TÍTULO MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN …observatoriofinancieroybursatil.uexternado.edu.co/f1n4n5-3xT3rNaD0... · 3.2 TENSIÓN ENTRE EL DEBER DE REGULACIÓN Y LA LIBERTAD DE

JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA

TÍTULO

MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL

Bogotá, D. C. Colombia

2016


TULIO ENRIQUE SARABIA MARRUGO

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO


BOGOTÁ, D. C.

2016


TULIO ENRIQUE SARABIA MARRUGO

Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de: Magíster en

Derecho con énfasis en Derecho Bancario y Bursátil

DIRECTORES

MAURICIO PÉREZ SALAZAR

Economista

MAXIMILIANO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Abogado


FACULTAD DE DERECHO


BOGOTÁ, D. C.

2016

4


FACULTAD DE DERECHO


Rector: Dr. Juan Carlos Henao Pérez

Secretaria General: Dra. Martha Hinestrosa Rey

Director de Departamento de

Derecho Financiero y Bursátil: Dr. Luis Fernando López Roca

Directores de Tesis: Dr. Mauricio Pérez Salazar

Dr. Maximiliano Rodríguez Fernández

5

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 10

CAPÍTULO I. EL FACTORING EN COLOMBIA ....................................................... 12

1. MARCO LEGAL DEL FACTORING EN COLOMBIA ..................................... 12

1.1 REGULACIÓN DEL FACTORING ..................................................................... 13

1.2 INTERVENCIÓN ESTATAL ............................................................................... 14

1.2.1 Ámbito de aplicación ............................................................................................. 14

1.2.1.1 Fisuras en la aplicación .......................................................................................... 15

1.2.1.2 Dudas en el marco regulatorio ............................................................................... 16

1.2.1.3 Una sentencia y el marco regulatorio..................................................................... 17

1.2.1.4 Conclusiones acerca del ámbito de aplicación ....................................................... 19

1.2.2 Definiciones ........................................................................................................... 19

1.2.2.1 La actividad de factoring ....................................................................................... 19

1.2.3 Registro Único de Nacional de Factores ............................................................... 21

1.2.4 Lavado de activos .................................................................................................. 22

1.2.5 Transparencia empresarial ..................................................................................... 23

1.2.6 Prácticas contables ................................................................................................. 24

1.2.7 Recursos para la realización de operaciones de factoring ..................................... 24

1.2.8 Operaciones prohibidas .......................................................................................... 25

2. FINALIDAD ECONÓMICA DEL FACTORING ................................................ 28

2.1 VENTAJAS DEL FACTORING ........................................................................... 30

2.2 DESARROLLO SIMULTÁNEO DEL FACTORING POR ENTIDADES

FINANCIERAS Y SOCIEDADES COMERCIALES .......................................... 31

3. CONSECUENCIAS DEL PARALELISMO EN EL FACTORING..................... 33

3.1 ARBITRAJE REGULATORIO ............................................................................ 33

3.2 MANEJO DE RIESGOS SOBRE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ................... 34

6

3.3 INTERCONEXIONES ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS Y FACTORES

COMERCIALES EN EL DESARROLLO DE OPERACIONES DE

FACTORING ......................................................................................................... 35

CAPITULO II. LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING EN COLOMBIA .......... 36

1. MANIFESTACIONES DE LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING ............. 36

1.1 DINÁMICA DEL FACTOR.................................................................................. 37

1.2 DINÁMICA DEL DEMANDANTE DE RECURSOS ......................................... 39

1.3 DINÁMICA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ......................................... 40

2. ABORDAJE DE LA PROBLEMÁTICA .............................................................. 42

2.1 DISPERSIÓN DEL MERCADO ........................................................................... 42

2.2 DIVERSIDAD DE CRITERIOS EN LA EVALUACIÓN DE RIESGOS ........... 44

2.3 COMPETENCIA EN EL MERCADO .................................................................. 45

3. DEL ASPECTO CUALITATIVO ......................................................................... 46

3.1 FACTORES DE CONTROL ................................................................................. 46

3.1.1 Estabilidad del flujo de oferta de recursos ............................................................. 48

3.1.2 Control al lavado de activos / Financiación al terrorismo ..................................... 49

3.1.3 Existencia y transparencia de la información ........................................................ 50

3.1.4 Claridad en el esquema de consecución de fondos ................................................ 52

3.1.5 Régimen de protección al consumidor ................................................................... 53

3.1.6 Existencia código de conducta empresarial ........................................................... 55

3.1.7 Racionalidad de las prestaciones económicas........................................................ 56

3.1.8 Existencia de régimen contable ............................................................................. 57

3.1.9 Adecuada plataforma tecnológica .......................................................................... 58

CAPITULO III. NECESIDAD DE REGULACIÓN DEL FACTORING EN

COLOMBIA ....................................................................................................................... 60

1. FENÓMENOS QUE JUSTIFICAN LA REGULACIÓN ..................................... 61

1.1 FALLAS DEL MERCADO ................................................................................... 63

1.1.1 Asimetrías de información en la actividad del factoring ....................................... 63

7

1.1.2 Riesgo moral .......................................................................................................... 65

1.1.3 Riesgo de contagio ................................................................................................. 66

1.2 LA REGULACIÓN COMO MECANISMO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS

FALLAS DEL MERCADO DEL FACTORING .................................................. 68

2. LA AUSENCIA O INDEBIDA REGULACIÓN COMO FRAUDE A LA LEY . 70

2.1 LA REGULACIÓN COMO MECANISMO DE DISMINUCIÓN DEL

ARBITRAJE REGULATORIO ............................................................................ 72

2.2 LAS FINALIDADES DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA EN RELACIÓN A

LA ADECUADA REGULACIÓN DEL FACTORING ....................................... 73

3. DETERMINACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL

FACTORING ......................................................................................................... 74

3.1 ALCANCE DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL

FACTORING ......................................................................................................... 76

3.2 TENSIÓN ENTRE EL DEBER DE REGULACIÓN Y LA LIBERTAD DE

EMPRESA ............................................................................................................. 78

3.3 TENSIÓN ENTRE LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO ..... 82

3.3.1 Derecho a tratamiento igual y no discriminatorio .................................................. 83

3.3.2 El derecho a concurrir al mercado o retirarse ........................................................ 84

3.3.3 Libertad de organización........................................................................................ 85

3.3.4 El derecho a recibir un beneficio económico razonable ........................................ 88

CAPITULO IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y NORMATIVOS DE

LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA ........................................... 90

1. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL ESQUEMA DE REGULACIÓN ........... 92

1.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO .............................. 93

1.2 FACTORES DE CONTROL ACTUALMENTE REGULADOS ......................... 95

1.3 INTENSIDAD DE LA REGULACIÓN ................................................................ 96

2. ESQUEMA DE REGULACIÓN ........................................................................... 98

2.1 MODELO DE REGULACIÓN ............................................................................. 99

8

2.2 JUSTIFICACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS

ECONÓMICO ..................................................................................................... 100

2.2.1 Fallas del mercado ............................................................................................... 102

2.2.2 Riesgo de contagio ............................................................................................... 104

2.3 PRINCIPIOS DEL ESQUEMA DE AUTORREGULACIÓN............................ 106

2.3.1 Complementariedad y no sustitutiva del Estado .................................................. 107

2.3.2 Aplicación del esquema a partir de lo actualmente regulado .............................. 108

2.3.3 Interconexiones .................................................................................................... 109

3. CONCLUSIÓN .................................................................................................. 111

REFERENCIAS ............................................................................................................... 114

9

LISTA DE FIGURAS

Pág.

Figura 1. Dinámica del factor ........................................................................................... 38

Figura 2. Dinámica del demandante de recursos .............................................................. 40

Figura 3. Dinámica de entidad financiera ......................................................................... 41

Figura 4. Interés público en las operaciones de factoring ................................................ 94

10

INTRODUCCIÓN

En el contexto de nuestra política económica, resulta coherente el estudio de la acción del

Estado, al paso de al mismo tiempo preservar la libertad de empresa, trazar los derroteros

de la actuación de los particulares que se convierten en especiales agentes económicos en

atención a las actividades que desarrollan.

En el entendido que existen particulares que además de las entidades financieras formales y

por tanto por fuera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), desarrollan

operaciones de factoring proveyendo de esta forma liquidez a la economía, pero sin una

regulación integral, corresponde analizar las incidencias de esta actividad en el ciclo

económico y especialmente en la actividad financiera.

Partiendo pues de la importancia de contar con entidades que por fuera del sistema

financiero formal desarrollen adecuadamente operaciones de factoring y por tanto

aumenten la liquidez de la economía, es pertinente el establecimiento de la naturaleza y el

alcance de la intervención en tal actividad.

En la medida que el ejercicio económico de estas entidades sea debidamente regulado, en el

marco de la función social que implica la libertad de empresa, que naturalmente conlleva

derechos y obligaciones, se garantizará no sólo el ejercicio de ese derecho, sino se aportará

al desarrollo organizado y sostenible de la economía.

Para lograr lo anterior, se requiere determinar los elementos de la actividad del factoring

que se convierten en factores de especial atención respecto la oferta monetaria y de cara a la

estabilidad del sistema financiero.

Definido lo anterior, resulta pertinente establecer los criterios generales que permitan

regular adecuadamente tales actividades, lo que permitirá concluir si es necesaria una

modificación al régimen actualmente aplicable.

De esta manera, el estudio comprenderá además de la determinación de los caracteres que

motivan la adecuada regulación, la recomendación de las bases jurídicas necesarias para

11

atender íntegramente el fenómeno, si bien de carácter comercial, con implicaciones en el

sistema financiero y la economía en general.

Finalmente, el resultado deberá arrojar conclusiones en el sentido de si la adecuada

regulación que fuere aplicable a la actividad de factoring, en lugar de restringir ese

mercado, será capaz de robustecerlo.

12

CAPÍTULO I. EL FACTORING EN COLOMBIA

1. MARCO LEGAL DEL FACTORING EN COLOMBIA

Tradicionalmente el marco legal del factoring ha estado desarticulado, y es así como se

encuentran en nuestro ordenamiento comercial diferentes disposiciones al respecto1.

Sin embargo, a partir del Decreto 2669 de 2012 se intentan precisar los alcances de la

regulación a la actividad que realizan las sociedades comerciales –no financieras- (en

adelante también los factores comerciales)2, así como reglamentar la Ley 1231 de 2008

demarcando los elementos sustanciales del factoring, al paso de modificar el Decreto 4350

de 2006 relativo a la vigilancia de las sociedades comerciales, lo que sin duda representa un

avance en la determinación de su marco conceptual y elementos de regulación.

En efecto, alejándose de figuras similares con las que tradicionalmente ha sido asimilada, el

Decreto 2669 de 2012 reclama para el factoring caracteres propios de financiación a través

de la adquisición en firme de una activo presente o futuro, que puede o no adicionalmente

estar acompañado de diversas actividades como señala Baena Cárdenas3 adicionándoseles

1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 74. (21, diciembre, 1989). Por la cual se dictan

normas sobre inversión extranjera en el sector financiero y se dictan otras disposiciones. Diario oficial.

Bogotá, D. C., 1989. No. 39.114. p. 1-5.

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 3039. (29, diciembre, 1989). Por el cual se

reglamenta el artículo 11 de la Ley 74 de 1989 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D. C.,

1989. No. 39.124. p. 1-4.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. (17, julio, 2008). Por la cual se unifica la

factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y

se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2008. No. 47.053. p. 1-5.

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. (21, diciembre, 2012). Por el cual se

reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la

Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras

disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2012. No. 48.651. p. 1-6.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. (20, agosto, 2013). Por la cual se promueve el

acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2013. No.

48.888. p. 1-14. 2 Término utilizado por la Doctrina para denominar al adquiriente o comprador de cartera dentro de una

operación de factoring, adoptado por la Ley 1231 de 2008 y que utilizaremos para distinguirlo de las

entidades financieras 3 BAENA CÁRDENAS, Luís Gonzalo. Lecciones de Derecho Mercantil. 2ª ed. Bogotá, D. C.: Universidad

Externado de Colombia, 2013, p. 741.

13

“funciones administrativas o de gestión, de garantía y la propia financiación”, bajo la

denominación de operaciones conexas.

Así mismo, el Decreto 2669 de 2012, traza una directriz de intervención a los factores

comerciales, modificando el Artículo 5º del Decreto 4350 de 2006 e intentando crear un

sistema de acreditación a través del Registro Único Nacional de Factores, así como señala

aspectos que tradicionalmente han estigmatizado el factoring, cuales son el lavado de

activos y la captación masiva y habitual de recursos. Finalmente, trae un decálogo de

factores de transparencia empresarial y operaciones prohibidas a cargo de las sociedades

comerciales que hagan las veces de factores.

Las entidades financieras por tener un régimen de vigilancia especial, no les sería aplicable

la regulación prevista en el Decreto 2669 de 2012; pero sí lo relativo al marco conceptual

del factoring allí señalado.

1.1 REGULACIÓN DEL FACTORING

Como sistema de financiación, el factoring puede ser desarrollado de un lado por entidades

financieras (de acuerdo al objeto social reglado previsto en el Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero); y por otro, personas jurídicas comerciales integrantes del sector real

de la economía, debidamente inscritas en el Registro Mercantil. (Artículo 8 Ley 1231 de

2008).

Ciertamente, las entidades financieras a partir del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

(en adelante EOSF), pueden desarrollar operaciones de factoring, para lo cual deberán a

partir de las normas de regulación prudencial, estudiar la posibilidad de realizar la

correspondiente operación activa de crédito, que de esta forma y tal como lo ha reiterado la

Superintendencia Financiera 4 , computará para los efectos de límites legales de

4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2008071549-001. Factoring cupo

individual de crédito. 12 de diciembre de 2008.

14

endeudamiento del respectivo pagador5, quien de esta forma, queda obligado ante la entidad

financiera al pago del derecho patrimonial negociado, que fuere creado por su proveedor de

bienes y/o servicios. Esta situación implica deberes por parte de la entidad financiera

común a cualquier operación activa de crédito.

1.2 INTERVENCIÓN ESTATAL

Dentro de los aspectos más importantes del Decreto 2669 de 2012, se encuentra su ámbito

de aplicación, las definiciones, el Registro Único Nacional de Factores, las temáticas del

lavado de activos y financiación al terrorismo (en adelante LA/FT), transparencia

empresarial, prácticas contables, captación masiva y habitual, así como operaciones

prohibidas a cargo de los factores comerciales.

1.2.1 Ámbito de aplicación. En consideración a que el Artículo 11 de la Ley 35 de 1993

dispuso que la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera –

factoring, se sujetaría a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las

sociedades comerciales, reglamentadas luego por el Decreto 4350 de 20066, y en atención

5 Término que utilizaremos para identificar a la persona que debe pagar el documento de contenido

patrimonial producto de una operación de factoring 6 COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 4350. (4, diciembre,

2006). Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de

Sociedades y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, D. C., 2006. No. 46.472. p. 1-5.

Determinó en Colombia las personas jurídicas sujetas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades,

cuando no estuviesen sujetas a vigilancia de otra Superintendencia, bajo criterios generales, que presentaran

según el Artículo 1º, activos o ingresos anuales superiores a los 30.000 salarios mínimos legales mensuales o

estuviesen en ciertas situaciones. El Artículo 5º, señala: “Estarán sometidas a la vigilancia de la

Superintendencia de Sociedades en los términos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de

cada una de ellas: a) Las sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial conforme

lo establece el Decreto 1941 de 1086; b) las sociedades prestadoras de servicios técnicos o administrativos a

las instituciones financieras de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 15 de la Ley 363 de 1997; c) los

fondos ganaderos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 15 de la ley 363 de 1997; d) las empresas

multinacionales andinas, conforme a la Decisión 292 de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de

Cartagena, e) las sucursales de sociedades extranjeras, al tenor de lo previsto por el artículo 470 del Código

de Comercio”. El Decreto 2669 de 2012, a través del Artículo 7º, adicionó al Artículo 5º del Decreto 4350 de

2006, el literal f) “los factores constituidos como sociedades comerciales que tengan como objeto exclusivo la

actividad de factoring y que además, demuestren haber realizado operaciones de factoring en el año

15

adicionalmente a que la ley 1231 de 2008, determinó procedente como lo enseñan los

considerandos del Decreto 2669 de 2012: “determinar el alcance de la actividad del

factoring, su finalidad, forma de operación, limitaciones, supervisión y demás asuntos

relacionados con el ejercicio de la misma y reglamentar la vigilancia y control de la

actividad de factoring”, definitivamente puede señalarse que en la actualidad la actividad

cuenta con una regulación estatal.

De esta forma, con unos objetivos amplios, se enmarcó la regulación del factoring al quedar

supeditada a aquellas sociedades comerciales que las practiquen y que no sean vigiladas por

las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria. Al paso de no contar con unas

normas de regulación prudencial, los factores comerciales cuentan con un margen amplio

tendiente a captar emisores o demandantes de recursos7.

Esta situación, genera la necesidad de analizar, si la regulación a la actividad del factoring,

al tratarse de un sistema de financiación donde en muchas ocasiones concurren factores

comerciales y entidades financieras tras los mismos demandantes de recursos o

consumidores financieros, debe ser interconectada, y por tanto, si constituye o no un

fenómeno de especial interés del legislador.

Mientras tanto, claramente se observa que predomina el factor subjetivo de quien realice la

actividad de factoring para determinar la regulación que le es aplicable. Así las cosas, si se

trata de una entidad financiera la que realiza esta operación, lo realizará en consideración a

la normatividad del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF); y si por el contrario,

trata de un factor o sociedad comercial, le sería aplicable el Decreto 2669 de 2012.

1.2.1.1 Fisuras en la aplicación. Se presentaron dos aspectos específicos en torno a la

vigilancia que ejercería el Estado sobre los factores comerciales. Por una lado, la mención

expresa del Artículo 1º del Decreto 2669 de 2012, en el sentido que el ámbito de aplicación

inmediatamente anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes

(30.000 s.m.l.m.v.) al corte del ejercicio”. 7 Término que utilizaremos para referirnos al cliente de los factores comerciales en contraposición al

consumidor financiero que se refiere al cliente de las entidades financieras

16

quedaba restringido a aquellas sociedades que tuvieran como objeto exclusivo el desarrollo

de operaciones de factoring y el Artículo 5º del mismo Decreto 2669 de 2012, que expresa

que tal vigilancia será pertinente cuando se demostrara haber realizado operaciones de esa

naturaleza por un monto igual o superior a los 30.000 salarios mínimos mensuales legales

vigentes al año inmediatamente anterior.

Lo anterior, determinaba la vigilancia únicamente a los factores comerciales que siendo (i)

sociedades comerciales, (ii) contaran y desarrollaran únicamente dentro de su objeto social

el desarrollo de operaciones de factoring, y, (iii) al año inmediatamente anterior hubiesen

acumulado la mencionada cifra.

Planteada así la situación, en el evento que no se presentara uno cualquiera de los anteriores

requisitos, es claro que no se contaría con la vigilancia estatal especial de que trata el

Decreto 2669 de 2012; dicho de otra manera, se encontrarían en el mercado sociedades

comerciales que desarrollan operaciones de factoring, donde unas serían vigiladas bajo el

marco regulatorio especial (Decreto 2669 de 2012), otras por el marco general (Decreto

4350 de 2006), y otras que sencillamente no estarían vigiladas, por no cumplir los mínimos

de ingresos o activos del Decreto 4350 de 2006, ni tampoco tener actividad exclusiva. Pero

además y concomitantemente, otras sociedades que por las disposiciones generales de

vigilancia y control estarían en causal de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades

(Artículo 1º del Decreto 4350 de 2006), y otras, que por efectos del Decreto 2669,

igualmente lo estarían.

1.2.1.2 Dudas en el marco regulatorio. Con la expedición del Artículo 89 de la ley 1676

sobre garantías mobiliarias y el panorama que proponía el Decreto 2669 de 2012, se volvió

a estremecer el marco regulatorio de la actividad del factoring. En efecto, la referida

disposición estableció un margen de solvencia para las empresas cuya actividad exclusiva

fuera el factoring.

17

Con sano criterio, la ley de garantías mobiliarias restringió que a través de mandatos

específicos (en adelante MIDES), se recibieran recursos de terceros en cuantía hasta el

equivalente al 10% del patrimonio que tuviese registrado el factor comercial.

Lo anterior, abrió la discusión referente al objeto social exclusivo de los factores

comerciales, puesto tal restricción, implicaba en consonancia restringir el fondeo

únicamente a las sociedades comerciales que se dedicarán exclusivamente al factoring a

favor de las que tuviesen objeto social mixto o que comprendiera varias actividades. Esto

en la práctica implicaba un escenario más proclive y adverso a que por la vía de objetos

sociales mixtos se generaran ineficacias en la regulación y la inoperancia por tanto del

Decreto 2669 de 2012, precisamente destinado a sociedades comerciales cuyo objeto social

fuera exclusivo de operaciones de factoring.

Así las cosas, ante las fisuras y dudas generadas por la falta de claridad y precisión de los

objetivos y finalidades en tratándose de la regulación del factoring a través del Decreto

2669 de 2012 y la Ley 1676 de 2013, no obstantes sus nobles intensiones, le correspondió a

la Corte Constitucional estudiar el tema referente al objeto social exclusivo.

1.2.1.3 Una sentencia y el marco regulatorio. Presentada demanda de

inconstitucionalidad contra el Artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, la Corte Constitucional

8se encargó de estudiar, sí a partir de la imposición de un margen de solvencia obligatorio a

la sociedades que desarrollarán exclusivamente factoring a través de la fijación de un

monto a los MIDES que estas pudiesen contratar con terceros, se violaban los Artículos 26,

58, 333 y 334 de la Constitución Nacional, referente a la libertad económica.

De esta manera, luego de examinar los núcleos fundamentales de los derechos a la libertad

económica e iniciativa privada, caracterizar el contrato de factoring y su importancia para la

economía, con gran acierto la Corte distinguió que en primera instancia tal medida no

8 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. (19, septiembre, 2014). Norma sobre acceso

al crédito y garantías mobiliarias. Solvencia obligatoria para las empresas de factoring. Magistrada ponente:

María Victoria Calle Correa. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2014. p. 45 y ss.

18

limitaba al factoring, sino a una de las operaciones a las que pueden acudir los factores para

financiar sus actividades, como son los MIDES.

Finalmente, el máximo tribunal constitucional, encontró que la fijación de montos mínimos

de solvencia para la suscripción de MIDES no es una restricción desproporcionada a la

libertad económica; pero si en cuento a direccionarla a las sociedades dedicadas

exclusivamente a la actividad de factoring, declarando inexequible la expresión “exclusiva”

al encontrarse violatoria del principio de la igualdad, rigiendo por tanto el margen de

solvencia a todas las sociedades comerciales que desarrollen operaciones de factoring.

Un aspecto fundamental de la Sentencia C – 882/14, es la exhaustiva relación que hace la

Corte en lo atinente a la regulación de las entidades financieras versus “la ausencia de

controles”9 a los márgenes de riesgo que se permiten asumir a las sociedades comerciales

9 Ibíd. La Corte en resumen, describió así la situación: Tipos de factores Entidades incluidas en la categoría

y normas que autorizan hacer factoring

Margen de solvencia obligatoria

Entidades sector financiero (establecimientos de crédito) sometidos a vigilancia de Superintendencia Financiera

Establecimientos bancarios: Art. 7.1, literales j y ñ del EOSF. Corporaciones Financieras: Art. 12, literal h del EOSF. Compañías de Financiamiento: Art. 24, literal h del EOSF. Cooperativas Financieras: Art. 27.4 EOSF, Art. 47.9 Ley 454 de 1998.

Artículos 80 a 85 del EOSF, modificados por la Ley 795 de 2003. Decreto 2555 de 2010 Art. 2.1.3.1.1.2. Decreto 1771 de 2012 Art. 2.1.1.4.1 Decreto 904 de 2013, Art. 2. Decreto 1648 de 2014 Art. 42 Ley 454 de 1998.

Entidades sector financiero (cooperativo) sometidos a vigilancia de Superintendencia de Economía solidaria

Cooperativas de ahorro y crédito: Art. 41 y 49.6. Ley 454 de 1998 Secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales: Art. 2 Decreto 790 de 2003 y Art. 49.6 Ley 454 de 1998.

Art. 39 Ley 454 de 1998 Art. 42 Inciso 2º Ley 454 de 1998 Art. 2 Decreto 790 de 2003

Sociedades comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades

Decreto 2669 de 2012, regula la actividad de las sociedades no sujetas a vigilancia de las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria y que tengan como objetivo exclusivo la actividad de factoring. Decreto 4350 de 2006 dispone que estarán sujetas a vigilancia, las sociedades comerciales que al 31 de diciembre de 2006 registren activos por 30.0000 salarios mínimos legales mensuales.

Artículo 89 Ley 1676 de 2013: impone a estas sociedades comerciales montos de solvencia obligatoria para la realización de MIDES y montos máximos para los mandatos de libre inversión, para la adquisición de facturas.

Empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en Cámara de Comercio

Art. 8 Ley 1231 de 2008, modificada por la Ley 1676 de 2013. No están sometidas a vigilancia administrativa.

19

que no están sujetas a controles específicos que rigen a las entidades financieras y

cooperativas, al paso de realizar una excelente clasificación de las diferentes tipos de

factores.

Claramente toda una amalgama de situaciones que dejan abierta la discusión de cuál debe

ser la adecuada regulación a la actividad del factoring en Colombia.

1.2.1.4 Conclusiones acerca del ámbito de aplicación. A partir de la Sentencia C–882/14

de la Corte Constitucional, ASOFACTORING 10 consideró que había desaparecido

concomitantemente la vigilancia especial sobre los factores comerciales que se dedicaren

exclusivamente a las actividades de factoring, establecida en el Artículo 7º del Decreto

2669 de 2012 (modificatorio del Artículo 5º del Decreto 4350 de 2006), que además, al año

inmediatamente anterior hubieran realizado operaciones por valor igual o superior a los

30.000 salarios mínimos legales mensuales.

En ese mismo sentido, afirma dicha entidad gremial, también quedó derogado el Registro

Nacional de Factores proyectado para entidades que tuviesen como objeto social exclusivo

la actividad de factoring, el cual es del caso señalar, ni siquiera alcanzó a reglamentarse.

En general, la interpretación del mercado, es que quedó prohibido el trato diferenciado

entre sociedades que desarrollen actividades de factoring, tengan o no objeto social

exclusivo.

