TRANSPARENTANDO LA CONTRATACIÓN PÚBLICA E …

TRANSPARENTANDO LA CONTRATACIÓN PÚBLICA E INDUSTRIAS EXTRACTIVAS

CRÉDITOSMauricio Alarcón Salvador

Director Ejecutivo

Marcelo Espinel VallejoSubdirector

Sougand Hessamzadeh VillamaguaLorena Flores Zambrano

Gustavo Silva CajasConsultores

Nathalie RamosDiseño y Diagramación

Quito - EcuadorOctubre de 2021

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Benef ic iar ios Reales en Ecuador Transparentando la contratación públ ica e industr ias extract ivas

Contenido

I . Introducción 4I I . Objet ivo general 5I I I . Objet ivos específ icos 5IV. Preguntas de la investigación 6V. Metodología 6VI. Diagnóstico sobre la normativa relat iva al beneficiar io real en Ecuador y sobre la inst i tucional idad públ ica relacionada a la generación, gestión y publ icación de datos sobre beneficiar ios reales 7VII . Cr i ter ios para el levantamiento de información 38VII I . Apl icación metodológica 43IX. Apl icabi l idad de las matr ices de información básica y avanzada de EITI y Open Ownership 60X. Conclusiones 70XI. Recomendaciones 74XII . Bibl iograf ía 76XII I . Anexos 78

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Un problema relevante en la contratación pública tiene que ver con la identificación de los llamados “beneficiarios reales” o “beneficiarios finales¨, toda vez que los negocios entre el Estado y las personas jurídicas se enmarcan en un contexto diverso que, además de la normativa pertinente a la materia, involucra situaciones y acciones complejas que ponen en riesgo la transparencia, integridad, eficiencia, eficacia y demás principios contenidos en el artículo 227 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE o “la Constitución”) y en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP).

Es decir, el tráfico de influencias, el ocultamiento de información, el testaferrismo, el direccionamiento, y demás actos que contravienen los principios antes invocados, vienen a ser problemas que se derivan de la falta de un sistema de contratación más transparente, que pueda verse aplicado en lo orgánico más que en lo dogmático (algo que ya se encuentra contemplado en la CRE y en la LOSNCP), pues es claro y concluyente que por la vía de la transparencia se podrán evitar todos aquellos perjuicios que puedan darse en contra de la administración pública.

En ese contexto, es relevante “generar información sobre el estado de la transparencia y divulgación de datos de beneficiarios reales en la contratación pública, y de forma particular en las industrias extractivas, con la finalidad de contar con bases y

evidencia para generar incidencia encaminada a fortalecer su apertura y acceso1”. Por lo cual, en el presente estudio se ha levantado información que se presenta de la siguiente manera: (i) diagnóstico del marco normativo y la institucionalidad pública relacionadas a la generación, gestión y publicación de datos sobre beneficiarios reales en las contrataciones públicas en Ecuador2, y (ii) un análisis sobre la aplicabilidad (jurídica e institucional) del formato de divulgación de beneficiarios reales desarrollado por Extractive Industries Transparency Initiative (EITI) y Open Ownership.

Para lograr lo primero, se analizó la normativa vigente, para identificar el estado actual del ordenamiento jurídico respecto de beneficiarios reales y posteriormente, se levantó información para determinar el porcentaje de cumplimiento de la norma como las repercuciones de incumplir las disposiciones legales y reglamentarias previstas en la contratación pública. Así se presenta el diagnóstico normativo e institucional, con sus respectivos resultados.

I . Introducción

1 Términos de Referencia. Consultoría para el levantamiento y análisis del marco legal vigente en Ecuador para transparentar la información de beneficiarios reales en contratación pública.2 Este documento contiene una sección diagnóstica específica sobre beneficiarios reales en las industrias extractivas

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En lo concerniente a lo segundo, a partir de lo desarrollado en el diagnóstico normativo e institucional, se analizaron las matrices de Extractive Industries Transparency Initiative (EITI) y Open Ownership, las mismas que proponen un formato de divulgación de beneficiarios reales, de modo que se ha podido concluir cuál es el nivel de aplicabilidad de tales matrices, en observancia a la normativa nacional en materia de contratación pública.

Presentar un diagnóstico sobre el estado actual de la normativa y la institucionalidad pública relacionadas a la generación, gestión y publicación de datos sobre beneficiarios reales en las contrataciones públicas en Ecuador.

1. Hacer un diagnóstico sobre la normativa y la institucionalidad pública relativa al beneficiario real en Ecuador.

2. Hacer un diagnóstico específico sobre el cumplimiento del principio de publicidad respecto de beneficiarios reales en la contratación pública y en las industrias extractivas.

3. Analizar la aplicabilidad de la matriz de información avanzada de EITI Internacional respecto a los beneficiarios reales en Ecuador.

Finalmente, esta investigación se desarrolla con base en una metodología mixta (cuantitativa y cualitativa), y se complementa con el método documental que permitió la verificación de la evidencia obtenida y tratada. Así se ha logrado responder a las preguntas de investigación, como también alcanzar los objetivos generales y específicos propuestos.

I I . Objetivo general

I I I . Objetivos específ icos

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IV. Preguntas de la investigación

V. Metodología

1. ¿Cuál es el marco normativo relacionado con la generación, gestión y publicación de datos sobre beneficiarios reales en las contrataciones públicas en Ecuador?

2. ¿Cuántos procesos de contratación incluyen la declaración de beneficiario real?

3. ¿En cuántos procesos de contratación se realiza el análisis de beneficiario real?

4. ¿Cuántos procesos de contratación publican las ofertas donde consta el beneficiario real?

5. ¿Es aplicable la matriz de información avanzada de EITI Internacional y Open Ownership respecto a los beneficiarios reales?

Para la elaboración del documento en cuestión, la presente investigación por su carácter y naturaleza se realizará y fundamentará por un lado en el paradigma cualitativo que “se orienta a descubrir el sentido y significado de las acciones sociales”. Se interesa por comprender la conducta humana y se fundamenta en la realidad. Este método de investigación se enfoca en “comprender los fenómenos, explorándolos desde la perspectiva de los participantes en un ambiente natural y en relación con su contexto3”.

Asimismo, se utilizará la recolección, revisión y análisis de normativa constitucional, legal, reglamentaria y resolutiva. Se aplicará el método cuantitativo con respecto a la revisión de i) contrataciones sometidas a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), y (ii) las

3 Hernández, Roberto. (2014). Metodología de la investigación. McGraw Hill. Education. México. p. 358.

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contrataciones efectuadas por industrias extractivas, las cuales a su vez se subdividen en: a) contrataciones sometidas a la LOSNCP y b) contrataciones que se efectúan en razón del giro específico del negocio.

En consecuencia, la investigación es mixta, en razón de que se quiere conocer el alcance del marco jurídico concerniente a beneficiarios reales, y el estado de la cuestión; y, por otra parte se fundará en un diseño documental, que analizará los resultados de la investigación.

Definiciones normativas de beneficiario final o real

En el ordenamiento jurídico ecuatoriano las Normas de Prevención de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Otros Delitos establecen en el artículo 2 la siguiente definición:

Beneficiario final: es toda persona natural que finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza la transacción. Incluye también a las personas naturales que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica.

El Reglamento a la Ley de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos indica:

Art. 7.- (…) El sujeto obligado a través de la debida diligencia del cliente deberá identificar al beneficiario final como la (s) persona (s) natural (es) que finalmente posee (n) directa o indirectamente como propietaria o destinataria recursos o bienes o tienen el control de un cliente, y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza la transacción. Incluye también a las personas naturales que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica.

Por su parte, el artículo 61 de la codificación de resoluciones del SERCOP señala que:

“(…) se entenderá por beneficiario final a la o las personas naturales que, través de sociedades u otros mecanismos societarios o asociativos, ejercen el control efectivo en la toma de decisiones de una persona jurídica o consorcio determinado; y/o, a la o las

VI. Diagnóstico sobre la normativa relativa al beneficiario real en Ecuador y sobre la institucionalidad pública relacionada a la generación, gestión y publicación de datos sobre beneficiarios reales

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personas naturales que, a través de un tercero, realizan o se benefician de una transacción financiera derivada del flujo de los recursos públicos obtenidos de un contrato sujeto a la LOSNCP; todo esto, sin perjuicio de poseer, directa o indirectamente, una participación accionaria o derechos a voto de la persona jurídica contratista. (énfasis agregado)

Se debe mencionar que el mismo artículo 61 de la codificación de resoluciones del SERCOP asume que beneficiario final es lo mismo que beneficiario real; por consiguiente, cuando se habla de beneficiario final, se está haciendo referencia a beneficiario real.

Marco normativo específico sobre beneficiarios reales

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

Para analizar un marco normativo, es imprescindible tener en cuenta la jerarquía normativa, por ello corresponde indicar que en un marco general que ninguna norma puede ser contraria a la Constitución. En ese sentido, a efectos del informe que nos ocupa, corresponde indicar que la Constitución del Ecuador, determina en su artículo 76 que “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…) l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos

en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.”

En relación a lo anterior, la carta magna, en el artículo 226 establece que “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”; esto, puesto que la administración pública es un servicio a la colectividad que ha constitucionalizado los principios de la contratación pública al marco constitucional contemporáneo, contemplando así a los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación4.

Por otro lado, es de tomar en consideración que la norma suprema que rige nuestro ordenamiento jurídico ha establecido en su artículo 288 que: “Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas.”

4 Artículo 227 CRE

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LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA DE NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En Ecuador existe un organismo público técnico regulatorio, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria, (SERCOP) que entre sus distintas atribuciones contempla la facultad para (…)Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales, aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado;(…)

Esta ley contempla que para su aplicación y la aplicación de los contratos que deriven de ella, hay que tener presentes los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.

Teniendo en cuenta que en materia de contratación pública el Estado ha establecido objetivos específicos como son: “(…) 2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales; 3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública; 4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional (…)6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna6(…).”

Para efectos de este informe, es menester contemplar lo contenido en el artículo 27 de este cuerpo legal que dice:

Art. 27.- “Serán obligatorios los modelos y formatos de documentos precontractuales, y la documentación mínima requerida para la realización de un procedimiento precontractual y contractual, que serán elaborados y oficializados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado”;

La Disposición General Séptima de la LOSNCP, establece la obligación de los proveedores del Estado, al presentar sus ofertas, de demostrar el origen lícito de sus recursos y presentar la nómina de sus socios o accionistas para verificar que los mismos no tengan inhabilidades en materia de contratación pública.

EL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Para la aplicación de la ley antes expuesta es necesario contar con un reglamento, y el ordenamiento jurídico ecuatoriano contempla el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el mismo que indica que existe información relevante a la luz de la contratación pública que deben cumplirse, en esa razón el artículo 13 del cuerpo reglamentario en cuestión dice lo siguiente:

6 Artículo 9 LOSNCP

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Art. 13.- Información relevante.- (Reformado por el Art. 1 del D.E. 841, R.O. 512, 15-VIII-2011). Para efectos de publicidad de los procedimientos de contratación en el Portal www.compraspublicas.gov.ec se entenderá como información relevante la siguiente:(…)2. Pliegos;(…)5. Ofertas presentadas por los oferentes, con excepción de la información calificada como confidencial por la entidad contratante conforme a los pliegos;(…)13. En general, cualquier otro documento de las fases preparatoria, pre contractual, contractual, de ejecución o de evaluación que defina el SERCOP mediante resolución para la publicidad del ciclo transaccional de la contratación pública.

RESOLUCIÓN NO. RE-SERCOP-2016-072

Como ya señalamos el SERCOP es un organismo de derecho público, encargado de cumplir y hacer cumplir los objetivos prioritarios del Estado en materia de contratación pública, y para ello su Director o Directora como máxima autoridad, puede emitir resoluciones de carácter general y obligatorio. Así el SERCOP, emite resoluciones que deben ser cumplidas bajo los parámetros expuestos (general y obligatorio), con respecto al tema central de este apartado, que es el marco normativo que engloba lo que concierne a beneficiarios reales, cabe contemplar lo que dice el artículo 9 de la Resolución NO. RE-SERCOP-2016-072 se establece:

Art. 9.- Fase preparatoria y precontractual.- En las fases preparatoria y precontractual de los procedimientos de contratación pública se publicará en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública, los siguientes documentos considerados como relevantes:(…)7. Pliego;9. Ofertas presentadas, salvo la información calificada como confidencial por la entidad contratanteconforme al pliego;13. Informe de evaluación de las ofertas realizado por la Comisión Técnica, la máxima autoridad osu delegado, en los casos que corresponda;14. Cuadro resumen de calificación de las ofertas presentadas;(…)”

CODIFICACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

La Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el SERCOP son de cumplimiento obligatorio para las entidades contratantes previstas en el artículo 1 de LOSNCP, para la aplicación de los procedimientos de contratación pública establecidos en la mencionada Ley y su Reglamento General, para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría. Entonces, es menester recurrir a lo establecido en dicho cuerpo normativo para el análisis del marco normativo correspondiente al beneficiario final; y, corresponde citarlo:

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Art. 61.- Solicitud de información.- Las entidades contratantes deberán requerir obligatoriamente en los pliegos de cada procedimiento de contratación, la determinación clara de la identidad de los accionistas, partícipes o socios mayoritarios de cada uno de los oferentes que sean personas jurídicas. A su vez, cuando el respectivo accionista, partícipe o socio mayoritario de aquella sea una persona jurídica, se deberá determinar la identidad de sus accionistas, partícipes o socios, y así sucesivamente hasta transparentar la estructura de propiedad a nivel de personas naturales.

(…)Sin perjuicio de la normativa secundaria que para el efecto emita la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), para efectos de la aplicación del presente artículo, se entenderá por beneficiario final a la o las personas naturales que, través de sociedades u otros mecanismos societarios o asociativos, ejercen el control efectivo en la toma de decisiones de una persona jurídica o consorcio determinado; y/o, a la o las personas naturales que, a través de un tercero, realizan o se benefician de una transacción financiera derivada del flujo de los recursos públicos obtenidos de un contrato sujeto a la LOSNCP; todo esto, sin perjuicio de poseer, directa o indirectamente, una participación accionaria o derechos a voto de la persona jurídica contratista.

Las declaraciones referentes a los beneficiarios finales y/o quienes ejercen el control efectivo final de los movimientos financieros del contratista o subcontratista, se realizarán a efectos de que los respectivos órganos de control puedan detectar con certeza, de acuerdo con sus atribuciones, el beneficiario final o real. Esta información tendrá el carácter de

pública y será difundida a través de un portal de información o página web, determinadas para el efecto.

Las disposiciones de este artículo estarán contempladas expresamente en los modelos de pliegos obligatorios emitidos por el SERCOP, de tal forma que tanto entidades contratantes como proveedores del Estado se sujeten a su cumplimiento en cada procedimiento de contratación pública.

Al ser información declarada bajo entera responsabilidad del proveedor, en caso de detectarse inconsistencia entre lo declarado, y el beneficiario final comprobado efectivamente como parte de las acciones de control gubernamental posteriores al pago, se procederá conforme lo previsto en el artículo 106 de la LOSNCP, sin perjuicio de las sanciones que les competa aplicar a otras entidades o autoridades.

Art. 158.- Errores no subsanables.- Son errores no convalidables los siguientes:

3. La no presentación de cualquiera de los numerales del formulario de la oferta, conforme la condición y naturaleza jurídica del oferente;

Art. 298.- Contenido del pliego. - El pliego establecerá las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios de la obra a ejecutar, el bien por adquirir o el servicio por contratar y todos sus costos asociados, presentes y futuros.

Dichas condiciones no atenderán sólo al posible precio de

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la obra, bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir de la obra, bien y/o servicio, todo esto de acuerdo a los parámetros que establece el numeral 18 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. En la determinación de las condiciones del pliego, la entidad contratante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de la obra, bienes y/o servicios que se pretende contratar y al ahorro en sus contrataciones.

Art. 305.1.- Contenido del pliego. - El pliego deberá contener, en lenguaje preciso y directo, al menos los siguientes aspectos:

1. Los requisitos y condiciones que deben cumplir los oferentes para que sus ofertas sean aceptadas;

NORMAS DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y OTROS DELITOS

Con respecto a la verificación de la información que declaran las contrapartes en materia de contratación pública, se ha establecido un marco de debida diligencia y procedimientos para el análisis transaccional, al respecto el artículo 212 de las Normas de Prevención de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Otros Delitos han establecido:

Art. 212.- Procedimientos adicionales para el análisis transaccional: El oficial de cumplimiento o el responsable de la función de cumplimiento, según corresponda, podrán ampliar el análisis de las transacciones que consideren necesario, aplicando entre otros, los siguientes procedimientos:

3. Verificar la información que declaran las contrapartes y reforzar las medidas de control, especialmente si la entidad tuviere dudas acerca de la veracidad de la información; observare inconsistencias en los datos que se haya obtenido con anterioridad; o conociere que quien recibe los recursos de una transacción no es el beneficiario final.

Marco normativo de los formularios y la declaración

La gestión que debe realizarse respecto de beneficiarios reales, encuentra su marco normativo en la Constitución de la República del Ecuador (CRE) y en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), en la primera se parte del principio de transparencia y del principio de publicidad y en la segunda se desarrollan tales principios y para establecer mecanismos concretos de gestión, la LOSNCP dispone que sea el Servicio Nacional de Contratación Pública el ente que expida los modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, debiendo destacarse -respecto del tema en estudio- que los modelos en cuestión contemplan:

1.5. “Obligaciones de los oferentes. Los oferentes deberán revisar cuidadosamente el pliego y cumplir con todos los requisitos solicitados en él. Su omisión o descuido al revisar los documentos no le relevará de cumplir lo señalado en su propuesta7”.

7 Ver: Modelos de los pliegos, Sección I “Del Procedimiento de Contratación” de las Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y/o Servicios.

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Justamente, en el modelo de pliegos se integran las casillas de información sobre beneficiarios reales, que deben ser llenadas por los oferentes.

Con base en lo expuesto, se debe mencionar que la administración pública advierte de la obligación que posee el oferente respecto de la observancia y debido cumplimiento de los requisitos precontractuales y contractuales aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, siendo objeto de esta investigación particularmente lo contenido en el Formulario de la oferta de los Procedimientos de Licitación de Bienes y Servicios, el cual en su numeral 1.3 “NÓMINA DE SOCIO(S), ACCIONISTA(S) O PARTÍCIPE(S) DE PERSONAS JURÍDICAS Y DISPOSICIONES ESPECÍFICAS PARA PERSONAS NATURALES, OFERENTES.” de la Sección I “Formulario Único de la Oferta”, incorpora el literal D) Declaración de beneficiario final. Lo mismo pasa con los otros tipos de contratación.

