Tratado de Derecho Civil - Obligaciones - Tomo I

TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

Tomo I

Borda, Guillermo A.

Abeledo-Perrot

1998

NDICE

TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1.- Generalidades

2.- Elementos

A.- LOS SUJETOS

B.- EL OBJETO

C.- LA CAUSA

3.- Fuentes de las obligaciones

4.- Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias

5.- Modalidades de las obligaciones

CAPTULO II - EFECTOS

I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN

1.- Cumplimiento voluntario

2.- Cumplimiento forzado

3.- Medios de compulsin

A.- RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES

B.- LAS ASTREINTES

4.- Ejecucin por un tercero

II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIN DE DAOS)

1.- Mora

A.- MORA DEL DEUDOR

B.- MORA DEL ACREEDOR

2.- Dolo

3.- Culpa contractual

A.- CONCEPTO

B.- DISPENSA DE LA CULPA: CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD

C.- PRUEBA DE LA CULPA

4.- Caso fortuito o fuerza mayor

A.- CONCEPTO Y CARACTERES

B.- EFECTOS

C.- PRUEBA

5.- Teora de la imprevisin

6.- La indemnizacin

A.- CONCEPTOS GENERALES

B.- EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

C.- VALUACIN DEL DAO

D.- EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LAS DEUDAS PENDIENTES O FUTURAS

E.- OTRAS CUESTIONES

F.- EL DAO MORAL

7.- Clusula penal


B.- MODALIDADES

C.- CONDICIONES DE APLICACIN

D.- PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD

E.- EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL

F.- NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL Y DE LA PENA

CAPTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR

I. ACCIN SUBROGATORIA

1.- Nociones generales

2.- Acciones y derechos que pueden dar lugar a la accin subrogatoria

A.- PRINCIPIO GENERAL

B.- LAS EXCEPCIONES

3.- Condiciones para su ejercicio

4.- Efectos

II. ACCIONES DIRECTAS

III. PRIVILEGIOS


2.- Privilegios generales (con exclusin de la ley de concursos)

A.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES

B.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES

C.- PRIVILEGIOS GENERALES DEL CDIGO PENAL

3.- Privilegios especiales (con exclusin de la ley de concursos)

A.- SOBRE BIENES MUEBLES

B.- PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES

C.- OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES

4.- Los privilegios en la ley de concursos

IV. DERECHO DE RETENCIN


2.- Casos en que es ejercible

3.- Efectos

A.- DERECHOS

B.- OBLIGACIONES

4.- Extincin

CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

I. OBLIGACIONES NATURALES

1.- Conceptos generales

2.- Rgimen del Cdigo Civil

A.- CARACTERES Y ENUMERACIN

B.- EFECTOS

II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO

1.- Obligaciones de dar

A.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

B.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES

C.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS

D.- OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO

2.- Obligaciones de hacer

3.- Obligaciones de no hacer

4.- Obligaciones de objeto plural o conjunto

A.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

B.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS

III. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO

1.- Divisibilidad e indivisibilidad del objeto

2.- Obligaciones simplemente mancomunadas

3.- Obligaciones de objeto indivisible

4.- Obligaciones solidarias

A.- SOLIDARIDAD PASIVA

B.- SOLIDARIDAD ACTIVA

C.- PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES

D.- OBLIGACIONES DISYUNTAS

CAPTULO V - TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

I. TRANSMISIN


2.- Cesin de derechos

3.- Traspaso de deudas

II. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

CAPTULO VI - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

I. PAGO


2.- Sujetos del pago

A.- EL PAGADOR O SOLVENS

B.- SUJETO PASIVO O ACCIPIENS

3.- Objeto del pago

4.- Lugar del pago

5.- poca del pago

6.- Gastos del pago

7.- Prueba del pago

8.- Imputacin del pago

9.- Efectos del pago

10.- Pago por consignacin

A.- EFECTOS DE LA CONSIGNACIN

B.- REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS

11.- Pago con subrogacin

A.- SUBROGACIN LEGAL

B.- SUBROGACIN CONVENCIONAL

C.- EFECTOS

12.- Pago indebido


B.- PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR

C.- OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA

D.- LA ACCIN DE REPETICIN

E.- OBLIGACIONES PUTATIVAS

F.- LIBERACIN SIN CAUSA O PUTATIVA

13.- Pago con beneficio de competencia

14.- Dacin en pago

II. NOVACIN


2.- Distintas clases de novacin

A.- NOVACIN OBJETIVA

B.- NOVACIN SUBJETIVA

3.- Efectos

III. COMPENSACIN

1.-Compensacin legal

2.- Compensacin judicial

3.- Compensacin facultativa

IV. TRANSACCIN

1.- Objeto

2.- Forma y prueba

3.- Efectos

4.- Nulidad

V. CONFUSIN

VI. RENUNCIA

VII. REMISIN DE DEUDA

VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO

TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES (ver nota 1)

1. Generalidades

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1. CONCEPTO. Segn la clsica definicin de Justiniano, la obligacin es el vnculo jurdico que nos apremia o constrie a pagar a otro alguna cosa. Con mayor rigor cientfico, podemos decir que es el vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstencin.

Toda obligacin presenta, por tanto, un aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos de un concepto unitario, que es la obligacin. Son el anverso y el reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir crdito sin deuda y viceversa (art. 497 ).

De lo dicho surge que toda obligacin supone un sujeto activo o pretensor, llamado acreedor, y uno pasivo u obligado, llamado deudor; implica tambin la existencia de una cosa o conducta debida, denominada prestacin.

Como los derechos reales o intelectuales, las obligaciones tienen carcter patrimonial, si bien estn separadas de ellos por profundas diferencias que hemos sealado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 479 y s.). Este carcter patrimonial permite distinguir claramente estos derechos de otros tambin personales, pero que no tienen esa naturaleza; tal como los derechos de familia, los llamados derechos personalsimos o de la personalidad (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 310 y s.).

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2. DEUDA Y RESPONSABILIDAD. La distincin entre deuda y responsabilidad ha dado origen a una interesante cuestin doctrinaria, cuyo conocimiento interesa como va para adentrarse en la naturaleza de la obligacin. La deuda es el puro dbito, consistente en la promesa de dar, hacer o no hacer; la responsabilidad, en cambio, es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor para que ste pueda procurarse, segn los casos, ya sea el verdadero cumplimiento de la obligacin, ya sea la reparacin por el incumplimiento (ver nota 2). La responsabilidad se hace efectiva despus que el deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda.

Tradicionalmente se ha admitido que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber asumido por el deudor; la responsabilidad no es sino el elemento accesorio o coactivo, que es uno de los motivos (pero no el nico) que inducen al deudor a cumplir; y el que, finalmente, asegura proteccin al acreedor contra la conducta contraria al derecho del incumplidor. Esta opinin tradicional sufri los embates de algunos autores, para los cuales el elemento esencial de la obligacin es la responsabilidad y no el deber. As, por ejemplo, BRINZ sostiene que desde el momento en que el derecho del acreedor se realiza en ltima instancia, al margen del deber del deudor y de su voluntad de cumplir, el deber, en cuanto tal, carece de relevancia; lo esencial resulta as el sometimiento del deudor al poder del acreedor de actuar contra su patrimonio para satisfaccin de su crdito; de donde se sigue que, en el fondo, el verdadero derecho del acreedor no es el de exigir una prestacin, sino el de actuar contra el patrimonio del deudor (ver nota 3). En un orden de ideas semejante, BRUNETTI sostiene que la esencia de la relacin obligatoria no puede hacerse residir en el deber de cumplir una prestacin, ya que tal deber no existe en el plano jurdico, puesto que la voluntad humana es incoercible; en definitiva, el deudor no tiene sino un deber jurdicamente calificado, en el sentido de que debe cumplir la prestacin slo en tanto desee evitar que el acreedor satisfaga su derecho en su patrimonio (ver nota 4).

Pero estas opiniones no han tenido mayor eco doctrinario. Repugna a la idea del derecho, concebido como un orden tico, esta opinin de ver en la relacin obligatoria nada ms que una responsabilidad patrimonial. La obligacin es, ante todo, un deber de conducta; un hombre honorable cumple con los compromisos contrados sobre todo porque siente el deber moral de hacer honor a la palabra empeada. La responsabilidad obra a modo de coaccin, pero tiene carcter evidentemente secundario respecto del deber asumido. La posibilidad de que en determinados casos concretos no se cumpla el deber de prestacin no trae consigo la irrelevancia del deber; lo que importa es la existencia misma del deber (ver nota 5).

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3. Sin embargo, no ha de exagerarse demasiado la distincin entre deuda y responsabilidad. Si bien conceptualmente ella existe y es clara, lo cierto es que la responsabilidad sigue al deber como la sombra al cuerpo, segn la expresin de LARENZ (ver nota 6). Y agrega con razn este autor, que el que asume una obligacin no se hace cargo slo de un deber jurdico-moral (lo que para algunos significara muy poco), sino que corre el riesgo de perder su patrimonio, o una parte de l, por va ejecutiva; de esta suerte, la responsabilidad que acompaa a la deuda transmite a sta una especie de gravitacin (ver nota 7).

Agreguemos que aunque lo normal es que la responsabilidad acompae la deuda, hay hiptesis de excepcin de deudas sin responsabilidad; tal es el caso de las obligaciones naturales: la deuda existe, pero su incumplimiento no permite al acreedor desencadenar contra el deudor un procedimiento coactivo para ejecutar sus bienes. Hay tambin deudas con responsabilidad limitada: el deudor no responde ya con todo su patrimonio, sino con una parte de l; tal es, por ejemplo, la situacin del heredero beneficiario respecto de las deudas contradas por el causante. Suelen citarse, asimismo, algunos casos de responsabilidad sin deuda: tal sera el del fiador, que responde por las deudas del afianzado; o el del adquirente de un bien hipotecado, que responde con el bien en caso de incumplimiento de su antecesor en el dominio; o del principal que responde por culpa de su dependiente. Empero, es claro que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya deuda. Es verdad que, en todos ellos, el deudor principal es un tercero; pero tambin es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal. Es una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga carcter subsidiario deja de serlo. Por ltimo, se habla de responsabilidad sin deuda actual, lo que acontecera en el supuesto de la fianza de una obligacin futura y condicional o en la hipoteca dada en garanta de una deuda del mismo carcter (ver nota 8).

