TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Marienhoff - Tomo II

8/7/2019 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Marienhoff - Tomo II

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo II Servicios pblicos. Actos de la Administracin Pblica.

- Marienhoff, Miguel S.-


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TTULO QUINTO - SERVICIO PBLICOS

CAPTULO I - NOCIN CONCEPTUAL

SUMARIO: 289. Complejidad de la materia. Los puntos esenciales de la controversiadoctrinaria sobre lo que ha de entenderse por servicio pblico. - 290. Criterio orgnico. -291.Criterio funcional, sustancial o material. - 292. Qu criterio corresponde adoptar el"orgnico" o el "funcional"? Servicios pblicos "propios" e "impropios". Caracterizacin jurdica del servicio pblico "impropio". - 293. El servicio pblico "impropio" es unservicio pblico "virtual". Rplica a una objecin. - 294. La necesidad o el inters quesatisfaga quien presta o realice el servicio han de ser de carcter "general". Exclusin de lanecesidad o del inters "colectivo". - 295. Necesidades o intereses de carcter "general" quepueden constituir un servicio pblico. No siempre se requiere la "necesidad", bastando conel mero "inters": la cuestin respecto a los servicios pblicos "impropios". - 296. La

"necesidad" y el "inters" general, como actividades constitutivas del servicio pblico,frente a los "fines pblicos" especficos a cargo del Estado. - 297. Cmo se reconoce laexistencia actual de un servicio pblico? Cundo una determinada actividad ha de sertenida o tratada como "servicio pblico"? Distincin entre servicios pblicos "propios" e"impropios". Servicios pblicos formales y servicios pblicos virtuales u objetivos. - 298.Sistema jurdico del servicio pblico: principios generales inherentes al mismo. El serviciopblico no est sujeto a un "rgimen o procedimiento jurdico especial" de derechopblico. Basta el "encuadramiento" de la respectiva actividad en el mbito del derechopblico. Los servicios pblicos "impropios". - 299. Continuacin. El control estatalrespecto a los servicios pblicos "impropios" difiere del control que ejerce el Estado sobrela actividad de los particulares en base al poder de polica general. - 300. El monopolio es

extrao a la "esencia" del servicio pblico. - 301. "Funcin pblica" y "servicio pblico".Criterio distintivo. Inters de la cuestin. - 302. "Servicio pblico" y "servicioadministrativo". - 303. "Servicio pblico" y "dominio pblico". - 304. Por principiogeneral, el servicio pblico no requiere inexcusablemente la existencia de una "empresa" ode una "organizacin". - 305. El servicio pblico puede tener usuarios determinado s("utisinguli") o indeterminados ("uti universi"). Incidencia jurdica de la distincin. - 306.Definicin del "servicio pblico". Aclaraciones. - 307. Importancia del "servicio pblico"considerado como institucin jurdica. - 308. El servicio pblico en sus orgenes. - 309. Loatinente a la llamada "crisis" de la nocin de servicio pblico.

289. La nocin conceptual de "servicio pblico" es una de las ms adecuadas para justificar

el carcter de "jus in fieri" atribuido o reconocido al Derecho Administrativo.

No slo que dicha nocin es harto controvertida en el terreno doctrinario, donde seobservan concepciones antagnicas -por un lado la "orgnica" y por otro la "sustancial",funcional o material-, sino que, dentro de la orientacin "orgnica", las ideas fueronevolucionando a travs del tiempo; lo mismo cuadra decir respecto a la orientacin"funcional", sustancial o material, cuya evolucin es obvia, pues el crculo de necesidadescuya satisfaccin constituye o ha de constituir un servicio pblico est ampliado.


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Aparte de lo anterior, existen aun dos puntos esenciales que son motivo de controversia enesta cuestin:

a) La "actividad" mediante la cual se satisface la pertinente necesidadha de desenvolversede acuerdo a un "rgimen" ("procedimiento") especial de derecho pblico? Ese "rgimen"

puede ser de derecho "privado"? Finalmente, dicha actividad, por su ndole puedeconsiderrsela simplemente encuadrada en el derecho pblico, sujeta al mismo?

b) La necesidad de satisfacer ha de ser "colectiva" o de "inters general" ? Culesactividades quedan comprendidas en la nocin de servicio pblico?

290. Originariamente hubo quien consider servicio pblico toda la actividad del "Estado"cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes (1) ; huboluego quien restringi dicho concepto, limitndolo a cierta actividad de la "AdministracinPblica" (2) . Hasta entonces el servicio pblico slo concebase como una actividaddesarrollada por rganos estatales. Pero actualmente un sector de la doctrina y de lajurisprudencia sostiene que el servicio pblico no slo puede ser prestado o realizado pororganismos estatales, sino tambin por personas o entes particulares o privados. Laevolucin conceptual operada dentro del criterio "orgnico" es, entonces, manifiesta:mientras en un principio slo se conceba el servicio pblico prestado por entes estatales,hoy se consiente su prestacin por entes o personas privadas ("concesionarios").

De modo que el criterio "orgnico", a que se refieren las ideas precedentes, define ocaracteriza al servicio pblico en atencin al ente o persona que lo satisface o realiza.

Pero cuando en esta materia se habla de criterio "orgnico" se entiende referir al que sloconsidera servicio pblico la actividad satisfecha por la Administracin Pblica,directamente por s o indirectamente por intermedio de concesionarios (3) .

291. La concepcin "orgnica", como criterio determinante de lo que ha de entenderse porservicio pblico, tiene como opuesta a la concepcin "funcional", sustancial o material,que define o considera al servicio pblico no precisamente sobre la base de quien lo presteo realice, sino en mrito a la ndole de la "necesidad" que por ese medio o con esa actividadse satisfaga; de modo que para quienes piensen de esta ltima manera, habr serviciopblico tanto en el supuesto de que lo preste o realice la Administracin Pblica -directa oindirectamente-, como en el caso de que lo presten los particulares o administrados,siempre y cuando la respectiva "necesidad" que as se satisfaga rena determinadoscaracteres (4) .

292. Qu criterio corresponde seguir acerca de lo que ha de entenderse por "serviciopblico"?

Comparto en un todo el criterio "funcional", material o sustancial, complementado por lasnotas a que me referir ms adelante, relacionadas con la ndole de la actividad quedespliegue quien preste o realice el servicio y con el sistema jurdico en que tal servicioquedar encuadrado.


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En nuestro pas, el criterio "funcional" es tambin compartido por otros expositores, entrestos Bielsa (5) y Greca (6) , quienes aceptan la categora de servicios pblicos"impropios" -propuesta por de Valles en Italia-, es decir, prestados por administrados oparticulares. En Espaa, Garrido Falla acepta tambin la categora de servicios pblicos"impropios" (7) .

Con lo expuesto queda dicho que el elemento "pblico" de la locucin "servicio pblico",no se refiere al ente o persona que lo realiza o presta: refirese al destinatario del mismo, esdecir, a quien dicho servicio va dirigido. "Servicio pblico" no es otro que "servicio para elpblico" (8) .

En Francia puede decirse que, en el orden doctrinario, predomina el punto de vista"ognico", sin perjuicio de que actualmente la jurisprudencia del Consejo de Estadotambin acepta el criterio "funcional" (9) ; en Italia se le da trascendencia al criterio"funcional", sustancial o material, reconociendo que existen servicios pblicos por sucarcter "objetivo" (10) . Por eso es que en Francia no se habla de servicio pblico "propio"

e "impropio", sino que en los supuestos de servicios prestados por administrados oparticulares hblase de "colaboracin de los particulares en la prestacin de los serviciospblicos" (11) . En Italia, en cambio, se habla de servicio pblico "propio" e "impropio",correspondiendo estos ltimos a la actividad privada de los particulares, quienes prestandichos servicios de acuerdo a "reglamentaciones" o normas generales emitidas por laautoridad pblica. Los servicios pblicos "propios" son los prestados por el Estado, seadirectamente o por intermedio de concesionarios (12) . Se comprende, as, que lospartidarios de la concepcin orgnica no hablen de servicios pblicos "impropios".

Con referencia a la clasificacin de los servicios pblicos en "propios" e "impropios", diceArnaldo de Valles: "No es posible establecer cul de los dos tipos sea el propio y cul el

impropio: esta determinacin, ms cuantitativa que cualitativa, depende ms de criteriospolticos que jurdicos. Histricamente prevaleca el servicio prestado por particulares, enconcordancia con los principios del liberalismo econmico y de la libertad poltica. Pero enlos tiempos actuales, en gran parte por influencia de las ideas socialistas, la proporcinqued invertida en los principales pases civilizados, apoderndose las entidades pblicasde los ms importantes servicios pblicos; pero como no se trata de establecer unapreferencia por un u otro sistema, sino nicamente de trazar y determinar la nocin jurdicade las dos categoras, pueden llamarse servicios pblicos en sentido propio los que sonpblicos aun en el aspecto subjetivo, por ser ste el elemento que determina el carcterpblico de diversos institutos; servicio pblicos en sentido impropio los que subjetivamenteson actividad privada, y obtienen el nombre, no la calidad, de pblicos de la tradicin y deluso comn, en vista de su funcin, pero que, aun como actividad privada, hllanse sujetos aun particular rgimen publicstico, dado que por el derecho pblico pueden regirse muchasde las relaciones entre sus sujetos y las personas jurdicas pblicas, por un lado, y losparticulares destinatarios del servicio, por otro lado" (13) .

La clasificacin de los servicios en "propios" e "impropios" fue objetada por un destacadotratadista, Silva Cimma, quien al respecto, disintiendo con Bielsa, considera que el servicio


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de farmacia, o el de mozos de cordel, por ejemplo, e incluso la venta de artculosalimenticios declarados de primera necesidad, no son en manera alguna servicios pblicos,aunque el Estado pueda reglamentarlos, fijar precios, etc. (14) . No comparto la posicindel distinguido profesor chileno. El "rgimen" jurdico de las expresadas actividades, quese traduce y concerta en su "reglamentacin" -que puede referirse a la fijacin de precios, a

la obligatoriedadde servir o vender al pblico, etc.-, en nada se diferencia del aplicable alservicio pblico "stricto sensu" (15) ; aparte de ello, desde el punto de vista "sustancial" u"objetivo" qu diferencia hay entre la actividad consistente en proveer de agua a loshabitantes de una ciudad, por ejemplo, y la actividad que consiste en proveerles a dichoshabitantes, mediante ventas al por menor, de los alimentos de primera necesidad (pan,carne, leche y otros artculos de igual ndole que se expenden en los llamados "almacenes"o "proveeduras")? El "agua" -cuya provisin se acepta sin discrepancias como "serviciopblico" -es un producto de primera necesidad para el hombre de la ciudad, lo mismo queel "pan", cuya provisin como "servicio pblico" se pretende desconocer. Pero tal criteriono es razonable, porque para casos sustancialmente iguales propugna soluciones distintas.Ya Arnaldo de Valles, refirindose a la clasificacin de los servicios pblicos en "propios"

e "impropios", pudo decir con sobrado acierto que entre ambas categoras existe no slouna analogajurdica, sino tambin una analoga "lgica", porque en concreto se trata de lamisma funcin, realizada con el objeto de satisfacer una necesidad constante, una demandageneral y reiterada (16) .

