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TOMO III
PROTECCIN A LA
BIODIVERSIDAD Y A LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
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1
DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN TRATADOS SUSCRITOS
POR COLOMBIA: EFECTOS JURDICOS
TOMO III
PROTECCIN A LA BIODIVERSIDAD Y LOS CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
SECRETARA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONMICO
DIRECCIN DE COMPETITIVIDAD BOGOT REGIN
SUBDIRECCIN DE EXPORTACIONES
Bogot D.C., Junio de 2014
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2
RESUMEN
La propiedad intelectual cubre distintas categoras de derechos y
comprende
instrumentos legales que protegen las creaciones del intelecto o
de objetos
vinculados a una actividad creativa. Los derechos de propiedad
intelectual
protegen a los titulares de los mismos, restringiendo a terceros
la apropiacin,
utilizacin, aprovechamiento econmico y transaccin en el mercado
de los
objetos sobre los que recaen.
En el presente escrito se presenta un anlisis de los efectos
jurdicos de los
aspectos relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual
relativos a la
Proteccin a la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional
contenidos en
Acuerdos suscritos por Colombia.
PALABRAS CLAVES
Derechos de Propiedad Intelectual, Acuerdos Comerciales,
Proteccin a la
Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional
-
3
ABSTRACT
Intellectual property covers different categories of rights and
includes legal
instruments to protect intellectual creations or the production
of objects linked to
creative activities.
The Intellectual Property Rights protect their holders by
restricting to others the
appropriation, use, economic exploitation and commercial
transactions of such
objects or creations.
In the following paper an analysis is presented on the legal
effects of the
Intellectual Property Rights items relative with Biodiversity
and Traditional
Knowledge Protection, contained in international agreements
signed by Colombia.
KEY WORDS
Intellectual Property Rights, Free Trade Agreements,
Biodiversity and Traditional
Knowledge Protection
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4
PRLOGO
El presente documento forma parte de las acciones que adelanta
la Administracin
Distrital, en el marco de lo dispuesto en el Plan de Desarrollo
2012 2016 Bogot
Humana, dirigidas a formular una agenda para la productividad y
competitividad
con miras a la promocin del comercio internacional, y a disear
un conjunto de
estrategias encaminadas a afrontar los desafos y aprovechar las
oportunidades
de los TLC suscritos por el pas.
En cumplimiento del Plan de Desarrollo, la Secretara ejecuta el
proyecto
prioritario Bogot productiva y competitiva en la economa
internacional
mediante el cual se busca identificar al menos tres efectos
jurdicos en cada
acuerdo internacional de comercio vigente.
A continuacin presentamos un anlisis sobre efectos jurdicos de
los Derechos de
Propiedad Intelectual relativos a la Proteccin a la
Biodiversidad y el Conocimiento
Tradicional contenidos en los Acuerdos suscritos por Colombia
con Estados
Unidos, la Unin Europea, Corea, Panam, los Estados AELC (EFTA) y
las
decisiones de la CAN.
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5
CONTENIDO
RESUMEN
.........................................................................................................................................
2
ABSTRACT
.......................................................................................................................................
3
PRLOGO.........................................................................................................................................
4
CONTENIDO
.....................................................................................................................................
5
DEFINICIN DE PROPIEDAD INTELECTUAL
..........................................................................
6
PROTECCIN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL
............... 9
CONCLUSIONES
...........................................................................................................................
22
BIBLIOGRAFIA
...............................................................................................................................
23
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6
DEFINICIN DE PROPIEDAD INTELECTUAL
"La propiedad intelectual cubre distintas categoras de derechos
y comprende
instrumentos legales e institucionales que protegen, bajo
determinados requisitos,
las creaciones del intelecto o de objetos vinculados a una
actividad creativa. No
obstante, no toda la propiedad intelectual est necesariamente
relacionada con la
creatividad o la innovacin. En algunos casos se protege slo la
inversin
econmica necesaria para establecer, organizar y facilitar el
acceso a determinada
informacin o las caractersticas que hacen a un producto de una
determinada
regin, por ejemplo, calificar como una indicacin geogrfica. La
propiedad
intelectual, fruto de su evolucin histrica, cubre hoy en da un
nmero cada vez
ms creciente de disciplinas y actividades econmicas, artsticas y
de
entretenimiento." 1
En general, el Derecho sobre Propiedad Intelectual se divide en
dos ramas: De
una parte, el derecho de autor y los derechos conexos que
protegen tanto las
creaciones en los mbitos literarios y artsticos, como los
derechos de los artistas,
intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas, y los
organismos de
radiodifusin. De otra, la propiedad industrial, que protege las
invenciones
(patentes), los signos distintivos (marcas), las indicaciones de
procedencia
(indicaciones geogrficas y denominaciones de origen), los
dibujos y diseos
industriales, esquemas de trazados de los circuitos integrados,
los secretos
empresariales o industriales y la proteccin de la competencia
desleal.
Teniendo en cuenta que "el nuevo factor de la produccin en la
era actual de la
globalizacin es el conocimiento (...) (que) la empresa del S.