Los ejemplos no son convincentes. En la fianza no hay responsabilidad del fiador mientras no nazca la obligacin principal; el nacimiento de la responsabilidad, como el de la deuda, dependen de un mismo acontecimiento futuro e incierto. En el segundo caso, si bien el gravamen hipotecario es actual, ello no significa que la responsabilidad sea actual y anterior al nacimiento de la obligacin condicional. Sostener lo contrario implica confundir la preferencia asegurada antes del nacimiento de la obligacin con responsabilidad, que no puede existir sino despus que la deuda naci (ver nota 9).

En suma, puede concebirse deuda sin responsabilidad, pero no responsabilidad sin deuda. Otra prueba de que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber y no la responsabilidad.

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4. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES: EL DERECHO ROMANO Y TENDENCIAS ACTUALES. La teora de las obligaciones tuvo su origen y logr la plenitud de su desarrollo en Roma.

Originariamente no se distingua entre la responsabilidad penal y la civil. Tanto el ladrn como el que haba pedido prestada una suma de dinero estaban obligados con su propia persona y reducidos a la condicin servil; el deudor comprometa su propio cuerpo y ste era, dice BONFANTE, el objeto de la obligacin (ver nota 10). El acreedor poda apoderarse de l, azotarlo con verga, y aun venderlo como esclavo. Esta solucin tan dura fue atenundose con el transcurso del tiempo. La ley Poetelia Papiria (326 a.C.) marc una etapa fundamental de esta evolucin; aboli el nexum, o sea, la vinculacin corporal del deudor; todava el acreedor, cuyo crdito no era satisfecho, conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de stos compensara la deuda; pero no poda ya encadenarlo, ni azotarlo, ni venderlo como esclavo. Poco a poco fue sintindose lo inadecuado de la objetivizacin de la obligacin en la persona del deudor; en lugar de la responsabilidad de la persona fue apareciendo la del patrimonio. Desaparece as de la mente de los juristas romanos la vinculacin del deudor, su sumisin a la voluntad y poder del acreedor, para pasar a primer plano el momento tico del estar obligado, del deber (ver nota 11). Con el tiempo, la obligacin deriv hacia una responsabilidad puramente patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se mantendr todava hasta la poca contempornea la prisin por deudas; pero sta era una especie de sancin penal aplicada por el Estado al deudor irresponsable.

En el terreno delictual, la responsabilidad era tambin referida primitivamente al cuerpo del delito. Las XII Tablas acogieron la ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de la vctima. Luego se autoriz la composicin convencional: si la vctima lo quera, el delincuente estaba exento de la obligacin de someterse a la obligacin personal, pagando una multa en dinero. Ms tarde la composicin fue legal, es decir, impuesta por el Estado. Hacia fines de la Repblica la idea de la obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito.

En la poca clsica (Imperio) la teora de las obligaciones alcanz su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos hicieron. Ms fuerte que el bronce, dice JOSSERAND, ha sobrevivido a la cada de los imperios y hasta de las civilizaciones. Y agrega que esta perennidad se explica no slo por la perfeccin de la obra, sino tambin por la circunstancia de que la materia de las obligaciones es una de las ms abstractas y, por tanto, de las ms intercambiables; las mismas reglas pueden ser aplicadas y convienen a pueblos que, respecto del derecho de familia o de la organizacin del Estado, tienen las ideas ms opuestas (ver nota 12).

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5. Pero si la apariencia formal permanece ms o menos inmutable, las transformaciones se han operado en la sustancia. As, se advierte un mayor intervencionismo del Estado en los contratos entre los particulares (aunque, desde luego, Roma no desconoci ese intervencionismo, bien que no con la extensin actual); la concepcin estricta de los derechos subjetivos como una potestad absoluta e incausada es hoy sustituida por la de derechos encaminados hacia un fin lcito, de los cuales no se puede abusar; la nocin de la buena fe ha invadido todo el derecho de las obligaciones y de los contratos, iluminndolos con una luz nueva; la lesin, admitida ya en Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo sobre la base de principios ms amplios y generales; la idea de culpa como fundamento exclusivo de la responsabilidad extracontractual ha sido completada y vigorizada con la teora del riesgo creado; han aparecido nuevas frmulas, como los contratos colectivos, los contratos de adhesin, la teora de la imprevisin, las obligaciones nacidas de voluntad unilateral, etctera. En sus grandes lneas, todas estas novedades son expresin de una sustitucin paulatina y firme de la concepcin liberal del derecho, por otra nueva, imbuida de un contenido moral y social.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: La bibliografa sobre la materia es inagotable; mencionamos, pues, slo las obras principales: LLAMBAS, Obligaciones, Buenos Aires; COLMO, Obligaciones, 3 ed., Buenos Aires, 1944; SALVAT-GALLI, Obligaciones, Buenos Aires, 1952; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, 1947; BUSSO, Cdigo Civil Anotado, ts. 3 y s.; BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, ts. 2 y 3; DE GSPERI, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, 1945; REZZNICO, Estudio de las obligaciones, 9 ed., Buenos Aires, 1961. En la doctrina francesa tiene especial significacin la obra clsica de DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, Pars, 1923, adems de los tratados magistrales de PLANIOL-RIPERT. BAUDRY LACANTINERIE-BARDE, JOSSERAND, COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE; en la doctrina italiana, adems del Tratado de las obligaciones, de GIORGI, hoy algo envejecido, vase GANGI, Le obbligazioni, Milano, 1951; GIORGIANNI, La obligacin, trad. esp., Barcelona, 1958; MESSINEO, Tratado, ed. castellana, Buenos Aires; en la doctrina espaola tienen particular relevancia las obras de HERNNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones, Madrid, 1960, y PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, adems de los tratados generales de PUIG PEA y CASTN TOBEAS; en la doctrina alemana debe destacarse la obra magistral de LARENZ, Obligaciones, trad. esp., Madrid, 1958, y el Tratado, de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1. Para el estudio de la jurisprudencia nos ha sido muy til el Cdigo Civil Anotado, de SALAS, adems de la obra ya citada de BUSSO.

(nota 2) GANGI, Le obbligazioni, n 13.

(nota 3) BRINZ, cit. por GANGI, Le obbligazioni, n 13.

(nota 4) BRUNETTI, Il diritto del creditore, Scritti giuridici varii, t. 3, ps. 94 y s.

(nota 5) HERNNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n 19.

(nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 34.

(nota 7) LARENZ, loc. cit. En sentido concordante, HERNNDEZ GIL, Obligaciones, nms. 19 y s.

(nota 8) En este sentido vase GANGI, Le obbligazioni, n 19.

(nota 9) De acuerdo: HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 23, D; CARNELUTTI, cit. por GANGI, loc. cit. en nota anterior; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 47.

(nota 10) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 153.


(nota 12) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 6.

2. Elementos

A. LOS SUJETOS

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6. LOS SUJETOS. Toda obligacin tiene un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o deudor. Pueden ser sujetos nicos o mltiples; la pluralidad de acreedores o deudores crea complejos problemas que se estudiarn en su momento.

Ordinariamente se piensa en las obligaciones como relaciones en las que cada uno de los sujetos oficia exclusivamente como acreedor o como deudor; este esquema es frecuentemente inexacto, sobre todo en el terreno de los contratos, en los que las partes son simultneamente acreedores o deudores recprocos; as, por ejemplo, en la compraventa, el comprador debe el precio y el vendedor la cosa. Es claro que aun en ese caso pueden aislarse conceptualmente dos obligaciones distintas, en cada una de las cuales una parte es acreedora y slo acreedora, y otra es deudora y slo deudora.

Los sujetos deben ser determinados o determinables. Una obligacin en la cual no pudiera determinarse quin es acreedor y quin debe, deja de ser obligacin. Pero nada se opone a una indeterminacin provisoria del sujeto, tal como ocurre en las ofertas al pblico, las promesas de recompensas, los ttulos al portador, etctera. Otro ejemplo interesante de indeterminacin relativa de sujeto lo presentan las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem, de las que nos ocupamos a continuacin.

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7. OBLIGACIONES AMBULATORIAS O PROPTER REM (ver nota 1).. Existe un tipo de obligaciones de naturaleza especial, cuya estrecha vinculacin a un derecho real les da una fisonoma propia. Sus caractersticas esenciales son las siguientes:

a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por ello ha podido decir Aberkane que la obligacin propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; resuelve ese conflicto instituyendo entre los derechos una coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable (ver nota 2).

b) Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada a un derecho real se transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligacin que pasa al adquirente. Por eso se han llamado obligaciones ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que el deudor puede liberarse de su obligacin haciendo abandono de la cosa.

c) La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe una prestacin de dar, hacer o no hacer, y porque responde de su cumplimiento con todo su patrimonio.

Como ejemplos de esas obligaciones podemos citar la que pesa sobre los vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752 ); la de cerramiento forzoso (art. 2726 ); la obligacin de los condminos de contribuir a los gastos de la cosa comn (art. 2685 ); la del usufructuario de contribuir a los gastos de la cosa en proporcin al goce que tiene de ella (arts. 2881 y s. y 2894 y s.); la del acreedor pignoraticio de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder (art. 3225 ), etctera (ver nota 3).

