y de los empleados públicos con el Estado.

d) La teoría y praxis del derecho positivo.

¿Qué se debe entender, pues, por positivismo? Ante todo hay que hacer constar que el positivismo no es una concepción unitaria del derecho. En líneas generales existen dos tipos de positivismo: el de la doctrina pura del derecho y el del positivismo empírico. La doctrina pura es probablemente la forma más característica del positivismo.

Ha conseguido separar el derecho de todos los componentes del ser, con los que coexiste en realidad, y considerar sólo la normatividad jurídica. Valorar al representante de este positivismo como ser inhumano que sólo persiga el summum jus independientemente de si de ello se deriva la summa injuria, sería un grave malentendido de su teoría. También el positivista de la doctrina pura examina como hombre el derecho vigente en cuanto permite a su modo de ver el desarrollo de una convivencia digna. Por tanto, puede estar inspirado por el mismo sentido de la responsabilidad que el que propugna el derecho natural. También el positivista anhela un derecho justo. Sin embargo no incluye en las consideraciones propiamente legales la componente de las normas que fundamentan el ser. En este sentido dice Kelsen acerca de la doctrina pura: «La posibilidad de la validez de un orden superior al derecho positivo queda para ella (la doctrina pura) fuera de discusión». La categoría del derecho tiene por tanto un carácter puramente formal: «Permanece, así afirma Kelsen, aplicable, sea cual fuere el contenido que tengan los hechos así relacionados,sea cual fuere la naturaleza de los actos que se deben concebir como derecho. A ninguna realidad social se le puede negar la compatibilidad con esta norma jurídica a causa de la configuración de su contenido. En el sentido de la filosofía kantiana es epistemológico transcendental, no metafísico transcendental.

Es precisamente por eso porque mantiene su tendencia radicalmente anti ideológica. Es precisamente por este rasgo por lo que se produce la resistencia más vehemente por parte de la teoría jurídica tradicional, que difícilmente o porta que el orden de la Unión Soviética se deba entender de la misma forma como orden jurídico que el de la



Italia fascista y el de la Francia demócrata capitalista». Ni siquiera el propugnador más encarnizado del derecho natural podrá negar la lógica de estas ideas. Lo que le molesta en principio es la formalización idealista, que excluye cualquier consideración finalista.

e) Corrientes Jurídicas del Derecho Positivismo. En el siglo XIX aparece el Positivismo, movimiento filosófico, cuyos máximos

exponentes fueron Compte, fundador de la ciencia Sociología y Kant fundador del racionalismo. El positivismo en el Derecho surge como reacción al excesivo racionalismo de la Escuela de Grocio del Derecho Natural. El positivismo se basa en el desarrollo de las ciencias sociales y naturales, y propugna los métodos experimentales, tomando a la experiencia, a lo empírico, como su pilar fundamental. Es decir, métodos que no se basan en especulaciones "a priori" como la ciencia lógica sino en los hechos comprobados.

El positivismo jurídico, derivado del movimiento filosófico principal, da mucha importancia a la experiencia, a lo empírico, de la realidad de las cosas, rechazando al Derecho natural, por carecer de esta cualidad fundamental. Sostiene que al Derecho Positivo lo que le interesa es ver que los actos de los hombres estén de conformidad con las normas jurídicas, y no tanto el contenido de ellas, sino su cumplimiento. Por ende, el positivismo jurídico quiere atenerse a lo seguro, al dato; en el caso del derecho, a la existencia de leyes aprobadas por órganos sociales especializados (parlamentos, asambleas legislativas, etc.) El positivismo jurídico rechaza como "especulación metafísica" cualquier intento de establecer un transfondo de justicia en el que el derecho tenga que encajar. El "derecho" es simplemente derecho positivo; la expresión "derecho natural" es pura contradicción.

El positivismo jurídico del s. XIX se apoyaba en una teoría más antigua referente a la naturaleza de la ley: la teoría voluntarista de la ley, cuyo principal representante es el filósofo inglés HOBBES. Según Hobbes, la ley está constituida simplemente por la voluntad del soberano, entendiéndose a este como poder político supremo, sea individual o colectivo. Todo lo que el soberano quiere y decide, tiene fuerza de ley. No tiene ningún sentido preguntar si la voluntad del poder político es legal o ilegal, puesto que ella misma es la fuente del derecho.

