LA DIGNIDAD HUMANA EN UN CONTEXTO BIOJURIDICO MONOGRAFIA DE GRADO CLARA INES GAITAN AGUILAR CHIA (CUNDINAMARCA) UNVERSIDAD DE LA SABANA FACULTAD DE MEDICINA ESPECIALIZACION EN BIOETICA BOGOTA, D.C. SEPTIEMBRE DE 2006 1

LA DIGNIDAD HUMANA EN UN CONTEXTO BIOJURIDICO CLARA INES GAITAN AGUILAR Asesor Dr. GILBERTO A. GAMBOA B. Trabajo de grado para optar el título de : ESPECIALISTA EN BIOETICA CHIA (CUNDINAMARCA) UNVERSIDAD DE LA SABANA FACULTAD DE MEDICINA ESPECIALIZACION EN BIOETICA BOGOTA, D.C. SEPTIEMBRE DE 2006 2

Nota de Aceptación ___________________ ____________________ ___________________ ____________________ ______________________________ Firma del Asesor ______________________________ Firma del Director Posgrado Chia, (Cundinamarca) D.C., Septiembre de 2006 3

AGRADECIMIENTOS La autora expresa sus agradecimientos a : Al Dr. GILBERTO A. GAMBOA B., por toda su guía y colaboración en la elaboración de este trabajo; e igualmente a la Doctora MARIA HELENA RESTREPO, por toda su orientación. Al Ingeniero CARLOS ALBERTO GOMEZ CALDERON, por su apoyo frente al manejo de la información y soporte técnico. Al Dr. DARIO CORREA, Abogado .EXMAGISTRADO Sala Disciplinaria. Especialista en Derecho Administrativo Y Gestión Pública. A la Dra. ELIZABETH TORRES RAMIREZ, Abogada. Especializada en Derecho Penal y Administrativo. A las Directivas de la Especialización de Bioética : Dr. PEDRO SARMIENTO; a la Dra. MARIA HELENA RESTREPO; al Dr. PABLO ARANGO; a la Dra. NUBIA POSADA. A mi padre, hermanos y amigos que me apoyaron y guiaron en esta nueva etapa de mi vida. 4

LISTA DE SIGLAS C P CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA CN CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA C.C. CODIGO CIVIL D.D.H.H. DERECHOS HUMANOS D.I.D.H. DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Cfr. CONFRONTESE 5

TABLA DE CONTENIDO Pág. INTRODUCCION 1 1 OBJETIVO GENERAL 10 1.1 OBJETIVOS ESPECIFICOS 10 1.2 ENFOQUE METODOLOGICO 10 1.3 JUSTIFICACION. 18 2 MARCO CONCEPTUAL 21 2.1 EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA 24 2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991. 27 2.3 LA DIGNIDAD HUMANA EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL 33 2.4 LEY NATURAL Y LEY POSITIVA 35 2.5 PRINCIPIOS DERIVADOS DE LA DIGNIDAD HUMANA 56 2.5.1 Principio de Respeto 56 2.5.2 Principios de No-malevolencia y de Benevolencia 57 2.5.3 Principio de doble efecto 58 2.5.4 Principio de Integridad 60 2.5.5 Principio de Justicia 61 2.6 BIOETICA Y DERECHO 64 3 CONCLUSIONES 72 4 BIBLIOGRAFIA 78 6

INTRODUCCION La presente monografía plantea como tema LA DIGNIDAD HUMANA DENTRO DE UN CONTEXTO BIOJURIDICO, ya que esta no es un derecho del hombre, es el fundamento de los derechos que se conceden al hombre, por ello las constituciones y los tratados internacionales se refieren a ella, en un contexto universal, que se traduce en todos los textos legales y el derecho, como disciplina legal, no es ajena a su implicaciones, todo lo que atañe a la persona como sujeto social es de vital importancia porque ante los avances científico-tecnológicos, se replantean las definiciones éticas, religiosas y políticas en relación con la identidad humana. Este trabajo es el resultado de la investigación histórica y teórica que tiene como eje principal presentar un panorama general de lo que significa la dignidad humana dentro de un contexto biojuridico, donde se plantea que la persona como sujeto social, es de vital importancia para el Derecho como para la Bioética, pero para que se de esta relación se debe partir de la dignidad humana, por ser el fundamento de los derechos humanos que son inherentes a la naturaleza humana. La monografía tendrá tres partes en su desarrollo: la primera abarcará las nociones generales de dignidad humana, la segunda aludirá al espíritu de las leyes, donde se retomará Montesquieu , luego Derecho Natural, derecho positivo y una última parte que retomaré la Constitución de 1991 que cita que la “dignidad humana”. T-401 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz1.” Es en verdad un principio fundante del estado….que más que derecho en si 1 CORTE CONSTITUCIONAL. Colombia . Sent. No.401-1992. MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 1

mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías….”, es decir este principio atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad…..” En este orden de ideas, el tema del Derecho y la Bioética ha sido motivo de reflexión y estudio en los últimos tiempos y es porque las leyes afectan en la medida en que tienen intervención en la vida cotidiana y esto en razón a que somos seres jurídicos, así lo manifiesta claramente el Maestro Efraín González Morfín2 cuando dice: ..."es muy importante reconocer un hecho fundamental en la realidad de la vida humana: toda persona humana en su vida tienen una dimensión jurídica…Somos seres jurídicos, el Derecho nos rodea, y los sujetos que intervienen en el arte y ciencia del Derecho; sobre todo los creadores de leyes, deben tener como parte de su misión la creación de leyes justas, y en nuestros tiempos tienen que ser estudiadas y creadas bajo la estricta dimensión de "saber dar a cada hombre lo suyo"; por tanto los creadores de normas para dar justicia (legisladores) deben poseer la virtud reconocida por los romanos, la llamada virtud del ius, fortaleciendo está voluntad de justicia con el conocimiento de la persona bajo la luz del Derecho Natural”. Es importante señalar que para la creación de las leyes se deben utilizar las herramientas de análisis que la misma realidad social le ofrece; y una de ellas es sin duda la bioética, disciplina creada hace no más de 35 años y que hoy está más involucrada en aspectos que han rebasado la línea de lo 2 GONZALEZ MORFIN Efraín. Temas de Filosofía del Derecho. Universidad Iberoamericana, Editorial Oxford University Press, primera edición, México 1999. 2

médico, está disciplina se ha convertido en una de las herramientas del Derecho que a su vez es instrumento de la justicia. Es necesario concluir que cada legislador está obligado al estudio de la verdad, a la búsqueda de la justicia, creando el Derecho justo, a través del equilibrio en el sistema jurídico respetando el "orden de justicia" considerado como : el derecho natural es preexistente del derecho positivo y de la propia justicia, ambos hacen un solo Derecho, el que debe imperar en toda sociedad. El concepto de persona, marcan la pauta del sujeto de derechos y para ello se hace necesario recurrir a la etimología primitiva de la palabra en el escenario de la Grecia antigua, en el teatro, donde se presentaban las obras, ya fuera de comedia, ya de tragedia (más frecuente). Los personajes que representaban los papeles en las obras utilizaban un Proswpei=on, (prosopeion), es decir, una máscara, con dos finalidades : 1. para representar otro papel, el mismo personaje simplemente cambiaba su máscara y asumía las características del otro ‘personaje’; 2. Porque esta era una forma de difundir la voz en el gran teatro. Así, puede pensarse que esta figura explica las distintas máscaras ideológicas que se le han puesto al ser humano en las diferentes ciencias, saberes, tendencias política, religiosas y/o sociales durante toda la historia. Asimismo, vemos representada la ‘personalidad’ de cada sujeto que se presenta como la identidad particular. Aquí, en este punto, sin embargo, se abarca la persona desde el punto de vista filosófico, para poderlo relacionar con los derechos humanos. En la Filosofía, la persona es la expresión de la esencia misma del ser humano, la cual no sólo se circunscribe a la ontología 3

y a la lógica, sino que abarca también la ética, la axiología y la filosofía social. Al mismo tiempo nos da la idea de ser humano en sus relaciones consigo mismo, con el otro y con el mundo. Así, pues, la Filosofía define la persona como un ente racional, dotado de lo/gos (logos) = palabra, lenguaje, discurso, arraigado en la moral y en las relaciones de zoo/n politiko/n (zoon politikon) = animal político que produce mercancías y que interactúa a diferentes niveles con el mundo y con los demás en un mundo atravesado por las normas. Boecio 3, su texto, Liber de persona et duabus naturis, ML, LXIV, 1343, sintetiza la definición que se tenía en la antigüedad filosófica : "substancia indivisa de naturaleza racional", gobernada por la teología. En la modernidad, el término persona indica al sujeto moral puesto en el mundo, inquietándose por él en las experiencias cotidianas o "en la existencia que se ha encontrado en sí misma, por la libertad". Hay una diferencia perceptible entre la concepción filosófica de persona y la que se puede encontrar en lo jurídico; pues, aquí será entendida como una categoría genérica, importante para la vida práctica, y sus raíces se encuentran en el Derecho Romano; o sea, para el que hacer jurídico, no implica tanto la auténtica realidad humana. Asimismo, el Derecho ve en la persona un sujeto destinatario de norma legalmente establecida, presupuesto y fundamento de la justicia y la ley, término clave de relación jurídica, titular de cosas suyas, centro y final de la imputación normativa, ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Aquí, radica la importancia para la vida moderna del individuo, la sociedad civil y el Estado. 3 BOECIO. Liber de persona et duabus naturis, ML, LXIV, 1343. 4

Agrega González Morfin4 en resumen, "En los derechos humanos, el concepto filosófico de la persona tiene un papel definitivo, porque ellos son los derechos morales y políticos con gran vocación de positividad jurídica. No otra cosa cabe deducir cuando los contenidos esenciales de los derechos humanos han sido erigidos en normas legales : la libertad, la igualdad, la dignidad, la seguridad, la justicia o la paz." Así, pues, la noción de persona que ofrece la filosofía, permite dilucidar el concepto jurídico que de ella se tiene, no puede ser al contrario, el cual no abarca completamente a toda la persona, sino que, a partir de lo que quiere defender, la define, estando así sujeta a fluctuaciones que no corresponden con el ser y la dignidad misma de ser humano. Se hace necesario mencionar, que han surgido otras formas de llamar a los Derechos Humanos: Derechos Morales, Derechos Fundamentales, Derechos Inalienables, Derechos Naturales, Derechos Históricos. Así mismo, se les ha enfatizado, según las corrientes y pretensiones, partir de conceptos como ideología, paz, igualdad, seguridad, libertad, justicia, dignidad, tolerancia. La reflexión acerca de los derechos humanos y su relación con la persona, continúa, no sólo en la teoría, sino en el interés de cada quien por defenderlos y por acogerse a ellos, reconociéndose a sí mismo sujeto de derechos y reconociéndole al otro su dignidad como igual. En la comunidad social de cada uno se evidencia, a diario, la relevancia y pertinencia de estas reflexiones que, reitero, de alguna forma tienen que desembocar en acciones concretas pertinentes para la consecución del bienestar social, la paz, el 4 GONZALEZ, Op Cit. P. 214. 5

respeto por la dignidad y demás condiciones que el ser humano reclama como propias en su diario vivir. Ahora bien, los filósofos, juristas y bioéticos se han referido a la palabra dignidad. Este término aparece en el título de la Convención de Estrasburgo ("Convención para la tutela de los derechos del hombre y la dignidad del ser humano") y en el Preámbulo de la misma está repetida al menos tres veces, de manera que parece lícito elevarla al papel de único, posible, y auténtico fundamento de una bioética europea. La mayor parte de los Bioéticos y de los Biopolíticos intentan referirse, para resolver problemas de Bioética, a valores éticos como el de la dignidad humana, valores que los hombres de ciencia, y en general todos los operadores en bioética, deberían reconocer como prioritarios, para utilizarlos como criterios de legitimación de cualquier praxis de relieve en bioética. Esta perspectiva es viable sólo con dos condiciones, ambas significativas: la primera está referida a la posibilidad cognitiva de determinar objetivamente los contenidos materiales de tales valores y en general del mismo término dignidad; la segunda se refiere a las condiciones axiológicas sobre las cuales estos contenidos pueden ser universalmente compartidos. La una y la otra, de hecho, están muy lejos de poder realizarse en la realidad. Por el contrario, se podría añadir que en la modernidad se ha impuesto lo que Max Weber llamaba politeísmo ético, a saber, la moral está asumiendo una configuración paradójica. El profesor en Derecho, Francesco D'Agostino,5 cita a Niklas Luhmann cuando este expresa, que en las sociedades de alta 5 D'Agostino Francesco. Dignidad Humana, tema bioético. En : II. La dignidad como concepto indispensable para pensar la bioética Universidad de Roma Tor Vergata (Roma). 1997. 6

complejidad como la nuestra la ética es peligrosa: es peligrosa porque activa conflictos axiológicos que no es capaz de desactivar y recomponer, por las diferentes posturas que asume el individuo y son el reflejo de la corriente con la que se identifican, como son la personalista, principalista, utilitarista, entre otras. La primera actitud que sugiere la consideración de la dignidad de todo ser humano es la de respeto y rechazo de toda manipulación: frente a él no podemos comportarnos como nos conducimos ante un objeto, como si se tratara de una "cosa", como un medio para lograr nuestros fines personales. En el II Congreso Mundial de Bioética ,6 se señalo : ” Que la dignidad humana, en tanto que valor o atributo distintivo de la especie humana del que dimanan otros valores y derechos fundamentales del individuo y del colectivo, está reconocida o se alude a ella en documentos internacionales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (NACIONES UNIDAS, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ,la Carta Social Europea, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de los derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros “. Es importante resaltar que dentro este concepto de la dignidad humana y su incidencia ética, se hace necesario resaltar la libertad humana y se puede definir como la "autodeterminación axiológica". Esto significa que una 6 II Congreso Mundial de Bioética. Declaración. "Compromiso Universal por la dignidad humana". Gijón, España. 4 de Octubre de 2002. 7