XXI es la empresa
del conocimiento" 2 y que ese conocimiento tiene implicaciones
de carcter
econmico, las normas de Proteccin Intelectual cobran cada vez
ms
importancia.
1 Roffe, Pedro y Santa Cruz, Maximiliano (2006). Los derechos de
propiedad intelectual en los acuerdos de
libre comercio celebrados por pases de Amrica Latina con pases
desarrollados. Divisin de Comercio Internacional e Integracin.
Santiago de Chile: Naciones Unidas - CEPAL. p. 7. Recuperado el 18
de marzo de 2014 en
http://www.cepal.org/publicaciones/xml/8/25978/S70CI-L2527e-P.pdf 2
Lpez Guzmn, Fabin (2007). Introduccin al Derecho Mercantil. Bogot
D.C.: Temis. p. 267.
-
7
Es as como desde una ptica de carcter comercial, los derechos de
propiedad
intelectual protegen a sus titulares, restringiendo a terceros
la apropiacin,
utilizacin, aprovechamiento econmico y transaccin en el mercado
de los
objetos sobre los que recaen, teniendo presente que esas
restricciones tienen
limitaciones de carcter temporal y territorial.
Considerando el aumento en las relaciones comerciales y su
tendencia a
trascender las fronteras territoriales, la evolucin del Derecho
sobre Propiedad
Intelectual se ha dado en el marco internacional. Los dos
grandes pilares del
derecho internacional de la propiedad intelectual: el Convenio
de Pars para la
Proteccin de la Propiedad Industrial de 1883 (Convenio de Pars)
y el Convenio
de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas
de 1886 (Convenio
de Berna), siguen plenamente vigentes, y sus disposiciones
sustantivas han sido
incorporadas en el Acuerdo de la OMC de los Aspectos de los
Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC , sobre
el cual se
suscriben los tratados bilaterales o regionales en regulaciones
denominadas
ADPIC plus.3
De la armonizacin que han supuesto los ADPIC se pasa a una
mayor
intensificacin de los principios de proteccin a travs de los
Tratados de Libre
Comercio (TLC). Estos ltimos dan un paso adelante en lo que se
refiere por
ejemplo a la patentacin de organismos vivos4 como en el caso del
TLC suscrito
con Estados Unidos de Amrica, pas en donde se permite la
patentabilidad de
plantas y animales.
Organizaciones internacionales como la OMC y el Banco Mundial
han dado a
conocer que en los ltimos aos se ha producido una proliferacin
significativa de
acuerdos regionales. Conforme al Banco Mundial, el nmero de
acuerdos
regionales actualmente vigente supera los 200 y su nmero habra
aumentado
3 El concepto ADPIC plus cubre tanto las actividades encaminadas
a incrementar el nivel de proteccin de los
titulares del derecho ms all del estipulado en el Acuerdo sobre
los ADPIC, como as tambin las medidas destinadas a reducir el
alcance o la efectividad de las limitaciones a los derechos y de
las excepciones". Musungu, Sisule y Dutfield, Graham (2003).
Acuerdos Multilaterales y un mundo ADPIC plus: Organizacin Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ottawa: Oficina Cuquera ante
las Naciones Unidas (QUNO). p.2. Recuperado el 18 de marzo de 2014
en
http://quakerservice.ca/wp-content/uploads/2011/07/TRIPS-3-Spanish1.pdf
4 Gmez Uranga, Mikel; Lpez Gmez, Mara del Socorro y Araujo de la
Mata, Andrs (2008). Los ADPIC Plus
en los actuales tratados bilaterales impulsados por Estados
Unidos y Consecuencias en los pases en desarrollo. Revista de
Economa Mundial 20, 23 48. p.30. Recuperado el 20 de mayo de 2014
en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=86613723002
-
8
seis veces en los ltimos 20 aos, siendo la UE y USA los
protagonistas ms
activos en este escenario.5
Colombia ha suscrito 18 Acuerdos con implicaciones comerciales
en los que de
una u otra forma se regulan temas relacionados con los derechos
de Propiedad
Intelectual, desde la mencin del origen de un bien hasta regular
asuntos
relacionados con propiedad industrial.
5 Roffe, Pedro y Santa Cruz, Maximiliano. Ob. cit., p. 9.
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9
PROTECCIN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL
Los procesos de institucionalizacin de las agendas ambientales
en los aos 90
(Cumbre de Rio sobre Ambiente y Desarrollo, Acuerdos
multilaterales como el
Convenio de Diversidad Biolgica, Convenio Marco de Cambio
Climtico entre
otros) implicaron el establecimiento de instrumentos jurdicos
internacionales para
el manejo ambiental, ubicando el tema ambiental en un lugar
central incluso en las
negociaciones de acuerdos comerciales internacionales,
concretamente en la
discusin sobre el acceso a recursos genticos y conocimientos
tradicionales
ligados a los Derechos de Propiedad Intelectual.