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8. Se ha discutido si la obligacin que pesa sobre el poseedor de una cosa hipotecada es propter rem. Para la teora clsica, ste era precisamente el ejemplo tpico: la obligacin de responder pesa sobre el tercer poseedor, cualquiera que sea; se transmite junto con el dominio; est limitada al valor de la cosa. A lo que se ha replicado que la nica obligacin del tercer poseedor es la de guardar una actitud pasiva; cumple con lo que la ley pide de l, limitndose a dejar hacer; no est obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley no lo obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre haciendo ejecucin de su bien; y aunque no haga manifestacin positiva de abandono, el acreedor no puede dirigirse contra sus otros bienes (ver nota 4). La opinin tradicional ha sido retomada ahora por ABERKANE, que la presenta bajo un nuevo y seductor aspecto. De la superposicin de dos derechos sobre el inmueble (el hipotecario y el de dominio) nacen obligaciones propter rem para asegurar el ejercicio de cada uno de ellos. El pago de la deuda hipotecaria es una primera manifestacin; pero ella no es la nica. Entre el tercero detentador y el acreedor hipotecario existe todo un conjunto de relaciones jurdicas, cuya naturaleza slo puede ser clarificada por la teora de las obligaciones propter rem; as, por ejemplo, la obligacin de conservacin que corresponde al poseedor y la de pagar la plusvala, que incumbe al acreedor (ver nota 5). Las obligaciones del propietario no se agotan, por tanto, en una mera pasividad, en un puro dejar hacer; debe tambin prestaciones activas.

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8 bis. La circunstancia de que el crdito tenga carcter propter rem no impide su cesin (ver nota 6). Esta solucin se aplica, claro est, a los crditos ya nacidos y no a los futuros, que no pueden desglosarse del derecho real al que acceden.

(nota 1) Sobre este tema es fundamental la obra de ABERKANE, Essai d ne thorie gnrale de lbligation propter rem en droit positit franais, Pars, 1957; adems, vanse cinco estudios de ALSINA ATIENZA, Introduccin al estudio de las obligaciones propter rem, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 40; Las deudas propter rem y su injustificada confusin con los gravmenes fiscales, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 56; Las deudas propter rem: el progreso de su reconocimiento doctrinal, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 6; Diferencias entre las deudas propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, J. A., 1960-III, sec. doctr., p. 85; La caracterizacin de las obligaciones reales, J. A., 1964-II, p. 62; BONNECASSE, Suplment al Trait de BAUDRY LACANTINERIE, t. 5, n 183; JUGLART, Obligations relles et servitudes en droit priv franais, Bordeaux, 1937.

(nota 2) ABERKANE, op. cit. en nota anterior, n 23.

(nota 3) Puede verse una enumeracin muy completa en ALSINA ATIENZA, J. A., 1960-II, sec. doctr., ps. 40 y s.

(nota 4) En este sentido: ALSINA ATIENZA, J. A., 1960-III, p. 85; BONNECASSE, Suplment, t. 5, p. 403; JUGLART, Obligations relles, p. 261.

(nota 5) ABERKANE, Lobligation propter rem, n 169.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1961, causa 69.854 (indita), con disidencia del doctor LLAMBAS.

B. EL OBJETO

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9. NOCIN. El objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligacin contrada. En otras palabras, es la prestacin prometida por el deudor. Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer; aqu el objeto es exclusivamente una conducta humana. Pero la idea se vuelve menos ntida en las obligaciones de dar. Cul es aqu el objeto? La cosa misma prometida o la conducta del que promete entregarla? Para la doctrina tradicional, cosa y objeto se confunden en este supuesto; en otras palabras, en las obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; en las obligaciones de hacer o no hacer, es la conducta del deudor tenida en vista al obligarse. Pero este punto de vista fue objetado por quienes partiendo del principio de que las relaciones jurdicas slo se dan entre personas, sostienen que el objeto de tales relaciones slo puede ser la conducta humana: en las obligaciones de dar, lo mismo que en las de hacer o no hacer, el objeto es la actividad prometida por el deudor. En este supuesto, entregar la cosa. La cosa ser cuanto ms el objeto del objeto.

Esta tesis ha sido motivo de crticas vivaces. CARNELUTTI propone el ejemplo de la venta de un cuadro y afirma que el sentido comn indica que el objeto de esa relacin es el cuadro; la accin del deudor por la cual lo entrega, no es el objeto de la relacin sino el medio en virtud del cual la relacin se cumple y agota. De no ser as, agrega, cuando el deudor no cumple y ha de acudirse a la ejecucin forzosa, se tendra que aceptar que al faltar el acto voluntario del deudor, habra desaparecido el objeto y que lo que recibira el acreedor sera un subrogado de aqul (ver nota 1).

Por nuestra parte, adherimos a la concepcin de HERNNDEZ GIL. Dice este autor que el objeto de la obligacin es la prestacin, a cuya caracterizacin cooperan dos factores. Uno de ellos constante, que es el comportamiento del deudor; otro variable, que puede o no concurrir, la cosa. Cuando la obligacin consiste en dar o entregar una cosa, sta, aunque no integre por s sola el objeto, forma parte de l. En otras palabras, la prestacin, que siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en las prestaciones de dar, aqullas se incorporan al objeto. Si no va referida a ellas, como en las prestaciones de hacer, es slo conducta lo que integra el contenido de la obligacin. Eliminar radicalmente las cosas del objeto no es posible; e incluso ha de subrayarse que en las prestaciones de dar, las cosas son jurdicamente ms relevantes que el comportamiento desde el punto de vista del objeto, puesto que el comportamiento no es sino un medio para lograr el resultado querido (ver nota 2).

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10. CARACTERES; REMISIN. El objeto de los actos jurdicos debe ser: 1) determinado; 2) posible; 3) lcito; 4) conforme a la moral y buenas costumbres. Todos estos caracteres estn contenidos en una norma de denso significado, el art. 953 cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 2, nms. 855 y s.).

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11. EL OBJETO DEBE TENER CONTENIDO PATRIMONIAL?. El art. 1169 establece que el objeto de los contratos ha de consistir en la entrega de una cosa o el cumplimiento de un hecho susceptible de apreciacin pecuniaria. Esta disposicin sigue la idea clsica, que encuadraba estrictamente el concepto de obligaciones en el campo de los derechos patrimoniales. Contra esta doctrina levant su protesta IHERING en un famoso trabajo (ver nota 3), que tuvo gran repercusin. En la doctrina moderna no se duda ya de que las relaciones obligacionales pueden tener en vista proteger otros intereses que los puramente econmicos. La educacin de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etctera, constituyen el fundamento de contratos frecuentsimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga inters pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre la prestacin u objeto de la obligacin, que siempre debe tener contenido patrimonial y el inters protegido, que puede ser humano, cultural, cientfico, moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestacin en s debe ser siempre susceptible de valoracin econmica porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor (ver nota 4).

La idea ha sido expresada con claridad en el Cdigo italiano: La prestacin que forma el objeto de una obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters del acreedor, aunque no sea patrimonial (art. 1174).

Es necesario agregar, sin embargo, que este modo de enfocar el problema desbroza las dificultades pero no las concluye. En verdad, estas dificultades quedan ahora trasladadas a esta pregunta cundo la prestacin tiene o deja de tener carcter patrimonial? Es clsico el ejemplo de la persona que se obliga a no tocar el violn durante las horas de reposo de su vecino. Por lo pronto, se admite que la posibilidad de valoracin econmica no existe solamente cuando la prestacin tiene un contenido patrimonial intrnseco, sino tambin cuando la recibe de la naturaleza de la contraprestacin o de una valoracin hecha por las partes, como en el caso en que se conviene una clusula penal (ver nota 5). En el ejemplo dado, no hay duda de que la obligacin de no tocar el violn recibira contenido econmico si el vecino se obligara a pagar una mensualidad al violinista para que no toque o si ste admitiera el pago de una pena para el caso de infringir su deber de abstencin. Pero, de acuerdo con GIORGIANNI (ver nota 6), pensamos que el problema debe ser resuelto sobre bases ms autnticas, vinculadas con el concepto mismo de patrimonialidad de la prestacin. Segn este autor, la afirmacin de que una prestacin es valorable pecuniariamente significa que, en un determinado ambiente jurdico-social, los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios de aquella prestacin y que esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales. As, la energa fsica del hombre es un bien objeto de valorabilidad pecuniaria y puede ser, por tanto, contenido de una prestacin, mientras que podra concebirse un ambiente jurdico-social en el que tal valorabilidad faltara, reconocindose as a la persona humana mayor nobleza. Algo de esto ocurra en el derecho romano, en que las prestaciones relativas a las profesiones liberales no eran pecuniariamente valorables. A la luz de estas consideraciones, la obligacin de no tocar el violn es claramente patrimonial.

(nota 1) CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, en Studi Chiovenda, 1927, ps. 251 y s.; cit. por HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 27.

(nota 2) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 28.

(nota 3) Ihering, Del inters en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, Buenos Aires, 1947.

(nota 4) De acuerdo: SCIALOJA, Diritto delle obbligazioni, p. 45; MESSINEO, t. 4, p. 99, n 11; RUGGIERO, Instituciones, t. 2, vol. 1, p. 17; CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, t. 3, p. 46; PUIG PEA, Tratado, t. 4, vol. 1, p. 33.

(nota 5) As lo dice la Relazione del Cdigo Civil italiano, n 557 (cit. por GIORGIANNI, La obligacin, trad. esp., 1958, p. 42).

(nota 6) GIORGIANNI, op. cit. en nota anterior, ps. 43 y s.

C. LA CAUSA

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12. REMISIN. El problema de la causa atae no slo a las obligaciones, sino a toda la teora de los actos jurdicos, por cuyo motivo la hemos estudiado en Tratado de Derecho Civil Parte General, t. 2, nms. 842 y s.

3. Fuentes de las obligaciones

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13. CONCEPTO; EL PROBLEMA DE LA CLASIFICACIN. Se llama fuente al acto o disposicin legal en que se origina la obligacin. Siendo ellos de muy diversa naturaleza, ha preocupado de antao a los juristas ensayar una clasificacin que facilite su ordenamiento legal y su estudio. Ya en el Digesto se las clasificaba as: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos (lib. 44, tt. 7, ley 5). Los glosadores aadieron una quinta categora: la ley. Esta clasificacin clsica ha sido objeto de vivas crticas; por una parte se impugna la categora de cuasicontratos, que la doctrina moderna repudia unnimemente (vase n 15); por otra se afirma que los delitos y cuasidelitos deben subsumirse en la ley y, finalmente, que se omiten otras fuentes (la voluntad unilateral, las relaciones contractuales fcticas, el enriquecimiento sin causa, etc.).