En concreto, es mediante el artículo 16 de la Resolución No. RE-SERCOP-2020-110 (que se incorporó a la codificación de resoluciones del SERCOP), que se introdujo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, un formulario que contempla 5 campos de llenado de información por parte de los oferentes, además de una declaración que dice:

De conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP, sin perjuicio de la normativa secundaría que para el efecto emita la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), se entenderá por beneficiario final a la o las personas naturales

que, través de sociedades u otros mecanismos societarios o asociativos, ejercen el control efectivo en la toma de decisiones de una persona jurídica o consorcio determinado, y/o a la o las personas naturales que, a través de un tercero, realizan o se benefician de una transacción financiera derivada del flujo de los recursos públicos obtenidos de un contrato sujeto a la LOSNCP o no (contratos celebrados dentro del giro específico del negocio); todo esto, sin perjuicio de poseer, directa o indirectamente, una participación accionaria o derechos a voto en la persona jurídica contratista.

Por consiguiente, declaro que la(s) siguiente(s) persona(s) natural(es), sea que consten o no como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de la persona jurídica, son los beneficiarios finales y/o ejercen el control efectivo final de los movimientos financieros del oferente:

NombreCédula/

Pasaporte Naciona-

lidadNo (s). de Cuenta (s)

Institución Financiera

Esta información se complementa con la requerida en el formulario único de la oferta que contempla otros datos a ser declarados, los cuales, con relación al beneficiario real se detallan a continuación:

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- El oferente es proveedor elegible de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP.

- La única persona o personas interesadas en esta oferta está o están nombradas en ella, sin que incurra en actos de ocultamiento o simulación con el fin de que no aparezcan sujetos inhabilitados para contratar con el Estado.

- La oferta la hace en forma independiente y sin conexión abierta u oculta con otra u otras personas, compañías o grupos participantes en este procedimiento y, en todo aspecto, es honrada y de buena fe. Por consiguiente, asegura no haber vulnerado y que no vulnerará ningún principio o norma relacionada con la competencia libre, leal y justa; así como declara que no establecerá, concertará o coordinará –directa o indirectamente, en forma explícita o en forma oculta- posturas, abstenciones o resultados con otro u otros oferentes, se consideren o no partes relacionadas en los términos de la normativa aplicable; asimismo, se obliga a abstenerse de acciones, omisiones, acuerdos o prácticas concertadas o y, en general, de toda conducta cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en este procedimiento de contratación. En tal virtud, declara conocer que se presumirá la existencia de una práctica restrictiva, por disposición del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, si se evidencia la existencia de actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general cualquier

conducta, independientemente de la forma que adopten, ya sea en la presentación de su ofertas, o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en este procedimiento de contratación.

- Bajo juramento declara expresamente que no ha ofrecido, ofrece u ofrecerá, y no ha efectuado o efectuará ningún pago, préstamo o servicio ilegítimo o prohibido por la ley; entretenimiento, viajes u obsequios, a ningún funcionario o trabajador de la entidad contratante que hubiera tenido o tenga que ver con el presente procedimiento de contratación en sus etapas de planificación, programación, selección, contratación o ejecución, incluyéndose preparación del pliego, aprobación de documentos, calificación de ofertas, selección de contratistas, adjudicación o declaratoria de procedimiento desierto, recepción de productos o servicios, administración o supervisión de contratos o cualquier otra intervención o decisión en la fase precontractual o contractual.

- Se somete a las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, de su Reglamento General, de la normativa que expida el Servicio Nacional de Contratación Pública y demás normativa que le sea aplicable.

- Garantiza la veracidad y exactitud de la información y documentación proporcionada; así como de las declaraciones realizadas para el presente procedimiento de contratación, inclusive aquellas respecto de la calidad de productor nacional; contenidas en los documentos de la oferta, formularios y otros anexos. De igual forma garantiza la veracidad y exactitud de la información que como proveedor consta en el Registro Único

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de Proveedores, al tiempo que autoriza al Servicio Nacional de Contratación Pública y a la entidad contratante a efectuar averiguaciones para comprobar u obtener aclaraciones e información adicional sobre las condiciones técnicas, económicas y legales del oferente. Acepta que, en caso de que la entidad contratante o el Servicio Nacional de Contratación Pública comprobaren administrativamente que el oferente o contratista hubiere alterado o faltado a la verdad sobre la documentación o información que conforma su oferta, dicha falsedad será causal para descalificarlo del procedimiento de contratación, declararlo adjudicatario fallido, contratista incumplido y/o en su defecto se apliquen las sanciones previstas en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, según corresponda; sin perjuicio de las acciones legales a que hubiera lugar.

- Autoriza a la entidad contratante y/o al Servicio Nacional de Contratación Pública, el levantamiento del sigilo de las cuentas bancarias que se encuentran a nombre del oferente y a nombre de las personas naturales o jurídicas a las que representa, durante las fases de ejecución del contrato y de evaluación del mismo, dentro del procedimiento en el que participa con su oferta y mientras sea proveedor del Estado.

Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria

de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil.

Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.

En consecuencia, los representantes legales de las personas jurídicas contratistas o subcontratistas del Estado, así como el procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos, declararán la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo.

- Declaro que, en caso de ser una persona que ejerza una dignidad de elección popular o ejerza un cargo en calidad de servidor público, no utilizaré para el presente procedimiento de contratación pública de forma directa o indirecta fondos o recursos provenientes de bienes o capitales de cualquier naturaleza que se encuentren domiciliados en aquellos territorios considerados por la entidad competente como paraísos fiscales.

En caso de personas jurídicas o que la oferta se presente a través de un compromiso de asociación o consorcio o, de una asociación o consorcio constituido, declaro que si uno o más

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accionistas, partícipes mayoritarios o socios que conforman la misma, así como representantes legales o procuradores comunes, según corresponda, ejerzan una dignidad de elección popular o ejerzan un cargo de servidor público, no utilizarán para el presente procedimiento de contratación pública de forma directa o indirecta fondos o recursos provenientes de bienes o capitales de cualquier naturaleza que se encuentren domiciliados en aquellos territorios considerados por la entidad competente como paraísos fiscales.

- Declaro libre y voluntariamente que la procedencia de los fondos y recursos utilizados para el presente procedimiento de contratación pública son de origen lícito; para lo cual, proporcionaré a la entidad contratante, al Servicio Nacional de Contratación Pública y a los organismos de control competentes, la información necesaria referente al representante legal, en el caso de personas jurídicas; o, del procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos; así como de sus socios o partícipes, hasta identificar a la última persona natural. Información que le permitirá a la entidad contratante, al Servicio Nacional de Contratación Pública y a los organismos de control competentes, verificar que el oferente se encuentra debidamente habilitado para participar del presente procedimiento de contratación pública.

Así también, en la letra D, del numeral 1.3 de la Sección I del presente formulario, declaro la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como

consecuencia del contrato respectivo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP.

- En caso de que sea adjudicatario, conviene en:

e) Autorizar al Servicio Nacional de Contratación Pública o a los organismos de control correspondientes, el levantamiento del sigilo bancario de las cuentas nacionales y extranjeras, que se encuentran a nombre del oferente y a nombre de su representante legal, en el caso de personas jurídicas; o, del procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos; a partir de la etapa contractual del procedimiento en el cual participa con su oferta. Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos. En consecuencia, en la letra D, del numeral 1.3 de la Sección I del presente formulario, declaro la identidad de

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la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo.

Así mismo, declaro conocer que toda la información relacionada con los pagos recibidos como contratista o subcontratista del Estado; así como, sus movimientos financieros, tendrán el carácter de públicos y deberán ser difundidos a través de un portal de información o página web destinada para el efecto, que permitan detectar con certeza el flujo de los fondos públicos. No se podrá alegar reserva tributaria, societaria, bursátil ni bancaria sobre este tipo de información. (énfasis agregado)

Consecuentemente, además de que en el formulario único de la oferta se incluye en el numeral 1.3 el literal D, sobre beneficiario real, existen otras declaraciones relacionadas con aquello, de las que se destacan: (i) si es persona políticamente expuesta o servidor/a público/a; (ii) levantamiento del sigilo bancario; (iii) levantamiento del sigilo tributario; (iv) declaración de procedencia de los fondos; (v) juramento de pagos legales y legítimos; (vi) origen legal de los fondos.

Ahora bien, la pregunta que sigue es ¿quién sanciona en caso de incumplimiento de las declaraciones realizadas en la oferta?

Mediante OF. PGE. No.: 08848 de 14-12-2016 la Procuraduría General del Estado señaló: (…) se concluye que el organismo competente para conocer y sancionar las infracciones que se hayan cometido mientras estaba vigente la Ley de Prevención,

Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos es el respectivo organismo de control, en este caso la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (…).

Concomitantemente, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos señala en su acápite tercero que: “(…) Para fines de análisis, las instituciones del sector público que mantengan bases de datos tendrán la obligación de permitir el acceso de la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) a las mismas, en los campos que no sean de carácter reservado”, ya que al tenor de la norma expresa en el texto normativo su objetivo es el control del lavado de activos en ingresos privados y más aún cuando existe beneficio de un negocio con un público.

Asimismo, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos señala: El sujeto obligado a través de la debida diligencia del cliente deberá identificar al beneficiario final como la (s) persona (s) natural (es) que finalmente posee (n) directa o indirectamente como propietaria o destinataria recursos o bienes o tienen el control de un cliente, y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza la transacción. Incluye también a las personas naturales que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica.

El artículo 61 de la Codificación y Actualización de las Resoluciones Emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública señala: “(…) Sin perjuicio de la normativa secundaria que

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para el efecto emita la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), para efectos de la aplicación del presente artículo, se entenderá por beneficiario final (…)”.

A su vez, el artículo 317 del Código Orgánico Integral Penal contempla el delito de lavado de activos, y también reconoce el delito de perjurio en el artículo 270.

Bien, si en el formulario único de la oferta lo que se hace es una declaración ¿se trata de un juramento? Sí, porque además de garantizar la veracidad y exactitud de lo que se declara, existen disposiciones que sancionan la inconsistencia de la información y expresamente demandan del oferente una declaración bajo juramento. En ese sentido, la declaración del beneficiario final es relevante porque permite realizar otro tipo de controles -además del de veracidad de la información- como el de lavado de activos.

En ese sentido, existen varios entes que pueden ejercer control y que tienen potestad sancionatoria, ya sea administrativa, civil o penal.

• Administrativa: SERCOP, Superintendencia de Compañías, Tribunal Contencioso Administrativo.

• Civil: Contraloría General del Estado (en caso de comprobarse un perjuicio económico al Estado)

• Penal: Fiscalía General del Estado, Tribunales Penales.

Más allá del delito o inobservancia normativa que se persiga, las declaraciones de beneficiario final son imprescindibles para un debido control de los negocios públicos, porque evitan

la corrupción; sin embargo, se observa que normativamente aún existen algunas falencias que impiden fortalecer el control en lo relativo a beneficiarios finales.

Tras el análisis minucioso realizado, podemos afirmar que la normativa expuesta es incompleta, porque se limita a la generación de datos a través de la declaración del beneficiario real, el levantamiento del sigilo bancario y la publicidad de los documentos que pertenecen a la fase precontractual; pero hace falta que dentro del sistema se incluya una validación de datos de las cuentas bancarias y los números de cédula para verificar si es correcta la información de la declaración.

Por otro lado, los sistemas tienen que generar alertas para que las entidades públicas cumplan, so pena de sanción administrativa, con la publicación de los documentos correspondientes. Esto podría generarse creando una reforma reglamentaria o de norma técnica que permita enviar las alertas a entidades de control para que realicen sus procedimientos de verificación y puedan sancionar de ser el caso y obligar el cumplimiento de la norma.

Pese a que la Codificación de resoluciones del SERCOP prevé que la UAFE emita normativa para el seguimiento del beneficiario real, esto aún no ha ocurrido, y tampoco se ha podido verificar coordinación técnica entre el SERCOP y la UAFE, y las entidades del sector público con la UAFE para que los enlaces de generación, gestión y publicación de los datos de beneficiarios reales puedan tener mayor tratamiento técnico.

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No existe un catálogo explícito para los gestores del sistema, que les haga conocer cuáles son las sanciones por no declarar y publicar la información sobre beneficiarios reales; por ello, la cantidad de procedimientos de contratación en estado de recepción que no cuentan con la declaración de beneficiario real incluida en la oferta. Eso se debe a que el sistema no tiene las seguridades del caso para impedir avanzar cuando no se hace la referida declaración de beneficiarios finales.

Por otro lado, no existe una norma técnica que se encargue de definir cómo tratar o gestionar los datos de beneficiarios reales, en lo relativo a: contraste, comprobación, seguimiento, evaluación, ruta del dinero, comprobación, y validación; pues, como se mencionó, el alcance de la normativa es apenas declarativo.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, se debe resaltar que la dimensión institucional es relevante, en la medida en la que se pueda crear una red integrada de verificación y contraste de información entre varias entidades, a saber: Registro Civil, SERCOP, UAFE, Superintendencia de Compañías, y Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables.

En esta ocasión, haremos énfasis en la función de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros que es la entidad facultada para administrar información societaria y publicarla con los límites que la ley presenta. Vale señalar que, a diferencia de las entidades enunciadas en el párrafo que antecede, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros tiene un portal web que publica la información

societaria de todas las empresas, con lo cual las demás entidades no cuentan (a excepción del SERCOP que publica datos relativos a lo que la normativa especial de contratación pública establece, y que se analiza en los apartados que se presentan más adelante); por eso, el énfasis en solamente referirnos a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante Superintendencia) en el presente apartado.

Consecuentemente, en este punto, se expone un diagnóstico sobre la información societaria que se maneja en la Superintendencia y su vínculo de interés con lo referente a beneficiarios reales y las matrices desarrolladas por EITI y Open Ownership para transparentar los datos de beneficiarios reales en las industrias extractivas.

Para ello, es válido contemplar y conocer que en la lucha contra los delitos de blanqueo de capitales, una de las funciones de la Superintendencia es ayudar a que la empresa o cualquier integrante de la misma no sea utilizada para el blanqueo de capitales. Por ello, es necesario que la cultura de prevención del blanqueo de capitales prevea la transparencia de la información.

El artículo 433 de la Ley de Compañías otorga al Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, la competencia para la elaboración de los reglamentos necesarios para el buen gobierno, vigilancia y control de las compañías.

Al respecto, mediante resolución No. SCVS-INC-DNCDN-2021-0002

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de la Superintendencia, se expidieron las Normas de Prevención de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y otros Delitos.

En esa tónica, la resolución prevé lo siguiente:

1. Procedimiento de prevención de lavado de activos emitido por la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros

2. Políticas de debida diligencia e identificación y certificación del beneficiario final

El método8 establecido por la Superintendencia y aplicado en el proceso de debida diligencia permite al sujeto de la obligación predecir con relativa certeza los tipos de transacciones y operaciones que realizarán sus clientes, así como identificar los movimientos inusuales.

Éstos (los tipos de transacciones y operaciones) se deben aplicar de acuerdo con los riesgos que representan -desde el cliente y hacia el cliente- de acuerdo con el perfil obtenido en la matriz de riesgos de la aplicación9. Si el cliente presenta mayores riesgos, sin duda, se deben fortalecer los procedimientos de control.

A esto, se suma la existencia de una unidad administrativa encargada de la prevención de lavado de activos, lo que reviste gran importancia en la dimensión de (i) la transparencia y (ii) el control.

Por otro lado, sobre la publicidad de la información, la Superintendencia atiende a lo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador, que en su artículo 213 faculta a la entidad a ejercer control, vigilancia, auditoría e intervención en actividades económicas. Sobre la base de esta facultad, tanto la Ley Orgánica de Transparencia y acceso a la Información Pública como la Ley Orgánica de Prevención,

8 Resolución No. SCVS-INC-DNCDN-2021-00029 Matriz que realiza cada empresa de acuerdo con su giro específico del negocio

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Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos permiten a la Superintendencia publicar información sobre las empresas que son objeto de control por parte de la Entidad en cuestión.

Por su parte, la Ley de Compañías también dispone la publicación en la página web de la Superintendencia, de aquellos actos societarios que requieren transparentar información.

A continuación, la normativa que permite la publicidad de información societaria:

LEY DE COMPAÑÍAS

Es la Ley de Compañías la normativa que le faculta a la entidad a ejercer el control societario de las personas jurídicas que se encuentran ejerciendo un objeto social debidamente registrado en la Superintendencia. Este control le permite a la Superintendencia disponer la publicidad de la información de las empresas, a fin de que la transparencia sirva como elemento base del ser mismo de las sociedades.

Esto, sin duda se ve reflejado en el portal web de la Superintendencia. Por ejemplo el artículo 20 dispone que las compañías deben remitir: “a) Copias autorizadas del juego completo de los estados financieros, preparados con base en la normativa contable y financiera vigente, así como de las memorias e informes de los administradores establecidos por la Ley y de los organismos de fiscalización, de haberse acordado su creación; b) La nómina de los administradores, representantes

legales y socios o accionistas, incluyendo tanto los propietarios legales como los beneficiarios efectivos, atendiendo a estándares internacionales de transparencia en materia tributaría y de lucha contra actividades ilícitas, conforme a las resoluciones que para el efecto emita la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. La información de los socios o accionistas extranjeros observará los requerimientos específicos previstos en la Ley. En el caso de compañías anónimas ecuatorianas que estuvieren registradas en una o más bolsas de valores nacionales, su nómina de accionistas deberá identificar a aquellos accionistas que tuvieren un porcentaje igual o superior al 10% de su capital; y, c) Los demás datos que se contemplaren en el reglamento expedido por la Superintendencia de Compañías.”

Con esta información, la Superintendencia puede procesar y analizar los datos que posteriormente va a publicar; lo interesante es que la propia norma es la que obliga a remitir la información a los usuarios.

De igual forma, el artículo 23 contempla, de manera específica, toda la información que deben presentar las compañías extranjeras que operan en el Ecuador. A estas empresas se les solicita:

a) Copias autorizadas del juego completo de los estados financieros de su sucursal o establecimiento en el Ecuador;

b) La nómina de los apoderados o representantes;

c) Copia autorizada del anexo sobre el Movimiento Financiero de Bienes y Servicios, del respectivo ejercicio económico; y,

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d) Los demás datos que solicite la Superintendencia.