La Escuela Pragmática o de exégesis, parte del principio de que el Derecho es únicamente una emanación de la ley dictada por el Estado, no admitiendo más método de construcción que la exégesis de los textos legales para interpretarlos, concordar sus antinomias, completarlos y aclararlos. Este método olvida que el Derecho no procede originariamente de la ley, sino que ésta es expresión de aquél, como la palabra lo es del pensamiento; y hace imposible toda ciencia jurídica, por faltar la base de una idea jurídica superior, y toda crítica.



La escuela positiva o positivista que prescinde de todo orden espiritual y ha caído en el materialismo transformista, considerando al derecho como un producto natural del carácter de los pueblos, que se desenvuelve con arreglo a ciertas leyes fatales (leyes biológico-jurídicas) que no son otras que las que rigen todo organismo material (leyes biológicas), cuyo proceso forma la evolución.

La Escuela de Viena, cuyo fundador es Hans Kelsen, que partiendo de sus teorías jurídicas de la "teoría pura del Derecho", establece que la ciencia del Derecho es una pura teoría normativa. cuyas normas solo preceden a los hechos de un modo análogo, en sentido fenomenológico. Normas y leyes puras tienen su propio contenido ideal y no real. Kelsen con esta doctrina lleva al extremo el formalismo jurídico, ya que ha introducido formas legales propias. Para Kelsen no puede establecerse principios jurídicos naturales fuera de lo jurídico, sino solo dentro de las normas; no pueden existir principios extrajurídicos para la elaboración del Derecho.

La moderna Escuela del Derecho Comparado.- qué pretende sustituir el derecho natural por el conjunto de normas que están admitidas en todas las legislaciones positivas, para formar así un Derecho Universal.

El positivismo moderado.- El positivismo jurídico radical como ha sido expuesto, ha sido sustituido paulatinamente por otras formas de positivismo moderado. Mientras el positivismo radical abría la puerta a toda clase de arbitrariedades en el campo del derecho (prácticamente cualquier cosa podía convertirse en ley válida), el positivismo moderado restringe mucho la posible arbitrariedad del derecho, basándose en dos principios:

No basta con que el órgano legislativo que emite las normas jurídicas tenga el poder político de hecho, sino que tiene también que ser socialmente reconocido como órgano legislativo legítimo. Las leyes emitidas por un tirano sin ninguna aceptación popular no serían válidas. Las leyes emitidas por el órgano legislativo deben cumplir ciertas exigencias lógicas inherentes a la naturaleza misma del sistema jurídico. así, por ejemplo, una ley válida no puede ir contra el fin mismo de la legislación, que consiste en la convivencia social ordenada. Basándose precisamente en este principio el positivismo moderado admite cierta validez para el derecho natural. En efecto. existen ciertas condiciones básicas para la existencia de cualquier sociedad como son la regulación de la no violencia, el respeto a las promesas y contratos, la regulación sobre la propiedad privada, etcétera. Sin cierta limitación de violencia, sin el respeto a los pactos y contratos, una sociedad humana no podría subsistir. Por lo tanto, deben existir reglas jurídicas que establezcan y protejan estos mínimos de convivencia, que pueden llamarse de derecho natural.

IV. NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO ETICO.



a) Noción.

El Derecho es mal concebido con mucha frecuencia como simplemente el brazo armado de la Ética, como un sistema de prohibiciones basado en los imperativos morales a fin de que la sociedad se comporte en forma correcta. Por eso, cuando la creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos que pueden ser destructivos, cuando la investigación científica parece salirse de los límites morales, mucha gente se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas conductas que se consideran peligrosas e inmorales.

Sin embargo, las relaciones entre la moral y el Derecho son algo más complicadas. Y por eso es conveniente que nos preguntemos sobre la naturaleza y las funciones del Derecho: ¿es realmente el Derecho algo así como el Ministerio de Gobierno y Policía de la Ética? ¿El derecho es simplemente un instrumento imperativo de represión moral de las conductas sociales? Y aun si no fuera solamente ése su papel, ¿puede imponer el Derecho limitaciones a las actividades de los hombres en nombre de la Ética?

