torres, sandra - derecho penal y diversidad cultural

8/8/2019 torres, sandra - derecho penal y diversidad cultural

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DERECHO PENAL Y DIVERSIDAD CULTURAL.

Una mirada a la nueva justicia penal en contexto

mapuche________________________________

Sandra Torres Romero

Profesora de Derecho PenalUniversidad ARCIS - Concepcin

1.INTRODUCCINUn fenmeno social caracterstico de fines del siglo XX y que se

proyecta en la actualidad, es el reconocimiento, a nivel mundial, de ladiversidad cultural. Se trata de la constatacin de un fenmeno que no esnuevo, sino que ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad,

pero que el discurso, denominado por algunos, de la postmodernidad hareconocido y valorizado como un rasgo constitutivo de las sociedadesactuales. 1

La diversidad culturales un tema que se ha ido imponiendo con fuerzacreciente en Amrica Latina, as como primeramente ha ocurrido en Amricadel Norte y Europa Occidental. En distintos mbitos de discusin, nacionalese internacionales, es un hecho la problematizacin respecto de laconstruccin social de diferencias, de las condiciones de emergencia yrecreacin de diversas formas de alteridad y de las posibilidades y desafos deformas sociales y polticas diferentes de relacin con el Otro. 2 Tambinson numerosos los trabajos, publicaciones, encuentros acadmicos einvestigaciones que intentan dar cuenta de las implicancias polticas, sociales

Este artculo forma parte de la investigacin que la autora realiz en el marco de su Tesis

de Magster en Criminologa por la Universidad Central de Chile, el ao 2008.Actualmente, el tema se proyecta y profundiza, por la investigadora, en el Programa deDoctorado en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Argentina.

1 Lyotard, J.F. (1987) La condicin Posmoderna, Ctedra, Madrid; Roa, A. (1995) Modernidad y

Postmodernidad. Santiago. Andrs Bello.2 Sartori, G. (2001) La sociedad multitnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros.

Madrid. Taurus.

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I L E C I P . R E V . 0 0 4 - 1 0 ( 2 0 0 9 ) h t t p: //w w w . i l e c i p . o r g


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SANDRA TORRES ROMERO

R e v i s t a E l e c t r n i c a d el I n s t i t u t o L at i n o a m e r i c a n o d e E st u d i o s e n

C i e nc i a s P e n a l e s y C r i m i n o l o g a

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y jurdicas del reconocimiento de la diversidad y de las posibilidades ydesafos del multiculturalismo y la interculturalidad.3

El discurso de la diversidad cultural se ha hecho visible, en nuestraslatitudes, por el impulso de los movimientos sociales que promocionan el

reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas por los Estadosnacionales. Se reclama la proteccin de determinados derechos colectivosque el orden estatal no ha reconocido amparado en el principio de laigualdad. No obstante, en las ltimas dcadas se viene desarrollando enAmrica Latina un movimiento constitucional que incorpora, en el rango denorma fundamental, el reconocimiento expreso de la diversidad tnico-cultural. Ello interpela directamente al resto del ordenamiento jurdico, yespecficamente al derecho penal, en trminos de considerar que dentro delos lmites de un mismo Estado existen pueblos indgenas que poseen unaespecificidad cultural que no pueden ser abordados de manera satisfactoria yexclusivamente por la legislacin comn.

Hablamos aqu de pueblos indgenas como una dimensin socialespecfica que jurdicamente adquiere una identidad propia en relacin con elconcepto ms amplio de minora tnica.4 Si bien muchas de las condicionesque caracterizan a los pueblos indgenas son comunes a la de los grupostnicos, como la identidad cultural especfica, ser minora demogrfica, servctima de discriminacin, exclusin social o dominacin en los pases en queviven (minoras sociolgicas) presentan una doble singularidad en lareivindicacin de sus derechos. En primer lugar, en razn a que los pueblos

indgenas son agrupaciones originales en trminos histricos, sus derechostienen una cierta precedencia temporal y, por ello los derechos colectivos quereivindican no son concebidos como algo que debe serle otorgado, sinocomo la restitucin de un orden normativo que posean desde antes de lallegada de los conquistadores. Este rasgo de precedencia histrica no puedeser invocado por todas las minoras tnicas. En segundo lugar, de losderechos colectivos reivindicados por los pueblos indgenas el fundamental osupremo es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestrales y a sus recursos.

3 Cfr. Ramrez, S. (1999) Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordajemultidisciplinario. En: Pena y Estado. N 4. Justicia penal y comunidades indgenas.Buenos Aires. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, pp. 65-78; Castro, M. (ed.) (2000) Actas del XII Congreso Internacional. DerechoConsuetudinario y Pluralismo Legal. Desafos del tercer milenio. Arica: UninInternacional de Ciencias Antropolgicas y Etnolgicas. Comisin de DerechoConsuetudinario y Pluralismo Legal; Lillo Vera, R. (2001) Los derechos de los indgenasy el nuevo sistema procesal penal. En: Revista de Derecho Universidad Catlicade Temuco. n2, Temuco; Garca Vitor, E. (2003) Culturas diversas y sistema penal. Problemas actualesde derecho penal. Temuco: Imprenta Austral; Borja Jimnez, E. (coord) (2006) Diversidadcultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch.

4 Seguimos en esto a Boaventura de Souza Santos (1999) La Globalizacin del Derecho.Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Bogot: InstitutoLatinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA).


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Este rasgo territorial, tampoco puede ser reivindicado por todas las minorastnicas.

Considerando que el ordenamiento jurdico penal, en las sociedadesmodernas, se conform sobre la base de un Estado-Nacin que encarnaba

unos supuestos valores comunes de una sociedad culturalmente homognea,el reconocimiento de la diversidad cultural, expresado en este caso en losderechos de los pueblos indgenas, ha introducido nuevas dimensiones socio-jurdicas que vienen a cuestionar el tradicional ordenamiento penal.5

Con el propsito de hacer visible una arista de la diversidad culturalproclamada, examinaremos aqu el estado de reconocimiento de los derechosindgenas por parte del Estado chileno, a partir de su sistema procesal penal.Se trata de aportar a la comprensin del fenmeno, a travs de unainvestigacin de campo que indag acerca de los puntos de encuentro y

tensiones que presenta el nuevo proceso penal en su implementacin encontexto mapuche, especficamente en la provincia de Arauco.

Antes de presentar los hallazgos de la investigacin de campo,propiamente tal, expondremos sucintamente los avances en elreconocimiento de los derechos indgenas, tanto a nivel internacional, comoen su incorporacin al ordenamiento jurdico chileno.

2.LOS PUEBLOS INDGENAS EN LA NORMATIVA PENALINTERNACIONAL

El proceso de elaboracin de distintos instrumentos jurdicosinternacionales, que van ms all de la Declaracin Universal de DerechosHumanos ha producido un salto cualitativo hacia la conformacin de unverdadero Estado pluralista. Sus alcances redundan en la democratizacindel Estado y la sociedad, a partir del reconocimiento de la pluralidad deculturas, pueblos indgenas y minoras tnicas que se presentan dentro de unaconformacin estatal determinada.

Los pueblos indgenas adquirieron especificidad en los instrumentosinternacionales a partir de la segunda mitad del siglo XX. Como se sabe, el

auge de los instrumentos de derecho internacional se desarroll luego de lasegunda guerra mundial, como un modo de superar los horrores de la guerraa travs de consensos estatales que priorizaron determinados derechoshumanos universalmente reconocidos. En este contexto, los derechos de losindgenas slo fueron tratados en su especificidad hasta el Convenio 107 dela OIT del ao 1957 (Convenio relativo a la Proteccin e integracin de lasPoblaciones indgenas y de otras Poblaciones tribales y semitribales en los

5 Carnevali, R. (2007) El multiculturalismo: un desafo para el Derecho penal moderno

En: Poltica Criminal, N 3, Revista electrnica del Centro de Estudios de Derecho Penalde la Universidad de Talca, p. 1-28. documento web[http://www. Politicacriminal.cl] Consultado el 4 de Junio de 2009.


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pases independientes), que dio lugar tres dcadas ms tarde al Convenio 169de la OIT.

El Convenio 169 de la OIT de 1989 viene a reflejar la crecienteimportancia que adquirieron las reivindicaciones indgenas en los foros

internacionales y constituye hasta el presente- uno de los instrumentos msrelevantes sobre los derechos indgenas.6 En torno a sus disposiciones ladiscusin sobre el status jurdico de los pueblos indgenas ha progresadosistemticamente hacia una dimensin de reconocimiento internacional delos derechos que les asisten y que los Estados deben resguardar.

Respecto de los derechos indgenas, el Convenio 169 incorpora tresartculos fundamentales; el 8, 9 y 10. De acuerdo a las interpretaciones msextendidas, estos artculos otorgan a los pueblos indgenas el derecho deadministrarse justicia siguiendo sus propias pautas culturales, a la vez que

invocan a los Estados la obligacin de respetar sus propias decisiones,generando una articulacin en materia de justicia que se constituye en campode discusin al interior de los Estados.7

A pesar de las dificultades y conflictos que ha provocado la ratificacinpor parte de los Estados, muchos de los pases latinoamericanos ya se hanadherido a sus resoluciones, lo que constituye una importante seal deavance hacia la conformacin de un estado verdaderamente pluralista.8 En laactualidad, ya sea bajo el amparo de la ONU o de la OEA se desarrollanconvenciones y se desenvuelven diversos grupos de trabajo con el propsito

de formular principios claves que establezcan los mbitos de accin entre losderechos de los pueblos indgenas y los Estados nacionales. La idea es queestos ltimos deben aprender no slo a convivir con ellos, sino tambin adialogar y dar respuesta a sus demandas.

Otro proceso que incidir sobre los derechos indgenas en AmricaLatina es la implementacin de reformas al sistema de justicia penal. Enefecto, a partir de los aos ochenta del siglo pasado se desarroll unmovimiento de reforma a este sistema de justicia, cuya plataforma estuvodada por el proceso de democratizacin que experimentaba gran parte de lospases del continente. En un primer momento, esta reforma estuvo vinculada

fuertemente a revertir la situacin crnica de violacin de los DerechosHumanos, prestando especial atencin a las garantas de los individuos. En

6 Ramrez, S (2007) Derechos de los pueblos indgenas y reforma procesal penal -Casos de

Chile y Guatemala CEJAS: Documento. Documento en la web[http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ramirez-der-pueblos-indigenas.pdf]Consultado el 15 de Junio de 2009.

7 Ibid., p. 7. Adems, el artculo 10 N 2 expresa que se deber dar preferencia a tipos desancin distintos del encarcelamiento.

8 Este Convenio ha sido ratificado por un total de 12 pases latinoamericanos: Argentina,

Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay,Per y recientemente Chile.


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un segundo momento, este proceso se vincul al objetivo de incrementar laeficiencia de la justicia a travs de la modernizacin del sistema judicial.

Respecto de los derechos indgenas, a fines de la dcada del ochentacomienzan a ser considerados con seriedad por los Estados, en el contexto

de la emergencia indgena que se desarroll por aquel entonces,integrndose a las reformas normativas de carcter constitucional. Si bieneste proceso no ocurre en todos los pases, es posible sealar que en muchosde ellos los derechos de los indgenas fueron considerados por los procesosde reformas judiciales que estaban desarrollando. Ello, a pesar de que losobjetivos polticos que orientaban las transformaciones de la justicia penal nobuscaban dar respuesta directa o satisfacer las reivindicaciones de sectoresespecficos de la sociedad latinoamericana, sino ms bien proponan que atravs de la democratizacin de la justicia, se beneficiara el conjunto deciudadanos destinatarios del sistema judicial.

En concordancia con lo anterior, estudios recientes indican que elprocedimiento penal que surge de las reformas, antes que impulsarinnovaciones en el campo de los derechos de los pueblos indgenas fueenriquecido y adaptado localmente en consonancia con las reivindicaciones yderechos ya ganados en materia de diversidad cultural en algunos pases de laregin.9 Esto se constata claramente en aquellos Estados en los que, conanterioridad a la reforma, exista la jurisdiccin especial indgena.

Teniendo en consideracin la complejidad de las demandas y derechosplanteados por los pueblos indgenas, las reformas al sistema de justiciacriminal no viene a dar solucin a sus problemas, pero si pueden convertirseen instrumentos vlidos para avanzar en el reconocimiento y respeto de losderechos que reivindican. Resulta relevante, entonces, identificar los puntosde encuentro entre las reformas procesales penales y los derechos de lospueblos indgenas, de acuerdo a sus realidades contextuales, as como lastensiones que se presentan en la implementacin y desarrollo de estasreformas judiciales.

El avance en los procesos de democratizacin de la sociedad, en relacincon los pueblos indgenas, implica admitir un entendimiento dialctico del

concepto de Estado, en el sentido que se encuentra en permanenteconstruccin acomodacin y conflicto en sus procesos de consolidacincomo Estado multicultural. Esto involucra el abandono y redefinicin delconcepto clsico de Estado, para entender y atender las nuevas realidades queafloran a propsito de la visibilizacin de la diversidad cultural.

9 Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJA (2006) INFORME. Reforma

Procesal Penal y Pueblos Indgenas. Documento web[http://www.cejamericas.org/doc/informes/RPPYPUEBLOSINDIGENAS_IMARENSI.pdf] Consultado el 2 de Junio de 2009.


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3.LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL ORDENAMIENTO JURDICOCHILENO

Chile an no reconoce constitucionalmente la pluralidad tnica y los

pueblos indgenas que existen en el territorio. Recientemente, abril de 2009,el Senado de la Repblica manifest su disposicin a aprobar una ReformaConstitucional para reconocer la existencia de los pueblos indgenas en elpas. Esta manifestacin de voluntad parlamentaria ocurre despus de casiveinte aos de permanencia de esta iniciativa en el Congreso.10 El texto de lareforma constitucional que se propone acta sobre los siguientes artculos:

1) Reemplzase el artculo 4 por el siguiente:

Artculo 4: La Nacin chilena es una, indivisible y multicultural. El Estadoreconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan su territorio y el

derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer ydesarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participaren la vida econmica, social, poltica y cultural del pas en la forma que estableceel orden jurdico nacional. Los pueblos indgenas podrn organizar su vida deacuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitucin y lasLeyes.

2) Interclase en el Artculo 5 el siguiente inciso primero, nuevo:

Artculo 5: Chile es una Repblica democrtica.

3) Interclase en el prrafo primero del nmero 2 del artculo 19, entre laspalabras mujeres y son, la siguiente frase entre comas: cualquiera sea suorigen tnico o racial.