Los documentos que contengan los datos requeridos en este artículo se presentarán suscritos por los personeros y en la forma que señale la Superintendencia de Compañías.

Finalmente, la Ley de Compañías prevé lo que sigue:

Art. 27.- En orden al mejor cumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 20 y 23, respecto de las compañías de responsabilidad limitada, la Superintendencia de Compañías reglamentará la presentación de los documentos a los que se refieren dichos artículos.

Art. 444 .- El Superintendente de Compañías y Valores podrá suministrar a petición de cualquier persona interesada, la información que se concrete a los documentos señalados en los artículos 20 y 23, o datos contenidos en ellos, de acuerdo con aquello que conste en sus archivos.

La Superintendencia podrá pedir que la compañía actualice la información a la que se refieren los Artículos 20 y 23 o realizar en los libros de la compañía exámenes necesarios para lograr tal actualización o comprobar la exactitud de los datos que le hubieren sido suministrados. (énfasis agregado)

Art. 445.- Cuando una compañía infringiere alguna de las leyes, reglamentos, estatutos o resoluciones de cuya vigilancia y cumplimiento esté encargada la Superintendencia de Compañías, y la Ley no contuviere una sanción especial, el Superintendente, a su juicio, podrá imponerle una multa que

no excederá de doce salarios mínimos vitales generales, de acuerdo con la gravedad de la infracción y el monto de sus activos, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.

La compañía podrá impugnar la resolución de la Superintendencia que imponga la sanción, ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo.

La sanción de multa se entiende sin perjuicio de otras responsabilidades legales en que puedan incurrir las sociedades o sus dirigentes y sin perjuicio de lo previsto en el Art. 369 de esta Ley.

El producto de las multas acrecentará los fondos del Ministerio de Salud.

Como se puede observar, el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 20 y 23, inter alia, acarrea sanciones de carácter administrativo.

Estas son las disposiciones normativas de base con las que la Superintendencia puede establecer mecanismos para la publicidad de la información que se encuentra disponible en su portal web, que entre otras cosas, son -inclusive- requisitos para el registro de información societaria previo a obtener permisos de operación10.

10 Ver Ley de Compañías: Arts. 19: 362.3; 380.4; 381; 395.4; 414.7; 437 y 438.

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LEY ORGÁNICA DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (LOTAIP)

La LOTAIP es la ley que desarrolla los principios de publicidad y transparencia; así como, establece los límites de los principios en cuestión. A efectos de las obligaciones y competencias que las instituciones públicas tienen para difundir la información que es de interés público, es menester identificar cuál es la norma que permite tal difusión. De hecho, en el artículo 5 de la LOTAIP se establece que “se considera información pública, todo documento en cualquier formato, que se encuentre en poder de las instituciones públicas y de las personas jurídicas a las que se refiere esta Ley, contenidos, creados u obtenidos por ellas, que se encuentren bajo su responsabilidad o se hayan producido con recursos del Estado.”, por lo que cabe preguntarse ¿la información societaria es información pública? Si seguimos el tenor literal del artículo en cuestión, la respuesta es sí, porque los habilitantes de la existencia de una empresa son documentos creados y obtenidos por medio de instituciones públicas o de representantes con facultades otorgadas por el Estado (como los notarios) para determinadas funciones. Además, éstos documentos son responsabilidad de las entidades que los emiten, validan y certifican; y, la gran mayoría se producen con fondos públicos.

Todo esto, permite que la Superintendencia pueda difundir la información de las empresas que se encuentran bajo su control.

Por su parte, en el artículo 7 de la LOTAIP, se establece que la difusión de información pública es obligación de las

entidades del sector público, lo cual se deberá hacer a través de un portal de información o una página web, en los que se exponga: “a) Estructura orgánica funcional, base legal que la rige, regulaciones y procedimientos internos aplicables a la entidad; las metas y objetivos de las unidades administrativas de conformidad con sus programas operativos; b) El directorio completo de la institución, así como su distributivo de personal; c) La remuneración mensual por puesto y todo ingreso adicional, incluso el sistema de compensación, según lo establezcan las disposiciones correspondientes; d) Los servicios que ofrece y las formas de acceder a ellos, horarios de atención y demás indicaciones necesarias, para que la ciudadanía pueda ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones; e) Texto íntegro de todos los contratos colectivos vigentes en la institución, así como sus anexos y reformas; f) Se publicarán los formularios o formatos de solicitudes que se requieran para los trámites inherentes a su campo de acción; g) Información total sobre el presupuesto anual que administra la institución, especificando ingresos, gastos, financiamiento y resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales, así como liquidación del presupuesto, especificando destinatarios de la entrega de recursos públicos; h) Los resultados de las auditorías internas y gubernamentales al ejercicio presupuestal; i) Información completa y detallada sobre los procesos precontractuales, contractuales, de adjudicación y liquidación, de las contrataciones de obras, adquisición de bienes, prestación de servicios, arrendamientos mercantiles, etc., celebrados por la institución con personas naturales o jurídicas, incluidos concesiones, permisos o autorizaciones; j) Un listado de las empresas y personas que han incumplido contratos con dicha institución; k) Planes y programas de la institución en ejecución; l) El detalle

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de los contratos de crédito externos o internos; se señalará la fuente de los fondos con los que se pagarán esos créditos. Cuando se trate de préstamos o contratos de financiamiento, se hará constar, como lo prevé la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y la Ley Orgánica de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, las operaciones y contratos de crédito, los montos, plazo, costos financieros o tipos de interés; (…); q) Los organismos de control del Estado, adicionalmente, publicarán el texto íntegro de las resoluciones ejecutoriadas, así como sus informes, producidos en todas sus jurisdicciones; (…); s) Los organismos seccionales, informarán oportunamente a la ciudadanía de las resoluciones que adoptaren, mediante la publicación de las actas de las respectivas sesiones de estos cuerpos colegiados, así como sus planes de desarrollo local; (…)”.

Lo mencionado, logra el ejercicio del derecho al acceso a la información, ya sea de manera individual o colectiva; pero, sobre todo es la norma que da cuenta de la calidad de un documento público y explica qué condiciones deben reunir para considerarse como tal: (i) que se encuentren en poder de las instituciones del Estado; (ii) que hayan sido creados por las entidades del sector público u obtenidos a través de ellas; (iii) que se encuentran bajo su custodia; y, (iv) que se hayan producido con recursos del Estado. Cumplidos estos requisitos, un documento puede ser considerado público, y siempre que no contenga información derivada de derechos personalísimos11 y fundamentales de las personas12.

Por su parte, la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, DETECCIÓN Y ERRADICACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y DEL

11 VER: Art. 66 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador.12 VER: Art. 6. LOTAIP.Art. 3.- Se entenderá por operaciones o transacciones económicas inusuales, injustificadas o sospechosas, los movimientos económicos, realizados por personas naturales o jurídicas, que no guarden correspondencia con el perfil económico y financiero que éstas han mantenido en la entidad reportante y que no puedan sustentarse.

FINANCIAMIENTO DE DELITOS, señala:

Esta ley establece un marco de control que inicia con el artículo 313, en el que brinda una definición de transacciones económicas inusuales, injustificadas o sospechosas que básicamente se asienta sobre la base de la verificación de la “correspondencia con el perfil económico y financiero que éstas han mantenido en la entidad reportante y que no puedan sustentarse.”. Esto quiere decir que, aquellas personas jurídicas que tengan actividades económicas, de cuyo ejercicio se desprenda una variación inusual, injustificada o sospechosa serán objeto del control que puede ejercer la UAFE, con base en informes remitidos por autoridades competentes y cuya labor se circunscriba como entidades complementarias, según el artículo 16 de la ley.

En adición, la ley en su artículo 5 contempla a todas aquellas entidades que están obligadas “(…) a informar a la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) a través de la entrega de los reportes previstos en esta ley, de acuerdo a la normativa que en cada caso se dicte (…)”, entre las cuales tenemos:

“(…) las filiales extranjeras bajo control de las instituciones del sistema financiero ecuatoriano; las bolsas y casas de valores; las administradoras de fondos y fideicomisos; las

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cooperativas, fundaciones y organismos no gubernamentales; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la comercialización de vehículos, embarcaciones, naves y aeronaves; las empresas dedicadas al servicio de transporte nacional e internacional de dinero, encomiendas o paquetes postales, correos y correos paralelos, incluyendo sus operadores, agentes y agencias; las agencias de turismo y operadores turísticos; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la inversión e intermediación inmobiliaria y a la construcción; hipódromos; los montes de piedad y las casas de empeño; los negociadores de joyas, metales y piedras preciosas; los comerciantes de antigüedades y obras de arte; los notarios; los promotores artísticos y organizadores de rifas; los registradores de la propiedad y mercantiles.”

Si se observa éste último artículo, aparentemente podría decirse que es incompleto porque no están contempladas de manera expresa aquellas personas jurídicas que hacen negocios con el Estado (a través de procedimientos de contratación, firma de contratos); sin embargo, ello no es un límite para que la UAFE requiera de las entidades complementarias, toda la información que considere pertinente para el análisis. Así, queda claro que tanto la Superintendencia como el SERCOP están considerados como entidades complementarias, inclusive, la Ley le faculta a la UAFE a reconocer nuevas entidades complementarias mediante una resolución, lo cual facilita su gestión.

Por otra parte, es valioso considerar que la esta ley prevé que con fines de análisis “(…) instituciones del sector público que

mantengan bases de datos tendrán la obligación de permitir el acceso de la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) a las mismas, en los campos que no sean de carácter reservado.” Esto es relevante porque así la UAFE puede hacer control sin la necesidad de procesos administrativos que autoricen su acceso a información; sin embargo, lo que no existe es un cuerpo normativo que regule el tratamiento de la información por parte de la entidad complementaria hacia la UAFE, y que la integración de los sistemas o bases de datos demanden u obliguen un seguimiento (al menos) aleatorio de las transacciones realizadas con motivo de compras públicas.

Finalmente, es destacable el hecho de que esta ley prohíbe “(…) invocar el sigilo o reserva bancarias, ni el secreto profesional o fiscal, para negar el acceso o demorar la entrega de la información solicitada, en el ámbito de la competencia de la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE).”, con lo cual el control se hace más efectivo, eficiente y evita retrasos que podrían obstaculizar las acciones legales que correspondan en caso de advertirse o verificarse una transacción inusual o injustificada.

RESOLUCIÓN No. SCVS-DNCDN-2015-003 DE 25 DE MARZO DE 2015

Como ya hemos indicado, las resoluciones forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, y su cumplimento es de carácter obligatorio, por ello con base en la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos, la Superintendencia expidió el Reglamento sobre la información y documentos que

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están obligadas a remitir anualmente a la Superintendencia, las sociedades sujetas a su control y vigilancia (en adelante, el Reglamento), mediante la Resolución No. SCVS-DNCDN-2015-003 de 25 de marzo de 2015.

En esta resolución se establece la obligación de las empresas de remitir información a la Superintendencia, entre la que se destaca con relación a beneficiarios finales, lo que sigue: (i) Nomina de administradores y/o representantes legales con la indicación de los nombres y apellidos completos y denominación del cargo de estos; (ii) Nómina de socios o accionistas inscritos en el libro de participaciones y socios o de acciones y accionistas, a la fecha del cierre del estado financiero; (iii) Copia legible del Registro Único de Contribuyentes vigente; (iv) Copia certificada del acta de la junta que aprobó́ el juego completo de los estados financieros; ; (v) a.1. Un juego completo de estados financieros individuales y/o separados: Estado de Flujos de Efectivo, Estado de Cambios en el Patrimonio, Notas explicativas a los Estados Financieros; (vi) a.3. Compañías que se encuentran obligadas a presentar su información financiera de años anteriores aplicando las Normas Ecuatorianas de Contabilidad: Balance General y Estado de Resultados; (vii) b) Informe de auditoría externa, en el caso de estar obligada a contratarla, de acuerdo a las resoluciones emitidas por esta Superintendencia; (viii) c) Nómina de apoderados o representantes legales, según sea el caso, con la indicación de los nombres y apellidos completos y denominación del cargo.

Como se puede observar, esta información es la que se divulga en el portal web de acceso público y queda por demás decir

que se trata de información muy detallada que cumple con criterios técnicos en los que intervienen otras instancias estatales como notarías o registradurías, que le dan un valor jurídico a cada elemento, en razón de sus competencias.

Para abundar, es oportuno citar algunos artículos de la resolución, que son de importancia: el artículo 3 obliga a las personas jurídicas bajo control de la Superintendencia a remitir en el “primer cuatrimestre de cada año, los estados financieros y sus anexos, mediante el portal web institucional”, so pena de que en el Certificado de Cumplimiento de Obligaciones se incluya el Informe de Obligaciones Pendientes. En el artículo 3, se manda a que:

Art. 3.- El representante legal de cualquiera de las sociedades detalladas en el artículo 1 deberá ingresar al portal web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros a través del usuario y clave de la compañía, y digitar bajo su responsabilidad, los valores contenidos en los estados financieros y, además, los siguientes datos de la compañía: nombre y número de documento de identificación o RUC, número de registro del contador, número de personal ocupado, número de Registro Nacional de Auditores Externos (RNAE) -cuando esté obligado a presentar informe de auditoría-, la fecha de la Junta General que aprobó́ los estados financieros y los demás datos que requiera el formulario.

La compañía deberá́ encontrarse al día en la presentación de los estados financieros de los ejercicios económicos anteriores, a fin de poder enviar el estado financiero del último ejercicio económico. El sistema no permitirá el envío de

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estados financieros que se presenten en cero o que no estén cuadrados.

De este modo, se reglamenta la recepción y tratamiento de la información societaria que es necesaria para que una empresa pueda ejercer sus actividades del objeto social. Otro artículo de relevancia es el número 414.

Art. 5.- Las sucursales u otras empresas extranjeras organizadas como personas jurídicas y las asociaciones o consorcios que formen entre sí, empresas extranjeras debidamente autorizadas para operar en el país y que estén sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Compañías; Valores y Seguros, enviarán a ésta en el primer cuatrimestre de cada año, la siguiente información: a) Estados Financieros de acuerdo al siguiente detalle:a.1. Un juego completo de estados financieros individuales y/o separados: Estado de Flujos de Efectivo, Estado de Cambios en el Patrimonio, Notas explicativas a los Estados Financieros;a.2. Compañías que se encuentran obligadas a presentar su información financiera de años anteriores conforme al Cronograma de aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera: Estado de Situación Financiera, Estado de Resultado Integral, Estado de Flujos de Efectivo, Estado de Cambios en el Patrimonio, Notas explicativas a los Estados Financieros; las Conciliaciones de las Normas Ecuatorianas de Contabilidad a las Normas Internacionales de Información Financiera, de acuerdo a lo determinado en el párrafo 24 de la NIIF 1, siendo éste el punto de partida para la contabilización según NIIF, por una sola vez en el año de adopción. Se exceptúan de la presentación de la conciliación, aquellas empresas cuyo

permiso de operación haya sido cancelado; a.3. Compañías que se encuentran obligadas a presentar su información financiera de años anteriores aplicando las Normas Ecuatorianas de Contabilidad: Balance General y Estado de Resultados; b) Informe de auditoría externa, en el caso de estar obligada a contratarla, de acuerdo a las resoluciones emitidas por esta Superintendencia; b.1. Para el caso de aquellas compañías que sean sujetos obligados, de conformidad con lo dispuesto en las Normas para la Prevención de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Otros Delitos, y que tengan la obligación de contar con auditor externo, deberán hacer constar en su informe la verificación y el cumplimiento de las políticas, procedimientos y mecanismos internos implementados, conforme a la normativa vigente;

14 Art. 4.- Las sociedades enumeradas en el artículo 1 enviarán electrónicamente a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, en el primer cuatrimestre de cada año, la siguiente información: a) Estados Financieros de acuerdo al siguiente detalle: a.1. Un juego completo de estados financieros individuales y/o separados: Estado de Flujos de Efectivo, Estado de Cambios en el Patrimonio, Notas explicativas a los Estados Financieros;a.2. Compañías que se encuentran obligadas a presentar su información financiera de años anteriores conforme al Cronograma de aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) (…); a.3. Compañías que se encuentran obligadas a presentar su información financiera de años anteriores aplicando las Normas Ecuatorianas de Contabilidad: Balance General y Estado de Resultados; (…)e) Nómina de administradores y/o representantes legales con la indicación de los nombres y apellidos completos y denominación del cargo de éstos; f) Nómina de socios o accionistas inscritos en el libro de participaciones y socios o de acciones y accionistas, a la fecha del cierre del estado financiero; g) Copia legible del Registro Unico de Contribuyentes vigente; h) Copia certificada del acta de la junta que aprobó el juego completo de los estados financieros; e, i) Los demás datos que se establecen en este Reglamento.

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c) Nómina de apoderados o representantes legales, según sea el caso, con la indicación de los nombres y apellidos completos y denominación del cargo;d) Copia legible del Registro Único de Contribuyentes vigente; y,e) Los demás datos que se establecen en este Reglamento.

Esos documentos, también se piden a las demás sociedades sujetas a control que no se contemplan en el artículo precedente. Pero a ese control documental se añade una referencia que tiene la misma importancia, y tiene que ver con quién ocupa los cargos dentro de una empresa, y quiénes son sus accionistas. En el artículo 8, se menciona:

Art. 8.- Las compañías constituidas en el Ecuador, sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros enviarán de manera obligatoria a ésta, la información sobre el número de personal ocupado en sus compañías, clasificándolo como: - Directivo- Administrativo- De producción- Otros Para efecto de este artículo se considera: Directivo.- Se considera personal directivo a quienes con responsabilidad en la producción, organización, administración o comercialización, realicen trabajos para los cuales precisen especiales conocimientos, preparación y experiencia y ejerzan la representación legal y/o funciones de dirección y supervisión de otro personal. A este grupo pertenecen:

gerentes generales, gerentes de área, directores, subgerentes generales, subgerentes de área, subdirectores, jefes de área, coordinadores y similares.

Administrativo.- Quedan comprendidos en esta categoría los empleados que realizan tareas de responsabilidad y que tienen conocimiento de los trabajos que se efectúan dentro de la oficina y/o especialidad, siendo responsables ante sus superiores del trabajo realizado, y su labor es predominantemente de apoyo y operativa. Incluye el personal no comprendido en otras áreas, como pueden ser: secretarias, cajeros, recepcionistas, auxiliares administrativos, auxiliares de archivo, auxiliares contables, chef o cocineros principales, técnicos de laboratorio e investigación, apoyo tecnológico, y similares.