Por ejemplo, la Decisin VII/19 de la Sptima Conferencia de las
Partes del
Convenio de Diversidad Biolgica (COP7) se pronunci sobre el
rgimen
internacional de acceso a los recursos genticos invitando a la
OMPI a examinar
las cuestiones de la relacin entre el acceso a los recursos
genticos y los
requisitos de divulgacin de las solicitudes de derechos de
propiedad intelectual6
ya que existen dificultades en ubicar los recursos genticos y
conocimientos
ancestrales en el campo del derecho mercantil y lo que se busca
es que los
sistemas de propiedad intelectual existentes o en desarrollo no
se constituyan en
obstculos para la conservacin y el uso sostenible de la
biodiversidad y sobre
todo que los esquemas de distribucin de beneficios sean justos y
equitativos bajo
trminos mutuamente acordados. 7
Estas dificultades surgen debido a que la propiedad intelectual
est constituida por
normas que buscan dar proteccin particular a las ideas,
creaciones y
conocimientos en cabeza de un titular, lo que dificulta atribuir
propiedad sobre los
recursos genticos, o calidad inventiva e innovacin sobre el
conocimiento
tradicional. La Propiedad Intelectual otorga derechos exclusivos
en cabeza de un
titular, lo que plantea una dicotoma frente al carcter colectivo
del conocimiento
tradicional y al uso de los recursos de la biodiversidad8;
dentro del esquema
6 Decisin VII/16 de la Sptima Conferencia de las Partes del
Convenio de Diversidad Biolgica. Recuperado
el 20 de mayo de 2014 en
http://www.cbd.int/decision/cop/?id=7753 7 Espinosa, Mara Fernanda.
(2004). Recursos genticos, conocimientos tradicionales y propiedad
intelectual:
piezas clave en los TLC. Iconos. Revista de Ciencias Sociales,
mayo, 13-20. p. 15. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en
http://www.flacsoandes.org/revistas/index.php/iconos/article/view/44
8 Las formas de propiedad de los recursos genticos y su
conocimiento tradicional son distintas: los recursos
genticos son de propiedad soberana del Estado, mientras que el
conocimiento tradicional es de propiedad colectiva de las
comunidades indgenas y locales.
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10
tradicional de los derechos de Propiedad Intelectual los
recursos genticos y el
conocimiento tradicional pasaran a ser tratados como bienes
comunes
susceptibles a ser mercancas con valores de intercambio; para
evitar esto, es
necesario que tengan un tratamiento especial dentro de los
regmenes jurdicos.
En trminos sencillos, la propiedad intelectual clsica y sus
diferentes
instrumentos, no han servido o al menos no se ha comprobado que
sean
necesariamente el medio idneo para cautelar los diferentes
intereses de los
pueblos indgenas sobre sus aportes y esfuerzos intelectuales
pasados, presentes
y futuros () ni las patentes de invencin, ni el derecho de
autor, ni las marcas, ni
los derechos de obtentor, entre los instrumentos ms conocidos,
han permitido
proteger, reconocer, retribuir y compensar a los pueblos
indgenas por estos
esfuerzos que se reflejan en creaciones en el campo artstico,
artesanal,
tecnolgico (identificacin y conocimientos sobre usos y
aplicaciones de plantas
medicinales), agrcola (conservacin y desarrollo de nuevos
cultivos, desarrollo y
aplicacin de tcnicas de cultivo), entre otros.9
El conocimiento tradicional ha despertado un inters creciente en
el sector
farmacutico en virtud al uso medicinal de las plantas, lo que ha
generado que
aumente la tensin entre las comunidades tradicionales y este
sector. Desde un
punto de vista, las comunidades indgenas buscan mecanismos para
fortalecer el
control sobre su conocimiento, por ejemplo manteniendo los
conocimientos
tradicionales como secretos colectivos con el fin de frenar la
apropiacin por parte
de terceros o que estos conocimientos sean considerados de
dominio pblico y
por lo tanto no sujetos a regalas. Desde otra visin, las
empresas o laboratorios
farmacuticos consideran que el conocimiento tradicional no
constituye materia
patentable10, por cuanto no son una novedad ni tienen nivel
inventivo ya que son
de conocimiento amplio por la comunidad.
Con respecto al vnculo existente entre el conocimiento
tradicional y los recursos
genticos, las compaas farmacuticas y agroindustriales sealan
estar
interesados en la informacin gentica y no en los conocimientos
asociados, sin
embargo, los pueblos indgenas sostienen que la mera existencia
de los recursos
genticos es el resultado de aos de interaccin de los indgenas y
comunidades
9 Ruiz, Manuel (2006). La Proteccin Jurdica de los Conocimientos
Tradicionales: Algunos Avances Polticos y
Normativos en Amrica Latina, UICN, BMZ, SPDA, Lima - Per. p. 23.
Recuperado el 4 de junio de 2014 en
http://www.sur.iucn.org/publicaciones/lista_documentos.cfm 10
Los criterios clsicos de pantentabilidad adoptados por el ADPIC
son: 1. Novedad. 2. Nivel inventivo o no obviedad. 3. Utilidad o
aplicacin industrial.
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11
locales con su entorno, entonces, cmo separar el conocimiento
tradicional de los
recursos genticos asociados?