Todas ellas son preguntas graves que no intentaré responder concluyentemente. Me voy a limitar a explorar la cuestión y a exponer los puntos de vista de un abogado respecto de las relaciones entre el Derecho y la Ética.

b) Fundamentación del Derecho Ético.

Sin embargo, y una vez reconocido que el saber mundano es efectivamente un saber, tenemos que añadir, de inmediato, que no es un saber universal, absoluto, una legislación de la razón intemporal y ahistórica, tal como sugieren las fórmulas kantianas. Si el saber mundano, en particular la experiencia moral, fuera absoluto, entonces la ciencia de la moral podría redefinirse como un simple arte o artificio para alcanzar el conocimiento genuino de la moral, «el conocimiento legislador», que sería el de la moral popular, reflejada acaso en el lenguaje de un pueblo. Pero el postulado de una equivalencia, sin más, entre el saber de un pueblo y el saber de la humanidad (/a legislación de la razón humana), es un mero postulado metafísico. Habría que declarar a ese pueblo, entre los diversos pueblos realmente existentes en la historia, como el verdadero representante histórico de la «razón universal». Y sólo en virtud de una gratuita petición de principio podría afirmarse que existe un saber popular moral absoluto, vox Dei, en el cual habría que resolver cualquier análisis del lenguaje moral en el que se expresase la sabiduría moral de ese pueblo. Este supuesto no sólo es inadmisible por su carácter gratuito (¿cómo probar el carácter absoluto de ese saber legislador, cómo explicar el hecho de la presencia constante, en el propio saber popular, del recuerdo de «legisladores» históricos o de míticos héroes culturales?). El supuesto es inadmisible también porque contradice el hecho histórico de la multiplicidad de los pueblos con sus «saberes morales» respectivos: no hay un pueblo único, una legislación única, sino diversas legislaciones morales, que, además, evolucionan y cambian según ritmos característicos. Esta circunstancia limita radicalmente cualquier pretensión populista porque, desde su reconocimiento, ya no podrá admitirse el proyecto de construcción de una «ciencia de la moral» como la



ejecución de una suerte de pleonasmo o «representación idempotente» del saber moral popular o mundano ejercido (de un saber de los códigos o tablas de valores morales, así como de un saber acerca de los fundamentos y tipos de tales códigos o tablas de valores) de una sociedad determinada.

Reconoceremos, por tanto, la necesidad de distinguir entre el conocimiento mundano de la moral de un pueblo por el mismo pueblo, y el conocimiento científico que de la moralidad de ese pueblo pueda constituirse desde una perspectiva etic, y que ya no tendrá por qué considerarse idéntico al conocimiento mundano emic del pueblo de referencia, aunque no sea más que porque la perspectiva etic tendría que aplicarse a otros pueblos.

Reconoceremos, por tanto, la necesidad de distinguir entre el conocimiento mundano de la moral de un pueblo por el mismo pueblo, y el conocimiento científico que de la moralidad de ese pueblo pueda constituirse desde una perspectiva etic, y que ya no tendrá por qué considerarse idéntico al conocimiento mundano emic del pueblo de referencia, aunque no sea más que porque la perspectiva etic tendría que aplicarse a otros pueblos.

Con las consideraciones anteriores queremos subrayar el pluralismo de los saberes mundanos, no su relativismo. Lo que la tesis del relativismo postula en realidad, y paradójicamente, es que los saberes de cada pueblo son absolutos; que la moral es, por tanto, relativa a cada cultura y que tanto valen unas culturas como las otras (si fueran absolutos sus saberes respectivos). Pero el pluralismo no es por sí mismo un relativismo. De dos modos podrían separarse las tesis del pluralismo cultural de las tesis del relativismo cultural:

Según el modo de la unidad distributiva, postulando la unidad de los diversos círculos culturales: una moral universal (la «moral natural», el «derecho natural», el «lenguaje natural») estaría actuando en el fondo de todos los pueblos. Las diferencias entre estos pueblos serán interpretadas, al menos en lo que concierne a la «conciencia moral» en sentido universal, como accidentales, aparentes o superficiales. Si se supone que estas diferencias se han agrandado a lo largo de la historia humana, cabría concluir que para encontrar las reglas universales de la moral habrá que buscarlas en los momentos anteriores a la diversificación (a la corrupción, a la degeneración), habrá que regresar a los orígenes, al buen salvaje o al comunismo primitivo.