1.2.2 Definiciones.

1.2.2.1 La actividad de factoring. Se contextualiza bajo el carácter profesional y habitual

con que son desarrolladas, como ya lo señalamos, por una sociedad comercial registrada en

10 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE FACTORING Y ENTIDADES AFINES - ASOFACTORING.

Gremio aglutinador de las compañías de factoring en Colombia. Cambios legales y reglamentarios a la

industria del factoring originados en la Sentencia C – 882 de 2014. Resumen Ejecutivo 5 de mayo de 2015,

Bogotá.

20

el Registro Mercantil. Precisa la posibilidad de coexistencia de la actividad de factoring con

operaciones conexas a la misma11.

Dejando a un lado la discusión en el sentido de que la norma a fin de garantizar el

profesionalismo y habitualidad –aspectos no desarrollados-, restringe el objeto social

del factor que así la realiza, claramente propugna porque el factoring sea exclusivo y

por tanto, la única actividad que realicen las sociedades comerciales que se dedican a

ella, lo que invita a la reflexión, de ¿qué sucede con las sociedades cuyo objeto social

abarca otro tipo de actividades ajenas al factoring?

A nuestro entender a la luz del Decreto 2669 de 2012, sencillamente no serán vigiladas

en razón a la actividad del factoring, quedando únicamente supeditadas a vigilancia en

caso de que se presenten los factores de vigilancia generales de las sociedades

comerciales a que se refiere el Artículo 1º del Decreto 4350 de 200612.

En efecto, se trata de una situación totalmente extraña y generadora de asimetrías en el

sentido que una sociedad podría al año inmediatamente anterior realizar operaciones de

11 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 2º. Definiciones:

“(…) 3. Operaciones conexas: “son las operaciones complementarias a las operaciones de factoring, es

decir, aquellas que el factor podrá incluir dentro de las prestaciones que ofrezca a su clientela. Se entienden

como tales: a) la administración de la cartera y el registro contable de los abonos y del pago de los títulos o

de los créditos que no le pertenezcan al factor; b) la cobranza de títulos o de créditos que no le pertenezcan

al factor; c) la asesoría en la contratación de los seguros necesarios para dispersar el riesgo de retorno de la

cartera; d) la custodia de títulos contentivos o de derechos que no le pertenezcan al factor, o e) el

otorgamiento de anticipos o avances con cargo a las operaciones de factoring, y; f) el corretaje de

factoring.” 12 COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Op.cit. Artículo 1º: “Quedaran

sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la

vigilancia de otra superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de

diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren:

a) Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a treinta mil

(30.000) salarios mínimos legales mensuales;

b) Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de treinta mil

(30.000) salarios mínimos legales mensuales;

PAR.- para los efectos previstos en este artículo, los salarios mínimos legales mensuales se liquidaran con el

valor vigente al 1® de enero siguiente a la fecha de corte del correspondiente ejercicio.

La vigencia en este evento, iniciara el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual

corresponda el respectivo cierre contable. Cuando los montos señalados se reduzcan por debajo del umbral

establecido en este artículo, la vigilancia cesara a partir del primer día del mes de abril del año siguiente a

aquel en que la disminución se registre.

21

factoring por una cuantía igual o superior a los 30.000 salarios mínimos legales mensuales

vigentes y al realizar otro tipo de actividades, no estar vigilada por este último efecto.

De contera, podría presentarse el caso de una sociedad efectivamente dedicada de forma

exclusiva, profesional y habitual a la actividad de factoring, que no alcanza el referenciado

umbral para estimarse vigilada. De lo anterior, concluimos, no son claros los alineamientos

y los objetivos en la regulación de la actividad tal como está contemplado el Decreto 2669

de 2012, en consideración adicional a todo lo antes expuesto con ocasión de la Sentencia C

– 882/14.

Estas situaciones implican analizar si realmente el Decreto 2669 de 2012 garantiza el

cumplimiento de los objetivos de la intervención estatal a la actividad de factoring.

1.2.3 Registro Único de Nacional de Factores. Se señala en el Decreto 2669 de 2012 que

la Superintendencia de Sociedades creará el Registro Único Nacional de Factores. Para este

propósito, los factores constituidos como sociedades comerciales, que tengan como objeto

social exclusivo la actividad de factoring y cumplan con el monto de operaciones anuales

de factoring indicado en el Artículo 5º del modificado Decreto 4350 de 2006, deberán

remitirle a esa Superintendencia el correspondiente certificado de existencia y

representación legal, así como la información adicional que la misma requiera para la

elaboración de dicho registro.

La Superintendencia de Sociedades habida cuenta de la Sentencia C–882 de 2014, cesó en

su intención de crear este Registro, aplazándose de esta forma dos objetivos primarios: (i)

iniciar la evaluación de las prácticas del mercado, y, (ii) la oportunidad de cuantificar en

gran medida las operaciones de factoring en Colombia.

Definitivamente el referido fallo, por más complejo que fuere y que aún la industria del

factoring no ha asimilado, no tiene justificación legal de cesar en el empeño en continuar la

formación del registro de factores de Colombia; sólo que este debe abarcar toda la industria

del factoring, -factores exclusivos y no exclusivos-, cambiando por tanto la naturaleza tipo

22

franquicia que se le había etiquetado, bajo los conceptos de profesionalismo y habitualidad,

que realmente se lograrán cuando se tengan claros los alcances de la regulación y las

herramientas para hacerlas efectiva.

1.2.4 Lavado de activos. Los administradores de los factores a los que se refiere el Decreto

2669 de 2012, serán responsables de que las empresas bajo su administración cumplan con

lo previsto en el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008 y en las demás normas que regulan la

prevención del LA/FT.

De esta manera, uno de los principales objetivos de la regulación del factoring, lo

constituye la prevención del fenómeno de LA/FT, estigma con el que tradicionalmente se

ha asociado esta actividad. Y es que según la UIAF13 los resultados de los estudios, revelan

que para el año 2013 el lavado de activos representó cerca de dos puntos del producto

interno bruto, equivalentes a 9.2 billones de pesos en ingresos.

Concurrente con lo anterior, la Ley 1676 de 201314 modificatoria de la Ley 1231 de 2008,

señaló relativo a la prevención de LA/FT, que las empresas que desarrollen la actividad,

13 EL HERALDO. Lavado de activos representó cerca de dos puntos del PIB. En: El Heraldo. Barranquilla, Atlántico. 30, octubre, 2015. Sección económica. p. 8b. 14 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. Op. cit. Artículo 88: “Prevención de lavado de activos. Las empresas que presten servicios de compra de cartera al descuento deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador o beneficiario del servicio queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores. Quienes actúen como factores adoptarán medidas, metodologías y procedimientos orientados a evitar que las operaciones en que intervengan puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas; o para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas; o para buscar el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades. Deberá informarse a las autoridades competentes sobre cualquier operación sospechosa de lavado de activos o actividad delictiva. En todo caso, las empresas de factoring, deberán sujetarse a lo regulado por el Artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las instituciones financieras habilitadas para ello y las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente. Parágrafo 1º: Para todos los efectos legales, se denominará factor a la persona jurídica que preste servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le serán aplicables las disposiciones vigentes sobre preposición, contenidas en el presente código. Parágrafo 2º: El incumplimiento de las disposiciones contenidas en este artículo dará lugar a que el factor

quede en causal de disolución.

23

deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran y adoptar mecanismos para

evitar en las operaciones de factoring en que intervengan cualquier manifestación de ese

fenómeno ilegal, así como sujetarse de manera especial a las disposiciones del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero, específicamente el Artículo 10315, relativo a documentar

aspectos generales de la operación y control a transacciones en efectivo.

Importante destacar la primera remisión a la normatividad financiera, así como la

drasticidad por incumplimiento de la medida equivalente a quedar el factor bajo causal de

disolución, que contrasta con la especial exoneración del demandante de recursos en

verificar siquiera la idoneidad de su contraparte. Sin duda, expresiones de la importancia

para el Estado de que la actividad no sea utilizada con fines ilegales, pero especialmente

ilustrativa que las calidades de los factores comerciales deben ser validadas en un escenario

de regulación que complemente la falta de cuidado y diligencia del demandante de recursos

en verificar las mínimas características de aquel.

1.2.5 Transparencia empresarial. Señala el Artículo 10º del Decreto 2669 de 2012, que

los factores a quienes se refiere esa norma, por conducto de su máximo órgano social,

adoptaran un Código de Buen Gobierno Empresarial, que deberá contener un catálogo de:

a. Practicas anticorrupción;

b. Operaciones con asociados y vinculados económicos;

c. Deberes y obligaciones con respecto a la clientela, a los socios de la compañía y al

público en general;

Parágrafo 3º: Para el factoring la compra y venta de cartera constituye la actividad productora de renta y,

en consecuencia, los rendimientos financieros derivados de las operaciones de descuento, redescuento, o

factoring, constituyen un ingreso gravable o gasto deducible y la cartera de dudoso o difícil recaudo es

deducible de conformidad con las normas legales que le sean aplicables para tales efectos”. 15 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 103 EOSF: “Control

de las transacciones en efectivo. Toda institución financiera deberá dejar constancia, en formulario

especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en

moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la

Superintendencia bancaria…”

24

d. La planeación y ejecución financiera y administrativa de los negocios a cargo de la

compañía;

e. Prevención, revelación y administración de los conflictos de interés;

f. Las demás obligaciones que el factor establezca en otros códigos, manuales o

instructivos internos.

Sin unos objetivos claros y menos herramientas concretas para lograrlos, sí es evidente el

interés del Gobierno Nacional en regular aspectos internos de los factores comerciales que

puedan tener incidencia e intereses del Estado y específicamente en el mercado.

1.2.6 Prácticas contables. Los factores a quienes se refiere el Decreto 2669 de 2012

deberán sujetarse a las normas de contabilidad, de información financiera y de

aseguramiento de información que imparta el Gobierno Nacional, así como a las normas

técnicas especiales, interpretaciones y guías expedidas por las autoridades de supervisión.

De esta manera, se propugna por una regulación que debe atender diferentes aspectos con el

objeto de regular factores externos, así como propiamente internos, pero que tienen la

capacidad de generar externalidades. La temática sin duda inicia por clasificar

adecuadamente los diferentes factores de control de acuerdo a la naturaleza de las

sociedades comerciales que se dediquen al factoring.

1.2.7 Recursos para la realización de operaciones de factoring. Resulta de especial

interés del Gobierno Nacional incluir esta temática, al punto de precisar las fuentes de

fondeo en el Artículo 12 del Decreto 2669 de 2012:

a. A través de recursos aportados por los accionistas o socios del factor;

b. Con créditos obtenidos en el sistema financiero;

25

c. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión de mandatos específicos de

inversión. En todo caso, los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar

por cuenta propia, operaciones de factoring;

d. Con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente

autorizados en el mercado de capitales.

Con los riesgos propios de enunciaciones taxativas, usualmente alejadas de diferentes

modelos financieros y restrictiva de la innovación, la transcrita disposición constituye más

que una limitante de fondo, una expresión más del sesgo relativo a la temática de la

captación masiva y habitual.

Concordante con ello, más adelante el Artículo 13 del Decreto 2669 de 2012 relativo a

operaciones prohibidas, enseña dos manifestaciones adicionales:

a. Celebrar contratos, negocios u operaciones para el descuento de flujos futuros

ofreciendo bienes, beneficios o intereses indeterminados o que no constituyan una

operación de factoring;

b. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites establecidos en el Decreto 1981

de 1988.

Interesante la posibilidad de contar con fondeo del mercado de capitales, para lo cual en

todo caso debe esperarse la correspondiente reglamentación, muy seguramente después que

se logre el profesionalismo y habitualidad en la actividad del factoring.

1.2.8 Operaciones prohibidas. Los factores comerciales por disposición del artículo 13 de

Decreto 2669 de 2012, no podrán:

a. Celebrar contratos, negocios u operaciones para el descuento de flujos futuros

ofreciendo bienes, beneficios o intereses indeterminados o que no constituyan una

operación de factoring en los términos definidos en el presente decreto;

26

b. Ofrecer la asesoría o los servicios relacionados con la adquisición o enajenación de

valores inscritos en el registro Nacional de Valores y Emisores, y;

c. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites establecidos en el Decreto 1981

de 1988.

El literal a) constituye una incompleta evocación al numeral 1º del Artículo 1º del Decreto

3227 de 198216, que proscribe como parte de los elementos de la captación masiva y

habitual, el recibir recursos de terceros sin prever una contraprestación, ya fuere con el

suministro de bienes o servicios.

El literal c) sí remite expresamente al fenómeno de captación masiva y habitual

contemplada en el Decreto 1981 de 1988. Llama la atención que no se hace referencia a los

16 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 3227. (12, noviembre, 1982). Por el cual se

reglamenta parcialmente el Decreto 2920 de 1982. Diario oficial. Bogotá, D. C., 1982. No. 36.138. p. 1-3.

Artículo 1º Decreto 3227 de 1982: Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona

natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes

casos:

1. Cuando su pasivo para con el público este compuesto por obligaciones con más de veinte (20)

personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídos

directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero

a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o

servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un periodo de tres (3) meses consecutivos

más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo

la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario,

o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle

la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso

de un precio.

para determinar el periodo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha

inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

PAR. 1°- En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

a) Que le valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el

50 % del patrimonio líquido de aquella persona, o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o

privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos

o similares.

PAR. 2°- No quedaran comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las

operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y

único de civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad

o asociación durante un periodo de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en

el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco de computaran las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo

24 del Decreto 2920 de 1982.

27

Decretos de Intervención Económica y Social del año 2.008 expedidos con ocasión del caso

DMG, como susceptibles de aplicación a los diferentes actores del mercado e incluso a los

factores comerciales.

Esto sin duda convierte en complejo el panorama, puesto recordamos, las causales

contempladas en el Decreto 4334 de 2008, son amplias y subjetivas17. En efecto, señala

modalidades tales como pirámides, tarjetas prepago, ventas de servicio y otras operaciones

semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera

razonable, que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de

dineros.

No obstante la claridad que pretende el Decreto 2669 de 2012 en restringir en fenómeno de

la captación masiva y habitual al Decreto 1982 de 1988, no puede perderse de vista que al

haber sido expedido el Decreto 4334 de 2008 dentro del marco de la Intervención

Económica y Social (Artículo 215 de la CN), como lo señaló la Corte Constitucional en la

Sentencia C – 145/0918, continúa vigente en el tiempo, ante lo cual coexistirán ambas

normas, bajo la conveniente justificación de dotar de mayores herramientas de supervisión

a las Superintendencias Financiera y de Sociedades.

Este maremágnum normativo y jurisprudencial, cuando la normatividad especial del

factoring expresamente señala las fuentes de fondeo, incentivan la capitalización y robustez

de los factores comerciales, al paso de desincentivar esquemas de financiación no

tradicionales, que puedan llegar a ser necesarios en épocas de iliquidez y en aras de la

sostenibilidad de las propias operaciones.


expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008. Diario

oficial. Bogotá, D. C., 2008. No. 47.176. p. 1-8. Artículo 6º. Supuestos: La intervención se llevará a cabo

cuando existan hecho objetivos y notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la

entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios,

mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como

pirámides, tarjetas prepago, ventas de servicio y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios

o rendimientos sin explicación financiera razonable”. 18 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-145. (12, marzo, 2009). Decreto legislativo de

emergencia social-Procedimiento de intervención de actividades relacionadas con captación no autorizada de

dineros del público en forma masiva y habitual. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C.

Corte Constitucional. 2009. 79 p.

28

2. FINALIDAD ECONÓMICA DEL FACTORING

Tradicionalmente el factoring ha sido concebido como un sistema de compraventa de

cartera19 e incluso confundido con figuras similares.

No obstante, en la actualidad ya posee una clara determinación20, aspecto que no se discute

respeto sus elementos sustanciales, a propósito de la discusión relativo al ámbito de

aplicación del Decreto 2669 de 2012. Con una naturaleza semi-atípica, se instituye

formalmente como un sistema de financiación a través de la transferencia a título oneroso

de derechos patrimoniales ciertos, presentes o futuros.

En virtud del Artículo 8 de la Ley 1231 de 2008 y la Sentencia C – 822 de 2014, el

factoring será realizado por sociedades comerciales de un lado, tengan o no objeto social

exclusivo, y por entidades financieras en consideración al EOSF. De esta manera, se

encuentran inmersos en el mercado de factoring, entidades de distintas naturalezas

jurídicas21.

Este ecosistema ha contribuido en la práctica a la confusión de la figura eminentemente

financiera, puesto su aplicación ha dependido a la conveniencia respecto al régimen

jurídico aplicable a cada factor y los efectos particulares que este persiga.

Mientras la entidad financiera se encuentra prevista de normas prudenciales en virtud del

EOSF, y por tanto, las relativas a las operaciones activas de crédito, ello implica de un lado

el estudio del emisor o creador del derecho patrimonial cierto, y de otro lado, la especial

19 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. cit. Mejor conocida como la Ley del

Factoring, se refiere con falta de claridad a la operación como compra de cartera al descuento (Artículo 8o).

En otros apartes compra de cartera y factoring. 20 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 2º, numeral 2º, define

Operaciones de factoring: “Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos

patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independiente del título que los contenga o de su causa, tales

como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias

ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, pro

endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”. 21 Para los efectos de nuestro trabajo, enfocaremos el estudio en los factores sociedades comerciales y las

entidades financieras, sin predeterminación de las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía

Solidaria.

29

afectación del cupo de crédito respecto el pagador del mismo, que constituye finalmente el

riesgo de la entidad financiera. Esto presenta dificultades en muchas ocasiones puesto el

cliente – pagador al que se le afecta el cupo de crédito, cuenta con un menor monto

respecto al cupo que le fue aprobado para realizar operaciones directamente. Ante esta

situación, suele presentarse la posibilidad en lugar de hacer factoring, proceder con

operaciones de descuento con el consumidor financiero donde la fuente de pago continúa

siendo el perseguido pagador, “no afectándose el cupo del pagador”.

Con el ánimo de permanecer en esa frágil línea, se han creado diferentes productos

bancarios que en el fondo constituyen créditos para el pago de facturas al proveedor del

pagador, por ejemplo el Confirming 22 . Sin revelarlo adecuadamente, los créditos

desembolsados realmente ya no cuentan siquiera con una fuente de pago – vía descuento de

títulos valores- puesto éstos, han sido pagados (las facturas fueron pagadas con el producto

del propio crédito), y por tanto, descargados de la contabilidad del proveedor – consumidor

financiero. Realmente existe un solo riesgo: el del pagador.

Del lado de los factores comerciales, teniendo como única obligación verificar la

procedencia de las facturas o documentos de contenido patrimonial y aspectos formales de

documentación del demandante de recursos, puede más fácilmente encuadrar la operación

dentro del factoring, mutuo comercial o también descuento de títulos valores. La

propensión a constituir una u otra operación, también la puede demarcar el mayor riesgo

moral o crediticio inherente ya de parte del pagador o del propio demandante de recursos.

De esta manera en vía de ejemplo, ante un demandante de recursos con un alto nivel de

apalancamiento, podría resultar más ventajoso un factoring que un mutuo comercial o

descuento ante el eventual ingreso a procesos concursales o demandas que comprometerían

al factor comercial a una masa de acreedores o el derecho incorporado en el documento

endosado/cedido vía embargos.

En la práctica, este fenómeno ha contribuido aún más a la dificultad de cuantificar las

operaciones de factoring en el mercado. Según el Ministerio de Comercio, Industria y

22 Confirming, producto de origen financiero, no regulado legalmente.

30

Turismo23, entre micro empresas, pequeñas, medianas y grandes empresas, se podía en

2014 acceder en total a un mercado de 628.797 empresas y según investigación de El

Tiempo24, sólo a ese año 40.000 pequeñas empresas realizaron operaciones de factoring, en

total junto con los otros demandantes de recursos con otros documentos de contenido

patrimonial por $55 billones (7% del PIB, apoyándose en cifras de ASOFACTORING). De

este monto, sólo en compra y venta de cartera de facturas se habría tranzado un monto de

$8 billones, cifra cercana al saldo de cartera de microcrédito bancario que llegó según cifras

de la Superintendencia Financiera a $9.1 billones. Y es que por lo antes expuesto respecto

las entidades financieras, el cálculo tampoco es completamente verificable.

2.1 VENTAJAS DEL FACTORING

Financieramente constituye una importante herramienta, que otorga liquidez a la economía

de manera general, pero también disminuye o elimina liquidez de manera particular.

En efecto, al poder realizar los propios activos líquidos, v.g., facturas, pagarés, cuentas de

cobro o en general documentos de contenido patrimonial, el demandante de recursos al

cabo del ciclo de pago, no sólo no recibirá el importe de los mismos – ya negociados -, sino

le será aplicable el margen de descuento acordado25 en perjuicio del resto de obligaciones

insolutas a su cargo.

SLOTNISKY26, diagrama con total realidad el factoring en Latinoamérica, al advertir que

al ser más escasa la financiación bancaria, se utilizan los servicios del factor para crecer,

y una vez que acumula los fondos suficientes lo reemplaza. Las relaciones del factoring

suelen durar entre dos y cinco años. Reemplazar a un factor antes de ese período puede

23 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO DE COLOMBIA. Viceministro de Desarrollo

Empresarial. Cifras 2014. 24 EL TIEMPO. Compra de facturas y otros títulos, un negocio que mueve $ 55 billones. En: El Tiempo.

Bogotá, D. C. 15, abril, 2015. Sección economía y negocios. p. 3. 25 Margen de descuento, término utilizado en el mercado para referirse al costo financiero asociado a la

operación a cargo del demandante de recursos o consumidor financiero. 26 SLOTNISKY, Ariel. Factoring de la A a la Z. 1ª ed. Florida, Argentina: Valleta, 2006. p. 63.

31

llevar a la Empresa a operar con un capital de trabajo inadecuado, lo cual redundará en la

imposibilidad de honrar compromisos y en una enorme tensión en la operación diaria. Por

ello, una vez que se entra en un contrato de factoring, la Empresa debe tener claro que lo

hace para crecer, para lograr las ventas y para prepararse para convivir en una relación

que, si bien no siempre será agradable, durará dos años o tal vez más.27

Luego al paso de constituir una herramienta financiera y lo antes expresado necesariamente

ser evaluado en el contexto del nivel de apalancamiento, resulta pertinente que su práctica

sea sostenible para el demandante de recursos, y por tanto, ello debe constituir un factor de

especial atención en tratándose de la regulación del factoring, donde suele suceder, que

luego de cierto reconocimiento, el demandante de recursos suele migrar total o

parcialmente al sistema financiero.

2.2 DESARROLLO SIMULTÁNEO DEL FACTORING POR ENTIDADES

FINANCIERAS Y SOCIEDADES COMERCIALES

Partiendo que efectivamente se tratan de operaciones de factoring, los aspectos

diferenciadores para que un demandante de recursos acuda a uno u otro sistema, suelen ser

la facilidad que tenga para acceder a recursos más baratos y la flexibilidad que la operación

requiera en términos operativos y agilidad.

Claramente el demandante de recursos que tiene la posibilidad de recursos económicos y

califica como sujeto de crédito, su destino lo constituirán las entidades financieras; por el

contrario, aquellos que no tienen el suficiente perfil o condiciones de acceder a recursos de

las entidades financieras son captados por los factores comerciales a márgenes de

financiación o descuento más altos.

27 Ibíd., p. 63.

32

Por otro lado, y a pesar del último esfuerzo legislativo a través de la Ley 1676 de 201328,

aún continúan en el mercado diferentes pagadores que en la práctica impiden que sus

proveedores negocien las facturas. Esta situación no sólo dificulta las operaciones de

factoring, sino contradictoriamente favorece a los factores comerciales que al no contar con

normas de regulación prudencial que exigen al lujo de detalles la perfección de las

operaciones, pueden a través de diferentes esquemas de flexibilización suplir o asumir un

mayor riesgo.

28 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. Op. cit. Artículo 87: “(…) Parágrafo 1º: Toda

retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre

circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y

sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de

conformidad a lo establecido en el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

33

3. CONSECUENCIAS DEL PARALELISMO EN EL FACTORING

La actividad del factoring tal como es desarrollada en Colombia por factores de diferente

naturaleza, genera distorsiones; no obstante tener el factoring el mismo marco normativo,

así como en teoría los mismos riesgos inherentes. Al mismo tiempo, ello genera

interconexiones entre sociedades comerciales y entidades financieras que ejercen como

factores y que suelen encontrarse en el mercado.

3.1 ARBITRAJE REGULATORIO

El derecho financiero y el derecho comercial se nutren recíprocamente, no obstante, ello no

implica el cambio de naturaleza de sus intervinientes, cuando por ejemplo desarrollan

operaciones que unas y otras puedan ejecutar al mismo tiempo. De esta forma, la regulación

del factoring no se justifica por la posibilidad que ambos tipos de entidades puedan

desarrollar las mismas actividades o que unas puedan ser competencia de las otras.

En efecto, incluso no necesariamente los factores comerciales constituyen competencia de

las entidades financieras, y en caso que así fuere, corresponde al Estado precisar los fines

de la intervención, en todo caso, en aras de la coexistencia de ambos tipos de entidades

proveedoras de recursos, de continuar considerando conveniente la existencia de los

factores comerciales.

Sin embargo, no puede perderse de vista para efectos del tema de arbitraje regulatorio, que

la misma operación de factoring que desarrolla una cualquiera de las entidades integrante

de los dos sectores, tienen los mismos caracteres en cualquier escenario; luego no puede

caerse en la discusión de qué norma es aplicable, puesto obviamente es la de la

normatividad que en su momento regule el contrato de factoring.

Luego el criterio subjetivo en la actividad cobra importancia en el sentido de si es realizado

el factoring o no por entidades financieras o sociedades comerciales y será indicativo de los

requisitos que cada entidad debe cumplir en razón a su naturaleza jurídica.

34

3.2 MANEJO DE RIESGOS SOBRE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

Al igual que las entidades financieras, los factores comerciales que realizan las actividades

de factoring están expuestos a los mismos riesgos asociados a tales operaciones.

De esta manera, son comunes a ambos sectores los riesgos crediticio, mercado, liquidez,

operativo, legal, reputacional y de LA/FT, regulados íntegramente por el EOSF y en

atención exclusiva a normas de regulación prudencial, que no son aplicables a los factores

comerciales al no captar recursos del público.