A la fecha no ha sido posible tomar decisiones formales de
carcter generalizado
debido a que la discusin se mantiene polarizada entre los pases
que abogan por
la necesidad de facilitar el acceso a los recursos genticos,
como la Unin
Europea y Estados Unidos, y aquellos, como los pases
latinoamericanos, que
insisten en la necesidad de garantizar la distribucin equitativa
de beneficios a
travs de un instrumento vinculante, motivo por el cual en las
negociaciones de
algunos de los TLC suscritos por Colombia el tema ha cobrado
preeminencia.
En el caso del Acuerdo Comercial suscrito con Estados Unidos de
Amrica, el
tema fue contemplado por ambas partes en las negociaciones; por
Colombia, al
ser un pas megadiverso y multicultural y, por Estados Unidos, al
verse
posiblemente afectados los intereses de las empresas
biotecnolgicas y
farmacuticas, ya que el mercado mundial de plantas medicinales y
sus derivados
qumicos representa aproximadamente 800 billones de USD al
ao11.
Es importante considerar que el sistema de propiedad intelectual
de Estados
Unidos a travs de las patentes de invencin12, especficamente en
el campo de la
biotecnologa, se orienta de manera principal a la privatizacin
de componentes
genticos y biolgicos en estado aislado. En general desde 1980,
los reguladores
norteamericanos han cambiado la legislacin frente a las nuevas
tecnologas,
presionados por la industria de la biotecnologa que en Estados
Unidos representa
US$9 billones de ingresos y 120 mil empleos calificados.13 El
actual sistema de
patentes de los Estados Unidos permite la patentabilidad de
componentes
biolgicos aislados; no tiene en cuenta si las invenciones
biotecnolgicas
incorporan recursos biolgicos, genticos o conocimientos
tradicionales; no obliga
a declarar, en la solicitud de la patente, el pas de origen de
esos recursos o
11
Espinosa, Mara Fernanda. Ob. cit., p. 19. 12
La patente es un privilegio otorgado por el Estado a un inventor
por un tiempo limitado, por medio del cual se adquiere el derecho
exclusivo de explotacin de lo que se est dando a conocer en dicha
patente. Mediante la concesin temporal que da la patente, la
sociedad reconoce al inventor individual el esfuerzo de su invencin
y lo privilegia, otorgndole el derecho civil de excluir a los dems
de hacer, vender o usar lo que proclama la patente, sin su
autorizacin. Esta recompensa es concedida por el ordenamiento
jurdico al inventor, ya que con su invencin y la divulgacin clara
de la misma la sociedad obtiene mayor desarrollo cientfico y
tecnolgico. De esta forma el Estado y la sociedad garantizan que se
estimule a los inventores mediante incentivos econmicos para que
realicen mayores innovaciones. Gmez Lee, Martha Isabel (2004).
Proteccin de los conocimientos tradicionales en la negociaciones
TLC. Bogot: Universidad Externado de Colombia. p. 26. 13
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 28.
-
12
conocimientos tradicionales asociados; no contempla reglas de
distribucin de
beneficios; considera los recursos biolgicos y genticos como
patrimonio de la
humanidad y el conocimiento tradicional como ampliamente
conocido y por ende
no novedoso.14
Si bien en principio las patentes recaen sobre invenciones, el
sistema
estadounidense permite patentar descubrimientos, y por ende,
plantas, as como
conocimientos tradicionales, sin ni siquiera tener que mencionar
el pas de origen
o la procedencia del conocimiento. De ah que se haya producido
el caso del
reconocimiento de la patente (Registro No. 5751 del 17 de junio
de 1986) sobre el
yag15 a favor del ciudadano norteamericano MILLER.
En este caso, la Coordinadora de la Organizacin Indgena de la
Cuenca
Amaznica (COICA), en nombre y en defensa de los derechos
colectivos de
propiedad de los pueblos indgenas del Amazonas, solicit, en
marzo de 1999, la
suspensin de la patente otorgada. En noviembre de 1999, la
Oficina de Patentes
y Registro de Marcas de Estados Unidos suspendi la patente del
yag por cuanto
la variedad presentada haba sido ya descrita antes en el
Herbario de la
Universidad de Michigan. Frente a esta decisin, el titular de la
patente interpuso
el recurso de apelacin argumentando haber cumplido con los tres
requisitos de
patentabilidad, ante lo cual la autoridad administrativa volvi a
conceder la patente
al seor MILLER.16
En el TLC suscrito con Estados Unidos este pas busc homologar la
legislacin
colombiana a su legislacin ampliando el alcance de los
requisitos de
patentabilidad al incluir en el numeral 1 del artculo 16.9 la
obligatoriedad de
interpretar los criterios de no evidentes versus actividad
inventiva y el de til
(useful) versus aplicacin industrial, as:
Artculo 16.9: Patentes.
1. Cada Parte permitir la obtencin de patentes para
cualquier
invencin, sea de producto o de procedimiento, en todos los
campos de la tecnologa, siempre que sea nueva, entrae una
actividad inventiva y sea susceptible de aplicacin
industrial.
14
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 31. 15
Es una bebida considerada sagrada y utilizada con fines
medicinales y religiosos por pueblos indgenas de Colombia, Brasil,
Ecuador y Per. 16
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 34.