293. Como qued expresado en el pargrafo precedente, el servicio pblico "impropio"resulta de una "actividad" ejercida por particulares o administrados con el objeto desatisfacer necesidades de carcter general.

Entre tales actividades pueden mencionarse las de quienes realizan o prestan el servicio detransporte urbano en automviles de alquiler ("taxmetros"); la de los farmacuticos; la de

los panaderos, carniceros y lecheros, que expenden sus productos al pblico al por menor;asimismo la de los vendedores al por menor y al menudeo de productos alimenticios decarcter esencial, o de primera necesidad, en almacenes o proveeduras, etc. (17) .

Por su carcter y naturaleza todas estas actividades constituyen un servicio pblico"virtual", un servicio pblico por su carcter "objetivo". Ya en el pargrafo precedentequed establecido que entre el llamado servicio pblico "propio" y el llamado serviciopblico "impropio", aparte de una analoga jurdica, existe una analoga lgica. Estasltimas circunstancias colocan a dichas actividades en el mbito del derecho pblico, quese caracteriza porque sus normas, contrariamente a lo que ocurre en el derecho privado, sonde "subordinacin" del particular o administrado a la Administracin Pblica; de esto, a suvez, deriva la licitud o juridicidad de la serie de limitaciones que, en defensa del intersgeneral, la Administracin Pblica puede y debe imponerles a quienes realicen esasactividades (control de precios; control de la calidad de la cosa vendida o de la actividaddesarrollada; obligatoriedad de efectuar la prestacin al pblico que la solicite; etc.) (18) .Trtase de limitaciones que encuadran en la teora jurdica general del servicio pblico.Insisto: es el "inters general" a que dichas actividades sirven, el que las ubica en la esferadel derecho pblico y les da juridicidad a las limitaciones mencionadas.


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El servicio pblico "impropio" constituye, pues, una actividad "privada" situada entre laactividad pblica y el comercio privado puro y simple (19) , lo cual le atribuye caracteressingulares que justifican un correlativo tratamiento jurdico (20) .

Corroborando las ideas precedentes, en otro lugar de esta obra he dicho: "La actividad del

comerciante, especialmente la del que se dedica al trfico de artculos de primera necesidad(alimentos, medicamentos, etc.) tiene una sustancia tal que trasciende lo meramente"privado" para penetrar en lo "social", saliendo as del estricto mbito del derecho"privado" para ubicarse en una zona francamente regulada por el derecho pblico. Enmuchos casos hallamos que la actividad del comerciante implica un verdadero serviciopblico impropio; es lo que ocurre con los farmacuticos y aun con los titulares de casas deventa de artculos alimenticios -de primera necesidad- al por menor. En ambos supuestostrtase de actividades vinculadas con necesidades "vitales" de la colectividad. En todo estoel derecho administrativo tiene una amplia esfera de aplicacin, sea a travs de normasreguladoras o de normas de contralor" (21) .

El servicio pblico no es simplemente un "concepto" jurdico; es, ante todo, un hecho, unarealidad. Las manifestaciones de la autoridad pblica declarando que tal o cual actividad esun servicio pblico, no pasarn de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que noexista de por medio la satisfaccin efectiva de una necesidad de inters general. Taldeclaracin, cuando ella concuerde con la realidad, tendr indiscutiblemente su valor en elorden jurdico. Pero ello no obsta a que, dada su naturaleza, y aun a falta de todadeclaracin estatal, existan ciertos servicios pblicos "virtuales" u "objetivos", como acaececon los llamados servicios "impropios" a que hice mencin, a los que entonces correspondeaplicarles directamente el tratamiento que para esos supuestos reconoce o establece laciencia jurdica.

La afirmacin de que ciertas actividades, como las mencionadas, constituyen un serviciopblico "virtual", u "objetivo", que autoriza a que la Administracin les imponga ciertasobligaciones propias del servicio pblico a quienes realicen tales actividades, fueoportunamente sostenida en el Consejo de Estado de Francia por algunos de sus miembros(22) . Pero esta posicin terica, que juzgo impecable, fue objetada, sostenindose que laaceptacin de servicios pblicos "virtuales" da como resultado poner en manos de laAdministracin Pblica lo que es del resorte del Legislativo o Parlamento, dado que lacreacin o reconocimiento de un servicio pblico debe basarse en una ley formal (23) .Disiento con tal criterio, pues, como lo advertir ms adelante, el reconocimiento otratamiento de una actividad como "servicio pblico" no requiere ley formal cuando laactividad correspondiente se ejercite en libre concurrencia, vale decir, sin monopolio, comoocurre en los supuestos de servicios pblicos "impropios". La exigencia de ley formal, enlos casos de monopolio, slo se justifica y explica a ttulo de garanta del derechoconstitucional de trabajar y de ejercer toda industria lcita, prerrogativas stas que noresultan suprimidas por el hecho de reconocerles carcter de servicio pblico "virtual" a losmencionados supuestos de servicios pblicos "impropios".


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294. La necesidad o el inters que se satisfacen mediante lo que constituye servicio pblicohan de ser de carcter "colectivo" o "general" ?

Un grupo de expositores considera que ha de tratarse de una necesidad o inters "colectivo"(24) ; otro sector de tratadistas estima que la necesidad o el inters de referencia deben ser

de carcter "general" (25) ; otros hablan de "inters pblico" (26) . Finalmente, algunosescritores, al referirse a este punto, hacen mencin simultnea a necesidad o inters"colectivo", "general" o "pblico" (27) .

La mayor parte de los autores que consideran que la necesidad o el inters a satisfacer ha deser "colectivo", entienden por "colectividad", no a la poblacin entera, sino la parte de staque siente la necesidad para cuya satisfaccin se cre el servicio (28) , adquiriendo de ah"generalidad" (29) ; pero agregan: a) que la necesidad a satisfacer ha de ser un derivado dela vida en comunidad (30) ; b) que la necesidad sentida individualmente tiene carctercolectivo cuando se la siente por ser miembro de la colectividad. No basta que se trate deuna necesidad general, es preciso que sea una consecuencia de la vida colectiva. La

necesidad de alimentarse, por ejemplo, se agrega, es general pero no es colectiva porque elhombre la siente sea que viva aislado o en sociedad. En cambio, la necesidad del transporteo de las comunicaciones rpidas es colectiva, porque surge de las relaciones sociales (31) .En suma: la necesidad, para ser "colectiva", debe nacer como consecuencia de la vidacomunitaria.

Disiento con la posicin precedente. No debe referirse o circunscribirse aqu el concepto de"necesidad" al hecho de que tal necesidad responda a un requerimiento de la vida encomunidad, en sociedad. El concepto de necesidad "colectiva" debe referrsele al de unanecesidad sentida por una porcin apreciable del respectivo conglomerado de personas. Poreso, y ante el alcance o interpretacin que se le quiere dar, en lugar de necesidad

"colectiva", corresponde hablar directamente de necesidad o de inters "general".

La especie o la ndole misma de la necesidad nada influyen en esto: basta con que seasentida por un grupo apreciable de personas. Por lo dems, el servicio pblico no slopuede existir en ciudades populosas, sino tambin en pequeas aldeas o en modestaspoblaciones, porque una necesidad "general" tambin puede existir en stas. No veo raznalguna para que la provisin de energa elctrica para "alumbrado" sea o pueda ser unservicio pblico, y no pueda serlo el de alimentacin, por ejemplo. En la poca actual, lanecesidad de luz, mediante "alumbrado", no slo la siente quien viva en un gran centrourbano, sino tambin quienes vivan en una zona rural: por eso es que la ndole o especie dela necesidad es irrelevante en esta materia: lo esencial es que la respectiva "necesidad"

exista. Exactamente lo mismo puede decirse de la "alimentacin". No debe olvidarse quepara "vivir"colectivamente se requiere, como requisito "sine qua non", la vida "individual"de cada uno, y esto, entre otras cosas, exige como bsico la alimentacin, cuya atencin enlos centros urbanos presenta caractersticas evidentes de servicio pblico. La necesidad dealimentarse no nace de la vida en comunidad: existe como imperativa exigencia biolgicaaunque el individuo viva aislado.


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No desvirta lo expuesto la circunstancia de que ciertas necesidades, como el "transporte",por ejemplo, se hagan ms intensas, y adquieran ciertas caractersticas especiales, en loscentros poblados que en los centros no poblados. Cada "necesidad" tiene su modalidadpropia -en la que indiscutiblemente puede incidir el medio ambiente-, lo cual no impide quetodas puedan ser objeto y servir de base a un servicio pblico.

Por ello, pues, en atencin al alcance restringido y limitado que se le quiere asignar alconcepto de necesidad "colectiva", estimo aconsejable prescindir de esa expresin al dar lanocin conceptual de servicio pblico. En lugar de necesidades o inters "colectivo",corresponde hablar de necesidad o inters "general", entendiendo por tal una "sumaapreciable de concordantes intereses individuales" (32) .

295. Establecido ya que el objeto del servicio pblico es la satisfaccin de necesidades o deintereses de carcter "general", y aclarado el alcance de esta ltima expresin, correspondeaveriguar ahora qu necesidades o qu intereses de carcter "general" pueden constituir, alos efectos de su satisfaccin, un "servicio pblico".