Según el modo de la unidad atributiva, postulando la unidad de concatenación de los conflictos históricos que hayan tenido lugar entre las diversas culturas. En el proceso de esa concatenación, en tanto él conduce a una sociedad universal, irán configurándose, y no por mero arbitrio o convención, las leyes universales de la ética, de la moral o del derecho, mediante la intersección, eliminación o decantación de las sabidurías particulares de cada pueblo. Las leyes universales no relativas, si las hay, no habría, por tanto, que ir a buscarlas a los orígenes de la humanidad cuanto a los resultados de su historia, constitutivos de nuestro presente. La ética, la moral y el derecho



serían históricos sin por ello dejar de ser resultados determinados de leyes necesarias y, en este sentido, naturales (no «convencionales»). El Primum no es siempre el Summum.

Entre estas dos opciones extremas -y teniendo en cuenta que, por los datos que nos suministra hoy la antropología prehistórica, el buen salvaje era algo así como un pitecántropo, y la comunidad primitiva podría ser muy bien una banda de antropófagos parece más racional escoger la segunda. Sin embargo, tanto si adoptamos la primera como la segunda opción, ya no habrá ningún motivo para considerar como idempotentes a los conocimientos de segunda potencia respecto de los de primera potencia.

Refuiéndonos a los saberes morales: no se trata de que los saberes de segundo grado constituyan una fuente de reglas o de leyes morales inauditas (en el primer grado) que haya que añadir (o sustituir) a las de la sabiduría mundana. En algún sentido cabría decir que el saber de segunda potencia, más que añadir o dejar como está, intacto, al saber mundano, resta, quita, suprime, es decir, critica o analiza. Porque, en cualquiera de las dos opciones, el saber mundano, o «la experiencia real» de la moralidad, ya no podrá tomarse como la experiencia de un saber absoluto. Es un saber que, o bien está mezclado con determinaciones concretas que lo encubren o distorsionan (lo asocian al mito, al error, o simplemente lo mantienen fragmentario), y que será preciso segregar, o bien ni siquiera existe, aun en estado de confusión, en todos los lugares y tiempos. Sería preciso, por tanto, proceder a la evacuación de los contenidos o valores morales específicos para obtener la apariencia de que hemos probado la existencia de las normas morales, separándolas de «aplicaciones accidentales». La banda antropófaga se dirá conoce las leyes morales si reparte equitativamente la carne; lo demás sería accidental, a saber, la sustitución ulterior de los hombres por animales en la dieta de la banda. Pero la regla moral que se desconoce en este caso no sería la regla de la equidad; lo que desconoce la banda es la ilegitimidad moral del banquete antropófago.

Por así decirlo, la equidad o la justicia del reparto no suprime la brutalidad de la acción; la supuesta equidad o la justicia en el reparto no podrían considerarse como componentes genéricos de la bondad moral, como un valor moral que pudiera estar presente tanto en el reparto de carne humana como en el reparto de la carne animal, como si estas especificaciones fueran meras variantes accidentales de un género cuya calificación moral pudiera mantenerse «sin peligro de contaminación» en sus diversas determinaciones específicas. Son estas determinaciones específicas las que confieren el verdadero significado ético o moral a la acción.

c) Ámbito del Derecho ético.

Se debe tener en cuenta si el Derecho debe ser tenido como un medio o como un fin en sí mismo. Y la segunda cuestión consiste en que, si consideramos que el Derecho



es un medio, nos hace falta saber el fin al cual apunta; en otras palabras, ¿el Derecho es un medio para lograr qué?

Desde mi punto de vista, el Derecho definitivamente es un medio porque lo que pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de un instrumento para facilitar y permitir la vida en sociedad; es un procedimiento, una técnica, que contribuye al logro del fin propuesto.