-
13
Para los efectos de este Artculo una parte podr considerar
las expresiones actividad inventiva y susceptible de
aplicacin industrial como sinnimos de las expresiones no
evidentes y tiles, respectivamente.
Por otra parte, en relacin con la imposibilidad de patentar en
el rgimen jurdico
colombiano, el todo o parte de seres vivos (plantas y animales)
tal y como se
encuentran en la naturaleza, el TLC establece en el mismo
artculo 16.9 que la
Parte que no otorgue proteccin mediante patentes a plantas
realizar todos los
esfuerzos para permitir dicha proteccin, as como la Parte que
otorgue la
proteccin a la fecha o despus de la entrada en vigencia del
Acuerdo, deber
mantener dicha proteccin.
2. Nada en este Captulo se entender como que impide a una
Parte excluir de la patentabilidad invenciones segn se
establece en los Artculos 27.2 y 27.3 del Acuerdo de los
ADPIC. No obstante lo anterior, una Parte que no otorgue
proteccin mediante patentes a plantas a la fecha de entrada
en vigor de este Acuerdo, realizar todos los esfuerzos
razonables para permitir dicha proteccin mediante patentes,
de conformidad con el prrafo 1. Cualquier Parte que otorgue
proteccin mediante patentes a plantas o animales a la fecha
o
despus de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo,
deber mantener dicha proteccin.
Es menester destacar el tratamiento dado al tema de la
biodiversidad y los
conocimientos tradicionales en las negociaciones del TLC,
incluyndolos en la
Carta de Entendimiento17 suscrito respecto a la Biodiversidad y
Conocimientos
Tradicionales.
La sola referencia a la biodiversidad y a los conocimientos
tradicionales de los
pueblos indgenas en el TLC es ya un logro en s mismo () Esta
Carta de
Entendimiento (que es parte integral del TLC) reconoce la
importancia social,
econmica y cultural que tiene la biodiversidad y los
conocimientos tradicionales y
17
La Carta de Entendimiento es un acuerdo bilateral especfico
entre las Partes dentro de un TLC, es un compromiso vinculante pero
al cual no le son aplicables los principios generales de trato
nacional y nacin ms favorecida reconocidos en la OMC, es decir, que
las materias abordadas en las Cartas de Entendimiento nicamente
tienen efecto entre ambas Partes.
-
14
el rol que juegan en las posibilidades de desarrollo de los
pases. 18 El
Entendimiento consagra que:
Las Partes reconocen la importancia de los conocimientos
tradicionales y la biodiversidad, as como la potencial
contribucin
de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad al
desarrollo
cultural, econmico y social.
Debido a la preocupacin generada por los actos de biopiratera,
se incluyeron en
la Carta de Entendimiento obligaciones para ambas partes,
dirigidas a encontrar
mecanismos para compartir informacin que pueda referirse a
recursos genticos
y conocimientos tradicionales a fin de evitar que se
materialicen actos de
biopiratera. Para ello, ambos pases debern adoptar medidas que
mejoren los
sistemas y mecanismos de bsqueda de informacin que eviten la
concesin de
derechos de propiedad intelectual irregulares, ilegales o
cuestionables.
Cada Parte procurar encontrar medios para compartir
informacin que pueda tener relevancia en la patentabilidad de
las
invenciones basadas en conocimientos tradicionales o
recursos
genticos mediante el suministro de:
a) Bases de datos pblicamente accesibles que contengan
informacin relevante; y
b) Una oportunidad de referir, por escrito, a la autoridad
examinadora pertinente sobre el estado de la tcnica que
pueda tener relevancia en la patentabilidad.
Tambin se reconoce la importancia de las autoridades para el
acceso a los
recursos genticos, la distribucin justa y equitativa de
beneficios que se deriven
del uso de los conocimientos tradicionales y recursos genticos,
y finalmente, la
necesidad de llevar adelante exmenes de las patentes para
asegurar la
satisfaccin de las condiciones de patentabilidad, a fin de
evitar, por ejemplo, que
se otorguen derechos indebidos o se presenten fenmenos de
biopiratera.
Las Partes reconocen la importancia de lo siguiente: (1) la
obtencin del consentimiento informado de la autoridad
pertinente
18
Ruiz, Manuel. Ob. cit., p. 73.
-
15
previamente al acceso a los recursos genticos bajo el control
de
dicha autoridad; (2) la distribucin equitativa de los beneficios
que
se deriven del uso de los conocimientos tradicionales y los
recursos genticos; y (3) la promocin de la calidad del
examen
de las patentes para asegurar que las condiciones de
patentabilidad sean satisfechas.