La determinacin de ello constituye una cuestin harto contingente, que incluso puedevariar a travs del tiempo en un mismo pas, dando como resultado que una actividad queen un momento dado sea considerada servicio pblico, ms tarde, en el mismo pas, deje detenrsela por tal: es lo acontecido en Francia con el servicio pblico de "culto", que en unprincipio constitua un servicio pblico y despus, en el ao 1905, dej de serlo alsancionarse la ley que separ la Iglesia del Estado (33) . Tambin puede darse el casoinverso, o sea que una actividad que en un momento no es considerada como serviciopblico, despus y en el mismo pas, se le tenga por tal: as ocurri en Francia con laactividad teatral, a la que en un principio se le neg carcter de servicio pblico, en tantoque actualmente se le reconoce tal calidad; la jurisprudencia francesa declar que los

teatros nacionales (Opra, Opra-Comique et Comdie Franaise) contribuyen al desarrollode la cultura, constituyendo en ese orden un servicio pblico en mrito al inters pblicoque satisfacen (34) .

Entre nosotros ocurri algo similar con los automviles "colectivos". stos -haceaproximadamente treinta y cinco aos (35) - nacieron entusiasta y espontneamente de lainiciativa popular, que cont con la franca y comprensiva aquiescencia de las autoridades.En un principio dichos automviles "colectivos" funcionaron sin mayor sujecin a normasoficiales, y casi exclusivamente de acuerdo al criterio personal de sus respectivos dueos ogestores. El pblico les dispens toda su simpata y adhesin. Pero, luego, dado el augenotorio que adquirieron en lo atinente a la satisfaccin de la necesidad general, fueron

reglamentados como "servicio pblico", hasta convertirse en un servicio de extraordinariagravitacin en la vida de las ciudades. Al atribuirle a esa actividad el carcter de serviciopblico, de hecho se reconoci que mediante ella se satisfaca una "necesidad" general quehasta entonces no se haba manifestado (36) .

De manera que la determinacin de cules necesidades o de cules intereses "generales"pueden constituir, a los fines de su satisfaccin, un servicio pblico, es una cuestincircunstancial que depende del pas de que se trate, del grado de evolucin de dicho pas, de


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sus costumbres, de su ambiente fsico y social. En todo esto se advierte que las ideas ocriterios cambian y evolucionan (37) . Un autor dijo que las fronteras entre la iniciativaprivada y los servicios pblicos son flexibles. Su fijacin es una cuestin de acto, deprudencia poltica (38) .

Pero a los efectos de que una actividad pueda ser considerada "servicio pblico", no esindispensable que se trate precisamente de la satisfaccin de una "necesidad" general: bastacon que se trate de la satisfaccin de un "inters" general. Por eso en Francia, a los teatrosnacionales que mencion, dada su jerarqua, se les consider "servicio pblicos" debido a lautilidad general que le reportaban a la cultura. En cambio, se les neg dicho carcter a loscasinos de juego y a los hipdromos, por estimarse que la actividad que en ellos serealizaba no reuna el requisito de utilidad general (39) ; los casinos de juego y loshipdromos -lo mismo podra decirse de los teatros de "revistas"- implicaran utilidades"superfluas", cuya ndole quedara excluida de la nocin de servicio pblico (40) . Quieredecir que el servicio pblico no slo puede existir para satisfacer "necesidades" generales,sino tambin para satisfacer "intereses" generales.

Cundo se estar en presencia de una actividad de "inters" general? Tambin esto escircunstancial. As, para las personas que cultivan su espritu, la concurrencia a los centrosde cultura, en sus variadas expresiones y manifestaciones, constituye una verdaderanecesidad, no sindolo para quienes le den preferencia a la materia sobre el espritu. YaHonorato de Balzac pudo decir que para muchas gentes los libros y las flores son tannecesarios como el pan (41) , afirmacin que cuadra extender a la buena msica, cuyocarcter cultural, por lo dems, es obvio. La determinacin de cundo se est en presenciade una actividad de "inters" general es, pues, una cuestin contingente, circunstancial oimprecisa. No obstante, como criterio orientador, como gua, puede recordarse lo acaecidoen Francia con la actividad teatral de alta jerarqua, a la que, en su influencia en la cultura,

se consider actividad de "inters" general a los efectos de tenerla como base de un serviciopblico. La conciencia de la poca y el sentido general de la cultura ambiente han de serfactores decisivos para establecer cundo una actividad reviste carcter de "inters" generaly cundo su satisfaccin puede constituir la base de un servicio pblico. Trtase de unacuestin de "hecho". El servicio que el Estado presta a la cultura a travs de un museo dearte pictrico, por ejemplo, debe considerarse "servicio pblico", porque indiscutiblementesatisface un "inters general"; lo mismo cuadra decir de un jardn zoolgico, cuyacontribucin a la cultura infantil -y popular- es obvia; etc.

No obstante, si bien las actividades de "inters" general pueden llegar a constituir serviciospblicos, esto ser as en tanto se trate de servicios pblicos "propios", o sea los prestadosdirectamente por el Estado o indirectamente por ste a travs de concesionarios. El serviciopblico "impropio", por principio, excluye a la mera actividad de "inters" general. Estoltimo es as porque siendo, por principio, los servicios pblicos impropios serviciospblicos "virtuales", la existencia de stos ha de ser de interpretacin restrictiva,reservndose el carcter de servicio pblico impropio nicamente para las actividadesprivadas que satisfagan verdaderas e indiscutibles "necesidades" generales (42) .


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296. La actividad constitutiva del servicio pblico ha de coincidir con los fines pblicosespecficos a cargo del Estado, o basta con que constituya una actividad tendiente asatisfacer "necesidades o intereses de carcter general" ?

El servicio pblico no slo puede estar a cargo -directo o indirecto- de la Administracin

Pblica (servicio pblico "propio"), sino que tambin puede estar a cargo de losadministrados o particulares (servicio pblico "impropio"). En consecuencia, la actividadconstitutiva de un servicio pblico slo puede ser referida a la satisfaccin de necesidadeso de intereses de carcter general. Esto ltimo es as porque los "fines pblicos"especficos a cargo del Estado pueden incluso vincularse a las funciones esenciales delmismo, las cuales, aparte de diferenciarse netamente del "servicio pblico" (en este ordende ideas, la "justicia", por ejemplo, no es un servicio pblico), hllanse totalmente almargen de la actividad de los administrados o particulares. Ver n 301, donde se establecela diferencia entre "funcin pblica" y "servicio pblico".

297. Corresponde establecer cul es el signo o nota que permitir afirmar que, en un caso

dado, se est en presencia de un servicio pblico.Ya qued dicho que el servicio pblico tiende a satisfacer una necesidad o un inters"general". Pero los partidarios de la concepcin "orgnica" del servicio pblico sostienenque la satisfaccin de esa necesidad o de ese inters "general" debe constituir el "fin de sucreacin", lo que se explica, dicen, porque la idea de inters general debe presidir toda laactividad de la Administracin Pblica. De ah deducen que se estar en presencia de unservicio pblico cuando los poderes pblicos deciden asumir la satisfaccin de unanecesidad que de otra forma quedara insatisfecha, mal satisfecha o insuficientementesatisfecha (43) . Puede decirse que ste constituye el criterio clsico propuesto paraestablecer si en un caso dado existe o no servicio pblico.

De modo que de acuerdo a lo expresado, la existencia de un servicio pblico se reconocerapor dos notas o signos: 1 la satisfaccin de la necesidad o del inters general sera el "fin"determinante de la creacin del servicio; 2 habra una decisin de la autoridad pblica en elsentido de asumir la satisfaccin de la respectiva necesidad general. Con este criterio lospartidarios de la concepcin "orgnica" resultan consecuentes con su punto de vista.

Pero como el servicio pblico no slo puede resultar de la actividad de la AdministracinPblica, sino tambin de la actividad de los particulares -servicios pblicos "propios" e"impropios", respectivamente, lo que a su vez da origen a la concepcin "funcional" delservicio pblico-, considero que el criterio expuesto es insuficiente para revelar o

determinar la existencia de un servicio pblico.

Por lo dems, quienes nos atenemos al criterio "funcional" o "material" para dar la nocinconceptual de servicio pblico, tambin juzgamos insuficiente la posicin expuestaprecedentemente en cuanto sostiene que el "inters general" debe constituir el "fin de lacreacin" del servicio pblico. Esto ltimo no es as, pues hay servicios pblicos-"impropios", en la especie- cuya prestacin no responde ni ha respondido precisamente asatisfacer el inters general, sino el inters privado del que presta el servicio; verbigracia,


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automviles de alquiler en las ciudades, farmacias, panaderas o lecheras que expenden elproducto al menudeo al pblico. Estimo que el "inters general", para dar lugar a que unaactividad sea tratada como "servicio pblico", basta con que exista en realidad, conprescindencia de cul haya sido la intencin originaria de quien ejerza la actividad. Por esolos "taxis", farmacias, panaderas, etc., implican servicio pblicos a pesar de que quienes

los presten, al ejercer esas actividades, no tengan ni hayan tenido precisamente comofinalidad la satisfaccin del inters general.

Otros expositores consideran que la nota o signo que permitir reconocer la existencia deun servicio pblico en su rgimen jurdico especial. De esta suerte, consideran que se estaren presencia de un servicio pblico si ste hllase asistido del imperium y del poder depolica, si es pblica la cosa constitutiva del mismo, si le acompaa el derecho deexpropiacin forzosa y la institucin de las obras pblicas, etc. (44) . Esta posicin tambinla juzgo insuficiente, pues de acuerdo a ella quedan excluidos todos los servicios pblicosllamados "impropios" (automviles de alquiler en el radio urbano, farmacias, panaderas,etc.), ya que en estos servicios no aparecen manifestaciones de tal rgimen jurdico

especial, aparte de que la propia existencia de un "rgimen jurdico especial" escontrovertida o negada en esta materia, segn quedar de manifiesto en el pargrafosiguiente.

Dado que no slo hay servicios pblicos "propios", es decir prestados directamente por laAdministracin Pblica, o indirectamente por ella a travs de concesionarios, sino quetambin existen servicios pblicos "impropios", o sea prestados directamente por losparticulares o administrados, para establecer cundo se estar en presencia de un serviciopblico debe distinguirse segn se trate de un servicio pblico "propio" o de uno"impropio".

Los servicios pblicos "propios" son los que la Administracin Pblica presta, directa oindirectamente, por as haberlo decidido o resuelto para satisfacer una necesidad o uninters general. Tal decisin implica un acto jurdico (legislativo o administrativo), en cuyocaso tratarase de un servicio pblico "formal". Asimismo, la Administracin Pblicapuede, de hecho, prestar un servicio pblico sin que ello obedezca a alguna decisinexpresa (acto jurdico); tratarase de un servicio pblico "propio" cuyo carcter de talresultara implcitamente de su propia naturaleza, determinada sta por la ndole de lanecesidad o del inters que as se satisfacen. De modo que en el caso de los serviciospblicos "propios", la "decisin" o el "comportamiento" de la Administracin Pblicapermitirn establecer si se est o no en presencia de un servicio pblico.