De Producción.- Se considera personal de producción los trabajadores que realizan actividades relacionadas directamente con los procesos de producción y realización de la actividad principal de la empresa o donde se requiere esfuerzo manual o material predominante, tales como: chóferes, personal de limpieza, empacadores, conserjes, vigilantes, jardineros, operarios, jornaleros, aprendices, ayudantes de cocina, pocilleros, meseros, bodegueros, personal a destajo, botones, porteros, trabajadores que efectúan labor de transformación de materia prima, y similares.

Otros.- Todos los que no se encuadren en las áreas anteriormente mencionadas.

Con ello, la información requerida por la Superintendencia es integral, desde una dimensión corporativa y desde otra

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personal, siendo posible identificar la situación jurídica de las personas naturales y las personas jurídicas de manera actualizada, contextual y objetiva (antecedentes).

RESOLUCIÓN No. SCVS-DNCDN-2021-002 DE 25 DE ENERO DE 2021

Mediante ésta resolución, la Superintendencia ha expedido las normas de prevención de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y otros; y, con ello, ha formulado las directrices para el control de la materia y así dar cumplimiento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos.

En ese sentido, las normas que resaltan en esta resolución, son:

Art. 2.- Definiciones.- Para efectos de la presente normativa se estará a las siguientes definiciones:Activos: son los bienes; los activos financieros; las propiedades de toda clase, tangibles o intangibles; muebles o inmuebles, con independencia de cómo se hubieran obtenido; y los documentos o instrumentos legales, sea cual fuere su forma, incluida la electrónica o digital, que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos bienes, sean estos, entro otros, créditos bancarios, cheques bancarios o de viajero, acciones, títulos, obligaciones, letras de cambio, cartas de crédito, y los intereses, dividendos u otros ingresos o valores que se devenguen o sean generados por esos fondos u otros bienes.(…)

Administración y mitigación del riesgo: es la meta de un enfoque basado en riesgos, que como tal administración, permite a los sujetos obligados identificar, medir o evaluar, controlar o monitorear los factores de riesgo, a fin de mitigarlos, a través de las exigencias para los sujetos obligados de dictar políticas, controles y procedimientos que les permitan a éstos, anular o reducir los riesgos que se hayan identificado.(…)

Análisis patrimonial: es el proceso que sirve para determinar si los empleados, socios/accionistas y otras personas señaladas en estas normas, justifican su incremento patrimonial, aportes o préstamos a la compañía, o un nivel de vida compatible con sus ingresos habituales.Beneficiario final: es toda persona natural que finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza la transacción. Incluye también a las personas naturales que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica.(…)

Compañías controladas: son las personas jurídicas que se encuentran sujetas a la supervisión, vigilancia y control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.(…)

Debida diligencia: son los procedimientos de Conozca a su cliente; Conozca a su empleado, socio/accionista; Conozca a su mercado; Conozca a su Corresponsal; y Conozca a su proveedor, a través de políticas, mecanismos y procesos establecidos por los sujetos obligados a los que se refiere

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esta norma, que tienen como finalidad prevenir y controlas mejor la posibilidad del cometimiento de lavado de activos o financiamiento de terrorismo y otros delitos.

Y otros, como: declaración patrimonial simple, defraudación tributaria, enfoque basado en riesgos, factores de riesgo, familiares y personas relacionadas de las personas expuestas políticamente, lavado de activos, matriz de riesgos, operaciones o transacciones económicas inusuales, injustificadas o sospechosas15, origen de fondos, perfil del cliente, personas expuestas políticamente, productos, proveedor, riesgo de contagio, riesgo legal, riesgo inherente, riesgo operativo, riesgo reputacional, riesgo residual, ruta del dinero16, señales de alerta17, y sistema de prevención de riesgos. (aquí se presentan las definiciones más representativas en la lógica de control de beneficiarios reales).

En concreto, esta resolución hace un mapeo de las situaciones riesgosas y además prevé el ejercicio de un control preventivo, concurrente y posterior. Al respecto, la norma indica los lineamientos del sistema de prevención de riesgos, que cuenta con su respectivo procedimiento en el artículo 5 (en donde se incluye como primer paso, identificar al beneficiario final) que demanda un levantamiento de información integral respecto de quienes participan en una relación societaria y comercial: socios, accionistas, trabajadores, proveedor, corresponsal y beneficiario final.

En adelante, la norma (en el artículo 7) ha fijado 4 etapas de administración de riesgos, que son: (i) identificación, (ii) medición o evaluación, (iii) control y (iv) monitoreo, las cuales han delineado acciones a tomar para hacer identificación de

riesgos, medición de probabilidades u ocurrencias de riesgo, acciones conducentes a controlar los riesgos y monitorear a través del seguimiento de los riesgos y las señales de alerta, al estado de la cuestión.

Es necesario resaltar que la resolución introduce políticas de debida diligencia que son esenciales para el control del beneficiario real. En el artículo 11, se indica que la debida diligencia es el conjunto de acciones que el sujeto obligado debe desarrollar para conocer adecuadamente a los clientes, empleados, socios/accionistas, proveedores, corresponsales y mercado. Esto requiere que, en lo concerniente a beneficiario real, que llevan a cabo prácticas de control previo, lo cual no se encuentra sistematizado en el SERCOP, pero sí en la Superintendencia. Inclusive esta norma reconoce la capacidad de efectuar procedimientos reforzados y de debida diligencia ampliada en ciertos casos, como en los que, por ejemplo, el beneficiario real resida en otros países o territorios en donde los sistemas de prevención de lavado de activos no implemente suficientemente los estándares internacionales en materia de lavado de activos y otros delitos (Art. 15).

15 Son los movimientos económicos, realizados por personas naturales o jurídicas, que no guarden correspondencia con el perfil económico y financiero que estas han mantenido con el sujeto obligado y que no puedan sustentarse.16 Es la identificación de las cuentas, empresas o personas, dentro o fuera del país, a las cuales se entregó, depositó o pagó, bien sea por la adquisición de un bien o servicio, o por derechos representativos de capital, préstamos u otros, con dinero proveniente de las actividades de origen delictivo.17 Son signos de prevención temprana, referenciales y expresados en hechos, situaciones, eventos, cuantías, indicadores cuantitativos y cualitativos, razones financieras y demás información, basados en experiencias o tipologías, a partir de los cuales se puede inferir oportuna y/o prospectivamente la posible existencia de un riesgo de lavado de activos y financiamiento de delitos como el terrorismo.

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Finalmente, en los artículos 28, 29, 30 y 31, se contienen las disposiciones concernientes a la identificación y reporte de operaciones inusuales e injustificadas, estableciéndose la obligatoriedad de elaborar una Reporte de Operaciones Inusuales e Injustificadas y remitirlo a la UAFE, en caso de encontrarse una transacción cuyo origen y destino no pueda justificarse. Estas políticas dejan el camino abierto para realizar un correcto monitoreo de la ruta del dinero en los negocios públicos (de ser el caso).

La Dirección Nacional de Prevención de Lavado de Activos

Para ahondar en el análisis institucional y normativo respectivo, de otra mano, con estrecha relación a lo ya expuesto, corresponde dilucidar que la Superintendencia contempla bajo su estructura orgánica a la Dirección Nacional de Prevención de Lavado de Activos, cuya misión es implementar procedimientos de control para prevenir el blanqueo de capitales desde las empresas controladas y monitoreadas por esta entidad, a la luz de lo expuesto por la normativa de la materia, tal como ya se explicó en los apartados que anteceden.

La Dirección Nacional de Prevención de Lavado de Activos es el órgano encargado de llevar a cabo estas acciones, estableciendo mecanismos y matrices para el respectivo seguimiento, para lo cual se le han fijado las siguientes funciones y objetivos:

Funciones de la DNPLA

Establecer procesos de control aplicando correctamente el manual de prevención de lavado de activos y su respectiva matriz de riesgos actualizada, la misma que deberá ser cumplida por los sujetos obligados.

Verificar que de la información ingresada a los formularios se realice de manera correcta referente al origen de los fondos y su análisis patrimonial en los casos que corresponda; todo ello con la finalidad de que se cumplan los procesos en materia de prevención de lavado de activos para su debida diligencia.

Nuestro objetivo

Direccionar y brindar las herramientas necesarias a las compañías para que no sean vulnerables ante terceros, que quieran utilizarlas como intermediarias para lavar dinero.

Mitigar el riesgo reputacional y legal de las compañías que está señalado en la norma vigente, para ello las compañías deben cumplir con los procesos de debida diligencia con los clientes, proveedores y empleados / accionistas.

Trabajar como unidad en crear conciencia y cultura en materia de Prevención de Lavado de Activos en el marco de la transparencia y eficiencia, en los sectores que tiene competencia la SuperCias mediante la capacitación18.

18 Recuperado de: https://portal.supercias.gob.ec/wps/portal/Inicio/LavadoActivos#gsc.tab=0

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Por ello, es imprescindible que tanto la Superintendencia, como el SERCOP, puedan hacer un tratamiento de información compartido, que les permita a ambas entidades, ejercer un control multinivel: en lo concerniente a la operación societaria dentro de regímenes de contratación pública y en lo relativo al cumplimiento normativo de la información societaria propia del control de la misma Superintendencia pero con datos oficiales provenientes desde el SERCOP. Así se puede contrastar información, declaraciones y verificar si las empresas están cumpliendo con la normativa.

Sin perjuicio de lo mencionado, es oportuno decir que la Superintendencia mantiene en su página web un registro público de los datos de las empresas, con lo cual el nivel de transparencia puede ser cubierto en cierta medida, porque a pesar de que se incluye ahí toda la información societaria de las empresas, no existe lo que el SERCOP si puede conseguir (la información del beneficiario real), quien en ocasiones puede no figurar dentro del árbol accionario.

Portal web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros

En igual medida, es de gran valía traer a colación que en el portal web de la Superintendencia se pueden realizar las consultas de la relación de las personas naturales con las personas jurídicas, debido a que su política de transparencia incide en relación a la competencia que asumió en el año 2015 con motivo de lo dispuesto en el Código Orgánico Monetario y Financiero, que dispone:

Art. 78.- Ámbito. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, entre otras atribuciones en materia societaria, ejercerá la vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión del mercado de valores, del régimen de seguros y de las personas jurídicas de derecho privado no financieras, para lo cual se regirá por las disposiciones de la Ley de Compañías, Ley de Mercado de Valores, Ley General de Seguros, este Código y las regulaciones que emita la Junta de Política y Regulación Financiera.

Los actos expedidos por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, dentro de todos los ámbitos de su competencia, gozarán de la presunción de legalidad y se sujetarán a lo preceptuado en el artículo 73 respecto de su impugnación, reforma o extinción, salvo cuando la ley regule otro procedimiento en materias específicas.

Las personas jurídicas que no forman parte del Sistema Financiero Nacional, y que no estén bajo el control de la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, que como parte del giro específico de su negocio efectúen operaciones de crédito por sobre los límites que establezca la Junta de Política y Regulación Financiera, serán controladas por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, de acuerdo con este Código.

De esta norma se destaca el componente que faculta a la Superintendencia para ejercer control por medio de la publicidad de información (transparencia); sin embargo, en el inciso segundo se introduce una excepción a las competencias de control en aquellos casos en los que la ley

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Pasos para la consulta de información por empresa. (VER ANEXO 3)

Pasos para identificar la información por persona natural.

1. Ingresar a https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/

regule otro procedimiento en materias específicas, como es el caso de la contratación pública. Esta excepción es justamente, la que demandaría (en términos de beneficiarios reales) una relación de cooperación entre el SERCOP y la Superintendencia para la verificación de información, pues por sí sola, la Superintendencia no tiene competencia para identificar a los beneficiarios reales en procedimientos de contratación pública.

Sobre el acceso a la información que podría ser útil para la integración de información oficial entre el SERCOP y la

Superintendencia, a continuación se presenta el procedimiento para consulta de los datos que se publican en el portal web de la Superintendencia que se sustenta en el marco de lo dispuesto en la Resolución No. SCV-DNCDN-14-017, y que en su artículo 5 señala que la Superintendencia dispone de un portal de información que expide certificados de nómina de accionistas, datos generales, certificados de cumplimiento de obligaciones nómina de administradores, actos jurídicos y un portal de documentos donde se contempla la información que han notificado las sociedades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia.

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/

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2. Ingresar en consulta de personas

3. Se introduce el nombre o cédula de identidad.

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4. La información que se desprende es la siguiente:

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Es de destacar que el portal permite hacer búsquedas por persona jurídica y por persona natural, de modo que es posible conocer si una persona natural tiene vínculos con una o varias empresas, a través de una sola búsqueda. Esto es beneficioso en términos de transparencia, porque el sistema es óptimo para demostrar las relaciones societarias existentes entre quienes ejercen como socios, directivos, accionistas, e inclusive ex socios, ex directivos y ex accionistas. Quiere decir que además de conocerse la situación actual de la condición societaria de una persona, se puede reconocer también los antecedentes.

Todos los módulos de búsqueda y accesos presentan la información de interés relacionada con beneficiarios reales (en cierta medida19), porque permite identificar qué personas fungen como socios, accionistas y directivos dentro de las empresas, que, con relación a su objeto societario, deberían mantener la misma información que se declara ante el SERCOP cuando concursan en procedimientos de contratación y cuando han suscrito contratos con el Estado.

Como se mencionó, así se puede verificar si la persona estuvo en cargos administrativos, de igual manera si es socio o accionista de una persona jurídica. También se desprende si es accionista en sociedades extranjeras y si fue accionista anteriormente de una persona jurídica. Datos que pueden brindar pistas para identificar una eventual declaración errónea o deliberadamente ajena a la verdad. El seguimiento de los antecedentes de una empresa o de los cargos que ostenta una persona natural dentro de una persona jurídica son necesarios para evaluar el nivel de transparencia dentro de

las compras públicas y validar las relaciones interpersonales que podrían ser fuente de intereses o vínculos que, de ser el caso, requieren ser observados para un análisis riguroso dentro de la identificación de beneficiarios reales y control en el lavado de activos.

Como se puede evidenciar la Superintendencia pública la información referente a los socios o accionistas de una persona jurídica, los representantes legales de la misma y las relaciones que las personas naturales tienen y han tenido con las personas jurídicas incluso haciendo referencia a las personas jurídicas en el exterior.

Con respecto al interés que la publicidad de los datos que expone la Superintendencia que pueden ser de directo interés para el SERCOP, -como ya se mencionó- la información relevante que es útil para contrastar los datos referentes a la persona jurídica es la de socios y accionistas para la revisión de los vínculos de persona natural con otras personas jurídicas.

Esto incluso es beneficioso para descartar posibles vinculaciones en las ofertas. El certificado de cumplimiento de obligaciones que se descarga directamente de la página

19 Esta afirmación es posible aseverarla porque no siempre los accionistas, los socios o los directivos son los beneficiarios reales. Aquí únicamente se encuentra la información que se extrae de los documentos habilitantes para la creación de empresas y su ejercicio dentro de lo concerniente al ámbito societario. No sería extraño encontrar, que se utilice a personas para la integración del árbol accionario, pero quienes son los beneficiarios de las rentas son personas cuya identidad no se conoce; por ello, inclusive en el artículo 289 del Código Orgánico Integral Penal se incluye el tipo penal de testaferrismo, el de Lavado de Activos en el art. 317, la Estafa contemplada en el artículo 186, numeral 6.

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de la Superintendencia permite verificar que las empresas se encuentren al día con sus obligaciones societarias y puedan ejercer su objeto social.

Consideraciones finales

De lo indicado, se puede observar que, pese a que el portal web de la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros cumple con exponer datos de manera importante, su información no se encuentra publicada como “Open Data” o “Acceso Abierto” porque su plataforma no permite la interoperabilidad con otras plataformas que, bien podrían ser, las de entidades de control. En este caso, la interoperabilidad, podría mejorar el procesamiento de datos entre entidades que tienen facultades y competencia en materia de (i) control) y (ii) contratación pública; en consecuencia, la institucionalidad se vería fortalecida.

Ahora bien, en razón de la característica de interoperabilidad que ofrece el tratamiento de información de “Acceso Abierto”, sería conveniente que tanto el SERCOP como la Superintendencia generen un marco normativo que les permita tratar y procesar información, a través de la integración de módulos informáticos en su sistema o de la vinculación de la información que concierne a antecedentes y realidad actual de las personas naturales intervinientes en una persona jurídica, ya sea como socios, accionistas o directivos para trazar líneas de análisis objetivos en torno a beneficiarios reales.

De este modo, las estructuras societarias que operan en negocios con el Estado se develarían y eso es determinante en la lucha contra la corrupción, porque finalmente las entidades competentes podrían reconocer si una empresa está siendo utilizada para actos ilícitos en compras públicas.

La Superintendencia tiene un avance importante en materia de transparencia y publicidad de información societaria, incluso ha creado políticas y protocolos que pueden ser tomados como referencia en el control de los beneficiarios reales en contratación pública; de hecho, a nivel societario han establecido definiciones para beneficiario real, que atienden a las políticas de prevención, concurrencia y posterioridad (monitoreo) de las acciones societarias que podrían verse afectadas en delitos económicos, e incluso en delitos contra la administración pública.

Es necesario que las políticas y protocolos de la Superintendencia sirvan como referencias adecuadas en lo metodológico para vincular los procedimientos de control en cuanto a manejo de información compartida, trazabilidad, verificación y monitoreo, sobre todo en la ruta del dinero.

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VII. Criterios para el levantamiento de información

De acuerdo con la metodología, basada en el paradigma cualitativo y cuantitativo concerniente a la recolección, revisión y análisis de datos, esta acción se ha dividido en dos partes: (i) las “contrataciones sometidas a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), y (ii) las contrataciones efectuadas por industrias extractivas, las cuales a su vez se subdividen en: a) contrataciones sometidas a la LOSNCP y b) contrataciones que se efectúan en razón del giro específico del negocio.

a. Periodo analizado Desde el 21 de septiembre de 2020 hasta el 30 de junio de 2021.

b. Alcance territorial Contrataciones en la ciudad de Quito, provincia de Pichincha.

Sobre las contrataciones sometidas a la LOSNCP

Se trata todas aquellas contrataciones que deben someterse exclusivamente a la LOSNCP y que únicamente se pueden llevar a cabo a través de los procedimientos de contratación previstos en dicha norma, su reglamento y de acuerdo con las tablas oficiales de contratación pública para los años 2020 y 2021 expedidas por el SERCOP, por medio de las cuales se establecen los montos por cada tipo de proceso.