Junto con Estados Unidos, Europa es otro de los centros de
innovacin en el
mundo. En trminos de Propiedad Intelectual, Biodiversidad y
Conocimiento
Tradicional la Unin Europea adopt la Directiva 98/44/EC que
invita a los Estados
miembros a promulgar y ejecutar leyes, regulaciones y
disposiciones necesarias
para dar cumplimiento al artculo 8(j) del Convenio sobre
Diversidad Biolgica
(CDB), que reza:
Artculo 8. Conservacin in situ: Cada Parte Contratante, en
la
medida de lo posible y segn proceda:
j. Con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar
y
mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas
de
las comunidades indgenas y locales que entraen estilos
tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la
utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover
su
aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de
quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas,
y
fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de
esos
conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan
equitativamente;
La UE tambin promulg la Resolucin del 30 de noviembre de 1998
sobre los
Pueblos Indgenas que reitera la voluntad poltica de la Comunidad
Europea y de
sus Estados miembros de participar activamente en la iniciativas
dentro del marco
del CDB para apoyar a las poblaciones indgenas locales en lo que
respecta a su
aporte para la conservacin y uso sostenible de la diversidad
biolgica.19
En el Captulo 2 del Ttulo VII del TLC suscrito entre Colombia y
la UE se consagra
una proteccin especial a la Biodiversidad y el Conocimiento
Tradicional en los
siguientes trminos:
19
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 42.
-
16
Artculo 201:
1. Las Partes reconocen la importancia y el valor de la
diversidad
biolgica y sus componentes y de los conocimientos,
innovaciones y prcticas tradicionales asociados de las
comunidades indgenas locales. Las Partes adems reafirman
sus derechos soberanos sobre sus recursos naturales y
reconocen los derechos y obligaciones establecidos por el
CDB respecto al acceso a los recursos genticos, y a la
distribucin justa y equitativa de beneficios derivados de la
utilizacin de estos recursos genticos.
2. Las Partes reconocen la contribucin pasada, presente y
futura de las comunidades indgenas y locales a la
conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica y
todos sus componentes y, en general, la contribucin de los
conocimientos tradicionales de sus comunidades indgenas y
locales a la cultura y al desarrollo econmico y social de
las
naciones.
Colombia y la UE acordaron cooperar para asegurar que los
derechos de
propiedad intelectual apoyen y no sean contrarios a los derechos
y obligaciones
del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, en lo que respecta a
los recursos
genticos y los conocimientos tradicionales asociados de las
comunidades
indgenas y locales en sus respectivos territorios.
En el mismo sentido en que se pact la Carta de Entendimiento con
USA, en el
TLC con la UE se acord que las Partes procurarn facilitar el
intercambio de
informacin sobre las solicitudes de patente y las patentes
concedidas
relacionadas con recursos genticos y conocimientos tradicionales
asociados, a
fin de evitar circunstancias como la biopiratera.
Asimismo, reconocieron la utilidad de exigir la divulgacin del
origen o la fuente de
los recursos genticos y de los conocimientos tradicionales
asociados en las
solicitudes de patente, considerando que esto contribuye a la
transparencia sobre
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17
los usos de los mismos. En forma similar lo establece la Decisin
486 de la
Comunidad Andina de Naciones (CAN).
En virtud a la alta concentracin de biodiversidad biolgica con
potencial comercial
e industrial, las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones
(CAN)20 dan
prioridad al patrimonio biolgico y gentico y a los conocimientos
tradicionales, y a
diferencia del sistema jurdico estadounidense, no consideran
patentables
componentes biolgicos aislados que no impliquen claramente una
invencin.
En oposicin al sistema de patentes de invencin estadounidense,
que facilita la
privatizacin de componentes y materiales biolgicos y genticos y
el
conocimiento tradicional, la CAN tiene un rgimen ms restringido,
dando
aplicacin a la excepcin contenida en el numeral 3 del artculo 27
del Acuerdo
ADPIC al excluir de patentabilidad las plantas y los organismos,
excepto los
microorganismos, y consagrando especficamente en el artculo 3 de
la Decisin
486 que la proteccin conferida a la Propiedad Intelectual se
conceder
salvaguardando la biodiversidad y los conocimientos
tradicionales.
Otra diferencia entre el ordenamiento jurdico de la CAN y el de
USA radica en que
en el caso de las invenciones que incorporan componentes
biolgicos o genticos,
o conocimiento tradicional, la Comunidad Andina considera que la
concesin del
ttulo de una patente est sujeta a que se demuestre la
procedencia legal de los
recursos y del conocimiento, el uso o conocimiento pblico
anterior. En Estados
Unidos no se tiene en cuenta este uso o conocimiento pblico
anterior por fuera
del territorio estadounidense, de ah que se hayan presentado
casos en los que
una persona se haya reputado legtimo propietario o titular de un
derecho que
realmente corresponde a un conocimiento tradicional, como el
mencionado caso
de la patente del yag.
La CAN ha implementado mecanismos que restringen la indebida
apropiacin de
la biodiversidad y los conocimientos tradicionales, es as como a
travs de la
Decisin 391 que adopt el Rgimen Comn de Acceso a los Recursos
Genticos,
se busca asegurar una distribucin justa y equitativa de los
beneficios (monetarios
y no monetarios) derivados del uso de los recursos genticos, e
indicando el
procedimiento a seguir para utilizar los recursos genticos en
los pases de la
CAN; y mediante la Decisin 486, por medio de la cual se adopta
el Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial, se le da prioridad al
patrimonio biolgico y
20
La CAN est conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Per.