Qu decir en el supuesto de servicio pblicos "impropios"? La prestacin de stosgeneralmente se basa en una autorizacin o permiso de la Administracin Pblica para queel administrado o particular realice la respectiva actividad. Pero el carcter de "serviciopblico" de la actividad as ejercida resultar de la propia naturaleza de la actividad encuestin, con la cual se satisface una "necesidad" de carcter "general". Es lo que ocurrecon el servicio de automviles de alquiler en las ciudades ("servicio de taxis"), con el defarmacia, con el de ciertas actividades que tienden a satisfacer aspectos esenciales de la


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alimentacin, proveyendo artculos de "primera necesidad" (pan, carne, leche, y otros deesa ndole que se expenden en almacenes o proveeduras, al por menor). El carcter de"servicio pblico" de todas estas actividades es "virtual" u "objetivo" (ver precedentemente,n 293). Comprobada la "existencia" de la actividad, queda simultneamente acreditada laexistencia del respectivo servicio pblico "impropio". La actividad del administrado o

particular excede, en la especie, los lmites del derecho privado y se ubica en el campo delderecho pblico, correspondiendo aplicarle, entonces, aspectos del "status" correspondientea todo servicio pblico (45) : continuidad del servicio, observancia o respeto a las normassobre precios o tarifas, obligatoriedad de servir o vender a quien -en las condicionesgenerales- requiera el servicio o la cosa, etc. El incumplimiento de estos deberes por quienest a cargo del servicio, puede hacerle pasible de las sanciones del caso. Estas sanciones,por principio, son las que acepte el orden jurdico (derecho y doctrina) como inherentes a lateora del servicio pblico. Pero por requerirlo as la seguridad jurdica, base de la libertad,es aconsejable que, en lo sucesivo, la Administracin Pblica no permita la iniciacin deactividades que constituyan servicios pblicos "impropios" si quienes las realizarn no secomprometen a respetar las respectivas obligaciones (relativas principalmente a

continuidad del servicio, a precios o tarifas y a la obligatoriedad de servir o vender), con laadvertencia de que si no cumplen dichos deberes sern pasibles de tales o cuales sanciones.En cuanto a las actividades de esa ndole que actualmente realicen los administrados oparticulares, es conveniente que, para lo sucesivo y a partir de un lapso razonable, laautoridad pblica disponga que la continuacin del ejercicio de dichas actividades slo sepermitir bajo tales y cuales condiciones. El inters "pblico" comprometido y el rgimende "derecho pblico" aplicable, justifican tales temperamentos y exigencias, cuyajuridicidad resulta as obvia.

298. Cul es el sistema jurdico aplicable al servicio pblico?

Al respecto en la doctrina hay dos tendencias:

a) El servicio se desenvuelve de acuerdo a un "rgimen o procedimiento jurdico especialde derecho pblico". Es la opinin que desde un principio auspici Jze en Francia (46) , yque fue seguida por otros expositores (47) . Lo esencial de ese rgimen jurdico especialradica en la idea de que el inters particular debe ceder ante el inters general (48) ; enconsecuencia: para hacer funcionar un servicio pblico, la Administracin Pblica puede odebe servirse de los procedimientos del derecho pblico; la organizacin de un serviciopblico es modificable en cualquier momento (49) . Todo ello determina una serie deprerrogativas en favor de la Administracin Pblica: ejercicio de la potestad imperativa ydel poder de polica; potestad para expropiar; situacin jurdica especial de los bienesafectados a la prestacin del servicio; atribuciones administrativas para fijar tarifas, etc.(50) . Es fcil advertir que este criterio -corolario de la concepcin orgnica- fue concebidocuando slo se pensaba que los servicios pblicos podan ser prestados o realizados, directao indirectamente, por organismos estatales, ya que slo as se explica la asignacin desemejantes prerrogativas a quien preste o realice el servicio, prerrogativas de que nodisponen los que prestan o realizan servicio pblicos "impropios".


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b) Otros expositores estiman que el rgimen jurdico del servicio pblico tanto puede ser dederecho pblico como de derecho privado, segn que las necesidades a satisfacer as lorequieran (51) . En este sentido, escribe Silva Cimma: "Bien puede, a nuestro juicio, unente estatal o ms ampliamente todava la Administracin sujetar sus actos al DerechoPblico o al Derecho Privado sin que pierda, en este ltimo evento, su calidad de servicio

pblico. Ser siempre, por lo tanto, el fin perseguido y no las normas a que se sujete laaccin del servicio, el que asigne esencia y revista de atributos a la nocin que nospreocupa" (52) . Por tal razn, dicho autor rechaza la distincin que antao formul Jze(53) entre "servicio o gestin administrativa" y "servicio pblico", basada tal distincin enque la actividad de la Administracin quede o no sujeta a un "rgimen" ("procedimiento")de derecho pblico (54) .

A mi criterio no cuadra sostener que el servicio pblico deba desarrollarse o realizarse deacuerdo al expresado "rgimen o procedimiento jurdico especial de derecho pblico", esdecir de acuerdo a un rgimen exorbitante del derecho privado, pues hay servicios pblicos-los "impropios"- que no se prestan o realizan de acuerdo a ese rgimen o procedimiento

especial. Estimo que basta con que la actividadpertinente quede sujeta o encuadrada en elderecho pblico, lo que implicar someter dicha actividad a normas de "subordinacin",caractersticas del derecho pblico ("subordinacin" a la autoridad pblica). Esto valeespecialmente para los servicios pblicos "impropios", donde la actividad es desarrolladapor entes o personas "privados" (particulares o administrados). Tratndose de serviciospblicos prestados o realizados directa o indirectamente por la Administracin Pblica, elencuadramiento de la actividad en el "derecho pblico" permitir que la Administracin, siello fuere menester, haga uso de sus "prerrogativas" de Poder, pudiendo entonces ejercer supotestad imperativa, su poder de polica, expropiar, etc.

Sin perjuicio de lo que se establezca con carcter particular o especfico en las"concesiones" que se otorgaren, la diferencia entre que el servicio pblico se preste orealice de acuerdo a un "rgimen jurdico especial de derecho pblico" o que la respectivaactividad quede simplemente encuadrada en el "derecho pblico", consiste en que, en esteltimo supuesto, no hay porqu recurrir a rgimen especial alguno, sino a la meraaplicacin de losprincipios generales del derecho pblico, cualquiera que stos sean, todolo cual -en el supuesto de servicios pblicos "impropios"- se concreta en que quiendesarrolle la actividad constitutiva del servicio pblico queda "subordinado" a laAdministracin Pblica. Desde luego, esto implica la total posibilidad de aplicar losprincipios esenciales aceptados por el derecho pblico respecto a los servicios pblicos. YaArnaldo de Valles, refirindose a los servicios pblicos "impropios", hizo notar que stos,

por su ndole y no obstante constituir una actividad privada, hllanse sujetos a un particularrgimenpublicstico (55) .

A pesar de las sensatas observaciones de quienes sostienen que el rgimen jurdico delservicio pblico tanto puede ser de derecho pblico como de derecho privado, estimo queel "encuadramiento" de la actividad constitutiva de dicho servicio -sea ste "propio" o"impropio"- en el mbito del derecho pblico es necesario y es conveniente: por esa va seevitarn los abusos de cualquier orden en que pudiese incurrir quien preste o realice el


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servicio (verbigracia: exigencia de un precio indebido; negacin de vender o de servir;entrega de efectos de inferior calidad con relacin a determinado precio; etc.). Laaplicacin del rgimen y de los principios generales del derecho pblico le brinda a laAdministracin Pblica el medio idneo para impedir tales excesos.

Se ha dicho que, en materia de servicios pblicos, cuando no hay normas expresas que aslo establezcan, el rgimen de derecho pblico, exorbitante del derecho comn, slo sejustifica "cuando hay monopolio" (56) . Estimo que en estos supuestos el rgimen dederecho pblico se justifica siempre, haya o no monopolio. El "inters pblico", cuyasatisfaccin constituye el servicio pblico, justifica el rgimen de derecho pblico,exorbitante del derecho privado. El "monopolio" es un elemento ajeno en absoluto a esteaspecto de la cuestin.

Por lo dems, cualesquiera sean las diferencias que existan entre el servicio pblico"propio" y el "impropio", el inters pblico que en ambos supuestos se satisface, aproximao acerca grandemente entre s a ambos tipos de servicios, en lo atinente a la situacin

jurdica de quienes los prestan o realizan. En este orden de ideas, el "status" de quien presteo realice un servicio pblico "impropio" tiene mucha similitud con el "status" delconcesionario de servicio pblico (57) . Recurdese que ya de Valles advirti que entre elservicio pblico "propio" y el "impropio", aparte de una analoga jurdica, existe unaanaloga lgica (58) .

Finalmente, como ya lo manifest en el precedente n 297, por requerirlo as la seguridadjurdica y el respeto debido a la libertad, con relacin a los servicios pblicos "impropios"es conveniente la implantacin concreta y precisa de un rgimen normativo que, tanto paralas actividades que se inicien como para las que continen su ejercicio, implique paraquienes presten el servicio el deber o severa advertencia de asegurar su continuidad,

respetar ciertos lmites en materia de precios y la obligacin de servir o vender.

299. El control estatal respecto a los servicios pblicos que integran el grupo o la categorade "impropios", difiere esencialmente del control que el Estado realiza sobre la actividad delas personas particulares en ejercicio del poder de polica general (59) .

En primer lugar, este ltimo se realiza, por principio, respecto a actividades que no salendel mbito del derecho privado, en tanto que el control sobre la actividad de quienes presteno realicen servicios pblicos "impropios" tiene esencia fundamentalmente "pblica" -comoque se refiere a actividades ubicadas en el campo del derecho pblico-, lo que hace quedicho control sea ms intenso y riguroso que el anterior. Mediante el ejercicio del poder de

polica general, el Estado trata de que la actividad del particular no salga de su personal yconcreta esfera u rbita privada, evitando as una incidencia lesiva al derecho de otroparticular o al inters pblico. En cambio, el poder de control del Estado respecto a laactividad de los administrados que presten o realicen un servicio pblico impropio, tiende aimpedir que la actividad de tales administrados, lcitamente desarrollados ahora en la esferadel derecho pblico, dae al inters general.