Especial consideración la constituyen las normas relativas a los cupos individuales de

endeudamiento previstas en el Decreto 2360 de 199329, por medio del cual se propugna que

las entidades financieras eviten una excesiva exposición individual con clientes o grupos de

clientes interconectados que para tales efectos se entienden realizadas las operaciones como

si fueran desarrolladas con uno mismo. Tal aspecto, enmarcado específicamente dentro de

las normas de regulación prudencial, al paso de propender una sana atomización del riesgo,

y por tanto, sostenimiento mínimo de solvencia, debe invitar a la reflexión de cuál es el

fenómeno que debe procurarse atender en la regulación del factoring respecto el factor: la

solvencia o la liquidez.

Al paso de los riesgos inherentes a las operaciones, los factores comerciales suelen contar

con clientes que al mismo tiempo son usuarios del sistema financiero, presentándose

interconexiones que aumentan el riesgo natural de las que se ubican en este último.

En efecto, siendo las facturas o documentos de contenido patrimonial el activo más líquido

del demandante de recursos, suelen ceder su caja en perjuicio de las entidades financieras

que usualmente otorgan créditos contra el patrimonio – prenda general de todos los


dictan normas sobre límites de crédito. Diario oficial. Bogotá, D. C., 1993. No. 41.120. p. 1-11. Capítulo I,

Artículo 2º Cuantía Máxima del cupo individual. “Ningún establecimiento de crédito podrá realizar con

persona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente,

superen el 10% de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor

(…)”.

35

acreedores-, que podrán incluso tener afectadas garantías reales, pero que no implican un

recaudo, clave a la hora del pago como medio extintivo de las obligaciones.

3.3 INTERCONEXIONES ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS Y FACTORES

COMERCIALES EN EL DESARROLLO DE OPERACIONES DE FACTORING

Siendo compañías comerciales, resulta apenas natural que los factores comerciales accedan

a recursos del sistema financiero para apalancar las operaciones de factoring que realicen

con sus demandantes de recursos.

De esta manera, los factores comerciales acceden a recursos del sistema financiero y los

inyectan a la economía. El esquema se torna algo complejo, cuando entidades del sector

financiero apalancan a las compañías de factoring vía patrimonios autónomos a los que son

afectados facturas o documentos de contenido patrimonial, donde éstos últimos sirven

como fuente de pago, pero el crédito es a cargo del factor comercial o del patrimonio

autónomo constituido. Se trata usualmente de demandantes de recursos no sujetos de

crédito o con cupos íntegramente utilizados, a los cuales las entidades financieras

encuentran como forma para accederlos a través de factores comerciales que de esta forma

sirven de puente, obteniendo un crédito -del cual no se conoce íntegra y satisfactoriamente

su situación financiera - puesto sus activos son precisamente bajo riesgo-, en post junto a la

entidad financiera de un margen financiero.

La temática atinente a la regulación debe incluir necesariamente la situación financiera de

los factores comerciales, lo cual cobra mayor importancia en los casos donde las entidades

financieras las utilizan para llegar a mercados donde por normas de regulación prudencial

ello se dificulta.

De la fortaleza patrimonial del vehículo utilizado (factor comercial o patrimonio

autónomo), dependerá la restitución de los recursos a favor de las entidades financieras que

desconocen íntegra o parcialmente en que otras operaciones comerciales se encuentra su

cliente factor comercial.

36

CAPITULO II. LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING EN COLOMBIA

Entendido como un esquema de financiación, el factoring constituye una alternativa

adicional de consecución de recursos, que de esta forma, entran en la dinámica de los

factores comerciales, demandantes de recursos, entidades financieras y economía en

general.

1. MANIFESTACIONES DE LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING

La hipótesis de inestabilidad financiera de MISKY 30 , invita a una reflexión mayor,

específicamente relativa al apalancamiento, esto es, la acumulación de deuda en relación

con los activos o los ingresos. Para este autor, en períodos de estabilidad económica, el

apalancamiento aumenta ante la confianza en aquella; pero esta tendencia a la postre,

genera inestabilidad económica. Concomitantemente, cuando las empresas presentan un

gran nivel de apalancamiento, la economía en su conjunto se torna vulnerable cuando las

cosas van mal: los diferentes actores tienen menos herramientas para afrontar la crisis.

El fenómeno del apalancamiento se extiende en la actualidad a diferentes escenarios incluso

transciende fronteras. Enfocándonos en la situación de Colombia, es claro que a pesar de

tener la calidad de compañías debidamente inscritas en el Registro Mercantil, los factores

comerciales pueden utilizar en sus operaciones de factoring recursos provenientes de otras

economías, las cuales como bien explica KRUGMAN31 tiene diferentes consecuencias.

En primera instancia, señala este autor, refiriéndose al fenómeno de la banca en la sombra

que más adelante abordaremos, este tipo de compañías se plantea los mismos riesgos que la

banca convencional, además ampliados, puesto asumen mayores riesgos que los bancos

regulados. Al paso sin duda de requerir una regulación similar a la de las bancas

30 MINSKY, Hyman P. Stabilizing an unstable economy, New Haven, CT.: Yale University Press. 1986. 31 KRUGMAN, Paul. Acabemos ya con la crisis. Traducido por Cecilia Belza y Gonzalo García. 1ª ed.

Bogotá, D. C.: Planeta Colombiana. 2012. p. 53.

37

tradicionales, refuerza su teoría de las consecuencias adversas de la desregulación, en que

el transcurso del tiempo exige control al flujo de recursos.

Y es que la temática relativa a la estabilidad de los flujos de recursos, es fundamental en las

operaciones de factoring, siendo estas por excelencia recurrentes en el corto plazo e

impregnarse en el flujo de caja del demandante de recursos. Una terminación abrupta e

injustificada de operaciones recurrentes de factoring podría generar eventos de cesación de

pagos como enseña MINSKY en eventos de alto apalancamiento.

A partir de lo anterior, se torna necesario analizar brevemente la dinámica en cada uno de

los actores: factor comercial, demandante de recursos y entidad financiera.

1.1 DINÁMICA DEL FACTOR

Comienza por la obtención de los recursos a través de cualquiera de los medios de fondeo

permitidos32, continúa en la transmisión de los mismos al demandante de recursos, para

concluir en la restitución de los mismos por parte del pagador, utilizando el sistema de

pagos.

La relación más recurrente, aunque no existen cifras que así lo acrediten, suele ser el

desarrollo de operaciones de factoring con recursos provenientes del sistema financiero y

en segundo grado provenientes de mandatos conferidos por inversionistas.

Para la consecución de los recursos con las entidades financieras, cada factor comercial

deberá someterse al estudio propio de las respectivas entidades en consideración además a

sus políticas de otorgamiento, renovación o cierre de cupos de endeudamiento. Cualquier

32 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 12. Para

ejercer la actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente manera:

a. A través de recursos aportados por los accionistas o socios del factor;

b. Con créditos obtenidos en el sistema financiero;

c. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión de mandatos específicos de inversión. En todo

caso, los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia, operaciones de

factoring;

d. Con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente autorizados en el

mercado de capitales.

38

variación en una de éstas, puede presentar como consecuencia que abruptamente un factor

comercial se abstenga de continuar operaciones de factoring con sus demandantes de

recursos en perjuicio de esta última.

La Figura 1 muestra la dinámica:

Figura 1. Dinámica del factor.

Fuente: El autor, 2016.

Notese que el factor dependerá en mayor o menor grado, según sus otras fuentes de

financiación, de los recursos que le sean facilitados por las entidades financieras. En ese

orden de ideas, resulta totalmente plausible la intención del Gobierno Nacional a través del

Decreto 2669 de 2012, en el sentido de contar con sociedades comerciales

patrimonialmente fuertes, cumplidoras de los factores internos de control que más adelante

abordaremos.

39

1.2 DINÁMICA DEL DEMANDANTE DE RECURSOS

Su herramienta es contar con un derecho patrimonial suceptible de negociar, donde es su

pagador el que tendrá una especial significancia; luego sus caracteres propios poco o nada

importan, salvo para cumplir requisitos formales33 .

Es una relación asimetrica donde a partir de un activo generador de liquidez se llega a un

pagador, que por sus características, es el que resulta verdaderamente transcedental para la

procedencia de la operación de factoring por parte del factor comercial.

Lo anterior, es ilustrativo de los siguientes aspectos que deben ser suceptibles de tener en

cuenta por el Estado de tratarse de regular la actividad de factoring.

Si bien puede darse una especial ponderación al pagador de un instrumento a negociar, tal

práctica de manera generalizada puede dar lugar al desconocimiento total del demandante

de recursos, y además, a no profundizar en la consecución de nuevos demandantes de

recursos; puesto al final se convierte el factor comercial en fondeador automático, que al no

analizar debidamente los riesgos, puede terminar sin hacer una sensible valoración al

mercado donde se encuentra el pagador. Y es que el conocimiento del pagador suele ser a

oídas y no de manera criteriosa.

El demandante de recursos, de esta forma, a partir de la entrega de su valiosa liquidez y

ante el transcurso del tiempo y la recurrencia de las operaciones, entrega poco a poco su

tesorería al factor comercial.

La Figura 2 muestra la dinámica:

33 Validación procedencia y existencia del documento patrimonial negociado y cumplimiento de las normas

LA/FT.

40

Figura 2. Dinámica del demandante de recursos.


Como principal característica, entra en acción la figura del pagador, a quien está llamado a

trasladársele el riesgo crediticio de la operación. Los costos de la misma y en general sus

derechos como consumidor, merecerán una mayor o menor atención, en razón a la

valoración del interés jurídico susceptible de protección que defina el Estado, claramente a

la fecha impreciso.

No puede perderse de vista que si bien el demandante de recursos puede acceder a otros

factores comerciales, ello en la práctica no es tan fácil habida cuenta de la simbiosis que

suele presentarse en el tiempo entre el factor comercial y el pagador, al punto que se genera

una propia relación jurídica y económica. En ese mismo orden de ideas, es por ello que

sumado a las precariedades administrativas, comerciales, financieras y jurídicas de muchos

demandantes de recursos, quedan a merced de los factores comerciales, generándose una

verdadera dependencia económica. Un fenómeno cada vez más recurrente, es el traslado de

demandantes de recursos recién constituidos que inician sus operaciones de factoring con

factores comerciales, y al paso de cierto tiempo, durante el cual van generando ingresos y

logran ser visibles para las entidades financieras, son captados por este sistema.

41

Esta situación, exige analizar aspectos de complementariedad en la regulación que se

estime diseñar para esta actividad, puesto evidentemente y partiendo de la necesidad de

liquidez versus las normas prudenciales de las entidades financieras, serían necesarias

entidades como los factores comerciales dispuestos bajo normas claras y transparentes a

proveerla sin estar apegados a disposiciones de entidades financieras, asumiendo mayores

riesgos.

1.3 DINÁMICA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

La labor de las entidades financieras se incrementa al tener como potencial consumidor

financiero un factor comercial. De hecho, al realizar el propio análisis de sus diferentes

riesgos, encontrará que los activos de su propiedad al igual que su potencial consumidor

financiero se encuentran bajos riesgos similares. Esta amalgama de riesgos, es la que el

Gobierno Nacional a través del Decreto 2669 de 2012 pretendió regular con las temáticas

de prevención al LA/FT, transparencia empresarial, debidas prácticas contables y la

señalización de operaciones prohibidas, procurando contar con factores sanos interna y

externamente, donde en este último aspecto no generarán externalidades, entre ellas

adversas a las entidades financieras. La Figura 3 muestra la dinámica:

Figura 3. Dinámica de entidad financiera.


42

Ilustrativo de la complejidad que representan los factores comerciales como consumidores

financieros del sistema financiero, compete profundizar tres aspectos. En primera instancia,

sí adicional a la relación factor – entidad financiera deben adicionarse implícita o

tácitamente elementos de complementariedad respecto la actual conformación del mercado.

La diversa valoración de los riesgos entre entidades como segunda instancia, y finalmente,

sí es factible continuar propugnando competencia entre factores comerciales y entidades

financieras.

2. ABORDAJE DE LA PROBLEMÁTICA

Analizando las temáticas del mercado, unificación de riesgos y competencia entre factores

comerciales y entidades financieras, se deberá concluir si los mismos en el contexto de la

problemática del factoring en Colombia, son necesarios abordar para una integra regulación

de la actividad.

2.1 DISPERSIÓN DEL MERCADO

Los demandantes de recursos al inicio de sus actividades empresariales no cuentan con

posibilidad de acceder al sistema financiero debido a la existencia de las normas

prudenciales 34 , y por tanto, acuden a factores comerciales, en muchas ocasiones en

circunstancias desventajosas, y en todo caso más onerosas que si pudieran acceder al

sistema financiero.

En ese momento, con el apalancamiento de factores comerciales inician sus actividades

empresariales los demandantes de recursos debiendo pagar mayores valores a los costos

financieros de la banca tradicional, puesto en la mayoría de los casos los factores a su vez

34 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. (2, abril, 1993). Por medio del cual se

actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Diario oficial.

Bogotá, D. C., 1993. No. 40.820. p. 1-56. (EOSF). Sistema de Administración del Riesgo Crediticio SARC,

Circular Ext 54 de 2009.

43

se fondean con las entidades financieras; pero especialmente, afrontar un sin número de

atropellos, tales como mantenimiento de coberturas adicionales y demoras en las

restituciones a que hubiere lugar, al paso de vulnerar sus derechos como consumidor,

generan aversión al sistema financiero.

A su paso, las entidades financieras en ese momento sólo atienden al pagador del

demandante de recursos, que suele ser una gran empresa. Con el transcurso del tiempo, con

los recaudos que hace el factor a través del sistema de pagos que es monitoreado por las

entidades financieras, el demandante de recursos se hace visible para éstas y comienza el

proceso de transferencia al sistema financiero, con lo positivo y lo negativo absorbido del

esquema de los factores comerciales.

Al no existir la obligación de parte de los factores de reportar el apalancamiento a las

centrales de riesgo, el proceso de transferencia suele tardar aún más, al paso de dificultar al

pagador la correcta evaluación de su riesgo proveedor. Estas circunstancias implican para la

entidad financiera, la adopción del demandante de recursos ahora consumidor financiero a

partir del nivel de ingresos que conoce en consideración a lo que recauda el factor

comercial y no por un análisis concienzudo de su comportamiento de pago reportado a las

centrales de riesgo, obligación que sí se le exige a las entidades financieras.

En otra vía, cuando luego de tener acceso al sistema financiero, el consumidor financiero

los agota o hace uso incorrecto, requiere nuevos recursos y los solicita nuevamente a los

factores comerciales, ofreciendo lo que les resta de liquidez para realizar nuevas

operaciones de factoring. Como a estas últimas aun así sólo interesa su pagador y no tanto

su carácter cuantitativo, la procedencia de la operación es a la vista. Esto a pesar del mayor

costo para el demandante de recursos que ya trae a cuestas cierto nivel de apalancamiento

y bajo nuevamente el silencio de los factores comerciales que tampoco reportan estas

nuevas operaciones al mercado, y por tanto, las entidades financieras no tienen forma de

medir íntegramente el verdadero riesgo de sus activos, esto es, la cartera a cargo de sus

consumidores financieros, los mismos que apalancan con recursos captados del público.

44

Esta circunstancia implica estudiar si esa dispersión natural del mercado, debe hacer parte

de la regulación de la actividad del factoring.

2.2 DIVERSIDAD DE CRITERIOS EN LA EVALUACIÓN DE RIESGOS

Está claro que a pesar del grado de sofisticación de las políticas de otorgamiento de cupos

de endeudamiento de las entidades financieras, igualmente existen unos criterios que hacen

parte de la política interna de cada una, en todo caso concretados a través de los respectivos

sistemas de administración del riesgo crediticio.

Esta situación, hace que entre las entidades financieras definitivamente existan diferencias

en el análisis del riesgo crediticio y es menester analizar dentro de la regulación del

factoring, sí también debe hacerse exigible un sistema propio de administración de este

riesgo a los factores comerciales. El asunto cobra importancia, por las interconexiones

manifestadas y habida consideración a la nula o escasa importancia que otorgan los factores

comerciales al demandante de recursos en la evaluación del riesgo como emisor o

generadores de derechos de contenido patrimonial a negociar.

De esta manera, mientras la operativa del factoring suele implicar el endoso / cesión con

responsabilidad35, en la práctica se está inclinando todo el riesgo en el pagador, incluso a

costa de la propia liquidez del factor comercial; que tiene la facultad de pedir información a

su demandante de recursos, pero no respecto su pagador con el cual sostiene una relación

meramente de transferencias.

En otro sentido, las sociedades comerciales, al no tener que cumplir márgenes de solvencia,

ni la fenomenología de los límites legales de endeudamiento previsto en el Decreto 2360 de

1993, suelen no tener la disciplina de establecer ciertas exposiciones con determinados

demandantes de recursos interconectados entre ellos, exponiendo importantes niveles de su

patrimonio al tener concentrado sus riesgos, con el agravante que las garantías reales o

35 El Decreto 2669 de 2012 (Op. cit.) igualmente prevé el factoring sin recurso que es donde el factor asume el

riesgo de la cobranza del derecho patrimonial negociado y con recurso, donde el factor no asume el riesgo de

la cobranza que se le transfiere y por tanto el cedente o endosante responde ante el (los) adquiriente (s)

45

aquellas denominadas admisibles 36 son extrañas a un negocio por naturaleza al corto

plazo.

¿Acaso deberían las sociedades comerciales que se dedican a la actividad del factoring,

adoptar el SARC de su fondeador entidad financiera? La respuesta debería estar

comprendida en el diseño de la regulación a la actividad del factoring que se diseñe y las

particularidades del mercado.

2.3 COMPETENCIA EN EL MERCADO

A pesar de la complejidad que ha consistido en precisar las cifras y términos del factoring

desarrollado en Colombia, se alcanzan a observar claramente que existen factores

diferenciadores que exigen o condicionan al demandante de recursos: la accesibilidad al

sistema financiero y las barreras propias del mercado.

Ahora bien, ninguna de estas variables en principio es atribuible al factor comercial y

cuidado tampoco al demandante de recursos. Ciertamente, se trata en el primer caso del

cumplimiento de normas prudenciales y políticas bancarias que dificultan que en

condiciones de inicio y con sólo balances de inicio los empresarios tengan acceso a los

recursos de las entidades financieras. En ese mismo orden de ideas, el demandante de

recursos acude al factor comercial cuando el pagador establece trabas a la operación de

factoring y dichas imperfecciones del mercado imponen buscar flexibilización fuera del

sistema financiero.

El otro escenario que tienen las entidades financieras, es afectar el cupo que le tenga

aprobado al pagador, situación que no resulta del agrado de este último, que de esta forma

36 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2360. Op. cit. Artículo 3º: “Para los

propósitos del artículo anterior, se considerarán garantías o seguridades admisibles para garantizar

obligaciones que en su conjunto excedan el 10% del patrimonio técnico aquellas garantías o seguridades que

cumplan las siguientes condiciones. A) que la garantía o seguridad constituida tenga un valor, establecido

con base a criterios técnicos y objetivos, que sea suficiente para cubrir el monto de la obligación; y, B) que la

garantía o seguridad ofrezca un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al

otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación”.

46

vería disminuido su cupo sin hacer uso del mismo y en beneficio exclusivo de su proveedor

– demandante de recursos.

Por lo anterior, más que competencia, lo que se observa entre entidades financieras y

sociedades comerciales dedicadas a la actividad de factoring, es que poseen segmentados

de manera natural, accidentada y desordenada a los demandantes de recursos. Este aspecto

es fundamental, para precisar la intensidad de la interrelación que existe entre los dos

mercados.

3. DEL ASPECTO CUALITATIVO

En consideración a la dinámica de los actores del factoring y las manifestaciones a la

problemática en Colombia, consecuentemente han de precisarse factores de control, para a

partir de su estudio, propugnar los que podría ser sujeto de interés para el Estado en post de

una integra regulación a esta actividad.

Estos factores de control, han sido hallados por tanto, en razón a las características de los

actores y desarrollo del factoring, sin consideración al carácter cuantitativo, puesto se

ratifica, no existen en el país estudios estadísticos confiables acerca de la dimensión de las

operaciones de factoring.

La descripción de cada uno de estos factores de control, deberá más adelante indicarnos,

cuáles corresponden al interés de regulación por parte del Estado, en consideración a la

naturaleza jurídica de las sociedades comerciales que desarrollan tal actividad en el

contexto de la economía.

3.1 FACTORES DE CONTROL

Estando determinadas las características de los actores y el mercado del factoring en

Colombia, se pretenden fijar los elementos perturbadores a esta actividad.

47

Si bien algunos tienen una connotación netamente interna (régimen contable, código de

conducta empresarial y adecuada plataforma tecnológica) y otros externa (estabilidad del

flujo de oferta de recursos, control al LA/FT, existencia y transparencia de la información,

régimen de protección al consumidor, racionalidad de las prestaciones económicas y

claridad en el esquema de consecución de fondos), estimamos que todos en mayor o menor

medida tienen la potencialidad de afectar – cualitativamente - la actividad económica y

específicamente financiera.

Determinadas situaciones, como la falta de conocimiento de los clientes que tienen las

entidades financieras por la nula o incorrecta información que reportan las compañías de

factoring cuando aquellos son comunes; la indebida apreciación de endeudamiento que

deben conocer entidades públicas en procesos de selección de oferentes para contratos

estatales por esta misma causa; tergiversan el sistema financiero y los procesos de selección

en contratos estatales.

Existiendo la permanente necesidad y estabilidad de flujos de recursos, corresponde al

Estado regular las actividades de los proveedores de recursos y especialmente a las

compañías de factoring, de tal forma que el manejo de información sea acorde con los

intereses generales.

Luego en este estado, lo que resulta realmente importante no tanto es la dimensión del

factoring en la economía, sino la potencialidad de externalidades negativas sobre los

actores alrededor de él: demandante de recursos, entidades financieras y el propio Estado

dentro del contexto de los intereses generales que debe tutelar, todo en razón a las variables

cualitativas en que son realizadas las operaciones de factoring.

Lo complejo de la situación, es que una herramienta por excelencia tendiente a dinamizar la

economía al inyectarle liquidez, se tropieza con barreras de entrada de los mismos

pagadores que se niegan a la negociación de facturas de sus proveedores – demandantes de

recursos-.

48

Todas estas situaciones, requieren una atención proporcional por parte del Estado y de allí

la necesidad de identificar los factores de control.

3.1.1 Estabilidad del flujo de oferta de recursos. A partir de la realización de operaciones

de factoring, los factores comerciales de forma paralela al sistema financiero inyectan

recursos a la economía.

Como afirman TENJO y LÓPEZ37, existe una relación positiva entre el nivel del crédito del

sector privado y la dinámica de la actividad productiva, resultando fundamental que esa

profundización tenga carácter sostenible. Esto último suele ir en contra del carácter

especulativo de capitales privados que siendo eminentemente volátiles y de corto plazo,

requieren una atención del Estado, si se trata que la actividad del factoring sea recurrente y

realmente inyecte adecuadamente recursos a la economía. Incluso como lo señalan los

referidos autores, al existir una estrecha relación entre la profundización financiera de la

economía y el ciclo de crédito, a la primera alimentar el “canal de crédito” y su expansión

conlleva a la activación del “acelerador financiero”.

En este punto es donde merece especial análisis el papel de los factores comerciales, que al

inyectar recursos en la economía, deberían hacerlo e incluso desafectarlos, adecuadamente,

esto es, sin generar externalidades. El tema cobra mayor relevancia, sí al “canal de crédito”

que por naturaleza deben cubrir las entidades financieras, presenta rigidez producto del

cumplimiento de las normas prudenciales en comparación a las flexibilidades de la

normatividad aplicable a las sociedades comerciales y ser propensas a tomar mayores

riesgos.

37 TENJO GALARZA, Fernando; LÓPEZ ENCISO, Enrique. Burbuja y estancamiento del crédito en

Colombia. [en línea]. En: Borradores de Economía. Agosto, 2002. Nº 215. Disponible en:

<http://www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra215.pdf>. [consultado enero 17 de 2016].

49

3.1.2 Control al lavado de activos / Financiación al terrorismo. Se trata de un factor de

carácter externo regulado por la normatividad38 , que incluso implica la aplicación a los

factores comerciales por expresa remisión al Artículo 103 del EOSF.

Sin duda se trata de una actividad que por la transmisión de recursos, es proclive a ser

utilizada para fines ilícitos, siendo absolutamente necesario la adopción de manual para la

prevención del LA/FT, brindando capacitación a sus empleados y realizando los

correspondientes reportes a las autoridades internas previstas en aquel y externas señaladas

en la Ley.

En la actualidad, los factores comerciales efectúan una revisión meramente formal,

soportándose fundamentalmente en la relación demandante de recursos – pagador, esto es,

sin un verdadero análisis de la existencia de señales de alerta o inconformidades; pero en

todo caso, se han adoptado procedimientos en un cumplimiento más formal que real de la

Ley 1231 de 2008.

Y es que los fenómenos de LA/FT es bastante complejo en su gestación, desarrollo y en

general manifestaciones. Es así como la Doctrina, recogido de la Corte Constitucional

mediante Sentencia 685 de 200939 , se distinguen tres fases en esa acción material dirigida a

“cubrir con manto de legalidad los bienes obtenidos con el delito”: una primera fase que

consiste en la puesta en circulación del dinero, para lo cual la organización delictiva

introduce las ganancias en la corriente del sistema financiero mediante la consignación de

pequeñas cantidades o a través de negocios de gran tamaño. Una segunda fase, que

continuando parafraseando al máximo tribunal constitucional, la Doctrina denomina

distorsión o diversificación, donde el dinero fruto del delito se somete a operaciones que

pretenden borrar el rastro de ilegalidad que les dio origen, que es donde se utilizan

testaferros , operaciones financieras ficticias, redundantes o repetidas; finalizando con la

38 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. cit. Artículo 8, y COLOMBIA.

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 9. 39 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 685. (30, septiembre, 2009). Memorando de

entendimiento entre los gobiernos del grupo de accion financiera de Suramerica contra el lavado de activos

(GAFISUD) y sus modificaciones - Exequibilidad. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá,

D. C. Corte Constitucional. 2009. 98 p.

50

etapa del retorno, que consiste en el ingreso de los dineros ilícitos, ficticiamente

legalizados, al patrimonio del sujeto que reclama para sí las ganancias del ilícito.