-
18
gentico y a los conocimientos tradicionales sobre los elementos
de la propiedad
industrial en los siguientes trminos:
Artculo 3.- Los Pases Miembros asegurarn que la proteccin
conferida a los elementos de la propiedad industrial se
conceder salvaguardando y respetando su patrimonio
biolgico y gentico, as como los conocimientos
tradicionales de sus comunidades indgenas, afroamericanas o
locales. En tal virtud, la concesin de patentes que versen
sobre
invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de
dicho
patrimonio o dichos conocimientos estar supeditada a que ese
material haya sido adquirido de conformidad con el
ordenamiento
jurdico internacional, comunitario y nacional.
Los Pases Miembros reconocen el derecho y la facultad para
decidir de las comunidades indgenas, afroamericanas o
locales,
sobre sus conocimientos colectivos.
Las disposiciones de la presente Decisin se aplicarn e
interpretarn de manera que no contravengan a las
establecidas
por la Decisin 391, con sus modificaciones vigentes.
(Resaltado
fuera del texto).
En el caso del Acuerdo de Libre Comercio suscrito con la
Repblica de Corea21, el
tema de proteccin de la biodiversidad y el conocimiento
tradicional no est
contenido en el Captulo 15 sobre los Derechos de Propiedad
Intelectual, sino en
el 16, sobre Comercio y Desarrollo Sostenible.
En este captulo las partes reconocen expresamente la relacin
entre el Acuerdo
sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y la
proteccin de los
recursos genticos, el conocimiento tradicional, y el folclore
(art. 16.5). As como el
valor y la importancia de la diversidad biolgica, el
conocimiento tradicional y su
contribucin para la conservacin y uso sostenible de la
diversidad biolgica.
En el Acuerdo suscrito con Corea se vincula la biodiversidad y
el conocimiento
tradicional a los derechos de Propiedad Intelectual, instando a
las Partes a buscar
21
El Acuerdo de Libre Comercio entre la Repblica de Corea y la
Repblica de Colombia fue suscrito el 21 de febrero de 2013.
-
19
formas de compartir informacin sobre aplicaciones de patentes
con base en
recursos genticos o conocimiento tradicional, y as evitar actos
como la
biopiratera, a travs de los siguientes mecanismos:
ARTICULO 16.5: DIVERSIDAD BIOLOGICA.
4. Cada Parte procurar buscar formas de compartir
informacin sobre aplicaciones de patentes con base en
recursos genticos o conocimiento tradicional proporcionando:
a) bases de datos pblicamente accesibles que contengan
informacin relevante; y
b) oportunidades para presentar el estado del arte a la
autoridad examinadora pertinente por escrito.
En el mismo sentido, el Acuerdo de Libre Comercio entre la
Repblica de
Colombia y los Estados AELC (EFTA)22 consagr un artculo
especfico en el
Captulo 6 sobre Proteccin a la Propiedad Intelectual, alusivo
especficamente a
las Medidas Relacionadas con la Biodiversidad en el que las
partes reconocen sus
derechos y obligaciones segn lo establecido por el Convenio de
Diversidad
Biolgica, con respecto al acceso a los recursos genticos y a la
distribucin justa
y equitativa de beneficios provenientes del acceso a dichos
recursos.
Con relacin al tema de patentes, el Acuerdo consagra que las
Partes exigirn en
los procedimientos de solicitudes de las mismas, una declaracin
del origen o la
fuente de un recurso gentico, al cual el inventor o el
solicitante de la patente
hayan tenido acceso. Asimismo, en la medida de lo previsto en la
legislacin de
cada nacin, las Partes exigirn adems el cumplimiento del
consentimiento
informado previo23.
22
El Acuerdo fue suscrito en noviembre de 2008, se encuentra
vigente con Suiza y Liechtenstein desde julio de 2011 y pendiente
la ratificacin con Islandia y Noruega. 23
El consentimiento informado previo es el principio por el cual
una comunidad tiene el derecho a dar o no su consentimiento a
proyectos propuestos que pueden afectarlos. De conformidad con la
Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, el
consentimiento informado previo debe cumplir con los siguientes
requisitos:
- Libre, es decir sin coercin, intimidacin ni manipulacin.
-
20
ARTCULO 6.5. Medidas Relacionadas con la Biodiversidad.
7. Si la legislacin de una Parte lo establece:
(a) el acceso a recursos genticos estar sujeto al
consentimiento informado previo de la Parte que es la Parte
proveedora del recurso gentico; y
(b) el acceso al conocimiento tradicional de las comunidades
indgenas y locales asociados a estos recursos estar sujeto a
la aprobacin y participacin de estas comunidades.
Para evitar circunstancias ilegales frente a la biodiversidad y
los conocimientos
tradicionales (ej. biopiratera), las Partes consideraron
colaborar en casos
relacionados con el incumplimiento de las disposiciones legales
aplicables en
materia de acceso a los recursos genticos y conocimientos,
innovaciones y
prcticas tradicionales.