Pero hay que decir que el esfuerzo de los juristas ha sido ms fructfero en sealar la deficiencia de la clasificacin justinianea, que en elaborar una nueva clasificacin que concite un acuerdo ms o menos general. La divergencia de opiniones llega a la anarqua. Ello es en parte explicable, porque toda clasificacin responde a criterios metodolgicos y tcnicos esencialmente variables.

Segn una opinin bastante difundida, las fuentes de las obligaciones deben reducirse a dos: la voluntad (contratos y voluntad unilateral) y la ley (delitos, cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones legales) (ver nota 1). Contra esta clasificacin se han levantado serias objeciones. La primera es que esta tendencia simplificadora lleva de la mano a admitir que la nica fuente de las obligaciones es la ley, puesto que la convencin de las partes no tiene efecto sino porque la ley le presta su apoyo. A lo que se ha contestado que si bien esto es verdad, la diferencia de ambas situaciones es clara, porque en una, la ley acta como fuente directa e inmediata; en cambio en los contratos, la fuente inmediata es la voluntad de las partes, en tanto que la ley slo funciona de manera mediata (ver nota 2). La rplica no es satisfactoria, porque tambin en los delitos y cuasidelitos la ley acta slo como causa mediata, ya que la fuente inmediata es el hecho ilcito; no obstante lo cual, en la clasificacin bipartita ste es un supuesto de obligacin ex lege.

Sin embargo, nos inclinamos, por otras razones, a admitir la clasificacin bipartita. La opinin que ve en la ley la fuente nica de todas las obligaciones, es de clara filiacin positivista. Quienes conciben al derecho como un conjunto de normas positivas y niegan que haya derechos que aqullas no reconozcan, es lgico que reduzcan todas las fuentes de las obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la idea del derecho natural (vase Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1, nms. 8 y s.) y sostenemos que hay derechos que el hombre posee en su calidad de tal, y que ningn legislador podra negarle, no podemos dejar de ver en la voluntad de las partes una fuente autnoma de las obligaciones. Esta potestad del hombre de contraer compromisos, este deber de cumplir con la palabra empeada, no podra ser desconocido por la ley, porque se trata de un derecho natural. Lo cual no importa, ciertamente, negar que aquel derecho pueda ser reglado por la ley y que, por tanto, los contratos, para ser vlidos, deban ajustarse a ella. Pero el fundamento de la obligacin no est en la regulacin legal del derecho de contratar, sino en la voluntad de los contratantes.

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14. Si desde este punto de vista la clasificacin bipartita nos parece satisfactoria, en cambio, desde otro ngulo hay que reconocer su insuficiencia. Lo que en definitiva interesa es la agrupacin de los supuestos de hecho que justifiquen el nacimiento de una obligacin, que la configuren de un modo peculiar y que la sometan a una disciplina semejante (ver nota 3). Por ello, la clasificacin de las fuentes en voluntad y ley es slo el primer paso de otra ms completa, a realizar dentro de cada una de aquellas categoras.

Entre las obligaciones voluntarias, cabe distinguir como fuentes autnomas el contrato y la voluntad unilateral.

Dentro de las obligaciones legales, tienen entidad autnoma los delitos, los cuasidelitos, los hechos inculpables que desencadenan responsabilidad (responsabilidad objetiva), el enriquecimiento sin causa y, finalmente, las obligaciones nacidas estrictamente ex lege.

1115/15

15. CUASICONTRATOS. Los juristas romanos de la poca clsica haban observado que ciertas obligaciones legales tenan una estrecha analoga con algunas contractuales; expresaban aquella afinidad diciendo que eran como derivadas de contrato (quasi ex contractu). En otras palabras, no establecan una similitud en el nacimiento o fuente, sino en los efectos, en lo que podra llamarse el comportamiento jurdico de la obligacin (ver nota 4). Pero no hubo una categora reconocida de obligaciones cuasicontractuales hasta las Institutas justinianeas. Ejemplos clsicos de cuasicontratos son la gestin de negocios, el empleo til, el pago de lo indebido.

La idea del cuasicontrato est hoy en franco desprestigio. En la misma esencia del contrato est el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de la obligacin es distinta. Lejos de una similitud, hay una diferencia de naturaleza. Lo que no obsta, sin embargo, a que, en cuanto a sus efectos, pueda en ciertos casos haber una similitud con algn contrato (especialmente notable es la analoga de la gestin de negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato: hay acuerdo de voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay.

El criterio hoy prevaleciente es el de considerar que los llamados cuasicontratos son simples obligaciones ex lege o bien obligaciones nacidas de voluntad unilateral.

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16. VOLUNTAD UNILATERAL (ver nota 5). La idea de que la declaracin unilateral de voluntad pudiera ser una fuente de obligaciones para quien la emiti, fue por primera vez expuesta en Alemania por KUNTZE y por SIEGEL (ver nota 6), y tuvo una inmediata repercusin en la doctrina de aquel pas y en la italiana. En cambio, los juristas franceses la resistieron por algn tiempo; pero a partir de la obra de WORMS (ver nota 7) su prestigio se extendi rpidamente y hoy es aceptada por casi todos los grandes tratadistas (ver nota 8).

La idea de que la voluntad unilateral pueda ser una fuente de obligaciones, choca contra el pensamiento clsico, segn el cual slo el acuerdo de voluntades poda engendrar tales efectos. Sin embargo, la observacin de la realidad jurdica demuestra que hay numerosas obligaciones que surgen solamente de la expresin de voluntad del obligado. Como ejemplos tpicos pueden citarse los siguientes: a) Las ofertas pblicas, que el declarante se obliga a mantener durante un cierto tiempo; sin que haya todava aceptante ni, por consiguiente, acuerdo de voluntades, ya han nacido obligaciones para el declarante; b) Las promesas de recompensas: concursos por premios cientficos o literarios, recompensas por devolucin de objetos perdidos, etctera; c) La gestin de negocios: quien la inicia tiene la obligacin de continuar la gestin, de conducirse como un administrador diligente, etctera, todo esto sin el consentimiento y probablemente ante la ignorancia del dueo del negocio; d) Los billetes de banco y ttulos al portador que obligan al librador desde el momento de su emisin; e) Las disposiciones testamentarias hechas en favor de legatarios o beneficiarios de cargos, obligan al heredero por voluntad unilateral del causante.

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17. Si bien, ya lo hemos dicho, en la doctrina moderna prevalece notoriamente la opinin que acepta esta fuente autnoma de las obligaciones, no faltan autorizadas voces que la resisten (ver nota 9). La principal objecin que se formula contra ella, es que no se concibe una obligacin sin sujeto activo y pasivo; mientras no haya sino una declaracin de voluntad no aceptada, no hay sujeto activo y, por lo tanto, tampoco hay obligacin. La necesidad de defender en el terreno prctico este punto de vista, ha obligado a sus sostenedores a analizar los casos ms importantes que se citan como de obligaciones nacidas de voluntad unilateral, para demostrar que la idea es falsa. En cuanto a las ofertas pblicas y promesas de recompensas, mientras no haya aceptante slo existe, se sostiene, un estado previo a la obligacin, como es el compromiso de mantener el ofrecimiento durante un cierto tiempo o en ciertas condiciones; pero mientras no haya aceptacin por un tercero, no hay una obligacin en sentido propio. En los ttulos al portador, tampoco habra obligacin mientras no haya aceptacin por el tenedor. En lo que atae a la gestin de negocios, las obligaciones del gestor surgiran de la ley y no de su voluntad. Por ltimo, las disposiciones de ltima voluntad entraan un rgimen objetivo de disposicin de bienes, pero no obligaciones.

Estas objeciones no resisten el anlisis. No es exacto que en las ofertas pblicas y en las promesas de recompensas la obligacin surja slo cuando hay aceptacin; ya antes de este momento, el promitente est obligado a mantener la oferta, a realizar las pruebas del concurso, etctera. Tampoco es verdad que falte el acreedor; lo que ocurre es que el acreedor est provisoriamente indeterminado. Pero la declaracin de voluntad del promitente contiene ya el procedimiento para la determinacin del acreedor: cualquiera de las personas que se encuentren en las condiciones de la oferta puede exigir su cumplimiento.

En cuanto a la gestin de negocios la cuestin es todava ms clara, pues el gestor asume importantes obligaciones sin la aceptacin y aun en la ignorancia del dueo del negocio. Los adversarios de esta teora dicen que estas obligaciones no nacen de la voluntad del gestor sino de la ley; en prueba de ello se hace notar que aunque el gestor no quiera continuar ni asumir las responsabilidades legales, de cualquier modo debe hacerlo. El argumento no es convincente. Iguales consecuencias se producen en cualquier contrato y no por ello ha de decirse que la fuente de tales obligaciones es la ley y no el contrato. Estos tambin imponen a las partes ciertas obligaciones (algunas expresadas en el contrato, otras surgidas de su reglamentacin legal) que aqullas deben cumplir, aunque haya cambiado su voluntad y no quieran hoy dar o hacer lo que ayer quisieron y prometieron. Pues no es la voluntad actual la que obliga, sino la que se declar en el momento de contratar. Y aunque esa voluntad haya cambiado, la ley obliga a cumplir. De igual modo, la voluntad declarada en el momento de iniciar la gestin de negocios (tngase presente que el acto de iniciar la gestin importa una declaracin expresa de voluntad en el sentido del art. 917 ) obliga al gestor a realizar todos los actos propios de ella, aunque luego encuentre pesada la tarea y quiera desistir.

Insistiendo en este argumento y presentndolo bajo otra faz, BUSSO se pregunta: supongamos que el gestor entendiera o pretendiera no obligarse a continuar la gestin hasta el fin, ni a tener que obrar con diligencia, dejaran de existir dichas obligaciones porque el gestor no lo ha querido? (ver nota 10) Evidentemente, no. Pero ello no prueba nada. Numerosas clusulas de irresponsabilidad en los contratos son ineficaces por disposicin de la ley, no obstante lo cual el contrato se mantiene en pie y no por ello puede sostenerse que las obligaciones que de l derivan han nacido de la ley. En ambos casos, las obligaciones han tenido su origen inmediato en una manifestacin de voluntad: el acuerdo de voluntades en el contrato, la voluntad unilateral en la gestin de negocios. Tanto una como otra tienen el apoyo de la ley, pero esto no significa que sean obligaciones ex lege a menos que todas las fuentes se unifiquen en la ley. Pero entonces, neguemos tambin que el contrato sea una fuente autnoma.