persona libre se convierte, por ese mismo hecho, en el verdadero autor de su conducta, pues él mismo la determina en función de los valores que previamente ha asimilado. Cuando no se da la libertad, o se da en forma disminuida, entonces el sujeto actúa impedido por otros factores, circunstancias y personas, de modo que ya no puede decirse que es el verdadero autor de su propia conducta”. Se debe analizar ¿de donde parte el valor de la vida física del hombre ? y es ahí, que se hace necesario tratar la fundamentación de la Ética a partir de la dignidad absoluta de la persona y, por tanto, de la interpelación personal, en el amor a Dios, que al querer a la persona no en relación a otra cosa sino por sí misma, la constituye en un bien no relativo, sino absoluto. Bien lo señala López Aranguren, José Luís en su libro sobre Ética 7, cuando expresa que la llamada creadora de Dios a cada persona es compleja. En esa llamada se componen de manera singular la creación directa del alma por parte de Dios y la generación de parte de los padres. La forma de esa singular composición entre creación y generación no debe entenderse con el esquema del dualismo cartesiano según el cual Dios crearía el alma y los padres engendrarían el cuerpo. Este esquema divide al hombre en dos substancias que se unirían de forma accidental. La tradición clásica y cristiana ha afirmado siempre la unidad de la persona humana en su complejidad corporal y espiritual y por eso afirma que la creación directa del alma por Dios y la generación del cuerpo por los padres se componen de forma que también el cuerpo es resultado de la llamada creadora, pues lo que le hace ser propiamente un cuerpo humano lo que en la terminología de 7 LOPEZ, José Luís. Ética. Madrid. 1994 8

la filosofía clásica se denomina forma sustancial, es el alma espiritual creada por Dios. Es decir, todas las dimensiones de la existencia humana están direccionadas por la llamada creadora que se ha compuesto con la generación paterna. Por eso el hombre no apunta hacia su plenitud únicamente con las llamadas facultades espirituales, sino con todas las dimensiones de su ser. La moralidad no es asunto exclusivo de las potencias espirituales, sino que se inscribe también en las dimensiones corporales, en razón a que el hombre es un ser biopsicosocial, es decir integral. 9

1 OBJETIVO GENERAL Demostrar que la dignidad humana constituye el principio fundamental de los Derechos Humanos. 1.1 OBJETIVOS ESPECIFICOS 1.1.1. Señalar la importancia bioética desde el punto de vista jurídico. 1.1.2. Diferenciar entre la ley natural y la ley positiva dentro de un razonamiento bioético. 1.2.3. Analizar la Constitución de 1991 frente al concepto de dignidad Humana. 1.2 ENFOQUE METODOLOGICO El diseño metodológico seleccionado, se enmarca dentro de la investigación teórica, ya que utiliza la descripción de fenómenos en los que la historia toma el papel central del objeto de estudio. Respecto de la metodología a utilizar, se trata de un estudio cualitativo, es decir, lectura y fichaje de textos de diversa índole. Para abordar la dignidad humana y las garantías que brinda el estado social de derecho en 1991, se hace necesario que esta materia sea analizada 10

desde el punto de vista teórico, donde la dignidad del hombre y su índole personal son el fundamento de los derechos, que aparecen así como instrumentos de realización de la libertad. Los derechos humanos surgen precisamente como límites de lo que el poder social puede interferir en cumplimiento de su función organizadora y se configuran como libertades de los ciudadanos que posibilitan que se haga efectivo un núcleo esencial de aquella originaria libertad psicológica. Por lo anterior, la libertad, posee una importancia que la convierte en valor, en palabras de Serna Bermúdez, Pedro : "Eso que convierte a la libertad en valor es precisamente la dignidad de la persona. La dignidad del hombre exige el respeto de éste como sujeto de una independencia y autonomía que hay que garantizar socialmente, puesto que la persona y los grupos humanos no se reducen a su presencia social y, mucho menos, a su presencia en el Estado; es más, la sociedad misma tiene como fin el desarrollo del ser personal (...) Esta es, pues, la función más alta de los derechos humanos: la protección de la dignidad de la persona y la moralización del derecho".8 Los derechos humanos, actuando como factores posibilitantes de la libertad, constituyen "verdaderas necesidades humanas, en la medida que delimitan exigencias mediales para el desarrollo moral del hombre". Por lo tanto, aparecen como derechos inalienables y también irrenunciables, en la medida que ningún hombre puede renunciar desde el punto de vista ético a su propia dignidad como persona. 8 SERNA, Pedro. Positivismo conceptual y Fundamentación de los Derechos Humanos. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona. 1990. 362-364. 11

Por esto precisamente, la primera base del ordenamiento político es la dignidad de la persona y su libertad, y en segundo término están los valores instrumentales de justicia, igualdad, etc, y el ordenamiento jurídico de la Constitución propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político; pero a la hora de establecer cuál es la base de esos valores, de los derechos y deberes fundamentales, establece con precisión : "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social "(C.P. 1991).9 La Constitución Política es una carta humanistica que coloca al hombre por encima de las instituciones, donde el estado se encuentra al servicio de la persona, donde el hombre se convierte en sujeto, razón y fin del aparato estatal. De igual forma es un sistema de normas positivas, donde aparecen plasmadas, principios políticos, sociales y económicos que sirven de guía a la organización institucional de la sociedad. La libertad humana se puede definir como la "autodeterminación axiológica".10 Esto significa que una persona libre se convierte, por ese mismo hecho, en el verdadero autor de su conducta, pues él mismo la determina en función de los valores que previamente ha asimilado. Cuando no se da la libertad, o se da en forma disminuida, entonces el sujeto actúa impedido por otros factores, circunstancias y personas, de modo que ya no 9 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. TEMIS. 1991. P. 12 10 http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml#liber 12

puede decirse que es el verdadero autor de su propia conducta. De acuerdo con esto se dice que la condición previa de la libertad en un individuo es la captación y asimilación de los valores. En la medida en que un individuo amplía su horizonte axiológico, podrá ampliar paralelamente el campo de su propia libertad. Y en la medida en que una persona permanezca ciega a ciertos valores, se puede decir que posee una limitación en su libertad. La libertad humana tiene que ir paralela con el sentido axiológico y el sentido de responsabilidad, de no ser así se convierte en libertinaje. Para que la libertad axiológica se pueda dar debe existir la posibilidad de un conocimiento holístico o intuitivo de uno o varios valores. Sin este tipo de conocimiento, muy diferente al conocimiento conceptual, no es posible que se dé la libertad que nos lleva al valor moral. En otras palabras: para elegir un valor, primero hay que conocerlo y apreciarlo en cuanto a tal. La libertad, se ha divido en dos : a. Libertad-de: Significa libertad de obstáculos, de vínculos o de restricciones, sean estos de orden físico o de orden moral. b. Libertad-para: Significa libertad para alcanzar un objetivo o para realizar un valor o para llegar a una meta, es de tipo interna y reside en la voluntad. 11 11 Ibid. P.3 13

La libertad humana no es absoluta. Existen varios obstáculos que disminuyen y, a veces, nulifican la libertad de la conducta humana. El Estudio de ellos proporciona mayor claridad para la comprensión de los actos humanos en la vida real. En la medida en que falta libertad, el acto humano pierde su calidad de humano y llega a convertirse en un simple acto del hombre. A pesar de esto, la libertad puede conquistarse e incrementarse a partir del nivel de desarrollo y madurez propio de cada uno. Según el Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Lengua Española: "la libertad es la facultad que tiene el ser humano de obrar o no obrar según su inteligencia y antojo; es el estado o condición del que no está prisionero o sujeto a otro; es la falta de coacción y subordinación; es la facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres".12 Para otros autores como Guillermo Cabanellas define a la libertad en una forma genérica como: "Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo cual es responsable de sus actos", sin embargo este mismo autor asigna, en el campo jurídico, la siguiente sentencia: "Entendida la libertad como autonomía individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor según las relaciones surgidas de la convivencia social, ha movido a definiciones de juristas y legisladores. Envuelta en la anonimia, pero aureolada por notable perspicacia jurídica, los 12 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO ILUSTRADO DE LA LENGUA ESPAÑOLA (1954) Barcelona. Editorial Ramón Sopena, S.A. Tomo II. 2064 p 14

romanos decían: "Libertas est potestas faciendi id quod Jure licet" (La libertad es la facultad de hacer lo que el derecho permite)".13 En consecuencia, el ser humano tiene un sentido bidimensional, es decir es: Libre: Es un ente unitario, indivisible, individual, libre, creativo, estimativo, proyectivo e intercambiable. Idéntico a sí mismo. Social: Coexistencial, vive en constante relación con los demás. Esto es un carácter interno del ser humano. Este, ser humano le otorga sentido al derecho, en cuanto a su dimensión social, pero para regular la vida en sociedad y las relaciones entre sujetos es indispensable conocer y comprender la naturaleza del hombre para que se pueda determinar el tipo de regulación que brindará el derecho para su vida en coexistencia. Esto significa que en relación con el Derecho, este tiene una dimension axiológica, que estudia los valores, es imprescindible al ser estos valores, pero requieren de la presencia de la vida humana y de las normas. No existe lo jurídico sin valores, pero los valores solos no hacen derecho. 13 CABANELLAS, Guillermo (1996) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.24ª.Ed. Buenos Aires. Editorial Heliasta. Vol V. 15

Así, surge el personalismo "un movimiento filosófico que afirma que la existencia de la persona libre, creadora y estimativa, que cada persona posee una dignidad consubstancial."14 La persona, desplegada en el tiempo, utiliza las cosas de su exterior para la realización de su proyecto existencial, haciendo su vida a cada instante es un sujeto proyectivo. El ser se conoce y al conocerse conocen las cosas y estas existirán desde y hasta que el hombre las conoce. La existencia implica la libertad, que es "la situación ontológica de quien existe desde el ser y que posibilita su quehacer en la vida." La libertad permite que el ser humano se proyecte en el futuro. La libertad, además, es indemostrable, es un don que el ser humano deberá descubrir, a través de un movimiento de interiorización. Al conocerla y conquistarla se descubre como ser responsable, que le impregna una angustia existencial al sentirse libre y responsable. La persona elige, como un ser libre, un proyecto existencial de acuerdo al llamado de su interior, a su vocación, mediante su estructura estimativa decide su destino. El modelo personalista de Paul Schotsmans se resume tomando sus propias palabras en el refuerzo de “la unicidad a través de la intersubjetividad para la 14 http://www.monografias.com/trabajos13/deryper/deryper.shtml 16

responsabilidad en la solidaridad” (relacional e intersubjetiva). Éste parte de la persona en su naturaleza única, relacional y social, como cualidad esencial del hombre en el camino de su humanidad, para orientarlo en el sentido que conduzca a la persona como categoría ética en la más plena realización de sí en sus tres dimensiones. Considero que en el campo de esta investigación, se hace necesario señalar algunos rasgos esenciales de lo que constituye “la dignidad del humano”, para ello recurro al esclarecedor pensamiento de Peces Barba 15en cuanto enseña que el hombre es capaz de elegir entre diversas opciones, de razonar y de constituir conceptos generales con sus semejantes con los que forma una comunidad dialógica y de decidir sobre sus planes de vida para alcanzar la plenitud y la autonomía moral. Cuando se habla de dignidad del hombre se están considerando estos signos que lo distinguen de los demás animales, como ser de opciones, de razones, de diálogos y de fines. Frente al abordaje desde el punto de vista de la Bioética dice Paul Schotsmans: “Las condiciones de su origen nos revelan un fuerte sentimiento de defensa y salvaguarda del hombre, en la singularidad de su individualidad y en la universalidad de su humanidad, junto a una afirmación inequívoca del respeto que la condición humana exige y del valor incondicional del propio hombre. Lejos de cualquier tendencia narcisista, o solamente de la adopción de un punto de vista restringido sobre el hombre, su atención se orienta en sentido de imponer límites en el vasto campo de la investigación científica aplicada a la vida, a fin de salvaguardar la persona humana, o sea, el ser humano en la multiplicidad de sus modos de ser y de existir……. “persona humana, o sea, el ser humano”. Significa que sólo el sistema de referencia 15 PECES, B. M., Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Complutense, EUDEMA. Madrid. 1991. 17