- Previo, que significa que se ha tratado de obtener el
consentimiento con suficiente antelacin a
cualquier autorizacin o comienzo de actividades y que se han
respetado las exigencias cronolgicas de los procesos de
consulta/consenso con los pueblos indgenas.
- Informado, esto es que se ha proporcionado informacin que
abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: a. La naturaleza,
envergadura, reversibilidad y alcance del proyecto o cualquier
actividad propuesta; b. El objetivo u objetivos; c. La duracin; d.
Las zonas que se vern afectadas; e. Probable impacto econmico,
social, cultural y ambiental, incluido los posibles riesgos y una
distribucin de beneficios; f. El personal que probablemente
intervendr en la ejecucin del proyecto propuesto.
- Consentimiento. Las consultas deben celebrarse de buena fe.
Las partes deben establecer un dilogo que les permita hallar
soluciones adecuadas en una atmsfera de respeto recproco y una
participacin plena y equitativa. Las consultas requieren tiempo y
un sistema eficaz de comunicacin entre las partes interesadas. Los
pueblos indgenas deberan poder participar mediante sus
representantes libremente elegidos y sus instituciones
consuetudinarias o de otra ndole. La inclusin de una perspectiva de
gnero y la participacin de las mujeres indgenas son fundamentales,
as como la participacin de los nios y los jvenes, segn corresponda.
Este proceso puede incluir la opcin de retirar el
consentimiento.
Informacin extrada del documento Consentimiento libre previo e
informado: cmo hacerlo realidad. de la ONU, recuperado el 17 de
junio de 2014 en
www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/FPIC_Dev_Acct.doc Este es un
principio reconocido de manera expresa en el artculo 15 del CDB que
establece que el acceso a los recursos genticos est sometido al
consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que
proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra
cosa.
-
21
Otro de los Acuerdos comerciales que incluye una proteccin
explcita a los
conocimientos tradicionales es el suscrito con la Repblica de
Panam24, que en
el Captulo 8 sobre Propiedad Intelectual reconoce los derechos
de propiedad
intelectual de las colectividades indgenas, afrodescendientes y
locales, y reitera
su compromiso de respetar, preservar y mantener los
conocimientos tradicionales,
innovaciones y prcticas de las colectividades indgenas,
afrodescendientes y
locales de los territorios de ambos pases (art. 8.3).
Tambin hace alusin especficamente a la proteccin a la
biodiversidad,
reconociendo y reafirmando sus derechos y obligaciones
establecidos en el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica relacionados con la
soberana de las
Partes sobre sus recursos naturales y la autoridad para
determinar el acceso a los
recursos genticos y sus derivados.
Como puede observarse, Colombia, como pas rico en biodiversidad
y
conocimientos tradicionales pero an rezagado en desarrollo
cientfico y
tecnologa, ha buscado incluir en los Acuerdos Comerciales
disposiciones
especficas de proteccin a la biodiversidad y los conocimientos
tradicionales en
relacin con los derechos de Propiedad Intelectual, a fin de
evitar que se otorguen
patentes sin cumplir con las disposiciones del Convenio sobre la
Diversidad
Biolgica.
24
Suscrito el 20 de septiembre de 2013.
-
22
CONCLUSIONES
El Acuerdo sobre los ADPIC establece los niveles mnimos de
proteccin que
cada gobierno de los pases miembros de la OMC ha de otorgar a la
propiedad
intelectual, de all se pasa a una mayor intensificacin de los
principios de
proteccin a travs de los ADPIC Plus contenidos en los Tratados
de Libre
Comercio (TLC).
Los procesos de institucionalizacin de las agendas ambientales
en los aos
90 implicaron el establecimiento de instrumentos jurdicos
internacionales para
el manejo ambiental, ubicando el tema en un lugar central
incluso en las
negociaciones de acuerdos comerciales internacionales,
concretamente en la
discusin sobre el acceso a recursos genticos y conocimientos
tradicionales
ligados a los Derechos de Propiedad Intelectual.
La propiedad intelectual clsica y sus diferentes instrumentos,
no han
constituido el medio idneo para cautelar el acceso a recursos
genticos y
conocimientos tradicionales, la discusin se mantiene polarizada
entre los
pases que abogan por la necesidad de facilitar el acceso a los
recursos
genticos, como la Unin Europea y Estados Unidos, y aquellos,
como los
pases latinoamericanos, que insisten en la necesidad de
garantizar la
distribucin equitativa de beneficios a travs de un instrumento
vinculante,
motivo por el cual en las negociaciones de los TLC el tema
cobra
preeminencia.
Colombia, como pas rico en biodiversidad y conocimientos
tradicionales, pero
an rezagado en desarrollo cientfico y tecnologa, ha buscado
incluir en los
Acuerdos Comerciales disposiciones especficas de proteccin a
la
biodiversidad y los conocimientos tradicionales en relacin con
los derechos de
Propiedad Intelectual, a fin de evitar situaciones como la
biopiratera y el
otorgamiento de patentes sin cumplir con las disposiciones del
Convenio sobre
la Diversidad Biolgica (CDB).
-
23
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Pgina web oficial de la Organizacin Mundial del Comercio
Pgina web oficial de la Comunidad Andina
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea