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En segundo lugar, si bien el mero control de polica ejercido sobre la actividad de losparticulares o administrados, puede referirse a impedir actitudes contrarias a los interesesgenerales, el control sobre las actividades de quienes ejerciten o presten servicios pblicos"impropios" se refiere concreta y expresamente a la defensa del inters pblico vinculado aesas actividades, impidiendo o sancionando tales o cuales comportamientos de quienes

presten esos servicios pblicos. Este ltimo poder no slo descansa en la "polica" general,sino en la "subordinacin" en que los administrados se encuentran frente al Estado en laesfera del derecho pblico, donde incluso las "normas" correspondientes aparejansubordinacin del administrado a la Administracin. Este ltimo constituye, pues, uncontrol distinto en su intensidad, en sufundamento y en sufinalidad. En tal orden de ideas,basta mencionar la "obligatoriedad" de prestar el servicio, vendiendo la cosa o realizandola actividad, para advertir la diferencia esencial entre el alcance de la potestad del Estado enejercicio del poder de polica general -que es de mera "reglamentacin"- y las prerrogativasdel Estado con relacin al control de las actividades que constituyen servicios pblicos"impropios".

300. El servicio pblico no supone, como principio, la existencia de un monopolio, referidoste a la actividad objeto del servicio (60) . Pueden existir servicios pblicosmonopolizados o no.

El monopolio, que suprime la concurrencia respecto a una actividad libre cuyo ejercicioqueda entonces circunscripto a una persona pblica o privada, si bien condice con lanaturaleza del servicio pblico, no pertenece a la esencia de ste. Por eso es que puedenexistir y existen servicios pblicos sin monopolio.

Respecto a los servicios pblicos "impropios", elprincipio general lo constituye la falta demonopolio; en cambio, tratndose de servicios pblicos "propios" es frecuente la existencia

de monopolio (61) .

301. La distincin entre "funcin pblica" y"servicio pblico" dio mucho que hacer, debidoa lo incierto del criterio para precisarla (62) .

Establecer la diferencia o el criterio que permitir distinguir entre ambos conceptos estrascendente, por cuanto, en los casos concretos, ello permitir decidir si se est o no enpresencia de un servicio pblico y a cargo de quin debe quedar su prestacin.

Qu criterios se han propuesto al respecto?

Vitta estima que habr "servicio pblico" cuando los destinatarios de la actividadadministrativa sean individualizables o determinables, en tanto que habr "funcin pblica"cuando la actividad de la Administracin beneficie a la colectividad en su conjunto, sin quelos usuarios sean entonces determinables (63) . Este criterio no es aceptable, porque hayactividades administrativas que la generalidad de la doctrina considera "servicios pblicos",tales como la polica de seguridad, la defensa nacional, etc., en las que, sin embargo, no haybeneficiarios determinables, ya que el beneficio lo recibe la comunidad en su conjunto. Por


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lo dems, la generalidad de la doctrina est conteste en la existencia de servicios pblicos"uti singuli" y "uti universi" (ver. n 305).

Bielsa estima que la "funcin pblica" es lo abstracto y general y el "servicio pblico" loconcreto y particular, en el sentido de que actualiza y materializa la funcin (64) . Este

criterio, exacto en lo fundamental, peca por su imprecisin. En efecto, cundo termina loabstracto y cundo adviene lo concreto? Adems, a qu "funciones" se refiere el serviciopblico?

Giannini considera que la "funcin pblica" se refiere a actividades fundadas en la idea desoberana, en tanto que el servicio pblico implica actividades que el Estado asume porrazones tcnicas, econmicas o sociales. Resulta as difcil calificar una actividad como"funcin" o como "servicio". No obstante, si predomina el aspecto de soberana, laactividad ha de calificarse como "funcin pblica", de lo contrario como "servicio pblico"(65) .

A mi criterio, el concepto de "funcin pblica" debe vinculrsele al de funciones"esenciales" del Estado (Legislacin, Justicia y Administracin). En cambio, "serviciopblico" es un concepto que se desenvuelve dentro de la "Administracin", cuya actividad,contrariamente a lo que acaece con la Legislacin y la Justicia, es "inmediata", tal como lorequieren las necesidades e intereses que se satisfacen mediante el servicio pblico. Segnla ndole de la actividad a que se refiera el "servicio pblico", ste deber ser prestado porla Administracin (vgr., polica de seguridad, defensa nacional) o podr serlo por losadministrados o particulares (suministro de energa elctrica, transporte de personas). Pararesolver si un servicio pblico debe ser prestado por la Administracin o si podr serlo porlos administrados, puede utilizarse el criterio sustentado por Giannini, a que hice referencia,o sea: cuando la respectiva actividad apareje la idea de "soberana", el servicio deber ser

prestado o realizado por la Administracin (es el caso de la polica de seguridad, de ladefensa nacional); cuando la actividad pertinente excluya la idea de soberana, el serviciopodr ser realizado por los administrados o particulares (vgr., transporte de personas,provisin de energa elctrica).

302. Los tratadistas que consideran al servicio pblico como una actividad de laAdministracin Pblica que tiende a satisfacer necesidades generales, de acuerdo a un"procedimiento jurdico especial de derecho pblico", distinguen entre "servicio pblico" y"servicio administrativo" (o "gestin administrativa").La necesidad general que laAdministracin Pblica satisfaga por un procedimiento de derecho privado no seraservicio pblico, sino "servicio administrativo" (o "gestin administrativa"a); slo cuando

la necesidad general sea satisfecha por la Administracin Pblica mediante unprocedimiento de derecho pblico habra "servicio pblico". La distincin de referencia fueoriginariamente propuesta por Jze (66) , siendo luego aceptada por otros expositores (67) .

Actualmente se ha reaccionado contra tal criterio. En este sentido, un sector de la doctrinaafrima que puede haber servicio pblico tanto en el caso de que ste se realice mediante unprocedimiento de derecho pblico, como de acuerdo a un procedimiento de derecho


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privado, ya que para caracterizar la existencia de un servicio pblico lo fundamental ybsico no es el "procedimiento" utilizado sino la "finalidad" perseguida (68) .

Por lo dems, a mi criterio, como ya lo hice notar, no es menester que la actividadrespectiva se lleve a cabo por un procedimiento jurdico especial, sea ste de derecho

pblico o de derecho privado: basta con que la actividad mediante la cual se presta o realizael servicio queda "encuadrada" en el mbito del derecho pblico (ver. n 298).

De modo que en la actualidad la distincin entre "servicio pblico" y "servicioadministrativo" (o "gestin administrativa") ha perdido trascendencia.

303. Tanto el "servicio pblico" como el "dominio pblico" son institucionesfundamentales del derecho administrativo. Pero implican conceptos distintos entre s: eldominio pblico consiste esencialmente en un "conjunto de bienes"; el servicio pblicoconstituye una "actividad" que tiende a la satisfaccin de necesidades o intereses generales.

A veces, algunos bienes afectados a la prestacin de servicios pblicos pueden pertenecer al

dominio pblico. As, ciertos bienes del Estado consagrados a la prestacin de talesservicios, en determinadas legislaciones pertenecen por ello al dominio pblico: en laespecie habra un uso pblico "indirecto" del bien o cosa; en cambio, los bienespertenecientes a una persona particular -concesionario, por ejemplo- afectados a laprestacin de esos servicios, no pertenecen al dominio del Estado, sino al dominio privadodel concesionario, aunque sometidos a un rgimen diferencial mientras continen afectadosa la prestacin del servicio pblico. Esta ltima categora de bienes, aunque afectados a unservicio pblico, no puede pertenecer al dominio pblico, pues para ello faltara uno de loselementos esenciales de la dominicalidad: el elemento "subjetivo. Vase el tomo 5, nmero1709.

En el orden de las ideas indicado, la teora del servicio pblico puede ser de inters para lateora del dominio pblico, pues entre ellas puede existir cierta interdependencia, ya que enalgunos supuestos el rgimen de ambas instituciones -dominio pblico y servicio pblico-es de aplicacin simultnea respecto a determinados bienes. Pero ello en modo algunopermite aceptar opiniones como las de Duguit o de Jze, segn las cuales jams debeolvidarse que el fundamento mismo de la dominicalidad es la afectacin a un serviciopblico. Esto no es exacto, ya que en la generalidad de los casos el carcter dominical opblico de un bien o cosa no depende de su afectacin a un servicio pblico. En otraspalabras: puede haber "dominio pblico" sin "servicio pblico", y a la inversa "serviciopblico" sin "dominio pblico". Vase el tomo 5, nmero 1695.

304. Por principio, para que una actividad determinada se repute "servicio pblico" o esjurdicamente indispensable que al efecto exista una "empresa", una "organizacin". Bastacon que se realice la "actividad" correspondiente (69) .

Pero lo que antecede slo constituye, como dije, el principio general en esta materia, ya queen definitiva todo depende de la ndole de la "necesidad" a que responda el servicio


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pblico. Lo sustancial de ste es la satisfaccin de la respectiva "necesidad" general, y staa veces podr ser satisfecha haya o no una "organizacin" constituida al efecto.

As, en Francia, el Consejo de Estado consider servicio pblico la simple promesa hechapor un consejo general de darles primas a los cazadores que le presentaran las cabezas de

las vboras que hubieren matado, a pesar de que en la especie no haba "rgano" pblicoencargado de ello (70) . Lo mismo ocurrira entre nosotros con las promesas que hicierenlas autoridades pblicas a los cazadores de pumas y zorros colorados, considerados plagasde la ganadera, especialmente en la zona sur del pas.

En cambio, si se tratare, por ejemplo, del servicio pblico de transporte de pasajeros, seapor tierra, por aire o por agua, la eficiente prestacin de ese servicio requeririnexcusablemente la existencia y ordenacin de adecuados medios materiales, lo quelgicamente necesitar entonces una "organizacin", ya que en estos casos lascaractersticas de los elementos utilizados para el servicio y las condiciones en que ste seprestar son fundamentales.

305. El servicio pblico puede tener usuarios indeterminados, segn que la utilidad que lreporte sea genrica, para la poblacin en general, o puede tener usuarios determinados,que reciben una utilidad concreta o particular, porque se benefician individualmente con laprestacin (71) .