4) Agrgase al nmero 24 del Artculo 19 el siguiente prrafo final, nuevo:

La Ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidadesindgenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme a lo establecido enla Constitucin y las leyes.11

Hasta ahora la Constitucin Poltica no considera una normativaespecfica para los derechos de los indgenas, ni reconoce el derecho de stos

a autogobernarse y resolver sus conflictos de acuerdos a sus usos ycostumbres.12 Por tanto, la situacin de los pueblos indgenas se regula demanera genrica, aplicando las garantas y derechos constitucionales comunesa todo ciudadano. No obstante, el artculo 5 de la Constitucin otorgaobligatoriedad jurdica a los tratados internacionales sobre derechos humanos

10 Al momento en que escribimos este artculo y previa a la aprobacin de la enmienda

constitucional, el Gobierno de Chile est convocando a una Consulta Indgena enorientacin a las directrices del Convenio 169 de la OIT, ratificado recientemente.

11 Gobierno de Chile. Consulta sobre Reconocimiento Constitucional de los PueblosIndgenas. CONADI: Programa Re-Conocer. Pacto social por la Multiculturalidad.

[www.conadi.cl] Consultado el 14 de Junio de 2009.12 No sabemos los alcances que tendr en esta materia las enmiendas constitucionales, en

caso de ser aprobadas tal como hoy se proyecta.


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ratificados y vigentes en Chile, a travs de los cuales se reconoce el deber delos Estados de considerar y proteger las culturas de los pueblos indgenas yminoras tnicas que se encuentran en sus territorios.13

Por otra parte, recientemente en marzo del 2008, despus de casi

dieciocho aos de permanencia en el Congreso Nacional, fue aprobada laratificacin del Convenio 169 de la OIT. Con fecha 15 de Septiembre de2008, la Presidenta de la Repblica ratific de forma ntegra el Convenio 169y sin ninguna interpretacin, lo que supone un avance histrico en la lucha delos pueblos indgenas por sus reivindicaciones y su reconocimientoconstitucional. Este instrumento jurdico entrar en vigencia un ao despusde que la OIT registre su ratificacin, y en ese periodo el pas tendr queadaptar su normativa a las clusulas del Convenio.

Cabe mencionar, que Chile es uno de los ltimos Estados

latinoamericanos que ratifica el Convenio 169. Los argumentos quetradicionalmente se esgrimieron, por parte de juristas y legisladores, para nohacerlo e incorporar en el ordenamiento jurdico chileno normas quecontemplen el reconocimiento de los derechos indgenas se relacionabanbsicamente con aquellos referidos a la unidad estatal y del riesgo defragmentacin que se generara al admitir ciertas autonomas de los pueblosindgenas.

A nivel de legislacin interna, rige desde 1993 la Ley Indgena N 19.253,que reconoce la identidad de ocho de los pueblos indgenas presentes en elterritorio chileno y consagra el deber del Estado y de la sociedad debrindarles proteccin. Crea, asimismo, un rgano pblico descentralizado,Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI), encargado depromover, coordinar y ejecutar la accin del Estado a favor del desarrollointegral de las personas y comunidades indgenas e instituye ciertos derechosespecficos de los indgenas: la propiedad de la tierra, el derecho departicipacin y la proteccin a la cultura.

En relacin con la administracin de justicia, la ley indgena estipula en elartculo 54, el derecho de hacer valer la costumbre en los juicios sustanciadosentre indgenas, siempre que sta no contravenga la Constitucin. Tambin la

ley otorga la facultad a los jueces de aplicar como eximente o atenuante deresponsabilidad la costumbre indgena. Sin embargo, limita la produccin dela prueba de la costumbre, a los medios que franquea la ley y a un peritaje querealice la CONADI a peticin del Tribunal.

13 De esta manera se incorporan al ordenamiento jurdico interno las disposiciones de la

Declaracin de losDerechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, aprobado en 1966, que entr en vigencia en 1976, la Convencin

Internacional sobre la Eliminacin deTodas las Formas de Discriminacin Racial, vigente en Chiledesde 1971 y la Convencin Americana sobreDerechos Humanos, vigente por decreto 873 deagosto de 1990.


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Ms all de estas normas, no existe en la legislacin vigente mayorregulacin respecto de la facultad de las comunidades de administrar justiciade acuerdo a su propia costumbre, tampoco la posibilidad de resolver susconflictos por medio de mecanismos alternativos. Siendo procedente en

consecuencia, aplicar las normas de derecho comn en todos los conflictosque se susciten entre indgenas.14

4.LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN CONTEXTO MAPUCHEEn este apartado examinaremos especficamente la reforma procesal

penal chilena en su relacin con los derechos del pueblo mapuche. Elcontexto especfico en donde centramos la investigacin es la Provincia deArauco, Regin del Bo-Bo, Chile. En trminos demogrficos, segn Censode 2002, la Regin del Bo-Bo concentra el 8.8% de la poblacin mapuche

del pas, con un total de 53.104 personas. Aproximadamente la mitad de estapoblacin indgena habita la Provincia de Arauco. Segn estadsticasgubernamentales es la provincia de Chile que posee mayor porcentaje depoblacin indgena mapuche en el pas, con un 12.7%.15 Si bien losantecedentes cuantitativos constituye un referente a considerar, en el caso deeste espacio territorial resultan, a nuestro entender, an ms relevantes susaspectos cualitativos, a saber:

a. Histricamente, es el territorio tradicional de enfrentamiento entremapuche y espaoles y, posteriormente, de resistencia frente al avancedel Estado Chileno.

b. Culturalmente, en este espacio se encuentran las comunidadestradicionales mapuche, ligadas a la ruralidad y a las costumbresancestrales.

c. Polticamente, en este territorio se ha desarrollado, en los ltimos aos,una parte importante del llamado conflicto mapuche, centrado en lasreivindicaciones de tierras que enfrentan a comunidades y grupos de laetnia con el Estado chileno.

No obstante lo anterior, la entrada en vigencia del nuevo sistema de

administracin de justicia penal en la regin, el ao 2003, no consider unainstitucionalidad especfica para la poblacin mapuche de la provincia. Alcontrario de lo que sucedi con la implementacin de la reforma en laRegin de la Araucana, en donde al menos se cre una defensoraespecializada llamada Defensora Mapuche.16 Al parecer el referentecuantitativo marc la diferencia entre una y otra realidad.

14 Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), op. cit. p. 11.15 Publicacin de Sernatur Regin del Bobo. Documento web

[http://descubrebiobio.sernatur.net/index.php?option=com_content&task=view&id=46

&Itemid=67&lang=spanish] Consultado el 14 de Junio de 2009.16 Es la nica oficina existente en el pas que atiende exclusivamente a imputados de la etnia

mapuche.


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Conocer los puntos de encuentro o elementos complementarios entre lanueva justicia penal y los derechos indgenas, as como las tensiones que sepresentan en su accionar en contexto intertnico constituye el propsitocentral de esta parte de la investigacin. Como estudio de campo,

propiamente tal, se enmarca en el mtodo sociolgico dentro de lainvestigacin jurdico-criminolgica, puesto que se considera el derechocomo un producto social y, desde este entendido se interpreta la norma enfuncin de su contenido e implicancias sociales. Se trata de investigar cmola norma jurdica se presenta e impacta en una determinada comunidadsocial. El objetivo general que gua el estudio es indagar en las vinculacionesy tensiones jurdico-culturales que presenta el nuevo proceso penal en suintervencin en contexto mapuche. Para dar cumplimiento a este objetivo lainvestigacin se dividi en dos objetivos especficos:

1.Conocer el tipo de delito que vincula al sujeto mapuche con elsistema de justicia penal (vinculaciones jurdico-culturales).2.Indagar en actuaciones y procedimientos desarrollados por las

distintas instituciones que actan en el mbito del nuevo procesopenal, cuya intervencin sea sujeta a reparos y cuestionamientos; y encausas ingresadas al sistema de justicia penal que involucranconflictos por su componente normativo-cultural diferenciado(tensiones jurdico-culturales).