Con la precisión de las etapas en que se desarrolla el lavado de activos, se observa

claramente como la actividad de factoring puede ser fácilmente permeada para fines

ilícitos. En efecto, al crearse ficticiamente documentos que contengan derechos

patrimoniales y no realizarse concienzudamente los procedimientos de un acertado manual

contra LA/FT pueden irrigarse recursos a la economía al entregarles el factor comercial al

demandante de recursos – delincuente, que como señala TANZI 40, genera distorsiones y

costos en la economía por su capacidad de “a) dañar o al menos amenazar con perjudicar

las operaciones económicas de los países, b) corromper al sistema financiero, reduciendo

la confianza del público en este sistema, y por lo tanto, incrementar el riesgo de

inestabilidad del sistema, y por último, c) a reducir la tasa de crecimiento de la economía

mundial y las posibilidades de desarrollo”, generando por tanto externalidades negativas.

Para el Departamento de Estado de Estados Unidos de Norteamérica41 : “el lavado de

activos puede acrecentar la amenaza de inestabilidad monetaria debido a la distribución

inadecuada de recursos ocasionada con la distorsión artificial de los bienes y servicios”.

Y si bien el LA/FT tiene efectos principalmente económicos, sus consecuencias según

BARTLETT (2002) 42 se extienden al gobierno, las instituciones y en general al

conglomerado social, todo lo cual es indicativo de la importancia del fenómeno.

3.1.3 Existencia y transparencia de la información. La creación de historias de

comportamiento crediticio de los deudores resulta una herramienta fundamental para la

toma de decisiones tanto de los factores comerciales como de las entidades financieras, y

40 TANZI, Vito. Money Laundering and the International Financial System. En: IMF Working Paper. 1996.

Vol. 96, Nº 55, p. 2. 41 DEPARTAMENTO DE ESTADO DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. Perspectivas

Económicas. La lucha contra el lavado de dinero. En: Periódico Electrónico. Mayo de 2001. Vol. 6, Nº 2. 42 BARTLETT, Brent. The negative effects of money laundering on economic development. The Asian

Development Bank. En: Platypus Magazine. December 2002. Vol. 1, Nº 77, p. 18-23.

51

no existe obligación en la regulación atribuible a las primeras, si en cambio para las

integrantes del sistema financiero.

Esta situación crea distorsiones en el mercado que no conoce plenamente a sus

demandantes de recursos o consumidores financieros. La falta de información para el BID

(2005) 43 es uno de los principales impedimentos para la extensión del crédito, en la medida

“que la naturaleza prospectiva de los contratos de crédito, que implican una promesa de

pagar a futuro, hace que la identidad y las intenciones del comprador sea un factor crítico

en la probabilidad de repago y por lo tanto de rentabilidad del préstamo”.

De esta manera, esa falta de información no sólo limita el acceso al sistema financiero, sino

que distorsiona los costos de las operaciones a demandantes de recursos y consumidores

financieros, puesto los factores y las entidades financieras no conocen el verdadero riesgo

inherente a aquellos.

Así las cosas, son dos los efectos negativos como consecuencia que los factores

comerciales no revelen información a través de centrales de información financiera: la

incapacidad de que el resto de factores y entidades financieras midan adecuadamente el

riesgo crediticio de sus demandantes de recursos y consumidores financieros y la

imposibilidad de asignar correctamente la prestación económica a su favor en razón al

riesgo que ellos representan.

Pero a nivel macro también tiene una especial significancia por lo que corresponde analizar

el papel de los factores comerciales en reportar adecuadamente la información de las

operaciones que desarrollan con sus demandantes de recursos, en el contexto de una

adecuada regulación de la actividad de factoring. Si como hemos anotado, los demandantes

de recursos tienen barreras naturales al inicio de sus operaciones para ingresar al sistema

financiero, ante la ausencia de información a este mercado por los factores comerciales, no

se logra la adecuada migración, y en todo caso, se limita la inclusión financiera, aspecto de

especial importancia a nivel constitucional.

43 BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Progreso económico y social en AL. Informe 2005.

Desencadenar el crédito. ¿Cómo ampliar y estabilizar a la banca?. Washington, D. C.: BID. 2005.

52

Es por ello, que en consideración al alto nivel de desbancarización en Colombia, de acuerdo

con Asobancaria44 y que las instituciones encargadas de ello aún no han logrado diseñar

formulas eficaces para la democratización del crédito como lo dispone el Artículo 335 de la

Constitución Nacional; constituye una alternativa, que los factores comerciales en

coherencia con las finalidades que señale el Estado en su regulación, si debe ser procedente

que sean utilizadas como instrumento de aquel objetivo, y en lo que atañe al intercambio de

información, el tema resulta de especial relevancia.

3.1.4 Claridad en el esquema de consecución de fondos. Para el Estado es muy

conveniente conocer el origen de los fondos con los cuales se realizan operaciones de

factoring, y de ahí su intención, en el Artículo 12 del Decreto 2669 de 201245 en señalar las

fuentes de financiación de los factores.

Realmente la enunciación no aporta elementos novedosos y resultan ser los propios para el

desarrollo de cualquier actividad empresarial. Lo realmente destacable, es que es taxativa, y

por tanto, traza un derrotero institucional en el sentido que es de especial interés contar con

factores comerciales fortalecidos patrimonialmente, con recursos propios vía capitalización

de sus socios o accionistas, o con créditos de las entidades financieras o fondeadores del

mercado de capitales, y, a través de mandatos.

El análisis de los factores de control no puede ser aislado. Por el contrario, requiere se

realizado en consonancia con los otros factores de control, algunos de ellos precisados en el

Decreto 2669 de 2012. Así las cosas, si bien, resultan importante los aportes a capital de los

socios o accionistas, ello no sería eficaz si no existiese un adecuado régimen contable al

cual más adelante nos referiremos. Igualmente, el señalar como fuente de fondeo los

créditos del sistema financiero, se hacen más evidentes los fenómenos de interconexión que

hemos comentado, que incluso también podrían extrapolarse cuando se trata de fondeadores

del mercado de capitales.

44 EL TIEMPO. Acceso de nuevos clientes al sistema financiero colombiano aumenta 14 por ciento al año.

En: El Tiempo. Bogotá, D. C. 23, noviembre, 2004. Sección economía y negocios. p. 4. 45 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. p. 24.

53

Lo relativo a los MIDES como ya tuvimos la oportunidad de comentar, igual a los demás

factores, se encuentra disperso respecto a qué responden cada uno y cuál es la finalidad

perseguida por el Gobierno Nacional y el mecanismo concreto para su supervisión. En ese

orden de ideas, se obtienen mejores trazos de la propia Corte Constitucional, que en la

Sentencia C – 882 de 201446 relativa a la constitucionalidad del Artículo 89 de la Ley 1676

de 2013, referente al límite máximo del 10% del patrimonio respecto los MIDES, concluyo

que tal medida era razonable y proporcionada por cuando así se perseguía reducir el riesgo

de los inversores que a través de mandatos proporcionaban recursos y reducir el riesgo

LA/FT, rematando: “la medida además constituye un instrumento idóneo para contribuir al

logro de dichos propósitos”, refiriéndose a la importancia de los factores comerciales para

la economía.

3.1.5 Régimen de protección al consumidor. Estimamos que no se trata de la necesidad

de un régimen especial de protección al consumidor al actualmente previsto (Ley 1480 de

2011). Lo que si resulta fundamental, es la protección material a los derechos del

consumidor en este tipo de actividades de factoring y la precisión de la multiplicidad de

intervinientes, bajo la premisa además, que el concepto de posición dominante presenta

rasgos diferenciados que se incrementa o presenta variaciones, que contrasta con el régimen

de protección al consumidor financiero previsto para las entidades financieras (Ley 1328 de

2009), desarrollado especialmente para la actividad financiera.

En efecto, mientras incluso la Superintendencia Financiera esta legítimamente facultada

para describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el Legislador que

lleguen a generar amenaza o desconocimiento de los derechos del consumidor financiero

siempre que contravenga la buena fe en perjuicio del este último, se observa que el régimen

de protección al consumidor no tiene el mismo alcance en defensa de los demandantes de

recursos e inversionistas para con los factores comerciales.

46 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. Op. cit., p. 17.

54

Es por eso, que tampoco pueden atribuírsele a los factores comerciales, los efectos de la

Sentencia C – 909 de 2012 que declaró exequible el literal d) del Artículo 2º y los literales

e) del Artículo 11 y d) del Artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, con el sustento en el interés

público de la actividad financiera y en defensa de la comunidad, para que con participación

ya no de la Superintendencia Financiera, sino de la Industria y Comercio en competencia

residual y competente en la materia, pueda señalar conductas adicionales a las previstas en

el régimen de protección al consumidor47.

Es que tantos desconocimientos de los derechos del consumidor existen de parte de las

entidades financieras como de los factores comerciales. Ahora bien, alrededor del factoring

gestionado por factores comerciales, resulta que el demandante de recursos no es el único

actor al que se podrían desconocer sus derechos; existiendo además los mandantes e

inversionistas a través de MIDES y mandatos de libre inversión al que se le podrían

desconocer sus derechos e incluso al mismo pagador.

Una adecuada regulación a la actividad del factoring, debería responder, no cuál debe ser el

alcance para la protección del consumidor que ya existe en la Ley 1480 de 2011, sino

además de precisar los diferentes intervinientes, la manera especializada de materializar

efectivamente la protección de esos derechos.

El asunto en discusión debe incluir indefectiblemente el deber de asesoría fundamental para

los demandantes de recursos que encuentran en los factores comerciales sus primeras

operaciones de financiamiento y la posibilidad de que se generen experiencias negativas

que contribuyan posteriormente a aversión al sistema financiero, haciendo expresa mención

de los diferentes aspectos de la operación de factoring, sin tener que llegar por supuesto a

fórmulas documentales que consideren la previa revisión de los contratos por autoridad

alguna48.

47 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-909. (7, noviembre, 2012). Normas en materia

financiera, de seguros, del mercado de valores. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C.

Corte Constitucional. 2012. 68 p. 48 La ley 42 de 2001 integrante del Código de Comercio de la República de Panamá, expresa referente a las

empresas financieras, entidades vigiladas por el Ministerio de Comercio e Industrias, por conducto de la

Dirección de Empresas Financieras, y a pesar que no tiene naturaleza financiera y por tanto no son vigiladas

55

Con razón NATOLI (2013)49, expresó refiriéndose en su charla al “contrato adecuado”, la

importancia de la información exacta, no pecar tanto por no dar la información o que no

fuera entendible, sino en relación a que quedarán comprendidas todos los efectos

perseguidos por las partes.

3.1.6 Existencia código de conducta empresarial. Por primera vez previsto en la

normatividad colombiana, se erigen en el Artículo 10 del Decreto 2669 de 2012 los deberes

a que estarán sujetos los factores comerciales: políticas anticorrupción, revelación de

operaciones con asociados y vinculados económicos, deberes y obligaciones respecto la

clientela, la planeación y ejecución financiera y administrativa de sus negocios sociales y la

prevención, revelación y administración de los conflictos de interés.

Al margen de poder quedar algunos aspectos del gobierno corporativo excluidos, es

evidente que el Gobierno Nacional propugna una regulación más amplia y donde reconoce

la importancia de la estabilidad de los factores comercial al tratar que sus propios riesgos –

internos- estén debidamente administrados.

Sin duda se trata de una excelente posición respecto a la problemática, quedando pendiente

cómo sería la forma de garantizar materialmente el cumplimiento de los mismos. De esta

forma, se guarda absoluto silencio sobre las acciones estatales para de manera preventiva

acometer acciones en aras de esa loable finalidad.

Y es que la finalidad no es otra que la estabilidad de los factores comerciales; concepto que

para las entidades financieras, ha venido trabajando la Organización para la Cooperación y

el Desarrollo Económico (OCDE)50 que en 1999 revisados en 2004 emitió los “Principios

de Gobierno Corporativo”, a partir de los cuales el Comité de Supervisión de Basilea

por la Superintendencia de Bancos de Panamá, requiere que los contratos a celebrar con sus clientes sean

previamente revisados por el ente de vigilancia. 49 NATOLI, Roberto. El contrato adecuado. En: Conferencia primeras jornadas internacionales de derecho

financiero y bursátil. (4 de septiembre de 2013, Bogotá, D. C.). Universidad Externado de Bogotá. 50 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO. Entidad fundada

en 1961, agrupa 34 países y su misión es promover políticas que mejoren en bienestar económico y social de

las personas alrededor del mundo.

56

publicó, en principio en 1999, una guía para ayudar a las entidades de supervisión

financiera. Por ejemplo, diferentes estudios 51 , revelaron dentro de las falencias de las

entidades que colapsaron en la crisis financiera de 2008, la falta de capacitación

especializada en tema de riesgos de los diferentes directores miembros de juntas directivas,

y especialmente, la limitada visión a largo plazo.

Aspectos como este último, corresponde a una adecuada regulación del factoring, en razón

a la naturaleza jurídica de los factores comerciales, determinar si deben o no ser atendidos;

en todo caso, en atención a los factores de riesgo y la problemáticas del mercado y no en

razón a los parámetros de Basilea.

3.1.7 Racionalidad de las prestaciones económicas. En el mercado del factoring no se

encuentra elaborada una adecuada relación que permita a los factores comerciales medir en

razón al riesgo, la contraprestación a exigir al demandante de recursos.

Y es así por diferentes factores; entre ellos, la poca o nula importancia que se le otorga al

demandante de recursos, concentrando el riesgo en el pagador, pero aplicando naturalmente

el factor de descuento al demandante de recursos. Por otro lado, como las opciones de los

demandantes de recursos en el sentido de conseguir otras fuentes de fondeo no son muchas

o nulas, no cuentan con capacidad de negociación.

Esta disfuncionalidad desde el punto de vista del factor comercial, genera impactos

negativos sobre el flujo de caja del demandante de recursos. A su paso este último, nunca

encontrará razonabilidad al comparar, en que pese a que junto a otro demandante de

recursos similar a él, cuyo pagador es el mismo, el factor comercial les aplica diferentes

márgenes de descuento.

51 INSTITUTE OF INTERNATIONAL FINANCE. Interim Report of the Committee on Market Best

Practices. [en línea]. Washington, D. C.: IIF. 2008. Disponible en:

<https://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahUKEwiwiZef0vLKA

hWKVh4KHVX9B5gQFggnMAI&url=https%3A%2F%2Fwww.richmondfed.org%2F~%2Fmedia%2Frichm

ondfedorg%2Fconferences_and_events%2Fbanking%2F2008%2Fpdf%2F2008_credit_mkts_symposium_iifp

aper.pdf&usg=AFQjCNHuXFihs9A8787LGha7xk3ue3_mig&sig2=qOxYf6ZtMw8AIGo2GsTIRw&bvm=bv

.114195076,d.dmo&cad=rja>. [consultado 19 de enero de 2016].

57

La entidad financiera que desarrolla operaciones de factoring, se encontrará en la particular

situación de contar con recursos menos onerosos que el factor comercial para destinarlos

igualmente a actividades de financiación con sus consumidores financieros. Sin embargo,

debe cumplir los costos propios de la regulación y afrontar la atención de un mercado cada

vez más competitivo, no tanto respecto el margen de descuento, sino por la flexibilidad y

asunción de mayores riesgos por parte de los factores comerciales que no están atenidos a

normas prudenciales de regulación.

Según POSNER52, al suponer que la empresa regulada tiene costos fijos, no necesariamente

ello quiere decir que tiene un monopolio natural, explicando: “si una empresa regulada

sirve a dos mercados y no afronta la competencia en ninguno de ellos, y el volumen y la

elasticidad de la demanda de sus servicios son iguales en ambos mercados y el costo

marginal del servicio a los clientes es también el mismo en ambos mercados, se

maximizará la producción (sin un déficit) cobrando el mismo precio en cada mercado”. A

partir de lo anterior, observamos que al existir factores comerciales que igualmente

desarrollan la actividad del factoring, sin una cuantificación de la contraprestación en razón

al riesgo, las entidades financieras tendrán distorsiones para repartir adecuadamente los

costos con los que asumirán directamente la prestación de tales actividades.

Una adecuada regulación del factoring, deberá concluir si la razonabilidad de las

prestaciones desde la perspectiva de factores comerciales y entidades financieras, resulta

necesaria y eficiente desde el punto de vista económico.

3.1.8 Existencia de régimen contable. Profundizando en las normas de regulación

prudencial, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1771 de 2012 en el que se definen los

componentes de capital de las entidades financieras (bancos, compañías de financiamiento

y corporaciones financieras), ajustándolas a prácticas de nivel mundial, enfatizando en la

garantía de los recursos captados del público.

52 POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción Eduardo L Suárez. 2ª ed. México, D.

F.: Fondo de Cultura Económica. 2007. p. 574.

58

El referido Decreto, mantiene en 9% el nivel mínimo de solvencia, es decir, la relación que

debe existir entre capital y los activos; adicionando el concepto de solvencia básica, que

mide la relación entre un capital con más alta capacidad de absorción de pérdidas y los

activos precisando un nivel mínimo del 4.5%.

En otro escenario, el Decreto 2669 de 201253, por primera vez, señaló que los factores

comerciales deberán sujetarse a las normas de contabilidad, de información financiera y de

aseguramiento de información que imparta el Gobierno Nacional.

Encontramos entonces una regulación contable cada vez más aguda aplicable a las

entidades financieras, y un incipiente esfuerzo en la materia para las sociedades

comerciales dedicadas al factoring por fuera del sistema financiero, pero adicionalmente sin

una precisión de cuáles deben ser los objetivos de la misma.

Mientras para las entidades financieras es claro el objetivo de la solvencia, corresponde a

una adecuada regulación del factoring, señalar cuales deben ser los aspectos susceptibles de

atención para las entidades no reguladas por el EOSF que la practican.

En consonancia con el factor de control de estabilidad de flujo de oferta de recursos, se

podría erigir la atención del riesgo de liquidez como garantista de inversionistas

fondeadores de operaciones de factoring vía mandatos y de los propios demandantes de

recursos, con las particularidades propias de no estar involucrados recursos captados del

público, y que al igual que las entidades financieras, los factores comerciales como

transformadores de plazo, están expuestos a este riesgo.

3.1.9 Adecuada plataforma tecnológica. Integrante del riesgo operacional al que están

expuestos las entidades financieras, debidamente regulado por el EOSF54, constituye un

53 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 11 Prácticas

contables: “los factores a quienes se refiere ese decreto deberán sujetarse a las normas de contabilidad, de

información financiera y de aseguramiento de información que imparta el Gobierno Nacional, así como a las

normas técnicas especiales, interpretaciones y guías expedidas por las autoridades de supervisión”. 54 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. Op. cit. (EOSF). Sistema de

Administración del Riesgo Operativo: Circular Ext. 048 de 2006.

59

elemento que no ha sido contemplado su evaluación y tratamiento en tratándose de factores

comerciales.

En la actividad de factoring desarrollada por factores comerciales, se observa precariedad

en los sistemas, y pese que hasta el momento han sido acometidas mejoras, resultan

insuficientes tanto de cara a la protección de los derechos de los demandantes de recursos e

inversionistas, como para el integro panorama de riesgos al que están directamente

expuestos.

Esta situación se torna de especial atención, en consideración a la permanente flexibilidad

que rodea al factoring realizado por fuera del sistema financiero y lo inherente que es el

riesgo operacional a los nuevos productos y mercados, según BASILEA55.

En razón a lo anterior, una adecuada regulación del factoring exige el tratamiento del riesgo

operacional, seguramente no desde la óptica de BASILEA, sino en razón a las

particularidades en que se desarrolla la actividad en Colombia, con el mayor cuidado, que

en aras de un regulación integra, no se termine por limitar el factoring, de tal forma que los

costos sean mayores a los beneficios.

55 Según el Comité de Basilea, el riesgo operacional, constituye el riesgo de pérdida directa, debido a

inadecuación o a fallos en el proceso, el personal y los sistemas internos o bien a causa de acontecimientos

externos.

60

CAPITULO III. NECESIDAD DE REGULACIÓN DEL FACTORING EN

COLOMBIA

La falsa creencia que advierten REINHART y ROGOFF56 en el sentido de que las crisis

financieras, son algo que sucede a otras personas en otros países y que ya se ha aprendido

todo, exigen advertir los diferentes fenómenos que pueden afectar a la actividad financiera

formal, siendo uno de ellos las operaciones de factoring desarrolladas por los factores

comerciales.

A partir de las deficiencias detectadas en la regulación del factoring y las manifestaciones

de la problemática, estimamos que es necesaria una integra y adecuada regulación a la

actividad en Colombia, en consonancia con los intereses de los factores comerciales,

inversionistas, demandantes de recursos, entidades financieras y las finalidades del Estado

en la economía.

Es por ello que se requieren precisar cuáles factores de riesgo de la actividad de factoring

tienen la potencialidad de afectar las finalidades del Estado. Y para esto, en primera

instancia hay que determinar cuáles son las finalidades del Estado que en materia

económica podrían encontrar barreras por la forma en que los factores comerciales

desarrollan sus actividades; o en todo caso, trazar los parámetros de actuación, de tal forma

que la regulación sea acorde a éstas y no se generen vulneraciones al interés público.

Este interés público, constituye un concepto necesario de determinar para establecer a qué

lineamientos debe responder la regulación del factoring, con el objeto de no generar

mayores costos que los beneficios perseguidos. Por tanto, constituirá nuestro marco de

dirección que la seguridad del mercado financiero y la protección de los intereses de los

diferentes intervinientes en las operaciones de factoring, sólo se logra con la sujeción de las

entidades que las realizan a una adecuada regulación.

56 REINHART, Carmen; ROGOFF, Kenneth. Esta vez es distinto ocho siglos de necedad financiera.

Traducción Oscar Figueroa. 1ª Edición. México, D. F.: Fondo de Cultura Económica, 2011.

61

1. FENÓMENOS QUE JUSTIFICAN LA REGULACIÓN

Dentro de las discusiones relativas a las reformas necesarias a la regulación financiera,

DAVIES y GREEN57 en lo atinente a los fondos de libre inversión, dentro de los factores

que estudiaban como susceptibles de regular para éstas entidades, se encontraba lo relativo

a la transparencia y abuso del mercado.

Al paso que DAVIES y GREEN destacaban que diferentes autores, entre ellos

DANIELSON, TAYLOR y ZIGRAND58, consideraban que los fondos de libre inversión

habían reforzado la estabilidad económica internacional, al presentarse por ejemplo en

época de crisis que la regulación obligase a las entidades financieras a retirarse de ciertos

sectores y los fondos al no contar con la misma regulación continuaban con la posibilidad

de seguir ofreciendo liquidez, advirtieron: “los reguladores necesitarían un caso evidente

de interés público para imponer esa transparencia que, sin duda alguna, limitaría la

libertad de los fondos y reduciría su efectividad”.

Trayendo lo transcrito a colación, esa es realmente la importancia de una adecuada

regulación a la actividad del factoring, puesto si bien es muy probable que no tenga la

dimensión del fenómeno de la banca en la sombra,59 poco o nada ha sido desarrollado en

nuestro país, y menos analizadas las eventuales consecuencias sobre la actividad económica

y el sistema financiero. Y es que en mercados desarrollados la participación de tal

fenómeno no es de poca monta y alcanzó a movilizar en el caso de Estados Unidos (USA)

el 53% de los activos financieros y en Europa el 28% al segundo trimestre de 2011, siendo

importantes intermediarios y desde hace ya algún tiempo se estudian determinados

caracteres como potenciales generadores de riesgos a la estabilidad, dada su naturaleza de

corto plazo, volatilidad y alta onerosidad.

57 DAVIES, Howard; GREEN, David. Regulación financiera mundial. Título original: Global financial

regulation. Traducción Monserrat Asensio. 1ª ed. Barcelona, España: Paidos Ibérica S.A., 2009. p. 217. 58 DANIELSSON, Jon; TAYLOR, Ashley; ZIGRAND, Jean-Pierre. Highwaymen or heroes: Should hedge

funds be regulated?: A survey. En: Journal of Financial Stability. 2005. Vol. 1, Nº 4, p. 522-543. 59 BAKK-SIMON, Klara; BORGIOLI, Stefano; GIRÓN, Celestino; HEMPELL, Hannah; MADDALONI,

Angela; RECINE, Fabio; ROSATI, Simonetta. Shadow banking in the euro area. An Overview. En:

Occasional Papers. Abril de 2012. Vol. 1. Nº. 133, p. 1-31.

62

En la actualidad no existen en Colombia estudios confiables acerca de la magnitud de la

actividad de factoring. Mientras la iniciativa del Registro Único Nacional de Factores se

encuentra empantanada, en cuyo caso además el análisis estaría inconcluso por todo lo

anteriormente advertido, el Banco de la República en ninguno de sus Informes sobre

Estabilidad enseña cifras al respecto, ante lo cual debemos presumir no existe una

cuantificación del fenómeno.

La dimensión cuantitativa es realmente compleja, puesto además de los variados participes

nacionales, se observan esquemas de apalancamiento, donde en muchas ocasiones

intervienen fondos extranjeros bajo diferentes modalidades que no siempre son declaradas a

las autoridades, utilizándose diferentes esquemas de intermediación desde el extranjero.

La complejidad aumenta cuando tales particulares apalancan sus operaciones con entidades

financieras, ya directamente o a través de la utilización de variados modelos, entre ellos,

fiduciarios.

Y es que ciertamente las indebidas prácticas del factoring por fuera del sistema financiero

tiene la potencialidad de crear aversión a este último. En efecto, estas exposiciones

generadas por los factores comerciales en razón a aspectos tales como el manejo

inadecuado de información, regímenes de abusivas prestaciones económicas, interrupciones

intempestivas de flujos, abusos a los derechos del consumidor, no sólo son inmediatas, sino

tienen la potencialidad de generar externalidades inmediatas y futuras negativas a las

entidades financieras.

Todo esto implica hacer una análisis cualitativo del fenómeno, y por ello, la necesidad de

habiendo precisado los factores de control, concretarlos en los fenómenos que justifican la

regulación, para a partir de ello y determinado el interés público a tutelar, trazar los

fundamentos de una adecuada y eficiente regulación del factoring.

63

1.1 FALLAS DEL MERCADO

Con amplia literatura, especialmente en lo relativo a los mercados financieros y de valores,

se erige este temática analizándose en razón a la mayor o menor eficiencia que éstos

alcanzan en consideración a existencia de las mismas60.