En ese sentido, a continuación se presentan las tablas de contratación para los años 2020 y 2021:

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Bienes y Servicios Normalizados

Catálogo Electrónico Sin límite de monto

Subasta Inversa Electrónica Mayor a $ 7.099,68

Ínfima Cuantía Inferior a $ 7.099,68

Bienes y Servicios No Normalizados

Menor Cuantía Inferior a $ 70.996,84

Cotización Entre $ 70.996,84 y $ 532.476,31

Licitación Mayor a $ 532.476,31

Obras

Menor Cuantía Inferior a $ 248.488,94

Cotización Entre $ 248.488,94 y $ 1.064.952,62

Licitación Mayor a $ 1.064.952,62

Contratación Integral por Precio Fijo Mayor a $ 248.488,94

Consultoría

Contratación Directa Menor o igual a $ 70.996,84

Lista Corta Mayor a $ 70.996,84 y menor a $ 532.476,31

Concurso Público Mayor o igual a $ 532.476,31

Bienes y Servicios Normalizados y No Normalizados y Obras Ferias Inclusivas Sin límite de monto

MONTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA SEGÚN TIPO Y PROCEDIMIENTO 2020

Presupuesto Inicial del Estado: $ 35.498.420.637,20

CONTRATACIÓN PROCEDIMIENTOS MONTOS DE CONTRATACIÓN

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BIENES Y SERVICIOS NO NORMALIZADOS

Menor Cuantía 0,000002 Inferior a 64.160,73Cotización Entre 0,000002 y 0,000015 Entre 64.160,73 481.205,45Licitación 0,000015 Mayor a 481.205,45

OBRAS

Menor Cuantía 0,000007 Inferior a 224.562,54Cotización Entre 0,000007 y 0,00003 Entre 224.562,54 962.410,90Licitación 0,00003 Mayor a 962.410,90Precio Fijo 0,000007 Mayor a 224.562,54

CONSULTORÍA

Contratación Directa 0,000002 Menor o igual a 64.160,73Lista Corta 0,000015 Mayor a – Menor a 64.160,73 481.205,45Concurso Público 0,000015 Mayor o igual a 481.205,45

TABLA DE MONTOS DE CONTRATACIÓN SEGÚN TIPO Y PROCEDIMIENTO 2021

Coeficientes del PGE / LOSNCP PGE 2021

Presupuesto general del Estado para el 2021

Coeficientes del PGE / LOSNCP 32.080.363.387,48

BIENES Y SERVICIOS NORMALIZADOS

Catálogo Electrónico Sin límite de montoSubasta Inversa 0,0000002 Mayor a 6.416,07Ínfima Cuantía 0,0000002 Menor a 6.416,07

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El Universo y la muestra

Por lo tanto, y con base en las tablas expuestas, la investigación tomará como universo20 todas las contrataciones realizadas a partir de los 70.996,84 USD para el año 2020, y aquellas efectuadas a partir de 64.160,73 USD para el año 2021, que se encuentran en estado de “RECEPCIÓN21” dentro del Sistema Oficial de Contratación Pública (SOCE), con lo cual queda claro que el levantamiento de información versará sobre los siguientes tipos de contratación:Año 2020

1. Menor cuantía (las que lleguen a 70.996,84 USD)2. Cotización3. Licitación4. Contratación integral por precio fijo5. Lista Corta6. Concurso Público7. Ferias inclusivas8. Subasta inversa electrónica

Año 2021

1. Menor cuantía (las que lleguen a 64.160,73 USD)2. Cotización3. Licitación4. Precio fijo5. Lista corta6. Concurso Público7. Ferias inclusivas8. Subasta inversa electrónica

Exclusiones

De lo expuesto, se deja constancia que los tipos de contratación que quedan excluidos del universo tomado en la presente investigación, son:

Años 2020 y 2021

- Catálogo electrónico22

- Menor cuantía- Subasta inversa electrónica- Ínfima cuantía- Contratación directa - Ferias Inclusivas- Emergencias23

Sobre las contrataciones efectuadas por industrias extractivas en Ecuador:

Se debe tomar en cuenta que en Ecuador todas las entidades estatales que pertenecen a la industria extractiva son empresas

20 El criterio para tomar el universo desde 70.996,84 USD (2020) y 64.160,73 USD (2021) y, (ii) de acuerdo con las tablas expuestas, son los montos con los que inician los tipos de contrataciones con mayor presupuesto.21 Se analizan las contrataciones en estado de “RECEPCIÓN” por ser la etapa concluyente del proceso de contratación.22 Dentro de este tipo de contratación, la norma no prevé la presentación de ofertas ni la declaración de beneficiario final.23 A causa del COVID-19 y las consecuentes declaraciones de emergencia, se realizaron contrataciones directas por “situaciones de emergencia”, por lo cual no se presentaron ofertas y en consecuencia no se declaró beneficiario final.

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públicas (EPs), puesto que su actividad comercial depende de la dinámica del “giro específico del negocio”. Bajo esa tónica, en lo relativo a contrataciones que se efectúan con motivo del “giro específico del negocio” (GEN) las EPs no están sometidas a la LOSNCP ni a su reglamento porque las leyes del mercado (oferta y demanda) son muy variables, y la competitividad que se requiere a nivel nacional e internacional es alta, razón por la cual los parámetros fijados en las contrataciones de sometidas a la LOSNCP no pueden aplicarse a los contratos de GEN de las industrias extractivas. De todas maneras, es preciso indicar que pese a que la LOSNCP no rige para las contrataciones del GEN, las empresas públicas tienen la obligación de crear su propio reglamento interno24 para ese tipo de contrataciones, el cual es revisado y aprobado por el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP).Sin embargo, las contrataciones que las EPs realizan y que no son parte del GEN sí deben someterse a la LOSNCP.

Hecha esta aclaración, en la ciudad de Quito tienen su domicilio las 3 EPs más importantes de Ecuador: 1. EP Petroecuador; 2. PetroAmazonas EP25 y 3. ENAMI EP; ambas son instituciones públicas que forman parte de las industrias extractivas, las cuales vienen a ser el Universo del cual se han extraído las muestras a analizar.

Generalidades sobre EP Petroecuador y PetroAmazonas EP, y ENAMI EP

EP Petroecuador fue creada mediante Decreto Ejecutivo 315, publicado en el Registro Oficial Suplemento 171 de 14 de abril de 2010, y en su artículo 2 señala:

Art. 2. El objeto principal de EP PETROECUADOR, es la gestión del sector estratégico de los recursos naturales no renovables, para su aprovechamiento sustentable, conforme a la Ley Orgánica de Empresas Públicas y la Ley de Hidrocarburos, para lo cual intervendrá en todas las fases de la actividad hidrocarburífera con excepción de las fases de exploración y explotación, bajo condiciones de preservación ambiental y de respeto de los derechos de los pueblos. (énfasis añadido)Para el cumplimiento de su objeto podrá, constituir filiales, subsidiarias, unidades de negocio, o celebrar convenios de asociación, uniones transitorias, alianzas estratégicas, consorcios, empresas de coordinación u otras de naturaleza similar, con alcance nacional e internacional, y en general,

24 Ver: Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Art. 104.- Giro específico del negocio.- (Reformado por el Art. 9 del D.E. 841, R.O. 512, 15-VIII-2011; y, por el Art. Único del D.E. 1071, R.O. 791, 6-VII-2016).- Las contrataciones a cargo de las empresas referidas en el artículo anterior, relacionadas con el giro específico de sus negocios, que estén reguladas por las leyes específicas que rigen sus actividades o por prácticas comerciales o modelos de negocios de aplicación internacional, y los contratos de orden societario, no estarán sujetas a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y en este Reglamento General; siempre que estén habilitados por esas normas específicas.Para el efecto, la máxima autoridad de las empresas o sus delegados, remitirán al SERCOP la solicitud para que este determine las contrataciones que correspondan al giro específico y al giro común del respectivo negocio, cumpliendo con los requisitos previstos por el Director Ejecutivo de la mencionada institución. La definición de contrataciones sometidas a régimen especial por giro específico del negocio se publicará en una ventana especial del Portal www.compraspublicas.gob.ec.Esta disposición no podrá ser utilizada como mecanismo de elusión de los procedimientos de contratación previstos en el Título III de la Ley. Si a juicio del SERCOP se presumiera que alguna de las empresas hubiese incurrido en la práctica antes señalada, notificará a la Contraloría General del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley.25 Los datos concernientes a PetroAmazonas se expondrán por separado a las de EP Petroecuador y ENAMI EP, por ser una empresa cuya existencia se ha extinguido debido a la fusión por absorción hacia EP Petroecuador.

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celebrar todo acto o contrato permitido por las leyes ecuatorianas, que directa o indirectamente se relacionen con su objeto, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas.

A su vez, mediante Decreto Ejecutivo 1221 de 2021, el Presidente Constitucional de la República del Ecuador (el presidente), dispuso la fusión por absorción de PetroAmazonas EP a EP Petroecuador. Se trata de la empresa pública creada26 para realizar la exploración y explotación de hidrocarburos, con lo cual su ejercicio se complementaba con las competencias de EP Petroecuador.

Por su parte, ENAMI EP, fue creada mediante Decreto Ejecutivo

VIII . Aplicación metodológica

a. Levantamiento de Información

Para el levantamiento de información de la presente investigación, los datos fueron obtenidos a través de la herramienta “búsqueda de procesos” de la página web del Sistema Oficial de Contratación Pública27, de la siguiente manera:

1. Dando clic en el vínculo “De procesos” como se muestra en la imagen No. 1.

203, Registro Oficial 108 de 14 de enero de 2010, y en su artículo 2 señala:

Art. 2.- El objeto principal de la Empresa Nacional Minera, ENAMI EP, es la gestión del sector estratégico de los recursos naturales no renovables en la actividad minera para su aprovechamiento sustentable, conforme a la Ley de Minería, la cual intervendrá en todas las fases de la actividad bajo condiciones de preservación ambiental y de respeto de los derechos de los pueblos. (énfasis añadido)

En esa tónica, el presente estudio revisará las contrataciones realizadas por EP Petroecuador y ENAMI EP, en lo concerniente a contrataciones sometidas a la LOSNCP.

2. Después se colocaron las fechas del periodo a receptar los datos; esto es, desde el 21 de septiembre del 2020 hasta el 30 de junio del 2021 tal como se indica en la imagen No. 2.

3. El portal permite, para su búsqueda, solo rangos de fechas entre seis meses por lo que la búsqueda se realizó entre los dos rangos de fechas. (Imagen No. 3).

26 Ver: Decreto Ejecutivo No. 314 de 06 de abril de 2009.

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b. ResultadosContrataciones sometidas a la LOSNCP

Año 2020 (Desde el 21 de septiembre hasta el 31 de diciembre)

1. - Número de contrataciones en estado de recepción: 312. - Número de contrataciones por tipo de proceso

• Menor cuantía de bienes y servicios: 0• Menor cuantía obras: 11• Cotización de bienes y servicios: 0• Cotización de obras: 2• Licitación de bienes y servicios: 1• Licitación de obras: 0• Contratación integral por precio fijo: 0• Lista Corta: 0• Concurso Público: 0• Ferias inclusivas: 0• Subasta inversa electrónica: 17

Año 2021 (Desde el 1 de enero hasta el 30 de junio)

1. Número de contrataciones en estado de recepción: 22. Número de contrataciones por tipo de proceso

• Menor cuantía de bienes y servicios: 0• Menor cuantía obras: 0• Cotización de bienes y servicios: 0• Cotización de obras: 0• Licitación de bienes y servicios: 0• Licitación de obras: 0• Contratación integral por precio fijo: 0

• Lista Corta: 1• Concurso Público: 0• Ferias inclusivas: 0• Subasta inversa electrónica: 1

Contrataciones de las industrias extractivas EP Petroecuador y ENAMI EP

Año 2020 (Desde el 21 de septiembre hasta el 31 de diciembre)

1. Número de contrataciones en estado de ejecución: 1022. Número de contrataciones por tipo de proceso

• Menor cuantía de bienes y servicios: 1• Menor cuantía obras: 0• Cotización de bienes y servicios: 9• Cotización de obras: 0• Licitación de bienes y servicios: 4• Licitación de obras: 0• Contratación integral por precio fijo: 0• Lista Corta: 4• Concurso Público: 5• Ferias inclusivas: 0• Subasta inversa electrónica: 75• Contratación directa: 4

Año 2021 (Desde el 1 de enero hasta el 30 de junio)

1. Número de contrataciones en estado de ejecución: 372. Número de contrataciones por tipo de proceso

• Menor cuantía de bienes y servicios: 2

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• Menor cuantía obras: 0• Cotización de bienes y servicios: 2• Cotización de obras: 0• Licitación de bienes y servicios: 2• Licitación de obras: 0• Contratación integral por precio fijo: 0• Lista Corta: 4• Concurso Público: 1• Ferias inclusivas: 0• Subasta inversa electrónica: 25• Contratación directa:1

Sobre el levantamiento de información de las contrataciones de las industrias extractivas, se revisó un total de 136 procedimientos (durante el periodo analizado) de contratación en estado de ejecución (a diferencia de las otras contrataciones que se revisaron en estado de recepción) por la cantidad de contrataciones, es decir el número más representativo se encuentra en estado de ejecución y no en estado de recepción.

Adicionalmente, no se analizaron los GEN porque EP Petroecuador no contrató por GEN durante el periodo de análisis y no se encontraron GEN en estado de recepción en el portal de compras públicas en ninguna de las dos EP.

Cabe mencionar que con fecha 26 de julio, se ingresaron dos peticiones de acceso a la información pública en EP Petroecuador y en ENAMI EP, solicitando las ofertas y formularios de todas las contrataciones realizadas por GEN en el periodo analizado, pero ninguna de las dos peticiones ha sido atendida hasta el 15 de agosto de 2021. (ANEXO 4)

c. Procesamiento de Información (Diagnóstico)

Los términos de referencia de la presente consultoría buscan generar un diagnóstico sobre la situación de la transparencia y los datos de beneficiarios reales en el área de contratación pública en Ecuador; por lo cual, el procesamiento de la información levantada ha tomado dos parámetros de análisis (i) el marco normativo, y (ii) el procedimiento que debe efectuarse en el SOCE.

(i) El marco normativo

La Constitución de la República del Ecuador señala:

“Art. 288.- “Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas.” (énfasis agregado)

Por su parte la LOSNCP ha establecido:

Art. 4.- Principios.- Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional

“Art. 10.- El Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP). - Créase el Servicio Nacional de Contratación Pública,

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como organismo de derecho público, técnico regulatorio, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Su máximo personero y representante legal será el Director General o la Directora, quien será designado por el Presidente de la República y gozará de fuero de Corte Nacional de Justicia, en las mismas condiciones que un ministro de Estado.

El Servicio Nacional de Contratación Pública ejercerá la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública conforme a las siguientes atribuciones: 8. Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales, aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado;

Art. 27.- de la LOSNCP señala que: “Serán obligatorios los modelos y formatos de documentos precontractuales, y la documentación mínima requerida para la realización de un procedimiento precontractual y contractual, que serán elaborados y oficializados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado”; (…)” (énfasis agregado)

Art. 36.- Expediente del proceso de contratación.- Las Entidades Contratantes deberán formar y mantener un expediente por cada contratación en el que constarán los documentos referentes a los hechos y aspectos más relevantes de sus

etapas de preparación, selección, contratación, ejecución, así como en la fase pos contractual. El Reglamento establecerá las normas sobre su contenido, conformación y publicidad a través del portal de COMPRASPÚBLICAS.

El Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, indica:

Art. 13.- Información relevante.- (Reformado por el Art. 1 del D.E. 841, R.O. 512, 15-VIII-2011). Para efectos de publicidad de los procedimientos de contratación en el Portal www.compraspublicas.gov.ec se entenderá como información relevante la siguiente:(…)2. Pliegos;(…)5. Ofertas presentadas por los oferentes, con excepción de la información calificada como confidencial por la entidad contratante conforme a los pliegos;(…)13. En general, cualquier otro documento de las fases preparatoria, pre contractual, contractual, de ejecución o de evaluación que defina el SERCOP mediante resolución para la publicidad del ciclo transaccional de la contratación pública.

Por su parte, la resolución No. RE-SERCOP-2016-072 señala:

“Art. 9.- Fase preparatoria y precontractual.- En las fases preparatoria y precontractual de los procedimientos de contratación pública se publicará en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública, los siguientes documentos considerados como relevantes:

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(…)7. Pliego;9. Ofertas presentadas, salvo la información calificada como confidencial por la entidad contratanteconforme al pliego;13. Informe de evaluación de las ofertas realizado por la Comisión Técnica, la máxima autoridad osu delegado, en los casos que corresponda;14. Cuadro resumen de calificación de las ofertas presentadas;(…)”

Así mismo, la Codificación de Resoluciones del SERCOP28 establece que:

Art. 61.- Solicitud de información.- Las entidades contratantes deberán requerir obligatoriamente en los pliegos de cada procedimiento de contratación, la determinación clara de la identidad de los accionistas, partícipes o socios mayoritarios de cada uno de los oferentes que sean personas jurídicas. A su vez, cuando el respectivo accionista, partícipe o socio mayoritario de aquella sea una persona jurídica, se deberá determinar la identidad de sus accionistas, partícipes o socios, y así sucesivamente hasta transparentar la estructura de propiedad a nivel de personas naturales.

Esta obligación se cumplirá utilizando los modelos de pliegos de uso obligatorio expedidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública. La entidad contratante utilizará la información proporcionada por cada oferente única y exclusivamente para efectos de calificar al mismo en el procedimiento de contratación que haya iniciado, con el

fin de que se verifique la existencia de las inhabilidades de contratación generales y especiales que establecen en los artículos 62 y 63 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, y los artículos 110 y 111 de su Reglamento General(…)

Las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.

Sin perjuicio de la normativa secundaria que para el efecto emita la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), para efectos de la aplicación del presente artículo, se entenderá por beneficiario final a la o las personas naturales que, través de sociedades u otros mecanismos societarios o asociativos, ejercen el control efectivo en la toma de decisiones de una persona jurídica o consorcio determinado; y/o, a la o las personas naturales que, a través de un tercero, realizan o se benefician de una transacción financiera derivada del flujo de los recursos públicos obtenidos de un contrato sujeto a la LOSNCP; todo esto, sin perjuicio de poseer, directa o indirectamente, una participación accionaria o derechos a voto de la persona jurídica contratista.