Metodolgicamente, la recopilacin y produccin de informacin serealiz en base al anlisis de documentos internos y judiciales (expedientes einformacin estadstica) disponibles en la Defensora Penal Pblica deCaete. Tambin se realizaron entrevistas cualitativas al Defensor Pblico deCaete y la Facilitadora Intercultural de esta Defensora, quin actu comoinformante clave.17

El Estado asent en la ciudad de Caete instituciones de la nueva JusticiaPenal, para abarcar ciertas comunas de la Provincia de Arauco, justamente lasque poseen mayor poblacin mapuche (Caete, Contulmo y Tira).De lasinstituciones de Justicia Penal actuante en la Provincia, La Defensora Localde Caete es aquella que nos provey de informacin importante para dar

cumplimiento a los objetivos del estudio. En ella se encontr informacinestadstica, preparada por la Facilitadora Intercultural, que daba cuenta de lapresencia mapuche en el sistema penal y expedientes de casos deconnotacin tnico-cultural.

17 La seleccin del informante clave se hizo con los criterios propios de una investigacin

cualitativa, es decir de carcter deliberado e intencional. Se lleg a ella por los siguientesrequisitos:

Se desempea como Facilitadora Intercultural de la Defensora Local de Caete.Est en el cargo desde la instalacin de la nueva justicia penal en la Provincia, 2004.Posee estudios universitarios en interculturalidadPertenece a la etnia mapuche


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las entrevistas. Para comenzar, se debe dejar constancia que el registroconsidera como sujeto perteneciente a la etnia mapuche a aquella personaque posee al menos un apellido de origen mapuche, ello de acuerdo a loestablecido por el artculo N 2 de la Ley Indgena 19.253.20

El registro surge a partir de las causas que llegan a conocimiento de laDefensora, en atencin a que stas se encuentran judicializadas, es decir, endichas causas se ha producido la intervencin del Juez de Garanta. Estoquiere decir, que el registro no considera aquellos eventuales delitos queingresan a la Fiscala, pero que terminan por salidas tempranas, esto es,archivo provisional, facultad de no iniciar investigacin, o principio deoportunidad, en las cuales sin perjuicio de comunicar la decisin al juez degarantas o solicitar su aprobacin a las decisiones adoptadas, estasinvestigaciones no requieren necesariamente de la intervencin de laDefensora Penal Pblica21. Para efectos del anlisis del contenido de lainformacin, establecimos dos categoras a priori delitos entre miembros dela etnia y delitos entre personas de la etnia y no mapuches.

4.1.1.Delitos entre personas de la etnia mapuche.Este registro se construye sobre la base de los delitos contemplados

en la legislacin nacional vigente, por lo que nos estaremos a la respectivatipificacin.

Tabla N 1: Delitos entre personas de la etnia mapuche

TIPO DE DELITO AO 2007 %Amenazas 24 26.0Lesiones Graves 3 3.3Lesiones Menos Graves 34 37.0Lesiones Leves 6 6.5Daos Simples 12 13.0Robo en Lugar no Habitado 3 3.3Homicidio 2 2.2Porte Ilegal de Armas 1 1.0Otras faltas Cdigo Penal 2 2.2Conduccin Estado Ebriedad 5 5.4

Total 92 100

20 La Ley Indgena seala al respecto: Artculo 2 Se considerarn indgenas para los efectos

de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos:b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre queposean a lo menos un apellido indgena;Un apellido no indgena ser considerado indgena, para los efectos de esta ley, si seacredita su procedencia indgena por generaciones

21 Cfr. Horvitz, M. I. y otros (2002) Derecho Procesal Chileno. Tomo I. Santiago .Editorial.Jurdica. Este estudio se refiere a las salidas alternativas en el nuevo proceso. Pp. 485-487.


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Claramente, el delito de mayor recurrencia es el de lesiones, tanto ensu variante de menos graves y leves. Segn informacin aportada por laFacilitadora Intercultural, stas se originan o producen en su gran mayora encontexto de violencia intra-familiar. Les siguen las investigaciones por el

delito de amenazas, que segn lo expresado por la misma funcionaria, si bienes una situacin que se denuncia y el sistema lo acoge y tramita, para losmiembros de la etnia estos actos no son considerados serios ni graves, puestoque culturalmente son comunes y la concrecin de estas amenazas sonbajsimas. Otra observacin importante es constatar que los delitos de mayorgravedad como homicidios y robos, se presentan en una muy baja incidenciaentre los miembros de la misma etnia.

La Facilitadora Intercultural: los delitos ms comunes, que sucedentodos los das, son delitos de violencia intrafamiliar desde que llegu haba muchaslesiones, menos graves, amenazas, y todo por violencia intrafamiliar. Eso es casi un 70%.Ahora tambin tenemos un porcentaje de gente mapuche que tambin es acusada por otrosdelitos como robo con intimidacin, todo lo que tenga que ver con robo

En sntesis, los delitos ms frecuentes cometidos entre miembros dela etnia son las lesiones y amenazas, ambas en contexto de violenciaintrafamiliar. En cuanto a los delitos de homicidio y robos entre la poblacinmapuche, estos registran un bajo ingreso al sistema de justicia penal.

La observacin del registro estadstico y los aportes de las entrevistas,nos llevan a plantear que el componente indgena mapuche recurre al sistema

penal en busca de solucin a sus conflictos, cuestin que claramente seconstituye en un punto de encuentro que puede representar un puente deinterculturalidad. Estas situaciones son ntidas en aquellos delitossancionados por el derecho penal nacional y que en sus valoraciones tambinson delitos para ellos. Por lo tanto, no existe un problema de normatividaden concreto. No obstante, se presentan otras situaciones en que la conductadelictual adquiere una valoracin o significado que presenta variacionesrespecto del derecho penal nacional y que se relacionan profundamente consus pautas culturales, es decir se pueden catalogar como culturalmentediferenciadas. En general estas situaciones no llegan al sistema de justicia

penal y si ingresan, su fuente de entrada se relaciona con el componentenacional no indgena.

La Facilitadora Intercultural: De las personas que hemos tenido aqula gente tiene asumido que si mata a alguien va a recibir una pena y posiblemente va aestar en la crcel. Ahora, lo que s s es que por ejemplo, una persona que viola a alguien,esa persona si vuelve a su comunidad, esa persona no solamente va a cumplir la sancin dela pena de crcel, la comunidad lo va a discriminar. Es lo mismo que pasa con las mujeresmadres solteras, entonces la comunidad los va a discriminar, quizs no lo va aislarlo, ascomo ocurra antes, pero igual la gente es muy cruel con esas personas, es cruel con sufamilia, si tiene hijos van a ser crueles con los hijos. Crueles en el sentido que le van a decirque son una mala familia que son sin respeto, que son violadores, ese estigma no se lo va a


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sacar nunca, dentro de su cultura, y eso tiene un gran peso, o sea eso es muy grave,gravsimo

No se puede omitir que an, en la actualidad, por factores geogrficosexiste cierta imposibilidad de acceso de la poblacin mapuche a los

organismos encargados de administrar justicia, no descartndose entonces lautilizacin de formas internas de control social. Pero la norma general, es quetodo aquello que tiene que ver con lo delictual y en lo que se comparte con elderecho penal nacional se denuncia a los rganos encargados de lapersecucin penal. Se trata, por lo tanto, de una manifestacin concreta depuntos de encuentro entre las comunidades mapuche y el derecho nacionalvigente. Al interior de las comunidades existen formas de control social, perolos conflictos penales se denuncian al sistema de justicia penal nacional.22 Yen tal sentido, el mayor aporte que el nuevo modelo de justicia penal hasignificado para los mapuche, tiene que ver con la posibilidad de informarseacerca de sus casos, de saber que pueden hacer valer ciertos derechos, quetienen, adems, obligaciones y responsabilidades.