A veces se plantean las cosas en términos circulares y, mediante ese artificio, se pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto sucede cuando se dice que el fin del Derecho es lograr un Estado de Derecho; por consiguiente, el fin del Derecho es el Derecho mismo. Creo que hay error en este razonamiento porque el propio Estado de Derecho no es sino un medio para lograr otras cosas, como puede ser una vida humana digna, el ejercicio de la libertad y otros objetivos similares.

De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la seguridad jurídica, tenemos que entender que la seguridad jurídica a su vez es la atmósfera o la pre condición para el desarrollo o el logro de otros valores involucrados. Por tanto, la seguridad jurídica sigue siendo un medio.

Por último, se puede plantear que el Derecho tiene un valor propio, un valor intrínseco a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin esencial: la justicia. Pero la justicia tampoco es un fin en sí mismo sino un medio para conseguir otros fines en circunstancias difíciles. Porque la justicia es la forma de distribuir proporcionalmente las ventajas y las dificultades existentes que facilitan o impiden el logro de esos otros valores a los cuales la sociedad aspira.

La justicia quizá no sería necesaria y ciertamente el Derecho tampoco si viviéramos en una sociedad de absoluta abundancia, donde todas las metas personales pudieran ser realizadas sin referencia al problema de la escasez. Pero como por definición los medios materiales son limitados ya que el límite es una condición inherente a su propia materialidad no es posible que todos encontremos cuando menos con la misma facilidad o al mismo tiempo los bienes materiales que nos hacen falta para cumplir o lograr los fines espirituales que nos proponemos. Ante este problema de escasez, surge la necesidad del reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes fueran absolutamente abundantes, podríamos usarlos sin ninguna referencia al Derecho. Así sucede con el aire, que es tan importante para la vida humana ya que su carencia durante dos o tres minutos puede causar la muerte y que, sin embargo, su utilización (salvo condiciones especiales) no se encuentra regulada por el Derecho: a nadie se le dice cuándo debe respirar ni en qué forma va hacerlo. En cambio, cuando no existe tal abundancia o cuando esa abundancia puede ponerse en peligro, de modo que no es posible permitir un uso indiscriminado en común de un recurso, no queda más remedio que hacer divisiones en el tiempo o en el espacio y otorgar asignaciones.

Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer unidades en el espacio y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas derechos exclusivos sobre esas



unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es escasa, no queda más remedio que dividirla en propiedades y reconocer a ciertas personas la titularidad de ciertas parcelas. En otros casos, la división la hacemos en el tiempo, es decir, establecemos turnos para usar el mismo bien en diferentes momentos y asignamos los turnos a determinadas personas.

En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos o individuales. Cuando se trata de bienes fungibles que desaparecen con su consumo esta asignación o división es tanto más importante: si tenemos diez naranjas y hay diez personas que necesitan comer para no morir, una noción elemental de justicia nos dice que le corresponde una naranja a cada uno.

De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son importantes para el hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por tanto, requieren un orden para su aprovechamiento. Otro criterio para que ciertas situaciones sean reguladas por el Derecho es porque afectan las relaciones humanas y ponen en peligro la vida en común; razón por la cual se prohíbe el homicidio, el robo y otras conductas antisociales. En esta medida también es decir, en tanto que se refieren a la vida en común el Derecho regula situaciones sociales a fin de asegurar la vigencia de ciertos valores morales en los que la sociedad cree y cuya inobservancia por unos afecta a otros: éste es el caso del Derecho de Familia.

Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una suerte de transcripción imperativa de los valores morales. Ni tampoco puede decirse que los aspectos morales más importantes son recogidos y respaldados por el Derecho a fin de que no queden al libre arbitrio de la persona. En realidad, puede haber aspectos morales de la mayor importancia que no son juridizados; sólo se incorporan al Derecho aquellos que se refieren a bienes escasos y a situaciones que afectan la vida en común. No cabe duda de que la obligación moral de no alimentar el deseo de matar a otra persona es tan grave e importante como la obligación moral de no matar a otra persona; pero sólo ésta última es incorporada al Derecho porque sólo ésta última tiene consecuencias sociales.