moral, anclado en la aprehensión primordial de la realidad moral del hombre “el hombre es persona y en cuanto tal tiene dignidad y no precio y, en tanto que personas, todos los hombres son iguales y merecen igual consideración y respeto”, es decir el ser humano es una persona, es decir un fin en sí mismo, con derechos que son anteriores a la sociedad y el Estado”16. Es por esto, que la investigación tendrá como soporte la consulta bibliográfica, específicamente en lo que respecta a la dignidad desde la perspectiva del derecho, la constitución política de 1991 y la relación entre la bioética y el derecho. Lo que se pretende es hacer un análisis, es decir cotejar entre la norma legal y la norma constitucional, pues constituye el nexo lógico que permite enfrentar los contenidos normativos aquí desarrollados. El tipo de investigación depende de datos plasmados por otros, más que por el investigador mismo, es decir hace uso de fuentes secundarias (textos, documentos, prensa y otros), con el fin de obtener conclusiones validas. Dado que las normas positivas y el Derecho Vigente en general se expresan y difunden mediante el lenguaje, se considera que interpretar no puede ser otra cosa que reconocer, descubrir, captar o familiar el autentico significado, sentido y alcance de la norma jurídica. 1.3 JUSTIFICACION. Los cambios a nivel tecnológico como científicos deben ser el centro de atención del Derecho y la Bioética pero también de una la labor legislativa, es 16 SCHOTSMANS, Paul. Personalism in Medical Ethics. Ethical perspectives. 1999. p. 10-19 18

por eso que la Bioética como la reflexión ética sobre la vida en general profundiza no sólo en el estudio de la moral médica, sino también de todas las ciencias que actúan sobre la vida y el medio ambiente. Por su parte el Derecho es un actor necesario regulador de las nuevas situaciones aparecidas que deben ser reguladas en normas jurídicas. Tal regulación será la garantía del respeto a los derechos y a la dignidad de los seres humanos. Según, Lucas Lucas17, señala que la Bioética posee características de ser humana, racional, universal e interdisciplinaria, donde el Derecho puede vincularse con ella, ya que ésta se sirve de la colaboración de las disciplinas que puedan implicarse en la búsqueda de su fin. Igualmente, al poseer la bioética una dimensión jurídica implica que la ciencia del Derecho está inmersa en todas las actividades humanas. Por eso es necesario, concluir que cada legislador está obligado al estudio de la verdad, creando un Derecho justo para la humanidad, a través del equilibrio en el sistema jurídico y es aquí cuando se habla de un derecho natural y otro positivo, el primero se preocupa por respetar el "orden de justicia" que es preexistente del Derecho Positivo y de la propia justicia y el otro es el que se encuentra en textos, leyes, decretos, pero ambos hacen un solo Derecho. 17 Lucas Lucas, Ramón,”Bioética para todos”, Editorial Trillas México 2003 17p. 19

Villoro Toranzo 18 cita a Cicerón donde claramente nos dice: "Existe un solo Derecho, aquel que constituye el vínculo de la sociedad humana y que nace de una sola ley; y está ley es la recta razón en cuanto ordena y prohíbe. Quien la ignora es injusto, esté escrita o no aquella ley." Finalmente, tanto la Bioética como el Derecho, por tener el mismo sujeto de estudio como es el ser humano , necesita partir del concepto ontológico de la dignidad humana, como fundamento de los derechos reconocidos a todos los seres humanos. 18 VILLORO TORANZO, Miguel, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, décima edición, México 1993. Pp. 506. 20

2 MARCO CONCEPTUAL Seifert19 , muestra cómo la dignidad constituye un tipo especial de valor de las personas. Por ello, le parece necesario ofrecer una discusión previa acerca de la noción misma de valor. Partiendo de la consideración del valor como „importancia positiva" se nos ofrece una triple clasificación de ésta categoría que sigue la ordenación propuesta por Dietrich von Hildebrand en su Ética ente lo subjetivamente satisfactorio, el bien objetivo para la persona y el valor intrínseco o valor en sentido propio. Evidentemente, cuando se habla de la dignidad de la vida humana nos referimos a un valor objetivo e intrínseco., esta dignidad es inseparable de la condición personal y, a su vez, la condición personal es inseparable de la dignidad. Agrega el autor, el análisis de la dignidad humana pone de relieve cómo ésta posee cuatro raíces o fuentes que, a la vez, fundan derechos humanos de órdenes diferentes. Así, la esencia, el ser y la sustancia de la persona se nos presenta como la primera y más fundamental de estas raíces de la dignidad humana. Toda persona por el simple hecho de ser persona posee un valor y dignidad inalienables. Esta dignidad no reside en el nivel de los actos y accidentes, sino en el nivel de la esencia y de la naturaleza sustancial de la persona. En otras palabras, la realidad de la existencia individual, de la único y no sustituible de la persona en cuanto sujeto dotado de una naturaleza racional es una condición de la dignidad humana. La segunda fuente de la dignidad humana procede de la conciencia y de la actualización consciente de la condición de persona. En esta raíz de la dignidad se fundan derechos humanos como la libertad de expresión y de movimiento, el derecho a la 19 Seifert Ens. “Originalidad, irreductibilidad y el valor de la vida. 1997. p.163. 21

educación, etc. Cuando hablamos de „dignidad moral" de una persona se toma un tercer fundamento o raíz de la dignidad, se trata de la dignidad como resultado sólo de las „buenas actualizaciones" de la persona a través del amor a la verdad, la justicia, etc., este nivel de la dignidad es más una conquista que una posesión y depende del buen uso de la libertad. La cuarta raíz de la dignidad humana representa esta nueva dimensión de la dignidad personal procede de ciertas relaciones extrínsecas y dones individuales diversos que no toda persona posee, cada persona que posee estos dones no los posee en la misma medida. Además, la dignidad humana es un concepto que se puede encontrar en algunos instrumentos jurídicos internacionales, en particular en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en la obra de algunos filósofos como Kant, quien expresa en la Metafísica de las costumbres20 que la persona humana no tiene precio, sino dignidad: "Aquello -dice Kant- que constituye la condición para que algo sea un fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrínseco, esto es, dignidad". Es un concepto que tiene la ventaja de poner en primer plano una visión de lo humano. La dignidad humana es un atributo de la especie humana y su reconocimiento un derecho fundamental de cada persona y de toda la humanidad, que debe ser respetado y protegido. si realmente somos auténticos con el genuino espíritu y práctica de los derechos humanos y en 20 KANT, Enciclopedia de la Filosofía, t. VIII y IX "Fundamentación de la metafísica de las costumbres" y "principios metafísicos del Derecho", , ed. Kapeluz, Bs. As.,1999. p. 56-57 22

particular, del derecho a la vida, constituye un requisito esencial e inamovible tomar como punto de partida la esencial igualdad del género humano. O si se prefiere, siguiendo a Spaemann,21 a reconocerle a todo individuo, cualquiera sea su edad, sexo estirpe o condición, no sólo su carácter de ser humano y persona (que coinciden), sino además, su carácter de titular de estos mismos derechos humanos. Es decir, que si realmente creemos en estos derechos humanos, esto obliga a reconocérselos a todos, por el sólo hecho de pertenecer a la especie homo sapiens. Por lo mismo, cualquier tipo de limitación a la vida (temporal, por razones de salud, etc.) resultará siempre y sin excepción, completa y absolutamente ilegítima. En consecuencia, si somos realmente coherentes con los derechos humanos, y siendo la vida el primero y más fundamental de ellos, la vida inocente es, por lo mismo, intocable y no admite excepciones o grados. El individuo esencialmente espiritual, lleva un soporte orgánico. En tanto medio, el organismo humano tiene un valor utilitario que refiere solo a la persona involucrada. Pero la dignidad de esta persona está fuera de toda consideración respecto de la utilidad vital o social de su organismo. Termino diciendo, "La bioética es el estudio interdisciplinar del conjunto de condiciones que exige una gestión responsable de la vida humana o de la persona humana en el marco de los rápidos y complejos progresos del saber y de las tecnologías biomédicas". O señalan su papel de solución a "los conflictos de valores" en el mundo de la intervención bio-médica (Durant, 1992). 21 Spaemann, ., “Sobre el concepto de dignidad humana”, en Massini, C. I.; Serna, P., (Eds.), El derecho a la vida, cit., p. 82 23

2.1 EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA Según el diccionario enciclopédico El Ateneo (t. II), el significado de la palabra dignidad es: "...calidad de digno; que merece algo, en sentido favorable o adverso; correspondiente, proporcionado al merito y condición de una persona o cosa...". Pero en este aspecto se hace necesario conocer la concepción actual del concepto de dignidad humana. El filósofo de Könisberg en sus obras "Fundamentación de la metafísica de las costumbres" y "principios metafísicos del Derecho" utiliza, como soporte de la dignidad de la persona humana el argumento según el cual "...Los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, cuando se trata de seres irracionales, un valor puramente relativo, como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio, los seres irracionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado como medio y, por tanto, limita, en este sentido, todo capricho (y es objeto de respeto). Estos no son pues, meros fines subjetivos, cuya existencia, como efectos de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, realidades cuya existencia es en sí misma, un fin...".22 También es relevante lo expresado por el filosofo Jacques Maritain en su obra "los derechos del hombre y la ley natural", en esta explica el significado de la dignidad del hombre según la perspectiva de la Filosofía Cristiana, 22 Op. Cit. KANT. P. 60 24

expresando "...decir que el hombre es una persona, es decir que en el fondo de su ser es un todo, mas que una parte. Este misterio de nuestra naturaleza es el que el pensamiento religioso designa diciendo que la persona humana es la imagen de Dios. El valor de la persona, su libertad, sus derechos, surgen del orden de las cosas naturalmente sagradas que llevan la señal del Padre de los seres. La persona tiene una dignidad absoluta porque esta en relación directa con lo absoluto... “La dignidad de la persona humana es una expresión que no quiere decir nada si no significa que, por la ley natural, la persona humana tiene derecho a ser respetada y es sujeto de derechos, posee derechos.”23 Continua este autor diciendo, que existe una naturaleza humana, y que esta naturaleza humana es la misma en todos los hombres, donde considera el hombres como un ser dotado de inteligencia, y que en tanto tal, obra comprendiendo lo que hace, teniendo por lo tanto el poder de determinarse por si mismo a los fines que persigue. Los derechos fundamentales señalados en Colombia, a través de su carta magna, señala que el derecho a la existencia y a la vida, así como el derecho a la libertad personal, permite al ciudadano conducir su vida y sus actos, para responder de estos ante Dios y ante la ley, el derecho a la búsqueda de la perfección de la vida humana, moral y racional, el derecho a la búsqueda del bien eterno, el derecho a la integridad corporal, el derecho a la propiedad privada de los bienes materiales, que es una salvaguardia de las libertades de la persona, el derecho de casarse según la propia elección, y de fundar una familia con la seguridad de las libertades que le son propias, el derecho de la libre asociación, el respeto a la libertad humana en cada uno, todos 23 Maritain Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Bs. As. 1943, traducc. de Alfredo Weiss y Hector F. Miri. 25

estos derecho arraigan en la vocación de la persona, agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino superior al tiempo. Ahora bien, jurídicamente, la dignidad humana viene a ser el fundamento último de algunos derechos que se les reconocen a la persona en nuestra Constitución de 1991, así se encuentra en todas las cartas magnas y en los tratados internacionales, por que su carácter de justificación última, existe en el consenso universal, que se traduce en los textos legales del tenor de los mencionados. Así, es que estos textos, utilizando este fundamento no otorgan o conceden a sus destinatarios una "dignidad humana" si no que por el contrario, se limitan a reconocer en ellos, como algo natural propio de su esencia de seres humanos, la dignidad humana, y a partir de ese reconocimiento si conceden, otorgan e imponen derechos y obligaciones que se derivan de esa dignidad previamente reconocida, (por ej. la libertad art. 13 C.P.). En síntesis la dignidad humana no es un derecho del hombre, es el fundamento de los derechos que se conceden al hombre. Toda persona es digna de respeto y consideración, por ser persona humana, no sólo por sus títulos o posesión de fama y bienes; por eso toda persona es digna de respeto, porque este es un deber y una obligación cívica y social. Quien no sabe respetar los valores y la dignidad de los demás, no es persona digna de vivir en sociedad, porque esto exige hacerse consciente de sus deberes y responsabilidades frente a sí mismo, a los demás y a la naturaleza. Para hacer digno el hombre, tiene que ser responsable frente así mismo lo cual implica valorizarse y personalizarse. Personalizarse quiere decir, que se 26

toma como persona consciente y responsable; que está en capacidad de cumplir los deberes que le exige su propia vida y la sociedad; que tiene una voluntad capaz de controlarse, para no perjudicar a nadie con ellos, en sí, que es una persona capaz de valorar y dirigir su actuación en forma responsable. El hombre frente a los demás, también tiene deberes y responsabilidades, lo cual consiste en valorar y respetar a los demás como a sí mismo, reconociendo que hay que respetar su libertad, sus bienes y sus costumbres. Para tener este comportamiento con los demás, es necesario valorarse como persona humana, y ser persona humana consiste en ser justo, tanto consigo mismo, como con los demás, pero, claro está, cuando la persona se valora bien a sí misma también sabe valorar a los demás. Esto es lo que significa socializarse. Y socializarse es adaptarse a la comunidad en que vive, contribuyendo a su proceso y desarrollo, es hacerse consciente de la comunitariedad. Una tercera condición se refiere al hombre contra al mundo, esto es, frente a su medio circundante. Este medio también exige del individuo, adaptación y responsabilidades, lo cual impone los siguientes deberes en cumplir: 2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991. Considero que de la dignidad de la persona como valor central, emanan la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, que son dimensiones básicas de la persona, que en cuanto tales se convierten en 27

valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los Derechos reconocidos por nuestra Constitución. Por otra parte esos valores justicia, vida, libertad, igualdad, seguridad, están unidos por su fundamento: el valor de la dignidad de la persona humana. De ahí que la legitimidad y fundamento de un concreto derecho humano, como por ej. el derecho a la libertad (art.13 C.P) o el derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre (art.15 C.P.), no esté en la exclusiva referencia a un determinado valor (vida o justicia o seguridad o libertad) sino en la necesaria referencia a todos los valores. Esa necesaria unión sistemática de los valores entre sí y la Constitución de Colombia, quien en su preámbulo resalta la dignidad de la persona, asimismo en el art. 11 le asigna el carácter de inviolable, más aún es considerado como un fin esencial del Estado Social de Derecho. Hay que tener en cuenta, además, que estos valores que fundamentan, junto con la dignidad humana, los derechos reconocidos por la Constitución, no constituyen categorías axiológicas cerradas y estáticas, sino que se hallan abiertos a las necesidades que los hombres experimentan en el devenir de la historia. de ahí surge, también la intrínseca unión existente entre el objeto de los derechos y el fundamento de los mismos la dignidad humana, en la medida en que la sociedad va cambiando y el hombre debe adaptarse a él. Así, entre estos valores, implícitos en la Carta Magna , la justicia, como valor, en cierto modo encierra , el significado de todos los demás valores en cuanto que supone que a todas y cada una de las personas les sea atribuido y 28

garantizado lo que le corresponde, como lo cita Harvada,24 “Dar a cada quien lo que le corresponde”., esto significa que del valor dignidad se deriva el valor justicia y de este a su vez, se puede inferir otros cuatro valores; pues si la definición clásica de justicia connotaba "dar a cada cual lo suyo", he aquí cuatro dimensiones que son "lo suyo" para todo persona humana: vida, igualdad, libertad y seguridad: El valor vida, además de la perspectiva biológica, común a la de los otros animales y las plantas, posee otra dimensión específica de la vida humana, que tiene el calificativo de racional, social, histórica, espiritual, etc., y en ella radican los demás valores: libertad, seguridad, etc. Es decir, mientras los demás seres vivientes a lo sumo llegan a un determinado nivel de conciencia, el ser humano al ser capaz de autoconciencia, autoposesión o autodominio, puede acceder a los demás valores citados: seguridad, igualdad, libertad, etc. Valores que, en cuanto inspiran acciones concretas, dignifican a quienes pretenden alcanzarlos. Desde esta perspectiva integral, el valor vida inspira o está presente, es la que hace posible el ejercicio de la libertad en sus diferentes manifestaciones, y que no puede ser cercenada sin que deje de producirse injusticia. Estando garantizado este derecho en la Constitución Política de Colombia en su art. 4 11, titulo II que se refiere a los Derechos Fundamentales. A su vez este derecho, nos plantea una serie de problemas o interrogantes éticos y jurídicos, relacionados con el comienzo de la vida, su transcurso y el final de la misma. Da cuenta de ello, las discusiones que surgen para 24HERVADA, Javier, “Introducción Critica al Derecho Natural”, Editorial MI-NOS, segunda edición mexicana, México 1988, p 19. 29

determinar con exactitud el comienzo de la vida humana, (según la C..C. (art.90) se reconoce su origen desde la concepción), mas aún, en la actualidad, donde los constantes e impresionantes avances de la ciencia y la medicina, nos plantean nuevos problemas, como la clonación, la fertilización in vitro, y la tan polémica Biogenética. Sumado a las ya clásicas discusiones en cuanto al aborto, eutanasia, etc. El valor libertad, es quizá sobre el que más se ha insistido por parte de filósofos, poetas, profetas y políticos. La libertad puede ser definida, en términos muy amplios, como la exención de una necesidad para el cumplimiento de un fin. La libertad puede ser contemplada desde dos perspectivas diferentes: negativa una, positiva la otra. Desde una perspectiva negativa se habla de la libertad negativa, que consiste en la ausencia de coacción. Supone la existencia de un ámbito para poder actuar sin que existe en el mismo la interferencia ni de otros sujetos ni del Estado. Su antivalor es la coacción, que supone la interferencia grave y deliberada por parte de otra persona, ya física, ya jurídica, por virtud del cual el sujeto no puede actuar cuando y cómo desea. La dimensión positiva de la libertad significa la posibilidad de participación de forma racional y libre en la vida social. La libertad, art. 13 C.P., tiene sustancialmente tres manifestaciones que juegan siempre en toda afirmación concreta de una libertad:25 a) Exención o independencia o autonomía, por la que se constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o colectiva protegida frente a presiones que puedan determinarla. b) Poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente en la vida 25 BIDART Campos, German. Ediar. Derecho Constitucional, Bs. As., 1966, t. II. 30

social. c) Libertad de elección, entre hacer o no hacer, o entre varios "haceres" posibles. El valor seguridad, tiene diversas implicancias, así la seguridad que implica el respeto a su integridad física y espiritual, la cual encuentra su recepción normativa en el art. 15 de la Constitución. En nuestros tiempos no podemos dejar de reconocer que el hombre tiene en virtud de su dignidad innata, un derecho no solo a su protección física, sino a la protección de aquellos actos, hechos o situaciones que le produzcan un perjuicio moral, o que afecten sus convicciones religiosas, o creencias intimas. La seguridad implica el continuo respeto al hombre, por parte de los demás hombres y del Estado, con la finalidad de garantizar al mismo el desenvolvimiento en forma libre, pacífica y tranquila de su existir. También podemos sostener que el concepto de seguridad, se encuentra relacionado íntimamente con el Estado de Derecho, o sea aquel estado que se encuentra subordinado a leyes y no por encima de ellas o con el poder desconocerlas, de esta forma la persona, encuentra un alto grado de certeza en el mantenimiento de ciertas reglas jurídicas básicas, en que las mismas se aplican de una forma predeterminada, bajo ciertos requisitos expresa y previamente establecidos, lo cual conocemos como seguridad jurídica. En este orden de ideas, la Constitución de 1991 se generó en medio de grandes pugnas sociales que reclamaban principalmente una mayor participación de la población en todas las esferas del Estado, siendo el resultado un cuerpo normativo en donde la pluralidad, la participación y el 31

respeto a las garantías fundamentales de los individuos constituyeron uno de sus grandes pilares. Así, se proclamó un Estado Social y Democrático de derecho con una democracia participativa, consagrando además una extensa gama de mecanismos para hacer efectiva dicha participación, así como un catálogo bastante amplio de los derechos del ciudadano, entre éstos, los fundamentales, colectivos y del medio ambiente. En este sentido, puede afirmarse entonces que nos encontramos ante un cuerpo normativo que en la teoría propende por la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo a través del uso proporcionado del poder punitivo del estado y dentro del marco de la dignidad y solidaridad humana, de igual manera se establecieron mecanismos de protección para la defensa de todos los derechos y se incluyeron los tratados internacionales como un criterio de interpretación de las diferentes normas legales. Señala Younes Moreno Diego “ el preámbulo de la Constitución contiene una serie de metas tanto del Estado como de la sociedad Colombiana, como la de fortalecer la unidad de la nación, la de asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, todo ello dentro de un orden democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo, son pues, estas las finalidades y valores de nuestra sociedad civil políticamente organizada”26 26 YOUNES, Diego. Derecho constitucional Colombiano. LEGIS. 1997. P.80. 32

2.3 LA DIGNIDAD HUMANA EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL La dignidad humana no es un derecho del hombre, es el fundamento de los derechos que se conceden al hombre, por ello las constituciones y los tratados internacionales se refieren a ella, es de consenso universal y se traduce en todos los textos legales. La dignidad entonces se constituye en el fundamento de los derechos humanos, es decir, que si no tenemos dignidad no podemos reclamar el reconocimiento ni la vigencia de nuestros derechos, aunque ellos se hallen reconocidos por las instancias internacionales y nacionales como están en la actualidad reconocidos. Por eso, dignidad 27 en general y en el caso del hombre, es una palabra que significa valor intrínseco, no dependiente de factores externos. Algo es digno cuando es valioso de por sí, y no sólo ni principalmente por su utilidad para esto o para lo otro. Esa utilidad es algo que se le añade a lo que ya es. Lo digno, porque tiene valor, debe ser siempre respetado y bien tratado. En el caso del hombre su dignidad reside en el hecho de que es, no un qué, sino un quién, un ser único, insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, voluntad, libertad, capacidad de amar y de abrirse a los demás. 27 J. Vidal-Bota. La Dignidad Humana y sus implicaciones éticas. ACEPRENSA. 3/03, 8 Enero 1997. 33

La persona es un absoluto, en el sentido de algo único, irreductible a cualquier otra cosa. Mi yo no es intercambiable con nadie. Este carácter único de cada persona alude a esa profundidad creadora que es el núcleo de cada intimidad: es un "pequeño" absoluto. La palabra yo apunta a ese núcleo de carácter irrepetible: yo soy yo, y nadie más es la persona que yo soy. Nadie puede usurpar mi personalidad. Por consiguiente, la dignidad es un atributo de toda persona sea individual o colectiva., Es condición previa para el reconocimiento de los derechos humanos. La dignidad, los derechos humanos son inherentes a la naturaleza humana, el hombre nace con ellos. En las normas de Derecho Internacional reguladoras de Derechos Humanos es frecuente la referencia a la dignidad de la persona humana, tales como en el artículo 11,1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su dignidad28. El Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma 29en el primer Considerando que: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad; el quinto Considerando del Preámbulo afirma que: los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en la dignidad y el valor de la persona. El artículo primero de la Declaración Universal proclama que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre afirma, en el Considerando 1º, que: los pueblos americanos han dignificado la persona 28 http://www.onu.org/Docubas/Declaracion%20DDHH/declarac.htm. P.1 29 Ibid. P.1 34

humana...; el Considerando 2º de la Declaración Americana dice que:...los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.30 El 2º Considerando de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas, en sesión de 9 de Diciembre de 1975 se afirma explícitamente que los Derechos Humanos: emanan de la dignidad inherente de la persona humana. En el mismo sentido que el indicado en el punto anterior, se expresa la letra d) del número 1 del artículo 1º de la Convención relativa a la lucha contra la discriminación en la esfera de la enseñanza, etc. En la Constitución Española de 1978 31 aparece también la dignidad de la persona como fundamento de los Derechos Humanos, cuando afirma en el artículo 10.1. que : la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes ... son el fundamento del orden político y de la paz social. 2.4 LEY NATURAL Y LEY POSITIVA Para la Dra. Alexandra Elízabeth Serrano de la Mora, Abogada y especializada en Bioética 32, en resumen, señala que para hablar del espíritu 30 http://www.derechos.org/nizkor/ley/tratado.html. P.1 31 http://www.constitucion.es/constitucion/castellano/index.html. P.2 32 http://www.monografias.com/trabajos25/observacion-bioetica/observacion-bioetica.shtml.P.2 35

de las leyes es necesario retomar la obra de Montesquieu , porque es un documento de apoyo al estudio de la relación del derecho natural y del positivo. El análisis del texto de Montesquieu señala el punto de vista bioético el razonamiento de la ley positiva respecto a los derechos que poseen los seres humanos, aquellos dados por el simple hecho de ser persona. Así explica está relación cuando dice Montesquieu 33: "Las leyes en su más extenso significado, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas; y, en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la divinidad… el mundo material… las inteligencias superiores al hombre… los brutos…. los hombres…. Estás reglas son un relación establecida constantemente…. cada diversidad es uniformidad; cada cambio es constancia…"34 De está forma Montesquieu habla de la relación necesaria, de aquella que debe atender a la naturaleza de las cosas y su relación con lo social, así determina que los seres humanos tenemos nuestra propia ley, la natural (la que estudia el derecho natural), y ésta debe ser el origen principal de la creación legislativa. Significa, que a la creación de leyes debe preceder el fundamento de su legitimación, es decir que el legislador está obligado a legitimar las leyes en la unidad de lo justo; el derecho en general aplicado 33 MONTESQUIEU Charles Louis de Secondat. Baron de la Brède et de. “Del Espíritu de las Leyes”, Tr. Prieto Marín, Sánchez Benítez, Delgadillo Iñiguez, Ediciones Delma, primera edición, México1999, 470 P. 34 Ibid. Cfr. Ibíd. P. 1 36

respecto a su tradición jurídica, a su entorno, y por supuesto al Estado que es al final el ejecutor de las disposiciones legales con respecto a estos elementos que deben poseer las leyes señala Monstequieu: "La ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón humana. Por ello, dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas… Deben adaptarse a los caracteres físicos del país, al clima… a la calidad del terreno, a su situación, a su tamaño, al género de vida… Deben adaptarse al grado de libertad que permita la constitución, a la región… inclinaciones…. Riqueza…. Costumbres… maneras".35 A lo anterior se concluye que el espíritu o características que debe poseer una ley y que deben observar los creadores de normas es seguir la "relación necesaria" el Derecho que se basa en los principios del Derecho Natural y Positivo, formula que posee principios básicos que la llevan a ser una norma adecuada y justa. El Derecho Natural, lo justo natural, es aquello que se atribuye a los hombres porque les es debido, a titulo natural y según la medida natural de igualdad; estás atribuciones pueden aparecer en las normas sociales como situaciones de título natural con la medida positiva, otras de título positivo donde la medida es natural; lo natural y lo positivo está unido, conformado con ambos derechos para encontrar el equilibrio de lo justo y propio del hombre; este es el espíritu que debe poseer una ley, y aquello que debe perseguir el legislador. 35 Ibid. Cfr. Ibíd. P. 123 37