4.1.2.Delitos entre personas de la etnia y no mapucheA este respecto, el registro estadstico disponible slo contiene causas

relacionadas con el llamado conflicto indgena, es decir no se visualizancausas entre mapuches y no mapuches relativos a otras situacionesdelictuales.

Tabla N 2, Delitos entre personas de la etnia y no mapuche

DELITOS IMPUTADOS NIMPUTADOS

%

Robo con violencia, incendio Los Lepicheo 4 11.7

Incendio Meaco 1 2.9

Usurpacin y Daos simples Comunidad CaupolicnLlanquileo

191

58.8

Amenazas Linco y MelgarejoMillahual

21

8.8

Tenencia armas y municiones

y receptacin

Llanquileo 1 2.9

Robo con intimidacin Ociel SantiSanti y Linco

14

14.9

Total 34 100

22 Esta aseveracin se fundamenta en la informacin planteada por la Facilitadota

Intercultural y en la extensa literatura cultural-jurdica, que sostiene la idea del Az.Mapucomo un sistema normativo, que abarca lo penal, propio del pueblo mapuche, cuestin

que para los efectos de este estudio no consideramos hasta esos alcances sino que, loestimamos, como mecanismo de control social. Alcances mayores deben ser objetos deinvestigacin penal-criminolgicos futuros.


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Se puede constatar el registro mayoritario de delitos vinculadosdirecta o indirectamente con actos que lesionan o ponen en peligro el bienjurdico de la propiedad, y que se insertan en el llamado proceso derecuperacin de tierras ancestrales. Aqu encontramos delitos como robos,

incendios, usurpaciones, daos, tenencia de armas y municiones y amenazas.Y en su mayora involucran a ms de un imputado. Al parecer estassituaciones conflictivas son las que en definitiva se denuncian e ingresan alprocedimiento de la nueva justicia penal en esta jurisdiccin.

La Facilitadora Intercultural: Cuando ocurre entre la gente no mapuche ymapuche, es ms gravesiempre hay ms enfrentamiento, y por ejemplo la gente que es porrecuperacin de tierras, ah hay de todo, pasan muchas cosas y se enfrentan de noche, con lostrabajadores, hacen robo de madera, cortan rboles, dicen que en la noche se escuchanmuchos disparos porque hay gente, grupos de gente que salen a enfrentarse con la vigilanciaque hay en la zona...

Claramente, los delitos ocurridos entre mapuche y no mapuchemayoritariamente se suscitan en el marco del llamado proceso derecuperacin de tierras o conflicto mapuche. Y generalmente, manifiesta uncomponente de mayor despliegue de violencia y, al mismo tiempo, un acto osituacin delictiva conlleva una pluralidad de imputados y de delitos; esto setraduce en que las personas que resultan acusadas arriesgan una altapenalidad.

Como conclusin, en esta parte podemos decir que la reforma procesal

penal en su funcionamiento en contexto mapuche, es utilizada por losmiembros de la etnia para ventilar delitos comunes, cuyas dimensiones yalcances comparten con la legislacin nacional. Aqu operan los principiosde garantas procesales y de incremento de la eficiencia de la labor judicial.No obstante, como veremos ms adelante se producen desencuentros por lafalta de flexibilidad en la consideracin de las formas culturales mapuche enel nuevo proceso en su contexto.

Por otra parte, el ingreso al sistema en su relacin con los nomapuche se enmarca, en su generalidad, en el contexto de susreivindicaciones territoriales. Aqu, opera la poltica criminal estatal en toda

su dimensin, por lo tanto los procedimientos y tratamiento jurdico de estassituaciones adquieren otras caractersticas procesales. As, se resaltan loshechos violentos, tales como usurpaciones, daos, amenazas, incendios, perono se avanza sobre el tema de las reivindicaciones territoriales. Esto lleva a lapoca credibilidad en el sistema penal por parte de los mapuche, pues larespuesta del Estado es criminalizar sus demandas territoriales histricas.

Sin perjuicio de que existen otras situaciones conflictivas, la situacindescrita constituye en la actualidad el punto central de tensin entre lareforma procesal penal y su intervencin en contexto mapuche. El carcter

de las demandas -polticas, histricas, culturales- excede a los objetivos


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propios del sistema penal, reflejndose con ello la fragilidad de steinterviniendo en contexto mapuche.

4.2.Tensiones en el proceso penal en contexto mapuche.La reforma procesal penal en contexto mapuche est inserta en unmbito social de amplia complejidad. Situaciones conflictivas como las

demandas indgenas, los intereses econmicos involucrados, la polticacriminal promovida por el Estado, generan una tensin manifiesta entre lascomunidades indgenas y el orden estatal vigente. Conflictos que en el casode la Provincia de Arauco muchas veces confluyen y se ventilan en lasinstituciones del nuevo proceso penal.

Esta situacin es la que lleva a sostener, a algunos especialistas en eltema, que el Estado contiene la demanda social indgena con la reformaprocesal penal, esto es frente a la demanda poltica da una respuesta

judicial.23

La reforma, al decir del Defensor pblico de Caete, ha significadoavances en cuanto al resguardo de garantas con respecto al sistema anterior.Tambin, que el juicio oral y pblico facilita no slo el control de los actosdel proceso, sino tambin su transparencia y la posibilidad de los distintosactores de dar seguimiento a las diferentes instancias. No obstante, lareforma no ha significado un beneficio para las comunidades mapuche en suespecificidad, pues en base al principio de la igualdad se trata de manerasimilar situaciones culturalmente diferentes.

Por otra parte, desde que se iniciaron los conflictos de tierras en Chile amediados de los noventa, los mapuchehan sufrido y reclamado abusosdurante las incursiones policiales a comunidades sospechosas de apoyaractividades ilegales o dar refugio a quienes participan en ellas.

Los juicios desarrollados contra comuneros mapuche, han planteadoserias preocupaciones con respecto a las garantas procesales. La utilizacinsistemtica de los cargos de terrorismo hace que los lderes mapucheestn endetencin preventiva durante meses. Las investigaciones del MinisterioPblico pueden mantenerse en secreto durante un perodo de hasta seis

meses. En un juicio oral, se pueden admitir pruebas fundamentales facilitadaspor testigos sin rostro cuya identidad se oculta a la defensa.

No es de extraar, entonces, que muchos mapuche consideren que elnuevo sistema procesal penal chileno, en vigencia desde el ao 2003 en laregin, ofrezca ventajas para la gran mayora de los chilenos, menos paraellos.

Para efectos de ordenar la exposicin respecto de las tensionesindagadas, se presentan, primero, ciertas actuaciones y procedimientos

23 Entrevista realizada a los acadmicos Rodrigo Lillo y Danko Jaccard. Universidad de la

Frontera. Citado por Ramrez, op. cit., p.11.