V.- NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO HISTORICO.

a) Noción.

Son denominados como Derechos Históricos, recogidos en la disposición Adicional Primera de la Constitución española de 1978, los derechos forales, que ésta ampara y respeta. Es un hecho original en la tradición constitucional española, ya que es el primer texto que recoge este reconocimiento, el cual además da carácter constitucional a normas previas a la propia constitución.

Fueron propuestos por el Partido Nacionalista Vasco en la ponencia para la redacción de la Constitución, aunque no resultó suficiente para que el PNV apoyara finalmente la Carta Magna.



La Fundación Roca Sastre no me propongo hacer un estudio exhaustivo de los derechos históricos. Participan en esta reunión científica consagrados maestros en la materia, a los que ustedes han tenido ya la fortuna de escuchar, y poco podría yo añadir a la historia del concepto ni a las negociaciones que hubo o quizás hubiera durante el proceso constituyente a la hora de incorporarlos a nuestro texto fundamental. Algunos políticos de primera línea en aquel venturoso proceso lo han explicado con detalle. En fin, menos aún osaría yo, simple jurista, aventurar el futuro que aguarda a los mismos en la organización territorial española.

Entre los muy excelentes estudiosos sobre los derechos históricos, a los que deberían ustedes acudir para conocer con profundidad esta materia, quiero citar tan sólo a T. R. Fernández y a M. Herrero de Miñón entre los primeros que se ocuparon de la cuestión. También a J. Corcuera. Y, entre los últimos estudios, me parecen muy relevantes el de este último autor y M. A. García Herrera, sumamente crítico con el instituto que nos ocupa, y el de F. Fernández Segado, muy sistemático y preciso.

El enfoque al que voy a circunscribirme es marcadamente jurídico, en el que no hago sino un mero ejercicio dialéctico que enfrenta los textos constitucionales y estatutarios atinentes a nuestro objeto con el concepto técnico de derecho subjetivo sustentado en la Teoría Jurídica y con el alcance que los mismos han terminado teniendo en los Estatutos de Autonomía que los esgrimen

Lo hago así interesadamente, huelga decirlo, por ser el ámbito en el que acaso pueda moverme con menor incomodidad. Supuesto lo cual, el esquema de mi intervención es el siguiente: en primer lugar, discutiré la naturaleza de los denominados derechos históricos, si son ciertamente derechos u otra cosa; en segundo término, haré un sumario repaso de los Estatutos de Autonomía para ver la caracterización que hacen de sus respectivas Comunidades Autónomas, su apelación a la Historia y las competencias sobre las que los derechos históricos se han proyectado en las Comunidades que los tienen reconocidos; y después, antes de las conclusiones, traeremos a colación algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre este objeto.

b) Fundamentación del Derecho Histórico.

En la materia que nos ocupa está inserto en la Constitución y de él ha derivado toda la polémica sobre los derechos históricos. Es la disposición adicional 1ª, que dice así: «La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía».

Vista la dicción literal del precepto anterior, la pregunta que nos hacemos puede parecer meramente retórica, puesto que el instituto del que nos ocupamos lleva en su propia denominación el término derecho y es sabido que el nombre hace referencia a la naturaleza. O suele hacerla, porque, como se ha dicho con verdad, las palabras



sirven unas veces para mostrar la realidad y otras para ocultarla. ¿Qué sucede en nuestro caso: la muestra de modo inequívoco, o sólo analógico, o más bien la oculta?

Una mirada a la Constitución española

Viniendo ahora a los «derechos históricos», se entienden mejor las dudas con que nos expresábamos al inicio del epígrafe. Sin embargo, es la propia Constitución la que los denomina así y éste es un dato que un jurista moderadamente positivista como yo no puede despachar mirando a otro lado. Es necesaria, por tanto, una detenida explicación.

Nuestro texto constitucional es técnicamente muy aceptable, tanto como otros de países consocios en la Unión Europea, incluso más que, por ejemplo, el francés, con ser Francia tan representativa del constitucionalismo. Pero, como toda obra humana, presenta defectos fácilmente detectables a poco que utilicemos desapasionadamente el bisturí del análisis. Algunos de ellos se dan cita en la utilización del término derecho/s en el sentido de derecho/s subjetivo/s. Dedicamos a ello las siguientes páginas.