Ahora, partiendo de que el Derecho es el ordenamiento de la vida social conformado por un conjunto de normas con miras a realizar el bien común, se observa que el derecho es la expresión humana racional, social y libre; el derecho expresa el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano y su relación con los demás. El principio de justicia (dar a cada quien lo suyo) indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social, esto nos habla de la obligada existencia de dos aspectos de Derecho, el natural y el positivo. Villoro Toranzo 36 explica sobre el Derecho recurriendo a Santo Tomas de Aquino: "La noción moral del Derecho. Para él (Sto. Tomas) el analogado principal de está palabra no es el Derecho Objetivo sino "lo justo". Las normas jurídicas valen principalmente porque formulan exigencias de justicia que brotan del orden objetivo metafísico de los seres y sólo en segundo lugar por la autoridad quien las promulga.",37 esto es, que existe, el del ser y el del ser social, en este contexto se ubica la existencia del Derecho natural que designa el orden justo por sí mismo, que inspira y se sitúa por encima del Derecho positivo en tanto que la validez de éste depende de una norma legal vigente. Coexisten ambos o se necesitan para lograr un Derecho justo. 36 VILLORO TORANZO, Miguel, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, décima edición, México 1993. Pp. 506. 37 Ibid. Cfr. Ibíd. P.40 38

Por lo anterior, se hace relevante definir cada uno de los Derechos para luego establecer su relación. Moto Salazar define: "El Derecho Positivo es el conjunto de reglas o normas jurídicas en vigor, en un lugar y época determinados"…El Derecho Natural es un conjunto de máximas fundamentadas en la equidad, la justicia y el sentido común, que se impone al legislador mismo y nacen de las exigencias de la naturaleza biológica, racional y social del hombre." 38 Las leyes humanas incorporan la justicia de la ley natural para aplicarla a las concretas relaciones de la convivencia social, pero toda su fuerza la reciben, precisamente, de esa referencia a la ley natural, de tal suerte que todo precepto positivo que la contradiga, tendrá apariencia externa de ley, pero no lo será realmente por carecer de la esencia o espíritu de la ley. Según Santo Tomás: "Toda ley humana tiene razón de ley en tanto en cuanto se deriva de la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural, no será ley, sino corrupción de ley",39 quiere decir, que reconoce que la ley positiva no puede mandar ni prohibir las mismas conductas que la ley natural, y que no debe verse tampoco la exigencia de que las leyes humanas reflejen de modo absoluto la justicia de la ley natural, sin embargo acepta la existencia de una subordinación del Derecho Positivo al Natural, está subordinación indica que no existen órdenes separados, el del Derecho Natural y el Positivo, los principios del Derecho Natural deben dirigir la obra del legislador y del juez, debe existir un solo Derecho como tal (positivo o 38 MOTO, MOTO SALAZAR, Efraín y José Miguel, “Elementos de Derecho”, Editorial Porrúa, 40ª. Edición. México 1994 p. 442 39 Op Cit. . VILLORO TORANZO. P. 40-45. 39

natural), Derecho donde ambos conviven; Villoro cita a Cicerón donde claramente nos dice:40 "Existe un solo Derecho, aquel que constituye el vínculo de la sociedad humana y que nace de una sola ley; y está ley es la recta razón en cuanto ordena y prohíbe. Quine la ignora es injusto, esté escrita o no aquella ley."41 Por consiguiente, significa que existe una unidad entre el Derecho Natural y el Positivo, o cuando menos deben integrarse no en un solo Derecho sino en un único sistema jurídico, existe entre ellos una unidad implícita y de derivación donde el sistema jurídico justo en una sociedad debe ser en parte natural y en parte positivo. Igualmente, lo justo o lo justo natural parte de la idea de analizar el Derecho Objetivo, Derecho que atiende para muchos juristas aquel que es promulgado por la autoridad; sin embargo en la antigüedad la palabra Derecho no era lo escrito, específicamente para Sto. Tomas, el Derecho se refería a "lo justo" y el Derecho Objetivo era la forma en que la Autoridad podía exigir que se cumpliera lo justo.42 40 OP. Cit. VILLORO TORANZO P. 4. 41 Ibid. P. 44 42 Cfr. Fernández Galiano, de Castro Cid, Antonio y Benito; “Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural”; Pág. 229/307; Editorial Universitas, Madrid, año 1995. 40

Cuando se habla de "lo justo" por otra parte Aristóteles distinguía que existe lo justo por naturaleza (natural) y aquello que es justo porque así lo establecen las leyes humanas (positiva): "Lo que es justo en la ciudad, lo es por naturaleza o por ley, lo justo por naturaleza es aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las diferentes opiniones; lo justo legal es aquello que resulta ser justo porque se establece como tal".43 Aristóteles habla de dos clases de leyes, una la ley particular y la general, que ambas coexisten; una la ley particular sería la positiva la creada por los hombres y la general que es la que emana del Derecho Natural, de está forma la particular encuentra lo justo natural en la general. Lo anterior muestra que el hombre posee por naturaleza (sin existir ley escrita) bienes que están por encima de disposiciones escritas, como es el amor a los suyos y a sí mismo, bienes que tiene que ver con la conservación de la vida y la libertad, asimismo este instinto de conservación abarca la salud, fuerza, trabajo, bienes, hijos, etc. Algunos de estos derechos naturales son recogidos por la ley positiva sobre todo en lo que respecta a las garantías individuales: "La necesaria concordancia entre el derecho positivo y el derecho natural, lleva a que todos los Estados aún los más totalitarios e impositivos, busquen reconocer los derechos humanos (o cuando menos algunos de ellos) de sus habitantes"44 43 .Ibid. Fernández Galiano. P.308. 44 GATT CORONA, Guillermo Alejandro, “Estado e Iniciativa Privada. Centro de Estudios e Investigaciones de Bioética. Guadalajara, Jalisco 2004. 41

Cita la autora que “Luego entonces si la ley positiva encuentra su fuente en la ley natural posee lo justo natural lo que debe ser otorgado por el Estado a sus habitantes, y no solo tendrá fuerza de ley, sino que su fuerza obligará en conciencia y razón a quien es dirigida. V.g. Al instinto de conservación se deduce la prohibición de matar; del instinto sexual se deduce el matrimonio, y así sucesivamente.45 El derecho positivo debe coincidir con el natural, si no, no es justo; las leyes humanas se derivan de la ley natural por dos modos como lo explicaba Santo Tomas de Aquino en su tratado de la Ley: 1. Per modum substractionis: Exponer el mismo contenido de la ley natural. 2. Per modum determinationis: La ley puede estar del modo que sea, siempre y cuando no vaya contra el derecho natural.” 46 Los derechos naturales del hombre no deben perderse en lo social, por el contrario quedan garantizados por la sociedad civil y política a partir de su constitución positiva, hablar entonces de lo justo natural es utilizar la ley como regla y medida en una sociedad que busca el orden del bien común. p 8. 45 Padilla Lopez, Juan. 1997, Concepto de Ley apuntes del curso de Derecho Natural Universidad Panamericana. La razón: La ley es el orden de la razón, encaminada al bien común promulgada por aquel que tiene a su cargo la comunidad. P.67 46 Ibid,. P. 89. Apuntes del curso de Derecho Natural Universidad Panamericana 1997. 42

De la misma manera, se le atribuye a Aristóteles los inicios de la ética iusnaturalista, pero también pueden encontrarse en los diálogos éticos y políticos de Platón que, a su vez, reflejan un debate más generalizado en la antigua Grecia, al que Platón y Aristóteles llegaron a ser los principales contribuyentes. El centro del debate fue el contraste entre dos conceptos considerados cruciales para una comprensión adecuada de los asuntos humanos: nomos y physis. El término nomos, señala en resumen Stephen Buckle “que derivan términos como «autonomía» (autogobierno), se refería a las prácticas vigentes en una sociedad, tanto las costumbres como las leyes positivas (es decir, aquellas leyes cuya existencia depende totalmente de la acción legisladora de los seres humanos). Dado que éstas varían de una sociedad a otra e incluso en una misma sociedad cambian con el tiempo, el contenido del nomos era cambiante. En cambio, physis, término del que deriva nuestra palabra «física», se refería a lo inmutable: la naturaleza o la realidad. Los sofistas utilizaron el contraste entre ambas para distinguir el mundo de los hombres del orden natural inmutable. Para los sofistas, el mundo humano la sociedad humana y sus instituciones, incluidas sus creencias morales- era un mundo de cambio, variedad y convención: de nomos más que de Phycis “47. Agrega el citado autor, que los diálogos de Platón 48 muestran las diferentes interpretaciones de los sofistas a esta conclusión: Calicles afirma que las leyes humanas son un recurso de los débiles para frustrar el orden natural, que muestra que el fuerte es naturalmente superior al débil; en cambio, 47 STEPHEN Buckle. Derecho Natural. Alianza Editorial, Madrid, 1995. cap. 13, págs. 235-252. 48 PLATON. Dialogos. Tomo I. LA REPUBLICA. 365p. 43

Protágoras afirma que, aunque la ley y la moral son creaciones humanas que varían de una sociedad a otra, sin embargo son vinculantes para todos los seres humanos. No obstante, a Platón le resulta insuficiente incluso la forma de convencionalismo no escéptico de Protágoras. Frente a éste afirma que hay una realidad moral inmutable, pero que las sociedades humanas, con su gran variedad de prácticas convencionales, la desconocen en gran medida. Al igual que todo conocimiento, el conocimiento de la bondad depende de ser capaz de ir más allá del velo de las apariencias hasta la realidad oculta e inmutable de las Formas. Platón rechaza así la idea de que la moral y el derecho sean algo puramente convencional. En su contexto antiguo, puede entenderse esta teoría como un intento por mostrar que la conducta humana está sujeta no sólo a las normas sociales establecidas sino ante todo a una «ley no escrita» 49 En ocasiones se describe la idea de Derecho Natural como la concepción de que existe un orden normativo inmutable que forma parte del mundo natural. Si se acepta esto, Platón ha proporcionado una concepción del derecho natural completa sin nombrarla. En la Ética a Nicómaco50, Aristóteles distingue entre dos tipos de justicia: la justicia legal, o convencional, y la justicia natural «que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello». Por ello la justicia natural es independiente de las leyes positivas particulares, y se aplica a todas las personas en todos los lugares. Sin embargo, contra lo que sería de esperar, Aristóteles no distingue los dos tipos de justicia en términos de su mutabilidad. Y no lo hace porque, aunque las leyes positivas (la justicia 49 Ibid. BUCKLE. P. 4. 50 ARISTOTELES. Ética Nicomaquea. Ediciones universales. Cap. VII. P.18. 44

legal) sean realmente cambiantes, considera que las leves naturales no están totalmente libres de cambio. Esta es la forma en que la idea de derecho natural recibió su formulación clásica en los escritos del jurista romano Cicerón, es así como en la obra la república, Cicerón lo describe del siguiente modo: “La ley verdadera es la recta razón de conformidad con la naturaleza; tiene una aplicación universal, inmutable y perenne; mediante sus mandamientos nos insta a obrar debidamente, y mediante sus prohibiciones nos evita obrar mal. Y no es en vano que establece sus mandamientos o prohibiciones sobre los hombres buenos, aunque aquellos carezcan de efecto alguno sobre los malos -ni el senado ni el pueblo puede liberarnos de sus obligaciones, y no tenemos que mirar fuera de nosotros mismos para encontrar su expositor o intérprete. No habrá así diferentes leyes en Roma v en Atenas, o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino que una ley eterna e inmutable será válida para todos los países y ¿pocas, y habrá un solo maestro y rector, es decir, Dios, sobre todos nosotros, pues él es el autor de esta ley, su promulgador y su juez aplicador. Quien desobedece huye de sí mismo y niega su naturaleza humana, y en razón de este mismo hecho sufrirá las peores penas, aun si escapa a lo que comúnmente se considera castigo...” (De Re Publica, III, XXII).51 Esto es, que lo que se necesitaba era reconocer que la naturaleza humana proporciona los elementos esenciales para este programa, y que estos elementos (por regla general) son comunes por igual a todos. Cicerón resume así estas características: posición erguida (necesaria para una visión 51 Op. Cit. PLATON. CAP. III, XXII. 45

amplia y a lo lejos de las cosas), el lenguaje y los actos expresivos (para la comunicación) un sentido natural de sociabilidad (para permitir la vida social) y por supuesto el pensamiento racional (Leyes, I.VII-XIII). Cicerón contrasta la concepción correcta de la ley con la concepción de la multitud. Para ésta, la ley es «aquello que en forma escrita decreta lo que desea, bien por mandamientos o prohibiciones», pero para el hombre culto «la ley es la inteligencia, cuya función natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -es la mente y la razón del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia» (Leyes, 1.VI). La teoría de Tomás de Aquino (incluida en su imponente Summa Theologiae, y a menudo identificada como la teoría del derecho natural) no es una excepción: aunque los intereses de Santo Tomás son principalmente metafísicos y religiosos, su exposición de la ley natural no apela a doctrinas metafísicas ni religiosas. Mas bien explica 52 tanto el carácter natural como legal de la ley natural en términos de la razón. Para Santo Tomás, la ley natural es natural porque está de acuerdo con la naturaleza humana, y esta naturaleza es una naturaleza racional: «Lo que es contrario al orden de la razón es contrario a la naturaleza de los seres humanos como tales; y lo que es razonable está de acuerdo con la naturaleza humana como tal. El bien del ser humano es ser de acuerdo con la razón, y el mal humano es estar fuera del orden de lo razonable... Así 52 Op. Cit. Stephen Buckle. Derecho Natural. Alianza Editorial, Madrid, 1995. cap. 13, págs. 235-252. 46

pues, la virtud humana, que hace buenas tanto a la persona como a sus obras, está de acuerdo con la naturaleza humana en tanto en cuanto está de acuerdo con la razón; y el vicio es contrario a la naturaleza humana en tanto en cuanto es contrario al orden de lo razonable». (ST, 1-II, Q.71, A.2C). De forma similar, el carácter legal de la ley natural está en función de su racionalidad: la ley dice es «una ordenación de la razón para el bien común»; es una «norma y medida de los actos, por la que el hombre se mueve a obrar o se abstiene de obrar», y «la norma y medida de los actos humanos es la razón». (ST, 1-II,Q.90, A.I, 4). También añade que, para ser una ley, ha de promulgarse una norma, porque sólo las normas conocidas pueden ser una medida de acción. Este añadido parece indicar una mayor preocupación por la situación de la «multitud» que el aristocrático rechazo de Cicerón de las meras creencias populares; pero en los demás sentidos, la concepción de Santo Tomás es fiel a la formulación de Cicerón., es decir el derecho natural es, ante todo, la afirmación de que las creencias morales tienen un fundamento natural, de que puede justificarse racionalmente la moralidad. Frente a la Ley Positiva, se entiende que la dignidad de la ley no está exclusivamente en su función de prevenir los comportamientos injustos o contrarios a la utilidad común, sino también a la aplicación ejemplar de las sanciones, de la cual puede depender en cierta medida la pacífica convivencia; pero no se agota en este objetivo la finalidad de las leyes humanas. 47