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desarrollados por las distintas instituciones que actan en el mbito del nuevoproceso penal y que su intervencin es sujeta a reparos y cuestionamientos.Luego se exponen dos causas paradigmticas que en su contenido conllevanelementos de conflictividad cultural-normativa.24

4.2.1.La Polica.En un Estado democrtico, de derecho, la intervencin policial debe

reducir al mximo la posibilidad de afectar derechos fundamentales de laspersonas, debiendo enmarcar su actuacin conforme a la ley y laConstitucin.

La intervencin de las policas en el nuevo sistema adquiere un rolfundamental, puesto que constituye la puerta de entrada al proceso penal,precediendo generalmente a la intervencin de los rganos jurisdiccionales.Ms an, si se tiene en consideracin que el sistema de justicia penal se defineen gran parte durante la investigacin policial de los delitos.

Si la reforma procesal penal tiene su sello en el resguardo de losderechos y garantas individuales, resulta evidente el actuar respetuoso deestas garantas por parte de las policas en su trabajo cotidiano. No obstante,en el contexto de la investigacin es comn encontrar referencias a unmaltrato policial, especficamente de Carabineros, que ocurre en distintosmomentos de encuentro entre el sujeto mapuche y las fuerzas del orden.

El trato policial en el control de identidad: Malo, porque la policacuando hace control de identidad en el campo, aqu por ejemplo en la zona, generalmenteson en las tardes, en las noches. Entonces qu pasa, por ejemplo, la gente sale, sale envehculo, los controlan pero les dicen cosas como indio muestra tu carn, borracho cosaspeyorativas casi la mayora de la gente que tiene contacto con carabineros, no esbuena

El trato policial en la etapa de detencin y/o investigacin penal:Mala igual, porque la gente mapuche opone resistencia. Entonces cuando oponeresistencia, es por la fuerza. Entonces la gente cuando son detenidas por causas como mscomplejas, como el tema de los Liacos, los Llanquileo, ellos opusieron resistencia, trataronde arrancarse y tratan de enfrentarse con carabineros

El maltrato es del tipo fsico...de ser peyorativo de las palabras, de lacomunicacin con la gente. Siempre la gente lo dice casi todas las personas mapuchesque han sido detenidos y que han sido formalizados, por eso es que el abogado siempre lesda la posibilidad de que ellos puedan declarar en la audiencia de formalizacin

Si bien el maltrato fsico como prctica policial no se presenta conregularidad, no ha desaparecido como tal, y al parecer tiene su origen en unasituacin discriminatoria y prejuiciosa. Se parte del prejuicio que losmapuches son violentos, lo que justifica una intervencin tambin de carcter

24 Se excluyen de esta investigacin los jueces, en consideracin a que no formaron parte del

diseo inicial de la investigacin.


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violento. Tambin el maltrato verbal se presenta como una prctica del actuarpolicial.

Estas prcticas proyectan rechazo en la etnia mapuche, quienes venen los funcionarios policiales al Estado chileno, y por ello la reaccin ante la

intervencin policial es de oposicin y resistencia, y no en pocas ocasionesesta es una resistencia violenta a la presencia policial, sobre todo en losprocedimientos de carcter masivo.

Los frecuentes relatos del maltrato policial han llevado al defensorpenal publico, ha adoptar la prctica de exponer tales irregularidades en laaudiencia de control de detencin, para que estas situaciones sean conocidaspor el magistrado.

La prctica descrita cobra importancia, toda vez que los jueces degaranta tienen entre sus funciones el control sobre la actividad policial. Al

declarar los sujetos mapuche, estos maltratos, permite el control policial porparte de los jueces, lo que obliga a los funcionarios a realizar un trabajo conmayor ceimiento a las normas penales, procesales y reglamentarias. Estotambin, eventualmente, puede adquirir una importancia procesal. Si seconstata una situacin de maltrato o inobservancia de ciertos procedimientos,puede el juez establecer una declaracin de ilegalidad de la detencin, y conello de la imposibilidad de hacer uso por parte del Fiscal de la evidenciaobtenida durante el procedimiento de detencin, calificndose sta comoprueba obtenida con inobservancia a las garantas constitucionales o legales.

4.2.2.El Ministerio Pblico.Con la instauracin de la nueva justicia penal, surgi un nuevo actor

en el proceso como es el Ministerio Pblico, que tiene a su cargo lapersecucin penal pblica y la ejecucin de la poltica criminal que determinalos delitos que los fiscales deben priorizar en su investigacin. En otraspalabras, se intenciona y promueve una selectividad en el proceso penal, yaque no todos los delitos pueden ser perseguidos e investigados.

Al respecto, constituye tema de discusin para especialistas yobservadores del tema mapuche, que el nuevo sistema penal se transforme en

la nica respuesta del Estado al conflicto mapuche. 25 Es decir, frente a lasdemandas tnico-culturales, el nuevo proceso penal, expresado en su aparatopersecutor, se constituya en la instancia legal que el Estado utilice para darsalida a un conflicto etnonacional, de alcances polticos nacionales, quesuperan al sistema de justicia penal.

La situacin anterior se ha transformado en el principal foco de tensindel sistema en su relacin con la etnia mapuche. Desde la entrada en

25 Cfr. Fandez, J. J. (2001), Reforma Procesal Penal y Derechos del Pueblo Mapuche,

Temuco. Fundacin Instituto Indgena; Lillo, R. (2001) Situacin de los derechosindgenas en Chile En: Revista Liwen, N 6, Temuco. Centro de Estudios yDocumentacin Mapuche Liwen; Ramrez, S. (2007) op. cit.


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vigencia de la nueva justicia penal, los mapuche se han convertido enclientes frecuentes del sistema, encargndose el Ministerio Pblico dejudicializar rpidamente todas aquellas acciones que se relacionan con susdemandas histricas. Esta situacin, ha creado un escenario problemtico

para cientos de familias mapuche quienes han visto a muchos de susmiembros, encarcelados y procesados por hechos relacionados con lasreivindicaciones socioculturales, polticas y territoriales.

Cuando los cargos imputados por el fiscal se refieren a ilcitosinvestigados por el conflicto de tierras, estos son reconocidos pero noaceptados como delitos, porque ellos sienten que su actuar es correcto puesse movilizan en defensa de un derecho, que se enmarcan en un contextoreivindicativo. Ms an, estn concientes que el Estado les dejar caer todo elrigor de la ley, concibiendo a la justicia como algo inexistente o perjudicialpara ellos.26 Por eso las comunidades que se encuentran en conflicto, son losque conocen con mayor claridad el funcionamiento del sistema de justiciapenal, porque entienden que deben estar informados y as preparados en casode enfrentar al sistema judicial.

Desde esta perspectiva, la administracin de justicia en contextomapuche y en particular la labor que se ha encomendado al MinisterioPblico es vista como la reproduccin de las relaciones de subordinacin ysometimiento hacia el pueblo mapuche. En este caso a travs de la puesta envigencia de un nuevo procedimiento y normatividad que, en definitiva, setraducen en mecanismos de violencia fsica y simblica hacia las

comunidades mapuche.27

Otra situacin de tensin, a nivel de procedimiento, es la dificultadpara comprender el lenguaje tcnico utilizado por los fiscales en lasaudiencias. Claramente el discurso jurdico es un conjunto textual complejoconformado por particularidades estructurales y productivas (invocador deciertos principios y leyes para su legitimacin), que acta como undispositivo de poder y violencia simblica, en un mbito contextual, endonde hablar en castellano ya constituye una manifestacin dedesconsideracin al otro cultural. Una oralidad tcnica de esta naturaleza

conlleva que, en su generalidad los imputados mapuche no entiendan lo quese dice y hace en las audiencias, ni los efectos que esto tiene en sus derechosindividuales.