? La tutela judicial de los derechos no es un derecho, A pesar de la dicción literal del artículo 24 de nuestra norma suprema, «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos...»,

No estamos en presencia de un derecho subjetivo. En efecto, un instituto jurídico cuyo contenido consiste en proteger y tutelar los derechos no es, a su vez, un derecho, sino una garantía; en este caso, una garantía jurisdiccional.

? El derecho de gracia no es un derecho

El artículo 62 constitucional dice que corresponde al Rey: «I) Ejercer el derecho de gracia...». Únicamente por apego a la tradición y por deferencia a la Corona se sigue hablando en estos términos. El mal llamado derecho de gracia no era un derecho en el sentido técnico jurídico de la expresión ni siquiera en la monarquía absoluta. Era mucho más: una potestad derivada de la soberanía regia, de la maiestas, de la justicia «mayor y mejor» del Rey. Pero ser más o más importante que un derecho no es ser un derecho. Menos aún puede serlo en la monarquía parlamentaria, en la que el Rey ejerce funciones tasadas, debidas, regladas y refrendadas, de manera que no puede oponerse a firmar un indulto que le presenta, con su refrendo, el Ministro de Justicia con el respaldo del Presidente del Gobierno, el cual, a su vez, está respaldado por la mayoría del Congreso de los Diputados, Cámara en la que reside (junto con el Senado) la representación de la soberanía popular.

Esto es algo que no admite réplica en pura teoría constitucional democrática. La misma Constitución se precave frente a una mala intelección de dicho instituto añadiendo que el Rey ejerce tal derecho (=función) «con arreglo a la ley»; y, todavía



más, marca un límite infranqueable a esta ley, la cual «no podrá autorizar indultos generales».

? La autonomía territorial no es un derecho

El artículo 2º de la Constitución dice que ésta «reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran [a España]...».

Lo mismo sucede con el artículo 143.1, que comienza diciendo: «En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2º de la Constitución, las provincias limítrofes...los territorios históricos y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno...».

Me referí a este problema ya en la primera edición de mis Principios de Derechos Constitucional Español y he reiterado mi posición ininterrumpidamente desde hace más de veinte años. Decía yo entonces y digo ahora que, pese a la terminología empleada en los citados preceptos, «la regulación constitucional de la autonomía no se corresponde con la de los derechos públicos subjetivos». Continuaba del siguiente tenor: «La autonomía es más bien un principio general de organización territorial y de funcionamiento del Estado, que se manifiesta en la constitución de unos entes públicos de carácter territorial dotados de unos poderes y competencias». Y lo explicaba seguidamente: se trata de «un principio organizativo y funcional jurídicamente necesario para los Municipios y Provincias y optativo para las regiones y nacionalidades».

«Solamente por este carácter optativo... en los casos referidos es explicable que se la denomine derecho... Pero esto no es suficiente... De lo contrario, convertiríamos en derechos públicos subjetivos todas las competencias, facultades y iniciativa legislativa, la disolución de las Cortes, la potestad reglamentaria, etc.»2.

Más correcto, según todo lo anterior, parece la aséptica afirmación del artículo 137 del mismo texto constitucional, conforme al cual «el Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y en las comunidades autónomas que se constituyan...».

? Las Comunidades Autónomas no son titulares de derechos

En parecido error incurre el artículo 61.1 de nuestro texto fundamental cuando, al regular el juramento del Rey en el acto de su proclamación por las Cortes Generales, dice que lo será «de desempeñar fielmente sus funciones... y respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas».

Como es sabido, el Heredero y el Regente habrán de hacer otro tanto, según prescribe el apartado siguiente del mismo precepto. Si repasamos el extenso elenco de derechos y libertades que la Constitución reconoce y garantiza, no vemos ninguno del que pueda ser titular una Comunidad Autónoma, salvo el de propiedad, toda vez que se reconoce la propiedad pública, y el de tutela judicial (si hemos de considerarlo un



derecho, que ya hemos visto que es más bien una garantía), porque una Comunidad Autónoma, como un Municipio y el mismo Estado, pueden ser partes en un pleito.