Las consecuencias adversas de las fallas del mercado, suelen denominarse externalidades

negativas, y en ese grado, adoptan manifestaciones generalmente en torno a la selección

adversa (asimetría de información), el aumento del grado de incumplimiento de contraparte

(riesgo moral); y otro que particularmente denominaremos riesgo de contagio, siempre en

consideración a la actividad del factoring desarrollada por los factores comerciales, lo que

nos exige estudiarlas bajo sus particulares factores de control a esta altura determinados y

sobre lo cual no existe bibliografía.

1.1.1 Asimetrías de información en la actividad del factoring. Se presentan asimetrías

respecto la propia situación o calidad de los actores del mercado y al fijarse las prestaciones

económicas.

En efecto, en el mercado del factoring al no existir mayor estudio o publicidad acerca de las

calidades de los demandantes de recursos, puesto sólo se analiza la operación desde la

perspectiva del pagador a cuya documentación no se tiene acceso, no se cuenta con

información suficiente acerca de los obligados en una operación. Por el contrario, las

entidades financieras que desarrollan operaciones de factoring deben cumplir con una serie

de requisitos del EOSF relativos al conocimiento y manejo de información de sus

consumidores financieros. Incluso respecto del mismo factor comercial, al que de manera

específica se le pudiesen confiar recursos de terceros vía MIDES o mandatos generales de

inversión, no cuenta el mercado con un sistema transparente que indique cuál es su

situación, capacidad de manejo y gestión de los mismos.

60 Ver DE BRIO, Esther. Efectos de la asimetría informativa sobre la hipótesis de eficiencia. Análisis del

comportamiento de los iniciados en el mercado de valores español. Tesis para optar el título de Doctora.

Salamanca, España. Universidad de Salamanca, 1999.

64

Por otro lado, mientras las entidades financieras deben brindar y servirse de la información

a través de las centrales para ese efecto constituidas, los factores comerciales no están

obligados a reportar sus operaciones con los demandantes de recursos, lo que implica

ausencia o indebida información a los diferentes actores alrededor del factoring.

Ante la mezcla de diversos factores de control antes precisados, ahora bajo la necesidad de

una regulación adecuada, se observa la dificultad tanto de entidades financieras como de

factores comerciales, de racionalmente establecer las contraprestaciones económicas de las

operaciones de factoring en razón al riesgo que se asume. Respecto las entidades

financieras el asunto puede tener mayores implicaciones por todo lo relativo a la

normatividad prudencial que le es aplicable; no tanto el factor comercial proclive a la

asunción de mayores riesgos.

En consideración a los múltiples riesgos incorporados en la legislación financiera, se han

implementado diferentes sistemas de administración que obligan a las entidades financieras

a contar con herramientas para su atención. En cambio, los factores comerciales al no tener

la obligatoriedad, no existe la incorporación de esa inversión, ni siquiera previendo los

recursos mínimos que deben estar afectados a las operaciones de factoring.

Las anteriores constituyen las fallas del mercado del factoring en Colombia, que se

concretan en asimetrías de información y que en términos de AKERLOF61 origina el efecto

de selección adversa, en donde por ejemplo, el demandante de recursos o inversionista no

pueda distinguir adecuadamente los factores comerciales idóneos; y viceversa, los factores

tampoco cuentan con las herramientas para medir adecuadamente el riesgo que representa

un demandante de recursos y primordialmente su pagador. Las entidades financieras

tampoco tienen forma de asignar correctamente el riesgo inherente de sus consumidores

financieros, y por tanto, asignar racionalmente las prestaciones económicas.

61 AKERLOF, George A. The Market for “lemons”: quality uncertainly and the market mechanism. [en línea].

En: Quaterly Journal of Economics: August. August, 1970. Vol. 84, Nº 3. p. 488-500. Disponible en:

<http://links.jstor.org/sici?sici=0033-

533%28197008%2984%3A3%3C488%3ATMF%22QU%3E2.0.CO%3B2-6>. [consultado 16 de enero de

2016].

65

En conclusión, unos y otros se encuentran expuestos al oportunismo, a la mala o indebida

prestación del servicio, asunción indebida de riesgos e incorrecta liquidación de las

prestaciones económicas. A diferencia de lo expresado por AKERLOF en el Mercado de

los Limones, aquí ni siquiera el vendedor, concretado por el factor comercial o la entidad

financiera, distingue íntegramente la calidad de los demandantes de recursos, más allá del

margen de descuento: sin duda ¡éstos también pueden anti seleccionar!

1.1.2 Riesgo moral. Iniciada la operación de factoring, continúan los efectos de la

selección adversa. Entendiendo como tal, comportamientos oportunistas de cualquiera de

las partes como lo señala GOLDBERG62, extendiéndolo a las operaciones de factoring, se

concreta en aspectos tales como el manejo de la información, teniendo origen en: “un

problema bastante conocido es que las personas se resisten a involucrarse en la actividad

de producir información si no reciben recompensas adecuadas (…)”

Al no estar obligados los factores comerciales al suministro de datos a través de centrales

de información, tienen la capacidad de conocer información de la que no están enterados

otros actores del mercado; pero además, pueden acceder a nichos de demandantes de

recursos a los que especialmente no les interesa que sean reportadas sus operaciones a

centrales de información. Es el caso de sociedades comerciales con especiales acuerdos de

pago, o créditos sindicados figurando covenants con entidades financieras, que de enterarse

de las mismas, podrían declarar el incumplimiento ya fuere por mayor endeudamiento o la

exclusión de activos vía factoring.

En otra vía, cuando las entidades financieras conocen información de los pagadores de las

operaciones de factoring, pueden manejar mejor el riesgo inherente. La condición de

entidad financiera, le abre un universo de información de las que están desprovistas los

factores comerciales, que al no conocerse sus características y especialmente idoneidad,

suele ser rechazado por pagadores de especial tamaño.

62 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La contratación a propósito del dolo omisivo. En: ALTERINI, A.; DE

LOS MOZOS, J.; SOTO, C. Instituciones de Derecho Privado. Contratación Contemporánea, teoría general y

principios. Lima, Perú: Temis. 2000.

66

Los inversionistas que confían la intermediación de sus recursos a través de MIDES a los

factores comerciales, tampoco están tomando decisiones a partir de una integra y veraz

información, lo cual les hace exponer inconscientemente los mismos más allá de lo que

hubiesen hecho de tenerla oportuna y adecuadamente. Ello podría implicar un riesgo

adicional respecto el factor comercial, que como intermediario, debería adicionalmente

haber advertido los riesgos inherentes.

Toda esta situación implica el aumento de incertidumbre por parte los factores comerciales,

demandantes de recursos, inversionistas, entidades financieras y consumidores financieros:

todo el mercado del factoring. Coetáneamente con ello, se suelen implementar esquemas de

retención de recursos vía coberturas sobre los documentos de contenido patrimonial

negociados, así como demora en la restitución de los recursos, lo que en términos prácticos

encarece la operación, y por tanto, convierte más irracional la distribución de los costos en

perjuicio del demandante de recursos o consumidor financiero.

Cuando se trata de operaciones de crédito por medio de las cuales una entidad financiera

provee de recursos a un factor comercial para fondear operaciones de factoring, el riesgo

moral se incrementa. En efecto, al desconocer a los demandantes de recursos del factor

comercial ahora constituido en consumidor financiero, no tiene forma de siquiera inferir el

riesgo de este último. El tema puede ser incluso más transcendental, en la medida que ante

determinado hallazgo por parte de la entidad financiera fondeadora de operaciones de

factoring del factor comercial, cierre intempestivamente el cupo de crédito al factor

comercial, el cual podría quedar en parte imposibilitado a continuar las rotaciones con sus

demandantes de recursos.

1.1.3 Riesgo de contagio. Enfocados en el aspecto cualitativo, claramente los factores de

control ya identificados afectan negativamente la actividad financiera e incluso la

desarrollada directamente por los factores comerciales. Con relación a las entidades

financieras se encuentra generando incertidumbre en la toma de decisiones relativas a los

consumidores financieros, puesto además de no contar con herramientas para valorar

67

adecuadamente los riesgos, concurrentemente tampoco se puede asignar eficientemente la

retribución económica en razón a este.

Entidades como WHARTON FINANCIAL INSTITUTIONS CENTER, que ofrecen

enfoques multidisciplinarios a los problemas de la industria de los servicios financieros,

han enfocado sus estudios en la mejora de la eficiencia y el logro de objetivos sociales más

amplios, justificando la regulación financiera, en razón a evitar primordialmente el riesgo

sistémico.

Ateniéndonos al riesgo sistémico como un evento súbito e imprevisto que lesionaría el

sistema financiero resintiendo la economía63, consideramos que si bien no existen estudios

confiables acerca de la dimensión del factoring en Colombia, realmente la necesidad de la

regulación es con el fin de atender los aspectos de interés público que se lleguen a

considerar en razón a las asimetrías de información y el riesgo moral, y no tanto en razón al

impacto cuantitativo sobre las entidades financieras y consecuentemente en la economía.

Estamos sin duda en presencia de una especial manifestación de externalidades, cuyo

contagio no pretende hacerse en razón al monto de los recursos que inyectan los factores

comerciales a la economía, tarea pendiente de acometer, sino la forma como los factores de

control identificados pueden afectar la actividad financiera.

Ahora bien, hemos recalcitrado el abordaje de la problemática del factoring desde la

perspectiva de la competitividad entre factores comerciales y entidades financieras. No

obstante, es del caso también profundizar si la dispersión natural del mercado del factoring,

invita a advertir que más bien podría propugnarse una complementariedad en lugar de

pugnacidad, en cuyo evento el contagio sería favorable y podríamos considerar que esa

regulación al final obtenga especiales objetivos sociales.

Y es que ciertamente como el factoring comercial ha crecido en medio de la atipicidad,

informalidad, estigmas y desregulación, no nos hemos detenido a considerar sí los factores

63 ALLEN, Franklin; HERRING, Richard. Documentos de trabajo preparados para el Instituto del Banco

Asiático de Desarrollo / Centro de Conferencias de Wharton Financial Institutions. Universidad de

Pennsylvania. Julio 11 de 2001.

68

comerciales pueden convertirse en especiales agentes del mercado, llegando a sectores que

por la regulación prudencial se les dificulta a las entidades financieras.

Constituyendo en mayor o menor medida actores que definitivamente proporcionan

liquidez al mercado 64 y estando pendiente objetivos constitucionales relativos a la

democratización del crédito, la regulación del factoring debería propugnar la inserción de

los factores comerciales dentro de ese objetivo, en consideración a su naturaleza,

propensión al riesgo y características especiales.

1.2 LA REGULACIÓN COMO MECANISMO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS

FALLAS DEL MERCADO DEL FACTORING

Entendemos que el desafío actual, es identificar a partir de la forma en que se desarrolla el

factoring en Colombia, la adecuada manera de administrar eficientemente las fallas del

mercado.

Por supuesto, partiendo que representan como lo señaló la Corte Constitucional 65 un

importante actor que inyecta liquidez a la economía, y que por tanto, los dos sistemas –

financiero y comercial – se desarrollan coetáneamente, resulta conveniente la adaptación de

un sistema que administre las fallas que en menor grado continuarán presentándose.

Esa conveniencia deberá estar soportada constitucional y legalmente, a partir de las

particularidades del mercado del factoring. Ciertamente, si bien el riesgo sistémico puede

tener diferentes causas enmarcadas en lo indeterminación que el propio concepto implica –

eventos súbitos e imprevistos –, la regulación atendiendo y sin quedarse atrás en esa

capacidad de adaptarse a los diferentes fenómenos, tiene que contar con una importante

base jurídica.

64 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. Op. cit., p. 17. 65 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. Op. cit., p. 17.

69

Con razón GOODHART 66 enseña que cualquier acción de mercado que realice un

participante, puede afectar la posición económica de todos los demás jugadores de ese

mercado. Es por ello que fenómenos como el factoring por las implicaciones observadas de

la interacción de demandantes de recursos, factores comerciales y entidades financieras,

requieren una adecuada regulación, bajo un contexto preferible, antes de competitividad, de

complementariedad entre los dos sistemas, y lo más importante, la pertinencia de

regularlo íntegro y adecuadamente.

Finalmente, analizadas las fallas del mercado y esbozada la necesidad de un esquema de

administración de las mismas bajo el supuesto de la complementariedad de los sistemas,

exigen analizar a STIGLITZ67 al estimar este autor que es erróneo afirmar que los mercados

se ajustan a sí mismos, lo que conlleva a la dicotomía, según afirma este mismo autor, de

que ello no necesariamente significa que con la intervención del Estado se puedan mejorar

tales aspectos en términos de eficiencia.

Así las cosas, se plantea un objetivo transcendental, que tipo de regulación se estima

necesaria para que la actividad del factoring sea desarrollada por factores comerciales de

manera eficiente en el contexto de la economía y específicamente paralela a las entidades

financieras.

Este aspecto implica analizar en primera instancia cada factor de control para determinar si

les asiste un carácter de interés público que justifique la intervención del Estado o el tipo de

regulación requerida, puesto como afirma STIGLITZ, la situación no significa

necesariamente la intervención o regulación del Estado.

Por otro lado, en razón a las características del mercado de factoring, superado que ella es

necesaria, se requiere precisar cómo debería ser ejercida la misma para administrar las

fallas del mercado, o si aún se requiere o no la intervención del Estado, partiendo que existe

un interés público que tutelar.

66 GOODHART, Charles. ¿Cómo deberíamos regular el capital bancario y los productos financieros? ¿Cuál es

el papel de los testamentos en vida?. En: Revista de Economía Institucional. 2010. Vol. 12, Nº 23. p. 85-109. 67 STIGLITZ, Joseph. Regulación y fallas. En: Revista de Economía Institucional. 2010. Vol. 12, Nº. 23. p.

13-28.

70

2. LA AUSENCIA O INDEBIDA REGULACIÓN COMO FRAUDE A LA LEY

Establecida la conveniencia de la complementariedad de los sistemas: financiero y

comercial, en lo relativo al factoring, es claro que se requiere necesariamente una

regulación materialmente garantista de aquellos factores de control ya identificados.

A contrario de las entidades financieras, los factores comerciales que desarrollan

operaciones de factoring por fuera del sector financiero, como ya lo hemos comentado, no

han contado con un marco regulatorio claro, unificado e íntegro, lo que ha permitido

conductas que podrán ajustarse en un momento dado a determinados preceptos legales,

pero no en su integridad a lo prescrito en la Constitución Nacional.

Lo anterior, implica que en el ejercicio de las operaciones de factoring, se estaría

configurando fraude a la ley. En los términos de ATIENZA y MANERO, “la estructura del

fraude consistiría, así, en una conducta que aparentemente es conforme a una norma, pero

que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su

conjunto”.68

En efecto, las operaciones de factoring pueden ser desarrolladas por fuera del EOSF; pero

realizarlas sin controles, están generando resultados contrarios a los perseguidos por los

principios generales de la intervención del Estado en la economía.

Ciertamente, pueden no estar enunciados expresamente en norma alguna esos principios

objeto de defraudación como consecuencia directa de las operaciones de factoring, y es allí,

donde la atipicidad en lugar de constituir fuente generadora de impunidad, debe, enmarcada

en los principios generales del derecho y las finalidades del Estado en la economía, trazar

derroteros en la forma como debe desarrollarse tal actividad.

Y es que la esfera de actuación de los factores comerciales, tienen la potencialidad de

afectar a terceros en el giro ordinario de la actividad económica: demandantes de recursos,

trabajadores, proveedores, inversionistas y las propias entidades financieras. De esta

68 ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Madrid, España: Trotta, 2000. p. 74.

71

manera sin ser ilegal la operación de factoring, pueden ir en contra de los objetivos y

finalidades del Estado en la economía.

Luego lo que convertiría ilícito el comportamiento no es el contrato en sí, ni por tanto la

propia operación de factoring, sino las distorsiones que en su ejecución se podrían originar

y causar externalidades negativas a la economía y específicamente las prácticas que hemos

advertido cómo se desarrolla la actividad en Colombia y que generan fallas del mercado.

Siendo el objetivo fundamental de la intervención del Estado en la economía la

preservación de la estabilidad del sistema financiero, y como tal, prevenir el riesgo

sistémico, en tratándose de las operaciones factoring, este concepto debe abarcar el manejo

acertado de los factores de control con los que los factores comerciales desarrollen la

actividad.

Sin una meridiana precisión de los terceros que movilizan recursos hacía la economía y la

complejidad de lograrlo, el esfuerzo debe enfocarse propiamente hacía la forma en que se

realiza la actividad, sin predeterminación que sus actores tengan diferentes actividades, o

que unas sean principales y otras accesorias o complementarias.

Siendo la actividad del factoring íntegramente no regulada, en ella pueden confluir

diferentes actores: regulados (entidades financieras) y no regulados (factores comerciales).

La naturaleza especulativa de éstos últimos, no es ajena a las vicisitudes propias del

mercado. Al tratarse de interesantes rentabilidades por regla general al corto plazo, su

capacidad de salida es inminente y suelen reaccionar con ligereza, independiente de la

necesidad y dependencia que generan en los flujos de caja de los demandantes de recursos,

tal como los fondos de especulación a que se refería BAKK-SIMON y otros69

En consideración a lo anterior, la regulación del factoring exige un manejo integral, bajo la

reiterada advertencia que no es directamente la operación de factoring la que puede afectar

al sistema financiero, sino la forma en que están siendo desarrolladas; situación que exige

cuanto antes atenderlas para luego plantear el marco general de regulación.

69 BAKK-SIMON; BORGIOLI; GIRÓN; HEMPELL; MADDALONI; RECINE; ROSATI. Op. cit., p. 60.

72

2.1 LA REGULACIÓN COMO MECANISMO DE DISMINUCIÓN DEL

ARBITRAJE REGULATORIO

Las fallas del mercado surgen entonces en gran medida por la existencia del arbitraje

regulatorio existente entre los dos tipos de entidades que pueden desarrollar el factoring: los

factores comerciales y las entidades financieras.

En consecuencia, mientras a las entidades financieras le son aplicable normas de regulación

especial en razón al interés público consagrado en el Artículo 335 de la CN, los factores

comerciales carecen de una regulación acorde a las fallas del mercado detectadas,

profundizándose cada vez más los costos del arbitraje. De esta forma, observamos

diferentes circunstancias que esbozan lo referido.

En primera instancia, los factores comerciales al no estar plenamente identificados, no

contar con esquemas concretos de gobierno corporativo, régimen contable, ni existir

siquiera seguimiento a los recursos afectados a la prestación del factoring, se observa por el

contrario que las entidades financieras deben cumplir con tramites y autorización previa70

como enseña RODRÍGUEZ AZUERO, estrictos regímenes de gobierno corporativo y en

general permanente intervención, precisamente en razón al origen de los recursos que

obtienen para el desarrollo de sus operaciones.

En otro escenario, la oferta de recursos de los factores comerciales al no contarse con

esquemas se seguimiento y desconocerse plenamente el origen de los mismos, al paso de

generar inquietudes sobre su origen y sostenibilidad, tienen la potencialidad de ser

interrumpidos abruptamente, o cuando menos, no constituir una oferta sostenible. En otra

vía, las entidades financieras están obligadas a conservar niveles mínimos de solvencia a

partir de un de un régimen contable propio y especializado que tampoco conoce el mercado

del factoring.

70 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios su significación en América Latina. 6ª ed. Bogotá,

D. C.: Leyer. 2009.

73

A través de un estatuto especializado y concediendo especiales facultades al supervisor

financiero, los consumidores de este mercado cuentan con un régimen y autoridad

especializada prestos a la atención de la protección de los derechos del consumidor

financiero. Existente, pero incipiente, carente de herramientas de control y lejos de la

especialidad del sistema financiero, la protección de los demandantes de recursos, por lo

menos normativa e institucionalmente, es pobre frente a la de sus pares del sistema

financiero.

Estas circunstancias, son demostrativas que como consecuencia del arbitraje regulatorio, no

se conoce la situación económica y jurídica del factor comercial, la sostenibilidad de su

oferta de recursos, contándose así con incentivos para hacer nugatorios los derechos de los

demandantes de recursos.

Es proclive así encontrar factores comerciales que prometen contraprestaciones económicas

muy favorables a sus mandantes o inversionistas, cuyo monto no pueden ofrecer a través de

sus productos de captación las entidades financieras. Se trata de un mercado donde la

flexibilidad a la que pueden llegar los factores comerciales, no encuentra respuesta de las

entidades financieras en razón al manejo y administración de sus diferentes riesgos. Por

efecto de la ausencia o indebido manejo de la información, los factores comerciales hacen

operaciones con demandantes de recursos que no podrían realizar las entidades financieras,

por su especial régimen de contabilidad.

2.2 LAS FINALIDADES DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA EN RELACIÓN A LA

ADECUADA REGULACIÓN DEL FACTORING

El análisis de los factores de control es proporcional a concluir que se trata de un cumulo de

elementos que mal atendidos pueden generar elementos de inestabilidad sobre la economía

y específicamente afectar la forma en que las entidades financieras desarrollan sus

operaciones.

74

DELGADO SELLEY71, a partir del planteamiento de HYMAN MISKY sobre la hipótesis

que incorpora el funcionamiento de las entidades financieras y las diferencias en el proceso

de transición de la estabilidad a la inestabilidad en la crisis de 2007 – 2009, afirma que

dentro de ese concepto, no se requieren choques externos o abruptos, sino que se debe

fundamentalmente a factores endógenos del mercado, y por tanto: “se requieren prácticas e

instituciones que ayudan o impidan bloquear las tendencias generadoras de inestabilidad”

En el mercado del factoring, han sido determinados factores de control perturbadores de la

estabilidad del sistema financiero, algunos originalmente determinados como internos y

otros externos. Ambos grupos independiente de su origen, constituyen una mezcla que debe

ser atendida en razón a las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio inherente.

El carácter endógeno de algunos factores de control, y específicamente, la forma en que se

terminan desarrollando las operaciones de factoring, constituyen factores de inestabilidad,

que a partir de la precisión del interés público involucrado, requiere el diseño de una

especial regulación. A diferencia del sistema financiero, cuya actividad constitucionalmente

esta revestida de interés público, y por tanto, se encuentra diseñado un cuerpo normativo

particular; si bien la actividad del factoring no tiene reconocido el carácter de interés

público, en su desarrollo podrían estarse lesionando aspectos que si merecen una especial

atención con el objeto que el Estado cumpla acertadamente sus finalidades en la economía.

3. DETERMINACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL

FACTORING

El primer inconveniente resulta que la categoría interés público, usualmente asociada a la

de interés general, a pesar de tener contenidos diferentes y usarse de modo indistinto,

sumado el Artículo 58 de la CN72 , se entienden por oposición al concepto de interés

71 DELGADO SELLEY, Orlando. La hipótesis de inestabilidad financiera y la crisis de 2007 – 2009. En:

Economía: teoría y práctica. Enero-junio de 2011. Vol. 1, Nº 34. p. 20. 72 EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Bogotá, D. C.: Legis. 1991. Artículo

58. A.L. 1/99, Art. 1º: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a

75

privado, pese a que tal como lo señala LÓPEZ ROCA73, a veces no sean excluyentes, sino

complementarios.

Al no estar definido el concepto interés público, tener un marco amplio y deber aguardar

por su naturaleza indeterminada su momento de aplicación, se requiere precisar si la

actividad del factoring o sus factores de control concretados en las fallas del mercado y

arbitraje regulatorio, son susceptibles de considerarse como de interés público.

En la Sentencia C–371 de 2002, la Corte Constitucional74, señaló la necesidad de precisar

esos límites flexibles que componen los conceptos jurídicos indeterminados. Y es que si

bien tienen esta característica, fundamentalmente deben ser determinables para el momento

de su aplicación y fijados ya por la propia Constitucional Nacional o la ley, debiendo estar

sujetos a control tanto la precisión del interés público como su propio acto de delimitación.

La importancia de la delimitación del interés público en tratándose de las operaciones de

factoring es que la consecuente regulación podría imponer restricciones al derecho a la

libertad de empresa, ya fuere al momento de la constitución, el funcionamiento y/o en la

liquidación de los factores comerciales.

Sería por tanto, una delimitación que requiere la debida valoración del derecho

constitucional a la libertad de empresa en consideración al interés público cuyo punto de

partida lo constituyen las fallas del mercado y el arbitraje regulatorio.

las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la

aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los

derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés

público o social…” 73 LÓPEZ ROCA, Luis Fernando. La política del too-big-to-fall y el acceso a los servicios financieros. Una

mirada desde la igualdad en la constitución colombiana. Tesis de doctorado en Derecho. Bogotá, D. C.:

Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. 2011. 74 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-371. (14, mayo, 2002). Buena Conducta-

Alcance del concepto en el ordenamiento jurídico. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D. C.

Corte Constitucional. 2002. p. 27.

76

3.1 ALCANCE DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL FACTORING

La indeterminación del interés público nos exige a partir de las fallas del mercado y

específicamente los factores de control identificados y los costos del arbitraje regulatorio,

trazar las líneas de aquel en razón a su finalidad, esto es, iniciando el ejercicio a la inversa,

de tal forma que así pueda ser verificada la necesidad de regular la actividad del factoring.

Distinguimos a partir de la denominación de internos y externos, la clasificación de los

factores de control que estimamos son necesarios para la adecuada realización de las

operaciones de factoring desarrolladas por los factores comerciales. En la primera

clasificación, estimamos como integrantes el régimen contable, el código de conducta

empresarial y la existencia de una adecuada plataforma tecnológica, que a partir de lo

estudiado en este Capítulo, hemos cambiado a una denominación más amplia que abarque

en general los diferentes recursos afectados a tales operaciones.

En la clasificación de factores externos, que responden a ese carácter en razón a que se

exterioriza hacía el mercado o en general a terceros, se incluyó la estabilidad de los flujos

de oferta de recursos, control LA/FT, existencia y transparencia de la información, régimen

de protección al consumidor, racionalidad de las prestaciones económicas y claridad en el

esquema de consecución de fondos.

Si bien nuestra clasificación tiene origen en el fuero interno o externo de los factores

comerciales que así fueron identificados en algunos casos ya con tratamiento legal, se

observa en un contexto global, que todos tienen la potencialidad de afectar el mercado del

factoring, constitutivos de un especial fraude a la ley, causantes de aumentar las fallas del

mercado y elevar los costos del arbitraje regulatorio.