Si bien la oralidad es una de las caractersticas del nuevo sistema, surazn de ser es de tipo tecnolgica. Esto es, asociada a la instrumentalizacineconmica de los procedimientos,28 restringindose a un sistema de

26 Expresiones manifestadas por el Defensor Pblico en entrevista.27 Del Valle Rojas, C. (2003) Interculturalidad y justicia en Chile. De la escritura como

violencia simblica a la oralidad como economa En: AMBITOS, N 9-10, Temuco. pp.

87-101.28 justicia gil, transparente, eficiente y confiable, mejor gestin jurisdiccional del estado, sancin

imparcial y rpida de la delincuencia la sentencia se comunica en la misma audiencia y se registran


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informacin y comunicacin, desconsiderndose, por lo tanto, cualquiervinculacin de la oralidad como un modo de produccin cultural presente entodos los procesos simblicos de apropiacin y entendimiento del mundo.

En este sentido, si bien la incorporacin del Facilitador(a) Intercultural,

contemplado en la ley indgena 19.253 y en el artculo 291 inciso 3 delCdigo de Procedimiento Penal, aporta en la utilizacin del mapudungun enla situacin formal de audiencia, en el sentido de considerar una traduccinliteral de la relacin dialgica, no permite desarrollar el significadocosmovisional que importa el hablar entre los mapuche.

Al respecto, Fandez plantea lo siguiente: Por otro lado, se cuestiona laparticipacin de traductores por cuanto se descontextualizara el idioma indgena alsepararlo de su entorno cultural y cosmovisin. As mismo, en la prctica, no sera deextraar que estos facilitadores pierdan su relevancia al enfrentarse al lenguaje jurdico

tcnico, igualmente lejano a traductor e imputado. Entonces, s resulta fundamental elvnculo de confianza entre abogado defensor e imputado indgena y la idoneidad de dichodefensor. Sin perjuicio de lo anterior, el uso de la lengua materna siempre ser una legtimareivindicacin de tipo cultural.29

4.2.3.La DefensoraRespecto de esta institucin el principal elemento de tensin entre el

nuevo proceso y la etnia mapuche, lo constituye el problema de ladesconfianza. No se entiende cmo, por una parte, el Estado ejerce lapersecucin penal en su contra y al mismo tiempo otorga un servicio de

defensa, y por lo general en el caso de ellos, esta prestacin es gratuita. Esdecir, se cuestiona la paradoja de que sea el Estado el que los persiga y elmismo Estado el que los defienda. Esto provoca, claramente, un problemade desconfianza.

Sumado a lo anterior, el rol pblico del Defensor es tambin fuentede desconfianza. Puesto que la relacin que los sujetos mapuche entablancon los abogados que contratan se basa en una relacin de confianzapersonal, es decir, el profesional es su abogado, por lo que la figura delabogado defensor no logra ser aceptada en su totalidad, en razn a que sirve

a varios.La Facilitadora Intercultural: la confianza es un gran tema, la gente

an no logra confiar en la defensora. Porque la gente que es del conflicto, a pesar que lamayora ha sido defendido por la defensora y yo creo que la defensora ha tenido buenosresultados, igual hay mucha gente detractora de la defensora por as decirlo, que hay genteque lamentable que prcticamente se encarga de defectuar el trabajo de la defensora, como

desvalorarlo

los principios de publicidad, de contradiccin, de inmediacin y de concentracin. Citado por DelValle, op. cit., p. 93.

29 Fandez, op. cit., p. 36.


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Tambin, al parecer los comentarios abiertamente intencionados deotros profesionales de las leyes, en trminos de cuestionar ciertos retrasos ola falta de dedicacin exclusiva a sus casos por el Defensor incide en la faltade confianza hacia esta institucin, por parte de los sujetos mapuche. Como

se expuso ms arriba, el Defensor Pblico en Arauco atiende todos los casosque ingresan al sistema penal, no teniendo por lo tanto dedicacin especficao exclusiva a las causas en que participen sujetos mapuche.

Ahora bien, ciertas comunidades tienen un mayor conocimiento ocercana con la Defensora, y esto es producto del trabajo realizado por lapropia institucin en las comunidades, siendo un factor que ha facilitado lacomunicacin con ellos la experiencia profesional del defensor. El largoperiodo que lleva trabajando con las personas de la etnia, ha contribuido auna mayor cercana.

4.2.4.Casos en la justicia penal con componentes normativos-culturales diferenciados

Hasta aqu hemos expuesto situaciones de tensin que ocurren enla relacin cotidiana de los diversos actores del sistema de justicia penal

con sujetos de la etnia mapuche. Corresponde ahora, exponer causas en la

justicia penal, con presencia de componentes tnico-culturales, no

considerados en el ordenamiento jurdico penal. La existencia de estas

causas se constituye, tambin, en un foco de tensin por el desencuentro

normativo-cultural que se produce al no presentar el sistema apertura y

consideracin de la realidad cultural indgena. El proceso investigativo nos llev a indagar en expedientes presentes

en la Defensora Penal Pblica de Caete, previa orientacin dada por elDefensor local, quien por su calidad de antroplogo, adems de abogado,posee una mirada intercultural respecto de estos temas, cuando ingresan alsistema de justicia penal.30 De hecho, l se encarga de solicitar, con asesorade la Facilitadora Intercultural, peritaje antropolgico cuando su criterioprofesional le indica la presencia de un componente cultural en las causasinvestigadas. En los dos ltimos aos manifest que se haban solicitado tres

peritajes antropolgicos para presentar en los procesos correspondientes.

31

De lo anterior hemos seleccionado como muestra dos casos, dentro

de varios, que a nuestro entender son representativos de la especificidadtnico-cultural actuando en el proceso penal.

30 El profesional aludido es el Defensor Pblico Local de Caete, Regin del Bo-Bo,

Abogado Egon Matus de la Parra Sanhueza.31 El defensor informa que si bien ha solicitado peritaje en tres situaciones, ello no significa

que sean las nicas causas que presenten un componente cultural, sino que atendiendo asituaciones de baja lesividad de los ilcitos versus el alto costo del peritaje se ha optadopor promover salidas alternativas. Debe tambin hacerse presente que han existido

situaciones en que los delitos son de alta gravedad penal, con un claro componentecultural, pero el peritaje antropolgico se vuelve impracticable dada la no cooperacin delos imputados y el entorno social mapuche.


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a)CASO I: Los Norn Pilquemn.RUC: 05443025-7

Los hechos: En la Comuna de Tira el ao 2005, se perdi un

hermano de los imputados. La familia hace la denuncia por presuntadesgracia a Carabineros, lo que pas a Fiscala y al paso del tiempo lacausa se archiv provisionalmente sin que la investigacin lograraubicar a la persona desaparecida. Ante esto los hermanos y primos deldesaparecido comenzaron a investigar por su propia cuenta llegandoa obtener la informacin que les deca que el desaparecido fue vistopor ltima vez en la camioneta de un comerciante chileno, vecino dela comuna de Tira. Es as que los imputados secuestraron por unanoche al sealado comerciante, le ocasionaron daos en la camioneta,destrozaron su local comercial, todo con el propsito de obtener

informacin acerca de dnde se encontraba el cuerpo de la personadesaparecida, toda vez que por el tiempo transcurrido asuman que sufamiliar deba estar muerto (efectivamente poco tiempo despusapareci el cuerpo de el desaparecido en un ro de la zona).