28 Ver: Resoluciones No. RE-SERCOP-2020-110 y RE-SERCOP-2016-072

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Las declaraciones referentes a los beneficiarios finales y/o quienes ejercen el control efectivo final de los movimientos financieros del contratista o subcontratista, se realizarán a efectos de que los respectivos órganos de control puedan detectar con certeza, de acuerdo con sus atribuciones, el beneficiario final o real. Esta información tendrá el carácter de pública y será difundida a través de un portal de información o página web, determinadas para el efecto.

Al ser información declarada bajo entera responsabilidad del proveedor, en caso de detectarse inconsistencia entre lo declarado, y el beneficiario final comprobado efectivamente como parte de las acciones de control gubernamental posteriores al pago, se procederá conforme lo previsto en el artículo 106 de la LOSNCP, sin perjuicio de las sanciones que les competa aplicar a otras entidades o autoridades.

La normativa citada, demuestra que la divulgación del beneficiario final o real (como lo reconoce la codificación de resoluciones del SERCOP) es un desarrollo del principio de publicidad y del de transparencia que se reconocen en la Constitución, la LOSNCP, su reglamento y se trata en concreto a través de las resoluciones aludidas. Al respecto, la Resolución No. RE-SERCOP-2020-110 (que se integra en la codificación de resoluciones del SERCOP), en los artículos 429, 530, 631, 732, 833, 934, 1035, 1136, 1337, 1638 y 1739 dispone que se incorpore en los pliegos y ofertas la declaración del beneficiario real con

29 Art. 4.- Añádanse en el número 1.15.1 “ Levantamiento de sigilo bancario ”, de la SECCIÓN I “ DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ”, de las Condiciones Generales de los pliegos de los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica; Menor Cuantía

de Bienes, Servicios y Obras; Cotización de Bienes, Servicios y Obras; y, Licitación de Bienes, Servicios y Obras; que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, los siguientes incisos:“Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.En consecuencia, los representantes legales de las personas jurídicas contratistas o subcontratistas del Estado, así como el procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos, declararán la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo.” 30 Art. 5.- Agréguense en el número 1.18.1 “Levantamiento de sigilo bancario”, de la Sección I “ DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ”, de las Condiciones Generales de los pliegos de Régimen Especial, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, los siguientes incisos:“Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.En consecuencia, los representantes legales de las personas jurídicas contratistas o subcontratistas del Estado, así como el procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos, declararán la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo.” 31 Art. 6.- Insértense en el número 1.16.1 “Levantamiento de sigilo bancario”, de la Sección I “ DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ”, de las Condiciones Generales de los pliegos de los procedimientos de Consultoría, que forman parte integrante de los

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modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, los siguientes incisos:“Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.En consecuencia, los representantes legales de las personas jurídicas contratistas o subcontratistas del Estado, así como el procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos, declararán la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo.” 32 Art. 7. Agrégue n se en el numeral 17 del número 1.1 “ Presentación y Compromiso ”, de la Sección I “ FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA ”, de los Formularios de la Oferta de los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica; Menor Cuantía de Bienes, Servicios y Obras; Licitación de Bienes, Servicios y Obras; Cotización de Bienes, Servicios y Obras; procedimientos de Consultoría; y Régimen Especial, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, los siguientes incisos:“Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.En consecuencia, los representantes legales de las personas jurídicas contratistas o subcontratistas del Estado, así como el procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos, declararán la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo.” 33 Art. 8. Añádase en el numeral 19 del número 1.1 “Presentación y Compromiso”, de la Sección I “FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA”, de los Formularios de la Oferta de los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica; Menor Cuantía de Bienes y Servicios;

Licitación de Bienes, Servicios y Obras; Cotización de Bienes y Servicios; procedimientos de Consultoría Consultoría; y Régimen Especial, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, el siguiente inciso:“Así también, en la letra D, del numeral 1.3 de la Sección I del presente formulario, declaro la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o qu ien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposici ón General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP. 34 Art. 9. Agréguese en el numeral 20 del número 1.1 “ Presentación y Compromiso ”, de la Sección I “ FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA ”, de los Formularios de la Oferta del procedimiento de Menor Cuantía de Obras, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pú blica, el siguiente inciso:“Así también, en la letra D, del numeral 1.3 de la Sección I del presente formulario, declaro la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, e n concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP” 35 Art. 10. Insértese luego del texto del tercer párrafo del numeral 19 del número 1.1 Presentación y Compromiso ”, de la Sección I FORMULARIO ÚNIC O DE LA OFERTA”, de los Formularios de la Oferta del procedimiento de Cotización de Obras, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, el siguiente inciso: “Así también, en la letra D, del numeral 1.3 de la Sección I del presente formulario, declaro la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas banca rias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en conc ordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP. 36 Art. 11.Sustitúyase la letra e), del numeral 23, del número 1.1 “Presentación y Compromiso”, de la Sección I “FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA”, de los Formularios de la Oferta de los procedimientos de Licitación de Obras; Menor Cuantía de Obras; y Régimen Especial-Contratación de Obras; y, la letra e), del numeral 22, del número 1.1 “Presentación y Compromiso”, de la Sección I “FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA”, de los Formularios de la Oferta de los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica; Menor Cuantía de Bienes y Servicios; Licitación de Bienes y Servicios; Cotización de Bienes, Servicios y Obras; procedimientos de Consultoría; y Régimen Especial-Bienes y/o Servicios, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP

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2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, por el siguiente texto:“e) Autorizar al Servicio Nacional de Contratación Pública o a los organismos de control correspondientes, el levantamiento del sigilo bancario de las cuentas nacionales y extranjeras, que se encuentran a nombre del oferente y a nombre de su representante legal, en el caso de personas jurídicas; o, del procurador común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o consorcios constituidos; a partir de la etapa contractual del procedimiento en el cual participa con su oferta.Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.En consecuencia, en la letra D, del numeral 1.3 de la Sección I del presente formulario, declaro la identidad de la persona natural que será el beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo.Así mismo, declaro conocer que toda la información relacionada con los pagos recibidos como contratista o subcontratista del Estado; así como, sus movimientos financieros, tendrán el carácter de públicos y deberán ser difundidos a través de un portal de información o página web destinada para el efecto, que permitan detectar con certeza el flujo de los fondos públicos. No se podrá alegar reserva tributaria, societaria, bursátil ni bancaria sobre este tipo de información.” 37 Art. 13. Añádase luego del numeral 1 de la Letra A. “ Declaración ”, del numeral 1.3 de la Sección I “FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA”, de los Formularios signados con el acápite “III” de los procedimientos de Menor Cuantía de Bienes, Servicios y Obras, Cotización de Bienes, Servicios y Obras, Licitación de Bienes, Servicios y Obras, Subasta Inversa Electrónica, Consultoría, y Régimen Especial, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, el siguiente texto:“1.1.- Libre y voluntariamente autorizo a SERCOP a publicar la información declarada en esta oferta sobre las personas naturales identificadas como beneficiarios finales y/o que ejerzan el control de las cuentas bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos como consecuencia del contrato respectivo, conjuntamente con el listado de participes, socios y accionistas que consta registrada en la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Información que le permitirá a la entidad contratante, al Servicio Nacional de Contratación Pública y a los organismos de control competentes, en un primer momento, verificar que el oferente se encuentra debidamente habilitado para participar del presente procedimiento de contratación

pública; y, en un segundo momento, detectar con certeza el flujo de los fondos públicos, otorgados en calidad de pagos a los contratistas y subcontratistas del Estado.” 38 Art. 16. Agréguese el siguiente texto a continuación de la tabla contenida en la letra C., del numeral 1.3 de la Sección I “FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA”, de los Formularios signados con el acápite “III” de los procedimientos de los procedimientos de Menor Cuantía de Bienes, Servicios y Obras, Cotización de Bienes, Servicios y Obras, Licitación de Bienes, Servicios y Obras, Subasta Inversa Electrónica, Consultoría, y Régimen Especial, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública:“D. DECLARACIÓN DE BENEFICIARIO FINAL1. De conformidad a lo previsto en el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP, sin perjuicio de la normativa secundaría que para el efecto emita la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), se entenderá por beneficiario final a la o las personas naturales que, través de sociedades u otros mecanismos societarios o asociativos, ejercen el control efectivo en la toma de decisiones de una persona jurídica o consorcio determinado, y/o a la o las personas naturales que, a través de un tercero, realizan o se benefician de una transacción financiera derivada del flujo de los recursos públicos obtenidos de un contrato sujeto a la LOSNCP; todo esto, sin perjuicio de poseer, directa o indirectamente, una participación accionaria o derechos a voto de la persona jurídica contratista.2. Por consiguiente, declaro que la(s) siguiente(s) persona(s) natural(es), sea que consten o no como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de la persona jurídica, son los beneficiarios finales y/o ejercen el control efectivo final de los movimientos financieros del oferente (…). 39 Art. 17.- Agréguese en la Cláusula Undécima de las Condiciones Generales de los Contratos de los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica, Menor Cuantía de Bienes y Servicios, Cotización de Bienes y Servicios, Licitación de Bienes y Servicios, y Régimen Especial; la Cláusula Décimo Tercera de las Condiciones Generales de los Contratos de los procedimientos de Menor Cuantía de Obras, Cotización de Obras y Licitación de Obras; y, la Cláusula Décima Cuarta, de las Condiciones Generales de los Contratos de los procedimientos de Consultoría, que forman parte integrante de los modelos de pliegos, versión SERCOP 2.1, de fecha 09 de junio de 2017, publicados por el Servicio Nacional de Contratación Pública, siguiente inciso:“Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición General Décima de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 61 de la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP; las cuentas bancarias y sus movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos, no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los recursos públicos.”

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sus cuentas bancarias -entre otras cosas- para determinar quien, precisamente, es el beneficiario de las transacciones por negocios públicos.

Consecuentemente, la norma obliga desde septiembre de 2020 a declarar al beneficiario final en todas las compras públicas, por ello, los resultados de la información muestran una verificación realizada sobre el cumplimiento de las disposiciones jurídicas que se han citado.

Es decir, la normativa que regula lo relacionado con beneficiarios reales da cuenta de la generación, gestión y publicidad de la información de modo somero; sin embargo, de la información oficial disponible en el portal web del SERCOP, es posible identificar que el parámetro de (i) generación se vincula con la inclusión de la información en los pliegos y ofertas, el de (ii) gestión -insuficiente normativamente- apenas contempla el análisis del beneficiario real que busca hacer contrastes y verificaciones de la veracidad y validez de la información, y (iii) sobre la publicidad, la norma obliga a que justamente se publiquen los documentos en donde se declara quien es o quienes son los beneficiarios reales.

Bajo esta lógica, lo revisado cumple con entregar un diagnóstico basado en las disposiciones normativas contenidas en el artículo 61 de la codificación de resoluciones del SERCOP y en la Resolución RE-SERCOP-2020-110, que son las normas que tratan específicamente la cuestión del beneficiario final.

Por ello, de la información levantada se han revisado un total de 33 procesos de contratación, y se verificó el cumplimiento e incumplimiento de lo siguiente:

1. ¿En los pliegos se incluye información sobre el beneficiario real?

2. ¿En el formulario único de la oferta se incluye declaración de beneficiario real?

3. ¿En la oferta se incluye la declaración de beneficiario real?

4. ¿Existe un análisis del beneficiario real?5. ¿Se publica la oferta donde consta beneficiario real?

(ii) El procedimiento en el SOCE

En el procedimiento de contratación pública la entidad contratante debe hacer constar las condiciones generales de la reforma establecida en la Resolución RE-SERCOP-2020-110 donde se contempla la obligatoriedad que tienen los oferentes de declarar quién o quiénes son los beneficiarios reales en el numeral 1.3 literal d) del formulario único de la oferta; de tal manera que esto último deberá publicarse conjuntamente con las condiciones particulares de los pliegos.

Además, la entidad deberá publicar el formulario único de la oferta con las inclusiones establecidas en el numeral 1.3 literal d) con la finalidad de que los oferentes introduzcan en sus ofertas (en los procedimientos cuya oferta se genera mediante el módulo facilitador de la contratación, el cual no se encuentra actualizado con las reformas contenidas en la Resolución RE-SERCOP-2020-110 ) lo constante en los numerales 1.1 y el 1.3 debidamente actualizados donde constará la declaración del beneficiario real con las cuentas bancarias. En adición, al momento de calificar las ofertas se deberá revisar que los numerales se encuentren completos y

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debidamente llenados con lo señalado en la Resolución RE-SERCOP-2020-110.

Las entidades por principio de publicidad y transparencia deben publicar sus ofertas en el SOCE antes de finalizar y colocar en recepción su procedimiento de contratación.

d. Resultados del diagnóstico sobre la generación, gestión y publicidad:

Parte 1 – Contrataciones sometidas a la LOSNCP

Año 2020

Gráfico 1 (Generación): De 31 contrataciones, 18 si cumplieron con incluir en los pliegos al beneficiario final; mientras que 13 no lo hicieron.

1. Incluye en el pliego el beneficiario final

58%42% SÍ NO CUMPLE

29%

Gráfico 2 (Generación): De 31 contrataciones, 22 si cumplieron con incluir la declaración de beneficiario real en el formulario único de la oferta; mientras que 9 no lo hicieron. (Se trata del modelo del formulario que la entidad estatal debe publicar para que sirva de insumo a los oferentes)

2. Incluye declaración de beneficiario real en el formulario único de oferta

SÍ NO CUMPLE

71%

Gráfico 3 (Generación): De 31 contrataciones, 3 si cumplieron con incluir la declaración de beneficiario real en la oferta; mientras que 28 no lo hicieron. (Se trata de las ofertas presentadas por los oferentes a las entidades estatales)

3. Incluye declaración de beneficiario real en la oferta

SÍ NO CUMPLE 90%

10%

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Gráfico 5 (Publicidad): De 31 contrataciones, 1 cumplió con publicar la oferta donde consta el beneficiario real; mientras que 30 no lo hicieron. (Se trata de las ofertas presentadas ante las entidades estatales, incluida la ganadora).

SÍ NO CUMPLE

Gráfico 4 (Gestión): De 31 contrataciones, 1 cumplió con realizar el análisis del beneficiario real; mientras que 30 no lo hicieron. (El análisis consiste en determinar la veracidad de la información prevista en el artículo 16 de la Resolución RE-SERCOP-2020-110)

4. Análisis del Beneficiario Real

97%

3%

5. Publicación de la Oferta donde consta beneficio real

SÍ NO CUMPLE 97%

3%

SÍ NO CUMPLE

Año 2021

Gráfico 6 (Generación): De 2 contrataciones, 1 cumplió con incluir en los pliegos al beneficiario final; mientras que 1 no lo hizo


50%

Gráfico 7 (Generación): De 2 contrataciones, 1 cumplió con incluir la declaración de beneficiario real en el formulario único de la oferta; mientras que 1 no lo hizo. (Se trata del modelo del formulario que la entidad estatal debe publicar para que sirva de insumo a los oferentes)

SÍ NO CUMPLE 50%

7. Incluye declaración de beneficiario real en el formulario único de la oferta

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Gráfico 9 (Gestión): De 2 contrataciones, ninguna cumplió con realizar el análisis del beneficiario real. (El análisis consiste en determinar la veracidad de la información prevista en el artículo 16 de la Resolución RE-SERCOP-2020-110)

Gráfico 8 (Generación): De 2 contrataciones, ninguna cumplió con incluir la declaración de beneficiario real en la oferta (Se trata de las ofertas presentadas por los oferentes a las entidades estatales).


100% SÍ NO CUMPLE


SÍ NO CUMPLE 100%

SÍ NO CUMPLE 100%

Parte 2 – Contrataciones realizadas por industrias extractivas (No giro específico del negocio)

Sobre estas contrataciones, se debe mencionar que se trata de aquellas contrataciones que durante el periodo analizado se encuentran en estado de ejecución.

Año 202040

Gráfico 10 (Publicidad): De 2 contrataciones, ninguna cumplió con publicar la oferta donde consta el beneficiario real (Se trata de las ofertas presentadas ante las entidades estatales, incluida la ganadora).

10. Publicación de Oferta donde consta beneficio real

40 Se revisaron 100 contrataciones de EP Petroecuador y 2 de ENAMI EP. En esta sección se analizaron todas las contrataciones en estado de “ejecución”. No se analizaron los GEN porque EP Petroecuador no contrató por GEN durante el periodo de analisis y no se encontraron GEN en estado de recepción en el portal de compras públicas.

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Gráfico 12 (Generación): De 102 contrataciones, 84 cumplieron con incluir la declaración de beneficiario real en el formulario único de la oferta; mientras que 18 no lo hicieron (Se trata del modelo del formulario que la entidad estatal debe publicar para que sirva de insumo a los oferentes)

NO CUMPLE SI 73%

27%

Gráfico 11 (Generación): De 102 contrataciones, en 74 si cumplió con incluir en los pliegos al beneficiario final; mientras que en 28 no lo hicieron.

11. Incluye en el pliego el Beneficiario Final


NO CUMPLE SI 82%

18%

Gráfico 13 (Generación): De 102 contrataciones, en 5 cumplieron con incluir la declaración de beneficiario real en la oferta; mientras que en 97 no lo hicieron. (Se trata de las ofertas presentadas por los oferentes a las entidades estatales).

13. Incluye declaración de beneficio real en la oferta

NO CUMPLE SI

5%

95%

Gráfico 14 (Gestión): De 102 contrataciones, en 37 contrataciones si se cumplió con realizar un análisis de beneficiario real en la oferta y en 65 no se realizó tal análisis (Se trata de las ofertas presentadas por los oferentes a las entidades estatales).

NO CUMPLE SI


36% 64%

SÍ NO CUMPLE

SÍ NO CUMPLE

SÍ NO CUMPLE

SÍ NO CUMPLE

57


Gráfico 15 (Publicidad): De 102 contrataciones, en 3 se cumplió con publicar la oferta donde consta el beneficiario real, y en 99 no se publicó. (Se trata de las ofertas presentadas ante las entidades estatales, incluida la ganadora).

15. Publicación de Oferta donde consta beneficio real

NO CUMPLE SI

97%

3%

Año 202141

Gráfico 16 (Generación): De 37 contrataciones, todas cumplieron con incluir en los pliegos al beneficiario final.