En efecto, una inadecuada oferta de recursos por parte de los factores comerciales puede en

mayor o menor medida generar inestabilidad de los demandantes de recursos y la

consecuente incapacidad de éstos para honrar compromisos adquiridos. Ahora bien, pueden

ser causantes de una inadecuada oferta de recursos, en vía de ejemplo, la falta de claridad

en el esquema de consecución de fondos, la inexistencia de un régimen contable o la propia

77

inexistencia y transparencia de la información que lleven a los factores comerciales a

asumir riesgos que no hubiesen estado dispuestos a asumir.

Por otro lado, sin un debido control del LA/FT, los factores comerciales tienen incentivos

para convertirse en herramientas desestabilizadoras de la economía, lo que bien podría

disminuirse con la existencia de adecuados códigos de conducta empresarial, que por

demás exigen especiales sistemas de monitoreo.

Los costos de la inexistencia y falta de transparencia de la información, no han sido

cuantificados en nuestra economía, lo que al paso de no permitir la razonable fijación de

prestaciones económicas, hacen más difícil el cumplimiento de metas más altas

relacionadas con la bancarización y la democratización del crédito.

La falta de adecuados recursos afectados al desarrollo de operaciones de factoring,

adicional a la imprecisión de diferentes aspectos relativos a la temática de la protección al

consumidor, suelen generar vulneraciones a los derechos del consumidor por los factores

comerciales, creando aversión al sistema financiero, próxima escala para muchos

demandantes de recursos que luego llegan a convertirse en consumidores financieros.

Con lo relativo al arbitraje regulatorio, como ya fue señalado, se propugnaría disminuir sus

costos a partir de una adecuada regulación del factoring, puesto claramente, la diversidad

de naturalezas jurídicas – factor comercial entidad financiera -, implica una necesaria

coexistencia. Esta coexistencia, deberá ser fijada en la delimitación del interés público, si

bien no necesariamente antagónica, si complementaria.

Con razón, CORREA75 explicando lo relativo a la importancia de la delimitación de la

libertad económica, señala que: “El ambiente, el patrimonio cultural, el interés social, se

convierten en finalidades que de ser configuradas por el legislador se insertan en el

concepto del derecho, se configuran los límites internos del mismo”.

75 CORREA HENAO, Magdalena. La libertad de empresa en el Estado social de Derecho. Bogotá, D. C.:

Universidad Externado de Colombia. 2008. p. 691.

78

Es por ello que entendemos que el interés público en las actividades de factoring, no se

concreta en las propias operaciones, sino en esas externalidades que generan asimetrías de

información y mayores costos por el arbitraje regulatorio existente. Por tanto, constituye

finalidad del Estado que exista una adecuada regulación que permita la complementariedad

de los dos sistemas (comercial y financiero), bajo el supuesto de convivencia, que existan y

desarrollen adecuadamente sus actividades tanto factores comerciales como financieros.

La importancia de la delimitación del interés público esta intrínsecamente ligada al derecho

a la libertad de empresa, luego sólo en razón a que aquél lo exija, es que es susceptible una

regulación del factoring, la que deberá atender la naturaleza jurídica de los factores

comerciales en el contexto de la economía.

3.2 TENSIÓN ENTRE EL DEBER DE REGULACIÓN Y LA LIBERTAD DE

EMPRESA

Al expresar la Constitución Nacional el carácter de interés público de la actividad

financiera76, claramente se hace referencia en principio a la existencia de externalidades al

beneficiarse o afectarse de la misma la comunidad, y por tanto, no sólo las partes

contratantes directamente relacionadas. A partir de ello, se fundamenta la intervención bajo

una regulación y supervisión especial por parte del Estado que concluye con una clara

excepción a la libertad de empresa (Artículo 333 CN).

No obstante, bajo el criterio que las operaciones de factoring tratan de actividades

comerciales que no implican captación de recursos del público a contrario de las entidades

financieras, el alcance de la intervención nos lleva al estudio de esta actividad y sus

76 EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Op. cit. Artículo 335: “Las actividades

financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de

los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del Artículo 150 son de interés

público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la Ley, la cual regulará la

forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

79

externalidades negativas, enmarcada en los límites de la función social que prescribe el

Artículo 333 de la CN77.

De esta manera, el deber de regulación tendrá como límite la vulneración del núcleo

esencial del derecho a la libertad de empresa, de tal forma que impliquen obligaciones para

los factores comerciales acordes a su naturaleza, en el entorno del sistema financiero y la

economía en general. En consideración a ello, podemos afirmar en principio, que cualquier

límite a la libertad de empresa sólo podría justificarse de manera excepcional en razón al

interés público. Sin duda, que estas excepciones constituirán los límites a la intervención

del Estado, en expresión de su facultad de regulación o en general cualquier esquema que

llegare a resultar aplicable.

Jurisprudencialmente 78 , el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa, de

contenido económico, lo constituye esencialmente: (i) el derecho a un tratamiento igual y

no discriminatorio entre empresarios o competidores en la misma posición; (ii) el derecho a

concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el

Estado interfiera en los asuntos internos de la empresa como organización empresarial y los

métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación

de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y,

(vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable. Merece observarse entonces las

particularidades del factoring desarrollado por los factores comerciales, para así determinar

sí son susceptibles de atención en razón a presentar eventuales vulneraciones al interés

público.

77 EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Op. cit. Artículo 333: “La actividad

económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie

podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un

derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función

social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el

desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad

económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante

en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés

social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. 78 Ver CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T–291 de 1994 aspectos introductorios que precisan esos

elementos del núcleo esencial al derecho a la libertad de empresa, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes

Muñoz y Sentencia C–524 de 1995, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.

80

En razón a lo antes señalado y los factores de control y en general fallas del mercado y el

arbitraje regulatorio ya señalados, estimamos en este momento detenernos en las libertades

de concurrir o retirarse del mercado, de organización y métodos de gestión, así como recibir

beneficios económicos razonables por parte de los factores comerciales y la imposición de

requisitos de ley a su actividad, por considerar serían los aspectos que eventualmente

tensionarían el deber de regulación con la libertad de empresa en tratándose de operaciones

de factoring.

En lo que respecta al derecho de concurrir al mercado o retirarse, estimamos no es aplicable

a los factores comerciales, en consideración a que fundamentalmente se trata de

operaciones comerciales legalmente permitidas, no observándose la necesidad de requisitos

adicionales de ingreso. Dicha prerrogativa, no riñe con la importancia de conocer la calidad

de los factores comerciales y los denominados factores internos y en especial aquellos que

pudiesen generar externalidades negativas y afectar por tanto la delimitación del interés

público ya trazada. Con relación al retiro del mercado, solamente podría advertirse una

externalidad en la interrupción abrupta del flujo de oferta de recursos, ante lo cual sí sería

pertinente hacer un especial seguimiento en los motivos de interrupción abrupta del flujo de

recursos, y por tanto, es del caso un especial seguimiento a su capacidad de rotación de

recursos a favor de los demandantes de recursos, en otras palabras, su factor de liquidez,

como elemento de regulación.

La libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos

internos del factor comercial, ciertamente sí tiene especiales aplicaciones en el mercado del

factoring realizado por entidades no financieras. Por un lado, advertida la importancia de

proveer adecuada información, no resulta pertinente que los factores comerciales se

abstengan de reportar debidamente a las centrales de información las operaciones que

realizan con sus demandantes de recursos.

Contar con adecuados códigos de conducta empresarial y recursos afectados a las

operaciones de factoring, si bien constituyen incentivos adecuados en unión a otros

factores, al paso de elevar la actividad y aumentar los niveles de profesionalismo, son

81

excluyentes con estigmas tradicionales de la actividad, y especialmente generadores de

estabilidad interna y eventualmente proteccionista de los derechos de los demandantes de

recursos e inversionistas.

La regulación que eventualmente violentaría el derecho a la libertad de empresa, sería la

imposición de manuales de administración de los riesgos en similares términos a las

entidades financieras, los cuales responden más a la temática de la solvencia en razón a la

captación de recursos del público.

En la actualidad, tal como ya lo hemos advertido, el Estado de manera incipiente, difusa e

incompleta, se ha encargado de regular lo relativo al LA/FT, protección al consumidor y

dentro de la temática de la consecución de fondos lo particular a la captación masiva y

habitual. Son aspectos que sin duda deben continuar desarrollándose, puesto en efecto

tienen la potencialidad de vulnerar el interés público por la especial condición de los

factores comerciales frente a los demandantes de recursos y especialmente la economía.

Capítulo aparte lo relativo al régimen contable, que no ha sido desarrollado de manera

especial y que tiene un carácter fundamental para la transparencia en que las entidades

financieras evalúan su riesgo y la propia rotación de los recursos a demandantes.

Finalmente, encontramos lo relativo a la racionalidad de las prestaciones económicas,

aspecto que en nuestro estudio ha tenido dos enfoques. Por un lado, la capacidad del factor

comercial de imponer el margen de descuento al demandante de recursos, y por otro, la

imposibilidad debido a las fallas del mercado y arbitraje regulatorio, de eficientemente

poder asignar en razón al riesgo inherente, las respectivas prestaciones económicas a

demandantes de recursos y consumidores financieros.

A continuación analizaremos estos aspectos desde la perspectiva de la libertad de empresa,

y específicamente, que se perseguiría limitando ese derecho en razón al interés público ya

determinado.

82

3.3 TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO

La práctica del factoring en Colombia conforme hemos advertido, definitivamente

incrementa las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio; y en consideración a

que la delimitación del interés público para esta actividad se ha efectuado en razón a la

adecuada administración de éstos, se estima que la forma concreta de armonizar el derecho

a la libertad de empresa, es a través de un esquema complementario, garantista e

interconectado.

Complementario, en el sentido que partiría de la base de un interés público no en

contraposición a la libertad de empresa donde se respetaría su núcleo esencial, y siendo

aplicable la regulación a partir de la permanente necesidad de administrar las fallas del

mercado detectadas que tienen la entidad de causar afectaciones en aquel. Este aspecto, ni

siquiera ha sido contemplado en las disposiciones actualmente vigentes relativas al

factoring.

Garantista, puesto siendo permanente la relación con entidades financieras, demandantes de

recursos e inversionistas, antes que la formalidad de una especial supervisión como lo

constituye el Decreto 2669 de 2012, se requiere el constante seguimiento a diferentes

factores que pueden en razón al interés público determinado, disminuir materialmente los

costos del arbitraje regulatorio.

Interconectado en el sentido que lejos de figurar aislados en el contexto de la economía,

como se encuentran en la actualidad, al entremezclarse factores comerciales y entidades

financieras, se requiere que el sistema garantice el desarrollo de ambos sistemas causando

las menores externalidades negativas y procurando obtener mejores resultados sociales y

económicos.

Y es que claramente, a partir de la Constitución Nacional de 1991 y la designación que la

empresa tiene una función social, se exige la armonización de los intereses particulares y

los de la economía en general; aspectos que no son susceptibles de negociación, son

impuestos en razón a la atención del interés público. De esta manera, la libertad de empresa

83

que en principio garantiza el libre desarrollo de actividades económicas, encuentra como

límite que en tal desarrollo no se pueda restringir o afectar el interés público.

Y si bien el interés público no riñe con la sola disposición y aprovechamiento de recursos

propios que hagan los factores comerciales, el asunto a nuestra manera de ver, implica que

sin la adecuada atención de los factores de control anteriormente señalados, se tiene la

potencialidad de aumentar las fallas de mercado y aumentar los costos del arbitraje

regulatorio.

De esta manera y considerando los principales elementos constitutivos del núcleo esencial

de la libertad de empresa y en razón a las características de complementariedad, garantista e

interconexión que debería implicar un esquema que equilibre la libertad de empresa

respecto el interés público, analizamos a continuación de manera general, qué se

perseguiría limitando la libertad de empresa respecto la actividad del factoring, debiendo

concluir posteriormente, sí ello implica la necesidad de un cuerpo legislativo que así lo

determine.

3.3.1 Derecho a tratamiento igual y no discriminatorio. Entre empresarios o

competidores en la misma posición, considerando la igualdad material a que se ha referido

la Corte Constitucional en relación a la denominación Estado social de Derecho79 , es

evidente que no resulta procedente establecer limitantes o prohibiciones especificas o

diferenciales respecto factores comerciales: hemos advertido que lo realmente importante

es la forma o cualitativamente cómo se desarrollan las actividades de factoring.

Ahora bien, ello no equivale a afirmar que en consideración al carácter de interconexión

que estimamos debe comprender un esquema de regulación, que a partir del cumplimiento

de ciertos requisitos por parte de determinados factores comerciales, éstos no puedan contar

con efectos favorables con relación a otros que nos los cumplan. En efecto, se trataría de

79 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCINAL. Sentencia C–579 de 1999. Magistrado Ponente: Eduardo

Cifuentes Muñoz.

84

un especial sello de calidad como aquellos a los que se refiere BAGEHOT (2012)80, a

propósito de la confianza que revisten los bancos de Londres radicados en Lombard Street,

donde suelen ser depositados los recursos del resto de entidades financieras.

A partir del mismo, los factores comerciales que manejen adecuadamente los factores de

control ya señalados y cobijados en la consecuente regulación, podrían contar respecto las

entidades financieras como fondeadoras de ellos, con una especial ponderación en el

estudio de las operaciones activas de crédito en cumplimiento de sus respectivos manuales

de administración del riesgo crediticio.

De esta manera, lejos de trato discriminatorio, lo que se trataría de crear serían incentivos

adecuados con el objeto que a partir del carácter de complementariedad, el factoring

desarrollado por factores comerciales como expresión del derecho a la libertad de empresa,

sea ejecutado en concordancia con el interés público.

3.3.2 El derecho a concurrir al mercado o retirarse. No se encuentra justificación en

aras del interés público a la necesidad de implementar esquemas especiales de ingreso o

retiro del mercado del factoring. Restringiendo los mismos, lo que se obtendría por el

contrario serían mayores costos derivados del arbitraje regulatorio, y por tanto, la relación

costo – beneficio sería adversa.

Demostrado se encuentra que entre mayor cantidad de ofertas de recursos, los demandantes

tendrán proporcionalmente mayores posibilidades de escoger la mejor alternativa, luego lo

realmente destacable es que ese retiro sea acorde al interés público ya delimitado, y

especialmente, que existan los mismos incentivos con el objeto de que los factores

comerciales realicen las operaciones en atención a los factores de control explicados.

Establecer requisitos de entrada o necesarios para iniciar la actividad, al paso de violentar el

núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa puesto no existe una ley que

80 BAGEHOT, Walter. Lombard Street. Una descripción del mercado del dinero. Traducción Miguel Ángel

Galindo Marín. Madrid, España: Marcial Pons, 2012. 229 p.

85

expresamente lo señale como enseña CORREA 81 , y que tampoco sería pertinente su

implantación, aumentaría los costos del arbitraje regulatorio en la medida que crearía de

facto la posibilidad que en el mercado existiesen factores comerciales que intentarían

quedarse por fuera de la regulación e igualmente continuarían haciendo factoring: gran

yerro del Decreto 2669 de 2012.

En lo que corresponde a requisitos de salida, entendiendo por éstos, la conclusión definitiva

de operaciones de factoring, aunque no directamente, si es de especial importancia que los

flujos de recursos que son inyectados a la economía a través de los demandantes de

recursos sean estables y propugnen una duración, que por lo menos no sea justificada su

interrupción en razón a la iliquidez del factor comercial.

Esto realmente nos hace enfocar nuestro estudio en el siguiente elemento constitutivo del

derecho a la libertad de empresa.

Pero antes, debemos ratificar, que si se trata de crear un esquema garantista en

contraposición a la regulación formal, el adecuado desarrollo del factoring requiere el

diseño de una política de regulación en razón a la forma como se desarrollan las actividades

y no en consideración a la predeterminación de factores meramente de ingreso y salida.

3.3.3 Libertad de organización. Libertad de organización y el derecho que el Estado no

interfiera en los asuntos internos y métodos de gestión: en este elemento del derecho a la

libertad de empresa, confluyen la mayoría de los factores de control antes expresados

generadores de fallas del mercado y arbitraje regulatorio, y que tienen la especial

connotación, de obligar a su regulación en aras de la protección del interés público.

De esa forma, inmediatamente estudiaremos lo relativo a la estabilidad del flujo de oferta

de recursos, existencia y transparencia de la información, existencia de código de conducta

empresarial, la existencia de régimen contable y la pertinencia de recursos afectados a las

operaciones de factoring.

81 CORREA HENAO. Op. cit., p. 78.

86

Se ha advertido, que con algunas deficiencias, ya el Estado ha regulado lo relativo al

control de LA/FT, claridad en el esquema de consecución de fondos, régimen de protección

al consumidor; ante lo cual, la regulación del factoring partiría en éstos aspectos en razón al

Decreto 663 de 1993, Ley 1231 de 2008, Decreto 2669 de 2012, Ley 1676 de 2013

(LA/FT), Decreto 2669 de 2012, Decretos 1981 de 1988, 3227 de 1982 y 4334 de 2008

(esquema de consecución de recursos - captación masiva y habitual- y Ley 1480 de 2011

(régimen de protección al consumidor).

En lo relativo a la estabilidad de los flujos de dinero, se justifica la limitación en el

adecuado ingreso y salida de recursos de suerte que los factores comerciales en la

colocación de los mismos, si bien son autónomos, se propugne para que no los interrumpan

intempestivamente en razón a condiciones particulares propias que puedan afectar esa

inyección de recursos. De esta manera, no resulta contrario al derecho a la libertad de

empresa que los factores comerciales cumplan con requisitos mínimos y adecuados de

liquidez e incluso les sean aplicables similares esquemas de desconcentración de riesgos,

como los límites legales de endeudamiento impuestos a las entidades financieras82. Sin

duda lo anterior, constituye reflejo de la interconexión que debe preverse en la regulación

del factoring.

La existencia y transparencia de la información, encuentra una vasta justificación para que

sean impuestas como obligación a cargo de los factores comerciales en la medida que debe

procurarse mercados eficientes tal como lo señala el BID83 y los actores conozcan las

diferentes operaciones comerciales y financieras que realizan demandantes de recursos y

consumidores financieros y así disminuir fallas del mercado y los costos del arbitraje

regulatorio. Su justificación es en razón principalmente a la complementariedad que hemos

planteado requiere el esquema de regulación aplicable al factoring, y que si bien, puede

implicar la asunción de mayores riesgos por parte de los factores comerciales, resulta

fundamental su adecuada apreciación.

82 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 2360 de 2010. Op. cit., p. 35. 83 BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Progreso económico y social en AL. Informe 2005.

Desencadenar el crédito. ¿Cómo ampliar y estabilizar a la banca? Washington, D. C.: BID. 2005, p. 50.

87

Necesaria la existencia de códigos de conducta empresarial, que alcance ante todo a

profesionalizar la actividad, evitar conflictos de intereses, evaluar mejor los riesgos y bajo

la línea directriz de una estabilidad general de los factores comerciales, resulta pertinente su

limitación en aras de armonizarlo con el interés público. Estimar que internamente los

factores comerciales pueden estar organizados como a bien estimen no es errado, lo que

resulta contrario al interés público es cuando tal organización está garantizada a crear fallas

de mercado e incrementar el arbitraje regulatorio, y por tanto, se requiere una regulación

garantista que permanentemente haga seguimiento a la vigencia y aplicación del mismo.

La implementación de un adecuado régimen contable para los factores comerciales que

permita la correcta evaluación del riesgo inherente a cada uno de ellos por parte de las

entidades financieras, no es una limitante graciosa, buscando reflejar la salud del factor a un

mercado interconectado y compuesto por demandante de recursos, inversionistas, entidades

financieras y el resto de factores comerciales. En razón al carácter interconexión, la

regulación podría crear incentivos para aquellos factores comerciales que apliquen

debidamente ese especial régimen contable, cuya base más precaria seguramente sería el

Decreto 2649 de 1993, y que naturalmente debería ser sujeto a especialización, a fin de que

las entidades financieras ponderen favorablemente aquellos factores comerciales que

adapten por ejemplo, un especial régimen de provisiones en relación a otros que no lo

hicieren.

Por último, pero no menos importante, lo relativo a los recursos humanos, técnicos y en

general aquellos que sean considerados como necesarios para un adecuado desarrollo de las

operaciones de factoring y que tengan la potencialidad de afectar el interés público en

muchas ocasiones concretadas en afectaciones a los derechos del consumidor. Se trata de

garantizar los derechos y obligaciones de los actores del mercado a través de una regulación

integral.

A manera de conclusión debemos resaltar, que si bien originalmente tiene una connotación

netamente particular, la organización y los métodos de gestión en tratándose de las

operaciones de factoring que desarrollan los factores comerciales, alcanzan a tener una

88

transcendencia que justifica su limitación, y por tanto, requieren una especial regulación en

aras de tutelar el interés público a partir de los factores de control actualmente regulados.

3.3.4 El derecho a recibir un beneficio económico razonable. Encuentra justificación su

restricción en administrar las fallas del mercado mediante la asignación adecuada de los

costos de las operaciones de factoring y la transparencia de reflejarlo adecuadamente al

mercado.

No se trata pues de restringir los márgenes de descuento susceptibles de acuerdo entre

demandantes de recursos y factores, sino al paso de efectivamente hacer respetar los

máximos remuneratorios que sean aplicables por ministerio de la Ley, tener claridad los

diferentes actores cuales son los valores de transacción en el mercado del factoring, a través

de un sistema transparente, en la forma que la adecuada regulación así lo determine.

El tema del precio razonable no será pacífico y como bien lo expresa KOONTZ y

GABLE84: “el precio ha sido considerado como la esencia de un contrato y la libertad de

contrato indispensable para un sistema de libre empresa privada, ha debido una fuerte

resistencia contra la extensión de la regulación de los precios a nuevos campos”.

Particularmente, estimamos que en la práctica, de lo que se trata con la debida regulación

del factoring, es que el mercado tenga conocimiento de los márgenes de descuento en las

transacciones a través de un sistema de publicidad o información y no inmiscuirse en la

imposición de márgenes obligatorios a los factores comerciales, que sí representaría una

violación a la libertad de empresa.

Con el objeto de preservar el interés público, este sistema de publicidad, serviría a

demandantes de recursos, inversionistas, factores comerciales y entidades financieras para

la adecuada medición de los riesgos en la colocación de sus recursos.

84 KOONTZ, Harold; GABLE, Richard. La intervención pública en la empresa. Traducido por Jaime

Berenguer-Ameno. Barcelona, España: Bosch, 1961. Técnicas y Tipos de Control Público, primera parte: Los

fundamentos del control económico. p. 80.

89

A manera de conclusión, estimamos que sólo a partir de una regulación con los caracteres

señalados, habremos avanzados en Colombia hacia la mitigación de uno de los riesgos que

pueden afectar la actividad financiera, sin generar mayores costos en razón a los beneficios

que se obtendrían.

90

CAPITULO IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y NORMATIVOS DE

LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA

La precisión de si corresponde una regulación objetiva a partir de las actividades, o

subjetiva en consideración a los intervinientes; estimamos debe dar paso a un sistema

realmente promotor de las finalidades de los factores comerciales en la economía y garante

de los derechos de los intervinientes de las operaciones: entidades financieras,

inversionistas y demandantes de recursos.

De esta forma, al haberse precisado que en la forma en que se realizan las operaciones de

factoring, se están afectando aspectos de interés público, se requiere que la regulación

además atienda eficientemente tales situaciones, de suerte que ya no bastará la protección

única y directa de los intervinientes, sino además: la adecuada administración de las fallas

del mercado y costos del arbitraje regulatorio.

Es por ello, que debe propenderse por una regulación efectiva, especializada, garantista y

sobre todo interconectada al sistema financiero. Lo anterior, en consideración que al

tratarse de una actividad privada y de naturaleza especulativa, tiene la potencialidad de

generar externalidades negativas y afectar derechos elevados a rango constitucional; que

corresponden, los primeros, a las entidades financieras como canalizadores del ahorro bajo

el rotulo de interés público, y los segundos, de naturaleza económica intrínsecos a todo

individuo o entidad como es el derecho a la libertad de empresa.

Así las cosas, la regulación debe ser material dentro de una actividad que por su naturaleza

trasciende el mero interés particular y requiere por un lado un marco regulatorio, pero por

otro, una especial vigilancia o seguimiento a partir de las actividades que desarrollan

directamente proporcional a las herramientas que utilizan sus intervinientes.

La interconexión a partir de los factores de control hallados, deberá garantizar la

funcionalidad que se requiere a partir de la forma como los factores comerciales desarrollan

las operaciones de factoring y la coexistencia con la regulación prudencial aplicable a las

91

entidades financieras, que como bien lo enseña DODD 85 , deberá tener en cuenta las

características propias de cada mercado, e incluso, edificar una estructura para minimizar

las externalidades negativas que aunque nada tengan que ver con el servicio financiero sí lo

afectan; no siendo del caso extrapolar otras legislaciones para la regulación del factoring en

Colombia.

Es por ello, que la discusión no sólo puede implicar un escenario de actividades e

intervinientes, sino que la regulación debe ser realmente garantista de la finalidad que

cumplen éstas entidades en la economía: el otorgamiento de liquidez. Esto por un lado

garantizará en lo económico su funcionalidad; y en lo jurídico, partir del respeto del núcleo

esencial de la libertad de empresa, la atención específica del interés público ya delimitado.

Así las cosas, mientras la Corte Constitucional mediante la Sentencia C–860 de 200686

relativa al régimen sancionatorio, ratificó que en materia financiera el Estado social de

Derecho involucraba un Estado interventor que a través de la Ley propende la realización

de un orden económico y social justo, y que por ello, era fundamental contar con

mecanismos de intervención eficaces justificando así una mayor restricción de las

libertades económicas, y por tanto, incrementándose el poder de policía administrativa a

cargo del Estado, esta conclusión no es coherente en general con la naturaleza jurídica de

los factores comerciales y específicamente con el interés público ya determinado.

De esta manera, habiéndose distinguido los aspectos diferenciadores entre las entidades de

los dos sectores, así como destacado la potencialidad que tienen los factores comerciales de

afectar la estabilidad económica en la forma como se desarrolla el factoring, y

específicamente las operaciones de las entidades financieras, resulta pertinente examinar

cómo debería ser el modelo de regulación a la luz de la Constitucional Nacional.