En cuanto al testamento, es obvio que las obligaciones que impone el causante al heredero respecto de los legatarios y otros beneficiarios, constituyen una tpica obligacin, como que tiene todos los requisitos legales; sujetos, acreedor y deudor, objeto y causa. El testamento podr ser un rgimen objetivo de transmisin pstuma (ver nota 11), pero las obligaciones que surgen de l para los herederos o legatarios tienen por fuente una voluntad unilateral, la del causante.

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18. Y si se examina la cuestin desde un ngulo filosfico, hay que admitir que la verdadera fuente de las obligaciones contractuales es la voluntad del hombre. Al asegurarse la fuerza obligatoria de los contratos, no se hace sino reconocer el poder jurgeno de aqulla. No es lgico, por tanto, negarle iguales efectos a la voluntad unilateral.

Llama la atencin que la atribucin de fuerza vinculante a la voluntad unilateral no haya coincidido con el apogeo del dogma de la autonoma de la voluntad. Por curiosa paradoja, esa idea se abre paso en el perodo de rectificacin y crisis del dogma de la autonoma. Pero advierte HERNNDEZ GIL, con razn, que no es propiamente una sobreestimacin de la voluntad, un extraer de ella sus ltimas consecuencias, lo que ha llevado al reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones; la tesis se ha impuesto ms bien por consideraciones sociolgicas, por la necesidad de proteger a los terceros cuyo inters y confianza han sido suscitados por la declaracin de voluntad. La fuerza obligatoria de sta se apoya en exigencias de seguridad jurdica y buena fe (ver nota 12).

La discusin doctrinaria sobre este punto, puede considerarse sobrepasada por los hechos. Las relaciones de convivencia e interdependencia crecen de modo incesante; los medios de expresin y difusin, en constante multiplicacin y perfeccionamiento, han acercado ms a los hombres, han facilitado los contactos con las masas, con personas desconocidas. Sea por motivos culturales o econmicos, cada da son ms frecuentes las promesas pblicas de prestaciones en favor de personas indeterminadas. En la conciencia social y jurdica de nuestros das est cada vez ms afirmado el convencimiento de que el autor de la promesa contrae una responsabilidad y asume una obligacin (ver nota 13).

Claro est que esto no implica sostener que toda declaracin unilateral de voluntad produce efectos obligatorios para el declarante, de igual manera que todo contrato los produce. Y esto por la muy simple razn de que, como regla, nadie entiende obligarse por su oferta o propuesta mientras sta no sea aceptada; por otra parte, el reconocimiento de tales efectos no servira a ningn inters que fuera realmente digno de proteccin. De ah que no debe admitirse la fuerza vinculatoria de la voluntad unilateral sino cuando la ley le atribuye ese carcter en vista a un resultado socialmente deseable. Es con este alcance limitado que la voluntad unilateral ha sido admitida como fuente en los Cdigos italiano (art. 1987), alemn (art. 305), suizo de las obligaciones (art. 8), portugus (arts. 457 y s.), brasileo (arts. 1505 y s.), peruano (arts. 1956 y s.), mexicano (arts. 1860 y s.). Es tambin con estas limitaciones que se acepta en la doctrina predominante (ver nota 14).

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19. RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO (ver nota 15). En una obra relativamente reciente (1947) y que habra de tener importante repercusin, HAUPT llam la atencin sobre ciertas relaciones jurdicas que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan dentro de este concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del aviador deportivo que utiliza una pista pblica de aterrizaje, por lo cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta, ni aceptacin, ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho est obligado a pagar el servicio. HAUPT las llama obligaciones contractuales fcticas; contractuales, porque tienen los mismos efectos que tendra un contrato celebrado con ese objeto; fcticas, porque se originan no en un contrato, sino en una conducta de hecho. Enumera, como ejemplos, la obligacin que tiene el titular de un comercio de pagar los daos y perjuicios sufridos por un cliente que todava no ha comprado nada, es decir, que an no ha contratado; el transporte de favor; la situacin jurdica resultante de un contrato de sociedad que se declara nulo; la relacin de trabajo; las relaciones resultantes de la utilizacin de transportes colectivos u otros servicios pblicos tarifados.

Esta doctrina, si bien replantea agudamente algunos problemas jurdicos vinculados con la fuente de las obligaciones, no ha merecido buena acogida. Entre los juristas notorios, slo LARENZ y PUIG BRUTAU la admiten, bien que con importantes limitaciones. LARENZ reduce su campo de aplicacin al supuesto de relaciones resultantes de la utilizacin de un servicio pblico tarifado. Sostiene que cuando una persona toma un mnibus, no quiere contratar sino ser transportado de un lugar a otro; se limita a subir al mnibus para ser llevado a destino. Objeta tambin la denominacin de relaciones contractuales de hecho, que sugiere la idea de procesos extrajurdicos y prefiere hablar de relaciones obligatorias nacidas de conductas sociales tpicas (ver nota 16). Por su parte, PUIG BRUTAU afirma que es una ficcin sostener que la obligacin de pagar el servicio pblico nace de una declaracin de voluntad; en verdad no se tratara sino de la valoracin del significado de una conducta social tpica, en correspondencia con la concepcin imperante en el trfico (ver nota 17).

La doctrina de estos autores no resulta convincente. Es obvio que las categoras y ejemplos de HAUPT parecen tener cmoda cabida dentro de la teora de los hechos ilcitos (daos ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, o con ocasin del transporte benvolo) o de los contratos (ejemplos restantes). An reducida a los supuestos de conducta social tpica, segn la terminologa de LARENZ, la doctrina ofrece serias debilidades. Es cierto que quien sube a un mnibus no piensa en celebrar un contrato, sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va a ver una pelcula o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del espectculo o de la lectura; y no por ello ha de decirse que no han contratado. Aun en los contratos ms tpicos y formales la situacin es igual; cuando compro una casa, el propsito que me gua no es firmar una escritura de compraventa, sino adquirir un bien en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin ltimo del contrato es siempre o casi siempre econmico, lo que no excluye la voluntad jurdica de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un mnibus sabe que tiene la obligacin de pagar el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser llevado a su destino; es decir, tiene conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por ms que la habitualidad y frecuencia de tales viajes lo lleve a conducirse casi mecnicamente y sin pensar, en cada caso, que est celebrando un contrato.

Por lo dems, si el problema de las fuentes, segn lo sostiene PUIG BRUTAU, interesa como agrupamiento de supuestos de hecho que justifican el nacimiento de una obligacin, que la configuran de un modo peculiar y la someten a una determinada disciplina (ver nota 18), no se advierte qu inters puede haber en admitir esta fuente autnoma, si en definitiva las obligaciones que de ellas surjan han de someterse a la misma disciplina de los contratos, tal como lo reconoce el propio HAUPT.

(nota 1) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, n 76; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, n 31; PLANIOL, Trait lmentaire, t. 2, n 807; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4, n 2787; MESSINEO, t. 4, 98, n 11; SCIALOJA, Saggi di varii diritto, t. 1, p. 35.

(nota 2) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, n 81; MESSINEO, t. 4, 98, n 11.

(nota 3) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 76; autor que cita la opinin de FERRANIS, para quien, en definitiva, la doctrina de las fuentes de las obligaciones podra quedar sustituida por el examen de los grupos que pueden formarse con los hechos operativos que engendran obligaciones.

(nota 4) En este sentido vase PLANIOL, Classification des sources, Revue Critique, 1904, p. 226.

(nota 5) BIBLIOGRAFA: SARAVIA, Fuerza obligatoria de la declaracin unilateral de la voluntad, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, p. 401; BUSSO, t. 3, art. 499; BOFFI BOGGERO. La declaracin unilateral de la voluntad como fuente de obligaciones, Buenos Aires, 1942; CERMESONI, La voluntad unilateral como fuente de obligaciones, Buenos Aires, 1911; WORMS, De la volont unilatrale comme source dobligations, Pars, 1891; MARTIN DE LA MOUTTE, Lcte juridique unilatral, Pars, 1951.

(nota 6) Sobre el origen de esta teora vase SARAVIA, op. cit. en nota anterior, ps. 403 y s.; y MARTIN DE LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral, nms. 276 y s.

(nota 7) WORMS op. cit. en nota 29.

(nota 8) DEMOGUE, Obligations, t. 1, n 18; JOSSERAND, t. 2, n 10; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, n 18; LUIS-LUCAS, Volont et cause, p. 249; en las doctrinas espaola, alemana e italiana esta opinin puede considerarse unnime. En nuestra doctrina admiten que la voluntad unilateral es fuente de las obligaciones: SARAVIA, Fuerza obligatoria, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, ps. 401 y s.; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., p. 49; BOFFI BOGGERO, op. cit. en nota 29; CERMESONI, op. cit. en nota 29; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 2, n 498; DE GSPERI, Obligaciones, t. 1, n 135. En oposicin eclctica o intermedia: COLMO, Obligaciones, nms. 45 y 46. En contra: BUSSO, t. 3, art. 499, nms. 178 y s.

(nota 9) Vase, principalmente, la prolija argumentacin de BUSSO, t. 3, art. 499, nms. 178 y s.

(nota 10) BUSSO, t. 3, art. 499, n 320.

(nota 11) As lo califica BUSSO, t. 3, art. 499, n 318.

(nota 12) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 84, p. 247.

(nota 13) En este prrafo hemos seguido muy de cerca la excelente exposicin de HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 84, p. 253.

(nota 14) DEMOGUE, Obligations, t. 2, n 18; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, n 28; JOSSERAND, t. 2, n 10; GNY, Methode, t. 2, ps. 162 y s.; MARTIN DE LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral, n 356; PUIG PEA, t. 4, vol. 1, p. 134.

(nota 15) BIBLIOGRAFA: MOYANO, Las relaciones contractuales fcticas, J. A., 1961-IV, sec. doct., p. 29; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 58; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2. ps. 78 y s.

(nota 16) LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 58 y s.