La vctima efectu la denuncia y se inici la causa penal en contra delos hermanos y primos Norn Pilquemn (seis imputados).

La Fiscala formaliz y acus por el delito de daos calificados yamenazas, siendo la mayora de los imputados condenados en JuicioAbreviado, todos con el beneficio de remisin condicional de la pena,

salvo un imputado quien no se present a la audiencia de juicio y quemantiene una orden de detencin pendiente.

El componente cultural: Luego de sucedido los hechos antesdescritos los padres de los imputados explicaron las razones delactuar de sus hijos de la siguiente manera: En la cosmovisinmapuche, las personas que fallecen deben ser ayudadas por susfamilias a encontrar el camino hacia otros planos de trascendencia, loque se hace a travs de una ceremonia especfica denominadaAmulpullun, en la que debe estar presente el cuerpo del fallecido. Si

este ritual es omitido, sobre todo en los casos de muertes trgicas, elalma queda rondando a la familia regresa, pena y exige serencontrada para restablecer las cosas a su debido equilibrio.

En este caso ante la falta de resultados y la decisin de cerrar labsqueda del cuerpo del desaparecido, llev a la desesperacin de lafamilia, y al desencadenamiento de los hechos. No podan aceptar lainactividad y falta de resultados y asumieron su bsqueda con el costode que sus actuaciones se convirtieron en delitos, pero la gravedad delo ilcito penal, resultaba secundario frente a la exigencia delimperativo cultural.


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b)CASO II: La Comunidad Caupolicn.RUC: 0700141653-1

Los hechos: En la comuna de Caete el ao 2007, 19 personas

pertenecientes a la comunidad Caupolicn fueron detenidos porCarabineros de Caete, en momentos en que se encontraban alinterior de un predio particular, denominado Parcela 15, ubicado enel sector Lleu Lleu. Carabineros concurri al lugar, al recibir delpropietario de la parcela la denuncia de usurpacin y daos, pues loscomuneros mapuche estaban cortando rboles de propiedad deldenunciante. Cabe sealar que al momento de ser sorprendidos porCarabineros los detenidos tenan en su poder la cantidad de 14 hachasy 06 motosierras entre otras herramientas propias de las faenas decorte de rboles o faenas forestales, y haba en el suelo ms de 50

rboles de eucaliptus cortados de 09 aos de edad. Los daos seavaluaron en la suma de $500.000 (quinientos mil pesos).

La fiscala formaliz a los comuneros por el delito de daos y deusurpacin.

El componente cultural: Los comuneros efectivamente ingresaronal predio aludido, comunicando previamente al dueo del predio,quien autoriz el ingreso, cuestin que consta en el proceso. Elpropsito de su ingreso era acceder a un lugar de significacincultural para las personas mapuche, denominado Txen Txen, y que se

ubica al interior de esta propiedad, para efectuar un ritual propio desu cultura, un nguillatn. Como se trata de un promontorio o cerrocuyo acceso, estaba cubierto de rboles no nativos y malezas, es quelos comuneros efectuaron el respectivo corte de rboles para llegar allugar sagrado.

Hay que agregar un elemento espiritual importante en su accionar: laltima Machi de la comunidad fue investida en ese lugar, hace ms de25 aos y, luego de procesos de privatizacin de la tierra lacomunidad ha visto impedido su ingreso a este lugar, lo que ha

obstaculizado, entre otras cosas, la realizacin de ceremonialesimportantes para los comuneros, pero ms an la investidura de unanueva Machi, rompiendo con ello el equilibrio espiritual de lacomunidad.

El caso sigui su curso en la justicia penal local y, luego depresentarse peritajes antropolgicos que evidenciaban el componentecultural, informe de CONADI que respaldaba lo mismo, sesobresey definitivamente.32 Esto ocurri, transcurrido ms de un

32 Esta institucin present un Informe que sealaba que, en el Consejo de Monumentos

Nacionales se encontraba en proceso de tramitacin la solicitud de declarar monumentohistrico al lugar de los hechos, entendido ste como un sitio de significacin culturalmapuche del art. 10 de ley 17.288.


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ao de tramitaciones, entendindose que no haba delito por parte delos comuneros, toda vez que la conducta de ellos no fue dolosa sinoque responda a una motivacin claramente de carcter cultural.

Los casos antes expuestos, dan muestras de cmo la normativa penal

nacional y el nuevo proceso penal, en contexto intertnico, desconsideran elcomponente cultural propio de la comunidad a la que en definitiva debeadministrar justicia, con miras a resolver los conflictos planteados. Sin dudaque la perspectiva etnocntrica, hegemnica y homogeneizadora se evidenciaabiertamente en estos casos relatados. Situacin compleja, si se considera queellos son una pequea muestra de otras situaciones que el sistema recepciona,cotidianamente, con estos elementos culturales asociados.

Lo anterior nos lleva a reflexionar acerca del desafo que significahacer de la justicia penal un instrumento efectivo en la resolucin de los

conflictos que se someten a su conocimiento; y cmo el Estado chileno sehace cargo de la diversidad cultural y realiza las acomodaciones jurdicasnecesarias para dar espacio, efectivamente, a las consideraciones de carctertnico-cultural presentes cotidianamente en el sistema jurdico penal encontexto indgena.

5.CONSIDERACIONES FINALESLa diversidad cultural se hace cada da ms visible, provocando que los

Estados deban dar cuenta de la proteccin de determinados derechos que,histricamente, se haba negado a reconocer amparados en el principio de la

igualdad.Los avances internacionales en el reconocimiento de los derechos

indgenas y los compromisos que ha ido asumiendo Chile en esta materia,conllevan la necesaria reflexin y debate acerca del respeto y consideracinde las diferencias culturales, y de las consecuencias prcticas que se derivanpara el ordenamiento jurdico vigente. Se debe partir por reconocer que losindgenas poseen sistemas de regulacin social, que en muchos aspectos sediferencia de la cultura mayoritaria y, por lo tanto, el mejor modo de plasmaruna poltica criminal que contemple la igualdad ante la ley es, paradojalmente,

tolerando y respetando la diferencia.Teniendo claridad que los derechos de los indgenas mapuche ni se

inician ni se agotan con la reforma procesal penal, si resulta relevantetestimoniar cmo este sistema a travs de sus principios y normatividadimpacta en la vida cotidiana de los sujetos mapuche, condicionando enmuchas ocasiones los actos sociales de la comunidad.

Considerando que los mapuche, en el contexto estudiado, recurren yusan la nueva justicia penal, constituye un importante desafo para estesistema asumir e integrar la especificidad tnico-cultural de los pueblos


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indgenas. Como lo han hecho otras legislaciones de pases vecinos, sedebera avanzar en su entramado hacia una institucionalidad especializada eninterculturalidad, procedimientos complementarios, salidas alternativas uotras que acten efectivamente como herramientas pertinentes de control

de los conflictos.Finalmente, el Estado chileno en su proceso de avance hacia un Estado

Multicultural debiese considerar y avanzar en las demandas histricas delpueblo mapuche, a fin de evitar que sea el sistema penal el encargado derecibir el efecto de estas demandas. Es claro que la reforma procesal penal noes causa de este conflicto, y como contrapartida, es absurdo pretender queella pueda ser una parte de su solucin. Avanzar en este aspecto es relevante,puesto que, sin perjuicio de que existen otras situaciones conflictivas, lasituacin descrita constituye en la actualidad el punto central de tensin entrela reforma procesal penal y su intervencin en contexto mapuche.

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torres, sandra - derecho penal y diversidad cultural