Desde antiguo se ha puesto de resalto que la ley civil tiene también la aptitud de enseñar al hombre la conducta correcta en las relaciones con el prójimo y con el todo comunitario. En tal sentido, San Basilio decía que “la ley es doctora y maestra”. Santo Tomás de Aquino, al tratar de la utilidad de las leyes, explica que han sido necesarias para contener a unos hombres por el temor a la sanción y para que así dejen vivir tranquilamente a los demás, pero que también son necesarias para acostumbrar a los hombres a obrar correctamente, y así concluye que en la obra del legislador hay un doble cometido: “por lo tanto, para la paz y para la virtud de los hombres, fue necesaria la institución de leyes” 53. La ley jurídica positiva, aun con todas sus limitaciones y con las imperfecciones que necesariamente la acompañan como ocurre con toda obra humana, suele ser algo que concierne a la orientación del ser humano hacia su fin último. Véase que el Aquinate, en la estructura metódica de su obra magna, la Suma theologiae, emplazó el Tratado de la ley (constituido en su mayor parte por cuestiones acerca de las leyes civiles) dentro de la Ética general, y como uno de los medios para que el hombre alcance el último fin de su vida. El tratado de las ley se ubica, junto con el tratado de los actos libres, el tratado de los actos involuntarios o afectividad, el tratado de los hábitos y el tratado de la gracia divina, dentro de la teoría de los medios que conducen al fin último de la vida humana, que es la materia de la Parte I-II de la Suma. 53 TOMÁS DE AQUINO, Summa theol., I-II, 95, 1 c. También I-II, 92, 2, ad 4. 48

Sin embargo, la historia de la Filosofía Jurídica registra también una concepción opuesta. En la Antigüedad, y concretamente en la sofística griega, se expresó la idea de que la ley civil es un mero instrumento para contener exteriormente a los hombres en sus límites, y sólo para ello. Así, Licofrón decía: “La ley es una convención que se ha hecho para garantizar los derechos recíprocos, pero no para hacer ciudadanos buenos, y ni siquiera justos”54. Consideremos ahora el asunto en pensadores más recientes. H. L. Hart, iusfilósofo inglés y profesor en Oxford, aun dentro de la estrecha concepción de la legislación como “medio de control social” que él profesara, reaccionó contra la visión reduccionista de Oliver Wendell Holmes (que fue iusfilósofo y juez de la Corte Suprema de los EE.UU.), quien había limitado la función de la ley civil a la eficacia que puede tener para contener al “hombre malo”. En cambio, defendió Hart el concepto del derecho como guía para la conducta de los ciudadanos ordinarios. Objetó Hart que se definiese la obligación jurídica principalmente en términos de lo que ella implica para el “hombre malo” (bad man), como decía Holmes, y señaló: “¿Por qué el derecho no habrá de preocuparse igual, si no más, del «hombre desconcertado» o del «hombre ignorante», que está dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en qué consiste?” 55. En armonía con lo expuesto, también sostuvo Hart que “las principales funciones del derecho 54 ARISTÓTELES, en la Política, L. III, cap. 9, n. 1280 b 8. Cfr. Licofrón, en Hermann Diels – Walter Kranz,, Die Fragmente der Vorsokratiker, Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, Berlín, 1959, p. 307, fragm. 83, 3. 55 HERBERT L. Hart, The concept of law, Oxford, 1961. Citamos según la trad. castellana de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, p. 50. 49

como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales que representan provisiones vitales pero accesorias, sólo para las fallas del sistema, sino que han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales”56. Y todavía en el mismo terreno de la analytical jurisprudence, también John Raz hubo enfatizado la función del derecho como guía para la conducta: “La coordinación, la solución de las disputas y el resarcimiento de los daños haría necesario un orden legal aun en una «sociedad de ángeles» que no requiriera hacer uso de sanciones” 57. John Finnis, el iusfilósofo Australiano ejerciente en la Universidad de Oxford, que abandonó la Filosofía Jurídica “analítica” que había profesado en su primera época, para desarrollar luego una filosofía influida por Santo Tomás, ya que para Finnis el fin de la ley no se queda en la mera conservación de la sociedad política: “La ley es una respuesta humana a necesidades humanas, ella no es un instrumento creado sobre el modelo de una campaña de defensa social contra una plaga de langostas. Es la necesidad de todos los miembros de una sociedad de ser enseñados sobre cuáles son las exigencias del camino elegido para alcanzar el bien común”58. 56 Ibid, . The concept of law, 1968. p. 59 57 RAZ, Joseph . Practical reason and norms, Londres, 1975, p. 159. También véase pp. 136 ss. 58 FINNIS, John. Natural law and natural rights, Oxford Clarendon Press, N. York, 1986, p. 262. ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000. 50

En síntesis, el sentido de la leyes jurídicas positivas es regular las conductas de manera que resulte un trato justo entre los hombres, en las diversas relaciones que los vinculan. La ley está para ordenar los comportamientos según fines de justicia. Cuando esto no sucede, falta el sentido esencial de esta institución, y eso significa la expresión “ley injusta no es ley” 59 Pero si en lugar de reparar en el referido sentido esencial, tenemos en cuenta los aspectos fenoménicos que caracterizan a las leyes positivas, esto es, que son prescripciones generales, dadas por una autoridad pública (v. gr. el Congreso de la Nación, o el Gobernador de una Provincia), con pretensión de que obliguen, dirigidas a personas, para regular sus acciones exteriores... entonces el mandato injusto o la prohibición injusta puede denominarse válidamente ley, sin pecar contra las reglas de la semántica, y en tal caso se puede hablar de “leyes injustas”, y de que “la ley injusta es ley”.60 En palabras del autor, la doctrina señala que existe una separación entre lo moral y lo jurídico, o de la distinción conceptual total entre lo moral y lo jurídico, lleva a la desvalorización de la ley, lo que es un error afirmar, ya que los antiguos advirtieron que no todo lo que es permitido en el derecho es honesto (Non omne quod licet honestum est), es decir que hay varios deberes morales que no constituyen imperativos jurídicos, e incluso con respecto a algunos de ellos no sería razonable que se convirtiesen en imperativos jurídicos; y también hay conductas mandadas por el derecho positivo que de suyo no son exigidas por ninguna regla moral, donde hay un campo del comportamiento humano que es preceptuado al mismo tiempo, y con el mismo contenido, por el orden moral y por el orden jurídico, donde el 59 Dicc. de la lengua de la Real Academia Española. (20ª ed., Madrid, 1984). 60 Op. Cit. FINNIS. P. 263. 51

principio fundamental del derecho, que es el que manda no dañar a otro (alterum non laedere), es un principio moral. En este sentido, no son sólo los preceptos morales que se han instituido como preceptos jurídico-positivos, sino también a la presencia integradora de la moral en el sistema jurídico y de acuerdo con lo cual, las normas morales tienen juridicidad, en el sentido de exigibilidad jurídica y vigencia jurídica, sin ningún acto de recepción, institución o reconocimiento legal, caso por ejemplo de esto son las normas de ética profesional que se refieren al ejercicio de la medicina (v. gr. de la Confederación Médica Argentina, o de la Sociedad Argentina de Cirugía, o de la Asociación de Anestesiología de Buenos Aires, etc.), las cuales son aplicadas por los tribunales para determinar la conducta debida del profesional de la salud, y con base en ella se han dictado sentencias que han mandado indemnizar daños, a los médicos que no han obrado de conformidad con ellas, aun cuando tales normas no hubieran sido aprobadas por ninguna ley positiva, ni la ley positiva remitiera a ellas 61. Por consiguiente, hay que decir que entre lo moral y lo jurídico hay solamente distinción parcial. En conclusión la ley positiva emplea el término “ley” en sentido propio amplio, que comprende todo precepto emitido por una autoridad política (leyes en “sentido formal” emanadas de los Poderes Legislativos, decretos, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, etc.); el hecho de que los derechos humanos no puedan adquirirse ni perderse de ninguna de las maneras consideradas es porque tienen su razón de ser, en la medida en que ningún acto propio o ajeno, ni tampoco ninguna causa natural, puede 61 CSJN, 29/3/84, González Oronó de Leguizamón, Norma c/ Fed. de Trabajadores Jaboneros y Afines, en LL 1984-B-388: 52

determinar que un ser humano deje de serlo, como no sea quitándole la vida misma . La condición humana no admite grados, pues a la especie humana o se pertenece o no se pertenece y ahí no se puede admitir graduación alguna. Los derechos legales, expresados en las tres generaciones de los derechos humanos, deben velar por los derechos morales y constituir la plasmación de aquellos derechos que asisten al hombre y de los cuáles él es titular por el hecho fundamental de pertenecer a la especie humana. Pero pueden o no colmarlos. Los derechos legales no garantizan, y eso es un hecho, esos derechos que son inalienables. La Ley Positiva y Etica (o moral) no se identifican en todo momento, pues una (la moral) nace del hecho de "ser hombre" del ser humano y la otra (la ley positiva) es fruto de un diálogo que puede responder o no a las exigencias morales, estos derechos morales son defendidos por autores como Carlos S. Nino, porque parte de que la ética es una creación humana . En este caso las palabras del profesor A. Ollero señala: "Los "derechos morales"... no sólo son auténticos derechos, sino que son más jurídicos que los demás; circunstancia que habrán de tener muy en cuenta los tribunales constitucionales cuando les llegue inevitablemente la hora de proceder a una ponderación que sopese el alcance real de unos y otros derechos en conflicto... Derecho y Moral se cruzan y entrecruzan inevitablemente cuando entran en juego los derechos humanos... Ningún derecho será menos jurídico por contar, con dicho trasfondo moral. Será, por el contrario, más jurídico... La vieja tradición anglosajona que se identifica más con todos derechos- 53

libertad, tan escasos como desiguales, entendidas como blindaje del individuo frente al Estado, queda aquí a salvo", significa esto que se encuentran dos esferas, instancia ética y orden jurídico que tienen a la vez una conexión necesaria. El Derecho no es puro medio, sino que se sitúa en el ámbito sustancial de las relaciones de justicia, como una realidad intrínsecamente humana. De esta manera emerge el valor de la persona en el mundo jurídico, puesto que la persona es titular de los derechos que le corresponden en virtud de su mismo ser y por el influjo de los factores históricos, y la persona es titular de los correlativos deberes jurídicos, sintetizados en la clásica definición de Ulpiano en el dar a cada uno su derecho, objeto de la virtud de la justicia62. La justicia así definida posee múltiples dimensiones, entre las que destacan la ética y la jurídica. Desde el punto de vista moral, la justicia como toda virtud se refiere al comportamiento de la persona en vistas de su bien último: el injusto se daña ante todo a sí mismo. La perspectiva jurídica, en cambio, considera la relación interpersonal objetiva, en cuanto se ha dado o respetado efectivamente el derecho ajeno, con todos los problemas que comporta la realización externa del orden de justicia en cada momento histórico. Esta diversidad de puntos de vista da lugar a complejos problemas en las relaciones mutuas entre ética y derecho. El bien moral no puede limitarse a la virtud de la justicia conectada con el Derecho, ya que su verdadero centro se encuentra en el amor a Dios y al prójimo. Por otra parte, 62 «Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi»: Digesto, 1.1.1. 54

los límites, las imperfecciones y hasta las injusticias que frecuentemente acompañan la realización externa e histórica de la justicia, impiden identificar un cierto ordenamiento positivo con un código de comportamiento ético, a tal extremo puede llegar esta separación que se haga necesario introducir por ley determinadas objeciones de conciencia que denotan la presencia de injusticias socialmente reconocidas y tuteladas, como ocurre por ejemplo en el caso de las legislaciones que admiten el aborto. Sin embargo, la justicia de dar a cada uno lo que es debido es sustancialmente la misma realidad en el ámbito de la ética y en el del derecho. La obligatoriedad de lo justo es siempre primariamente ética; de otro modo, no sería auténtica obligatoriedad. Por consiguiente, las causas jurídicas en favor de la vida, la familia, la honradez y todos los bienes humanos que son objeto de relaciones jurídicas, deben ser siempre enfocadas en la óptica de la relacionalidad según justicia. El enfoque de la justicia es la clave que asegura esa unidad. Hace falta saber trasmitir con fortaleza y perseverancia ese enfoque, que de suyo aúna a los hombres de buena voluntad en todas las causas humanas nobles. También en el ámbito técnico-jurídico es necesario colocar al servicio de la justicia todas las instituciones y mecanismos que ofrece cada sistema normativo, potenciando todas aquellas exigencias de justicia que son acogidas por la sociedad y por las personas. Para estos grandes objetivos sociales, resulta al mismo tiempo indispensable clarificar las cuestiones jurídicas de fondo, descubriendo la sustancia ética del derecho entendido como lo justo que ha de darse a cada persona humana, ante todo por su mismo ser persona. 55