(nota 17) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 79.

(nota 18) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 76.

4. Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias

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20. CONCEPTO. Segn el art. 523 , de dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra. Tal es el caso de la clusula penal, la fianza, etctera.

Segn opinin de algunos autores (ver nota 1) sera nota esencial de la obligacin accesoria la circunstancia de que, por lo menos en un momento dado, coexistan la obligacin principal y la accesoria. Por consiguiente, no tendra este carcter la clusula penal prevista para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligacin; ella no accede a la obligacin principal sino que la subroga. En cambio sera propiamente accesoria la clusula penal prevista para compensar el retardo en el cumplimiento de la obligacin principal, puesto que ambas coexisten. Esta opinin, sostenible en el plano de la pura teora, no se ajusta al sistema de nuestro Cdigo. Para ste, basta para reconocer carcter principal y accesorio a las obligaciones, que una sea la razn de la existencia de la otra (art. citado). Y de acuerdo a esta idea, es evidente que la clusula penal es accesoria, puesto que no se concebira sin la existencia de la obligacin principal.

El art. 524 agrega que accesorios de la obligacin vienen a ser, no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca. Hay en este texto una mezcla de derechos reales y personales, sin duda objetable del punto de vista de la tcnica legislativa; pero VLEZ se propuso dejar sentado que tambin estos derechos reales deben considerarse dependientes o accesorios del crdito principal y que, por tanto, estn ligados a su suerte, de modo similar a las obligaciones accesorias.

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21. Las obligaciones accesorias pueden tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Aunque, sin duda, la fuente ms fecunda es la voluntad del obligado, nada se opone a que lo sea tambin la ley. As, por ejemplo, tienen ese carcter las multas establecidas para el contribuyente que no paga en trmino los impuestos. Tambin se ha sealado como ejemplo de obligacin accesoria legal, la de pagar los daos y perjuicios en caso de inejecucin de la obligacin principal (ver nota 2);pero es evidente que aqu no estamos en presencia de una relacin obligacional distinta de la obligacin incumplida, sino de uno de los efectos propios de cualquier obligacin (ver nota 3).

1115/22

22. ESPECIES. El carcter principal o accesorio de una obligacin puede referirse a su objeto o a las personas obligadas (art. 524 ).

a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal; como son las clusulas penales (art. 524 ).

b) Son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando stas las contrajeren como garantes o fiadores (art.524 ).

1115/23

23. INTERDEPENDENCIA Y RELACIONES RECPROCAS. Puesto que la obligacin accesoria slo tiene vida en razn de que existe la principal, es obvio que debe seguir su suerte. De ah se desprenden las siguientes consecuencias:

a) Extinguida la obligacin principal, sea por pago, o por cualquiera de los otros medios de extincin, o declarada su nulidad, queda tambin extinguida la obligacin accesoria (art. 525 ).

En principio, la extincin parcial de la obligacin principal provoca la extincin parcial de las obligaciones accesorias; tal como ocurre en la fianza o en la clusula penal (art. 660 ). En cambio, se mantienen inclumes los derechos de hipoteca y prenda, que son indivisibles (arts. 682 , 3112 y 3233 ).

b) La obligacin principal determina la competencia de los jueces y es ante el magistrado que entiende en ella que deben plantearse las cuestiones relativas a la ejecucin de las fianzas, clusulas penales, hipotecas, prendas, etctera (ver nota 4).

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24. Por el contrario, la extincin o nulidad de la obligacin accesoria no influye en la principal (art. 525 ), porque sta tiene vida propia. As, por ejemplo, la remisin de la obligacin contrada por el fiador, no extingue la obligacin principal. Esto explica tambin que la prescripcin de la obligacin accesoria de pagar intereses no importe necesariamente la prescripcin de la deuda principal (art. 4027 , inc. 3). En cambio, la prescripcin de la obligacin principal lleva implcita la de la accesoria (art. 525 ).

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25. Si la ley no establece disposicin en contrario, debe admitirse que el trmino de prescripcin de la obligacin accesoria es el mismo que el de la principal (ver nota 5) y que corre para ambas conjuntamente (ver nota 6).

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26. CASOS ESPECIALES. El Cdigo contiene algunas disposiciones que pareceran importar excepciones a las reglas sentadas en el nmero precedente; pero, salvo la muy peculiar y anmala solucin del art. 1994 relativa a la fianza, a la que aludiremos ms adelante, se trata slo de excepciones aparentes, segn lo pondremos de relieve.

a) Segn el art. 664 subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona, para el caso de no cumplirse por sta lo prometido. El supuesto legal es el siguiente: una persona contrae una obligacin a nombre de otra (de quien no tiene poder) y estipula que, para el caso de que la persona por quien se oblig, no pueda o no quiera cumplir, l pagar personalmente una pena convenida. Pero es claro que aqu no hay obligacin principal y obligacin accesoria. No hay ms obligacin que la contrada por el promitente, nico obligado hasta el momento en que la persona por la cual prometi se allane a ejecutar la prestacin prometida (ver nota 7).

El art. 666 dice que es igualmente vlida la clusula penal que ha sido puesta para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no pueda exigirse judicialmente, como son las obligaciones naturales. Es lgico que as sea, puesto que como la obligacin existe (aunque el deudor no pueda ser compelido a cumplirla) la obligacin accesoria de garanta mantiene su validez.

b) El art. 1994 establece que si la causa de la nulidad de la obligacin principal fuera la incapacidad del obligado, el fiador ser responsable como nico deudor, aunque ignorase la incapacidad. Esta disposicin es contradictoria con la naturaleza accesoria de la fianza y es difcilmente justificable (vase sobre esta disposicin, Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1850).

c) Si las clusulas accesorias de una obligacin fueran condiciones imposibles o prohibidas, su nulidad hace de ningn valor la obligacin principal (art. 526 ). Pero en verdad, aunque la condicin tuviera la apariencia de una obligacin accesoria, no es tal, sino una modalidad de los actos jurdicos, de cuyo cumplimiento depende el nacimiento del derecho. En otras palabras, no hay obligacin principal y accesoria, sino obligacin condicional.

(nota 1) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, nms. 19 y 37; MACHADO, t. 2, p. 201.

(nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, nms. 16 y s.; LLERENA, t. 2, p. 453, n 1; AUBRY Y RAU, 304, nota 1.

(nota 3) GALLI, en SALVAT, t. 1, n 52, b; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 101.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 10/8/1954, L. L., t. 76, p. 618; C. Civil 1 Cap., 30/9/1936, L. L., t. 4, p. 182; C. Civil 2 Cap., 6/12/1933, J. A., t. 44, p. 692; C. Com. Cap., Sala B, 17/11/1952, L. L., t. 71, p. 277.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 27/8/1945, L. L., t. 40, p. 135; C. Fed. Baha Blanca, 23/8/1934, J. A., t. 49, p. 57.

(nota 6) C. Com. Cap., 23/12/1944, L. L., t. 37, p. 382.

(nota 7) Conforme con esta interpretacin: BUSSO, t. 4, art. 663, n 20; COLMO, n 171; MACHADO, t. 2, p. 384; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 664. En cambio, sostienen que hay excepcin a la regla del art. 663: SALVAT y su anotador GALLI, t. 1, n 202; tambin parecen alineados en este sentido LAFAILLE, t. 1, n 249, y DE GSPERI, t. 1, n 469, aunque pasan sobre el problema sin detenerse en l.

5. Modalidades de las obligaciones

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27. CONDICIN, PLAZO Y CARGO; SU UBICACIN METODOLGICA. Nuestro Cdigo trata de la condicin, el plazo y el cargo dentro de la teora de las obligaciones (Tts. V y VI, Sec. Primera, Parte Primera, del Libro Segundo). Es una ubicacin defectuosa del punto de vista metodolgico, porque estas modalidades no son exclusivas de las obligaciones sino que ataen a cualquier declaracin de voluntad, sea por actos entre vivos o por testamento. De ah que corresponde tratarlas dentro de la teora general de los actos jurdicos. Remitimos, pues, a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1043 y s.

CAPTULO II - EFECTOS

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28. ENUNCIACIN. El efecto esencial de las obligaciones es el deber de cumplir las prestaciones prometidas. Ese cumplimiento es, en la inmensa mayora de los casos, voluntario. Sea movido por el sentimiento moral del deudor de hacer honor a la palabra empeada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de evitar la ejecucin forzada, la gran masa de las obligaciones surgidas del trfico humano recibe cumplimiento espontneo.

Pero si la obligacin no se cumple espontneamente, el acreedor tiene los siguientes recursos legales: a) ejercer coaccin sobre el deudor para obligarlo a cumplir (art. 505 , inc. 1); ya veremos, sin embargo, que este poder de coaccin est sujeto a sustanciales limitaciones; b) procurarse de un tercero la prestacin debida, a costa del deudor (art. 505 , inc. 2); c) obtener el pago de las correspondientes indemnizaciones para el caso de que no pudiera obtener el cumplimiento en especie o no lo lograra en el tiempo y forma debidos (art. 505 , inc. 3); a este fin, el acreedor puede hacer ejecucin de los bienes del deudor, por las vas que en su momento se vern.

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29. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. El fundamento de la responsabilidad contractual es el principio de la autonoma de la voluntad; el hombre es libre para ligarse o no con sus semejantes por vnculos jurdicos. Pero si se compromete a cumplir determinadas obligaciones y no lo hace, debe responder por los daos ocasionados el cocontratante que confi en su compromiso. Es necesario decir, empero, que el principio del respeto de la palabra empeada est lejos de ser absoluto en el mundo moderno, en el que las circunstancias econmicas o sociales impulsan a los hombres a asumir compromisos muchas veces injustos. Nos ocupamos de este tema en nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 22.

Pero como principio, la voluntad obliga y el deudor slo se exime de la obligacin de cumplir si prueba que medi caso fortuito o fuerza mayor, es decir, si demuestra que no fue culpable, a menos que aquel acontecimiento hubiera sido ocasionado por su culpa, o hubiera ocurrido despus de la mora (art. 513 ); en numerosas obligaciones, el standard para apreciar si han sido cabalmente cumplidas es el de la debida diligencia, por lo que toda negligencia est sancionada con la obligacin de reparar. Inclusive la idea de culpa influye en el monto de la reparacin, segn lo veremos en seguida.