85 DODD, Randall. The Economic Rationale for Financial Market Regulation. [en línea]. Washington, D. C.:

Derivatives Study Center. December 2002. Disponible en: <http://www.financialpolicy.org/fpfspr12.pdf>.

[consultado 20 de enero de 2016]. 86 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-860. (18, octubre, 2006). Cosa juzgada material-

Concepto. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2006. 71

p.

92

1. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL ESQUEMA DE REGULACIÓN

Según STIGLITZ 87 , la regulación financiera es necesaria debido a las externalidades

sistémicas – efectos de desbordamiento en transacciones económicas que afectan a

personas que no intervienen en las mismas -, pero adicionalmente por problemas de

asimetrías de información, e inclusive, cuando aun siendo eficiente la regulación, no

produzca resultados socialmente deseables.

Luego mientras se discuten aspectos de competencia entre factores comerciales y entidades

financieras, existe un alto porcentaje del mercado al que en Colombia no ha llegado el

sistema financiero88 . Luego al paso de ilustres manifestaciones de que poseemos una

regulación financiera acorde a las necesidades, también se escuchan voces disidentes

reflejadas en la denominación utilizada por ANIF de “inflación regulatoria”89, que según

dicha Asociación, genera costos regulatorios excesivos que impactan los estados

financieros y la rentabilidad de las entidades financieras. Todo esto, cuando al mismo

tiempo, en Colombia no se han presentado avances importantes en la temática relativa a la

inclusión financiera.

Por otro lado, dentro de los postulados de la libre empresa, como ya lo hemos señalado,

corresponde al Estado garantizarla. Siendo una actividad que puede ser desarrollada por

entidades financieras y factores comerciales, los segundos como hemos estudiado pueden

generar externalidades sobre el sector financiero. Ahora bien, mientras la regulación del

sector financiero responde a unos especiales caracteres y específicamente la posibilidad de

captar recursos del público, tal prerrogativa es prohibida a los factores comerciales.

Es por lo anterior, que no puede predicarse una intervención propia o con los alcances de

las entidades financieras a los factores comerciales, sino un esquema de regulación en

consideración a sus características y especial funcionalidad en la economía, a partir de los

87 STIGLITZ. Op. cit., p. 69. 88 EL TIEMPO. Op. cit., p 51. 89 CLAVIJO, Sergio; VERA, Alejandro; MALAGÓN, David; ZULUAGA, Ana María; PARGA, Álvaro;

RÍOS, Andrea. Regulación bancaria: sus costos y efectos sobre la bancarización. Bogotá, D. C. Asociación

Nacional de Instituciones Financieras, 2015. ISBN: 978-958-57042-8-2.

93

factores de control que ya hemos establecido tienen la potencialidad de afectar el sistema

financiero.

Sin duda el desafío no es estudiarlas como competencia entre sí, advirtiendo como los

hemos expuesto, que por estar en la misma actividad se presentan interconexiones entre

ambas. El escenario sin duda es la complementariedad. En efecto, existiendo demandantes

de recursos y dificultades para el acceso al sistema financiero en Colombia, ambos

esquemas deben encontrar su escenario natural de desenvolvimiento sin causar

externalidades en el otro.

Todo lo anterior, no es más que el desarrollo de la connotación de Estado social de

Derecho90 en tratándose de la libertad de empresa, que lógicamente implica una función

social.

1.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO

Analizado desde los caracteres de complementariedad, garantista e interconexión que

hemos determinado requiere la regulación del factoring, debemos concluir que realmente

no se trata de una tensión; sino el complemento que debe existir entre el desarrollo de la

actividad y el interés público ya delimitado.

Esa garantía que debe otorgar el esquema de regulación, propugnará que el interés público

concretado en las fallas del mercado y arbitraje regulatorio, sean materialmente

administrados para una debida ponderación de la funcionalidad de los factores comerciales

y las entidades financieras que concurrentemente desarrollan operaciones de factoring.

La interconexión en lugar de tratarse como un potencial inconveniente propio del arbitraje

regulatorio, deberá dar paso a una regulación que reconociendo la naturaleza propia de los

factores comerciales y entidades financieras, abrirá los espacios de cada uno con el fin de

lograr mejores objetivos sociales de forma sostenible con el interés público.

90 EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Op. cit. Artículo 333.

94

El interés público de esta forma, se constituye en el tema fundamental de la adecuada

regulación del factoring, bajo la perspectiva que mientras en las entidades financieras el

mismo se encuentra regulado en el EOSF siendo inherente en razón a la naturaleza jurídica

y las operaciones que realizan; para los factores comerciales, su regulación será en razón a

la afectación que pueda tener el interés público en el desarrollo de las operaciones de

factoring ante la inadecuada atención de los factores de control ya estudiados.

La Figura 4 describe el ecosistema o interacción de la actividad del factoring en razón al

interés público tal como lo hemos venido tratando:

Figura 4. Interés público en las operaciones de factoring.


De esta manera, se observa que el interés público en la actividad del factoring se concreta

en la función social que le corresponde a la libertad de empresa como derecho económico.

Sus manifestaciones corresponden a la atención de los factores de control ya determinados

que pueden aumentar las fallas del mercado y los costos del arbitraje regulatorio.

El ámbito de la regulación resulta eminentemente exógeno al propio factor comercial,

puesto si bien existen factores eminentemente internos, tienen en conjunto con otros, la

95

potencialidad de afectar el interés público. En vía de ejemplo, la plataforma tecnológica que

en principio corresponde al fuero interno de los factores comerciales, cuando la misma

puede generar afectaciones a los derechos del demandante de recursos, sin duda el asunto

adquiere otra dimensión.

Y son precisamente esas dimensiones las que tienen que ser debidamente sopesadas por un

esquema de regulación acorde a la naturaleza de los factores comerciales, al paso que

siguiendo con el anterior ejemplo, continuará siendo de su arbitrio la adopción de la

plataforma tecnológica, que si bien no debe ser impuesta, es claro que si va actuar en el

mercado debe contar con las herramientas necesarias para no causar externalidades

negativas, y por tanto, deben existir herramientas de regulación que en razón a sus

caracteres particulares, exija y controle un mínimo de características de software.

1.2 FACTORES DE CONTROL ACTUALMENTE REGULADOS

Estando actualmente contemplados en la legislación los factores de control del LA/FT,

claridad en el esquema de consecución de fondos y el régimen de protección al consumidor,

es evidente que estos deberán constituir el punto de partida del esquema de regulación de la

actividad del factoring en Colombia.

En efecto, a través de estos factores de control, anteriormente analizados, el Estado ya

estableció el punto de partida de cualquier regulación, al considerarlos de especial interés

en atención a sus finalidades en la economía.

Es así como el LA/FT ya fue erigido como un mecanismo para evitar que ingresen a la

economía formal recursos provenientes de actividades ilícitas, de suerte que no se creen

distorsiones en la economía a través de las operaciones de factoring. Por otro lado, resulta

fundamental que a través de sistemas de intermediación, ya fueren MIDES o mandatos de

libre inversión o en general la promoción de la actividad, los factores comerciales no capten

recursos del público, aspecto que solo continuará siendo potestativo de las entidades

financieras. Al paso que ya existe un renovado régimen de protección al consumidor que

96

promueve los derechos de los demandantes de recursos que toman la denominación de

consumidores, también propugna la importancia de un decálogo de deberes y obligaciones

a cargo de los factores comerciales.

Ahora bien, la circunstancia que algunos de los factores de control ya se encuentren

regulados y puedan tener debilidades, exige que la adecuada regulación del factoring, si

bien debe partir de éstos, en consideración a sus caracteres de complementariedad,

garantista e interconexión, debe avanzar en la respuesta material a la debida atención de

tales fenómenos.

Lo anterior implica que la adecuada regulación del factoring debe mejorar materialmente en

la práctica y la atención de los fenómenos relacionados con el LA/FT, el esquema de

consecución de fondos y la protección al consumidor, será en consideración a los aspectos

ya regulados91.

1.3 INTENSIDAD DE LA REGULACIÓN

En consideración a que se trata también de regular factores de control exógenos, o, que más

que inherentes a los factores comerciales realmente propugnan la administración de fallas

del mercado y los costos del arbitraje regulatorio, y por tanto, mejorar la coexistencia de

ese ecosistema, no cabe duda, además para no vulnerar el derecho a la libertad de empresa,

que dicha regulación debe ser especialmente atenuada y direccionada a esos factores de

control, que aún no han sido plenamente regulados.

Por tal razón, aspectos como la existencia y transparencia de la información, estabilidad del

flujo de oferta de recursos, la existencia de código de conducta empresarial, la racionalidad

91 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. Op. cit.; COLOMBIA. CONGRESO

DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. cit.; COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto

2669. Op. cit.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. Op. cit; COLOMBIA.

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1981. (26, septiembre, 1988). Por el cual se reglamenta el

decreto 2920 de 1982. Diario oficial. Bogotá, D. C., 1988. No. 38.514. p. 1-2; COLOMBIA. PRESIDENCIA

DE LA REPÚBLICA. Decreto 3227. Op. cit.; COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto

4334. Op. cit. (esquema de consecución de recursos - captación masiva y habitual- y Ley 1480 de 2011

(régimen de protección al consumidor).

97

de las prestaciones económicas, la existencia de régimen contable y los adecuados recursos

afectados a las operaciones de factoring, si bien deben comprenderse en la regulación de la

actividad, ello debe ser bajo la consideración de que se trata de complementar y garantizar

un sistema interconectado con entidades financieras que debe propender por el equilibrio

del mercado a fin de administrar las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio.

Al referirnos a la atenuación de la regulación de manera alguna ello implica flexibilización,

sino que alejada de la naturaleza propia de las entidades financieras, esta debe ser en razón

a las particularidades de los factores comerciales y un mercado especializado, cambiante e

interconectado.

Finalmente, en este momento no se avizora la necesidad de que una ley u acto

administrativo establezca el esquema de regulación. En efecto, si bien hemos advertido se

presentan algunas limitaciones al derecho a la libertad de empresa, realmente lo que

constituyen esas restricciones son adaptaciones propias del factoring al interés público ya

delimitado, a partir de la función social prevista en la Constitucional Nacional y que debe

comportar toda actividad empresarial.

Ciertamente no se encuentran afectaciones al núcleo esencial del derecho a la libertad de

empresa al regular atenuadamente aspectos tales como la organización interna, estabilidad

de los flujos, manejo de información, régimen conductual, contable y los recursos afectados

por los factores comerciales al tener la connotación de eventualmente vulnerar el interés

público. Tampoco al profundizar en la materialización en los factores de control

actualmente regulados (LA/FT, esquema de consecución de fondos y protección del

consumidor) se causan afectaciones, y en general, nada diferente a propender la

disminución de las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio.

Por el contrario, la adecuada regulación del factoring deberá ser garantista en el sentido que

el interés público sea realmente cautelado, y a partir de ello, se robustecerán los factores

comerciales como agentes económicos que no requieren un marco normativo de orden legal

o administrativo para realizar adecuadamente sus operaciones.

98

2. ESQUEMA DE REGULACIÓN

Resulta compleja su determinación a partir de los parámetros actuales de inspección,

vigilancia y control92. Los mismos, parten de criterios generales en razón al monto de

activos, ingresos, determinadas situaciones jurídicas o económicas, y en algunos casos de

forma particular, a partir de la realización de operaciones o actividades específicas que el

Estado ha determinado de cierto interés.

Se trataría entonces de un nuevo modelo de regulación que atienda la complejidad de la

actividad de los factores comerciales al constituirse en canalizadores de recursos para la

economía, y al mismo, tiempo presentar laxos de interconexión con las entidades

financieras.

Son las externalidades que señala GOODHART93 como las principales preocupaciones que

deben tener reguladores/supervisores, más allá del adecuado manejo interno de los riesgos

por cada entidad financiera, y especialmente, como señala este autor, establecer una escala

de castigos y sanciones que “se debería calibrar para relacionarla con el riesgo adicional

para la sociedad”.

Es por ello que hemos entendido que el tipo de regulación debe procurar administrar los

aspectos considerados de interés público, sin desestimular la labor de los factores

comerciales que desarrollan operaciones de factoring. Así las cosas, con el paso de proteger

a los demandantes de recursos e inversionistas, deberán promover el desarrollo y eficiencia

de los factores comerciales; al tiempo de fortalecer la actividad, deberá prevenir el riesgo

sistémico y correcta interconexión con las entidades financieras, y en general, administrar

las fallas del mercado y el arbitraje regulatorio. Fomentar la sana convivencia con entidades

financieras, mitigando los riesgos asociados a los factores de control, deberán todos

constituir los objetivos para así utilizar dicha herramienta y obtener mejores resultados

sociales y económicos.

92 COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Op. cit., p. 14. 93 GOODHART. Op. cit., p. 69.

99

De tal forma, la regulación luce lejos de las formales causales de inspección, vigilancia y

control e incluso del propio Estado, y se ubica en la proactividad del mismo mercado, que

de esta forma para limitar el riesgo sistémico, en primera instancia, deberá identificar y

denunciar quienes atienden debidamente los factores de control. Creadas las herramientas

de constatación e incentivos adecuados, al paso de administrar y regular el mismo mercado

sus fallas y costos del arbitraje regulatorio, deberá tener la capacidad de crear incentivos y

sanciones especializadas susceptibles de transparencia ante las entidades financieras.

Ese esquema de regulación debe partir de los mismos factores comerciales, y en

consideración a las características actuales del mercado y habiéndose regulado en la

actualidad algunos de los factores de control, la discusión debería abarcar, sí el esquema es

totalmente privado o debe contar con alguna participación estatal.

2.1 MODELO DE REGULACIÓN

La regulación del Estado a la actividad del factoring como anteriormente fue desarrollado,

ha sido desarticulada, sin una clara justificación, incompleta y eminentemente formal; lo

que consecuentemente muestra a la fecha un mercado aislado, atrasado, estigmatizado,

amplificador de fallas del mercado y costos de arbitraje regulatorio e incluso incapaz de

cuantificación o siquiera precisión de sus integrantes.

Partiremos del concepto de autorregulación brindado por SILVA GARCÍA94 , que la ha

definido como “la actividad de propia regulación por los sujetos concernidos en relación

con una cierta actividad, que da lugar a la expedición de reglas cuya observancia se hace

obligatoria para quienes se acogen a ellas, aunque la obligatoriedad no deriva de que las

reglas provengan del Estado o se impongan por la autoridad del Estado, con

independencia del respaldo o acogimiento que les pueda prodigar el ordenamiento

jurídico”.

94 SILVA GARCÍA, Fernando. Anotaciones sobre la autorregulación en Colombia: carácter paraestatal,

potestad punitiva y acreditación de idoneidad de quienes actúan en la intermediación. En: BLANCO BARÓN,

Constanza; BAQUERO HERRERA, Mauricio (eds). Cinco años de la Ley 964 de 2005: ¿se están cumpliendo

sus objetivos?. Bogotá, D. C.: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 375-398.

100

De esta forma, se trataría de que los factores comerciales de manera voluntaria, y por tanto

sin la participación del Estado, crearán su propio estatuto, con la capacidad de generar

normas coercitivas para la debida atención de los factores de control estudiados, lo que

implicaría realizar tal actividad en total equilibrio entre el derecho a la libertad de empresa

y el interés público alrededor de las operaciones de factoring.

Para la aplicación del modelo, estimamos que los factores comerciales se encuentran

facultados para tal efecto, en razón a que los factores de control no son privativos de la Ley

u acto administrativo, que por demás no existen, y lejos de implicar vulneración alguna del

núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa, las adaptaciones de este último se

realizan, además, por efectos de complementariedad al interés público.

Con el mismo, tal como lo enseña GREEN95, se perseguiría un acuerdo entre los partícipes

del mercado con unos objetivos claros y abiertos, que en consonancia con la debida

atención de los factores de control que concretan el interés público, nos invita realmente al

quid del asunto: ¿si con el modelo de autorregulación, pueden los factores comerciales

tutelar el interés público, concretado en la administración de las fallas del mercado y los

costos del arbitraje regulatorio?

2.2 JUSTIFICACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO

La persistencia y aumento de fallas del mercado y riesgo de contagio en la forma como se

desarrollan las operaciones de factoring en Colombia, así como la necesidad de administrar

adecuadamente los costos del arbitraje regulatorio, requieren un sistema de regulación

especializado y que tenga la potencialidad de generar incentivos adecuados.

95 GREEN, Andrew. Autorregulación y la protección del interés público. [en línea]. Artículo preparado para el

panel sobre el papel del gobierno. Junio de 2003. Disponible en:

<https://www.researchgate.net/publication/267041746_Self-

Regulation_and_the_Protection_of_the_Public_Interest>. [consultado 20 de enero de 2016].

101

Según CARMICHAEL y POMERLEANO 96 “La existencia de algunos organismos

autorreguladores no solamente es inevitable, sino también positiva. En el caso de

mercados organizados, a éstos no les es posible funcionar sin un conjunto de reglas

operativas y un organismo que las haga cumplir. Muchas de estas reglas serán materia de

interés interno entre los miembros pero no para el regulador. Es interés de los miembros

establecer y hacer cumplir reglas que aseguren un mercado justo y abierto”.

De esta manera, existen factores de control que tienen incluso antes que para el propio

Estado, una especial importancia, y por tanto de ello se deriva, que los factores comerciales

propendan primordialmente su atención directa. Ni siquiera al Estado, al tratarse de

desarrollar operaciones de factoring en complemento con el interés público, le interesa y

conviene más que los propios factores comerciales cuenten con una regulación

complementaria, garantista e interconectada al sistema financiero, en aspectos tales como el

manejo de información, gobierno corporativo, control LA/FT, adecuado régimen contable,

así como la adecuada afectación de recursos a sus actividades.

Para el Estado en cambio, generar a través de sus sistemas tradicionales de intervención o

mejor de inspección, vigilancia o control, una regulación que por sus especiales

características debe partir de variados elementos: endógenos y exógenos, así como su

entremezcla, al contrario, resultaría muy complejo y como lo enseña CORBETT 97 ,

pudiendo generar una excesiva regulación (legalismo, inflexibilidad e irracionalidad en el

diseño), prevaleciendo la evasión y seguramente más oneroso, al no terminar atendiendo

debidamente el interés público inherente.

Es más, una adecuada autorregulación del factoring, implica indefectiblemente la creación

de incentivos adecuados, que permitan primero su efectividad en consonancia con las

finalidades del Estado intervencionista, contándose con un mercado que sería más

participativo e incluyente. Obtenido esto, se robustecerían los factores comerciales y en

96 CARMICHAEL, Jeffrey; POMERLEANO, Michael. Desarrollo y regulación de instituciones financieras

no bancarias. Traducido por Teresa Niño Torres. Bogotá, D. C.: Mayol S.A., 2005. p. 69. 97 CORBETT, Angus. Autorregulación y Mercados Financieros: una oportunidad pérdida para una reforma

regulatoria innovadora. En: UNSW Law Journal. 1999. Vol. 22, Nº 2, p. 506-534.

102

general el mercado del factoring que sería más atractivo para inversionistas, intención

loable del Decreto 2669 de 201298 pero carente de herramientas para su alcance.

2.2.1 Fallas del mercado. De acuerdo a los factores de control de la actividad del factoring

y siguiendo los parámetros del mercado de valores trazados por IOSCO y el INSTITUTE

CENTER FOR FINANCIAL MARKET INTEGRITY, un adecuado esquema de

autorregulación, citados por RODRÍGUEZ99, debe contener entre otros aspectos: “…c). que

se desarrollen normas de conducta para sus miembros y para promover la protección del

inversionista, Con ello, habrá de mencionar también que es necesario que el compromiso

de los participantes de la autorregulación sea suficiente para garantizar el cuidado y

protección del interés público. Un sistema de autorregulación exitoso será aquel que

permite cambios que permitan una adaptación mejor a las nuevas realidades a la vez que

mantener una correcta regulación de sus miembros; (…) e). cooperen con el regulador y

otros autorreguladores para investigar y aplicar las leyes y las regulaciones; f). apliquen

sus propias normas e impongan las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento

(…)”.

Permitiéndonos extrapolar del mercado de valores al del factoring los anteriores aspectos,

detectamos que debidamente soportados, contribuirían eficientemente en la debida

administración de las fallas del mercado detectadas. En efecto, entendiendo por interés

público la administración de las fallas del mercado, un régimen conductual, flexible o

adaptable al cambiante desarrollo del factoring, sería fundamental y garantista de los

derechos no sólo de los inversionistas, sino también de los demandantes de recursos y de

los propios factores comerciales, que de esta forma estarían debidamente insertados en la

economía.

98 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. El Artículo 12 numeral 4ª de

este Decreto señala como una fuente de financiación de los factores comerciales para el desarrollo de

operaciones de factoring: “con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente

autorizados en el mercado de capitales”. 99 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Concepto, Alcance y Estructura de la Autorregulación en el

Mercado de Valores colombiano. En: Revista E–Mercatori@. Diciembre de 2014. Vol. 13, Nº. 2. p. 43-44.

103

Proyectando administrar las fallas del mercado a partir de un acuerdo voluntario entre los

factores comerciales, quedaría eliminado cualquier vestigio de fraude a la ley en el

desarrollo de las operaciones de factoring, al por el contrario, propugnar naturalmente

atender las externalidades negativas en la economía que actualmente se presentan, y

especialmente al sistema financiero, requiriéndose por tanto dentro de la

complementariedad que hemos recalcado, una especial cooperación con las diferentes

autoridades involucradas en las orbitas de su competencia, verbigracia, Superintendencias

Financiera, de Sociedades e Industria y Comercio, encontrando mayor justificación el

esquema de autorregulación.

DE MINICO100 destaca que la rapidez de la autorregulación privada se refleja desde el

punto de vista de la eficiencia, precisamente en la medida que como es voluntaria, libre y

sin limitaciones, se actualiza más pronto a partir de realidades del mercado; características

todas ajenas a la regulación estatal.

Partiendo de la dinámica del factoring, y que el propio arbitraje regulatorio en muchas

ocasiones incita a múltiples figuras de interconexión, por ejemplo, préstamos a patrimonios

autónomos cuyos fideicomitentes son factores comerciales que a través del esquema

fiduciario obtiene recursos de entidades financieras para financiar demandantes de recursos

que no califican directamente por percepción de riesgo como consumidores financieros

para las entidades financieras (fondeadoras del factor comercial vía fiducia), en un esquema

de autorregulación con las características destacadas, lograría total transparencia, al

equilibrar los intereses de los partícipes. Es así, como la entidad financiera, que su riesgo

principal lo continuará representando el factor comercial, al reflejar este adecuadamente sus

estados financieros, a partir de un régimen contable y de provisiones acordes, tendrá

aquella una mejor percepción de su riesgo. El factor comercial de su parte, gestionando

debidamente la fuente de pago constitutiva de los recursos que ingresarán al patrimonio

autónomo (con los que pagará el crédito de la entidad financiera), partiendo de un adecuado

100 DE MINICO, Giovanna. Una mirada a la autorregulación en el Reino Unido. [en línea]. En: European

Business Law Review. 2006. Vol. 17, Nº. 1. pp. 183-211. Disponible en:

<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1347348>. [consultado el 20 de enero de 2016].

104

y controlado gobierno corporativo, así como recurso humano y tecnológico, tendrá la

capacidad de gestionar correctamente.

Esta temática sin duda podría ser atendida con rapidez y eficiencia a través de un esquema

de autorregulación, que tenga la capacidad de renovarse automáticamente de acuerdo a los

diferentes fenómenos que puedan implantarse en la actividad económica.

2.2.2 Riesgo de contagio. Considerándose como una tercera hipótesis de transmisión de

facultades estatales que involucra la autorregulación, luego de las experiencias de la

transferencia y delegación de funciones públicas a privados, es estudiada en el Reino Unido

en aras de una mayor eficacia, una tercera ruta que igualmente parte de la base de un agente

privado con la meta de cumplir objetivos del Estado101.

Su importante variable respecto los anteriores modelos de autorregulación, lo constituye

que no puede ser estudiada como un hecho en sí mismo separado del ordenamiento

jurídico; sino en razón, a su interacción continua con la realidad exterior, donde en algunos

aspectos podrá o no existir una regulación del Estado.

Este esquema de autorregulación es más avanzado, puesto bien diseñado, deberá tener la

capacidad de automáticamente activar alarmas y buscar el equilibrio entre los diferentes

intereses. Nos ha llamado la atención, en la medida que permite una mayor adaptación y

cumpliría uno de las finalidades que hemos recalcado debe comprender el esquema de

regulación del factoring, como la constituye evitar la contaminación del resto de factores

comerciales y entidades del sistema financiero.

En efecto, el esquema de autorregulación deberá tener la capacidad de generar alarmas, por

ejemplo, a partir del excesivo cobro de márgenes de descuento o aumento inusitado de la

oferta de recursos que experimente determinado factor comercial. Un aspecto que podría

ser indicativo de interconexión favorable, pudiese constituir por ejemplo, aquellos factores

que dedican un porcentaje importante de sus recursos a demandantes de recursos que no

101 Ibíd. 183-211

105

tienen forma de acceder al sistema financiero, en cuyo caso deberían crearse los incentivos

adecuados para favorecer la asunción de mayores riesgos.

Para el caso que nos ocupa, este sistema también sería pertinente en la medida que siendo

reflexivo, partiría de la concientización por parte de los factores comerciales en el sentido

que no sólo se trata del manejo de los factores de control inherentes al factoring, sino que

adicionalmente, ello redundará en una mejor economía y salud de todo el mercado:

inversionistas, demandantes de recursos, entidades financieras y los propios factores

comerciales.

Ya en el desarrollo de la interconexión, como ambos factores (los comerciales y los

financieros), continuarán con regímenes jurídicos diferentes (comercial y el financiero), ese

arbitraje regulatorio con el esquema de la autorregulación, encontrará la fuente propicia de

su administración a fin de disminuir los costos inherentes. La justificación de lo anterior, se

encuentra en que partiría del reconocimiento de un régimen financiero no más estricto, sino

acorde a un interés público definido, que requiere el manejo adecuado de las externalidades

propias de los factores comerciales.

Y es que dentro de las externalidades negativas que pueden presentarse se encuentra el

riesgo de contagio y de allí la importancia de mitigarlo. Si bien este lo hemos advertido de

forma cualitativa en razón a la forma en que se desarrolla el factoring, no puede perderse de

vista que se encuentra pendiente la cuantificación del fenómeno.