? No hay tantos titulares de derechos sucesorios a la Corona

El artículo 57.4 constitucional limita la libertad matrimonial de algunas personas, justo aquellas que, «teniendo derecho a la sucesión, contrajeren matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las Cortes Generales», las cuales «quedarán excluidas de la sucesión a la Corona por sí y sus descendientes».

Como he escrito con reiteración, sólo el Heredero tiene propiamente derecho a la sucesión; las demás personas de las que habla este precepto sólo tienen expectativas de derecho3, o, acaso más precisamente, ocupan, en términos de F. de Castro, una situación jurídica interina tutelada por el Ordenamiento jurídico4, consistente en su pertenencia al orden sucesorio y en su expectativa de que dicha situación se torne definitiva si se dieren, y cuando se dieren, las condiciones de su acceso al Trono).

d) Corrientes Jurídicas del Derecho Histórico

La Escuela Histórica o historicismo jurídico, pretende conocer el Derecho valiéndose de la historia y solo por medio de la historia, lo que también equivale a negar la existencia del Derecho natural; llegando a afirmar que no existen más que hechos, y que los llamados principios jurídicos no son más que un "substractum" de los hechos, formado por medio de la abstracción.

Savigny es el fundador de esta "Escuela histórica del Derecho", Oponiéndose a toda concepción estimada "abstracta" de las leyes, Savigny acentuó fuertemente el carácter orgánico e histórico de las leyes en cuanto expresa la voluntad de un pueblo y no las exigencias de una supuesta razón universal, válida para todos los hombres. Las leyes son, como las costumbres y las lenguas, la manifestación de la realidad viva de una comunidad, y puesto que ésta última se desarrolla históricamente, lo mismo hacen sus leyes.



VI.- CONCLUSION.

? El Derecho puede ser apreciado subjetiva u objetivamente, según lo que se tome, respectivamente, como una "facultad inviolable de dar, exigir, hacer o no alguna cosa" (Derecho Natural), o como "un orden de leyes que rigen a la voluntad para el cumplimiento del bien, manteniendo la armonía en las relaciones del hombre con la sociedad, por medio de la coacción", llamándose entonces Derecho Positivo.

? El fundamento del Derecho Natural, implica en síntesis, dos aspectos:

Que todo derecho supone como sujeto propio un ser racional y libre y, Que existen en el hombre instintos legítimos e ilegítimos, admitiéndose como derecho solamente lo que dictan los instintos legítimos, para lo que será preciso una regla basada en la esencia misma de las cosas, en la razón, para distinguir éstos de los ilegítimos.

? Actualmente se considera una clasificación mixta del Derecho Positivo en la que se concretan aspectos públicos y privados, y que contiene al Derecho Penal que sanciona a los perpetradores del delito, coautores, encubridores y cómplices, tanto en el campo público como en el privado; y al Derecho del Trabajo o Laboral, que precisa y reglamenta las relaciones de los patronos y de los obreros, y de los empleados públicos con el Estado.

? El texto principal en la materia que nos ocupa está inserto en la Constitución y de él ha derivado toda la polémica sobre los derechos históricos. Es la disposición adicional 1ª, que dice así: «La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía».



VIII. BIBLIOGRAFIA.

? TORRES DEL MORAL, A.: Principios de Derecho Constitucional Español, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 5ª edic., Madrid, 2004, vol. II, pág. 283.

? Cfr. TORRES DEL MORAL, A.: El Príncipe de Asturias. Su estatuto jurídico, Congreso de los Diputados, Madrid, 2ª edic., 2005, p. 223.

? DE CASTRO, F.: Derecho Civil de España, Madrid, 1984, págs. 606 ss. Debo la referencia a REY

? MARTÍNEZ, F.: «Derecho de sucesión en la Corona y discriminación por razón de sexo: análisis de la posible supresión de la preferencia sucesoria de los varones», en VV. AA.: El informe del

? Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates cadémicos,

? Consejo de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 428.

? Cito por la 5ª edic., citada, vol. I, p. 299.


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