El primer supuesto comprende los servicios pblicos "uti universi" (vgr., defensa nacional,polica de seguridad, etc.). Aqu el beneficiario no es el individuo en particular, sino lasociedad toda.

El segundo caso comprende los servicios pblicos "uti singuli" (vgr., telfono, energaelctrica, transporte, gas, agua corriente, educacin primaria, etc.).

Esta distincin en los tipos de usuarios es relevante, porque tiene trascendencia jurdica.Por de pronto, advirtase que slo respecto a usuarios "uti singuli" es posible hablar de"vnculo jurdico" entre ellos y la Administracin Pblica en cuanto a la actividad objetodel servicio (72) , pues en muchos de estos supuestos la prestacin del servicio se realizasobre base contractual, lo que generalmente ocurre en los servicios de tipo industrial ocomercial. Pero no en todos los tipos de servicios pblicos "uti singuli" ocurre as, ya queen algunos de ellos, por ejemplo en la enseanza primaria (que es tambin "uti singuli",pues el usuario, aparte de hallarse "determinado", recibe individualmente la prestacin), elservicio no se efecta sobre base "contractual", sino meramente "reglamentaria" (73) . Otra

diferencia entre el servicio pblico "uti singuli" y el servicio pblico "uti universi" radicaen la forma de retribucin del servicio; as, mientras en los servicios "uti universi" losgastos de organizacin y funcionamiento son cubiertos,por principio, mediante el impuesto(74) , en los servicios "uti singuli" slo excepcionalmente se pagan a travs del impuesto:es lo que ocurre con la enseanza primaria; en los dems casos de servicios "uti singuli" elpago de los mismos lo efecta el usuario (vgr., gas, transporte, etc.).


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306. En mrito a lo expresado en los pargrafos precedentes, por servicio pblico ha deentenderse toda actividad de la Administracin Pblica, o de los particulares o

administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general cuya

ndole o gravitacin, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados,

requiera el control de la autoridad estatal.

De modo, entonces, que no slo pueden haber servicios pblicos prestados por laAdministracin Pblica -por s o por concesionario-, cuya creacin se deba a un acto"formal" o a un hecho o "comportamiento" de la autoridad pblica (servicio pblico"propio", vgr, transporte urbano de pasajeros, suministro de corriente elctrica a loshabitantes, instalacin de un museo de arte pictrico, etc.), sino que tambin pueden haberservicios pblicos cuya ndole de tales no derive de un acto estatal expreso o de un hecho o"comportamiento" de la Administracin Pblica, sino de su propia naturaleza o esencia(servicios pblicos"impropios" o servicios pblicos "virtuales" u "objetivos", vgr.: serviciode automviles de alquiler en las ciudades; actividad de los farmacuticos; actividad de losproveedores de artculos alimenticios de primera necesidad en las ciudades, al menudeo o al

por menor, tales como pan, carne, leche y otros de similar ndole que se expenden en losllamados "almacenes" o "proveeduras").

La actividad que despliegue quien preste o realice el servicio tender a satisfacernecesidades o intereses de carcter "general", en los trminos expuestos. Con esto quedadescartada la necesidad o el inters "colectivo".

No es menester que la "actividad" de referencia est sujeta a un "rgimen"("procedimiento") jurdico especial de derecho pblico, bastando con que quede"encuadrada" en el mbito del derecho pblico, regida, entonces, por normas de"subordinacin", con las consecuencias pertinentes.

Tampoco es necesario que en la definicin de servicio pblico se haga constar que lasatisfaccin de la necesidad o del inters general deba serlo en forma "regular" y"continua", pues esto va de suyo, ya que pertenece a los caracteres esenciales del serviciopblico.

Finalmente, la satisfaccin de las necesidades generales puede hacerse en forma "genrica"o "concreta", segn se trate de servicios pblicos "uti universi" o "uti singuli",respectivamente.

307. El servicio pblico, considerado como institucin jurdica tiene alguna importancia

especial, trascendente, dentro del derecho administrativo?En la primera dcada de este siglo, juristas eminentes, como Gastn Jze y Lon Duguit,que con sus magnficos estudios iluminaron el campo del derecho administrativo, leatribuyeron al "servicio pblico" una importancia exagerada, que luego compartieron otrosgrandes maestros, como Carlos Garca Oviedo. La poca en que actuaron esos estudiososexplica y justifica sus afirmaciones, hoy no compartidas por la doctrina predominante.


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Jze consideraba que el derecho administrativo era el conjunto de reglas relativas a losservicios pblicos (75) . Duguit sostuvo que el Estado era una cooperacin de serviciospblicos organizados y controlados por los gobernantes (76) , habiendo llegado a decir quela nocin del servicio pblico sustituye al concepto de soberana como fundamento delderecho pblico (77) . Garca Oviedo expres que el servicio pblico es el eje sobre que el

gravita el moderno derecho administrativo (78) .Los juristas posteriores poco a poco fueron cambiando de criterio. Ya Maurice Hauriou,otro faro poderoso que ilumina el recorrido del derecho administrativo, afirm que elservicio pblico no era la base del derecho administrativo como se haba pretendido (79) .En la actualidad, otro gran juristas, Marcel Waline, ha dicho que la nocin de serviciopblico est lejos de tener la importancia que antes se le atribua (80) .

La importancia del servicio pblico, considerado como institucin jurdica, es indiscutible.Constituye una institucin fundamental del derecho administrativo. Pero de ningn modopuede afirmarse que tal importancia sea superior a la de las otras instituciones tambin

propias del derecho administrativo, vgr.: organizacin administrativa, actos administrativos,dominio pblico, limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, contratosadministrativos, poder de polica, etc. Ms aun: para realizar o llevar a cabo el "serviciopblico", muchas veces deber recurrir a otras instituciones del derecho administrativo, porejemplo: al dominio pblico (es lo que ocurrira en el servicio pblico de transporte, ya queello requiere el uso de las vas pblicas urbanas), al acto y al contrato administrativos (paralo relacionado con la concesin de servicio pblico), al poder de polica (para la disciplinay buen orden en la prestacin del servicio), etc.

El "servicio pblico", pues, tiene una fundamental importancia en derecho administrativo,pero no mayor a la de las otras instituciones propias de ese derecho.

308. En sus orgenes, lo que hoy puede considerarse "servicio pblico", fue una actividadque estuvo preferentemente a cargo de los administrados o particulares. Era ello unaconsecuencia del liberalismo econmico y de la libertad poltica. Pero posteriormente, engran parte debido a la influencia de ideas socialistas, las cosas cambiaron en los principalespases: los ms importantes servicios pblicos pasaron a manos de entes estatales (81) .

Hoy existe una tendencia a que la prestacin de los servicios pblicos vuelva a manosprivadas. Es lo que se denomina "privatizacin" de los servicios pblicos. De esto meocupar ms adelante, al referirme a los modos o sistemas de prestacin de tales servicios,oportunidad en que auspiciar el sistema de "concesin" con preferencia al de

"estatizacin" de ellos.

309. Los ms recientes autores se hacen eco de la llamada "crisis" de la "nocin" deservicio pblico, e incluso del "servicio pblico" en s mismo, considerado comoinstitucin, y hacen referencia a la misma (82) .

Existe tal "crisis"? Ante todo corresponde aclarar qu es lo que se entiende aqu por"crisis". Si por tal se entendiere la quiebra o bancarrota del concepto, tal crisis no existe;


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pero si por tal se entendiere una "evolucin" conceptual de los elementos que integran lanocin de servicio pblico, parceme evidente que tal crisis existira. Pero en definitivatratarase de un trmino mal empleado: en lugar de "crisis" de la nocin de servicio pblico,slo corresponde hablar de "evolucin" de dicho concepto.

En sntesis, trtase de una "evolucin" de lo que ha de entenderse por servicio pblico.Dicha evolucin conceptual consiste en una distinta interpretacin actual del sentido yalcance de varios de los elementos que deben caracterizar el servicio pblico (83) .

La casi totalidad de los elementos que integran la nocin de servicio pblico est siendoobjeto de revisin, sea a travs de la jurisprudencia o de la doctrina. As, por ejemplo, conrelacin a lo que en un principio se entendi por servicio pblico, hoy existen nuevasconcepciones sobre los siguientes puntos:

a) Acerca de la ndole de la necesidad a satisfacer con el servicio pblico. Aparte de que talnecesidad no es la de carcter "colectivo", sino la de carcter "general", hoy se tiende aincluir dentro de la nocin de servicio pblico a las actividades que satisfacen necesidadesvitales o permanentes de la poblacin (vgr., servicio de automviles de alquiler dentro delas ciudades, servicio de farmacias, panaderas, lecheras, carniceras, almacenes oproveeduras que expenden al pblico productos de primera necesidad, al por menor). Estosson los servicios pblicos llamados "impropios", o "virtuales", cuyo carcter pblico esobvio, segn lo expuse en pginas anteriores.

b) En cuanto al sujeto que presta o realiza el servicio pblico. Aparte de los organismosestatales, hoy se acepta que el servicio pblico, sin perjuicio de los "concesionarios",tambin puede ser prestado por los administrados o personas particulares (serviciospblicos "impropios").

c) En lo atinente al sistema legal del servicio pblico. Si bien originariamente sostenaseque el servicio pblico estaba sujeto a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, mstarde lleg a aceptarse que ese "rgimen" tambin poda ser, segn los casos, de derechoprivado. Hoy se pugna por la idea de que el servicio pblico no est precisamente sujeto aun rgimen o procedimiento jurdico especial, sino simplemente "encuadrado" dentro delderecho pblico, con las consecuencias correlativas. Es lo que sostuve en pginasprecedentes.

Los retoques a la originaria concepcin del "servicio pblico" tienden a precisar dichanocin, pero de ningn modo a restringirla y, menos aun, a intentar suprimir el "servicio

pblico" como institucin jurdica. Pienso que el instituto "servicio pblico", como medioadecuado para lograr el bienestar general, a medida que se le d la aplicacin debida,adquirir ms afianzamiento y amplitud, confirmando as su idoneidad para obtener losfines que tuvieron en vista los grandes juristas del pasado (84) , constructores de loscimientos mismos de esta teora, juristas cuyos nombres han de recordarse siempre conrespetuosa admiracin: Gastn Jze, Lon Duguit, Maurice Hauriou, Carlos Garca Oviedo,Arnaldo de Valles.