41 Se revisaron 34 contrataciones de EP Petroecuador y 3 de ENAMI EP. En esta sección se analizaron todas las contrataciones en estado de “ejecución”. No se analizaron los GEN porque EP Petroecuador no contrató por GEN durante el periodo de análisis y no se encontraron GEN en estado de recepción en el portal de compras públicas.

SÍ 100%

Gráfico 17 (Generación): De 37 contrataciones, todas cumplieron con incluir la declaración de beneficiario real en el formulario único de la oferta (Se trata del modelo del formulario que la entidad estatal debe publicar para que sirva de insumo a los oferentes).


SÍ NO CUMPLE 100%

Gráfico 18 (Generación): De 37 contrataciones, ninguna cumple con incluir la declaración de beneficiario real en la oferta (Se trata de las ofertas presentadas por los oferentes a las entidades estatales).

SÍ NO CUMPLE

SÍ NO CUMPLE

58


SÍ NO CUMPLE 100%

Gráfico 19 (Gestión): De 37 contrataciones, 22 cumplieron con realizar un análisis de beneficiario real en la oferta y en 15 no se realizó tal análisis (Se trata de las ofertas presentadas por los oferentes a las entidades estatales).


SÍ NO CUMPLE 41% 59%


Gráfico 20 (Publicidad): De 37 contrataciones, ninguna cumplió con publicar la oferta donde consta el beneficiario real (Se trata de las ofertas presentadas ante las entidades estatales, incluida la ganadora).

SÍ NO CUMPLE 100%

20. Publicación de la Oferta donde consta Beneficio Real

Sobre PetroAmazonas EP

Desde la emisión del Decreto Ejecutivo 1221 de 07 de enero de 2021, PetroAmazonas EP pasó a ser absorbida por EP Petroecuador, por lo cual, en este apartado se presentan las contrataciones realizadas por PetroAmazonas desde el 21 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2020.

En el periodo indicado, PetroAmazonas EP realizó 6 contrataciones, de las cuales en todas cumplieron con la inclusión del beneficiario real en el pliego y con realizar la declaratoria de beneficiario final en el formulario único de la oferta. Sin embargo, en todas éstas contrataciones se incumplió con incluir la declaración de beneficiario real en la oferta, no se realizó el análisis de beneficiario real, y ninguna cumplió con publicar la oferta donde consta el beneficiario real. (VER ANEXO 2)

Nuevamente, lo llamativo es que pese a no cumplir con lo dispuesto en la norma relativa a la declaración de

59


beneficiario real en las ofertas (inter alia), los procedimientos de contratación se encuentran en estado de “finalizados”, y entonces la pregunta es ¿cómo avanzaron esos procedimientos sin cumplir con lo dispuesto en la norma?

Criterio sobre de los resultados

El artículo 61 de la codificación de resoluciones del SERCOP y la Resolución RE-SERCOP-2020-110 definen los tres parámetros de (i) generación, (ii) gestión y (iii) publicación, puesto que, sobre lo primero se establece la incorporación de la información relativa al beneficiario final en los pliegos y en las ofertas (incluidos formularios); sobre lo segundo la norma tiene debilidades -que se presentarán más adelante- pero se aproxima bastante en lo que concierne a gestión (de la información) cuando introduce el levantamiento del sigilo bancario de beneficiarios reales y se remite al artículo 106 de la LOSNCP (sanciones a proveedores) en caso de verificarse inconsistencias en lo declarado; y, sobre lo tercero, la norma obliga a la publicidad pero los resultados del levantamiento de información son categóricos al demostrar un porcentaje bajo de cumplimiento en (i) la publicación de los documentos en los que se debe incorporar la información del beneficiario real y (ii) de la inclusión de la información del beneficiario real en las ofertas y pliegos.

60


IX. Aplicabil idad de las matrices de información básica y avanzada de Eit i y Open Ownership

La Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI) es un estándar global para promover la gestión abierta y responsable de los recursos petroleros, gasíferos y mineros42. El objetivo del Estándar es abordar los asuntos claves relativos a la gobernanza del sector petrolero, gasífero y minero. El Consejo del EITI aprobó la solicitud de Ecuador para unirse a EITI, de este modo, se convierte en el 55.º país implementador y el 11.º en América Latina.

La aceptación fue oficializada por los representantes del Consejo Internacional de este organismo durante su Junta Internacional desarrollada en Noruega el 15 de octubre de 2020.

De otra mano, Open Ownership ha estado trabajando con el EITI desde 2017 para llevar a cabo reformas de transparencia sobre el beneficiario real y ha participado en conferencias, talleres y reuniones de la junta organizados por el EITI. En 2021, Open Ownership y EITI lanzaron el programa conjunto Opening Extractives con el objeto de la implementación de reformas de beneficiarios reales para lograr el uso de datos para mejorar la gobernanza de los recursos naturales43.

Dicho esto, corresponde vislumbrar la aplicabilidad de las matrices de información básica de EITI y avanzada de EITI y Open Ownership respecto a los beneficiarios reales, y en ese sentido se observa y analiza lo siguiente:

42 Recuperado de: https://eiti.org/es/quienes-somos43 Recuperado de : https://eiti.org/es/node/11946

61


Entrada Comentarios

ESTA INFORMACIÓN CONSTA EN EL NUMERAL 1.2

DEL FORMULARIO ÚNICO DE LA

OFERTA

Nombre legal completo de la empresa (incluida la forma jurídica de la entidad)

<nombre legal> <forma jurídica>

Jurisdicción de inscripción <seleccionar> Número de identificación único (es decir, el número de inscripción de la empresa)

<número>

Autoridad de registro (nombre del Ministerio u organismo que emitió el número de identificación único)

<texto>

Domicilio de contacto (oficina registrada en el caso de las entidades jurídicas)

<domicilio>

Titularidad

1) Identificación de la empresa

Si la empresa declarante cotiza en la bolsa de valores, complete lo siguiente:

Propiedad legal

¿La empresa pertenece total o parcialmente a una empresa que cotiza en bolsa?

Empresa cotizada en bolsa en un 100%

<elegir opción> ESTA INFORMACIÓN CONSTA EN EL 1.3

NUMERAL 3 DEL FORMULARIO ÚNICO

DE LA OFERTA

Nombre de la bolsa de valores <texto> Vínculo a documentos registrados en la bolsa de valores

<URL>

Subsidiaria perteneciente total o parcialmente a una empresa cotizada en bolsa

<elegir opción>

NO EXISTE PROHIBICIÓN LEGAL

PARA COLOCAR ESTA INFORMACIÓN EN EL FORMULARIO

1. % de participación en la empresa declarante

<número>

2. Nombre de la propietaria que cotiza en la bolsa

<texto>

3. Nombre de la bolsa de valores <texto>

62


4. Vínculo a documentos registrados en la bolsa de valores

<URL>

(Repita estas filas si hay mas de una empresa cotizada en bolsa que posee participaciones en la empresa declarante)

¿Hay algún (otro) propietario legal?

Formulario de declaración preparado por

Otros <elegir opción>

ESTA INFORMACIÓN CONSTA EN EL 1.3 LITERAL B

DEL FORMULARIO ÚNICO DE LA

OFERTA

1. Nombre completo de el/los accionista(s) directos (s) (es decir, los propietarios legales de la empresa)

<texto>

2. % de participación <número> 3. ¿Es el accionista una persona natural (PN), persona jurídica (PJ) o una entidad estatal (E)?

<elegir opción>

4. Jurisdicción de inscripción (o nacionalidad de una persona natural)

<seleccionar>

5. Número de identificación único (si se trata de una PJ)

<número>

6. Autoridad registral emisora de este número de identificación único (si se trata de una PJ)

<texto>

(Repita los pasos 1 a 6 si hay más de un accionista directo)

Nombre <texto> ESTA INFORMACIÓN

CONSTA EN EL

FORMULARIO ÚNICO

DE LA OFERTA

Cargo <texto> Número de teléfono <texto>

Dirección de correo electrónico <texto>

63


Declaración de veracidad ⓘ

Yo, quien suscribe, actuando en nombre y representación de la entidad declarante, confirmo que toda la información que antecede y la incluida en la(s) declaración(es) de beneficiarios reales adjunta(s) es exacta y confiable al día de la fecha consignada más abajo.

Adjuntos al presente formulario encontrará los siguientes documentos de respaldo que corroboran la exactitud de la información sobre los beneficiarios reales proporcionada:

Fecha <DD-MM-AAAA> ESTE APARTADO CONSTA EN EL 1.1 DEL FORMULARIO ÚNICO DE LA OFERTA

Nombre <texto>Cargo <texto>Firma <texto>

<texto><texto>

Formulario 2. Declaración BR.

64


(A) Identidad del beneficiario real

Nombre completo del individuo tal como aparece en la tarjeta de identificación nacional

<texto>

Persona políticamente expuesta (PEP) <elegir opción>

CONSTA EN EL FORMULARIO ÚNICO DE

LA OFERTA.

Motivo de la designación como PEP

<texto>

Vigente desde <DD-MM-AAAA>

Vigente hasta <DD-MM-AAAA>

Fecha de nacimiento <DD-MM-AAAA>

Número de identificación nacional

<número>

Autoridad registral (nombre del Ministerio u organismo que emitió el número de identificación único)

<texto>

Nacionalidad <seleccionar>

País de residencia <seleccionar> OJO - TIENE CONDICIONES A OBSERVAR: VER

EXPLICACIÓN

Domicilio residencial <texto>Domicilio de contacto <texto>Otros medios de contacto

<texto>

65


Entrada Entrada Entrada Entrada Entrada

ESTA

INFORMACIÓN

CONSTA EN EL

ÁRBOL ACCIONARIO

PUBLICADO POR LA

SUPERITENDENCIA

DE COMPAÑÍAS

- NO HAY

PROHIBICIONES

LEGALES PARA

INCLUIR EN EL

FORMULARIO.

(B) Información sobre cómo se posee la titularidad o se ejerce el control sobre la empresa

Por acciones directas

<elegir opción>

Número de acciones

<número> % de acciones

<número>

Por derechos de votación directos

<elegir opción>

Número de votos

<número> % de derechos de voto

<número>

Por acciones indirectas

<elegir opción>

Número de acciones indirectas

<número>% de acciones indirectas

<número>

Nombre legal de la empresa intermedia 1

<texto>Número de identificación único

<número>

Nombre legal de la empresa intermedia 2 (añadir filas de ser necesario)

<texto> <número>

Por derechos de votación indirectos

<elegir opción>

Número de votos indirectos

<número>% derechos de votación indirectos

<número>

Nombre legal de la empresa intermedia 1

<texto>Número de identificación único

<número>

Nombre legal de la empresa intermedia 2 (añadir filas de ser necesario)

Número de identificación único (añadir filas de ser necesario)

Por otros medios

<elegir opción>

Explicación de cómo se ejerce la titularidad

<texto>

Fecha en la que se adquirió la participación de beneficiario realⓘ

< D D - M M -AAAA>

66


Nota explicativa sobre el formulario 2: la iNclusióN de la iNformacióN relativa a: (i) fecha de NacimieNto; (ii) NacioNalidad; (iii) país de resideNcia; (iv) domicilio resideNcial; (v) domicilio de coNtacto; y (vi) otros medios de coNtacto, requiereN de autorizacióN del titular de la iNformacióN para que puedaN ser datos tratados y publicados. si No existe la autorizacióN para el tratamieNto y la publicacióN, eNtoNces el formulario deberá proteger esta iNformacióN y No publicarla Ni divulgarla.

Es decir, se puede solicitar esta información pero sin el consentimiento del titular de los datos, es imposible publicarla.

Al respecto, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 66 señala:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:(…)19. El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley. (énfasis agregado)

Así mismo, la Constitución, en el artículo 92, establece:

Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o

privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. (énfasis agregado)

Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley. (énfasis agregado)

La Ley Orgánica de Protección de Datos Personales dispone que:

Art. 26.- Tratamiento de datos sensibles.- Queda prohibido el tratamiento de datos personales sensibles salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: (énfasis agregado)

a) El titular haya dado su consentimiento explícito para el tratamiento de sus datos personales, especificándose claramente sus fines (…) e) El tratamiento se lo realiza por orden de autoridad judicial.f) El tratamiento es necesario con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del titular (…).

La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, en el artículo 6, señala:

Art. 6.- Accesibilidad y confidencialidad.- (Sustituido por el lit. f

67


del num. 1 de la Disp. Reformatoria Segunda de la Ley s/n, R.O. 459-5S, 26-V-2021).- Son confidenciales los datos de carácter personal. El acceso a estos datos, solo será posible cuando quien los requiera se encuentre debidamente legitimado, conforme a los parámetros previstos en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, su respectivo reglamento y demás normativa emitida por la Autoridad de Protección de Datos Personales. (énfasis agregado).

Finalmente, la Corte Constitucional del Ecuador, en la Sentencia No. 2064-14-EP/21 definió algunos parámetros a considerar, en lo relativo a la protección de datos y el tratamiento de los mismos.

La Corte señaló lo siguiente:

75.- En relación a la definición de datos personales, en la antedicha sentencia, esta Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera:

Esta Corte considera que los “datos personales e información sobre una persona”, tal como se encuentran recogidos en nuestra Constitución y en función de una interpretación conforme al principio pro homine, deben ser entendidos en su forma más amplia, en el sentido de toda información que haga referencia de forma directa o indirecta a cualquier aspecto relativo a una persona o sus bienes, en sus distintas esferas o dimensiones; susceptible de ser exigida a través de la garantía de hábeas data. Así se advierte que basta que la información –más allá de la forma en que esté contenida– incluya o comunique un

aspecto de la persona –objetivo o subjetivo–; o guarde relación con ella, en función de su contenido, finalidad o resultado, para ser considerada como “dato personal” (…)

5.1.2. ¿Qué debe entenderse por tratamiento de datos personales?

80.- El uso o tratamiento de datos personales responde a un concepto técnico que ha sido desarrollado con mayor detenimiento en otras jurisdicciones, atendiendo a las circunstancias particulares del caso y al empleo de nuevas tecnologías que traen como consecuencia nuevas formas de uso o tratamiento de datos. Sin perjuicio de ello, nuestro ordenamiento jurídico otorga la siguiente definición24: “Se compone de la obtención, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción de datos personales”.(…) El núcleo esencial del derecho a la intimidad supone la existencia y goce de una órbita reservada para cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural (énfasis añadido).

Observación concluyente: Por lo expuesto, queda claro que el contexto de publicación de la información aludida es delicado, en la medida en la que deja notar la proximidad de una persona con un negocio público que involucra intereses económicos que pueden a posteriori afectar en la intimidad de la persona,

68


pues si este formulario se divulga sin la autorización de la persona titular de los datos, su intimidad e inclusive integridad de pondría en alto riesgo.

Aplicabilidad: Todos los formularios son aplicables en el Ecuador, salvo la precisión realizada en el formulario 2.

Formularios de información avanzada

Ya con el antecedente de los formularios de información básica, corresponde hacer la revisión de la aplicabilidad de los formularios de información avanzada, los mismos que se contienen en 7 formularios y que presentan una serie de casillas a ser llenadas en el registro de la información.

En este apartado, se realiza un análisis de la aplicabilidad de tales formularios, respecto de aquellas inhabilidades o inobservancias normativas que estas matrices puedan encontrar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, lo que, en consecuencia significa que, solamente se desarrollará aquello que precisamente tienen limitaciones de corte jurídico en su aplicación.

A continuación la referencia de cada uno de los formularios:

a. Guía: No incumple preceptos constitucionales ni legales. Es aplicable como parámetro de llenado.

b. Declaración de la empresa: No incumple preceptos constitucionales ni legales. Es aplicable integralmente.

• Se destaca la novedad del numeral 7, en el que se introduce la celda de información que permite regularizar

los negocios entre entidades estatales o con componente estatal.

c. 4 (c) Propiedad legal perteneciente a empresas e individuos: Incumple con los preceptos constitucionales y legales porque no se puede divulgar la fecha de nacimiento, nacionalidad ni país de residencia por ser datos de carácter personalísimo.

d. 4 (d) Empresa cotizada en bolsa: Como observación básica, se tiene:

e. 4 (e) Beneficiario real: Incumple preceptos constitucionales y legales. 1. No protege datos personalísimos y confidenciales como: la fecha de nacimiento, nacionalidades, país de residencia, domicilio de contacto, código postal, correo electrónico o número de teléfono de contacto. (Esas celdas no constan con color amarillo), y 2. Incumple con el precepto constitucional

Instrucciones En el formulario único

de la oferta se señala lo

siguiente: (Esta declaración

del representante legal solo

será obligatoria y generará

efectos jurídicos si la

compañía o persona jurídica

no cotiza en bolsa) siendo

los modelos obligatorios del

SERCOP; por lo tanto, no se

podría aplicar esta sección

sin que el SERCOP reforme

el formulario único de oferta

actual.

¿La empresa cotizada en bolsa es propietaria legal directa de la empresa/entidad declarante?*

<sí/no> >>En caso

negativo, pase

al punto (iii)

Seleccione el nombre*:

ⓘ

Pasar al punto (iv)

69


y legal de presunción de inocencia, pues no se puede aseverar la existencia de testaferrismo en un formulario, toda vez que para hacer referencia a ese tipo penal, cabe la interposición de una denuncia penal previa, que tras las investigaciones del caso deberá sustanciarse en juicio, para que una autoridad competente decida la existencia o no de tal delito.

f. g. f. Titularidad estatal: No incumple preceptos

constitucionales ni legales. Es aplicable integralmente.h. g. Mapa de titularidad de la empresa: No incumple

preceptos constitucionales ni legales. Es aplicable integralmente.

i. h. Solo para el administrador: No incumple preceptos constitucionales ni legales. Es aplicable integralmente.

Los formularios incumplen preceptos constitucionales y legales que pueden ser subsanables en la medida en la que los datos que son protegidos gocen de tal calidad, y que se eliminen las declaraciones de existencia de delitos (sin una sentencia ejecutoriada que haya dictaminado la comisión de un ilícito).

Es importante tener en cuenta que su aplicación depende de lo señalado en el párrafo que antecede y de las reformas que el SERCOP lleve a cabo para adaptar los formatos de EITI y Open Ownership a sus propios formularios; esto es importante, porque aquello demandaría la adopción de criterios administrativos, logísticos y tecnológicos nuevos para el procesamiento de la información a nivel digital, administrativo, jurídico, económico y financiero.