Pero si la culpa es de importancia capital en todo este problema, no es el nico fundamento de la responsabilidad. La obligatoriedad de los contratos no reposa tan slo en un fundamento tico, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeada. Tambin se toma en cuenta el justo inters de la parte que ha visto frustradas las esperanzas que tena puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad de los negocios. Esto explica que haya podido afirmarse que quien contrata asume una obligacin de garanta y que la frustracin del resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad (ver nota 1). La aplicacin desnuda de este principio, conducira a consecuencias injustas; pero no puede descartarse de modo absoluto una responsabilidad objetiva, fundada slo en el incumplimiento. El deber de garanta, dice LARENZ, corresponde al strictum ius y con ello por entero a un ordenamiento jurdico, que se apoya en hechos sencillos, en resultados claros (un hombre, una palabra") y supone un arma peligrosa en manos del acreedor. El principio de la culpabilidad, que extrae su fuerza convincente de la idea de responsabilidad personal, corresponde a la conciencia tica y a la refinada sensibilidad jurdica de nuestro tiempo. Pero de las ms rigurosas exigencias del derecho antiguo, algo subsiste todava en nuestro ordenamiento jurdico y se impone a cada instante. El trfico jurdico no se puede desarrollar sin una cierta objetivacin de la responsabilidad. Por consiguiente, al lado del principio de culpabilidad se afirma la idea de una obligacin de garanta o, en general, una responsabilidad objetiva del deudor, aunque slo en el sentido de una debilitacin de aquel principio" (ver nota 2).

Esta objetivacin de la responsabilidad contractual tiene en nuestro ordenamiento positivo las siguientes manifestaciones:

a) Algunas veces hay responsabilidad contractual sin culpa. Tal es el caso del deudor que ha cado en insolvencia por factores extraos a su debida diligencia (por ejemplo, crisis econmicas, medidas cambiarias, etc.) y no por ello es menos responsable. Lo mismo ocurre con las personas privadas de discernimiento, a las cuales es imposible atribuir culpa en el incumplimiento. Cierto es que no faltan quienes, en su afn de defender el falso dogma de validez universal segn el cual no hay responsabilidad sin culpa, trtese de contratos o cuasidelitos, sostienen que debe admitirse que los dementes y menores impberes son culpables de incumplimiento (ver nota 3) Pero as, la nocin de culpa deviene inasible. Cmo atribuir conducta culpable a quien carece de ese juicio elemental que es el discernimiento?

Sin embargo, el ejemplo del demente da oportunidad para poner de manifiesto la simbiosis del elemento subjetivo (culpa) y el elemento objetivo (inters social) en el fundamento de la responsabilidad contractual. No puede afirmarse de modo absoluto que el demente tenga responsabilidad contractual o no la tenga. Depende del tipo de obligaciones. Partamos del supuesto de que una persona ha contratado en su sano juicio y luego enloquece. Si se trata de una obligacin de realizar una obra de arte (un retrato, una escultura), la demencia sobreviniente constituye un caso fortuito que lo libera. Si, en cambio, se trata de un prstamo de dinero, al vencimiento del plazo podr ser demandado por reintegro del capital, por ms que no haya culpa en su demora o su negativa (puesto que est loco). En el primer caso, la probada falta de culpa es suficiente para liberarlo; en el segundo, no.Y es que en este caso, sera contrario a la justicia y comprometera la seguridad de los negocios, negar accin al prestamista para recuperar el capital. Por ello la proteccin de estos intereses prevalece sobre la falta de culpa del demente; en tanto que en el primer ejemplo, la falta de culpa prevalece sobre las legtimas esperanzas puestas por el acreedor en el contrato.

De lo dicho hasta aqu resulta claro que no basta la falta de culpa para exonerar de responsabilidad al deudor: debe tratarse de una falta de culpa calificada, como es el caso fortuito. En otras palabras: entre la conducta culpable y la situacin de fuerza mayor, hay una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor. En el mbito de dicha zona, el deudor es responsable, aunque carezca de culpa (ver nota 4).

Por ltimo, hay tambin responsabilidad sin culpa cuando el deudor asume el caso fortuito o fuerza mayor.

b) Tambin se hace sentir la prevalencia del elemento objetivo en lo que atae a la extensin de la reparacin. Si el fundamento exclusivo de la responsabilidad fuera la culpa, el monto de la indemnizacin debera fijarse en funcin de la gravedad de ella. Pero no es as. El principio es que la indemnizacin debe cubrir los daos. Es decir, tiene en cuenta esencialmente el perjuicio, sin que cuente la importancia o gravedad de la culpa (ver nota 5). Pero es preciso reconocer que la culpa no es del todo ajena a este problema. El principio es, ya lo dijimos, que la reparacin cubra todos los daos, sea la culpa grave o leve. Si los daos estn bien determinados y probados, la indemnizacin se ajustar a ellos. Pero hay casos en que los daos son inciertos, estn defectuosamente probados; y el arbitrio judicial juega entonces dentro de lmites ms o menos amplios. Aqu la nocin de culpa recobra su importancia. El juez sentir una inevitable simpata por el deudor que no obstante sus razonables esfuerzos por cumplir, incurri en alguna negligencia, de la que debe responder, pero que humanamente es explicable; en cambio, sentir repudio hacia el contratante que deliberadamente no cumpli su promesa, porque luego encontr la oportunidad de hacer un pinge negocio con un tercero, a costa de defraudar las legtimas esperanzas del primer acreedor. En el primer caso, la indemnizacin ser fijada con criterio restrictivo; en el segundo, con amplitud. Porque el juez no es un seco aplicador de preceptos legales; juzga conductas humanas, aprecia la buena y la mala fe, y no puede prescindir de su justo impulso de premiar aqulla y castigar sta.

c) Finalmente, el elemento objetivo se pone tambin de manifiesto en la regla segn la cual al acreedor le basta con probar el incumplimiento; es el deudor quien debe probar el caso fortuito si quiere eludir su responsabilidad. Si la culpa fuera el fundamento exclusivo de sta, parecera ms lgico exigir al acreedor no slo la prueba del incumplimiento sino tambin de la culpa del deudor. Claro est, que, sin apearse del dogma de que no hay responsabilidad sin culpa, bien puede sostenerse la conveniencia tcnica de invertir el cargo de la prueba dado que al acreedor le resulta extremadamente difcil probar la culpa del deudor, en tanto que ste, por lo comn, podr demostrar fcilmente la fuerza mayor, si existi. Pero es que no se trata solamente de una cuestin de prueba, sino de que, como ya lo hemos dicho, no basta la ausencia de culpa para exonerar al deudor. Y de cualquier modo, es indudable que la inversin de la prueba se compagina mejor con el fundamento objetivo de la responsabilidad que con el de la culpa.

(nota 1) Este es el principio imperante en el derecho ingls (LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 282). Vase tambin PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 431 y s.


(nota 3) As lo dicen, por ejemplo, los hermanos MAZEAUD, t. 1, n 678, quienes para llegar a esta bizarra conclusin tienen que partir de esta nocin de culpa contractual: basta comprobar la existencia de la violacin de un contrato para deducir de ella la culpa. As, la idea de culpa se confunde con la de incumplimiento. Qu sentido tiene entonces hablar de culpa?.

(nota 4) MAZEAUD, t. 1, nms. 631 y s.; LPEZ OLACIREGUI, nota en J. A., 1944-IV, ps. 311 y s. En sentido concordante: JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 451.

(nota 5) Vase, sin embargo, lo que ms adelante decimos en torno a la interpretacin del art. 521 (n 142).

I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN

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1. Cumplimiento voluntario

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30. CMO DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACIN: EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. El principio esencial en esta materia es que el deudor debe cumplir sus obligaciones de buena fe. La ley 17711 incorpor expresamente este principio, que ya haba sido consagrado por la jurisprudencia, a nuestro derecho positivo (ver nota 1). Esta es una sana regla de conducta humana, de antiqusima prosapia jurdica, que informa numerosos preceptos legales.

El principio de la buena fe quiere que los contratos sean interpretados y cumplidos como lo hara una persona honorable y correcta. Se trata de una pauta general, de la que los jueces harn aplicacin segn las circunstancias de cada caso. Hay en la vigencia del principio una cuestin de equidad y justicia. Las consecuencias prcticas son fecundas:

a) El deudor no slo est obligado a lo que formalmente est expresado en los contratos, sino tambin a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligacin de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198 ). En un mismo orden de ideas, el art. 575 dispone que la obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de stas, aunque en los ttulos no se mencionen o hayan sido momentneamente separados de ellas. Es decir la obligacin debe cumplirse lealmente, sin defraudar la confianza de la otra parte. As, si se ha vendido un caballo para entregarlo dentro de un plazo dado, el vendedor deber alimentarlo y cuidarlo (obligaciones positivas), abstenerse de usarlo con exceso de modo de hacer peligrar su salud (obligaciones negativas) (ver nota 2), etctera. Estos deberes de conducta, segn la terminologa de LARENZ (ver nota 3), son ms numerosos e importantes en los contratos de tracto sucesivo, que implican una relacin prolongada y a veces un trato frecuente entre las partes. As, por ejemplo, el trabajador tiene un deber de fidelidad hacia su empleador (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1004); particularmente, los servidores domsticos deben abstenerse de divulgar las intimidades de la familia que sirven, sus opiniones polticas, religiosas, etctera (art. 5, decreto 326/1956). Igualmente ilustrativo es el ejemplo del deber de fidelidad de los socios entre s (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1393).

Por ello mismo, si el da y hora del cumplimiento de la prestacin se ha dejado al arbitrio del deudor, ste no podr cumplirla a horas intempestivas, por ejemplo, de noche o en cualquier momento que signifique molestias desusuales o innecesariamente gravosas para el acreedor (ver nota 4).