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CAPTULO II - CARACTERES JURDICOS

SUMARIO: Existen "caracteres" inherentes al servicio pblico. Los actos ocomportamientos que desvirten dichos caracteres son contrarios a derecho. - 311.Caracteres del servicio pblico. La doctrina; aclaraciones. - 312. La "continuidad". Nocin

conceptual. Medios jurdicos tendientes a asegurarla. - 313. Continuacin. La "huelga" enlos servicios pblicos. Improcedencia de ella. La cuestin en el terreno de las "normas" yde los "principios". Huelgas y paros patronales como actitudes que desvirtan lacontinuidad del servicio pblico. La actividad bancaria. - 314. La "regularidad". Nocinconceptual. - 315. La "uniformidad" (o "igualdad"). Nocin conceptual. Alcance de ella.Fundamento jurdico. Su incidencia en los diversos tipos de servicios. - 316. La"generalidad". Nocin conceptual. - 317. La "obligatoriedad". Nocin conceptual. Suimportancia es trascendente. La cuestin en los servicios pblicos "propios" y en los"impropios". - 318. Los "caracteres" del servicio pblico tienen vigencia respecto a todoslos servicios pblicos. - 319. Conductas violatorias del "status" especficos del serviciopblico. Consecuencias. Actitudes de quienes tienen a su cargo el servicio pblico

(patrones) y de quienes colaboren con stos (funcionarios, empleados y obreros).

310. El servicio pblico tiene ciertos caracteres que hacen a su propia "esencia" y sin loscuales la nocin misma de "servicio pblico" quedara desvirtuada. De ah que, en laprctica, hayan de respetarse las "consecuencias" derivadas de dichos caracteres. As, porejemplo, siendo la "continuidad" del servicio uno de esos caracteres, debern adoptarsetodas las medidas necesarias para impedir que dicha "continuidad" resulte vulnerada.

Si los aludidos caracteres integran el sistema "jurdico" o ""status" del servicio pblico,todo aquello que atente contra dicho sistema jurdico o contra dicho "status" ha de tenersepor "ajurdico" o contrario a derecho, sin que para esto sea menester una norma que

expresamente lo establezca, pues ello es de "principio" en esta materia; de ah, por ejemplo,la ilicitud de la huelga en materia de servicios pblicos; de ah, asimismo, la ilicitud de unacaprichosa negativa a prestar el servicio a determinada o determinadas personas; etc.

311. La doctrina, en general, reconoce los siguientes "caracteres" del servicio pblico:continuidad; regularidad; uniformidad; generalidad(85) .

Algunos expositores, al referirse a la "uniformidad", suelen hablar indistintamente deuniformidad o de "igualdad" (86) . Ambos vocablos traducen el mismo concepto.

Pero hay otro carcter que es fundamental o esencial y que, no obstante ello, muy pocos

tratadistas hacen referencia concreta al mismo. Me refiero a la "obligatoriedad" de prestarel servicio pblico por parte de quien est a cargo de ste (87) . De nada valdra decir que elservicio pblico debe ser continuo, regular, uniforme y general, si quien debe prestarlo orealizarlo no estuviere "obligado" a hacerlo.

Algunos tratadistas, como el profesor chileno Silva Cimma, incluyen como carcter delservicio pblico la "permanencia", en el sentido de que el servicio pblico debe existir entanto subsistan las necesidades pblicas para cuya satisfaccin fue creado. Si la necesidad


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pblica desaparece o deja de serlo, el servicio debe automticamente suprimirse (88) .Considero que dicha "permanencia" no puede figurar como carcter "especfico" delservicio pblico: aparte de constituir un mero aspecto de la "continuidad" del mismo, va desuyo que si la necesidad pertinente desaparece, el "servicio pblico" tambin ha dedesaparecer, pues no puede concebirse la existencia de un "servicio pblico" para satisfacer

una necesidad inexistente. Lo contrario implicara un contrasentido. Trtase de una cuestinde buen criterio, cuya solucin queda librada al prudente arbitrio de las autoridades. Ya enotro lugar dije que el servicio pblico, aparte de un "concepto" jurdico, es, ante todo, un"hecho", una "realidad" (ver n 293): de ah la existencia de servicios pblicos no slo"formales", sino tambin "virtuales" u "objetivos". Cuando esa "realidad" no exista, estardems hablar de "servicio pblico", porque entonces habra una desarmona o discordanciaentre el "hecho" y el "derecho". La "permanencia", pues, no debe figurar entre loscaracteres del servicio pblico.

De modo que los caracteres esenciales del servicio pblico son: continuidad, regularidad,uniformidad (o igualdad), generalidad y obligatoriedad, cuyos significados pondr de

manifiesto en los pargrafos que siguen.

312. Uno de los caracteres esenciales del servicio pblico es su "continuidad" (89) . Estosignifica que la prestacin respectiva no debe ser interrumpida; lo contrario podra causarletrastornos al pblico. La "continuidad" contribuye a la eficiencia de la prestacin, pues sloas sta ser "oportuna".

De diversas maneras tindese a asegurar la continuidad del servicio pblico. As, porejemplo: a) con la exclusin de la "huelga" y de los "paros patronales" en este mbito, setrata de impedir la paralizacin de las respectivas actividades; b) con la teora de laimprevisin se tiende a impedir que por trastornos de tipo econmico la prestacin del

servicio pueda suspenderse o paralizarse; c) la prohibicin de que los bienes afectados a laprestacin de un servicio pblico sean objeto de ejecucin forzosa que implique unaalteracin del destino del bien, tiende igualmente a impedir la suspensin o paralizacin delservicio (90) ; d) respecto a servicio pblicos que se prestan mediante "concesin", laejecucin directa es otro medio jurdico que tiende no slo a garantizar la "eficiencia" delservicio, sino tambin su "continuidad" (91) ; e) en caso de quiebra de sociedades quetengan a su cargo la prestacin de servicios pblicos, la prestacin de stos no seinterrumpe: debe continuar a cargo del sndico (ley de concursos 19.551, artculo 193 ); elexpresado "principio" se extiende a la quiebra de cualquier persona que no revista carcterde sociedad y tenga a su cargo la prestacin de servicios pblicos "propios".

Pero la "continuidad" no siempre debe entenderse en sentido absoluto; puede ser relativa.Es una "continuidad" que depende de la ndole de la necesidad a que se refiere el servicio:por eso es que en unos casos ser absoluta y en otros relativa.Los servicios de carcterpermanente o constante requieren una continuidad "absoluta"; es lo que ocurre, porejemplo, con la provisin de agua a la poblacin, con el servicio de energa elctrica, con elsuministro de pan, con el servicio de farmacia, etc. En cambio, en los servicios de carcterintermitente la continuidad es "relativa"; as ocurre, verbigracia, con el servicio de


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bomberos para la extincin de incendios; lo mismo cabe decir del servicio de instruccinprimaria, que no se presta durante todo el ao, sino slo durante una parte del mismo; etc.Lo cierto es que ambos casos de "continuidad" -absoluta o relativa- existir la pertinente"continuidad" requerida por el servicio pblico, pues ella depende de la ndole de lanecesidad a satisfacer. Lo que se quiere es que siempre que exista la "necesidad", o tan

pronto sta aparezca, el servicio pblico sea prestado de inmediato (92) .Como consecuencia de lo expuesto, resulta claro que el que presta o realiza el servicio nodebe efectuar acto alguno que pueda comprometer, no slo la "eficacia" de aqul, sino su"continuidad". As, a los que realizan el servicio de transporte de personas, por ejemplo, yalo hagan a ttulo de "concesionarios" (servicio pblico "propio") o mediante automviles detransporte individual, "taxmetros" (servicio pblico "impropio"), debe estarles prohibidodistraer o sustraer del servicio, aunque sea en forma transitoria, las unidadescorrespondientes. Esto puede afectar no slo la "continuidad" del servicio, sino tambin su"regularidad".

313. ntimamente relacionada con la "continuidad" de los servicios pblicos, hllase laprohibicin de "huelga" en ese mbito de actividades. Lo mismo corresponde decir de los"paros patronales".

La huelga, al suspender la actividad pertinente, paraliza o suspender la prestacin delservicio pblico. De ah que la doctrina auspicie la prohibicin del derecho de huelga enmateria de servicios pblicos (93) . Numerosas constituciones se ocupan de la huelga en losservicios pblicos, sea restringiendo o prohibiendo el derecho a ello (94) .

Si, como lo expres precedentemente (n 310, in fine), la "continuidad" integra el sistema jurdico o "status" del servicio pblico, todo aquello que atente contra dicho sistema

jurdico, o contra dicho "status", ha de tenerse por "ajurdico" o contrario a derecho, sin quepara esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio"en esta materia; correlativamente, para admitir la licitud de actos que vulneren ese sistemajurdico es indispensable la existencia de una norma expresa que as lo autorice. De todoesto deriva la ilicitud e improcedencia de la huelga en materia de servicios pblicos, pues,aparte de que ninguna norma la autoriza expresa y concretamente, la doctrina general laexcluye, y la doctrina es fuente jurdica subsidiaria en derecho administrativo. No obsta aesto la disposicin del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, que reconoce el derechode huelga, pues, al no haber derechos "absolutos", la exclusin de la huelga en los serviciospblicos se impone por lgica consecuencia del sistema jurdico imperante en materia deservicio pblicos y por el propio juego de principios contenidos en preceptos de la

Constitucin, segn lo har ver en seguida. Exista, asimismo, un decreto del PoderEjecutivo que exclua la licitud de las huelgas en los servicios pblicos esenciales quemenciona, sometiendo la dilucidacin de tales diferendos al arbitraje que prev dicho texto.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar, como principio general, que el derechode huelga a que se refiere el artculo 14 bis de la Constitucin, no tiene carcter absoluto ypuede ser objeto de reglamentacin (95) . La Cmara Federal de la Capital, si bien conreferencia a un servicio pblico "propio" (huelga del personal de la Secretara de


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Comunicaciones), consider improcedente la huelga del personal afectado a tales servicios(96) . El Poder Ejecutivo de la Nacin, mediante el decreto 8946/62 (97) , considerilegales las huelgas o los paros patronales cuando afectasen a los servicios pblicosesenciales que ah se enumeran (98) ; en lo pertinente, el texto de este decreto es amplio(ver nota 96), pudiendo quedar incluidos en l no slo los servicios pblicos "propios", sino

tambin los servicios pblicos "impropios" (99) .El Dr. Juan A. Gonzlez Caldern, con todo acierto, citando al profesor Alejandro M.Unsain, ha fundado la procedencia constitucional de la intervencin estatal para reprimir lashuelgas que afecten a los servicios pblicos. "No es posible, en efecto, deca el Dr. Unsain,permitir, a ttulo de imparcialidad, que la ciudad quede sin luz, sin agua o sin pan, o el passin medios de transporte... Cuando se trata de huelgas que afectan intereses pblicos, elperjudicado es un tercero que no ha tenido gestin alguna en la produccin del conflicto. Esen nombre de la intervencin de ese tercero, cuando no en el de los altos intereses del pas,que el Estado interviene" (100) . Y agrega Gonzlez Caldern: "La huelga es, en principio,como he dicho, un derecho, y la prescindencia del Estado en los casos en que ella no

lesiona los intereses pblicos, como as la intervencin de aqul por medio de sus rganoscompetentes cuando ocurre lo contrario, dervanse, desde el punto de vista constitucional,del artculo 19 de nuestra ley suprema: "las acciones privadas de los hombres que deningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estnexentas de la autoridad de los magistrados"; y al revs, las acciones privadas de loshombres, que de algn modo ofendan al orden y a la moral pblica, o perjudiquen a untercero, no estn exentas de la autoridad de los magistrados, y por consiguiente caen bajode ella" (101) . Tal criterio es vlido incluso frente al actual artculo 14 bis de laConstitucin.