2.5 PRINCIPIOS DERIVADOS DE LA DIGNIDAD HUMANA La primera actitud que sugiere la consideración de la dignidad de todo ser humano es la de respeto y rechazo de toda manipulación: frente a él no podemos comportarnos como nos conducimos ante un objeto, como si se tratara de una "cosa", como un medio para lograr nuestros fines personales. 2.5.1 Principio de Respeto Todo ser humano tiene dignidad y valor inherentes, solo por su condición básica de ser humano. El valor de los seres humanos difiere del que poseen los objetos que usamos. Las cosas tienen un valor de intercambio. Son reemplazables. Los seres humanos, en cambio, tienen valor ilimitado puesto que, como sujetos dotados de identidad y capaces de elegir, son únicos e irreemplazables. El respeto al que se refiere este principio no es la misma cosa que se significa cuando uno dice “Ciertamente yo respeto a esta persona”, o “Tienes que hacerte merecedor de mi respeto”. Estas son formas especiales de respeto, similares a la admiración. El principio de respeto supone un respeto general que se debe a todas las personas. 56

Dado que los seres humanos son libres, en el sentido de que son capaces de efectuar elecciones, deben ser tratados como fines, y no únicamente como meros medios. En otras palabras: los hombre no deben ser utilizados y tratados como objetos. Las cosas pueden manipularse y usarse, pero la capacidad de elegir propia de un ser humano debe ser respetada. Un criterio fácil que puede usarse para determinar si uno está tratando a alguien con respeto consiste en considerar si la acción que va a realizar es reversible. Es decir: ¿querrías que alguien te hiciera a ti la misma cosa que tu vas a hacer a otro? Esta es la idea fundamental contenida en la Regla de Oro: «trata a los otros tal como querrías que ellos te trataran a ti». Pero no es ésta una idea exclusiva de los cristianos. El respeto, contiene la esencia de lo que se refiere a la vida moral. Sin embargo, se derivan de él otros principios menos básicos, entre estos principios están los de no malevolencia y de benevolencia, y el principio de doble efecto. 2.5.2 Principios de No-malevolencia y de Benevolencia Para que el principio de beneficiencia pueda ser mas vinculante se suele desglosar en el principio de maleficencia por el que se prohíbe hacer el mal a otro se humano. 57

La regla de oro, expresada negativamente "no hagas a otro lo que no quisieras que te hagan a ti", indica una medida para regular la actitud de no maleficiencia, cuando se trata de causar un mal grave como "no matar" este precepto adquiere vigencia absoluta. El principio "no matarás" está expresado en el Juramento Hipocrático "no me dejare llevar por ninguna súplica para suministrar a nadie ninguna droga letal, como tampoco le aconsejaré". En la actualidad la prohibición de no matar, si bien ha adquirido mayor aceptación a nivel teórico, se ha debilitado en la práctica e incluso en la legalización, tal es el caso de algunos países que permiten determinados abortos y eutanasia. 2.5.3 Principio de doble efecto El principio de respeto no se aplica sólo a los otros, sino también a uno mismo. Así, para un profesional, por ejemplo, respetarse a uno mismo significa obrar con integridad. El llamado "principio de doble efecto" 63 es una especie de clave que compendia la distinción entre lo que se considera directamente voluntario y lo indirectamente voluntario. Se recurre a esta distinción para afrontar situaciones conflictivas prácticas en las que sólo es posible evitar un mal o 63 manujuan@speedy.com.ar. 58

conseguir un bien, más o menos necesario, causando un mal que no se desea. El mal que se causa cuando se busca hacer un bien se considera justificado o permisible, si se cumplen cuatro condiciones: 1. que la acción de la que resulta el mal sea en sí misma buena o indiferente, es decir, no moralmente mala 2. que la intención del agente sea recta, es decir, que de verdad no se busque el efecto malo 3. que el efecto malo proceda de la causa con la misma inmediatez que el efecto bueno 4. que haya una razón proporcionalmente grave para permitir el efecto malo. El «principio de doble efecto» se llama así porque los efectos multidimensionales y simultáneos de un mismo acto se pueden agrupar en dos clases: son útiles o deseados, o bien dañinos o no deseados. El principio de doble efecto presupone que sólo los actos que permiten o causan algún daño pueden ser moralmente malos; sin embargo, no todos los actos que permitan o causen un daño son de hecho moralmente malos, porque en algunos casos interviene una «razón proporcionada» que hace que un daño permitido o causado quede fuera del objetivo de la acción en función de un beneficio mayor. Cuando de una acción bien intencionada se ocasiona simultáneamente un bien y un mal, se habla del principio de doble efecto, que es ético, y no de que el fin justifique los medios. En caso de verse obligado ineludiblemente a 59

tomar una decisión que tenga en consecuencia dos males, hay que escoger el menor. Este margen de error se considera ético, o no culpable, en cuanto que lo que se busca no es errar sino acertar. 2.5.4 Principio de Integridad Ser profesional no es únicamente ejercer una profesión sino que implica realizarlo con profesionalidad, es decir: con conocimiento profundo del arte, con absoluta lealtad a las normas deontológicas y buscando el servicio a las personas y a la sociedad por encima de los intereses egoístas. La palabra integridad viene de la misma raíz latina que entero,64 y sugiere la totalidad de la persona. Así como hablaríamos de un número entero, también podemos hablar de una persona entera, no dividida. Una persona de integridad vive correctamente, no está dividida, ni es una persona diferente en circunstancias diferentes. Una persona de integridad es la misma persona en privado que lo que es en público. En el Sermón del Monte, Jesús habló de los que eran "de limpio corazón" (Mateo 5:8), lo que sugiere una actitud clara de seguimiento de los mandatos 64 PAUL LEE TAN, Encyclopedia of 7,700 Illustrations (Assurance Publishers, 1990). 60

de Dios. La integridad, por lo tanto, no solo implica una actitud clara, sino una pureza moral también. El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental. El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones. 2.5.5 Principio de Justicia La idea principal del Principio de justicia es la de tratar a la gente de forma apropiada. Esto puede expresarse de diversas maneras ya que la justicia tiene diversos aspectos. Estos aspectos incluyen la justicia substantiva, distributiva, conmutativa, procesal y retributiva. En el principio de justicia late la convicción de que se deben respetar los derechos de las personas dentro de una igualdad fundamental. 61

La justicia65 es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones. Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades modernas un fundamento formal: • El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción. • El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones. La Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho. La Justicia es ética, equidad y honradez. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es 65 http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia 62

aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar debidamente todo los derechos de los demás. Hans Kelsen la define así: "La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia." 66 Otro nivel de análisis es entender la justicia como valor y fin del Derecho (más que como virtud subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con Norberto Bobbio 67 como "aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que llamamos Derecho. …….justicia" o sea, ese conjunto de condiciones protegidas por el derecho se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de lo cual todo derecho es justo y si no es justo es derecho. Pero desde una perspectiva iuspositivista el derecho es condición de la justicia y a la vez esta es una medida de valoración del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado es justo o es injusto de acuerdo a un ideal de justicia subjetivo”. El Digesto, uno de los componentes de la obra de recopilación del derecho romano realizada por Justiniano (el Corpus Iuris Civilis), comienza así 66 http://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen. 67 Ibid. p. 2 63

(D.1.1.1):(...) ius a iustitia (...) ius est ars boni et aequi - El Derecho es justicia, el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. 68 Todas las virtudes están comprendidas en la justicia, donde la verdadera justicia es el arte de dar lo justo o hacer dar lo justo a un individuo, basándose en los principios del arte del derecho, sin tener ningún tipo de discriminación o preferencia hacia ninguna persona, en razón a que todas las personas deben ser tratadas sin ninguna discriminación o preferencia ya que así se estaría dando una justicia falsa, y no sería "dar a cada uno lo suyo", sino "dar a él lo que le toque", dependiendo de su clase social o raza. En la historia del pensamiento occidental han cobrado vigencia sucesivamente cuatro principales concepciones de la justicia social: 1) la justicia como proporcionalidad natural, 2) la justicia como libertad contractual, 3) La justicia como igualdad social, 4) la justicia como bienestar colectivo69 . 2.6 BIOETICA Y DERECHO Siguiendo a la Dra. Serrano de la Mora 70, Abogada y especialista en Bioética, en resumen señala, que la Bioética nace de la Etica Médica, de los 68 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romano 69 Cf. Gracia Guillén, Diego Fundamentos de Bioética. Eudema, S.A., Madrid, 1989, cap. 3. 70 http://www.monografias.com/trabajos25/observacion-bioetica/observacion-bioetica.shtml.P.2 64

escritos hipocráticos y las normas éticas de la Biotecnología, está ética médica fue insuficiente para abarcar los peligros que representaban los avances tecnológicos y científicos, sobre todo después de la segunda guerra mundial de igual forma el nacimiento de la Bioética evolucionaba la temática sobre derechos humanos y de preocupación Ética por los avances en la ciencia, la transformación del medio ambiente y los cambios en la salud mundial, es ahí cuando el Dr.Van Rensselaer Potter 71 ofrece el término de Bioética, y es hasta 1974 que el Congreso de Estados Unidos crea la Comisión Nacional de Bioética encargada de identificar los principios éticos básicos que guiaran la investigación en humanos en las ciencias del comportamiento y en Biomedicina, donde ya propiamente comienza la Bioética a funcionar como ciencia. Monseñor Sgretia define la bioética en su Manual: "La bioética es la ciencia de la sobrevivencia de la Humanidad".72 Quien señala la necesidad de unir los valores éticos con los hechos biológicos, para que todo el ecosistema pueda sobrevivir; tiene como tarea también el enseñar cómo usar el conocimiento, ya que no basta con el instinto de sobrevivencia de los hombres; de aquí la necesidad de crear una ciencia, la bioética. Por otra parte Lucas Lucas73 define la Bioética: 71 Sgreccia, Elio; “Manual de Bioética”, Editorial Diana, 1era. Edición, México 1994 Página 1. 72 Op. Cit. P. 35 73 LUCAS Lucas, Ramón,”Bioética para todos”, Editorial Trillas México 2003 175 P. 65

"Es la ciencia que regula la conducta humana, en el campo de la vida y la salud, a la luz de valores y principios morales racionales."74 Para Lucas Lucas, la Bioética posee características de ser humana, racional, universal e interdisciplinaria, de está forma se crea un espacio donde el Derecho puede vincularse con ella, ya que está se sirve de la colaboración de las disciplinas que puedan implicarse en la búsqueda de su fin. Poseer dimensión jurídica indica que la ciencia del Derecho está inmersa en todas las actividades humanas, no es excepción que el Derecho esté lejano a la bioética. El Derecho lleva de por sí una relación estrecha con la Ética, incluso el tema de Moral y Derecho fue motivo de debate al nacimiento del Positivismo, concepción del Derecho que lo desvincula totalmente de toda Moral que pudiera orientarlo y dirigirlo. La Concepción Positivista del Derecho por sí sola rompe la unidad entre la legitimidad y la legalidad. En otras palabras, lo legal viene a ser el aspecto formal del Derecho, lo que la norma transcribe una vez promulgada. La legitimidad, por otro lado, pertenece a los conceptos fundamentales del Derecho, a lo justo natural, y a la búsqueda de la justicia a través de la relación necesaria; se refiere al orden de los Principios que justifican las leyes. La legitimidad es por tanto, el aspecto ético o bioético del derecho, los principios que forman las normas jurídicas o que las hacen legítimas son la 74 Op. Cit. P. 7 66

regulación de los actos humanos con relación al fin último del hombre. Por tanto con el positivismo, no todo lo legal será legítimo, por mucho que la ley lo reconozca. Así expone Martín Mateo 75 está relación entre Moral y Derecho: "Una vieja polémica de raíces platónicas, aún zanjada definitivamente, plantea la interdependencia o separación del mundo del Derecho y de la Moral, y en el primero de los casos la supremacía relativa de uno y otro, lo que simultáneamente pone en tela de juicio su importancia con eventual trascendencia para la ética (…) el derecho puede y debe permeabilizarse a los dictados de la ética sin perder con ello su propia positividad endógena."76 Hoy el conflicto entre Moral y Derecho se ve resistente con la llegada de innovaciones médicas, científicas y tecnológicas (Ingeniería Genética, clonación, reproducción asistida, armas, etc...) que afectan directamente a la vida humana. El derecho debe regular la ciencia o las técnicas en cuanto afectan a la vida humana, que es el bien jurídico más importante que el derecho protege con las máximas garantías y el principal estudio de la Bioética. 75 MARTÍN MATEO, “Ramón, Bioética y Derecho”, Editorial Ariel , Barcelona1987. 189 P. 76 Op. Cit. Cfr. P.159 67