Estos deberes de conducta recaen no slo sobre el deudor, sino tambin sobre el acreedor, que est obligado a abstenerse de exigencias contrarias a la equidad y debe guardar, respecto del deudor, una razonable consideracin humana. As, por ejemplo, el dueo de la obra tiene el derecho de fiscalizar el desarrollo de los trabajos, pero debe abstenerse de exigencias excesivas, que dificulten los trabajos o los hagan innecesariamente ms onerosos (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1148). Como ocurre respecto del deudor, estos deberes asumen particular importancia en los contratos de tracto sucesivo.

b) Si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones (y, en verdad, ese cumplimiento estricto forma parte del deber cumplir con buena fe) no debe llevar sus exigencias a extremos contrarios a la equidad o la buena fe. Un mnimo de tolerancia est implcito en toda relacin humana. Una transgresin insignificante del plazo (salvo que el cumplimiento rgido fuera esencial para el acreedor), una falla despreciable en la prestacin, no permite al acreedor reclamar iguales sanciones que el incumplimiento total. As, por ejemplo, si los defectos de la obra son insignificantes o de detalles, el dueo carece de derecho a retener la totalidad del precio y slo puede exigir la reparacin de las exigencias y retener las sumas necesarias para ese objeto (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1092). En otro interesante caso se resolvi que si el deudor ha consignado todo el capital y sus intereses, faltando slo nueve das de stos para ser completa, corresponde no rechazar la consignacin sino aceptarla e intimar el depsito del faltante (ver nota 5).

Esta solucin se vincula con la idea del abuso del derecho, que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 29 y s.).

c) Igual fundamento tiene la doctrina de la imprevisin en virtud de la cual el acreedor debe moderar sus exigencias, cuando la prestacin ha devenido excesivamente onerosa en razn de una alteracin imprevisible de las circunstancias (vase nms. 131 y s.).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C., 26/3/1962, L. L., t. 106, p. 875; C. Civil 1 Cap., 19/4/1937, L. L., t. 6, p. 344, y J. A., t. 61, p. 39; d., 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 137; d., 15/4/1942, G. F., t. 158, p. 82; C. Com. Cap., 6/4/1943, L. L., t. 30, p. 264; d., 22/3/1950, L. L., t. 58, p. 830; C. Paz Let. Cap., 28/3/1947, G. P., t. 73, p. 181; d., 23/12/1942, J. A., 1943-I, p. 213; C. 2 Apel. La Plata, 16/6/1944, L. L., t. 35, p. 289; d., 12/5/1953, J. A., 1953-IV, p. 107; C. Apel. Rosario, 23/3/1945, J. A., 1945-IV, p. 66; C. Apel. Mercedes, 16/6/1948, L. L., t. 53, p. 679, etc.

(nota 2) Hemos tomado el ejemplo de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 4, II, 2.

(nota 3) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 2.

(nota 4) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 10, II.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 16/5/1927, J. A., t. 24, p. 808.

2. Cumplimiento forzado

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31. CUNDO PROCEDE LA COMPULSIN. Cuando el deudor no cumple espontneamente, la ley pone a disposicin del acreedor los medios legales para obligarlo a cumplir. Esta compulsin estar encaminada a lograr el pago especfico o in natura de lo debido: slo cuando ello no fuera posible o cuando lo prefiriese el acreedor (art. 1083 , ref. por ley 17711 ), se encaminar a sustituir el pago por la indemnizacin de daos.

No ser posible obtener el cumplimiento forzado in natura: a) cuando se ha hecho imposible la entrega de la cosa debida (por ej., si se ha destruido, si ha salido del patrimonio del deudor); b) en las obligaciones de hacer o no hacer cuando para obtener la ejecucin forzada sea necesario ejercitar violencia sobre la persona del deudor (art. 629 ).

Una razn de respeto por la personalidad humana ha hecho triunfar en el derecho moderno el principio de que no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor para forzarlo a cumplir con una obligacin de hacer o no hacer. Pero este principio debe ser aclarado: a) ante todo, se refiere nicamente a las obligaciones de hacer y no a las de dar, de tal modo que el acreedor tiene derecho a usar la fuerza pblica para obligar al deudor a entregarle una cosa que le debe y que se resiste a entregar; as, por ejemplo, el inquilino que no entrega la cosa locada al vencimiento del contrato, puede ser lanzado por la fuerza pblica, lo que desde luego supone una coercin fsica en la persona misma del obligado; b) en segundo lugar, el art. 629 se refiere nicamente a aquellas obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento fuera necesario ejercer fuerza sobre el obligado; pero cuando ella no fuera indispensable, el deudor puede ser obligado a cumplir; es as como se ha decidido que si el vendedor de un inmueble se negara a escriturar, como lo ha prometido, la escritura puede ser otorgada por el juez (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 461). De igual modo, puede forzarse el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, ya sea mandando destruir lo que se hubiere hecho (art. 633 ), ya sea mediante embargos, inhibiciones, medidas de no innovar, etctera, que impidan al deudor realizar un acto de enajenacin que prometi no hacer.

El principio de que no puede hacerse fuerza sobre la persona del deudor, no impide la legitimidad de ciertos recursos encaminados a lograr el cumplimiento in natura. De ellos nos ocuparemos en los prrafos siguientes.

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3. Medios de compulsin

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A. RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES

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32. ENUNCIACIN. En las obligaciones nacidas de los contratos, el acreedor cuenta con ciertos recursos, a veces de origen legal, otras convencional, destinados a obrar sobre la voluntad del deudor como acicate para cumplir. Tales son la exceptio non adimpleti contractus, y la clusula penal. Ninguno de estos recursos tiene el vigor suficiente como para forzar al deudor, pero importan para l un riesgo o peligro que slo puede evitar cumpliendo. Igual funcin psicolgica desempea la amenaza de ejecucin de los bienes que se cierne sobre todo deudor.

En el derecho moderno, se ha ideado otra sancin de carcter tambin econmico, que se ha demostrado muy eficaz para lograr el cumplimiento de las obligaciones; son las astreintes, de las que nos ocupamos ms adelante.

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33. SUPRESIN DE LA PRISIN POR DEUDAS. Hemos visto en otro lugar (n 4) la dureza con que el derecho romano primitivo trataba al deudor insolvente, y cmo esa situacin fue dulcificndose al punto de negarle al acreedor todo derecho sobre la persona del deudor. Empero, durante muchos siglos y hasta la poca contempornea, subsisti la prisin por deudas, que ms que un recurso del acreedor contra la persona del deudor, era una sancin penal contra el deudor irresponsable. En nuestro pas fue reglamentada en el orden nacional por la ley 50 (arts. 322 a 325) y suprimida en 1872, por la ley 514. Subsiste, claro est, la prisin para el caso de quiebra o concurso fraudulento pero en este caso la pena se impone no en razn de las deudas sino del delito cometido: la defraudacin a los acreedores.

Esta es una solucin hoy universal. La conciencia jurdica moderna se rebela ante la idea de que un hombre honesto pueda ser arrastrado a la prisin por haber cado en insolvencia; parece, adems, un rigor excesivo que viene a pesar principalmente sobre los pobres, lo que repugna a la sensibilidad social de nuestros das.

Sin embargo, ha de verse una forma de renacimiento, por cierto muy limitado y circunscripto, de la prisin por deudas, en el delito de incumplimiento de los deberes familiares, que permite encarcelar al deudor de alimentos. Para llegar a esta consecuencia, ha tenido que erigirse en delito el incumplimiento de la obligacin alimentaria.

B. LAS ASTREINTES (ver nota 1)

1. Origen en el derecho comparado

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34. ORIGEN Y DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA FRANCESA. Las astreintes consisten en una condena pecuniaria fijada a razn de tanto por da (o por otro perodo de tiempo) de retardo en el cumplimiento de la sentencia. Es un procedimiento eficacsimo para vencer la resistencia del deudor contumaz; difcilmente el condenado soporta la presin de esta amenaza, incesantemente creciente, que se cierne sobre su patrimonio.

Son una creacin pretoriana de la jurisprudencia francesa. Su prctica data de antiguo, como medio de hacer respetar las decisiones de los jueces. Pero recin a principios del siglo pasado llamaron la atencin de los jurisconsultos, que pusieron en tela de juicio su legitimidad. Se cita ordinariamente como primeros antecedentes en la jurisprudencia francesa moderna dos fallos de 1809 y 1811; desde entonces los tribunales hicieron una prctica constante de las astreintes y fueron perfilando cada vez con mayor precisin sus alcances y campo de aplicacin. Sus caractersticas esenciales en el derecho francs actual son las siguientes:

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35. a) Modo de fijarlas. El juez fija una suma de dinero por da, semana, mes, etctera, de retardo en el cumplimiento de la condena; vale decir, el monto aumenta en razn directa del retardo. Las astreintes nunca son definitivas; el juez puede, a su arbitrio, disminuirlas o aumentarlas. Y si bien es poco probable que las disminuya, en cambio, es relativamente frecuente que las aumente cuando la suma fijada originariamente se ha revelado ineficaz para obtener el resultado deseado. El monto de las astreintes no tiene relacin con los daos sufridos por el acreedor por el incumplimiento, sino ms bien con la fortuna del deudor, porque lo importante es establecer una sancin que obre como presin suficiente en el nimo del condenado.

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36. b) Beneficiario. El beneficiario de las astreintes es el acreedor; interesa establecerlo porque en el derecho alemn se admite un recurso similar, pero la multa que se impone es en beneficio del fisco (arts. 888 y 890, C. Procedimientos).

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37. c) Campo de aplicacin. Este procedimiento compulsorio es aplicable a cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer. Cabe notar, sin embargo, que respecto de las obligaciones de dar, el acreedor cuenta con otros recursos muy eficaces, tales como el embargo y la ejecucin de los bienes del deudor, los que normalmente dan satisfaccin suficiente a las pretensiones del acreedor. Por ello, el campo especfico de aplicacin de las astreintes es el de las obligaciones de hacer y no hacer. Como para lograr el cumplimiento in natura de stas no es posible emplear la fuerza sobre la persona del deudor, las astreintes brindan un recurso indirecto tendiente a lograr el resultado deseado sin uso de la fuerza.

Debe agregarse que la aplicacin de las astreintes no es concebible cuando la

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Tratado de Derecho Civil - Obligaciones - Tomo I