La solucin que antecede resulta congruente con la garanta constitucional de"razonabilidad", pues la expresada prohibicin de las huelgas, lejos de implicar unarestriccin absurda de la libertad individual, traduce una restriccin que se impone comolgica consecuencia de la coordinacin de los referidos principios emergentes del artculo19 de la Constitucin y de principios que son inherentes al sistema jurdico del serviciopblico, entre ellos el relacionado con su "continuidad" (102) .

No revistiendo carcter "absoluto" ninguno de los derechos que la Constitucin reconoce,entre ellos el derecho de huelga; siendo inherente al sistema jurdico del servicio pblico su"continuidad", que entonces excluye todo acto o comportamiento que la quiebre odesvirte; siendo que en materia de huelga en los servicios pblicos, el perjudicado por ellaes un tercero ajeno a la cuestin: el "pblico", por imperio del artculo 19 de laConstitucin queda justificada la intervencin de los magistrados para reprimir o prohibirdicha huelga, habiendo podido entonces la autoridad administrativa emitir vlidamente eldecreto n 8956/962, que prohiba la huelga en los servicios pblicos que mencionaba,declaracin que bien vale como "principio" en esta materia. No es, pues, admisible lahuelga en los servicios pblicos. No obsta a tal conclusin lo dispuesto en el artculo 14 bisde la Constitucin Nacional, texto que no slo debe armonizar con el artculo 19 de laConstitucin, sino tambin con los principios jurdicos fundamentales que rigen en materia


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de servicio pblicos. El ordenamiento jurdico es una "unidad"; debe interpretrseleconsiderando simultneamente, y no aisladamente, las normas que lo integran (103) . Elmencionado artculo 14 bis no constituye un texto aislado en nuestro derecho; no es unbloque extrao a nuestro orden jurdico: al contrario, forma parte del mismo, con el quedebe armonizrsele, debiendo ser interpretado en su correlacin con los dems textos de la

Constitucin y con los "principios" jurdicos propios del servicio pblico. En Brasil, dondela Constitucin tambin reconoci en general el derecho de huelga, la doctrina consideraque dicho texto no obsta a la prohibicin de la huelga en los servicios pblicos, porque locontrario implicara una subversin antijurdica de los principios (104) .

En concordancia con lo que antecede, Jze dijo que "huelga y servicio pblico son nocionesantinmicas". Agrega: "La huelga es el hecho que subordina el funcionamiento de unservicio pblico, es decir, la satisfaccin de una necesidad general, a los interesesparticulares de los agentes. Por respetables que fuesen estos intereses particulares, nopueden prevalecer sobre el inters general representado por el servicio pblico. El rgimendel servicio pblico descansa sobre la supremaca del inters general. La huelga es, pues,

por parte de los agentes del servicio pblico, un hecho ilcito" (105) .

En un Estado de Derecho, donde imperan la legalidad y el orden jurdico, es inconcebibletolerar o aceptar la huelga en los servicios pblicos, sean stos "propios" o "impropios",mbito donde la huelga vulnera un principio jurdico esencial, aceptado unnimemente porla doctrina: la "continuidad" del servicio, causando as un trastorno social mayor que el quepretenden impedir los huelguistas: stos no pueden subordinar a sus convenienciasparticulares los intereses de la sociedad toda. Quienes ingresan como obreros, empleados ofuncionarios en una entidad o empresa encargada de la prestacin de un servicio pblico,virtualmente aceptan respetar el sistema jurdico pertinente, renunciando as a plantearreclamos recurriendo a esas situaciones de fuerza o presin. Como qued expresado,

nuestro ordenamiento rechaza o excluye la posibilidad de tales situaciones. Aceptar lahuelga en los servicios pblicos, o declarar su licitud, implica aceptar el desorden y laanarqua en la prctica de las instituciones. Algo similar cuadra decir de los "parospatronales" en actividades que impliquen servicios pblicos (farmacias, automviles dealquiler o "taxmetros", panaderas, etc.). El Estado debe reprimir con severa energasemejantes actitudes ilcitas, que aparte de desvirtuar la nocin misma de servicio pblico,alterando su "status", implican un agravio para los interesados en utilizar el serviciorespectivo.

El personal afectado a la prestacin de servicios pblicos, al cual se le suscitare problemascon motivo de su empleo, tiene el medio legal adecuado e idneo para tratar desolucionarlos: el arbitraje a que se refiere las leyes 14786 y 16936 . De modo que el Estadono se desentiende de tales problemas: trata de hallarles solucin a las preocupaciones dedicho personal, pero sobre la razonable base de defender el inters del pblico, prohibiendolas huelgas en tales supuestos. Igual criterio impera respecto a los paros que dispusieren lospatrones, si afectaren a la normal prestacin de los servicios pblicos (106) .


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Pero si no obstante lo expuesto, el personal afectado a la prestacin de un servicio pblico-lo mismo debe decirse de los paros patronales que afecten a tales servicios- declara lahuelga, el Estado tiene en sus manos los medios idneos para evitar esa situacin ilegal:declarar movilizado al correspondiente personal, quien entonces deber prestar el serviciocivil de defensa nacional previsto en los artculos 27 y siguientes de la ley 13234 (107) , de

organizacin general de la Nacin para tiempo de guerra, personal que entonces quedasujeto a la disposiciones del Cdigo de Justicia Militar en la misma forma que el convocadopara el servicio militar (108) . Adems, declarada la "ilegalidad" de la respectiva huelga, elpersonal que la declar perder el derecho a las remuneraciones por los das no trabajados,sin perjuicio de la prdida del empleo o de la funcin (109) .

Si la paralizacin de las actividades constitutivas del servicio pblico obedeciere a un"paro patronal", ello puede dar lugar a la extincin de la autorizacin que al efecto se lehubiere otorgado al respectivo patrn o empresario; es lo que ocurrira con un parodispuesto por los dueos de automviles de alquiler ("taxmetros"), por los dueos defarmacias, por los dueos de panaderas, lecheras, carniceras, etc.; igual cosa cabe decir de

un paro dispuesto por el "concesionario" de un servicio pblico.

314. Otro carcter esencial del servicio pblico es la "regularidad".El servicio pblico debeprestarse en forma "regular" (110) . Qu significa esto?

La "regularidad", como caracterstica del servicio pblico, significa que ste debe serprestado o realizado con sumisin o de conformidad a reglas, normas positivas ocondiciones, preestablecidas (111) . No debe confundirse "regularidad" con "continuidad".Continuo es lo que funciona sin interrupcin. Regular es lo que funcionaacompasadamente, conservando un ritmo (112) . El servicio de ferrocarriles, por ejemplo,tericamente es continuo y regular, porque debe funcionar sin interrupciones y de acuerdo a

horarios preestablecidos.

Pero el servicio pblico, como acertadamente lo hace notar Villegas Basavilbaso, puede sercontinuo y al mismo tiempo puede funcionar irregularmente. Un ejemplo de esta diferenciaentre regularidad y continuidad, dice dicho autor, lo constituye el llamado "trabajo areglamento", medio empleado por los agentes del servicio para obtener mejores sociales.En estos casos, la aplicacin rigurosa de los reglamentos del servicio tiene comoconsecuencia inmediata el funcionamiento irregular, aunque continuo, del servicio pblico(113) .

315. La "uniformidad" -o "igualdad"- constituye otro carcter esencial del servicio pblico

(114) . Muchos expositores hablan indistintamente de "uniformidad" o de "igualdad"(115) , lo que resulta explicable, dado que en este caso ambos vocablos expresan el mismoconcepto.

La "uniformidad" -o "igualdad"- significa que todos los habitantes tienen derecho a exigir yrecibir el servicio en igualdad de condiciones (116) ; esta regla impera incluso en losservicios pblicos industriales o comerciales -servicios de ndole econmica-, donde todoslos que se encuentren en la misma situacin pueden exigir las mismas ventajas (117) . Pero


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en situaciones desiguales se justifica una prestacin del servicio sujeta a normas ocondiciones distintas; as, en Francia, el Consejo de Estado resolvi que a los abonadostelefnicos que no queran figurar en la gua respectiva, poda cobrrseles una tarifa mayorque a los que figuraban en la gua, porque aqullos originaban ms trabajo al tener queinformar sobre el nmero de sus telfonos (118) .

La expresada igualdad de trato que debe drseles a los habitantes en la utilizacin de unservicio pblico, es un corolario del principio fundamental de igualdad ante la ley (119) .En Francia, el Consejo de Estado declar que la "igualdad" de los administrados y usuariosfrente a los servicios pblicos, constituye un "principio general del derecho",temperamento que sirvi de base para resolver controversias llevadas a consideracin delTribunal (120) .

Lo atinente a la "uniformidad" o "igualdad" con que deben ser tratados los usuarios de losservicios pblicos, en general, debido a la ndole misma de las respectivas actividades, sepresenta con ms agudeza en los servicios pblicos "propios" que en los "impropios", sin

perjuicio de que tambin ti

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Marienhoff - Tomo II