Sin duda el esquema de autorregulación constituiría una importante herramienta al mercado

del factoring, y el análisis costo – beneficio de su adaptación, no se restringe a este sólo

mercado, sino especialmente en la capacidad de generar externalidades positivas en el

sistema financiero.

106

2.3 PRINCIPIOS DEL ESQUEMA DE AUTORREGULACIÓN

Se constituirán a partir del reconocimiento de representar una herramienta más, dentro de

las diferentes figuras, para mitigar las fallas del mercado, los costos del arbitraje regulatorio

y riesgos de contagio.

Al no existir actualmente este esquema de autorregulación, nos atrevemos a afirmar que sus

principios deben responder al complemento necesario de las finalidades del Estado en la

economía, a partir de lo actualmente regulado, reconociendo que hace parte de un sistema

interconectado, donde existen igualmente otros intereses con el fin de propender objetivos

sociales más amplios.

Estos principios, debidamente concretados en la adecuada regulación del factoring, deberán

repercutir como lo señala SILVA GARCÍA102 haciendo referencia a JORGE CASTAÑO,

en mayor eficiencia y efectividad, de si lo realizará directamente el Estado, por: “i. la

posibilidad de tener un mayor conocimiento del mercado, ii. la posibilidad de disponer de

herramientas operativas, administrativas y organizacionales más flexibles y de menor

complejidad”.

Antes de estudiar cada uno de los principios, nos atañe responder el interrogante planteado

con anterioridad, relativo a sí a partir del modelo de autorregulación, pueden los factores

comerciales cautelar el interés público alrededor de las operaciones de factoring. Al

entender que se trata fundamentalmente de externalidades lo susceptible de cautelar,

consideramos no solamente que los factores comerciales tienen en la autorregulación la

herramienta adecuada para hacerlo; sino que por sus connotaciones de complementariedad,

garantismo e interconexión para administrar los factores de control, es lo requerido en el

contexto de la economía en que se desenvuelven.

Ahora bien, la efectividad de la autorregulación sí se demarca la pregunta exclusivamente

en esos términos, claramente corresponderá al diseño que de la misma sea efectuado; en lo

102 SILVA GARCÍA. Op. cit., p. 375.

107

que no podemos caer, es en los mecanismos panglossianos que evoca DE LA DEHESA103

refiriéndose a las críticas de Paul Krugman (1998), en el sentido que Pangloss (héroe de

Voltaire), afirmaba estar en el mejor de los mundos posibles, y por tanto, según el

estadunidense se requiere mayor intervención del Estado.

Con la autorregulación no llegará la solución a todos los problemas del mercado, pero a

partir de las particularidades del factoring, el respeto a la libertad de empresa y el interés

público a tutelar, lo encontramos acertado y coherente jurídicamente como sistema de

administración de las fallas del mercado y arbitraje regulatorio.

Y es que a través de la autorregulación, a partir del conocimiento del mercado y la

flexibilidad de sus caracteres internos, tendrían los factores comerciales la dosificación

adecuada en aras de efectividad y eficiencia.

2.3.1 Complementariedad y no sustitutiva del Estado. Tratándose de la autorregulación

de la actividad del factoring, debe distinguirse como quiera que sus factores de control no

se contraponen, sino complementan el interés público ya delimitado, su carácter sería

complementario de este, y de ninguna manera, implica sustitución del Estado en su facultad

de intervención o regulatoria de la economía.

Ciertamente, mientras en la Sentencia C–692 de 2007104 la Corte Constitucional declaró la

exequibilidad del esquema de autorregulación aplicable al mercado público de valores

contemplado en la Ley 964 de 2005, bajo el argumento del carácter de interés público de

esa actividad (Art. 335 CN) y que el Estado mantenía las funciones regulatorias, de

vigilancia y control, creando pues un esquema diferente de autorregulación (corregulación);

en el factoring, el asunto tiene una especial connotación.

103 DE LA DEHESA, Guillermo. La primera gran crisis financiera del siglo XXI. Madrid, España: Alianza,

2009. p. 134.

104 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-692. (5, septiembre, 2007). Autorregulacion-

Concepto. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2007. p. 55.

108

Y la connotación es que al factoring no ser una actividad de interés público, la forma como

queda representado este último, es que sin la adecuada administración de las fallas del

mercado y costos del arbitraje regulatorio materializados en los factores de control, se

afecte la dinámica de la economía y especialmente la actividad financiera, en la forma

anteriormente explicada.

Así las cosas, para la regulación del factoring a diferencia del mercado público de valores,

ni siquiera se requiere que el legislador expida un marco normativo; sólo basta que los

mismos factores comerciales, con el fin de ejercitar correctamente la actividad, acuerden las

bases para a partir de un esquema complementario, garantista e interconectado, se adecuen

a la función social inherente a la libertad de empresa.

2.3.2 Aplicación del esquema a partir de lo actualmente regulado. Consideramos que el

inicio del esquema de autorregulación, debe partir de la normatividad existente, y por tanto,

en materia de LA/FT, esquema de consecución de fondos y protección al consumidor, al

haber el Estado establecido en su facultad de regulación la forma y el interés a tutelar, ya no

podrán ser facultativo de los factores comerciales.

De esta manera, en lo relativo a éstos factores de control existen dos posibilidades.

Establecer un sistema de corregulación, que como lo describe la investigación del

CENTRO DE INVESTIGACIONES CRI de Bath School 105 dirigida por Peter Vass,

implicaría un trabajo conjunto de los reguladores, entendiendo por éstos el Autorregulador

que tendría ciertas facultades y el Estado que se las delegaría en las áreas en que puedan

estar estrechamente conectados o incluso con responsabilidades superpuestas.

Sin embargo, somos partidarios y continuando con nuestro enfoque de una regulación

complementaria y garantista, que la autorregulación debe ser exclusiva de los factores

comerciales, estimando eso sí, que en los aspectos de LA/FT, captación masiva y habitual y

protección al consumidor, deberá comprender dos niveles. Un mínimo de requerimiento

105 BARTLE, Ian; VASS, Peter. “La autorregulación y el Estado de su reglamentación”. Una encuesta política

y práctica. Bath, United Kingdom: Centre for study of regulated industries. CRI. 2005.

109

legal, que lo constituirá lo establecido o que el Estado llegare a reglamentar, en esos tres

aspectos. A partir de esos mínimos, los factores comerciales si tendrían la facultad de

reglamentar o profundizar diferentes temáticas del LA/FT, captación masiva y habitual y

protección al consumidor.

En el caso de LA/FT y captación masiva, sería muy conveniente en el marco de la

autorregulación, profundizar en el origen de los recursos que se destinan a la realización de

las operaciones de factoring, así como los controles materiales sobre transacciones con

determinados demandantes de recursos y manejo en efectivo, así como el tipo de productos

que ofrecen a sus inversionistas, ya a través de MIDES o mandatos de libre inversión.

En materia de protección al consumidor, el esquema de autorregulación partiría del

correspondiente cuerpo normativo actualmente existente, teniendo la potestad de precisar

los diferentes intervinientes, entre ellos los inversionistas y la sensibilidad de reglamentar

derechos y obligaciones de todos los actores.

Se trataría sin duda de un complemento necesario de toda esa normatividad, vía mercado,

en aras de garantizar a través de incentivos y sanciones particulares, además de las legales,

el cumplimiento material de sus objetivos.

2.3.3 Interconexiones. La adecuada práctica de las operaciones de factoring, debe

constituir el objetivo de la autorregulación, para ello, es fundamental la implementación de

incentivos y el reconocimiento de éstos por sus pares del sistema financiero.

Esos incentivos podrían implicar, por ejemplo, que los factores comerciales que cumplan

debidamente con la atención de los diferentes factores de control, tengan una especial

ponderación para las entidades financieras en la aprobación de sus cupos de crédito.

Por otro lado, antes que un inconveniente, a partir de la interconexión, factores comerciales

y entidades financieras tendrían la oportunidad tácitamente de atender debidamente

diferentes demandantes de recursos y/o consumidores financieros. Es así, como aquellos

demandantes de recursos que no califiquen para ser considerados consumidores financieros,

110

pueden acceder a recursos a través de los factores comerciales, cuya naturaleza más abierta

al riesgo, puede permitir atender clientes o sectores restringidos en razón a la regulación

prudencial del sistema financiero.

Esa interconexión, es propia del mercado, no es a través de un marco normativo rígido e

inflexible, ante lo cual, se ratifica la pertinencia de la autorregulación, donde convendría

definir entre los factores comerciales, una plataforma acorde con lograr, por un lado,

interesantes rentabilidades, pero también, objetivos sociales más amplios para nuestra

sociedad.

Sin duda a partir de lo antes observado, la autorregulación como esquema de regulación de

la actividad del factoring tendría en Colombia una importante aplicación, al complementar

adecuadamente el derecho a la libre empresa por parte de los factores comerciales y

potencializar tal actividad sin costos innecesarios en la protección del interés público, que a

través de una regulación a partir de sus propios actores sería complementaria, garantista e

interconectada.

111

3. CONCLUSIÓN

La actividad del factoring realizada por entidades por fuera del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero – factores comerciales-, no están íntegramente reguladas bajo el

aparente supuesto que no inciden en la economía ni el sistema financiero.

Ciertamente en el mercado se observan fenómenos generadores de créditos y cada vez más

recurrentes operaciones de factoring por fuera del sistema financiero, en donde no son

pocas las oportunidades en que los demandantes de los recursos coinciden con deudores del

sistema financiero. Esta situación exige analizar las interconexiones que se pueden

presentar entre los dos sistemas en aras de estabilidad económica.

En la actualidad, no existe un marco regulatorio especial e íntegro y se observa dentro del

mercado una profunda informalidad, abuso de los derechos de los consumidores de este

tipo de servicios y en no pocas oportunidades dudas acerca de los costos y origen de los

recursos, lo que genera fallas del mercado y aumentan los costos del arbitraje regulatorio.

De esta manera, resultaba indispensable poner en evidencia la forma como estas actividades

pueden afectar el sistema financiero, para a partir de ello, plantear la necesidad de una

regulación acorde a la misma.

Así las cosas, al paso que dichas modalidades contractuales implican la inyección de

recursos en la economía, se requiere que esta gestión se realice de manera sostenible y de

manera interconectada con el sector financiero, en la medida que finalmente este tipo de

entidades presentan relaciones con entidades financieras y demandantes de recursos en

común, manejando además importantes activos que inmersos en la economía, requieren una

regulación acorde con su naturaleza jurídica.

Identificados los factores de control o de atención tratándose de las operaciones de

factoring realizadas por los factores comerciales a partir de la precisión de la determinación

del interés público alrededor de las mismas, se logró identificar que si bien la actividad del

factoring no posee ese carácter, en la forma como se realizan las mismas y las

112

externalidades que puede generar, sí podría estar involucrado el interés público, como

complemento de las finalidades del Estado en la economía y especialmente la estabilidad

del sistema financiero.

Estando de por medio el derecho económico a la libertad de empresa, resultaba congruente

fijar los criterios de complementariedad, garantista e interconexión, como necesarios para

regular de manera coherente el interés público ya determinado y establecer las bases legales

de una regulación acorde a los intereses de todos los actores, que necesariamente implica la

modificación de la actual regulación.

Como quiera que diferentes estatutos regulan en la actualidad aspectos tales como la

protección al consumidor, la captación masiva y habitual y la prevención del lavado de

activos y financiación al terrorismo, frente a una incipiente o nula regulación de otros

factores de control como el régimen contable, la existencia y manejo de la información,

código de conducta empresarial, la estabilidad del flujo de oferta de recursos, la

racionalidad de las prestaciones económicas y los adecuados recursos afectados a las

operaciones de factoring, el estudio implicó la precisión no sólo de cuál debía ser el

esquema de regulación aplicable a esta actividad, sino el rol de estatutos vigentes y los

pendientes de implementar.

Definida la autorregulación como esquema de la órbita propia de los factores comerciales

como susceptible de contribuir a la adecuada inserción de estos en la economía, se

establecieron adicionalmente los principios de ese modelo, bajo la consideración que

fundamentalmente se trata de hacer debidamente las operaciones de factoring, observados

en un solo conjunto y no de manera aislada del sistema financiero, como lo han pretendido

diferentes regulaciones.

Una correcta implementación de la autorregulación, lejos de desestimular a las compañías

que se encargan de desarrollarlas, al propugnar requisitos garantes de los derechos de los

diferentes intervinientes y armonizar intereses con el sector financiero, significará un paso

hacía la profesionalización del sector y el reconocimiento de su importante papel en el

contexto general de la economía.

113

En ese tránsito, es apenas entendible, que algunos factores comerciales, no sólo deberán

cambiar su esquema operativo, composición financiera, portafolio de servicios, plataforma

tecnológica e incluso recurso humano, sino adaptarse a un nuevo marco regulatorio, que

además de respetar beneficios particulares en razón a su naturaleza jurídica, minimice la

ocurrencia de externalidades.

114

REFERENCIAS

AKERLOF, George A. The Market for “lemons”: quality uncertainly and the market

mechanism. [en línea]. En: Quaterly Journal of Economics: August. August, 1970. Vol.

84, Nº 3. p. 488-500. Disponible en: <http://links.jstor.org/sici?sici=0033-

5533%28197008%2984%3A3%3C488%3ATMF%22QU%3E2.0.CO%3B2-6>.

[consultado 16 de enero de 2016].

ALLEN, Franklin; HERRING, Richard. Documentos de trabajo preparados para el Instituto

del Banco Asiático de Desarrollo / Centro de Conferencias de Wharton Financial

Institutions. Universidad de Pennsylvania. Julio 11 de 2001.

ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE FACTORING Y ENTIDADES AFINES -

ASOFACTORING. Gremio aglutinador de las compañías de factoring en Colombia.

Cambios legales y reglamentarios a la industria del factoring originados en la Sentencia C –

882 de 2014. Resumen Ejecutivo 5 de mayo de 2015, Bogotá.

ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Madrid, España: Trotta,

2000. p. 74.

BAENA CÁRDENAS, Luís Gonzalo. Lecciones de Derecho Mercantil. 2ª ed. Bogotá, D.

C.: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 741.

BAGEHOT, Walter. Lombard Street. Una descripción del mercado del dinero. Traducción

Miguel Ángel Galindo Marín. Madrid, España: Marcial Pons, 2012. 229 p.

BAKK-SIMON, Klara; BORGIOLI, Stefano; GIRÓN, Celestino; HEMPELL, Hannah;

MADDALONI, Angela; RECINE, Fabio; ROSATI, Simonetta. Shadow banking in the

euro area. An Overview. En: Occasional Papers. Abril de 2012. Vol. 1. Nº. 133, p. 1-31.

BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Progreso económico y social en AL.

Informe 2005. Desencadenar el crédito. ¿Cómo ampliar y estabilizar a la banca?.

Washington, D. C.: BID. 2005.

115

BARTLE, Ian; VASS, Peter. “La autorregulación y el Estado de su reglamentación”. Una

encuesta política y práctica. Bath, United Kingdom: Centre for study of regulated

industries. CRI. 2005.

BARTLETT, Brent. The negative effects of money laundering on economic development.

The Asian Development Bank. En: Platypus Magazine. December 2002. Vol. 1, Nº 77, p.

18-23.

BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La contratación a propósito del dolo omisivo. En:

ALTERINI, A.; DE LOS MOZOS, J.; SOTO, C. Instituciones de Derecho Privado.

Contratación Contemporánea, teoría general y principios. Lima, Perú: Temis. 2000.

CARMICHAEL, Jeffrey; POMERLEANO, Michael. Desarrollo y regulación de

instituciones financieras no bancarias. Traducido por Teresa Niño Torres. Bogotá, D. C.:

Mayol S.A., 2005. p. 69.

CLAVIJO, Sergio; VERA, Alejandro; MALAGÓN, David; ZULUAGA, Ana María;

PARGA, Álvaro; RÍOS, Andrea. Regulación bancaria: sus costos y efectos sobre la

bancarización. Bogotá, D. C. Asociación Nacional de Instituciones Financieras, 2015.

ISBN: 978-958-57042-8-2.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. (17, julio, 2008). Por la cual

se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro,

pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D.

C., 2008. No. 47.053. p. 1-5.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. (20, agosto, 2013). Por la

cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.

Diario oficial. Bogotá, D. C., 2013. No. 48.888. p. 1-14.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 74. (21, diciembre, 1989). Por la

cual se dictan normas sobre inversión extranjera en el sector financiero y se dictan otras


116

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 685. (30, septiembre, 2009).

Memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de accion financiera de

Suramerica contra el lavado de activos (GAFISUD) y sus modificaciones - Exequibilidad.

Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2009.

98 p.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-145. (12, marzo, 2009). Decreto

legislativo de emergencia social-Procedimiento de intervención de actividades relacionadas

con captación no autorizada de dineros del público en forma masiva y habitual. Magistrado

ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2009. 79 p.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-371. (14, mayo, 2002). Buena

Conducta-Alcance del concepto en el ordenamiento jurídico. Magistrado ponente: Rodrigo

Escobar Gil. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2002. p. 27.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-692. (5, septiembre, 2007).

Autorregulación - Concepto. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D. C.

Corte Constitucional. 2007. p. 55.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-860. (18, octubre, 2006). Cosa

juzgada material-Concepto. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá,

D. C. Corte Constitucional. 2006. 71 p.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. (19, septiembre, 2014).

Norma sobre acceso al crédito y garantías mobiliarias. Solvencia obligatoria para las

empresas de factoring. Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa. Bogotá, D. C.

Corte Constitucional. 2014. p. 45 y ss.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-909. (7, noviembre, 2012).

Normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores. Magistrado ponente:

Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2012. 68 p.

COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 4350.

(4, diciembre, 2006). Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia

117

de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial.

Bogotá, D. C., 2006. No. 46.472. p. 1-5.

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1981. (26, septiembre,

1988). Por el cual se reglamenta el decreto 2920 de 1982. Diario oficial. Bogotá, D. C.,

1988. No. 38.514. p. 1-2.

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2360. (26, noviembre,

1993). Por el cual se dictan normas sobre límites de crédito. Diario oficial. Bogotá, D. C.,

1993. No. 41.120. p. 1-11.

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. (21, diciembre, 2012).

Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales,

se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del Decreto

número 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2012.

No. 48.651. p. 1-6.

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 3039. (29, diciembre, 1989).

Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 74 de 1989 y se dictan otras



1982). Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2920 de 1982. Diario oficial.

Bogotá, D. C., 1982. No. 36.138. p. 1-3.


2008). Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto

4333 del 17 de noviembre de 2008. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2008. No. 47.176. p. 1-8.

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. (2, abril, 1993). Por

medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su

titulación y numeración. Diario oficial. Bogotá, D. C., 1993. No. 40.820. p. 1-56.

118

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2008071549-001.

Factoring cupo individual de crédito. 12 de diciembre de 2008.

CORBETT, Angus. Autorregulación y Mercados Financieros: una oportunidad pérdida

para una reforma regulatoria innovadora. En: UNSW Law Journal. 1999. Vol. 22, Nº 2, p.

506-534.

CORREA HENAO, Magdalena. La libertad de empresa en el Estado social de Derecho.

Bogotá, D. C.: Universidad Externado de Colombia. 2008. p. 691.

DANIELSSON, Jon; TAYLOR, Ashley; ZIGRAND, Jean-Pierre. Highwaymen or heroes:

Should hedge funds be regulated?: A survey. En: Journal of Financial Stability. 2005. Vol.

1, Nº 4, p. 522-543.

DAVIES, Howard; GREEN, David. Regulación financiera mundial. Título original: Global

financial regulation. Traducción Monserrat Asensio. 1ª ed. Barcelona, España: Paidos

Ibérica S.A., 2009. p. 217.

DE BRIO, Esther. Efectos de la asimetría informativa sobre la hipótesis de eficiencia.

Análisis del comportamiento de los iniciados en el mercado de valores español. Tesis para

optar el título de Doctora. Salamanca, España. Universidad de Salamanca, 1999.

DE LA DEHESA, Guillermo. La primera gran crisis financiera del siglo XXI. Madrid,

España: Alianza, 2009. p. 134.

DE MINICO, Giovanna. Una mirada a la autorregulación en el Reino Unido. [en línea]. En:

European Business Law Review. 2006. Vol. 17, Nº. 1. p. 183-211. Disponible en:

<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1347348>. [consultado el 20 de enero

de 2016].

DELGADO SELLEY, Orlando. La hipótesis de inestabilidad financiera y la crisis de 2007

– 2009. En: Economía: teoría y práctica. Enero-junio de 2011. Vol. 1, Nº 34. p. 20.

119

DEPARTAMENTO DE ESTADO DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.

Perspectivas Económicas. La lucha contra el lavado de dinero. En: Periódico Electrónico.

Mayo de 2001. Vol. 6, Nº 2.

DODD, Randall. The Economic Rationale for Financial Market Regulation. [en línea].

Washington, D. C.: Derivatives Study Center. December 2002. Disponible en:

<http://www.financialpolicy.org/fpfspr12.pdf>. [consultado 20 de enero de 2016].

EL HERALDO. Lavado de activos representó cerca de dos puntos del PIB. En: El Heraldo.

Barranquilla, Atlántico. 30, octubre, 2015. Sección económica. p. 8b.

EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Bogotá, D. C.: Legis.

1991.

EL TIEMPO. Acceso de nuevos clientes al sistema financiero colombiano aumenta 14 por

ciento al año. En: El Tiempo. Bogotá, D. C. 23, noviembre, 2004. Sección economía y

negocios. p. 4.

EL TIEMPO. Compra de facturas y otros títulos, un negocio que mueve $ 55 billones. En:

El Tiempo. Bogotá, D. C. 15, abril, 2015. Sección economía y negocios. p. 3.

GOODHART, Charles. ¿Cómo deberíamos regular el capital bancario y los productos

financieros? ¿Cuál es el papel de los testamentos en vida?. En: Revista de Economía

Institucional. 2010. Vol. 12, Nº 23. p. 85-109.

GREEN, Andrew. Autorregulación y la protección del interés público. [en línea]. Artículo

preparado para el panel sobre el papel del gobierno. Junio de 2003. Disponible en:

<https://www.researchgate.net/publication/267041746_Self-

Regulation_and_the_Protection_of_the_Public_Interest>. [consultado 20 de enero de

2016].

INSTITUTE OF INTERNATIONAL FINANCE. Interim Report of the Committee on

Market Best Practices. [en línea]. Washington, D. C.: IIF. 2008. Disponible en:

<https://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahU

120

KEwiwiZef0vLKAhWKVh4KHVX9B5gQFggnMAI&url=https%3A%2F%2Fwww.richm

ondfed.org%2F~%2Fmedia%2Frichmondfedorg%2Fconferences_and_events%2Fbanking

%2F2008%2Fpdf%2F2008_credit_mkts_symposium_iifpaper.pdf&usg=AFQjCNHuXFihs

9A8787LGha7xk3ue3_mig&sig2=qOxYf6ZtMw8AIGo2GsTIRw&bvm=bv.114195076,d.

dmo&cad=rja>. [consultado 19 de enero de 2016].

KOONTZ, Harold; GABLE, Richard. La intervención pública en la empresa. Traducido

por Jaime Berenguer-Ameno. Barcelona, España: Bosch, 1961. Técnicas y Tipos de

Control Público, primera parte: Los fundamentos del control económico. p. 80.

KRUGMAN, Paul. Acabemos ya con la crisis. Traducido por Cecilia Belza y Gonzalo

García. 1ª ed. Bogotá, D. C.: Planeta Colombiana. 2012. p. 53.

LÓPEZ ROCA, Luis Fernando. La política del too-big-to-fall y el acceso a los servicios

financieros. Una mirada desde la igualdad en la constitución colombiana. Tesis de

doctorado en Derecho. Bogotá, D. C.: Universidad Externado de Colombia. Facultad de

Derecho. 2011.

MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO DE COLOMBIA.

Viceministro de Desarrollo Empresarial. Cifras 2014.

MINSKY, Hyman P. Stabilizing an unstable economy, New Haven, CT.: Yale University

Press. 1986.

NATOLI, Roberto. El contrato adecuado. En: Conferencia primeras jornadas

internacionales de derecho financiero y bursátil. (4 de septiembre de 2013, Bogotá, D. C.).

Universidad Externado de Bogotá.

ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO.

Entidad fundada en 1961, agrupa 34 países y su misión es promover políticas que mejoren

en bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo.

POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción Eduardo L Suárez. 2ª

ed. México, D. F.: Fondo de Cultura Económica. 2007. p. 574.

121

REINHART, Carmen; ROGOFF, Kenneth. Esta vez es distinto ocho siglos de necedad

financiera. Traducción Oscar Figueroa. 1ª Edición. México, D. F.: Fondo de Cultura

Económica, 2011.

RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios su significación en América Latina.

6ª ed. Bogotá, D. C.: Leyer. 2009.

RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Concepto, Alcance y Estructura de la

Autorregulación en el Mercado de Valores colombiano. En: Revista E–Mercatori@.

Diciembre de 2014. Vol. 13, Nº. 2. p. 43-44.

SILVA GARCÍA, Fernando. Anotaciones sobre la autorregulación en Colombia: carácter

paraestatal, potestad punitiva y acreditación de idoneidad de quienes actúan en la

intermediación. En: BLANCO BARÓN, Constanza; BAQUERO HERRERA, Mauricio

(eds). Cinco años de la Ley 964 de 2005: ¿se están cumpliendo sus objetivos?. Bogotá, D.

C.: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 375-398.

SLOTNISKY, Ariel. Factoring de la A a la Z. 1ª ed. Florida, Argentina: Valleta, 2006. 126

p.

STIGLITZ, Joseph. Regulación y fallas. En: Revista de Economía Institucional. 2010. Vol.

12, Nº. 23. p. 13-28.

TANZI, Vito. Money Laundering and the International Financial System. En: IMF

Working Paper. 1996. Vol. 96, Nº 55, p. 2.

TENJO GALARZA, Fernando; LÓPEZ ENCISO, Enrique. Burbuja y estancamiento del

crédito en Colombia. [en línea]. En: Borradores de Economía. Agosto, 2002. Nº 215.

Disponible en: <http://www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra215.pdf>. [consultado enero 17

de 2016].

Documents

TÍTULO MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN …observatoriofinancieroybursatil.uexternado.edu.co/f1n4n5-3xT3rNaD0... · 3.2 TENSIÓN ENTRE EL DEBER DE REGULACIÓN Y LA LIBERTAD DE