Entonces se habla de la relación entre el Derecho y la Bioética, en principio ambas ciencias son diferentes: el Derecho es una ciencia valorativa de conductas que afectan a las relaciones entre las personas, en tanto que por un lado la Biología es la herramienta fundamental de la Bioética, es una ciencia experimental que se basa en datos empíricos, y la Ética por otro lado es una ciencia abstracta que busca solución al ser de las cosas y a su actuación según ese ser. Hablamos de tres ciencias con diferentes objetos de estudio. Sin embargo al igual que existe controversia entre Moral y Derecho, la Bioética y el Derecho no se escapa, sobre todo por el hecho de que cada disciplina tiene su autonomía respecto a las otras. Así, el Derecho regula algunos aspectos en los cuales la Bioética no interviene, ya sea por ser cuestiones de organización o de mera convivencia social. Está falta de relación entre el Derecho y la Bioética se debe a que cada ciencia debe mantener un cierto grado de autonomía con respecto a las otras. Así, el derecho no puede estar siempre supeditado a lo que digan otras ciencias, aunque si obligado a acudir a estás para un análisis más exhaustivo del tema bioético que se desea regular o valorar jurídicamente. La dignidad que el hombre posee por el mero hecho de serlo, afirmación reconocida en algunas constitución y llamadas garantías individuales, que estas descritas en la Constitución Política de Colombia, más aún cuando en su preámbulo parte de la dignidad humana y contempla los derechos fundamentales de las personas, significa la intervención de corte bioético que existen en nuestra legislación. La dignidad nos lleva a otro principio 68

fundamental: la igualdad. Sin embargo, esto en ocasiones no se adopta por los creadores de normas y que hacen que el Derecho, supedite al hombre a los intereses de la comunidad o de grupos minoritarios. Esto sucede cuando el Derecho regula aspectos de la convivencia de la sociedad según la moral social correspondiente a un momento histórico concreto, sin otro límite o al consensualismo (lo que dice la mayoría) que es la forma más peligrosa de sustituir valores reales, de ética y moral necesaria. El Derecho puede regenerar su propia estructura, es adaptable a las nuevas demandas sociales, la Bioética es la ciencia que debe auxiliar a la reforma del Derecho, y los creadores de normas están obligados a recurrir al análisis de los efectos en la vida del hombre que tiene actualmente los avances científicos. La relación de la Bioética y el Derecho debe ser una relación de método, por que debe establecerse el análisis bioético en situaciones de intervención a la vida; no es descabellado que los recintos legislativos posean un Comité de Bioética para ese necesario estudio. En Colombia, las leyes escritas de normas generales establecidas en decretos o reglamentos, dirigidos a regular casos concretos la conformación de los órganos legislativos hace que la generalidad de la toma decisiones sea por mayoría, por consensos y concertaciones políticas particularmente debido a la forma como esta integrado el Congreso de la República, que en muchas ocasiones no resultan adecuados en los casos de iniciativas que tienen que ver directa o indirectamente con el ser humano o que sean juicios de valor u opiniones morales. 69

Además existe el problema de la discusión de leyes el que una vez aprobadas no alcancen el nivel deseable o resulten insuficientes, rígidas, etc para las necesidades que tienen los ciudadanos en el campo científicos y tecnológicos, en este aspecto considero que la vía más acertada sería el de seguir los Principios Jurídicos y la formación de valores como pensamientos rectores del quehacer legislativo, o la creación de Comité de Bioética que sean los creadores de estrategias y análisis de las iniciativas de ley, pero para esto se requiere que no solamente se limiten a la retórica sino que se lleven a la práctica, independiente de las personas ni su posición. Transformar un orden jurídico completo es imposible, lo que es posible es legislar para que los creadores de normas estén obligados a conocer los principios generales y los conceptos básicos de reflexión Bioética como herramienta, o a tener que recurrir a un Comité especializado. La función del Derecho es la de destacar con la Bioética los valores sociales que puedan formarse en coacciones o formas de conducta que obliguen su cumplimiento. El Derecho debe ser un mecanismo de positivar la Bioética ya que sólo la ley puede establecer condiciones de transplantes de órganos, la prohibición del aborto, etc, sin tener en cuenta el verdadero espíritu de las leyes, adaptándose a la realidad a partir de ser respetuosa de los valores fundamentales del ser humano. La reflexión Bioética no puede ser solo en la labor legislativa sino también en la interpretación y aplicación de las leyes en los órganos de procuración e impartición de justicia. Todos están obligados a conocer los avances 70

científicos que intervengan en la vida y en los derechos humanos, debe de reflejarse la reflexión bioética en la jurisprudencia. En conclusión, el legislador necesita conocer la conexión entre Bioética y Derecho, la inspiración del Derecho es resolver a la luz de la razón los problemas de la sociedad planteados hoy por el desarrollo de la ciencia y la tecnología, debe reflexionar las iniciativas de ley que incidan en el ser humano y su entorno, basándose en datos generados con los principios del derecho natural para que sean legalmente reconocidos y sancionados por el orden normativo. La Bioética es la herramienta adecuada para la reflexión y el estudio sobre temas de trascendencia, por ser ciencia al igual que el Derecho su metodología implica encuentro de diversas disciplinas de estudio, por otra parte la función del legislador es destacar estás reflexiones de valores sociales dominantes y transformarlos en normas de conducta sancionables para proteger la vida y el ecosistema, y regular todos aquellos extremos que pueden quedar a la libre interpretación o mala praxis del juez. 71

3 CONCLUSIONES Nuestra Constitución considera a la dignidad humana, como algo natural de todo hombre, y en virtud de ello es que se encarga de destacar que su finalidad es exaltar la dignidad de la persona, reconociéndola como algo propio y natural de él no otorgado por el estado y limitándose a garantizarla, estableciendo para ello su carácter de inviolable, porque así lo establece desde su preámbulo, donde no solo reconoce la dignidad de persona, sino que en el transcurso del presente siglo se ha dado una creciente concientización del significado que tiene el respeto de la dignidad en todos los seres humanos, cosa diferente es que su aplicación no sea inmediata sino en muchas ocasiones se hace necesario hacer uso de mecanismos legales en la defensa de algunos derechos fundamentales como la vida, a través de acciones de tutela, y en otras se requiere que derechos como la salud solo se puedan defender frente a la conexidad con otros derechos, porque se encuentran estipulados como servicios esenciales, por eso algunos autores sostienen que es siempre un mal signo para los derechos, y con mayor razón para los fundamentales como los derivados de la dignidad del hombre, que necesiten ser solemnemente declarados, pues tal declaración supone que ellos son desconocidos en la vida real y con una cierta generalidad. Hoy día vivimos en una sociedad que, en el plano de las proclamaciones, exalta la dignidad de la persona humana, mientras en el plano de los hechos denigra la condición del hombre. Lo lamentable de todos estos derechos derivados del reconocimiento de la dignidad del hombre, (libertad, igualdad, 72

honor, intimidad, vida, integridad, etc.) es que si bien se encuentran reconocidos y proclamados, no son respetados en la vida del hombre con la relevancia que debería, produciéndole así un atropello continuo, y progresivo a su dignidad. También creo que el valor que tiene el reconocimiento constitucional de la dignidad humana es, el servir de pauta interpretativa de las normas de la carta magna. En este sentido, una sociedad verdaderamente democrática a la que se refiere la propia Constitución debe dar prioridad a ultranza a los derechos esenciales de la persona que hacen a su dignidad, como bien lo señalan. Considero que la dignidad del hombre precede natural y antológicamente a la idea de estado e implica un conjunto de derechos y deberes naturales (primarios y secundarios), como el derecho al honor, a la intimidad, a la buena reputación, a la propia imagen a la integridad corporal, entre otros, la constitución no crea esos derechos porque la dignidad del ser humano existe con Constitución o sin ella, y aun contra ella, solo los reconoce y protege. El Derecho Natural es una concepción moral, su premisa básica es que las creencias morales humanas tienen un fundamento racional, en la forma de principios generales de conducta recta que reflejan una naturaleza humana determinada y racional. Dentro del contexto de las teorías éticas actuales, el Derecho Natural difiere de sus rivales en que se resiste a la tendencia de aceptar que la realización del ser humano admita una inmensa variedad de formas, que pueden alcanzarse por formas de vida igualmente diversas. 73

Con respecto al "Derecho" y la "Moral" y su distinción se puede decir que, no obstante al tener por núcleo ambas disciplinas al comportamiento humano, el derecho se encargará de la actividad exterior del hombre garantizando el cumplimiento de sus normas a través de la coacción; mientras que la moral se ocupará de los asuntos de conciencia o, lo que es decir lo mismo, de las cuestiones internas de aquél. Igualmente, la dignidad humana, en cuanto a los Derechos Humanos se debe señalar que ellos se asientan sobre valores creados por el hombre porque responden a su propia naturaleza, es decir, los derechos humanos son inmanentes a la naturaleza humana, o dicho de otro modo, son esenciales a su propia naturaleza. El ser humano nace con ellos, están en él, nadie se los otorga ni reconoce ni siquiera el Estado, porque derivan de la ley natural. Debemos convencernos definitivamente que no es el Estado ni la ciudad ni la familia los que han hecho al hombre, sino, como dice Tristán de Ataide, citado por Pablo A. Ramella en su libro "Los Derechos Humanos",77 "el hombre existe, como hombre, en la sociedad o fuera de ella. Ésta es apenas una necesidad condicional, un medio para que aquél realice mejor su finalidad completa". Por eso es mejor que, siendo los derechos atributos inseparables de la persona humana, deben ser respetados sin reparo ni distinción alguna. Así está reconocido en el código social elaborado por la Unión Internacional de Estudios Sociales de Malinas, que dice: "Teniendo el hombre un destino 77 http://www/trabajos10/dignid/dignid.shtml 74

personal, la sociedad es para él el medio necesario que le ayuda a alcanzar su propio fin. Sus derechos dimanan de su naturaleza".78 Es así como, cuando el hombre vio peligrar sus derechos, creó su "Dios Mortal", el Leviatán de Tomas Hobbes,79 y desde entonces el Estado está obligado a reparar las medidas lesivas de la libertad, de la propiedad, del honor, y de la salud de todos, que deben respetarse las minorías étnicas y devolverse a la persona humana la dignidad que Dios le concedió desde el principio, oponiéndose a la explotación de los hombres por el hombre, es decir ninguna razón de Estado puede justificar a violación de los derechos primordiales del hombre, por eso existen Organizaciones Intenacionales en la defensa de los mismos. "La validez universal de los Derechos Humanos dice Paloma Durán L: ” es una cuestión práctica referida a la ratificación, por las naciones del mundo, de la Declaración Universal de 1948 y los pactos internacionales posteriores de las Naciones Unidas".80 Históricamente se sostiene que los acontecimientos que pueden considerase fuentes de los Derechos Humanos, son las ideas reformadoras de Martín Lutero (1517) expuestas en sus 95 tesis sobre la venta de indulgencias de la Iglesia católica, hasta ese momento homogénea. 78 Ibid. P.5 79 Ibid. P.6 80 Ibid. P.7 75

A las ideas y tesis Luteranas se adhirió Calvino81 con similares tendencias, provocando una creciente que fue discriminándose por toda Europa y llegaron a América como sectas protestantes, además a esos hechos eminentemente ideológico-religiosos surgidos por necesidad de tolerancia y libertad de conciencia que se consolida, el advenimiento del pensamiento capitalista seriamente cuestionado por Marx, que ve en la sociedad de mercado la formación de una plebe que se mantiene en el nivel mínimo de subsistencia, y reclama que el Estado debería asumir la función garantista de la dignidad humana82. En síntesis, los sistemas políticos de las sociedades occidentales han tenido que atravesar etapas perfectamente delimitadas: desde el régimen feudal al Estado absoluto, para pasar al Estado Liberal donde harán su aparición los derechos fundamentales, bajo el principio de igualdad de derechos, basado en la autonomía individual y su desarrollo. La idea central se ubica en todos los momentos históricos y consiste en el reclamo por la vigencia de la dignidad humana. En cada época esta dignidad se realiza de acuerdo con las condiciones económicas, sociales, culturales y políticas, y sólo en el mundo moderno a través de los derechos fundamentales. 81 Ibid. P. 8 82 Ibid. P. 9 76

El Art. I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,83 dice que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". A continuación el Art. II, sostiene: "Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía".84 La Bioética es actualmente una disciplina universal, que ha alcanzado las categorías de fenómeno cultural y movimiento social, eminentemente interdisciplinaria, donde su contexto normativo no es sólo ético - filosófico, sino también jurídico, constituyendo el Bioderecho o Biojurídica una dimensión necesaria para configurar el estudio de la Bioética, donde el Derecho no se limita a realizar simples contribuciones, sino que su rol es fundamental, por la simple razón de que las cuestiones bioéticas requieren una adecuada respuesta jurídica, dado que la Ética, por sí sola, no brinda la indispensable seguridad jurídica, por lo que requiere de la existencia de normas jurídicas claras, siempre teniendo como fundamento la dignidad humana. 83 http://www/trabajos10/dignid/dignid.shtml 84 Ibid. P. 1 77

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