Por otra parte, el tratamiento de la información requiere un procedimiento específico que permita un control previo, concurrente y posterior. Esto se puede hacer a través de un instructivo que se cohesiones con las necesidades -sobre todo logísticas- del SERCOP.

Finalmente, cabe destacar que los formularios de EITI y Open Ownership son más completos y precisos -en lo que a captar información se refiere- que los que actualmente tiene el SERCOP.

70


X. Conclusiones

De lo hallazgos obtenidos, se tiene:

Diagnóstico normativo

• No existe un cuerpo normativo codificado que regule la gestión y publicación de los datos de beneficiarios reales con mayor rigor jurídico, pues lo que existe es normativa dispersa que no aborda el asunto de manera estructurada y sistemática.

• La normativa actual no establece procedimientos de (i) tratamiento de la información, y (ii) seguimiento de las declaraciones. Esto quiere decir que, una vez efectuadas las declaraciones, ni la entidad contratante, ni el Servicio Nacional de Contratación Pública, la Unidad de Análisis Financiero y Económico ni organismos de control hacen una evaluación de lo declarado que permita contrastar y validar los datos declarados, y tampoco realizan un seguimiento al beneficiario real una vez hechos los desembolsos (cruce de información). Esto ocurre porque no existe una norma técnica para el asunto.

• Como consecuencia de lo dicho, de manera previa queda a discrecionalidad de la entidad contratante aceptar lo declarado por el oferente sin una directriz clara que les permita determinar en lo posterior quién es el verdadero beneficiario real. La norma queda abierta a

interpretaciones donde el beneficiario real puede ser llenado con el representante legal y el contador, cuando en realidad lo que se pretende es encontrar hasta la última persona natural de la organización para evitar la comisión de delitos contra la administración pública y delitos económicos como por ejemplo el lavado de activos a través de “empresas de papel”.

• Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta que la protección de datos personales se debe tratar bajo los estándares fijados en la Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica de Datos Personales y aquellos determinados por la Corte Constitucional, a fin de que los controles no caigan en vicios de nulidad o incurran en violaciones de derechos constitucionales.

Diagnóstico institucional

• Sobre el diagnóstico institucional, son remarcables 3 cuestiones: 1. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, tiene definidas políticas contra el lavado de activos de acuerdo con la ley de la materia, 2. La Superintendencia tiene protocolos diseñados para el tratamiento de la información, y 3. La Superintendencia en sus protocolos prevé: (i) un glosario de términos y definiciones, y (ii) un esquema de control previo (enfoque preventivo), concurrente (monitoreo) y posterior que

71


vincula su actividad controladora con la de la Unidad de Análisis Financiero y Económico. Estos elementos son importantes porque definen una metodología en el ejercicio de la actividad de control, que es indispensable para el fortalecimiento institucional de cara al ejercicio de las potestades públicas.

• En contraste el Servicio Nacional de Contratación Pública, pese a tener una serie de normas que regulan las declaraciones que se realizan en las ofertas (recientemente con mayor detalle, las relativas a beneficiarios finales), no existen políticas ni protocolos definidos institucionalmente para el seguimiento y evaluación de la información declarada por los oferentes.

Diagnóstico específico sobre el cumplimiento del principio de publicidad respecto de beneficiarios reales

• El diagnóstico se realizó analizando todo el universo, de las contrataciones efectuadas desde el 21 de septiembre de 2020 hasta el 30 de junio de 2021, de ese periodo se segmentan los años 2020 y 2021 en los siguientes periodos: 1. Del 21 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020; 2. Del 01 de enero de 2021 al 30 de junio de 2021.

• A su vez, segmentados los periodos, el análisis se dividió entre aquellas contrataciones que realizaron las entidades públicas con sede en la provincia de Pichincha y las empresas públicas EP Petroecuador y Empresa Nacional Minera (ENAMI EP) como entes pertenecientes

a la industria extractiva. Los hallazgos se han presentado en 20 cuadros que contienen su explicación, y que dan cuenta del número de contrataciones que efectivamente han cumplido o incumplido con el principio de publicidad, en lo concerniente a beneficiarios reales.

• Como hallazgo, se tiene que en el año 2020 se realizaron 133 contrataciones (contando con EP Petroecuador, Empresa Nacional Minera (ENAMI EP) y las demás entidades públicas), de las cuales el porcentaje de incumplimiento es elevado, lo que se demuestra porcentualmente en cada imagen.

• Como hallazgo, se tiene que en el año 2021 se realizaron 39 contrataciones (contando con EP Petroecuador, Empresa Nacional Minera (ENAMI EP) y las demás entidades públicas), de las cuales el porcentaje de incumplimiento es elevado, lo que se demuestra porcentualmente en cada imagen.

• La falta de publicidad de la información en pliegos y ofertas es alta y no se evidencia que por ello las ofertas en los procedimientos de contratación se hayan descalificado, justamente esto se demuestra porque todas las contrataciones analizadas se encuentran en estado de recepción.

• Se verificó que, aún sin publicar los documentos que la norma obliga, se llega hasta las etapas finales de contratación sin haber atendido a lo dispuesto en la norma.

72


• Adicionalmente, se evidencia que no existe un análisis por parte de las entidades contratantes en virtud de la declaración del beneficiario final en los informes de evaluación de la oferta, por lo tanto, sobre las cuentas bancarias declaradas no se cuenta con información documental que avale si son verídicas, consecuentemente no tienen sustento probatorio.

• Finalmente, cabe destacar que, en virtud de las contrataciones de las empresas extractivas ecuatorianas analizadas, se evidencia que Empresa Nacional Minera (ENAMI EP) tiene un universo de contrataciones escaso con relación a las operaciones que tiene a su cargo, adicionalmente se evidencia que no sigue a cabalidad lo dispuesto en la Resolución 116.

• Por otra parte, sobre EP Petroecuador se evidencia que en las contrataciones maneja protocolos de norma anti soborno y aplica lo dispuesto en la Resolución 116 colocando las condiciones generales de los pliegos, formularios y realizando un análisis corto de la declaración del beneficiario real, al menos en la mayoría de contrataciones analizadas.

• EP Petroecuador de igual manera cuenta con políticas de prevención de lavado de activos en sus políticas internas.

Aplicabilidad de la matriz de información básica y avanzada de EITI y Open Ownership respecto a los beneficiarios reales

Matriz de información básica

• Del análisis realizado a los formularios 1 y 2 (información básica), se tiene que ambos son aplicables en el Ecuador ya que no existen disposiciones normativas contrarias a lo contenido en dichos formularios; salvo, en lo concerniente a datos personalísimos del beneficiario real que deben ser protegidos de acuerdo con la Constitución de la República del Ecuador y la Ley Orgánica de Datos Personales. Esta observación se contiene en el formulario 2 (que requiere: fecha de nacimiento, número de identificación nacional, nacionalidad, país de residencia, domicilio residencial, domicilio de contacto, otros medios de contacto). Para abundar en la explicación, es pertinente mencionar que no existe impedimento jurídico para incluir y pedir la información en el formulario, pero sí para publicarla porque aquello pondría en riesgo los derechos a la intimidad e integridad del beneficiario real. Para poder publicar esa información las entidades públicas deberán obtener la autorización por parte del beneficiario real.

• Por otro lado, al momento de analizar la información que se encuentra dentro de los componentes de cada apartado se logró distinguir que la información solicitada es similar a la requerida en el numeral 1.3 del formulario único de la oferta, solo los datos domiciliarios de los beneficiarios reales son los que no se encuentran detallados en este documento y que requieren tratamiento especial.

• Por lo tanto, la aplicación del formulario (de información básica) de EITI ya se encuentra integrada en el formulario único de la oferta en los procesos de contratación pública.

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Matriz de información avanzada

• La matriz presenta 7 formularios, que se titulan así: (i) Guía, (ii) Declaración de la empresa; (iii) Propiedad legal perteneciente a empresas e individuos, (iv) Empresa cotizada en bolsa, (v) Beneficiario real, (vi) Titularidad estatal, (vii) Mapa de titularidad de la empresa y, (viii) Solo para administrador.

• En la Guía, se establecen las instrucciones para el llenado de los formularios y prevé: la inclusión del logotipo, y la coloración de celdas para considerar en el registro de datos: GRIS – la información que debe ingresarse, excepto la que concierne al administrador, AZUL – sirven de guía para a persona que va a realizar el llenado de datos, y AMARILLO – contempla la información que no se va a dar a conocer públicamente.

• En el formulario Propiedad legal, sección (ii) individuos que son propietarios legales, no se puede divulgar la fecha de nacimiento, nacionalidad ni país de residencia por ser datos de carácter personalísimo. (Esas celdas no constan con color amarillo, en consecuencia se publicará dicha información)

• En el formulario de Beneficiario real, sección (ii) identidad del beneficiario real, no se puede divulgar la fecha de nacimiento, nacionalidades, país de residencia, domicilio de contacto, código postal, correo electrónico o número de teléfono de contacto. (Esas celdas no constan con color amarillo, en consecuencia

se publicará dicha información)

• En el formulario de beneficiario real, sección (v) no se puede publicar la información de las siguientes celdas: propietario legal intermedio, ¿hay algún testaferro?, nombre del testaferro. Además, en esta última sección, se debe tener en cuenta que la aseveración de la existencia de testaferrismo demanda la interposición de una denuncia penal, que tras las investigaciones del caso deberá sustanciarse en juicio, para que una autoridad competente decida la existencia o no de tal delito. Dejar esta información en formularios sería contraproducente porque contraviene la presunción de inocencia.

• Por lo demás, los campos de llenado de los formularios no incumplen preceptos constitucionales, legales ni reglamentarios; por lo cual, subsanadas las observaciones realizadas en estas conclusiones, no existirían impedimentos normativos para aplicar las matrices.

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XI. Recomendaciones

Diagnóstico normativo

• Se hace imprescindible la construcción de un marco jurídico que trate la información sobre beneficiarios reales, a través de: (i) un procedimiento legislativo, (ii) un procedimiento reglamentario, (iii) y una norma técnica del Servicio Nacional de Contratación Pública y la Unidad de Análisis Financiero y Económico.

• En la norma técnica se debería incluir los procedimientos en dos niveles: 1. para la validación de información, contraste de datos y verificación con bases de datos de otras entidades como Registro Civil, Consejo Nacional Electoral, Superintendencias, Fiscalía General del Estado, Contraloría General del Estado; y 2. para el control posterior a los desembolsos que se efectúan, lo que demanda un seguimiento y rastreo de los recursos en las cuentas bancarias declaradas como pertenecientes al beneficiario final, o a sus allegados.

Diagnóstico institucional

• Las políticas y protocolos diseñados por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, cumple con estándares internacionales en el control de lavado de activos y su vínculo con beneficiarios reales; motivo por el cual, las matrices de EITI y Open

Ownership requieren, 1. adaptar las definiciones que sí contempla la Superintendencia en la resolución No. SCVS-DNCDN-2021-002 de 25 de enero de 2021 en un glosario de términos; 2. Vincular los formularios con los protocolos de la Superintendencia al control concurrente y posterior cuando ya se han hecho las respectivas declaraciones a través de los formularios, de manera que las comprobaciones y verificaciones puedan alinearse con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Transparencia y de la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos.

• Institucionalmente, el Servicio Nacional de Contratación Pública no ha establecido políticas concretas sobre prevención, detección y erradicación de corrupción (se incluye delitos) en las compras públicas, por lo que es pertinente que los formularios de declaración de beneficiarios reales vengan acompañados de una política que contemple tres dimensiones: (i) previa – prevención; (ii) concurrente – ejecución y monitoreo; y, (iii) posterior.

• La página de consulta de la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros debe tener un formato de Gobierno Abierto que consiste en una búsqueda amigable de datos para acceso ciudadano, la página tiene un manejo que representa un grado intermedio de complejidad por lo que

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se recomienda su transformación a formato de Gobierno Abierto. De lo último, lo puntual sería diseñar y aplicar un modelo de publicidad y tratamiento de información del tipo “Acceso Abierto”, a fin de que la interoperabilidad de los sistemas se integren y sean herramientas útiles en el procesamiento de datos en las instancias de control en todos sus niveles (previo, concurrente y posterior).

Diagnóstico específico sobre el cumplimiento del principio de publicidad respecto de beneficiarios reales

• Se requiere que el Servicio Nacional de Contratación Pública y la Contraloría General del Estado supervisen permanentemente el cumplimiento del principio de publicidad, pero para ello, se requiere de la creación de una norma técnica que permita bloquear el sistema cuando se identifique (i) la falta del llenado de los campos relativos a la declaración de beneficiario final, y (ii) de publicidad de los pliegos y las ofertas. Técnicamente esto también funcionaría en dos niveles: 1. Desde la entidad pública y 2. Desde los usuarios.

• Existe ineficacia por parte de las entidades del sector público y el Servicio Nacional de Contratación Pública en lo relativo a descalificar las ofertas que no realizan la declaración de beneficiario real, pese a que la norma faculta para ello.

Aplicabilidad de la matriz de información avanzada de EITI Internacional respecto a los beneficiarios reales.

• Añadir un campo (con firma electrónica) en el que el beneficiario final autorice o desautorice la publicación de los datos de: nacionalidad, país de residencia, domicilio residencial, domicilio de contacto, y otros medios de contacto.

• En el formulario de beneficiario real, es prudente eliminar los campos: propietario legal intermedio, ¿hay algún testaferro?, y nombre del testaferro para precautelar la presunción de inocencia y evitar perjuicios contraproducentes para quienes hacen el llenado de datos.

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XII. Bibl iografía

Hernández, Roberto. (2014). Metodología de la investigación. McGraw Hill. Education. México. p. 358

NETGRAFÍA:

Extractive Industries Transparency Initiative (EITI). Recuperado el 01 de Agosto de 2021, del portal web: https://eiti.org/es/quienes-somos

MARCO NORMATIVO:

Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008. Enmienda s/n (Tercer Suplemento del Registro Oficial 377, 25-I-2021).

Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial S. 180 de 10 de febrero de 2014. Última Reforma (Cuarto Suplemento del Registro Oficial 526, 30-VIII-2021)

Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública. Última Reforma: Cuarto Suplemento del Registro Oficial 549, 30-IX-2021.

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Registro Oficial S. 395 de 04 de agosto de 2008. Última Reforma:

Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en Materia Anticorrupción (Segundo Suplemento del Registro Oficial 392, 17-II 2021).

Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos. Registro Oficial 2do. S. 802 de 21 de julio de 2016. Última Reforma: Ley Orgánica que Reforma Diversos Cuerpos Legales para Reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio. (Quinto Suplemento del Registro Oficial 525, 27-VIII-2021).

Ley Orgánica de Protección de Datos Personales. Registro Oficial 5to. S. 459 de 26 de mayo de 2021.

Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Registro Oficial S. 337 de 18 de mayo de 2004. Última Reforma (Segundo Suplemento del Registro Oficial 52, 22-X-2009)

Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. Registro Oficial S. 162 de 31 de marzo de 2010. Última Reforma (Quinto Suplemento del Registro Oficial 459, 26-V-2021)

Ley de Compañías. Registro Oficial 312 de 05 de noviembre de

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1999. Última Reforma (Tercer Suplemento del Registro Oficial 347, 10-XII-2020)

Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Registro Oficial S. 588 de 12 de mayo 2009. Última Reforma (Cuarto Suplemento del Registro Oficial 516, 16-VIII-2021)

Reglamento General a la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos. Registro Oficial S. 966 de 20 de marzo de 2017. Última Reforma Decreto No. 1112 (Suplemento del Registro Oficial 259, 3-VIII-2020) Resolución SCVS-DNCDN-2021-002 de 25 de enero de 2021.

Resolución SCVS-DNCDN-2015-003 de 25 de marzo de 2015.

Normas de Prevención de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Otros Delitos. Registro Oficial 2do. S. 411 de 16 de marzo de 2021. Última Reforma Resolución SCVS-INC-DNCDN-2021-0013 (Suplemento del Registro Oficial 516, 16-VIII-2021)

Sentencia CC. No. 2064-14-EP/21 de 27 de enero de 2021. Recuperado el 1 de agosto de 2021 del portal web: http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/

http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic1MDM5NmI5Ny1hZmFiLTQ1OWEtYWRlMC1jNjdmNzM1NTMzYjAucGRmJ30=




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XIII. Anexos

ANEXO 1 (DATOS DE EP PETROECUADOR Y ENAMI EP)

Se adjunta en medio magnético lo siguiente: matrices de procesamiento de información sobre cumplimiento del principio de publicidad, que contiene: todas las contrataciones analizadas durante el periodo 2020 – 2021 efectuadas en la provincia de Pichincha.

ANEXO 2 (DATOS DE PETROAMAZONAS EP)

ANEXO 3PROCEDIMIENTO PARA REVISIÓN DE INFORMACIÓN DE EMPRESAS EN EL PORTAL WEB DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS

ANEXO 4PETICIONES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN DIRIGIDAS A EP PETROECUADOR Y A ENAMI EP

ANEXO 5ENCUESTA A EXPERTOS (PURAMENTE INFORMATIVAS)

https://docs.google.com/spreadsheets/d/1P1YKxM34oDtU6KAIWNTrg4GDUowzR1jl/edit?usp=sharing&ouid=114288495476806677116&rtpof=true&sd=true

https://docs.google.com/spreadsheets/d/1P1YKxM34oDtU6KAIWNTrg4GDUowzR1jl/edit?usp=sharing&ouid=114288495476806677116&rtpof=true&sd=true

https://docs.google.com/document/d/1_A8BLxStFo8-0C74UZoQ3Jw5_qb-U9V8/edit?usp=sharing&ouid=114288495476806677116&rtpof=true&sd=true

https://docs.google.com/document/d/1_A8BLxStFo8-0C74UZoQ3Jw5_qb-U9V8/edit?usp=sharing&ouid=114288495476806677116&rtpof=true&sd=true

https://docs.google.com/document/d/1jlutfVnEuwQT_NxrnAotZuYoxeHVSX1y/edit?usp=sharing&ouid=114288495476806677116&rtpof=true&sd=true




https://drive.google.com/drive/folders/19zgwDHFC09GJm91Z7o0MVHatnJBUpYwG?usp=sharing



https://docs.google.com/document/d/1EamMEhhCCVJIOuRpHWKHyl94M2gE_ilq/edit?usp=sharing&ouid=114288495476806677116&rtpof=true&sd=true

https://docs.google.com/document/d/1EamMEhhCCVJIOuRpHWKHyl94M2gE_ilq/edit?usp=sharing&ouid=114288495476806677116&rtpof=true&sd=true

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